제1문(공정거래법)은 ① 입찰 참가자 전원(A·B·C)이 낙찰자를 A로 정한 합의의 부당한 공동행위 성립(제40조), ② 공정위의 시정조치(제42조)·과징금(제43조), ③ 경쟁 MRI 미구매 조건의 배타조건부거래(제45조 제1항 제7호, 부당성은 판례의 종합고려 기준에 따라 D의 시장점유율·봉쇄 범위에 좌우), ④ 엘리베이터에 에스컬레이터 구입을 강제한 끼워팔기(제45조 제1항 제5호)를 다룬다.
제2문(소비자법)은 ① 인터넷 영화파일 다운로드 판매의 통신판매 해당(전자상거래법 제2조), ② 제1항의 7일 기간은 지났으나 표시·광고(자연 다큐)와 다른 전쟁영화이므로 공급받은 날부터 3개월·안 날부터 30일 이내의 청약철회 가능(제17조 제3항, 디지털콘텐츠 철회제한의 배제), ③ 청약철회를 전면 배제한 약관 (다)항의 무효(강행규정 위반, 제35조), ④ 약관규제법상 법률에 따른 고객의 해제권을 배제하는 조항(제9조 제1호)이자 법률에 따른 고객의 권리를 상당한 이유 없이 배제하는 조항(제11조 제1호)으로서의 무효를 검토한다.
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2024년도 시행 제13회 변호사시험
경제법
경 제 법
쪽
〈제 1 문〉
1. 2023년 11월 1일 甲전력공사가 乙발전소 시설물 공사 용역 사업자 선정 입찰을 공고하자7, 사업자 A, B, C는 서로 연락하여 낙찰자를 A로 정하기로 하는 협정을 체결하였다1·2·4·7. 해당 입찰에서 B와 C가 자신들은 낙찰되기 어려운 조건을 제시하여 응찰한 결과, 2023년 12월 1일 A가 용역 사업자로 낙찰되었다2·3·7(단, 이 사건 관련시장은 해당 입찰로 하고 A, B, C 외에 다른 입찰 참가자는 없었던 것으로 한다3).
(1) 위 사례에서 A, B, C의 행위가 ｢독점규제 및 공정거래에 관한 법률｣(이하 ‘공정거래법’이라 한다)상 부당한 공동행위에 해당하는지를 설명하시오1·4(단, 공정거래법 제40조 제1항 제9호의 해당 여부는 논하지 말 것). (20점)
(2) 만일 A, B, C의 행위가 공정거래법상 부당한 공동행위에 해당한다고 가정할 경우에5 공정거래위원회가 공정거래법상 A, B, C에 대하여 검토할 수 있는 조치에 대하여 설명하시오5·6·8(단, 공정거래법 제44조, 제89조 및 제129조는 논하지 말 것8). (20점)
2. 의료기기 제조·판매 사업자 D는 2023년 12월 1일 丙종합병원에 최신형 자기공명영상촬영장치(MRI)를 공급하는 계약을 체결하고자 한다11. D가 丙종합병원에게 자신의 경쟁사업자로부터는 다른 자기공명영상촬영장치(MRI)를 구매하지 않을 것을 조건으로 하여 계약을 체결한다면9·10·11, 이러한 D의 행위가 공정거래법상 불공정거래행위에 해당하는지를 설명하시오9·12(단, 공정거래법 제45조 제1항 제8호, 제10호의 해당 여부는 논하지 말 것). (20점)
3. 엘리베이터 제조·판매 사업자 E는 2023년 9월 1일 건설업자 丁에게 초고속 엘리베이터를 공급하는 계약을 체결하면서, 자신이 제조한 에스컬레이터를 반드시 함께 구입하도록 하는 계약을 체결하도록 강제하였다13·14. 정상적인 거래관행에 따라 丁은 더 저렴한 다른 업체의 에스컬레이터를 별도로 구입하려고 하였으나, E의 엘리베이터가 꼭 필요하였으므로 요구에 따를 수밖에 없었다15. 이러한 E의 행위가 공정거래법상 불공정거래행위에 해당하는지를 설명하시오13·16(단, 공정거래법 제45조 제1항 제6호, 제8호, 제10호의 해당 여부는 논하지 말 것). (20점)
［참조 조문］
■ 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 [별표 2]
불공정거래행위의 유형 또는 기준
1. 거래거절
법 제45조제1항제1호에 따른 부당하게 거래를 거절하는 행위는 다음 각 목의 행위로 한다.
가. 공동의 거래거절
정당한 이유 없이 자기와 경쟁관계에 있는 다른 사업자와 공동으로 특정사업자에게 거래의 개시를 거절하거나 계속적인 거래관계에 있는 특정사업자에게 거래를 중단하거나 거래하는 상품 또는 용역의 수량이나 내용을 현저히 제한하는 행위
나. 그 밖의 거래거절
부당하게 특정사업자에게 거래의 개시를 거절하거나 계속적인 거래관계에 있는 특정사업자에게 거래를 중단하거나 거래하는 상품 또는 용역의 수량이나 내용을 현저히 제한하는 행위
2. 차별적 취급
법 제45조제1항제2호에 따른 부당하게 거래의 상대방을 차별하여 취급하는 행위는 다음 각 목의 행위로 한다.
가. 가격차별
부당하게 거래지역 또는 거래상대방에 따라 현저하게 유리하거나 불리한 가격으로 거래하는 행위
나. 거래조건차별
부당하게 특정사업자에게 수량ㆍ품질 등의 거래조건이나 거래내용을 현저하게 유리하거나 불리하게 취급하는 행위
다. 계열회사를 위한 차별
정당한 이유 없이 자기의 계열회사를 유리하게 하기 위해 가격ㆍ수량ㆍ품질 등의 거래조건이나 거래내용을 현저하게 유리하거나 불리하게 하는 행위
라. 집단적 차별
집단으로 특정사업자를 부당하게 차별적으로 취급하여 그 사업자의 사업활동을 현저하게 유리하거나 불리하게 하는 행위
3. 경쟁사업자 배제
법 제45조제1항제3호에 따른 부당하게 경쟁자를 배제하는 행위는 다음 각 목의 행위로 한다.
가. 부당염매
자기의 상품 또는 용역을 공급하는 경우에 정당한 이유 없이 그 공급에 소요되는 비용보다 현저히 낮은 가격으로 계속 공급하거나 그 밖에 부당하게 상품 또는 용역을 낮은 가격으로 공급하여 자기 또는 계열회사의 경쟁사업자를 배제시킬 우려가 있는 행위
나. 부당고가매입
부당하게 상품 또는 용역을 통상거래가격에 비해 높은 가격으로 구입하여 자기 또는 계열회사의 경쟁사업자를 배제시킬 우려가 있는 행위
4. 부당한 고객유인
법 제45조제1항제4호에 따른 부당하게 경쟁자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하는 행위는 다음 각 목의 행위로 한다.
가. 부당한 이익에 의한 고객유인
정상적인 거래관행에 비추어 부당하거나 과대한 이익을 제공하거나 제공할 제의를 하여 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하는 행위
나. 위계에 의한 고객유인
｢표시·광고의 공정화에 관한 법률｣ 제3조에 따른 부당한 표시ㆍ광고 외의 방법으로 자기가 공급하는 상품 또는 용역의 내용이나 거래조건 및 그 밖의 거래에 관한 사항을 실제보다 또는 경쟁사업자의 것보다 현저히 우량 또는 유리한 것으로 고객이
잘못 알게 하거나 경쟁사업자의 것이 실제보다 또는 자기의 것보다 현저히 불량 또는 불리한 것으로 고객을 잘못 알게 하여 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하는 행위
다. 그 밖의 부당한 고객유인
경쟁사업자와 그 고객의 거래를 계약성립의 저지, 계약불이행의 유인 등의 방법으로 거래를 부당하게 방해하여 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하는 행위
5. 거래강제
법 제45조제1항제5호에 따른 부당하게 경쟁자의 고객을 자기와 거래하도록 강제하는 행위는 다음 각 목의 행위로 한다.
가. 끼워팔기
거래상대방에게 자기의 상품 또는 용역을 공급하면서 정상적인 거래관행에 비추어 부당하게 다른 상품 또는 용역을 자기 또는 자기가 지정하는 사업자로부터 구입하도록 하는 행위14
나. 사원판매
부당하게 자기 또는 계열회사의 임직원에게 자기 또는 계열회사의 상품이나 용역을 구입 또는 판매하도록 강제하는 행위
다. 그 밖의 거래강제
정상적인 거래관행에 비추어 부당한 조건 등 불이익을 거래상대방에게 제시하여 자기 또는 자기가 지정하는 사업자와 거래하도록 강제하는 행위
6. 거래상 지위의 남용
법 제45조제1항제6호에 따른 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위는 다음 각 목의 행위로 한다.
가. 구입강제
거래상대방이 구입할 의사가 없는 상품 또는 용역을 구입하도록 강제하는 행위
나. 이익제공강요
거래상대방에게 자기를 위해 금전ㆍ물품ㆍ용역 및 그 밖의 경제상 이익을 제공하도록 강요하는 행위
다. 판매목표강제
자기가 공급하는 상품 또는 용역과 관련하여 거래상대방의 거래에 관한 목표를 제시하고 이를 달성하도록 강제하는 행위
라. 불이익제공
가목부터 다목까지의 규정에 해당하는 행위 외의 방법으로 거래상대방에게 불이익이 되도록 거래조건을 설정 또는 변경하거나 그 이행과정에서 불이익을 주는 행위
마. 경영간섭
거래상대방의 임직원을 선임ㆍ해임하는 경우에 자기의 지시 또는 승인을 얻게 하거나 거래상대방의 생산품목ㆍ시설규모ㆍ생산량ㆍ거래내용을 제한하여 경영활동을 간섭하는 행위
7. 구속조건부거래
법 제45조제1항제7호에 따른 거래의 상대방의 사업활동을 부당하게 구속하는 조건으로 거래하는 행위는 다음 각 목의 행위로 한다.
가. 배타조건부거래
부당하게 거래상대방이 자기 또는 계열회사의 경쟁사업자와 거래하지 않는 조건으로 그 거래상대방과 거래하는 행위10
나. 거래지역 또는 거래상대방의 제한
상품 또는 용역을 거래하는 경우에 그 거래상대방의 거래지역 또는 거래상대방을 부당하게 구속하는 조건으로 거래하는 행위
<이하 생략>
〈제 2 문〉
사업자 A는 인터넷 홈페이지에서 영화 파일을 판매하면서 영화 소개, 시청 방법, 온라인 결제 방법, 계약 등에 관한 정보를 제공하고 있다17·18. 소비자 B는 A의 인터넷 홈페이지에 접속하여18 영화 Z가 자연 다큐멘터리 영화라는 정보를 읽고23, 바로 시청하고 싶어서 2023년 12월 1일 온라인으로 결제한 후 즉시 영화 Z 파일을 자신의 컴퓨터에 다운로드를 받아 저장하였다18·22·24·30. 그런데 B가 해당 파일을 실행하여 보니, A가 영화 Z에 대해 표시·광고한 내용과 달리 자연 다큐멘터리 영화가 아니라 전쟁 영화라서 청약을 철회하고 싶어 한다21·23·24·30·31. 한편 B는 위의 온라인 결제에 앞서 A의 홈페이지에 있는 아래 내용의 약관을 확인하였다.
(다) 고객이 영화 파일을 다운로드받은 경우에는 어떠한 경우에도 청약을 철회할 수 없습니다25·26·27·29·30·31·32.
1. ｢전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률｣(이하 ‘전자상거래법’이라 한다)과 관련하여 다음 질문에 답하시오.
(1) A가 B에게 영화 Z 파일을 다운로드 방식으로 판매한 행위가 전자상거래법상 통신판매에 해당하는지를 설명하시오17·19·20. (20점)
(2) 2023년 12월 15일 B가 전자상거래법에 따라 영화 Z 파일22·24(영화 파일은 전자상거래법 제17조 제2항 제5호에 규정된 ‘｢문화산업진흥 기본법｣ 제2조 제5호의 디지털콘텐츠’에 해당한다19·23·26)의 구매계약에 관한 청약을 철회할 수 있는지 여부를 설명하시오21(단, 전자상거래법 제17조 제6항의 해당 여부 및 위 약관 (다)항에 관하여는 논하지 말 것). (20점)
(3) A가 위 약관 (다)항에 따라 청약철회를 제한하는 경우에 이러한 A의 행위가 전자상거래법상 효력이 있는지 여부를 설명하시오25·27·28. (20점)
2. 위 약관 (다)항이 ｢약관의 규제에 관한 법률｣(이하 ‘약관규제법’이라 한다)상 불공정한 약관 조항에 해당하는지를 설명하시오29·30·32(단, 약관규제법 제6조의 해당 여부는 논하지 말 것). (20점)
확 인 : 법무부 법조인력과장
〈제1문〉 1.(1) A·B·C 행위의 부당한 공동행위 해당 여부20점
쟁점 1문제의 소재 — 입찰담합과 부당한 공동행위5점
문제 지문
“사업자 A, B, C는 서로 연락하여 낙찰자를 A로 정하기로 하는 협정을 체결하였다”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기
“위 사례에서 A, B, C의 행위가 ｢독점규제 및 공정거래에 관한 법률｣(이하 ‘공정거래법’이라 한다)상 부당한 공동행위에 해당하는지를 설명하시오”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기
근거 법리사업자는 계약·협정·결의 또는 그 밖의 어떠한 방법으로도 다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 것을 합의(부당한 공동행위)하거나 다른 사업자로 하여금 이를 하도록 하여서는 아니 된다(공정거래법 제40조 제1항). 규제 대상은 합의 자체이므로 합의가 있으면 실행 여부와 관계없이 성립하고, 실행행위는 합의를 인정하는 정황이 된다. 입찰 또는 경매를 할 때 낙찰자·입찰가격 등을 결정하는 행위(입찰담합)는 그 유형의 하나로 규정되어 있다(같은 항 제8호). (공정거래법 제40조)
사안의 적용A·B·C는 입찰에서 낙찰자를 A로 정하기로 협정하고, B·C가 일부러 불리한 조건으로 응찰하여 A가 낙찰되었다. 입찰에서 낙찰자를 미리 정한 합의는 제40조 제1항 제8호(입찰 또는 경매를 할 때 낙찰자 등을 결정하는 행위)에 해당하는지가 문제된다. 설문이 제9호 해당 여부만 논외로 하였으므로, 제8호 해당성과 합의·경쟁제한성을 검토한다.
소결낙찰자 결정 합의가 부당한 공동행위의 요건을 갖추는지가 쟁점이다.
쟁점 2합의의 존재와 사업자 간 공동성5점
문제 지문
“사업자 A, B, C는 서로 연락하여 낙찰자를 A로 정하기로 하는 협정을 체결하였다”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기
“해당 입찰에서 B와 C가 자신들은 낙찰되기 어려운 조건을 제시하여 응찰한 결과, 2023년 12월 1일 A가 용역 사업자로 낙찰되었다”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기
근거 법리부당한 공동행위가 성립하려면 둘 이상의 사업자 사이에 경쟁을 제한하는 합의(명시적·묵시적)가 있어야 한다(공정거래법 제40조 제1항). 합의는 계약·협정 등 그 형식을 묻지 않는다. (공정거래법 제40조)
사안의 적용A·B·C는 서로 연락하여 낙찰자를 A로 정하기로 하는 협정을 체결하였다. 이는 명백한 합의에 해당하고, 세 사업자가 공동으로 가담하였으므로 합의의 존재와 공동성이 인정된다.
소결낙찰자를 A로 정한 협정은 명시적 합의로서 공동성이 인정된다.
쟁점 3경쟁제한성 — 관련시장과 효과5점
문제 지문
“이 사건 관련시장은 해당 입찰로 하고 A, B, C 외에 다른 입찰 참가자는 없었던 것으로 한다”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기
“해당 입찰에서 B와 C가 자신들은 낙찰되기 어려운 조건을 제시하여 응찰한 결과”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기
근거 법리제40조 제1항 제1호 내지 제8호의 합의는 '부당하게 경쟁을 제한하는' 것이어야 한다('일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한'은 제9호의 문언이다). 부당성(경쟁제한성)은 합의로 관련시장에서 경쟁이 감소하여 가격·수량·품질 등 거래조건이 어느 정도 자유로이 좌우될 수 있는 상태가 초래되거나 그 우려가 있는지로 판단하며, 실제 효과의 발생까지 요구하지는 않는다. 입찰담합에서는 해당 입찰 자체가 관련시장이 될 수 있다. (공정거래법 제40조)
사안의 적용이 사건 관련시장은 해당 입찰이고 참가자는 A·B·C뿐이다. 세 사업자가 모두 담합에 가담하여 낙찰자와 응찰조건을 정함으로써 입찰에서의 가격·품질 경쟁이 사실상 완전히 제거되었다. 경쟁제한 효과가 명백하다.
소결참가자 전원의 담합으로 해당 입찰의 경쟁이 사실상 제거되어 경쟁제한성이 인정된다.
쟁점 4소결 — 부당한 공동행위의 성립5점
문제 지문
“사업자 A, B, C는 서로 연락하여 낙찰자를 A로 정하기로 하는 협정을 체결하였다”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기
“위 사례에서 A, B, C의 행위가 ｢독점규제 및 공정거래에 관한 법률｣(이하 ‘공정거래법’이라 한다)상 부당한 공동행위에 해당하는지를 설명하시오”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기
근거 법리경쟁을 제한하는 합의가 있고 관련시장에서 경쟁제한 효과가 인정되면 부당한 공동행위가 성립한다(공정거래법 제40조 제1항). (공정거래법 제40조)
사안의 적용A·B·C의 낙찰자 결정 협정은 합의·공동성·경쟁제한성을 모두 갖추었다. 따라서 A·B·C의 행위는 공정거래법 제40조 제1항 제8호의 입찰담합으로서 부당한 공동행위에 해당한다(제9호 해당 여부는 설문에 따라 논하지 않는다).
소결A·B·C의 행위는 부당한 공동행위에 해당한다.
〈제1문〉 1.(2) 공정위가 검토할 수 있는 조치20점
쟁점 5문제의 소재 — 부당한 공동행위에 대한 공정위의 조치5점
문제 지문
“만일 A, B, C의 행위가 공정거래법상 부당한 공동행위에 해당한다고 가정할 경우에”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기
“공정거래위원회가 공정거래법상 A, B, C에 대하여 검토할 수 있는 조치에 대하여 설명하시오”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기
근거 법리공정거래위원회는 부당한 공동행위가 있을 때 시정조치와 과징금 등을 부과할 수 있다(공정거래법 제42조, 제43조). 제44조(자진신고 감면)·제89조(동의의결)·제129조(고발)는 논외이므로, 그 밖의 행정적 조치를 검토한다. (공정거래법 제42조)
사안의 적용A·B·C의 행위가 부당한 공동행위에 해당함을 전제로, 공정위가 검토할 수 있는 시정조치·과징금 등을 살펴본다.
소결공정위가 부당한 공동행위에 취할 수 있는 조치의 내용이 쟁점이다.
쟁점 6시정조치5점
문제 지문
“공정거래위원회가 공정거래법상 A, B, C에 대하여 검토할 수 있는 조치에 대하여 설명하시오”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기
근거 법리공정위는 부당한 공동행위가 있을 때 해당 사업자에게 해당 행위의 중지, 시정명령을 받은 사실의 공표, 그 밖에 필요한 시정조치를 명할 수 있다(공정거래법 제42조 제1항). (공정거래법 제42조)
사안의 적용공정위는 A·B·C에 대하여 담합행위의 중지, 향후 재발방지명령, 시정명령 받은 사실의 공표 등 시정조치를 명할 수 있다.
소결공정위는 행위중지·공표 등 시정조치를 명할 수 있다.
쟁점 7과징금5점
문제 지문
“2023년 11월 1일 甲전력공사가 乙발전소 시설물 공사 용역 사업자 선정 입찰을 공고하자”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기
“2023년 12월 1일 A가 용역 사업자로 낙찰되었다”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기
“사업자 A, B, C는 서로 연락하여 낙찰자를 A로 정하기로 하는 협정을 체결하였다”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기
“해당 입찰에서 B와 C가 자신들은 낙찰되기 어려운 조건을 제시하여 응찰한 결과”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기
근거 법리공정거래위원회는 부당한 공동행위가 있을 때에는 그 사업자에게 대통령령으로 정하는 매출액에 100분의 20을 곱한 금액을 초과하지 아니하는 범위에서 과징금을 부과할 수 있고, 매출액이 없는 경우등에는 40억원을 초과하지 아니하는 범위에서 과징금을 부과할 수 있다(공정거래법 제43조). 매출액의 산정에 관하여는 시행령 제13조 제1항을 준용하되, 위반행위가 입찰담합 및 이와 유사한 행위인 경우에는 계약금액을 매출액으로 본다(독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제50조). (공정거래법 제43조)
사안의 적용이 사건은 입찰담합이므로 시행령 제50조 후단에 따라 A가 낙찰받은 용역의 계약금액이 매출액이 된다. 따라서 공정위는 낙찰자 A에게 그 계약금액의 100분의 20을 초과하지 아니하는 범위에서 과징금을 부과할 수 있다. 낙찰받지 못한 B·C는 해당 입찰에서 스스로 얻은 매출이 없지만, 시행령 제50조 후단은 '계약금액'을 매출액으로 보므로 B·C에게도 같은 계약금액을 기준으로 100분의 20 범위에서 과징금을 부과할 수 있다. 과징금은 부당이득 환수와 제재의 성질을 함께 가진다.
소결공정위는 A·B·C 모두에게 계약금액을 매출액으로 보아 그 100분의 20 범위에서 과징금을 부과할 수 있다.
쟁점 8소결 — 검토 가능한 조치의 정리5점
문제 지문
“공정거래위원회가 공정거래법상 A, B, C에 대하여 검토할 수 있는 조치에 대하여 설명하시오”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기
“단, 공정거래법 제44조, 제89조 및 제129조는 논하지 말 것”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기
근거 법리부당한 공동행위에 대하여 공정위는 시정조치(제42조)와 과징금(제43조)을 검토할 수 있다(고발 등 제129조 등은 논외). (공정거래법 제42조)
사안의 적용공정위는 A·B·C에 대하여 ① 행위중지·공표 등 시정조치와 ② 계약금액을 매출액으로 본 과징금(매출액의 100분의 20 이내) 부과를 검토할 수 있다. 다만 자진신고 감면(제44조)·동의의결(제89조)·고발(제129조)은 검토대상에서 제외된다.
소결공정위는 시정조치와 과징금을 검토할 수 있다.
〈제1문〉 2. D 행위의 불공정거래행위(배타조건부거래) 해당 여부20점
쟁점 9문제의 소재 — 경쟁사 제품 미구매 조건과 구속조건부거래5점
문제 지문
“D가 丙종합병원에게 자신의 경쟁사업자로부터는 다른 자기공명영상촬영장치(MRI)를 구매하지 않을 것을 조건으로 하여 계약을 체결한다면”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기
“이러한 D의 행위가 공정거래법상 불공정거래행위에 해당하는지를 설명하시오”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기
근거 법리사업자는 부당하게 거래의 상대방의 사업활동을 구속하는 조건으로 거래하는 등 공정한 거래를 해칠 우려가 있는 행위(불공정거래행위)를 하여서는 아니 된다(공정거래법 제45조 제1항). 경쟁사업자와 거래하지 않을 것을 조건으로 하는 배타조건부거래가 그 한 유형이다. (공정거래법 제45조)
사안의 적용D는 丙종합병원에게 경쟁사업자로부터 다른 MRI를 구매하지 않을 것을 조건으로 MRI 공급계약을 체결하려 한다. 제8호·제10호는 논외이므로, 구속조건부거래 중 배타조건부거래(시행령 별표2 제7호 가목) 해당 여부를 검토한다.
소결경쟁사 제품 미구매 조건이 배타조건부거래에 해당하는지가 쟁점이다.
쟁점 10배타조건부거래의 의의5점
문제 지문
“D가 丙종합병원에게 자신의 경쟁사업자로부터는 다른 자기공명영상촬영장치(MRI)를 구매하지 않을 것을 조건으로 하여 계약을 체결한다면”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기
“부당하게 거래상대방이 자기 또는 계열회사의 경쟁사업자와 거래하지 않는 조건으로 그 거래상대방과 거래하는 행위”제1문 · 문제 7 · 원문에서 보기
근거 법리배타조건부거래는 부당하게 거래상대방이 자기 또는 계열회사의 경쟁사업자와 거래하지 않는 조건으로 그 거래상대방과 거래하는 행위를 말한다(공정거래법 제45조 제1항 제7호, 같은 법 시행령 별표2 제7호 가목). (공정거래법 제45조)
사안의 적용D가 丙병원에게 '경쟁사업자로부터 다른 MRI를 구매하지 않을 것'을 조건으로 거래하는 것은 경쟁사업자와 거래하지 않는 조건으로 거래하는 것이어서 배타조건부거래의 외형에 해당한다.
소결경쟁사 제품 미구매 조건은 배타조건부거래의 외형에 해당한다.
쟁점 11부당성 — 경쟁제한성의 검토5점
문제 지문
“의료기기 제조·판매 사업자 D는 2023년 12월 1일 丙종합병원에 최신형 자기공명영상촬영장치(MRI)를 공급하는 계약을 체결하고자 한다”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기
“D가 丙종합병원에게 자신의 경쟁사업자로부터는 다른 자기공명영상촬영장치(MRI)를 구매하지 않을 것을 조건으로 하여 계약을 체결한다면”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기
근거 법리불공정거래행위로서 배타조건부 거래행위의 '부당성'은 물품의 구입 또는 유통경로의 차단, 경쟁수단의 제한을 통하여 자기 또는 계열회사의 경쟁사업자나 잠재적 경쟁사업자를 관련시장에서 배제하거나 배제할 우려가 있는지를 비롯한 경쟁제한성을 중심으로 평가하되, 거래상대방의 거래처 선택의 자유 등이 제한되어 자유로운 의사결정이 저해되었거나 저해될 우려가 있는지도 아울러 고려할 수 있다. 그 판단에는 대체적 물품구입처 또는 유통경로가 차단되는 정도, 경쟁사업자가 경쟁할 수 있는 수단을 침해받는지 여부, 행위자의 시장점유율 및 업계순위, 배타조건의 대상이 되는 상대방의 수와 시장점유율, 실시기간 및 대상 상품의 특성, 행위의 의도·목적, 거래당사자의 지위·계약내용·계약체결 당시의 상황 등을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2013. 4. 25. 선고 2010두25909 판결; 구법 제23조 제1항 제5호 전단에 관한 것이나 현행 공정거래법 제45조 제1항 제7호에도 그대로 타당하다). (공정거래법 제45조)
사안의 적용D의 조건은 丙병원이 경쟁사업자로부터 다른 MRI를 구매하지 못하게 하여 경쟁사업자의 판매선을 차단하는 효과를 가진다. 그러나 설문상 D의 MRI 시장점유율·업계순위는 나타나 있지 않고, 배타조건의 상대방은 丙종합병원 한 곳이며 대상은 1회의 공급계약이다. 한 병원의 구매처가 차단되더라도 다른 병원이라는 대체적 유통경로가 남아 있는 한 경쟁사업자의 시장 배제 효과는 제한적이다. 따라서 D가 상당한 점유율을 가진 유력 사업자이거나 같은 조건을 다수 병원에 일률적으로 부과하여 경쟁사업자의 판매선이 의미 있게 봉쇄되는 경우에는 경쟁제한성이 인정되나, 그렇지 않다면 경쟁제한성은 인정되기 어렵다. 다만 판례는 거래처 선택의 자유 제한도 아울러 고려할 수 있다고 하므로, 설문상 배타조건의 실시기간은 나타나 있지 않으므로, 그 조건이 이번 1회 계약에 한정되는지 아니면 丙병원이 향후 필요한 MRI까지 D로부터만 구입해야 하는지에 따라 丙병원의 자유로운 의사결정이 저해되는 정도도 함께 고려한다.
소결D의 시장점유율과 봉쇄 범위가 상당하면 부당성이 인정되고, 丙병원 한 곳과의 1회 계약에 그쳐 봉쇄효과가 미미하면 부당성이 인정되기 어렵다.
쟁점 12소결 — D 행위의 위법성5점
문제 지문
“이러한 D의 행위가 공정거래법상 불공정거래행위에 해당하는지를 설명하시오”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기
근거 법리경쟁사업자와 거래하지 않을 것을 조건으로 한 거래가 시장봉쇄 등 공정거래저해성을 가지면 배타조건부거래로서 불공정거래행위에 해당한다(공정거래법 제45조 제1항 제7호). (공정거래법 제45조)
사안의 적용D의 행위는 배타조건부거래의 외형을 갖춘다. 부당성은 판례의 종합고려 기준에 따라 D의 시장점유율, 배타조건이 부과된 병원의 수, 조건의 기간 등으로 판단되므로, 경쟁사업자의 판매선이 의미 있게 봉쇄되는 경우에는 공정거래법상 불공정거래행위(구속조건부거래 중 배타조건부거래)에 해당하고, 丙병원 한 곳과의 1회 계약으로서 봉쇄효과가 미미한 경우에는 이에 해당하지 않는다.
소결D의 행위는 경쟁사업자 봉쇄효과 등 경쟁제한성이 인정되는 경우에 배타조건부거래로서 불공정거래행위에 해당한다.
〈제1문〉 3. E 행위의 불공정거래행위(끼워팔기) 해당 여부20점
쟁점 13문제의 소재 — 다른 상품 구입 강제와 끼워팔기5점
문제 지문
“자신이 제조한 에스컬레이터를 반드시 함께 구입하도록 하는 계약을 체결하도록 강제하였다”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기
“이러한 E의 행위가 공정거래법상 불공정거래행위에 해당하는지를 설명하시오”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기
근거 법리사업자는 부당하게 경쟁자의 고객을 자기와 거래하도록 강제하는 거래강제 행위를 하여서는 아니 된다(공정거래법 제45조 제1항 제5호). 주된 상품에 다른 상품을 함께 구입하도록 하는 끼워팔기가 그 한 유형이다(시행령 별표2 제5호 가목). (공정거래법 제45조)
사안의 적용E는 초고속 엘리베이터를 공급하면서 자신의 에스컬레이터를 반드시 함께 구입하도록 강제하였다. 제6호·제8호·제10호는 논외이므로, 거래강제 중 끼워팔기 해당 여부를 검토한다.
소결엘리베이터에 에스컬레이터를 함께 구입하도록 한 것이 끼워팔기인지가 쟁점이다.
쟁점 14끼워팔기의 의의와 요건5점
문제 지문
“엘리베이터 제조·판매 사업자 E는 2023년 9월 1일 건설업자 丁에게 초고속 엘리베이터를 공급하는 계약을 체결하면서, 자신이 제조한 에스컬레이터를 반드시 함께 구입하도록 하는 계약을 체결하도록 강제하였다”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기
“거래상대방에게 자기의 상품 또는 용역을 공급하면서 정상적인 거래관행에 비추어 부당하게 다른 상품 또는 용역을 자기 또는 자기가 지정하는 사업자로부터 구입하도록 하는 행위”제1문 · 문제 5 · 원문에서 보기
근거 법리끼워팔기는 거래상대방에게 자기의 상품·용역을 공급하면서 정상적인 거래관행에 비추어 부당하게 다른 상품·용역을 자기 또는 자기가 지정하는 사업자로부터 구입하도록 하는 행위이다(공정거래법 제45조 제1항 제5호, 시행령 별표2 제5호 가목). 주된 상품과 종된 상품이 별개일 것, 구입의 강제성, 정상적 거래관행에 비춘 부당성을 요한다. (공정거래법 제45조)
사안의 적용초고속 엘리베이터(주된 상품)와 에스컬레이터(종된 상품)는 별개의 상품이고, E는 엘리베이터 공급을 매개로 에스컬레이터를 반드시 함께 구입하도록 강제하였다. 끼워팔기의 외형 요건이 충족된다.
소결엘리베이터와 에스컬레이터는 별개 상품이고 함께 구입을 강제하여 끼워팔기의 외형을 갖춘다.
쟁점 15강제성과 부당성의 판단5점
문제 지문
“정상적인 거래관행에 따라 丁은 더 저렴한 다른 업체의 에스컬레이터를 별도로 구입하려고 하였으나, E의 엘리베이터가 꼭 필요하였으므로 요구에 따를 수밖에 없었다”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기
근거 법리끼워팔기의 위법성은 종된 상품의 구입이 사실상 강제되어 거래상대방의 상품 선택의 자유가 제한되고, 그것이 정상적인 거래관행에 비추어 부당하여 공정한 거래를 저해할 우려가 있는지로 판단한다. (공정거래법 제45조)
사안의 적용丁은 더 저렴한 다른 업체의 에스컬레이터를 별도로 구입하려 하였으나 E의 엘리베이터가 꼭 필요하여 요구에 따를 수밖에 없었다. 주된 상품의 필요성을 이용한 사실상의 강제가 인정되고, 이는 정상적 거래관행에 비추어 부당하여 丁의 선택의 자유를 침해한다.
소결주된 상품의 필요성을 이용한 사실상의 강제가 인정되어 부당성이 긍정된다.
쟁점 16소결 — E 행위의 위법성5점
문제 지문
“이러한 E의 행위가 공정거래법상 불공정거래행위에 해당하는지를 설명하시오”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기
“2023년 12월 1일 온라인으로 결제한 후 즉시 영화 Z 파일을 자신의 컴퓨터에 다운로드를 받아 저장하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기
근거 법리통신판매는 ① 우편·전기통신, 그 밖에 총리령으로 정하는 방법으로 재화 또는 용역의 판매에 관한 정보를 제공하고, ② 소비자의 청약을 받아, ③ 재화등을 판매하는 것을 말한다(전자상거래법 제2조 제2호 본문). 다만 「방문판매 등에 관한 법률」 제2조 제3호에 따른 전화권유판매는 통신판매의 범위에서 제외된다(같은 호 단서). (전자상거래법 제2조)
사안의 적용A는 인터넷 홈페이지(전기통신)를 통해 영화 소개·시청방법·결제방법 등 판매정보를 제공하였고, B의 온라인 청약을 받아 영화 파일을 판매하였다. 통신판매의 각 개념요소가 충족된다. 또한 A는 전화로 구매를 권유한 것이 아니라 홈페이지에 정보를 게시하고 B가 스스로 접속하여 청약하였으므로 전화권유판매(제2조 제2호 단서)에도 해당하지 않는다.
소결정보제공·청약수령·판매의 요소가 모두 충족된다.
쟁점 19디지털콘텐츠의 재화 해당성5점
문제 지문
“영화 파일은 전자상거래법 제17조 제2항 제5호에 규정된 ‘｢문화산업진흥 기본법｣ 제2조 제5호의 디지털콘텐츠’에 해당한다”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기
“A가 B에게 영화 Z 파일을 다운로드 방식으로 판매한 행위가 전자상거래법상 통신판매에 해당하는지를 설명하시오”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기
근거 법리전자상거래법은 '재화'를 따로 정의하지 않으나, 제2조 제2호의 '재화 또는 용역'에는 유체물뿐 아니라 영화 파일과 같은 디지털콘텐츠도 해석상 포함된다. 같은 법 제17조 제2항 제5호가 「문화산업진흥 기본법」 제2조 제5호의 디지털콘텐츠를 청약철회의 대상인 '재화등'으로 전제하여 철회제한 사유를 정하고, 제18조 제1항 단서가 디지털콘텐츠의 반환의무를 면제하는 것도 이를 뒷받침한다. (전자상거래법 제2조)
사안의 적용영화 Z 파일은 디지털콘텐츠로서 전자상거래법상 재화에 해당한다. 따라서 이를 인터넷으로 판매한 A의 행위는 통신판매에 포함된다.
소결영화 파일은 디지털콘텐츠인 재화이므로 그 판매는 통신판매에 해당한다.
쟁점 20소결 — 통신판매 해당5점
문제 지문
“A가 B에게 영화 Z 파일을 다운로드 방식으로 판매한 행위가 전자상거래법상 통신판매에 해당하는지를 설명하시오”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기
근거 법리전기통신 방법으로 판매정보를 제공하고 청약을 받아 재화(디지털콘텐츠)를 판매하면 통신판매에 해당한다(전자상거래법 제2조 제2호). (전자상거래법 제2조)
사안의 적용A가 인터넷 홈페이지를 통해 영화 파일을 다운로드 방식으로 판매한 행위는 전자상거래법상 통신판매에 해당한다.
소결A의 다운로드 방식 판매는 통신판매에 해당한다.
〈제2문〉 1.(2) B의 청약철회 가부20점
쟁점 21문제의 소재 — 표시·광고와 다른 콘텐츠와 청약철회5점
문제 지문
“A가 영화 Z에 대해 표시·광고한 내용과 달리 자연 다큐멘터리 영화가 아니라 전쟁 영화라서 청약을 철회하고 싶어 한다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기
“구매계약에 관한 청약을 철회할 수 있는지 여부를 설명하시오”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기
근거 법리통신판매의 소비자는 일정 기간 내에 청약철회를 할 수 있으나(전자상거래법 제17조 제1항), 디지털콘텐츠 등 일정한 재화는 철회가 제한될 수 있다(같은 조 제2항). 다만 표시·광고와 다른 경우 등에는 예외가 인정된다. (전자상거래법 제17조)
사안의 적용B는 '자연 다큐멘터리'라는 표시·광고를 보고 영화 Z를 구매·다운로드하였으나 실제는 전쟁영화였다. 디지털콘텐츠의 철회제한에도 불구하고 B가 청약철회를 할 수 있는지를 검토한다(제17조 제6항·약관 (다)항은 논외).
소결표시·광고와 다른 디지털콘텐츠에 대해 청약철회가 가능한지가 쟁점이다.
쟁점 22청약철회의 원칙과 기간5점
문제 지문
“2023년 12월 1일 온라인으로 결제한 후 즉시 영화 Z 파일을 자신의 컴퓨터에 다운로드를 받아 저장하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기
“2023년 12월 15일 B가 전자상거래법에 따라 영화 Z 파일”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기
근거 법리통신판매업자와 재화등의 구매에 관한 계약을 체결한 소비자는 계약내용에 관한 서면을 받은 날(그 서면을 받은 때보다 재화등의 공급이 늦게 이루어진 경우에는 재화등을 공급받거나 공급이 시작된 날)부터 7일 이내에 청약철회등을 할 수 있다(전자상거래법 제17조 제1항 제1호). 그러나 재화등의 내용이 표시·광고의 내용과 다르거나 계약내용과 다르게 이행된 경우에는 제1항 및 제2항에도 불구하고 그 재화등을 공급받은 날부터 3개월 이내, 그 사실을 안 날 또는 알 수 있었던 날부터 30일 이내에 청약철회등을 할 수 있다(같은 조 제3항). (전자상거래법 제17조)
사안의 적용B는 2023. 12. 1. 결제와 동시에 영화 파일을 다운로드받았으므로 계약내용에 관한 서면을 받은 날과 재화등의 공급이 시작된 날은 모두 2023. 12. 1.로 볼 수 있다. 제1항 제1호의 7일 기간은 2023. 12. 8. 만료되었으므로, 2023. 12. 15.의 철회는 제1항에 따라서는 할 수 없다. 남는 근거는 제3항이다. 제3항은 '제1항 및 제2항에도 불구하고' 적용되므로, 그 요건이 충족되면 제1항의 7일 기간뿐 아니라 제2항 제5호의 디지털콘텐츠 철회제한도 배제된다.
소결제1항의 7일 기간이 지나 그에 따른 철회는 불가하므로, 제3항에 따른 철회 가부가 관건이다.
쟁점 23디지털콘텐츠 철회제한과 그 예외5점
문제 지문
“영화 파일은 전자상거래법 제17조 제2항 제5호에 규정된 ‘｢문화산업진흥 기본법｣ 제2조 제5호의 디지털콘텐츠’에 해당한다”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기
“A가 영화 Z에 대해 표시·광고한 내용과 달리 자연 다큐멘터리 영화가 아니라 전쟁 영화라서”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기
근거 법리디지털콘텐츠 등 일정 재화는 그 제공이 개시되면 청약철회가 제한될 수 있으나(전자상거래법 제17조 제2항 제5호), 재화 등의 내용이 표시·광고의 내용과 다르거나 계약내용과 다르게 이행된 경우에는 그 철회제한이 적용되지 않는다(같은 조 제3항). (전자상거래법 제17조)
사안의 적용영화 Z 파일은 디지털콘텐츠로서 다운로드(제공 개시)로 원칙적 철회가 제한된다. 그러나 A가 '자연 다큐멘터리'로 표시·광고한 것과 달리 실제는 전쟁영화였으므로, 표시·광고와 다른 경우에 해당하여 철회제한의 예외가 적용된다.
소결표시·광고와 다른 경우이므로 디지털콘텐츠 철회제한의 예외가 적용된다.
쟁점 24소결 — B의 청약철회 가능5점
문제 지문
“B가 해당 파일을 실행하여 보니, A가 영화 Z에 대해 표시·광고한 내용과 달리 자연 다큐멘터리 영화가 아니라 전쟁 영화라서 청약을 철회하고 싶어 한다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기
“2023년 12월 15일 B가 전자상거래법에 따라 영화 Z 파일”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기
“2023년 12월 1일 온라인으로 결제한 후 즉시 영화 Z 파일을 자신의 컴퓨터에 다운로드를 받아 저장하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기
근거 법리표시·광고의 내용과 다른 재화등은 디지털콘텐츠라도 제17조 제1항 및 제2항에도 불구하고 공급받은 날부터 3개월 이내, 그 사실을 안 날 또는 알 수 있었던 날부터 30일 이내에 청약철회등을 할 수 있다(전자상거래법 제17조 제3항). (전자상거래법 제17조)
사안의 적용B는 2023. 12. 1. 영화 Z 파일을 공급받았고, 파일을 실행하여 표시·광고와 다른 사실을 안 것은 빨라야 같은 날이다. 2023. 12. 15.는 공급받은 날부터 3개월(2024. 3. 1.까지) 이내이고, 그 사실을 안 날부터 30일 이내이다. 따라서 제1항의 7일 기간이 지났고 디지털콘텐츠의 제공이 개시되었더라도, B는 제3항에 따라 청약을 철회할 수 있다.
소결표시·광고 불일치로 B는 청약철회를 할 수 있다.
〈제2문〉 1.(3) 약관 (다)항의 청약철회 제한의 효력20점
쟁점 25문제의 소재 — 청약철회 배제 약관의 효력5점
문제 지문
“(다) 고객이 영화 파일을 다운로드받은 경우에는 어떠한 경우에도 청약을 철회할 수 없습니다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기
“A가 위 약관 (다)항에 따라 청약철회를 제한하는 경우에 이러한 A의 행위가 전자상거래법상 효력이 있는지 여부를 설명하시오”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기
근거 법리전자상거래법상 청약철회 등에 관한 규정은 소비자보호를 위한 강행규정으로서, 이에 위반하여 소비자에게 불리한 약정(약관)은 효력이 없다(전자상거래법 제17조, 제35조). (전자상거래법 제35조)
사안의 적용A는 약관 (다)항으로 '다운로드받은 경우 어떠한 경우에도 청약철회를 할 수 없다'고 정하였다. 이러한 청약철회 전면 배제 약정이 전자상거래법상 효력이 있는지를 검토한다.
소결청약철회를 전면 배제한 약관의 효력 유무가 쟁점이다.
쟁점 26청약철회 규정의 강행규정성5점
문제 지문
“(다) 고객이 영화 파일을 다운로드받은 경우에는 어떠한 경우에도 청약을 철회할 수 없습니다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기
“영화 파일은 전자상거래법 제17조 제2항 제5호에 규정된 ‘｢문화산업진흥 기본법｣ 제2조 제5호의 디지털콘텐츠’에 해당한다”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기
근거 법리제17조부터 제19조까지의 규정을 위반한 약정으로서 소비자에게 불리한 것은 효력이 없다(전자상거래법 제35조). 따라서 제17조가 정한 청약철회권은 소비자에게 불리하게 변경할 수 없는 편면적 강행규정에 의한 권리이다. (전자상거래법 제35조)
사안의 적용약관 (다)항은 '다운로드(제공 개시) 시 철회 불가'를 정하여 외형상 제17조 제2항 제5호와 겹친다. 그러나 법이 허용하는 철회제한은 그 범위가 한정되어 있다. ① 제2항 단서에 따라 통신판매업자가 제6항의 조치(철회가 불가능하다는 사실의 표시와 함께 시험 사용 상품을 제공하는 등)를 하지 아니하면 제5호 사유가 있어도 소비자는 철회할 수 있다. ② 가분적 디지털콘텐츠로 구성된 계약이면 제공이 개시되지 아니한 부분은 철회할 수 있다(제2항 제5호 단서). ③ 재화등의 내용이 표시·광고와 다른 경우에는 제1항·제2항에도 불구하고 철회할 수 있다(제3항). 약관 (다)항은 '어떠한 경우에도'라는 문언으로 이 세 경우까지 모두 철회를 봉쇄하므로, 그 부분은 제17조를 위반한 약정으로서 소비자에게 불리하다.
소결약관 (다)항은 제17조 제2항 단서·같은 항 제5호 단서·제3항에 따른 철회까지 봉쇄하는 범위에서 제17조를 위반한 소비자에게 불리한 약정이다.
“A가 위 약관 (다)항에 따라 청약철회를 제한하는 경우에 이러한 A의 행위가 전자상거래법상 효력이 있는지 여부를 설명하시오”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기
근거 법리전자상거래법의 청약철회 규정을 위반하여 소비자에게 불리하게 정한 약관은 그 한도에서 효력이 없다(전자상거래법 제35조). (전자상거래법 제35조)
사안의 적용약관 (다)항은 법정 청약철회권을 전면 배제하여 소비자에게 불리하므로, 적어도 표시·광고와 다른 경우 등 법이 철회를 허용하는 범위에서는 효력이 없다.
소결약관 (다)항은 청약철회를 허용하는 범위에서 효력이 없다.
쟁점 28소결 — 약관 (다)항의 효력5점
문제 지문
“A가 위 약관 (다)항에 따라 청약철회를 제한하는 경우에 이러한 A의 행위가 전자상거래법상 효력이 있는지 여부를 설명하시오”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기
근거 법리강행규정인 청약철회권을 박탈하는 약관은 소비자에게 불리하여 무효이므로, A는 약관 (다)항을 근거로 B의 청약철회를 제한할 수 없다(전자상거래법 제35조). (전자상거래법 제35조)
사안의 적용약관 (다)항에 따라 청약철회를 제한하는 A의 행위는 전자상거래법상 효력이 없다. 따라서 B는 약관 (다)항에도 불구하고 청약철회를 할 수 있다.
소결약관 (다)항에 의한 청약철회 제한은 효력이 없다.
〈제2문〉 2. 약관규제법상 불공정 약관 해당 여부20점
쟁점 29문제의 소재 — 청약철회 배제 약관의 불공정성5점
문제 지문
“(다) 고객이 영화 파일을 다운로드받은 경우에는 어떠한 경우에도 청약을 철회할 수 없습니다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기
“위 약관 (다)항이 ｢약관의 규제에 관한 법률｣(이하 ‘약관규제법’이라 한다)상 불공정한 약관 조항에 해당하는지를 설명하시오”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기
근거 법리약관규제법은 개별 금지조항으로서 법률에 따른 고객의 해제권 또는 해지권을 배제하거나 그 행사를 제한하는 조항(약관규제법 제9조 제1호)과 법률에 따른 고객의 항변권·상계권 등의 권리를 상당한 이유 없이 배제하거나 제한하는 조항(같은 법 제11조 제1호)을 무효로 한다. 일반원칙인 제6조는 설문에 따라 논하지 않는다. (약관의 규제에 관한 법률 제9조)
근거 법리계약의 해제·해지에 관하여 정하고 있는 약관의 내용 중 법률에 따른 고객의 해제권 또는 해지권을 배제하거나 그 행사를 제한하는 조항은 무효로 한다(약관규제법 제9조 제1호). 제9조 제2호·제3호와 달리 제1호에는 '부당하게'라는 요건이 없다. (약관의 규제에 관한 법률 제9조)
사안의 적용먼저 청약철회권이 제9조 제1호의 '법률에 따른 해제권'에 해당하는지가 문제된다. 전자상거래법상 청약철회는 계약 체결 후 재화등을 공급받은 뒤에도 행사할 수 있고(제17조 제1항·제3항), 행사되면 이미 성립한 계약의 구속력이 해소되어 대금 환급 등 원상회복으로 이어지므로(제18조 제1항·제2항. 디지털콘텐츠는 제18조 제1항 단서에 따라 반환의무가 면제되고, 제18조 제2항 제2호에 따라 철회한 날부터 3영업일 이내에 대금이 환급된다), 그 실질은 법률이 소비자에게 부여한 무이유의 법정해제권이라고 보아 제9조 제1호가 적용된다고 본다. 이에 대하여 청약철회는 청약의 의사표시를 거두는 것으로서 해제와 구별되므로 제9조 제1호는 유추적용될 뿐이라는 견해도 있으나, 어느 견해에 의하더라도 결론은 같다. B는 결제·다운로드로 계약이 성립·이행된 뒤 철회하려는 것이므로 그 철회는 실질상 계약의 해제이다. 약관 (다)항은 다운로드만으로 '어떠한 경우에도' 이 권리를 배제하므로 제9조 제1호에 해당하고, 제1호는 '부당하게'를 요건으로 하지 않으므로 법률에 따른 해제권을 배제·제한하는 것 자체로 무효가 된다. 다만 제17조 제2항 제5호와 제6항에 따라 법이 스스로 철회를 제한하는 범위를 확인하는 부분은 법률에 따른 해제권을 배제하는 것이 아니므로, 무효가 되는 것은 그 범위를 넘어 철회를 봉쇄하는 부분이다.
소결청약철회권은 법률에 따른 해제권의 실질을 가지므로, 법정 철회사유까지 배제하는 약관 (다)항은 제9조 제1호에 해당한다.
쟁점 31법률에 따른 고객의 권리 배제·제한 조항의 무효5점
문제 지문
“(다) 고객이 영화 파일을 다운로드받은 경우에는 어떠한 경우에도 청약을 철회할 수 없습니다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기
“A가 영화 Z에 대해 표시·광고한 내용과 달리 자연 다큐멘터리 영화가 아니라 전쟁 영화라서”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기
근거 법리고객의 권익에 관하여 정하고 있는 약관의 내용 중 법률에 따른 고객의 항변권, 상계권 등의 권리를 상당한 이유 없이 배제하거나 제한하는 조항은 무효로 한다(약관규제법 제11조 제1호). (약관의 규제에 관한 법률 제11조)
사안의 적용전자상거래법 제17조가 인정하는 청약철회권은 법률에 따른 고객의 권리로서 제11조 제1호가 예시하는 항변권·상계권 '등'의 권리에 포함된다. 약관 (다)항은 다운로드만 있으면 '어떠한 경우에도' 철회를 배제하여, A의 표시·광고와 실제 콘텐츠가 다른 경우(제17조 제3항), A가 제6항의 조치를 하지 아니한 경우(제2항 단서), 가분적 콘텐츠 중 제공이 개시되지 아니한 부분(제2항 제5호 단서)의 철회까지 봉쇄한다. 디지털콘텐츠는 복제가 쉬워 제공 개시 후 철회를 제한할 필요가 있으나, 그 필요는 법이 정한 철회제한의 범위에서 이미 고려되어 있으므로 그 범위를 넘는 배제에는 상당한 이유가 없다. 특히 A 자신의 표시·광고 불일치로 인한 위험까지 고객에게 넘기는 것을 정당화할 사유는 없다.
소결약관 (다)항은 법률에 따른 고객의 청약철회권을 상당한 이유 없이 배제하는 조항으로서 제11조 제1호에 해당한다.
“위 약관 (다)항이 ｢약관의 규제에 관한 법률｣(이하 ‘약관규제법’이라 한다)상 불공정한 약관 조항에 해당하는지를 설명하시오”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기
근거 법리법률에 따른 고객의 해제권(청약철회권)을 배제하거나 그 행사를 제한하는 조항(약관규제법 제9조 제1호)과 법률에 따른 고객의 권리를 상당한 이유 없이 배제하거나 제한하는 조항(같은 법 제11조 제1호)은 불공정한 약관 조항으로서 무효이다. (약관의 규제에 관한 법률 제9조)
사안의 적용약관 (다)항은 전자상거래법이 인정하는 청약철회권을 '어떠한 경우에도' 배제하므로, 법률에 따른 고객의 해제권을 배제하는 조항(제9조 제1호)이자 법률에 따른 고객의 권리를 상당한 이유 없이 배제하는 조항(제11조 제1호)으로서 약관규제법상 불공정한 약관 조항에 해당하여 무효이다. 다만 법이 스스로 철회를 제한하는 범위(제17조 제2항 제5호에 해당하고 제6항의 조치가 이루어진 경우)를 확인하는 데 그치는 부분까지 무효로 볼 것은 아니다.
소결약관 (다)항은 법이 정한 철회제한의 범위를 넘어 청약철회를 배제하는 한도에서 약관규제법상 불공정 약관(제9조 제1호, 제11조 제1호)으로서 무효이다.
