제13회 변호사시험 형사법 기록형 금답안

검 토 의 견 서 사건 2023고단1234 특가법위반(도주치상) 등 피고인 김갑동

Ⅰ. 피고인 김갑동에 대하여

1. 뇌물수수의 점 피고인은 수수 사실을 부인합니다. 이 점에 관한 직접 증거는 공범인 이을남의 수사기관 진술과 계좌추적 결과뿐인데, 이을남은 김갑동과 이해가 대립하는 공범으로서 그 진술의 신빙성이 낮고, 2,000만원의 수수를 직접 뒷받침하는 객관적 증거가 부족합니다. 또한

2016. 11. 25. 수수는 공소제기 시점에서 이미 7년이 경과하여 뇌물수수죄(형법 제129조 제1항)의 공소시효(7년)가 완성되었을 여지가 크므로, 면소 또는 무죄가 가능합니다. 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 당해 피고인이 공판정에서 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있고, 이는 공범인 공동피고인에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인의 유죄 증거로 사용하는 경우에도 마찬가지여서 당해 피고인이 그 내용을 부인하면 증거로 사용할 수 없습니다(대법원 94도2287). 공범인 이을남의 수사기관 진술은 피고인이 그 내용을 부인하는 한 증거능력이 없거나 그 신빙성을 신중히 판단하여야 하고, 공범은 자신의 책임을 감경하거나 타인에게 전가하려는 동기에서 허위로 진술할 위험이 있어, 그 진술만으로 합리적 의심을 배제할 정도의 증명력을 인정하기 어렵습니다. 또한 공소시효는 범죄행위가 종료한 때부터 진행하고, 그 기간이 경과하면 실체적 심판 없이 면소판결을 선고하여야 하는바(형사소송법 제326조 제3호), 2016. 11. 25.자 수수에 대하여 공소제기 시 이미 뇌물수수죄의 공소시효 7년이 경과하였다면 이 부분은 면소되어야 합니다. 결국 이 부분은 공범의 진술 외에 수수 사실을 직접 뒷받침할 객관적 증거가 부족하고, 설령 수수 사실이 인정되더라도 그것이 피고인의 직무와 관련한 대가라는 점에 관한 증명이 없으며, 공소시효까지 완성되었으므로, 피고인은 이 점에 관하여 무죄 또는 면소를 구합니다.

2. 특가법위반(도주치상)의 점 전동킥보드는 원동기장치자전거에 해당하나, 도주치상죄가 성립하려면 도주의 고의가 인정되어야 합니다. 피고인은 도주 의사가 없었다고 다투며, 피해자의 상해는 2주의 경미한 요추부염좌이고 사고 직후 상황 등에 비추어 구호의 필요성에 대한 인식이 없었다면 도주의 고의를 인정하기 어렵습니다. 도주의 고의가 부정되면 특가법위반(도주치상)은 무죄이고, 업무상과실치상 및 교통사고처리특례법위반 여부만 남습니다. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3의 도주치상죄는 교통사고로 사람을 사상에 이르게 한 운전자가 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제54조 제1항에 따른 조치를 취하지 아니하고 도주한 때에 성립하므로, 운전자에게 사고의 발생과 피해자의 구호 필요성에 대한 인식, 그리고 이를 회피하여 현장을 이탈한다는 도주의 고의가 인정되어야 합니다. 피해자의 상해가 2주의 경미한 요추부염좌에 불과하고 사고 직후의 정황상 피고인이 구호의 필요성을 인식하지 못한 채 현장을 떠난 것이라면, 피해자를 유기하고 도주한다는 고의가 있었다고 보기 어렵습니다. 도주의 고의가 인정되지 아니하면 가중처벌규정인 도주치상죄는 성립하지 아니하고, 단순한 업무상과실치상 내지 교통사고처리특례법위반의 성부만이 문제될 뿐입니다.

3. 도교법위반(음주운전)의 점 행위시(2020. 1. 5.) 이후 도로교통법이 개정되어 개인형 이동장치(전동킥보드)의 음주운전은 구법보다 가벼운 법정형으로 규율되게 되었습니다. 형법 제1조 제2항에 따라 범죄 후 법률 변경으로 형이 가벼워진 경우 신법을 적용하여야 하므로, 구 도로교통법 제148조의2를 적용한 공소사실은 그대로 유지될 수 없고 개정 도로교통법의 개인형 이동장치 음주운전 규정을 적용하여 유·무죄 및 양형을 판단하여야 합니다. 형법 제1조 제2항은 범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 가벼워진 경우에는 신법을 적용한다고 규정하고 있고, 이는 법률의 변경이 종전의 처벌 자체가 부당하였다는 반성적 고려에 따른 것인지를 묻지 아니하고 형이 가벼워진 신법을 적용하도록 한 것입니다. 전동킥보드와 같은 개인형 이동장치의 음주운전에 대하여 종전 도로교통법은 자동차 등의 음주운전과 동일한 무거운 법정형으로 규율하였으나 개정법은 이를 분리하여 가벼운 법정형으로 정하였으므로, 행위시법인 구법의 무거운 처벌규정을 그대로 적용한 이 부분 공소사실은 유지될 수 없고, 형이 가벼운 개정 도로교통법을 적용하여 유·무죄와 양형을 판단하여야 합니다. 나아가 범죄 후 여러 차례에 걸쳐 법률이 개정되어 형의 경중에 변경이 있는 경우에는 그중 가장 형이 가벼운 법률을 적용하여야 하므로, 피고인에게 가장 유리한 법률을 적용하여 그 책임을 정하여야 합니다.

4. 위증의 점 피고인은 증언 당시 증언거부권을 고지받지 못하였다고 다툽니다. 자신의 공동범행에 관하여 증언하게 된 경우 증언거부권 고지 없이 이루어진 선서·증언은 적법절차를 결여한 것으로, 판례는 증인이 증언거부권을 고지받지 못함으로써 진술 여부를 사실상 강요당한 것으로 평가될 수 있는 경우 위증죄가 성립하지 않는다고 봅니다(대법원 2008도942 전합). 증인은 자기가 형사소추 또는 공소제기를 당할 염려가 있는 증언을 거부할 수 있고(형사소송법 제148조), 재판장은 신문 전에 그 증언거부권을 고지하여야 하는데(형사소송법 제160조), 이러한 절차는 증인이 자신의 형사책임에 관하여 진술을 강요당하지 아니할 자유를 실질적으로 보장하기 위한 것입니다. 따라서 증언거부권 있는 증인이 그 고지를 받지 못함으로써 증언거부권 행사에 사실상 장애가 초래된 상태에서 한 증언은, 적법한 절차를 결여한 것으로서 위증죄의 구성요건인 '법률에 의하여 선서한 증인'의 허위 진술에 해당한다고 보기 어려워 위증죄가 성립하지 아니합니다(형법 제152조 제1항). 피고인 김갑동은 자신의 공동범행과 관련된 사항에 관하여 증언거부권을 고지받지 못한 채 증언하였으므로 그 위증의 점은 무죄입니다. 따라서 위증죄는 무죄로 다툴 수 있습니다.

5. 절도의 점 매장 주인 나주인이 습득한 타인의 지갑을 피고인이 자신의 것인 양 건네받아 가져간 행위는, 점유이탈물횡령이 아니라 매장 관리자의 점유 하에 있던 재물을 기망에 의해 교부받은 것으로 평가될 여지가 있으나, 공소사실은 절도(형법 제329조)로 구성되어 있습니다. 지갑이 점유이탈물에 해당한다면 절도가 아니라 점유이탈물횡령에 그칠 수 있어 절도죄의 성부를 다툴 여지가 있습니다. 다만 피고인이 나머지 공소사실을 인정한 점을 고려해 정상관계를 함께 검토합니다. 절도죄는 타인이 점유하는 재물을 그 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 점유로 옮김으로써 성립하고, 반면 점유이탈물횡령죄는 유실물·표류물 기타 점유를 이탈한 타인의 재물을 영득함으로써 성립하므로, 문제된 지갑이 누구의 점유 하에 있었는지에 따라 죄책이 달라집니다. 지갑이 매장 관리자의 사실상 지배 아래 있었다면 그 점유를 침해한 것으로서 절도가 문제될 수 있으나, 이미 소유자의 점유를 떠나 누구의 점유에도 속하지 아니한 점유이탈물이라면 절도죄가 아니라 점유이탈물횡령죄가 성립할 수 있을 뿐이므로, 절도죄로 기소된 이 부분은 그 죄명의 당부를 다툴 여지가 있습니다. 다만 피고인이 나머지 공소사실을 인정하고 있는 점을 고려하여 양형상 유리한 정상을 함께 주장합니다. 나아가 피고인은 잘못을 깊이 뉘우치고 있고 피해 회복을 위하여 노력하고 있으며 동종 전력이 없는 점 등을 두루 참작하여, 유죄로 인정되는 부분에 관하여는 최대한 관대한 처벌을 구합니다. ━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━ 변 론 요 지 서 사건 2023고단1234 특가법위반(도주치상) 등 피고인 이을남

Ⅱ. 피고인 이을남에 대하여

1. 정통망법위반(공포·불안유발 문자)의 점 피고인은 동일 문자 40회 발송으로 기소되었으나, 그중 2021. 6. 30.자 발송분에 대하여는 이미 2021고약32179호로 약식명령(벌금 300만원)이 확정되었습니다. 확정된 약식명령의 효력은 그와 포괄일죄 또는 동일성이 인정되는 범위의 범행에 미치므로, 이 부분 공소는 확정판결이 있은 때에 해당하여 면소(형소법 제326조 제1호)되어야 합니다. 적어도 약식명령 대상 범행과 중복되는 부분은 이중처벌금지에 반하여 처벌할 수 없습니다. 동일한 죄가 되는 사실에 관하여 이미 확정판결이 있은 때에는 다시 처벌할 수 없으므로 법원은 면소판결을 선고하여야 하는바(형사소송법 제326조 제1호), 약식명령도 확정되면 확정판결과 동일한 효력이 있고 그 기판력은 약식명령의 발령 시를 기준으로 그와 동일성이 인정되는 범위, 특히 포괄일죄의 관계에 있는 범행 전부에 미칩니다. 동일한 내용의 문자를 반복하여 발송한 행위가 단일하고 계속된 범의 아래 이루어진 포괄일죄에 해당한다면, 그중 일부에 관하여 이미 약식명령이 확정된 이상 그와 동일성이 인정되는 나머지 발송 행위에 대하여도 그 효력이 미치므로, 이 부분 공소는 확정판결이 있은 때에 해당하여 면소되어야 합니다. 설령 포괄일죄의 관계가 아니더라도, 적어도 약식명령의 대상이 된 2021.

6. 30.자 발송분과 동일한 범행에 대하여는 동일한 사건에 관한 이중처벌을 금하는 일사부재리 원칙상 다시 처벌할 수 없으므로, 적어도 그 중복되는 부분은 반드시 면소판결의 대상이 됩니다.

2. 정통망법위반(명예훼손)의 점 피고인은 단체 카카오톡 채팅방에 게시한 사실은 인정하나 즉시 삭제하였다고 주장합니다. 그러나 지인 10여 명이 참여한 채팅방에 게시한 이상 공연성과 전파가능성이 인정되고, ‘뇌물 받은 범죄자’라는 적시는 비방의 목적과 사실 적시가 인정되어 정통망법상 명예훼손이 성립할 여지가 큽니다. 다만 게시 직후 삭제하여 전파범위가 제한된 점, 김갑동의 뇌물수수 의혹이 전혀 근거 없는 것은 아닌 점 등을 양형에 참작하여 선처를 구합니다(정상변론).

3. 위증교사의 점 위증교사가 성립하려면 정범인 김갑동의 위증이 성립하여야 합니다. 그런데 김갑동은 증언 당시 증언거부권을 고지받지 못하여 그 위증죄가 성립하지 아니하므로(대법원 2008도942 전합), 정범의 범죄가 성립하지 않는 이상 교사범인 피고인의 위증교사죄도 성립할 수 없습니다. 따라서 이 부분은 무죄입니다. 교사범은 타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자로서 정범의 성립을 전제로 하는 공범이므로(형법 제31조 제1항), 교사범이 성립하려면 피교사자인 정범의 범죄가 성립하여야 합니다. 정범인 김갑동의 위증이 증언거부권 불고지로 인하여 그 구성요건을 충족하지 못하여 성립하지 아니하는 이상, 그 위증을 교사하였다는 피고인 이을남의 위증교사죄 역시 정범의 부존재로 성립할 수 없으므로 이 부분은 무죄입니다.

4. 무고의 점 무고죄는 신고 사실이 객관적 진실에 반하는 허위여야 하고, 신고자가 그 허위성을 인식하여야 합니다. 피고인과 김갑동 사이에 실제로 다툼이 있었고 피고인이 진단서를 발급받은 사정이 있다면, 피고인이 자신의 피해를 과장하였더라도 전적으로 허위라고 단정하기 어렵고 허위에 대한 확정적 인식이 부족할 수 있습니다. 신고 내용이 일부 진실에 기초한 경우 무고의 고의를 인정할 수 없으므로 무고죄는 무죄로 다툴 여지가 있습니다. 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고함으로써 성립하고(형법 제156조), 여기서 허위의 사실이란 객관적 진실에 반하는 사실을 말하며 신고자가 그 신고 내용이 허위라는 점을 적극적으로 인식하거나 적어도 허위일 가능성을 인식하면서 이를 신고하였을 것을 요합니다. 신고한 사실의 핵심적 내용이 객관적 진실에 부합하고 단지 그 정황을 다소 과장한 데 그치는 경우에는 허위사실의 신고라고 할 수 없고, 신고 사실이 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있어 허위에 대한 인식이 없는 경우에도 무고의 고의를 인정할 수 없습니다. 피고인과 김갑동 사이에 실제 다툼이 있었고 피고인이 진단서를 발급받은 사정이 있다면 신고의 기초가 된 사실관계가 전적으로 허위라고 단정하기 어려우므로 무고죄는 성립하지 아니합니다. 명예훼손죄나 무고죄는 그 적시되거나 신고된 사실이 진실인지 허위인지에 따라 책임이 달라지므로, 신고의 기초가 된 사실의 허위성에 관한 증명책임은 공소사실을 주장하는 검사에게 있고, 그 허위성에 관하여 합리적 의심이 남는 때에는 피고인의 이익으로 판단하여야 합니다.