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제1문(공정거래법)은 ① 입찰 참가자 전원(A·B·C)이 낙찰자를 A로 정한 합의의 부당한 공동행위 성립(제40조), ② 공정위의 시정조치(제42조)·과징금(제43조), ③ 경쟁 MRI 미구매 조건의 배타조건부거래(제45조 제1항 제7호), ④ 엘리베이터에 에스컬레이터 구입을 강제한 끼워팔기(제45조 제1항 제5호)를 다룬다. 제2문(소비자법)은 ① 인터넷 영화파일 다운로드 판매의 통신판매 해당(전자상거래법 제2조), ② 표시·광고(자연 다큐)와 다른 전쟁영화에 대한 청약철회 가능(디지털콘텐츠 철회제한의 예외, 제17조), ③ 청약철회를 전면 배제한 약관 (다)항의 무효(강행규정 위반, 제35조), ④ 약관규제법상 고객의 해제·해지권을 부당하게 배제하는 불공정 약관으로서의 무효(제9조)를 검토한다.
문제의 소재 — 입찰담합과 부당한 공동행위
법리. 사업자는 계약·협정 등 어떠한 방법으로도 다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 행위(부당한 공동행위)를 하거나 하게 하여서는 아니 된다(공정거래법 제40조 제1항). 입찰에서 낙찰자·투찰가격 등을 합의하는 입찰담합도 부당한 공동행위가 될 수 있다.
포섭. A·B·C는 입찰에서 낙찰자를 A로 정하기로 협정하고, B·C가 일부러 불리한 조건으로 응찰하여 A가 낙찰되었다. 제9호(입찰담합) 해당 여부는 논외이므로, 그 밖의 합의의 부당한 경쟁제한성을 검토한다.
결론. 낙찰자 결정 합의가 부당한 공동행위의 요건을 갖추는지가 쟁점이다.
합의의 존재와 사업자 간 공동성
법리. 부당한 공동행위가 성립하려면 둘 이상의 사업자 사이에 경쟁을 제한하는 합의(명시적·묵시적)가 있어야 한다(공정거래법 제40조 제1항). 합의는 계약·협정 등 그 형식을 묻지 않는다.
포섭. A·B·C는 서로 연락하여 낙찰자를 A로 정하기로 하는 협정을 체결하였다. 이는 명백한 합의에 해당하고, 세 사업자가 공동으로 가담하였으므로 합의의 존재와 공동성이 인정된다.
결론. 낙찰자를 A로 정한 협정은 명시적 합의로서 공동성이 인정된다.
경쟁제한성 — 관련시장과 효과
법리. 합의가 일정한 거래분야(관련시장)에서 경쟁을 실질적으로 제한하는 효과를 가질 때 부당성이 인정된다. 입찰담합에서는 해당 입찰 자체가 관련시장이 될 수 있다.
포섭. 이 사건 관련시장은 해당 입찰이고 참가자는 A·B·C뿐이다. 세 사업자가 모두 담합에 가담하여 낙찰자와 응찰조건을 정함으로써 입찰에서의 가격·품질 경쟁이 사실상 완전히 제거되었다. 경쟁제한 효과가 명백하다.
결론. 참가자 전원의 담합으로 해당 입찰의 경쟁이 사실상 제거되어 경쟁제한성이 인정된다.
소결 — 부당한 공동행위의 성립
법리. 경쟁을 제한하는 합의가 있고 관련시장에서 경쟁제한 효과가 인정되면 부당한 공동행위가 성립한다(공정거래법 제40조 제1항).
포섭. A·B·C의 낙찰자 결정 협정은 합의·공동성·경쟁제한성을 모두 갖추었다. 따라서 (제9호 해당 여부와 무관하게) A·B·C의 행위는 공정거래법상 부당한 공동행위에 해당한다.
결론. A·B·C의 행위는 부당한 공동행위에 해당한다.
문제의 소재 — 부당한 공동행위에 대한 공정위의 조치
법리. 공정거래위원회는 부당한 공동행위가 있을 때 시정조치와 과징금 등을 부과할 수 있다(공정거래법 제42조, 제43조). 제44조(자진신고 감면)·제89조·제129조는 논외이므로, 그 밖의 행정적 조치를 검토한다.
포섭. A·B·C의 행위가 부당한 공동행위에 해당함을 전제로, 공정위가 검토할 수 있는 시정조치·과징금 등을 살펴본다.
결론. 공정위가 부당한 공동행위에 취할 수 있는 조치의 내용이 쟁점이다.
시정조치
법리. 공정위는 부당한 공동행위가 있을 때 해당 사업자에게 해당 행위의 중지, 시정명령을 받은 사실의 공표, 그 밖에 필요한 시정조치를 명할 수 있다(공정거래법 제42조 제1항).
포섭. 공정위는 A·B·C에 대하여 담합행위의 중지, 향후 재발방지명령, 시정명령 받은 사실의 공표 등 시정조치를 명할 수 있다.
결론. 공정위는 행위중지·공표 등 시정조치를 명할 수 있다.
과징금
법리. 공정위는 부당한 공동행위를 한 사업자에게 대통령령으로 정하는 매출액에 일정 비율을 곱한 금액을 초과하지 아니하는 범위에서 과징금을 부과할 수 있다(공정거래법 제43조).
포섭. 공정위는 A·B·C 각자에 대하여 관련매출액(입찰담합의 경우 계약금액 등을 기준)에 비례한 과징금을 부과할 수 있다. 이는 부당이득 환수와 제재의 성질을 함께 가진다.
결론. 공정위는 관련매출액 기준의 과징금을 부과할 수 있다.
소결 — 검토 가능한 조치의 정리
법리. 부당한 공동행위에 대하여 공정위는 시정조치(제42조)와 과징금(제43조)을 검토할 수 있다(고발 등 제129조 등은 논외).
포섭. 공정위는 A·B·C에 대하여 ① 행위중지·공표 등 시정조치와 ② 관련매출액에 비례한 과징금 부과를 검토할 수 있다. 다만 자진신고 감면(제44조)·벌칙(제89조)·고발(제129조)은 검토대상에서 제외된다.
결론. 공정위는 시정조치와 과징금을 검토할 수 있다.
문제의 소재 — 경쟁사 제품 미구매 조건과 구속조건부거래
법리. 사업자는 부당하게 거래의 상대방의 사업활동을 구속하는 조건으로 거래하는 등 공정한 거래를 해칠 우려가 있는 행위(불공정거래행위)를 하여서는 아니 된다(공정거래법 제45조 제1항). 경쟁사업자와 거래하지 않을 것을 조건으로 하는 배타조건부거래가 그 한 유형이다.
포섭. D는 丙종합병원에게 경쟁사업자로부터 다른 MRI를 구매하지 않을 것을 조건으로 MRI 공급계약을 체결하려 한다. 제8호·제10호는 논외이므로, 구속조건부거래 중 배타조건부거래(시행령 별표2 제7호 가목) 해당 여부를 검토한다.
결론. 경쟁사 제품 미구매 조건이 배타조건부거래에 해당하는지가 쟁점이다.
배타조건부거래의 의의
법리. 배타조건부거래는 부당하게 거래상대방이 자기 또는 계열회사의 경쟁사업자와 거래하지 않는 조건으로 그 거래상대방과 거래하는 행위를 말한다(공정거래법 제45조 제1항 제7호, 같은 법 시행령 별표2 제7호 가목).
포섭. D가 丙병원에게 '경쟁사업자로부터 다른 MRI를 구매하지 않을 것'을 조건으로 거래하는 것은 경쟁사업자와 거래하지 않는 조건으로 거래하는 것이어서 배타조건부거래의 외형에 해당한다.
결론. 경쟁사 제품 미구매 조건은 배타조건부거래의 외형에 해당한다.
부당성 — 경쟁제한성의 검토
법리. 배타조건부거래가 위법하려면 그것이 '부당하게' 이루어져 공정한 거래를 저해할 우려, 특히 경쟁사업자의 시장 봉쇄 등 경쟁제한 효과가 인정되어야 한다(공정거래법 제45조 제1항).
포섭. D의 배타조건은 丙병원이 경쟁 MRI 사업자와 거래할 기회를 차단하여 경쟁사업자의 판매선을 봉쇄하는 효과를 가진다. 거래상대방의 거래처 선택의 자유를 제약하고 경쟁사업자를 배제할 우려가 있어 부당성이 인정될 수 있다.
결론. 경쟁사업자의 거래기회를 봉쇄하여 경쟁제한 우려가 있으므로 부당성이 인정될 수 있다.
소결 — D 행위의 위법성
법리. 경쟁사업자와 거래하지 않을 것을 조건으로 한 거래가 시장봉쇄 등 공정거래저해성을 가지면 배타조건부거래로서 불공정거래행위에 해당한다(공정거래법 제45조 제1항 제7호).
포섭. D의 행위는 배타조건부거래의 외형과 경쟁제한적 부당성을 갖추므로 공정거래법상 불공정거래행위(구속조건부거래 중 배타조건부거래)에 해당한다.
결론. D의 행위는 배타조건부거래로서 불공정거래행위에 해당한다.
문제의 소재 — 다른 상품 구입 강제와 끼워팔기
법리. 사업자는 부당하게 경쟁자의 고객을 자기와 거래하도록 강제하는 거래강제 행위를 하여서는 아니 된다(공정거래법 제45조 제1항 제5호). 주된 상품에 다른 상품을 함께 구입하도록 하는 끼워팔기가 그 한 유형이다(시행령 별표2 제5호 가목).
포섭. E는 초고속 엘리베이터를 공급하면서 자신의 에스컬레이터를 반드시 함께 구입하도록 강제하였다. 제6호·제8호·제10호는 논외이므로, 거래강제 중 끼워팔기 해당 여부를 검토한다.
결론. 엘리베이터에 에스컬레이터를 함께 구입하도록 한 것이 끼워팔기인지가 쟁점이다.
끼워팔기의 의의와 요건
법리. 끼워팔기는 거래상대방에게 자기의 상품·용역을 공급하면서 정상적인 거래관행에 비추어 부당하게 다른 상품·용역을 자기 또는 자기가 지정하는 사업자로부터 구입하도록 하는 행위이다(공정거래법 제45조 제1항 제5호, 시행령 별표2 제5호 가목). 주된 상품과 종된 상품이 별개일 것, 구입의 강제성, 정상적 거래관행에 비춘 부당성을 요한다.
포섭. 초고속 엘리베이터(주된 상품)와 에스컬레이터(종된 상품)는 별개의 상품이고, E는 엘리베이터 공급을 매개로 에스컬레이터를 반드시 함께 구입하도록 강제하였다. 끼워팔기의 외형 요건이 충족된다.
결론. 엘리베이터와 에스컬레이터는 별개 상품이고 함께 구입을 강제하여 끼워팔기의 외형을 갖춘다.
강제성과 부당성의 판단
법리. 끼워팔기의 위법성은 종된 상품의 구입이 사실상 강제되어 거래상대방의 상품 선택의 자유가 제한되고, 그것이 정상적인 거래관행에 비추어 부당하여 공정한 거래를 저해할 우려가 있는지로 판단한다.
포섭. 丁은 더 저렴한 다른 업체의 에스컬레이터를 별도로 구입하려 하였으나 E의 엘리베이터가 꼭 필요하여 요구에 따를 수밖에 없었다. 주된 상품의 필요성을 이용한 사실상의 강제가 인정되고, 이는 정상적 거래관행에 비추어 부당하여 丁의 선택의 자유를 침해한다.
결론. 주된 상품의 필요성을 이용한 사실상의 강제가 인정되어 부당성이 긍정된다.
소결 — E 행위의 위법성
법리. 별개 상품의 구입이 정상적 거래관행에 비추어 부당하게 강제되어 거래상대방의 선택의 자유를 침해하면 끼워팔기로서 불공정거래행위에 해당한다(공정거래법 제45조 제1항 제5호).
포섭. E의 행위는 끼워팔기의 외형·강제성·부당성을 모두 갖추므로, 공정거래법상 불공정거래행위(거래강제 중 끼워팔기)에 해당한다.
결론. E의 행위는 끼워팔기로서 불공정거래행위에 해당한다.
문제의 소재 — 다운로드 방식 판매와 통신판매
법리. 전자상거래법상 '통신판매'는 우편·전기통신 등의 방법으로 재화 또는 용역의 판매에 관한 정보를 제공하고 소비자의 청약을 받아 재화 등을 판매하는 것을 말한다(전자상거래법 제2조 제2호).
포섭. A는 인터넷 홈페이지에서 영화 파일을 판매하며 영화 소개·결제방법 등 정보를 제공하고, B는 온라인으로 청약·결제 후 파일을 다운로드받았다. 이러한 다운로드 방식 판매가 통신판매에 해당하는지를 검토한다.
결론. 인터넷을 통한 디지털콘텐츠 다운로드 판매가 통신판매인지가 쟁점이다.
통신판매의 개념요소
법리. 통신판매는 ① 전기통신 등의 방법으로 재화·용역의 판매정보를 제공하고, ② 소비자의 청약을 받아, ③ 재화 등을 판매하는 거래로서, 재화에는 정보·콘텐츠 등도 포함된다(전자상거래법 제2조 제1호·제2호).
포섭. A는 인터넷 홈페이지(전기통신)를 통해 영화 소개·시청방법·결제방법 등 판매정보를 제공하였고, B의 온라인 청약을 받아 영화 파일을 판매하였다. 통신판매의 각 개념요소가 충족된다.
결론. 정보제공·청약수령·판매의 요소가 모두 충족된다.
디지털콘텐츠의 재화 해당성
법리. 전자상거래법상 재화 등에는 디지털콘텐츠가 포함되므로, 영화 파일과 같은 디지털콘텐츠의 다운로드 판매도 재화의 판매로서 통신판매가 될 수 있다.
포섭. 영화 Z 파일은 디지털콘텐츠로서 전자상거래법상 재화에 해당한다. 따라서 이를 인터넷으로 판매한 A의 행위는 통신판매에 포함된다.
결론. 영화 파일은 디지털콘텐츠인 재화이므로 그 판매는 통신판매에 해당한다.
소결 — 통신판매 해당
법리. 전기통신 방법으로 판매정보를 제공하고 청약을 받아 재화(디지털콘텐츠)를 판매하면 통신판매에 해당한다(전자상거래법 제2조 제2호).
포섭. A가 인터넷 홈페이지를 통해 영화 파일을 다운로드 방식으로 판매한 행위는 전자상거래법상 통신판매에 해당한다.
결론. A의 다운로드 방식 판매는 통신판매에 해당한다.
문제의 소재 — 표시·광고와 다른 콘텐츠와 청약철회
법리. 통신판매의 소비자는 일정 기간 내에 청약철회를 할 수 있으나(전자상거래법 제17조 제1항), 디지털콘텐츠 등 일정한 재화는 철회가 제한될 수 있다(같은 조 제2항). 다만 표시·광고와 다른 경우 등에는 예외가 인정된다.
포섭. B는 '자연 다큐멘터리'라는 표시·광고를 보고 영화 Z를 구매·다운로드하였으나 실제는 전쟁영화였다. 디지털콘텐츠의 철회제한에도 불구하고 B가 청약철회를 할 수 있는지를 검토한다(제17조 제6항·약관 (다)항은 논외).
결론. 표시·광고와 다른 디지털콘텐츠에 대해 청약철회가 가능한지가 쟁점이다.
청약철회의 원칙과 기간
법리. 통신판매의 소비자는 계약내용에 관한 서면을 받은 날 등으로부터 7일 이내에 청약철회를 할 수 있고, 재화 등의 내용이 표시·광고의 내용과 다르거나 계약내용과 다르게 이행된 경우에는 그 사실을 안 날 등으로부터 일정 기간 내에 청약철회를 할 수 있다(전자상거래법 제17조 제1항·제3항).
포섭. B는 2023. 12. 1. 다운로드 후 표시·광고와 다른 사실을 알았고, 2023. 12. 15. 철회를 원한다. 표시·광고와 다른 경우의 철회기간 내인지가 문제되나, 표시·광고 불일치는 철회제한의 예외사유가 된다.
결론. 표시·광고와 다른 경우 철회기간과 철회제한 예외의 적용이 문제된다.
디지털콘텐츠 철회제한과 그 예외
법리. 디지털콘텐츠 등 일정 재화는 그 제공이 개시되면 청약철회가 제한될 수 있으나(전자상거래법 제17조 제2항 제5호), 재화 등의 내용이 표시·광고의 내용과 다르거나 계약내용과 다르게 이행된 경우에는 그 철회제한이 적용되지 않는다(같은 조 제3항).
포섭. 영화 Z 파일은 디지털콘텐츠로서 다운로드(제공 개시)로 원칙적 철회가 제한된다. 그러나 A가 '자연 다큐멘터리'로 표시·광고한 것과 달리 실제는 전쟁영화였으므로, 표시·광고와 다른 경우에 해당하여 철회제한의 예외가 적용된다.
결론. 표시·광고와 다른 경우이므로 디지털콘텐츠 철회제한의 예외가 적용된다.
소결 — B의 청약철회 가능
법리. 표시·광고의 내용과 다른 재화는 디지털콘텐츠라도 철회제한의 예외에 해당하여 소비자가 그 사실을 안 날부터 일정 기간 내에 청약철회를 할 수 있다(전자상거래법 제17조 제3항).
포섭. B는 표시·광고와 다른 사실을 안 날(2023. 12. 1.경)부터 일정 기간 내인 2023. 12. 15.에 철회를 원하므로, 디지털콘텐츠임에도 청약철회를 할 수 있다.
결론. 표시·광고 불일치로 B는 청약철회를 할 수 있다.
문제의 소재 — 청약철회 배제 약관의 효력
법리. 전자상거래법상 청약철회 등에 관한 규정은 소비자보호를 위한 강행규정으로서, 이에 위반하여 소비자에게 불리한 약정(약관)은 효력이 없다(전자상거래법 제17조, 제35조).
포섭. A는 약관 (다)항으로 '다운로드받은 경우 어떠한 경우에도 청약철회를 할 수 없다'고 정하였다. 이러한 청약철회 전면 배제 약정이 전자상거래법상 효력이 있는지를 검토한다.
결론. 청약철회를 전면 배제한 약관의 효력 유무가 쟁점이다.
청약철회 규정의 강행규정성
법리. 전자상거래법은 동법의 규정을 위반한 약정으로서 소비자에게 불리한 것은 효력이 없다고 정한다(전자상거래법 제35조). 청약철회권은 소비자보호를 위한 강행적 권리이다.
포섭. 약관 (다)항은 법이 인정하는 청약철회를 '어떠한 경우에도' 전면 배제하는 것으로, 표시·광고 불일치 등 법정 철회사유까지 봉쇄한다. 이는 법의 강행규정에 위반하여 소비자에게 불리한 약정이다.
결론. 약관 (다)항은 강행규정인 청약철회권을 박탈하는 소비자에게 불리한 약정이다.
소비자에게 불리한 약정의 무효
법리. 전자상거래법의 청약철회 규정을 위반하여 소비자에게 불리하게 정한 약관은 그 한도에서 효력이 없다(전자상거래법 제35조).
포섭. 약관 (다)항은 법정 청약철회권을 전면 배제하여 소비자에게 불리하므로, 적어도 표시·광고와 다른 경우 등 법이 철회를 허용하는 범위에서는 효력이 없다.
결론. 약관 (다)항은 청약철회를 허용하는 범위에서 효력이 없다.
소결 — 약관 (다)항의 효력
법리. 강행규정인 청약철회권을 박탈하는 약관은 소비자에게 불리하여 무효이므로, A는 약관 (다)항을 근거로 B의 청약철회를 제한할 수 없다(전자상거래법 제35조).
포섭. 약관 (다)항에 따라 청약철회를 제한하는 A의 행위는 전자상거래법상 효력이 없다. 따라서 B는 약관 (다)항에도 불구하고 청약철회를 할 수 있다.
결론. 약관 (다)항에 의한 청약철회 제한은 효력이 없다.
문제의 소재 — 청약철회 배제 약관의 불공정성
법리. 약관규제법은 신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 약관 조항을 무효로 하고(약관규제법 제6조는 논외), 고객의 해제·해지권 등을 부당하게 배제·제한하는 조항을 무효로 한다(약관규제법 제9조 등).
포섭. 약관 (다)항이 약관규제법상 불공정한 약관 조항(특히 고객의 해제·해지권 등의 부당한 배제·제한)에 해당하는지를 검토한다(제6조는 논외).
결론. 약관 (다)항이 약관규제법상 불공정 약관에 해당하는지가 쟁점이다.
고객의 해제·해지권 배제·제한 조항의 무효
법리. 법률의 규정에 의한 고객의 해제권 또는 해지권을 배제하거나 그 행사를 제한하는 조항은 불공정한 약관 조항으로서 무효로 한다(약관규제법 제9조 제1호).
포섭. 약관 (다)항은 법(전자상거래법)이 인정하는 소비자의 청약철회(해제에 준하는 권리)를 '어떠한 경우에도' 배제한다. 이는 법률상 인정되는 고객의 해제·해지권을 부당하게 배제·제한하는 조항에 해당한다.
결론. 약관 (다)항은 법률상 청약철회권을 부당하게 배제하는 조항에 해당한다.
신의칙 위반·고객에게 부당하게 불리한 조항
법리. 약관규제법은 신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 약관 조항, 고객에게 부당하게 불리한 조항을 무효로 한다. 사업자의 책임 있는 사유(표시·광고 불일치)가 있는 경우까지 철회를 봉쇄하는 것은 고객에게 부당하게 불리하다.
포섭. 약관 (다)항은 A의 표시·광고와 실제 콘텐츠가 다른 경우에도 소비자의 철회를 일률적으로 봉쇄하여, 사업자의 귀책에 따른 위험을 전부 소비자에게 전가한다. 이는 신의칙에 반하여 고객에게 부당하게 불리한 조항이다.
결론. 사업자 귀책 시까지 철회를 봉쇄하는 약관은 신의칙에 반해 고객에게 부당하게 불리하다.
소결 — 불공정 약관 조항으로서 무효
법리. 법률상 인정되는 고객의 해제·해지권(청약철회권)을 부당하게 배제·제한하는 약관 조항은 약관규제법상 불공정한 약관으로서 무효이다(약관규제법 제9조).
포섭. 약관 (다)항은 법률상 청약철회권을 부당하게 배제하고 고객에게 부당하게 불리하므로, 약관규제법상 불공정한 약관 조항에 해당하여 무효이다.
결론. 약관 (다)항은 약관규제법상 불공정 약관으로서 무효이다.
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