제13회 변호사시험 형사법 선택형 금답안

정답 ④ 근거. 예비·음모와 미수에 관한 종합 문제로, 예비죄에 대한 방조의 가벌성, 음모죄 성립을 위한 합의의 실질적 위험성, 중지미수와 장애미수의 감경 효과, 예비단계 중지에 대한 중지미수 규정의 적용 가부, 준강간죄의 불능미수 성립 여부를 묻는다. 옳은 것을 모두 고르는 합답형으로, 옳은 지문은 ㄱ·ㄴ·ㄹ·ㅁ이고 ㄷ만 옳지 않으므로 정답은 ④이다.

ㄱ. 옳다(○). 형법 각칙의 예비죄 규정은 기본범죄의 실행에 이르지 아니한 예비행위를 독립하여 처벌하는 것일 뿐이고, 정범이 실행에 착수하지 아니한 예비의 단계에 그친 경우에는 이에 가공한 종범을 처벌할 수 없다. 즉 형법 제32조의 종범은 정범의 실행행위(실행의 착수)를 전제로 하는데, 예비죄에는 실행의 착수가 없으므로 예비죄에 대한 방조범은 성립하지 않는다(대법원 1976. 5. 25. 선고 75도1549 판결). 지문은 甲이 乙의 강도예비죄 범행에 방조로 가담하였더라도 甲을 강도예비죄의 방조범으로 처벌할 수 없다고 하였으므로 옳다.

ㄴ. 옳다(○). 「형법」상 음모죄가 성립하기 위한 범죄실행의 합의가 있다고 하려면, 단순히 범죄결심을 외부에 표시·전달하는 것만으로는 부족하고, 객관적으로 보아 특정한 범죄의 실행을 위한 준비행위라는 것이 명백히 인식되며 그 합의에 실질적인 위험성이 인정되어야 한다(대법원 2015. 1. 22. 선고 2014도10978 판결). 지문은 이 법리를 그대로 옮긴 것이므로 옳다.

ㄷ. 옳지 않다(×). 중지미수는 「형법 제26조」에 따라 형을 감경 또는 면제하는 것이지(필요적 감면), 법정형의 상한과 하한 모두를 2분의 1로 감경하는 것이 아니다. 또한 장애미수는 「형법 제25조 제2항」에 의하여 형을 감경할 수 있는 임의적 감경사유이고, 그 감경의 방법은 「형법 제55조」의 법률상 감경에 따라 형기의 상한과 하한을 모두 2분의 1로 내리는 것이지 하한만 감경하는 것이 아니다. 지문은 중지미수의 감경 방법과 장애미수의 감경 방법을 모두 잘못 서술하였으므로 옳지 않다.

ㄹ. 옳다(○). 중지미수는 실행에 착수한 행위를 자의로 중지하거나 그 행위로 인한 결과의 발생을 자의로 방지한 경우에 인정되는 것인데, 실행의 착수가 있기 전인 예비·음모의 행위를 처벌하는 경우에는 중지범의 관념을 인정할 수 없으므로 예비·음모의 행위를 자의로 중지한 경우에 중지미수범의 규정을 준용할 수 없다(대법원 99도424 판결). 지문은 예비단계에서 범행을 중지하더라도 중지미수범 규정이 적용될 수 없다고 하였으므로 옳다.

ㅁ. 옳다(○). 불능미수는 행위 당시에 행위자가 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 결과 발생의 위험성이 있으면 성립한다(「형법 제27조」). 피고인이 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 그러한 상태를 이용하여 간음할 의사로 간음하였으나 실행의 착수 당시부터 피해자가 실제로는 그러한 상태에 있지 않았던 경우, 행위 당시 피고인이 인식한 사정을 일반인이 객관적으로 판단하여 준강간의 결과 발생의 위험성이 있었다면 준강간죄의 불능미수가 성립한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결). 지문은 이 법리에 부합하므로 옳다.

정답 ② 근거. 공범론(共犯論) 전반, 즉 방조범의 고의와 방조행위의 인과적 관련성, 대향범에 대한 공범 총칙규정의 적용 배제 법리, 부진정신분범의 공범과 「형법 제33조」의 처단, 공동정범에서 공동가공의 의사를 묻는 문제이다. '옳지 않은 것'을 하나만 고르는 단답형이며, 옳지 않은 지문은 ②이므로 정답은 ②이다.

① 옳다(○). 방조범에게 요구되는 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용까지 인식할 것을 요하지 않고 미필적 인식이나 예견으로 충분하지만, 이는 방조범이 정범의 범행 등 그 불법성을 인식하여야 한다는 것과 모순되지 않는다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2017도19025 판결). 구체적 내용 인식은 불요하더라도 정범의 행위가 범죄에 해당한다는 점에 대한 인식은 필요하므로 두 명제는 양립하며, 지문은 이 법리를 정확히 옮긴 것이어서 옳다.

② 옳지 않다(×). 2인 이상이 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 대향범에 대하여는 공범에 관한 형법 총칙 규정이 적용될 수 없는데, 이러한 법리는 구성요건상으로는 단독으로 실행할 수 있는 형식으로 되어 있는데 단지 구성요건이 대향범의 형태로 실행되는 경우에는 적용되지 아니한다(대법원 2022. 6. 30. 선고 2020도7866 판결). 즉 위 법리는 필요적 공범인 대향범에 한하여 적용될 뿐이고, 단독으로도 실행 가능한 범죄가 우연히 대향범 형태로 실현된 경우에까지 확장되지 않는다. 지문은 후자의 경우에도 적용된다고 하여 판례와 정반대로 서술하였으므로 옳지 않다.

③ 옳다(○). 업무상배임죄는 업무상 타인의 사무를 처리하는 신분이 있어야 성립하는 부진정신분범이므로, 그러한 신분관계 없는 자가 신분 있는 자와 공모하여 업무상배임죄를 저질렀다면 신분 없는 공범에 대하여는 「형법 제33조」 단서에 따라 신분 없는 자에게 적용되는 단순배임죄(「형법 제355조」 제2항)에서 정한 형으로 처단하여야 한다(대법원 99도1911 판결). 지문은 이 법리를 정확히 진술하였으므로 옳다.

④ 옳다(○). 공동정범이 성립하기 위한 주관적 요건인 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1274 판결). 단순한 인식·용인을 넘어선 기능적 행위지배의 의사를 요구하는 것으로, 지문은 이를 정확히 옮겼으므로 옳다.

⑤ 옳다(○). 방조범이 성립하려면 방조행위가 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 있어야 하므로, 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 없는 행위를 도와준 데 지나지 않는 경우에는 방조범이 성립하지 않는다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2017도19025 판결). 방조행위와 정범의 실행행위 사이의 인과적 관련성을 요구하는 법리로서, 지문은 이를 정확히 진술하였으므로 옳다.

정답 3 근거. 상습범의 포괄일죄와 그 일부에 대한 확정판결의 기판력, 그리고 「형법 제37조」 후단 경합범의 성립요건(금고 이상의 형에 처한 판결의 확정과 그 확정 전 범행)을 묻는 죄수·경합범 종합문제이다. ③은 벌금형이 확정된 Ⓐ죄와 ㉡사기죄 사이에 「형법 제37조」 후단 경합범이 성립한다고 하였으나, 후단 경합범은 '금고 이상의 형에 처한 판결'이 확정될 것을 요건으로 하므로 벌금형 확정판결인 Ⓐ죄와는 후단 경합범이 성립할 수 없어 옳지 않다. 따라서 정답은 ③이다.

① 옳다(○). 상습으로 동종의 범행을 반복한 경우 그 각 범행은 동일한 습벽의 발현으로서 포괄하여 하나의 상습범(포괄일죄)을 구성한다. 상습절도로 처벌된 Ⓐ죄(상습절도, 2023. 4. 18. 확정)와 ㉠죄(상습절도, 2023. 2. 10. 범행) 사이에 동일한 습벽에 의한 범행이라는 점이 인정된다면 양자는 포괄일죄 관계에 있고, ㉠범행은 Ⓐ죄 확정판결 선고 전에 저질러졌으므로 그 기판력이 ㉠범행에 미친다. 결국 ㉠죄는 확정판결이 있은 때에 해당하여 「형사소송법 제326조」 제1호의 면소판결을 선고하여야 하므로 옳다.

② 옳다(○). 상습범으로서 포괄일죄의 관계에 있는 여러 범행 중 일부에 대하여 '상습범'이 아닌 기본구성요건의 범죄(단순범)로 유죄판결이 확정된 경우에는, 그 확정판결의 기판력은 사실심판결 선고 전의 나머지 범행에 미치지 아니한다(대법원 2004. 9. 16. 선고 2001도3206 전원합의체 판결). Ⓑ죄는 상습절도가 아니라 단순절도죄로 징역형이 확정된 것이므로, ㉠상습절도죄와 사이에 동일한 습벽이 인정되더라도 Ⓑ죄 확정판결의 기판력이 ㉠죄에 미치지 아니하여 면소판결을 선고할 수 없다. 따라서 옳다.

③ 옳지 않다(×). 「형법 제37조」 후단의 경합범은 '금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정 전에 범한 죄'를 말한다. Ⓐ죄는 벌금 500만 원의 형이 확정된 것에 불과하여 '금고 이상의 형에 처한 판결'이 확정된 경우에 해당하지 아니하므로, 그 확정 전에 범한 ㉡사기죄(2023. 3. 10. 범행)와 사이에 「형법 제37조」 후단의 경합범 관계가 성립하지 아니한다. 지문은 후단 경합범 관계에 있다고 하였으므로 옳지 않다.

④ 옳다(○). Ⓑ죄는 징역 6월의 형이 확정(2023. 5. 18.)된 '금고 이상의 형에 처한 판결'에 해당한다. ㉡사기죄(2023. 3. 10. 범행)는 Ⓑ죄 확정 전에 범한 죄로서 「형법 제37조」 후단 경합범에 해당하나, ㉢폭행죄(2023. 6. 10. 범행)는 Ⓑ죄 확정 후에 범한 죄여서 후단 경합범에 해당하지 아니한다. 후단 경합범인 ㉡죄는 확정판결을 받은 Ⓑ죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 별도로 형을 정하여야 하고, ㉢죄는 ㉡죄와 동시적 경합범 관계가 아니므로 별도의 형을 정하여야 한다. 따라서 ㉡죄에 1개, ㉢죄에 1개의 형을 각각 선고하여야 하므로 옳다.

⑤ 옳다(○). 「형법 제39조」 제1항에 의하여 형을 감경할 때에도 이는 법률상 감경에 해당하므로 법률상 감경에 관한 「형법 제55조」 제1항이 적용되어, 유기징역을 감경할 때에는 그 형기의 2분의 1 미만으로는 감경할 수 없다(대법원 2019. 4. 18. 선고 2017도14609 전원합의체 판결). 따라서 후단 경합범인 ㉡죄에 관하여 「형법 제39조」 제1항으로 형을 감경하더라도 「형법 제55조」 제1항의 한계를 벗어날 수 없으므로 옳다.

정답 ① 근거. 과실범과 결과적 가중범의 기본 법리를 묻는 조합형 문제로, 부진정 결과적 가중범의 개념, 인식 없는 과실의 규범적 책임구조, 도급관계에서의 업무상 주의의무, 현주건조물방화치사죄의 미수 가부, 상해 교사 후 정범의 초과 살인 실행 시 교사자의 죄책이 쟁점이다. 옳은 것은 ㄱ·ㄴ·ㄷ이고, ㄹ·ㅁ은 옳지 않으므로 옳은 것을 모두 고른 정답은 ①이다.

ㄱ. 옳다(○). 특수공무집행방해치상죄(「형법 제144조」 제2항)는 중한 결과(상해)에 대한 예견가능성이 있음에도 이를 예견하지 못한 경우뿐만 아니라 중한 결과에 대한 고의가 있는 경우까지도 포함하는 이른바 부진정 결과적 가중범이다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도7311 판결). 지문은 이 법리를 정확히 옮긴 것이므로 옳다.

ㄴ. 옳다(○). 과실은 정상적으로 기울여야 할 주의를 게을리하여 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 것을 말하는데(「형법 제14조」), 그중 인식 없는 과실은 결과 발생의 가능성에 대한 인식 자체가 없는 경우로서, 결과 발생을 인식하지 못하였다는 데 대한 부주의, 즉 규범적 실재로서의 과실 책임이 인정된다. 지문은 인식 없는 과실의 책임구조를 옳게 서술하였다.

ㄷ. 옳다(○). 건설회사가 타워크레인 설치작업을 전문업자에게 도급을 준 경우, 그 작업은 수급인의 전문적 영역에 속하므로 도급인 측 현장대리인에게 그 설치작업을 관리·통제할 실질적인 지휘·감독 권한이 없었다면 그에게 업무상 주의의무 위반의 과실이 있다고 볼 수 없다(대법원 2005도3108 판결). 따라서 지문은 옳다.

ㄹ. 옳지 않다(×). 현주건조물방화치사죄는 현주건조물방화(「형법 제164조」 제1항)로 인하여 사람이 사망하는 중한 결과가 발생할 것을 요건으로 한다. 사안에서 A가 잠에서 깨어 집 밖으로 빠져나와 사망하지 않았으므로 치사의 중한 결과가 발생하지 않아 현주건조물방화치사죄(나아가 그 미수)는 성립할 여지가 없고, 불이 안방 천장까지 붙어 독립연소에 이른 이상 현주건조물방화죄는 기수가 되며, 별도로 살인미수죄가 성립하여 양자는 상상적 경합 관계에 있다. 지문이 '현주건조물방화치사죄의 미수범으로 처벌된다'고 한 것은 옳지 않다.

ㅁ. 옳지 않다(×). 교사자가 피교사자에게 상해를 교사하였는데 피교사자가 이를 초과하여 살인을 실행한 경우, 교사자에게 피해자의 사망이라는 결과에 대하여 과실 내지 예견가능성이 있는 때에는 상해치사죄의 교사범이 성립한다(대법원 1993. 10. 8. 선고 93도1873 판결). 지문은 이를 '상해죄의 교사범과 과실치사죄의 상상적 경합범'이 된다고 하였으므로 판례 법리와 달라 옳지 않다.

정답 4 근거. 국가의 사법기능을 보호하기 위한 범죄, 즉 무고죄(「형법 제156조」)·위증죄(「형법 제152조」)·증거위조죄(「형법 제155조」)의 성립요건과 범의, 위증죄에서 허위 진술의 철회·시정의 효력, 증거위조의 의미를 묻는 문제이다. ①·②·③·⑤는 판례 법리에 부합하여 옳고, ④만 위증죄에 관한 판례 법리에 반하여 옳지 않으므로 정답은 ④이다.

① 옳다(○). 무고죄에 있어서 범의는 반드시 확정적 고의임을 요하지 아니하고 미필적 고의로도 충분하므로, 신고자가 그 신고 내용이 허위라고 확신한 사실을 신고한 경우뿐만 아니라 진실하다는 확신 없는 사실을 신고하는 경우에도 그 범의를 인정할 수 있다(대법원 2006도558 판결). 지문은 이 법리를 정확히 옮긴 것이므로 옳다.

② 옳다(○). 타인으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 공무소에 대하여 허위의 사실을 신고하였더라도, 그 사실이 친고죄로서 그에 대한 고소기간이 이미 경과하여 공소를 제기할 수 없음이 그 신고 내용 자체에 의하여 명백한 때에는, 당해 신고는 국가의 형사사법권의 적정한 행사를 그르치게 할 위험이 없으므로 무고죄가 성립하지 아니한다(대법원 98도150 판결). 지문은 이 법리에 부합하므로 옳다.

③ 옳다(○). 무고죄는 신고한 사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실로서 그것이 신고 당시 형사처분 또는 징계처분의 대상이 될 수 있는 때에 성립하므로, 허위로 신고한 사실이 무고행위 당시 형사처분의 대상이 될 수 있었던 경우에는 무고죄가 성립하고, 그 후 그러한 사실이 형사범죄가 되지 않는 것으로 판례가 변경되었더라도 특별한 사정이 없는 한 이미 성립한 무고죄에는 영향을 미치지 않는다(대법원 2017. 5. 30. 선고 2015도15398 판결). 지문은 이 법리를 정확히 진술하였으므로 옳다.

④ 옳지 않다(×). 증인의 증언은 그 신문이 끝나기 전에는 일체로서 완결되지 않은 것이므로 그 진술 도중에 잘못을 시정·철회하면 위증이 되지 않으나, 일단 허위의 진술을 하였더라도 그 진술이 철회·시정된 바 없이 증인신문절차가 그대로 종료되면 그 시점에서 위증죄는 이미 기수에 이르고, 그 후 별도의 증인신문절차에서 종전의 허위 진술을 철회·시정하더라도 이미 성립한 위증죄에는 영향이 없다(대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도7525 판결). 따라서 甲이 제9회 공판기일의 허위 진술을 철회·시정함이 없이 증인신문절차가 종료된 이상 그때 위증죄는 성립하고, 제21회 공판기일에서 종전 진술을 시인·철회하였다 하여도 위증죄의 성립에는 영향이 없다. 지문은 위증죄가 성립하지 않는다고 하였으므로 옳지 않다.

⑤ 옳다(○). 형법 제155조 제1항의 증거위조죄에서 말하는 '증거의 위조'란 '증거방법의 위조'를 의미하므로, 위조에 해당하는지 여부는 증거방법 자체를 기준으로 판단하여야 하고, 비록 증거가 거짓이고 그에 의해 증명하려는 사실이 허위라 하더라도 그 증거방법 자체가 위조된 것이 아닌 한 증거위조죄가 성립하지 아니한다. 실제로 존재하는 계좌 사이에 송금·반환을 반복한 뒤 그중 진정하게 작성된 송금자료만을 발급받아 허위 주장과 함께 법원에 제출한 행위는, 증거방법인 송금자료 자체를 위조한 것이 아니므로 증거위조죄에 해당하지 않는다(대법원 2021. 1. 28. 선고 2020도2642 판결). 지문은 이 법리에 부합하므로 옳다.

정답 1 근거. 「형법」의 장소적 적용범위, 즉 속지주의·기국주의(旗國主義)·보호주의·세계주의 및 외국에서 받은 형의 집행효과를 묻는 합답형 문제이다. 옳은 것은 ㄱ·ㄴ·ㄷ이고, ㄹ·ㅁ은 옳지 않으므로 정답은 ①이다.

ㄱ. 옳다. 「형법 제4조」는 대한민국 영역 외에 있는 대한민국의 선박 또는 항공기 내에서 죄를 범한 외국인에게 「형법」을 적용한다고 규정하여 이른바 기국주의(旗國主義)를 채택하고 있다. 따라서 행위자나 피해자의 국적, 선박이 위치한 영해의 소속을 불문하고 대한민국 국적 선박 내에서 발생한 범죄에는 우리 「형법」이 적용된다. 영국인이 미국 영해에서 운항 중인 대한민국 국적 선박 안에서 미국인을 살해한 경우도 대한민국 선박 내의 범죄이므로 우리 「형법」이 적용된다. 옳다.

ㄴ. 옳다. 「형법 제5조」 제4호는 대한민국 영역 외에서 통화에 관한 죄를 범한 외국인에게 「형법」을 적용한다고 규정하여 보호주의를 채택하고 있다. 통화에 관한 죄에는 외국에서 통용하는 외국의 화폐를 위조한 경우(「형법 제207조」 제3항의 외국통화위조죄)도 포함되므로, 일본인이 행사할 목적으로 중국에서 미국의 화폐인 미화 100달러 지폐를 위조한 경우에도 우리 「형법」이 적용된다. 옳다.

ㄷ. 옳다. 「형법 제296조의2」는 세계주의를 규정하여, 약취·유인 및 인신매매의 죄(「형법」 제287조부터 제292조까지 및 제294조의 죄)는 대한민국 영역 밖에서 그 죄를 범한 외국인에게도 적용한다고 정하고 있다. 다만 그 예비·음모죄(「형법」 제296조)는 위 세계주의 적용대상에서 제외되어 있다. 지문은 약취·유인 및 인신매매의 죄가 그 예비·음모를 제외하고 영역 밖의 외국인에게도 적용된다고 하였으므로 옳다.

ㄹ. 옳지 않다. 중국에 소재한 우리나라 영사관 내부는 국제법상 다른 국가의 영토를 그대로 두는 것일 뿐 대한민국의 영토가 되는 것이 아니므로, 중국인이 그 영사관에 비치된 여권발급신청서를 위조한 행위는 외국인의 국외범에 해당한다. 그런데 여권발급신청서 위조(사문서위조)는 「형법 제5조」가 열거한 보호주의 적용대상 범죄에 해당하지 아니하고, 「형법 제6조」의 보호주의도 '대한민국 또는 대한민국 국민에 대하여' 범한 죄일 것을 요하는데 위 행위는 이에 해당하지 않는다(헌법재판소 2013헌바129 결정). 따라서 보호주의에 의하여 우리 「형법」이 적용된다고 할 수 없으므로 옳지 않다.

ㅁ. 옳지 않다. 「형법 제7조」는 죄를 지어 외국에서 형의 전부 또는 일부의 집행을 받은 사람에 대해서는 그 집행된 형의 전부 또는 일부를 선고하는 형에 산입한다고 규정한다. 종전에는 '형을 감경 또는 면제할 수 있다'는 임의적 감면 규정이었으나, 헌법재판소의 헌법불합치 결정(헌법재판소 2013헌바129 결정)을 거쳐 외국에서 집행된 형을 필요적으로 산입하는 것으로 개정되었다. 따라서 '감경 또는 면제할 수 있다'고 한 지문은 현행법과 맞지 않아 옳지 않다.

정답 1 근거. 업무방해죄(「형법 제314조」)의 보호대상인 '업무'의 범위와 보호가치, 위력·컴퓨터등장애에 의한 업무방해의 성립요건을 묻는 문제로, '옳지 않은 것'을 하나 고르는 단답형이다. ① 업무수행 자체가 아니라 업무의 적정성·공정성이 방해된 경우라도 업무방해죄가 성립할 수 있으므로 '성립하지 않는다'는 ①이 옳지 않고, 나머지 ②③④⑤는 모두 옳으므로 정답은 ①이다.

① 옳지 않다(×). 판례는 업무방해죄의 보호대상인 '업무'에는 업무수행 그 자체뿐만 아니라 그 업무의 적정성 내지 공정성도 포함되므로, 업무수행 자체가 아니라 업무의 적정성 내지 공정성이 방해된 경우에도 업무방해죄가 성립한다고 본다(대법원 2009도8506 판결). 따라서 '적정성 내지 공정성이 방해된 경우에는 업무방해죄가 성립하지 않는다'고 한 지문은 판례의 태도와 정반대이므로 옳지 않다.

② 옳다(○). 업무방해죄의 보호대상이 되는 '업무'는 그 자체가 사회생활상의 지위에 기하여 계속적으로 종사하는 사무로서 법률상 보호할 가치가 있는 것이어야 한다. 공인중개사 자격이 없는 사람이 영위하는 중개업은 공인중개사법에 의해 금지·처벌되는 것이어서 법적으로 보호할 가치가 있는 업무라고 볼 수 없으므로, 이를 위력으로 방해하더라도 업무방해죄가 성립하지 않는다(대법원 2009. 11. 19. 선고 2009도4166 전원합의체 판결). 지문은 이 법리를 옮긴 것이므로 옳다.

③ 옳다(○). 「형법 제314조 제2항」의 컴퓨터등장애업무방해죄가 성립하기 위해서는 정보처리에 장애가 현실적으로 발생할 것을 요한다. 다만 정보처리에 장애를 발생하게 하여 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생한 이상, 그로 인하여 업무방해의 결과가 실제로 발생하지 않더라도 위 죄가 성립한다(위험범적 성격). 지문은 '정보처리 장애의 현실적 발생'은 요구하되 '업무방해 결과의 현실적 발생'은 요구하지 않는다는 법리를 정확히 진술하였으므로 옳다.

④ 옳다(○). 업무방해죄의 '업무'에는 공무원의 직무가 포함되지 않으므로(공무집행방해죄가 별도로 규정되어 있다), 경찰청 민원실에서 민원인들이 진정사건 처리와 관련하여 경찰청장과의 면담 등을 요구하면서 이를 제지하는 경찰관들에게 큰소리로 욕설을 하고 행패를 부린 행위에 대하여는 업무방해죄가 성립하지 않는다(대법원 2009도5732 판결). 지문은 이 결론을 옮긴 것이므로 옳다.

⑤ 옳다(○). 위력에 의한 업무방해죄에서 '위력'이란 사람의 자유의사를 제압·혼란하게 할 만한 일체의 세력을 말하고, 현실적으로 피해자의 자유의사가 제압될 것을 요하지 아니한다. 따라서 위력에 의해 현실적으로 피해자의 자유의사가 제압되지 않은 경우에도 업무방해죄가 성립할 수 있다. 지문은 이 법리를 정확히 진술하였으므로 옳다.

정답 ② 근거. 부작위범의 작위의무 발생근거, 부진정부작위범의 고의, 부작위에 의한 업무상배임의 실행착수, 부작위에 의한 기망(고지의무), 부작위범 사이의 공동정범 성립요건을 묻는 조합형 문제이다. '옳지 않은 것'을 모두 고르는 형식이며, 옳지 않은 지문은 ㄱ·ㄴ·ㄹ이므로 정답은 ②이다.

ㄱ. 옳지 않다. 부작위범의 작위의무는 법적인 의무이어야 하지만, 그 발생근거가 법령·법률행위·선행행위로 인한 경우에 한정되지 아니한다. 판례는 작위의무가 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론, 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 인정된다고 한다(대법원 2015. 11. 12. 선고 2015도6809 판결). 따라서 신의칙·사회상규·조리상 작위의무를 일률적으로 부정한 지문은 옳지 않다.

ㄴ. 옳지 않다. 부진정부작위범의 고의는 반드시 구성요건적 결과 발생에 대한 목적이나 계획적인 범행 의도가 있어야 하는 것은 아니고, 부작위 당시 자신에게 주어진 작위의무를 이행하면 결과 발생을 쉽게 방지할 수 있었음을 인식하면서도 그 결과 발생을 용인하고 이를 방관한 채 의무를 이행하지 아니한다는 인식을 하면 족하며, 그 인식은 미필적인 것으로도 충분하다(대법원 2015. 11. 12. 선고 2015도6809 판결). 목적·계획적 범행의도를 필수요건으로 본 지문은 옳지 않다.

ㄷ. 옳다. 업무상배임죄는 부작위에 의하여도 성립할 수 있는데, 그러한 부작위를 실행의 착수로 볼 수 있으려면 작위의무가 이행되지 아니하면 사무처리의 임무를 부여한 사람이 재산권을 행사할 수 없으리라고 객관적으로 예견되는 등으로 구성요건적 결과 발생의 위험이 구체화한 상황에서 부작위가 이루어져야 한다(대법원 2021. 5. 27. 선고 2020도15529 판결). 지문은 이 법리를 정확히 옮긴 것이므로 옳다.

ㄹ. 옳지 않다. 중고 자동차 매매에 있어 매도인의 할부금융회사 또는 보증보험에 대한 할부금채무는 매수인에게 당연히 승계되는 것이 아니므로, 매도인이 그 할부금채무의 존재를 매수인에게 고지하지 아니하였다 하여 곧바로 부작위에 의한 기망에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 98도231 판결). 채무가 당연히 승계됨을 전제로 고지의무 위반의 기망을 인정한 지문은 옳지 않다.

ㅁ. 옳다. 부작위범 사이의 공동정범은 다수의 부작위범에게 공통된 의무가 부여되어 있고 그 의무를 공통으로 이행할 수 있을 때에만 성립한다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도89 판결). 지문은 이 성립요건을 그대로 진술한 것이므로 옳다.

정답 4 근거. 절도범이 체포를 면하기 위해 폭행한 경우의 준강도(準强盜)·특수절도·강도상해 및 강도예비의 성부를 묻는 문제로, 절도의 실행착수 시기, 준강도의 기수·미수 판단기준, 강도상해죄의 죄수, 강도예비죄의 목적범적 성격이 쟁점이다. 옳은 것 하나를 고르는 단답형이며, 옳은 지문은 ④뿐이므로 정답은 ④이다.

① 옳지 않다(×). 주거침입을 한 절도범인이 절취할 물건을 물색하는 등 그에 밀접한 행위를 개시하여야 비로소 절도의 실행에 착수한 것으로 볼 수 있고, 단순히 주거에 침입한 것만으로는 절도의 실행착수가 있다고 할 수 없다(대법원 92도1650 판결). 사례에서 甲은 담을 넘어 들어갔으나 '훔칠 물건을 찾을 새도 없이' 곧바로 발각되었으므로 물색행위에 나아가지 못하여 절도의 실행착수가 없고, 주간이라면 야간주거침입절도(「형법 제330조」)도 문제 되지 아니하므로 절도미수죄는 성립하지 않고 주거침입죄(「형법 제319조」)만 성립한다. 따라서 옳지 않다.

② 옳지 않다(×). 흉기휴대로 인한 특수범죄는 범행에 사용할 의도 아래 흉기를 '휴대'함으로써 성립하고 반드시 이를 사용할 것을 요하지 않는다. 甲이 칼을 소지(휴대)한 채 담을 넘어 들어갔다면 특수주거침입죄(「형법 제320조」)가 성립하고, 폭행 당시에도 칼을 휴대하고 있었던 이상 이를 실제로 사용하지 않았더라도 특수폭행죄(「형법 제261조」)가 성립할 수 있다. 그럼에도 지문은 특수주거침입죄나 특수폭행죄가 모두 성립하지 않는다고 하였으므로 옳지 않다.

③ 옳지 않다(×). 야간에 타인의 주거에 침입하여 절도하려 한 경우 야간주거침입절도(「형법 제330조」)의 실행착수는 주거침입 시에 인정되므로 甲에게는 절도의 실행착수가 있다. 그러나 준강도(「형법 제335조」)의 기수·미수는 절도의 기수·미수를 기준으로 판단하는데(대법원 2004. 11. 18. 선고 2004도5074 전원합의체 판결), 甲은 재물을 취득하지 못하였으므로 절도는 미수에 그쳐 준강도미수죄가 성립할 뿐 준강도기수죄가 성립하지 않는다. 따라서 옳지 않다.

④ 옳다(○). 절도범인이 체포를 면탈할 목적으로 같은 기회에 수인에게 폭행·상해를 가한 경우, 그 폭행·상해는 단일한 준강도의 범의 아래 이루어진 것으로서 포괄하여 하나의 죄가 성립한다(대법원 66도1392 판결의 취지). 사례에서 甲은 야간주거침입절도의 실행에 착수한 절도범인으로서 체포를 면하려고 A를 폭행하고 곧이어 뒤따라온 B에게 상해를 가하였으므로, 이는 동일한 기회에 체포면탈의 목적으로 행하여진 것이어서 포괄하여 하나의 강도상해죄(「형법 제337조」)가 성립한다. 따라서 옳다.

⑤ 옳지 않다(×). 강도예비·음모죄(「형법 제343조」)가 성립하기 위하여는 예비·음모행위가 '강도'를 할 목적 아래 행하여진 것이어야 하고, 단순히 준강도할 목적이 있음에 그치는 경우에는 강도예비·음모죄로 처벌할 수 없다(대법원 2006. 9. 14. 선고 2004도6432 판결). 甲은 차량 내 물건을 '절취'할 목적으로 다만 발각 시 체포면탈에 대비하여 칼을 소지하였을 뿐이어서 처음부터 강도를 할 목적이 있었다고 볼 수 없으므로 강도예비죄가 성립하지 않는다. 따라서 옳지 않다.

정답 5 근거. 뇌물죄의 이익 개념, 제3자뇌물수수죄에서 '제3자'의 의미, 뇌물수수와 사기의 죄수관계, 뇌물에 공할 금품 추징의 요건, 뇌물공여의사표시죄와 뇌물공여죄의 죄수관계를 묻는 조합형 문제이다. '옳지 않은 것'을 모두 고르는 문제로, 옳지 않은 지문은 ㄴ·ㄷ·ㄹ·ㅁ이므로 정답은 ⑤이다.

ㄱ. 옳다(○). 뇌물죄에서 뇌물의 내용인 이익이라 함은 금전, 물품 기타의 재산적 이익뿐만 아니라 사람의 수요·욕망을 충족시키기에 족한 일체의 유형·무형의 이익을 포함하며, 투기적 사업에 참여할 기회를 얻는 것이나 성적 욕구의 충족 또한 여기에 포함된다(대법원 2013도13937 판결, 「형법 제129조」). 따라서 제공된 것이 성적 욕구의 충족이라 하여 달리 볼 것이 아니라는 지문은 옳다.

ㄴ. 옳지 않다(×). 제3자뇌물수수죄(「형법 제130조」)의 제3자란 행위자와 공동정범자 이외의 사람을 말하는 것은 맞으나, 공무원이 자신이 실질적으로 장악하고 있는 회사 명의의 계좌로 뇌물을 받은 경우에는 그 회사를 제3자로 볼 수 없고 공무원 본인이 직접 뇌물을 수수한 것으로 평가되어 단순수뢰죄(「형법 제129조」)가 성립할 뿐, 제3자뇌물수수죄가 성립하는 것이 아니다. 지문은 이를 제3자뇌물수수죄가 성립한다고 하였으므로 옳지 않다.

ㄷ. 옳지 않다(×). 뇌물을 수수함에 있어서 공여자를 기망한 경우 뇌물을 수수한 공무원에 대하여는 뇌물죄와 사기죄가 모두 성립하나, 이는 하나의 뇌물수수행위가 동시에 기망에 의한 편취행위에 해당하는 것이어서 1개의 행위가 두 죄에 해당하는 상상적 경합관계(「형법 제40조」)에 있다. 지문은 보호법익을 달리한다는 이유로 실체적 경합범으로 처단하여야 한다고 하였으므로 옳지 않다.

ㄹ. 옳지 않다(×). 「형법 제134조」 단서의 추징은 몰수의 대상인 뇌물에 공할 금품이 특정되었음을 전제로 그 특정된 물건을 몰수할 수 없을 경우에 그 가액을 추징하도록 하는 것이므로, 뇌물에 공할 금품이 특정되지 아니한 경우에는 이를 몰수할 수 없을 뿐만 아니라 그 가액을 추징할 수도 없다(대법원 96도221 판결). 지문은 특정되지 않은 경우에도 그 가액을 추징하여야 한다고 하였으므로 옳지 않다.

ㅁ. 옳지 않다(×). 뇌물공여의 의사표시를 하였다가 거절된 후 상당한 기간이 지난 뒤에 다시 별개의 행위로 평가될 수 있는 다른 명목으로 뇌물을 제공하여 수수된 경우, 전자의 뇌물공여의사표시는 후자의 뇌물공여와 별개의 범죄로 평가되어 전자의 뇌물공여의사표시죄가 후자의 뇌물공여죄에 흡수되지 아니하고 각각 별죄가 성립한다(대법원 2015도12838 판결, 「형법 제133조」). 지문은 전자가 후자에 흡수된다고 하였으므로 옳지 않다.

정답 5 근거. 주관적 범죄성립요건, 즉 고의(개괄적 고의)·주관적 정당화요소(피난의사)·신분과 공범(모해목적)·위증의 범의·불법영득의사를 두루 묻는 문제이다. 옳은 것 하나를 고르는 단답형으로, ①·②·③·④는 각 법리를 정반대로 진술하여 옳지 않고, 착오송금된 금원에 대해 적법한 상계권 행사 의사로 반환을 거부한 경우 불법영득의사 성립을 부정할 수 있다는 ⑤만이 판례 법리에 부합하므로 정답은 ⑤이다.

① 옳지 않다(×). 살의로 구타하여 피해자가 실신하자 사망한 것으로 오인하고 증거인멸을 위해 모래에 파묻어 비로소 사망에 이르게 한 이른바 개괄적 고의 사안에서, 판례는 전 과정을 포괄하여 하나의 살인행위로 보아 살인기수죄가 성립한다고 본다(대법원 1988. 6. 28. 선고 88도650 판결). 사망의 직접 원인이 ⓑ행위라는 이유로 살인미수에 그친다고 한 지문은 옳지 않다.

② 옳지 않다(×). 긴급피난(「형법 제22조」)이 성립하려면 객관적 피난상황의 존재뿐 아니라 위난을 피하려는 의사, 즉 주관적 정당화요소로서의 피난의사가 필요하다. 긴급피난상황에 대한 인식만으로 족하고 피난의사는 불요하다는 지문은 위법성조각의 구조에 반하여 옳지 않다.

③ 옳지 않다(×). 모해의 목적을 가진 자가 그러한 목적이 없는 자를 교사하여 위증하게 한 경우, 모해의 목적은 「형법 제33조」 단서 소정의 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에 해당하므로, 교사자는 그 신분에 따라 모해위증교사죄의 죄책을 진다(대법원 1994. 12. 23. 선고 93도1002 판결). 공범종속성만을 내세워 위증교사죄가 성립한다고 한 지문은 옳지 않다.

④ 옳지 않다(×). 위증죄는 행위자가 자신의 기억에 반하는 사실을 진술한다는 인식, 즉 위증의 범의가 있어야 성립한다(「형법 제152조」). 증인이 착오에 빠져 자신의 기억에 반한다는 인식 없이 객관적 사실에 반하는 증언을 한 경우에는 위증의 범의를 인정할 수 없으므로, 범의를 인정할 수 있다고 한 지문은 옳지 않다.

⑤ 옳다(○). 횡령죄의 불법영득의사는 타인의 재물을 자기의 소유인 것처럼 권한 없이 처분하려는 의사를 말하므로, 반환을 거부한 데에 정당한 이유가 있으면 이를 인정할 수 없다. 판례는 물품대금 채권을 가진 자가 거래상대방으로부터 우연히 착오송금을 받고 그 채권에 기한 적법한 상계권을 행사한다는 의사로 반환을 거부한 경우, 불법영득의사가 인정되지 않을 수 있다고 보았다(대법원 2022. 12. 29. 선고 2021도2088 판결). 따라서 불법영득의사 성립을 부정할 수 있다는 지문은 옳다.

정답 3 근거. 재산죄(횡령·절도·사기·배임)의 성부(成否)와 그 구별을 묻는 조합형 문제로, 보관자 지위와 위탁관계, 절취와 편취의 구별(처분의사·처분행위), 등록재산 양도담보에서 채무자의 '타인의 사무처리자' 지위, 가상자산 착오이체에 배임죄가 성립하는지가 쟁점이다. '옳지 않은 것'을 모두 고르는 문제이며, 옳지 않은 지문은 ㄱ·ㄹ·ㅁ이므로 정답은 ③이다. ㄱ은 지입차주가 사실상 처분권을 가지고 차량을 보관하는 자에 해당하여 무단처분 시 횡령죄가 성립함에도 성립하지 않는다고 하여 틀렸고(대법원 2015. 6. 25. 선고 2015도1944 판결), ㄹ은 등록을 요하는 자동차의 양도담보설정계약을 체결한 채무자는 채권자에 대한 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당하지 아니하여 임의처분하여도 배임죄가 성립하지 않음에도 성립한다고 하여 틀렸으며(대법원 2022. 12. 22. 선고 2020도8682 판결), ㅁ은 법률상 원인 없이 이체된 가상자산을 반환하지 않은 경우 신임관계에 기초한 '타인의 사무처리자' 지위를 인정할 수 없어 배임죄가 성립하지 않음에도 착오송금 법리를 적용하여 배임죄가 성립한다고 하여 틀렸다(대법원 2021. 12. 16. 선고 2020도9789 판결). 반면 ㄴ(절도죄)·ㄷ(사기죄)은 옳은 지문이다.

ㄱ. 옳지 않다(×). 지입회사에 소유권이 있는 차량이라도 지입회사로부터 운행관리권을 위임받아 차량을 사실상 지배·보관하는 지입차주는 그 차량을 타인을 위하여 보관하는 자의 지위에 있으므로, 지입회사의 승낙 없이 보관 중인 차량을 사실상 처분하면 횡령죄가 성립한다(대법원 2015. 6. 25. 선고 2015도1944 판결). 사안의 甲은 운행관리권을 위임받아 차량을 보관하는 자이므로, '법률상 처분권한이 없어 횡령죄가 성립하지 않는다'는 지문은 법리에 반하여 옳지 않다.

ㄴ. 옳다(○). 절취란 점유자의 의사에 반하여 그 점유를 배제하고 자기의 점유로 옮기는 것을 말하는바, 피해자가 잠시 물건을 건네주었더라도 이를 종국적으로 교부(처분)할 의사가 없었던 이상 점유가 이전되었다고 볼 수 없다(대법원 94도1487 판결). 금은방에서 귀금속을 구입할 것처럼 가장하여 금목걸이를 건네받은 후 화장실에 다녀온다는 핑계로 도주한 행위는, 피해자가 점유를 종국적으로 이전한 것이 아니라 잠시 살펴보도록 점유의 이완을 허용한 것에 불과하여 피해자의 의사에 반한 점유 배제가 있으므로, 사기죄가 아니라 절도죄에 해당한다. 따라서 지문은 옳다.

ㄷ. 옳다(○). 사기죄의 처분행위는 피기망자가 자유의사로 직접 재산상 손해를 초래하는 작위·부작위를 하는 것을 말하고, 피기망자가 처분의 의미·내용을 인식하지 못하였더라도 그 처분행위에 상응하는 행위(서명·날인 등)를 하였다면 처분의사가 인정된다(대법원 2017. 2. 16. 선고 2016도13362 판결). 甲이 토지거래허가에 필요한 서류라고 속여 소유자 A로 하여금 근저당권설정계약서에 서명·날인하게 하고 인감증명서를 교부받아 A 소유 토지에 근저당권을 설정하고 돈을 차용한 경우, A에게 처분의사가 인정되어 사기죄가 성립하므로 지문은 옳다.

ㄹ. 옳지 않다(×). 채무자가 금전채무를 담보하기 위하여 그 소유 동산이나 등록을 요하는 자동차 등에 관하여 양도담보설정계약을 체결한 경우, 채무자가 부담하는 의무는 자기의 사무에 불과하고 채무자를 채권자에 대한 관계에서 '타인의 사무를 처리하는 자'라고 할 수 없다. 따라서 채무자가 담보목적물을 타에 처분하더라도 배임죄가 성립하지 아니한다(대법원 2022. 12. 22. 선고 2020도8682 판결). 甲이 양도담보로 제공하기로 약정한 자동차를 B에게 임의로 매도하고 이전등록을 마친 사안에서, 甲은 타인의 사무처리자가 아니므로 '배임죄가 성립한다'는 지문은 옳지 않다.

ㅁ. 옳지 않다(×). 가상자산은 법정화폐와 동일하게 평가될 수 없고 그 거래에 위험이 수반되는 등 사정이 있어, 법률상 원인관계 없이 자신의 전자지갑에 이체된 가상자산을 그대로 보유·반환하지 아니하였다 하더라도, 그 보유자를 신임관계에 기초하여 가상자산을 보존·관리하는 '타인의 사무를 처리하는 자'로 볼 수 없으므로 배임죄가 성립하지 아니한다(대법원 2021. 12. 16. 선고 2020도9789 판결). 착오송금 시 송금인과 수취인 사이의 신의칙상 보관관계를 전제로 한 횡령 법리를 가상자산 이체에 그대로 적용할 수 없으므로, '착오송금의 법리가 적용되어 배임죄가 성립한다'는 지문은 옳지 않다.

정답 4 근거. 주거(건조물)침입죄(「형법 제319조」)의 실행착수 시기, 침입의 객체(부속 토지)의 범위, 공동주택 공용부분에 대한 침입의 성부, '사실상의 평온' 침해 여부, 그리고 공동거주자의 일방이 이탈한 후 주거에 출입한 경우의 죄책이 두루 쟁점이다. 옳은 것 하나를 고르는 문제이며, 수일 전 피해자를 강간한 甲이 대문을 몰래 열고 들어와 담장과 방 사이의 좁은 통로에서 창문을 통해 방안을 엿보던 상황은 피해자 주거의 사실상 평온이 침해된 것으로서 주거침입죄에 해당하므로(대법원 2001도1092 판결) 정답은 ④이다.

① 옳지 않다(×). 주거침입죄의 실행의 착수는 주거의 사실상 평온을 해하는 행위를 개시한 때, 즉 객관적으로 주거에 들어가는 행위와 밀접한 행위를 개시한 때에 인정된다. 침입 대상인 집에 사람이 있는지를 확인하기 위하여 그 집의 초인종을 누른 행위만으로는 아직 주거의 사실상 평온을 침해할 객관적 위험성을 포함하는 행위를 시작한 것으로 볼 수 없어 주거침입의 실행의 착수가 있었다고 볼 수 없다(대법원 2008도1464 판결). 따라서 초인종을 누른 행위만으로 실행에 착수한 것으로 보아야 한다는 설명은 옳지 않다.

② 옳지 않다(×). 건조물침입죄의 객체인 '위요지(부속 토지)'가 되려면 건조물에 인접한 그 주변 토지로서 관리자가 외부와의 경계에 인적 또는 물적 설비를 갖추고 그 토지가 건조물의 이용에 제공되는 것이 명확히 드러나야 한다. 따라서 인접한 부속 토지라 하더라도 인적·물적 설비 등에 의하여 구획 또는 통제되지 아니하여 통상의 보행으로 그 경계를 쉽사리 넘을 수 있는 정도라면 건조물에 준하는 사실상 평온이 보호되는 위요지로 볼 수 없어 건조물침입죄의 객체에 해당하지 아니한다(대법원 2017. 12. 22. 선고 2017도690 판결). 구획·통제되지 않더라도 객체에 해당한다는 설명은 옳지 않다.

③ 옳지 않다(×). 다세대주택·아파트·오피스텔 등 공동주택의 공동현관 및 엘리베이터, 계단 등 공용부분도 거주자들의 사실상 평온이 보호되는 주거에 해당하므로 침입의 객체가 된다. 거주자가 아닌 외부인이 그러한 공용부분에 출입한 것이 거주자의 의사에 반함에도 불구하고 비밀번호를 알고 있었다는 등의 사정만으로 거주자의 추정적 의사에 부합한다고 볼 수 없는 경우에는 공동주택 공용부분에 대한 주거침입죄가 성립할 수 있다(대법원 2022. 1. 27. 선고 2021도15507 판결). 헤어진 연인을 폭행할 목적으로 교제 당시 알게 된 비밀번호를 입력하여 공동현관에 들어간 이상 공용부분 주거침입을 인정할 여지가 없다는 설명은 옳지 않다.

④ 옳다(○). 주거침입죄는 사실상 주거의 평온을 보호법익으로 하며, 그 보호법익은 거주자가 주거에서 누리는 사실상의 평온상태이다. 수일 전에 피해자를 강간하였던 甲이 대문을 몰래 열고 들어와 담장과 피해자가 거주하던 방 사이의 좁은 통로에서 창문을 통하여 방안을 엿보던 상황이라면, 이미 사람의 주거에 침입하여 그 주거의 사실상 평온상태를 깨뜨린 것이므로 주거침입죄에 해당한다(대법원 2001도1092 판결). 따라서 옳다.

⑤ 옳지 않다(×). 부부 등 공동거주자 중 한 사람이 다른 거주자와의 불화로 일시적으로 주거에서 나갔더라도 여전히 공동생활관계에서 이탈하지 않고 주거에 대한 사실상의 지배·관리를 유지하고 있는 한 그의 출입은 원칙적으로 주거침입에 해당하지 않는다. 그러나 그가 공동생활관계에서 이탈하거나 주거에 대한 사실상의 지배·관리를 상실하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 다른 거주자의 사실상 평온을 침해하는 출입으로서 주거침입죄가 성립할 수 있다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2020도6085 판결). 그러한 특별한 사정이 있더라도 주거침입죄가 성립할 여지가 없다는 설명은 옳지 않다.

정답 5 근거. 재산범죄의 친족상도례 적용범위, 컴퓨터등사용사기죄의 기수시기 및 피해자, 예금이체 후 인출한 현금의 장물성, 운전면허증의 공문서부정행사 여부가 쟁점이다. 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 조합하는 문제로, ㄱ·ㄴ·ㄷ·ㄹ·ㅁ이 모두 옳지 않으므로 모두 ×로 조합한 ⑤가 정답이다.

ㄱ. 옳지 않다. 친족상도례(「형법 제344조」, 「형법 제328조」)는 절도범인과 피해물건의 소유자 및 점유자 쌍방 사이에 모두 친족관계가 있어야 적용되고, 그중 어느 일방과만 친족관계가 있는 경우에는 적용되지 않는다(대법원 80도131 판결). 사안에서 노트북은 삼촌 A가 보관 중이었으나 그 소유자는 A의 친구 B로서 甲과 B 사이에는 친족관계가 없으므로, 비록 점유자 A와 친족관계가 있더라도 친족상도례가 적용되지 아니한다. 따라서 A의 고소가 없어도 甲은 절도죄(「형법 제329조」)로 기소될 수 있으므로 지문은 옳지 않다.

ㄴ. 옳지 않다. 친족상도례는 범인과 피해자 사이에 친족관계가 있을 것을 요한다. 그런데 예금주인 현금카드 소유자의 계좌에서 자신의 계좌로 이체하는 컴퓨터등사용사기죄(「형법 제347조의2」)에서는 그 친족 명의 계좌의 금융기관이 피해자에 해당하므로(대법원 2006도2704 판결), 범인과 친족인 계좌명의인 사이에 친족관계가 있다는 사정만으로는 친족상도례를 적용할 수 없다. 사안에서 甲이 A의 계좌에서 자신의 계좌로 100만 원을 이체한 행위의 피해자는 금융기관이어서 친족상도례가 적용되지 않으므로, 이를 적용된다고 본 지문은 옳지 않다.

ㄷ. 옳지 않다. 컴퓨터등사용사기죄에 의하여 자신의 예금계좌로 돈을 이체받은 다음 이를 인출한 현금은, 재산상 이익을 현금화한 것에 불과하여 재물이라 할 수 없는 재산상 이익을 영득한 결과이므로 장물이 될 수 없다(대법원 2004. 4. 16. 선고 2004도353 판결). 따라서 그 정을 알면서 甲으로부터 그 현금을 교부받은 乙에게는 장물취득죄(「형법 제362조」)가 성립하지 아니하므로, 장물취득죄가 성립한다는 지문은 옳지 않다.

ㄹ. 옳지 않다. 운전면허증은 운전면허를 받은 사람의 동일성을 증명하는 기능도 가지므로, 신원확인을 요구하는 경찰관에게 타인의 운전면허증을 제시하는 행위는 사용권한자와 용도가 특정된 공문서를 부정하게 행사한 것으로서 공문서부정행사죄(「형법 제230조」)에 해당한다(대법원 2001. 4. 19. 선고 2000도1985 판결). 사안에서 甲이 불심검문 중인 경찰관의 신분증 제시 요구에 절취한 A의 운전면허증을 제시한 것은 공문서부정행사죄에 해당하므로, 해당하지 않는다는 지문은 옳지 않다.

ㅁ. 옳지 않다. 컴퓨터등사용사기죄는 권한 없이 정보처리장치에 정보를 입력하여 자신의 계좌로 예금을 이체받음으로써 재산상 이익을 취득한 때에 기수에 이르고, 이는 그 후 현금을 인출하였는지 여부와는 무관하다(대법원 2006. 7. 27. 선고 2006도3126 판결). 따라서 甲이 이체한 돈을 인출하지 못하였더라도 이체 시점에 이미 기수에 이른 것이어서 미수가 아니므로, 미수에 해당한다는 지문은 옳지 않다.

정답 4 근거. 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오(이른바 오상방위)의 법적 취급에 관한 학설(가~라)과 그 핵심 논거(Ⓐ~Ⓓ)를 올바르게 연결하는 문제이다. 엄격책임설(가)은 위전착을 금지착오로 보아 「형법 제16조」를 적용하고(Ⓒ), 법효과제한적 책임설(나)은 책임고의가 탈락해 과실범만 문제 삼으며(Ⓑ), 유추적용설(다)은 사실의 착오 규정을 유추적용하고(Ⓓ), 소극적 구성요건표지이론(라)은 위법성조각사유를 소극적 구성요건요소로 파악한다(Ⓐ). 따라서 가-Ⓒ·나-Ⓑ·다-Ⓓ·라-Ⓐ로 모두 정확히 연결한 ④만 옳으므로 정답은 ④이다.

① 옳지 않다(×). 가-Ⓐ, 나-Ⓑ, 다-Ⓒ, 라-Ⓓ. 가는 Ⓒ(엄격책임설=금지착오)와, 라는 Ⓐ(소극적 구성요건표지이론)와 연결되어야 하므로 틀렸다.

② 옳지 않다(×). 가-Ⓑ, 나-Ⓒ, 다-Ⓓ, 라-Ⓐ. 가는 Ⓒ, 나는 Ⓑ와 연결되어야 하므로 가·나의 연결이 뒤바뀌어 틀렸다.

③ 옳지 않다(×). 가-Ⓒ만 맞고 나-Ⓓ, 다-Ⓐ, 라-Ⓑ가 모두 어긋난다(나는 Ⓑ, 다는 Ⓓ, 라는 Ⓐ).

④ 옳다(○). 가-Ⓒ(엄격책임설=「형법 제16조」 금지착오), 나-Ⓑ(법효과제한적 책임설=책임고의 탈락), 다-Ⓓ(유추적용설=사실의 착오 유사), 라-Ⓐ(소극적 구성요건표지이론)로 모두 정확히 연결된다.

⑤ 옳지 않다(×). 가-Ⓓ, 나-Ⓒ, 다-Ⓐ, 라-Ⓑ. 어느 연결도 맞지 않아 틀렸다(가는 Ⓒ, 나는 Ⓑ, 다는 Ⓓ, 라는 Ⓐ).

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형법 제16조 제16조(법률의 착오) 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.

정답 5 근거. 성폭력처벌법상 카메라등이용촬영죄의 기수시기·반포등죄의 성립범위와, 휴대전화의 임의제출 압수 및 압수·수색의 적법요건(현행범 체포현장에서의 임의제출 가부, 임의제출 정보의 압수범위, 원격지 클라우드 전자정보의 압수)을 종합적으로 묻는 문제이다. '옳은 것'을 고르는 단답형이며, 옳은 지문은 ⑤이므로 정답은 ⑤이다. ⑤는 수색장소의 컴퓨터 등과 연동된 원격지 서버 저장 전자정보를 압수하려면 압수·수색영장의 '압수할 물건'에 원격지 서버 저장 전자정보가 기재되어 있어야 한다는 법리를 정확히 옮긴 것이다.

① 옳지 않다(×). 범죄를 실행 중이거나 실행 직후의 현행범인 체포현장에서 소지자 등이 임의로 제출하는 물건은 「형사소송법 제218조」에 따라 영장 없이 압수할 수 있고, 이는 「형사소송법 제216조 제1항 제2호」의 체포현장에서의 긴급압수와 별개로 허용된다. 즉 현행범 체포현장이라 하여 임의제출에 의한 압수가 배제되는 것은 아니다(대법원 2019. 11. 14. 선고 2019도13290 판결). 지문은 현행범 체포현장에서는 임의제출 압수가 허용되지 않는다고 하였으므로 옳지 않다.

② 옳지 않다(×). 임의제출된 정보저장매체에 저장된 전자정보의 압수범위는 제출자의 의사와 범죄혐의사실과의 관련성에 따라 정해지는바, 제출자가 제출범위를 명확히 밝히지 않았더라도 범행의 동기와 경위, 수단과 방법, 시간과 장소 등에 관한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 정보는 범죄혐의사실과 구체적·개별적 연관관계가 인정되어 압수의 대상에 포함될 수 있다(대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 판결). 지문은 이러한 간접·정황증거 정보가 압수대상에 포함될 수 없다고 단정하였으므로 옳지 않다.

③ 옳지 않다(×). 성폭력처벌법상 카메라등이용촬영물의 '제공'은 반포에 이르지 아니하는 무상교부행위로서 그 상대방이 특정한 1인 또는 소수의 사람인 경우를 말하나, 촬영의 대상이 된 피해자 본인에게 촬영물을 교부하는 것은 위 죄에서 말하는 '제공'에 해당하지 않는다(대법원 2018. 8. 1. 선고 2018도1481 판결). 따라서 甲이 촬영물을 피해자 A에게 보내 준 것만으로는 반포등죄가 별도로 성립하지 않으므로 지문은 옳지 않다.

④ 옳지 않다(×). 카메라 등을 이용한 촬영죄는 촬영대상이 화상정보로 전환되어 기계장치의 주기억장치(RAM) 등에 입력되는 순간 기수에 이르고, 그 후 촬영된 영상정보가 전자파일 등의 형태로 영구저장되지 않은 채 사용자에 의해 강제종료되었더라도 이미 성립한 기수에는 영향이 없다(대법원 2011. 6. 9. 선고 2010도10677 판결). 지문은 이러한 경우를 미수에 해당한다고 하였으므로 옳지 않다.

⑤ 옳다(○). 수사기관이 압수·수색영장으로 압수한 정보저장매체와 연동된 원격지 서버(클라우드)에 접속하여 그곳에 저장된 전자정보를 내려받거나 복제하는 방식으로 압수하기 위해서는, 압수·수색영장의 '압수할 물건'에 원격지 서버 저장 전자정보가 포함되어 있어야 한다(대법원 2017도9747 판결). 지문은 이 법리를 정확히 진술하였으므로 옳다.

정답 3 근거. 이 문제는 죄수론(罪數論)에 관한 종합문제로, 사기죄의 죄수와 상상적 경합, 장물보관 후 임의처분과 불가벌적 사후행위, 사문서위조·동행사죄와 업무상배임죄의 죄수관계, 연명문서 위조의 죄수, 재심개시된 선행 확정판결과 후행범죄 사이의 경합범 성립 여부를 묻는다. 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)의 올바른 조합을 고르는 합답형으로, 옳은 지문은 ㄱ·ㄴ·ㄹ이고 옳지 않은 지문은 ㄷ·ㅁ이므로 ㄱ(○)·ㄴ(○)·ㄷ(×)·ㄹ(○)·ㅁ(×)의 조합인 ③이 정답이다. 핵심은 ㄷ의 위조사문서행사죄와 업무상배임죄는 행사라는 1개의 행위로 두 죄의 구성요건을 함께 충족하므로 실체적 경합이 아니라 상상적 경합관계에 있다는 점, 그리고 ㅁ의 재심판결이 확정된 선행범죄와 후행범죄 사이에는 「형법 제37조」 후단 경합범이 성립하지 않는다는 점을 정확히 가려내는 데 있다. 나머지 ㄱ(피해자별 독립 사기죄의 상상적 경합)·ㄴ(장물보관 후 임의처분의 불가벌적 사후행위)·ㄹ(연명문서 위조의 상상적 경합)은 모두 판례 법리에 부합한다.

ㄱ. 옳다(○). 사기죄에서 수인의 피해자에 대하여 각 피해자별로 기망행위를 하여 각각 재물을 편취한 경우에는 범의가 단일하고 범행방법이 동일하더라도 포괄일죄가 성립하는 것이 아니라 피해자별로 1개씩 독립한 사기죄가 성립하며, 특히 1개의 기망행위에 의하여 수인의 피해자로부터 각각 재물을 편취한 때에는 피해자별로 수개의 사기죄가 성립하고 그 사이에는 상상적 경합관계가 인정된다(대법원 2011도769 판결, 대법원 2010도17512 판결). 지문은 1개의 기망행위로 수인의 피해자에게서 각각 재물을 편취한 사안에서 피해자별 독립 사기죄가 성립하고 각 사기죄가 상상적 경합관계에 있다고 하였으므로 위 법리에 부합하여 옳다.

ㄴ. 옳다(○). 절도 범인으로부터 장물보관 의뢰를 받은 자가 그 정을 알면서 이를 인도받아 보관하고 있다가 임의처분하였더라도 장물보관죄가 성립하는 때에는 이미 그 소유자의 소유물 추구권을 침해한 것이므로, 그 후의 횡령행위는 불가벌적 사후행위에 불과하여 별도로 횡령죄가 성립하지 아니한다(대법원 2004도5904 판결). 지문은 이 법리를 정확히 옮긴 것이므로 옳다.

ㄷ. 옳지 않다(×). 1개의 행위가 실질적으로 수개의 구성요건을 충족하는 경우가 상상적 경합이고, 1개의 행위에 관하여 두 죄의 각 구성요건이 모두 구비된 때에는 이를 상상적 경합관계로 봄이 상당하다(대법원 2002도669 판결). 또한 회사 명의의 합의서를 임의로 작성·교부하여 회사에 재산상 손해를 가한 경우, 그 위조사문서를 행사하는 행위와 업무상 배임행위는 행사라는 1개의 행위로 두 죄의 구성요건을 함께 충족하므로 위조사문서행사죄와 업무상배임죄는 상상적 경합관계에 있다(대법원 87도564 판결). 지문은 이를 '실체적 경합관계'라고 하였으므로 옳지 않다.

ㄹ. 옳다(○). 문서에 2인 이상의 작성명의인이 있을 때에는 각 명의자마다 1개의 문서가 성립하므로 2인 이상이 연명으로 서명·날인한 문서를 위조한 때에는 작성명의인의 수에 해당하는 수개의 문서위조죄가 성립하고, 그 연명문서를 하나의 행위로 위조하는 것은 자연적 관찰이나 사회통념상 1개의 행위이므로 위 수개의 문서위조죄는 「형법 제40조」가 정한 상상적 경합범에 해당한다(대법원 87도564 판결). 지문은 이 법리에 부합하므로 옳다.

ㅁ. 옳지 않다(×). 유죄의 확정판결을 받은 사람이 그 후 별개의 후행범죄를 저질렀는데 그 확정판결에 대하여 재심이 개시된 경우, 후행범죄가 재심판결 확정 전에 범하여졌더라도 후행범죄는 재심심판절차에서 선행범죄와 함께 심리하여 동시에 판결할 수 없었으므로, 아직 판결을 받지 아니한 후행범죄와 재심판결이 확정된 선행범죄 사이에는 「형법 제37조」 후단에서 정한 경합범이 성립하지 아니한다(대법원 2019. 6. 20. 선고 2018도20698 판결). 지문은 양자 사이에 후단 경합범이 성립한다고 하였으므로 옳지 않다.

정답 2 근거. 명예훼손죄·모욕죄의 보호법익과 객체(피해자) 범위, 사실의 적시 여부, 「형법」 제310조의 위법성조각 요건을 묻는 문제로서 '옳지 않은 것'을 고르는 단일정답형이다. 핵심 쟁점은 국가나 지방자치단체와 같은 공권력 주체가 명예훼손죄·모욕죄의 피해자가 될 수 있는지 여부이며, 이를 긍정한 ②가 판례에 반하여 옳지 않으므로 정답은 ②이다.

② 옳지 않다(×). 형벌법규는 그 보호법익과 보호의 대상을 기준으로 엄격히 해석되어야 하는바, 명예훼손죄·모욕죄의 피해자에 자연인뿐 아니라 법인이나 법인격 없는 단체가 포함될 수 있다 하더라도, 국가나 지방자치단체는 국민에 대한 관계에서 형벌의 수단을 통하여 보호되는 외부적 명예의 주체가 될 수 없고 도리어 국민의 광범위한 감시와 비판의 대상이 되어야 하므로, 명예훼손죄나 모욕죄의 피해자가 될 수 없다(대법원 2014도15290 판결). 따라서 지방자치단체인 군(郡)도 명예훼손죄·모욕죄의 피해자가 될 수 있다고 한 지문은 판례에 정면으로 반하여 옳지 않다.

① 옳다(○). 학교폭력 신고로 가해학생에게 접촉·보복금지 조치가 내려진 후 피해학생의 부모가 자신의 SNS 프로필 상태메시지에 '학교폭력범은 접촉금지' 등의 글을 게시한 사안에서, 그 게시 내용과 경위에 비추어 이는 가해학생의 사회적 평가를 저하시킬 만한 구체적 사실의 적시로 보기 어려워 명예훼손에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2021. 8. 19. 선고 2020도14576 판결). 지문은 이 법리를 옮긴 것이므로 옳다.

③ 옳다(○). 이른바 집단표시에 의한 모욕은 모욕의 내용이 그 집단에 속한 특정인에 대한 것이라고 해석되기 어렵고, 집단표시에 의한 비난이 개별 구성원에 이르러서는 비난의 정도가 희석되어 구성원 개개인의 사회적 평가에 영향을 미칠 정도에 이르지 아니한 경우에는 구성원 개개인에 대한 모욕(「형법」 제311조)이 성립되지 않음이 원칙이다. 지문은 이 원칙과 그 예외 판단의 출발점을 정확히 진술하였으므로 옳다.

④ 옳다(○). 단순히 어떤 사람을 사칭하여 마치 그 사람이 직접 작성한 글인 것처럼 가장하여 인터넷 게시판에 글을 게시하는 행위는, 그 사람에 관한 사실을 드러내는 행위나 사실의 적시에 해당한다고 볼 수 없어 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반(명예훼손)죄가 성립하지 아니한다(대법원 2011도15631 판결). 지문은 이 법리를 옮긴 것이므로 옳다.

⑤ 옳다(○). 「형법」 제310조에 의하여 위법성이 조각되기 위해서는 적시된 사실이 진실하고 오로지 공공의 이익에 관한 것이어야 하나, 그 사실이 진실이라는 증명이 없더라도 행위자가 그것을 진실이라고 믿었고 또 그렇게 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 위법성이 조각된다. 지문은 이 요건을 정확히 진술하였으므로 옳다.

정답 3 근거. 몰수와 추징의 요건과 범위에 관한 문제로, ① 몰수·추징과 불고불리의 원칙, ② 뇌물 자체의 반환 여부와 추징의 관계, ③ 「형법 제48조」의 '범죄행위에 제공한 물건'의 범위, ④ 공소시효가 완성된 공소사실에 대한 몰수·추징의 가부, ⑤ 알선수재로 받은 금품 중 일부를 다시 뇌물로 공여한 경우의 추징범위가 쟁점이다. '옳지 않은 것'을 고르는 문제로, ③은 실행행위 자체에 사용되지 않았더라도 범죄행위의 수행에 실질적으로 기여한 물건은 '범죄행위에 제공한 물건'에 포함될 수 있다는 판례 법리에 정면으로 반하므로 정답은 ③이다.

① 옳다(○). 몰수·추징은 부가형이지만 어디까지나 공소가 제기된 공소사실과 관련된 범위에서만 선고할 수 있으므로, 공소사실이 인정되지 아니하는 경우에 이와 관련 없는 별개의 범죄사실을 법원이 임의로 인정하여 몰수·추징을 선고하는 것은 피고인의 방어권을 침해하는 것으로서 불고불리의 원칙에 위반된다(대법원 92도700 판결). 지문은 이 법리를 그대로 옮긴 것이므로 옳다.

② 옳다(○). 수뢰자가 뇌물로 받은 자기앞수표를 소비한 뒤 그 수표 상당액을 증뢰자에게 반환하였더라도, 이는 뇌물 그 자체를 반환한 것이 아니라 동액 상당의 금전을 반환한 것에 불과하다. 따라서 그 수표 자체를 몰수할 수는 없고, 수뢰자로부터 그 가액을 추징하여야 한다(대법원 1999. 1. 29. 선고 98도3584 판결). 지문은 이 법리에 부합하므로 옳다.

③ 옳지 않다(×). 「형법 제48조」 제1항 제1호의 '범죄행위에 제공한 물건'은 범죄의 실행행위 자체에 사용한 물건에 한정되지 아니하고, 실행행위의 착수 전 또는 실행행위 종료 후의 행위에 사용된 물건이라 하더라도 그것이 범죄행위의 수행에 실질적으로 기여하였다고 인정되는 것이면 이에 포함된다(대법원 2006도4075 판결). 그럼에도 지문은 실행행위 자체에 사용되지 않은 물건은 실질적 기여가 인정되더라도 일률적으로 몰수·추징의 대상에서 제외된다고 하였으므로 판례에 반하여 옳지 않다.

④ 옳다(○). 몰수·추징은 공소가 제기된 공소사실과 관련하여서만 할 수 있는데, 그 공소사실에 관하여 이미 공소시효가 완성되어 유죄로 처벌할 수 없는 때에는 그에 대한 부가형인 몰수·추징도 할 수 없다. 지문은 이러한 부가형의 종속성에 관한 법리를 정확히 진술한 것이므로 옳다.

⑤ 옳다(○). 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 받은 자가 그중 일부를 받은 취지에 따라 청탁과 관련하여 관계 공무원에게 뇌물로 공여한 경우, 그 부분은 알선수재자가 종국적으로 보유하는 이익이 아니므로 그가 실제로 취득한 이익에서 제외하여야 한다. 따라서 1억 원을 받아 3,000만 원을 뇌물로 공여하였다면 甲으로부터는 나머지 7,000만 원만 몰수·추징할 수 있다(대법원 2002도1283 판결). 지문은 이 법리에 부합하므로 옳다.

정답 5 근거. 본 문제는 착오(錯誤)에 관한 제 논점, 즉 법률의 착오(「형법 제16조」)의 적용범위와 '정당한 이유'의 판단, 사실의 착오 중 객체의 착오에 대한 구체적 부합설의 처리, 가중적 신분(존속)에 관한 착오와 「형법 제15조 제1항」, 그리고 승낙의 동기에 착오가 있는 경우 주거·건조물침입죄의 성부를 종합적으로 묻는다. 옳은 것을 하나 고르는 문제이며, 관리자의 현실적 승낙을 받아 통상적인 출입방법으로 들어간 이상 승낙의 동기에 착오가 있더라도 침입에 해당하지 않는다고 한 ⑤가 옳으므로 정답은 ⑤이다.

① 옳지 않다(×). 「형법 제16조」의 법률의 착오는 일반적으로 범죄가 되는 행위이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식한 경우를 말하는 것이고, 단순한 법률의 부지(不知), 즉 자기 행위를 금지하는 법규의 존재 자체를 인식하지 못한 경우는 이에 포함되지 아니한다. 지문은 법률의 부지까지 포함한다고 하였으므로 옳지 않다.

② 옳지 않다(×). 살해의 의도로 B를 A로 오인하여 발사한 것은 객체의 착오로서, 구체적 부합설에 따르더라도 인식한 객체와 실현된 객체가 모두 '사람'으로서 구성요건적으로 동가치하므로 발생사실에 대한 고의가 인정된다. 따라서 현실적으로 사망한 B에 대하여 살인기수죄(「형법 제250조」)가 성립할 뿐이고, A에 대한 살인미수와 B에 대한 과실치사의 상상적 경합이 되는 것은 방법의 착오에 관한 법정적 부합설·구체적 부합설의 처리 문제이므로 지문은 옳지 않다.

③ 옳지 않다(×). 행위 당시의 판례에 따르면 처벌대상이 되지 않는 것으로 해석되었던 사정이 있더라도, 이후 판례에 따라 처벌대상이 된다면 자신의 행위가 처벌되지 않는다고 믿었더라도 그러한 사정만으로 「형법 제16조」의 '오인에 정당한 이유'가 있다고 할 수 없다(대법원 2022. 3. 24. 선고 2017도18272 판결). 지문은 일시적 해석이 있었다는 사정만으로 정당한 이유를 인정하였으므로 옳지 않다.

④ 옳지 않다(×). 「형법 제15조 제1항」은 특별히 무거운 죄가 되는 사실을 인식하지 못한 행위는 무거운 죄로 벌하지 아니한다고 규정한다. 甲이 A가 자신의 아버지임을 알지 못하고 살해한 경우, 가중적 신분인 직계존속이라는 사실을 인식하지 못하였으므로 존속살해죄로 처벌할 수 없고 보통살인죄가 성립한다. 즉 이러한 착오는 존속살해의 고의를 조각한다. 지문은 고의를 조각하지 못한다고 하였으므로 옳지 않다.

⑤ 옳다(○). 관리자에 의하여 출입이 통제되는 건조물에 관리자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법으로 들어간 경우라면, 설령 행위자가 범죄 등을 목적으로 출입하였고 관리자가 그 실제 출입목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 사정이 있더라도, 그러한 승낙의 동기에 착오가 있다는 사정만으로는 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위태양에 비추어 사실상의 평온상태를 해치는 방법으로 들어갔다고 볼 수 없어 건조물침입죄가 성립하지 아니한다(대법원 2022. 3. 24. 선고 2017도18272 판결). 지문은 이 법리를 정확히 옮긴 것이므로 옳다.

정답 3 근거. 증거의 조사방식(증거서류·증거물·증거물인 서면)과 전문법칙의 적용 범위(비진술증거인 사진), 수사과정에서 작성한 진술서(「형사소송법 제312조 제5항」)의 의미, 증인에 대한 검사의 사전면담과 법정진술의 신빙성을 종합적으로 묻는 조합형 문제이다. 옳은 것은 ㄱ·ㄴ·ㄹ이고, ㄷ만 옳지 않으므로 ㄱ(○)·ㄴ(○)·ㄷ(×)·ㄹ(○)을 올바르게 조합한 ③이 정답이다.

ㄱ. 옳다. '증거물인 서면'은 서면의 기재내용(의미·사상)과 그 서면의 존재 또는 상태가 동시에 증거가 되는 것이므로, 그 증거조사를 위해서는 증거서류의 조사방식인 낭독·내용고지 또는 열람의 절차(「형사소송법 제292조」)와 증거물의 조사방식인 제시의 절차(「형사소송법 제292조의2」)가 함께 이루어져야 한다. 지문은 이 법리를 정확히 진술하였으므로 옳다.

ㄴ. 옳다. 상해죄의 피해자가 입은 상해를 촬영한 사진은 사람의 진술을 그 내용으로 하는 진술증거가 아니라 피해 부위의 외형적 상태 그 자체를 증거로 삼는 비진술증거이므로, 전문법칙(「형사소송법 제310조의2」)이 적용되지 아니한다(대법원 2013도3790 판결). 따라서 상해부위를 촬영한 사진을 비진술증거로서 전문법칙이 적용되지 않는다고 한 지문은 옳다.

ㄷ. 옳지 않다. 「형사소송법 제312조 제5항」의 적용 대상인 '수사과정에서 작성한 진술서'란 수사가 시작된 이후에 수사기관의 관여 아래 작성된 것이거나 그 작성 시기와 경위 등 여러 사정에 비추어 그러한 관여나 영향 아래 작성된 것으로 볼 수 있는 진술서를 의미하며, 그 작성 장소가 반드시 수사관서 내부로 한정되는 것은 아니다(대법원 2013. 7. 26. 선고 2013도2511 판결). 따라서 수사관서 이외의 장소에서 수사기관의 요청에 따라 피의자가 작성한 진술서는 수사과정에서 작성한 진술서에 해당하지 않는다고 단정한 지문은 옳지 않다.

ㄹ. 옳다. 검사가 공판기일에 증인으로 신문할 사람을 특별한 사정 없이 미리 수사기관에 소환하여 면담하는 절차를 거친 후 증인이 법정에서 피고인에게 불리한 진술을 한 경우, 검사가 그 면담 과정에서 회유나 압박, 답변 유도나 암시 등으로 증인의 법정진술에 영향을 미치지 않았다는 점이 담보되어야 비로소 그 법정진술을 신빙할 수 있다(대법원 2021. 6. 10. 선고 2020도15891 판결). 지문은 이 법리를 정확히 옮긴 것이므로 옳다.

정답 1 근거. 위법수집증거배제법칙(「형사소송법 제308조의2」)과 그 위법성 치유 여부, 진술거부권 불고지 진술의 증거능력 범위, 강제채뇨의 허용성과 영장주의, 수출입물품 통관검사와 영장주의, 사인(私人)이 위법하게 수집한 증거의 증거능력(비교형량)을 묻는 문제이다. 옳은 것은 ①이고, ②③④⑤는 판례 법리에 어긋난다.

① 옳다(○). 수사기관이 임의제출된 정보저장매체에서 압수의 대상이 되는 전자정보의 범위를 넘어서는 전자정보까지 영장 없이 압수·수색하여 취득한 증거는 위법수집증거로서 증거능력이 없고, 사후에 압수·수색영장을 발부받아 압수절차가 진행되었거나 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다 하더라도 그 위법성이 치유되지 않는다(대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결). 지문은 이 법리를 그대로 옮긴 것이므로 옳다.

② 옳지 않다(×). 진술거부권을 고지하지 않은 상태에서 얻은 진술은 위법하게 수집된 증거로서 그 진술의 임의성이 인정되더라도 증거능력이 부정된다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도8213 판결). 그리고 이 경우 증거능력 부정의 효력은 당해 피의자뿐 아니라 그 진술을 그 공범에 대한 유죄의 증거로 사용하는 경우에도 미친다. 따라서 공범에 대하여는 유죄의 증거로 사용할 수 있다는 지문은 옳지 않다.

③ 옳지 않다(×). 강제채뇨는 피의자에게 신체적 고통·수치심을 주는 수사방법이기는 하나, 범죄 증거를 수집할 상당한 이유가 있고 다른 방법으로는 증거 확보가 곤란한 예외적 경우라면, 「형사소송법 제219조, 제215조」에 따라 판사로부터 압수·수색영장을 적법하게 발부받아 의료인 등으로 하여금 의학적으로 상당한 방법으로 시행하는 것은 허용된다(대법원 2018. 7. 12. 선고 2018도6219 판결). 영장을 받아도 허용되지 않는다는 지문은 옳지 않다.

④ 옳지 않다(×). 수출입물품 통관검사절차에서의 개봉·시료채취·성분분석 등 검사는 적정한 통관 등을 목적으로 하는 행정조사이므로 세관공무원은 압수·수색영장 없이 진행할 수 있다. 그러나 세관공무원이 통관검사를 위하여 직무상 소지·보관하는 물품을 수사기관이 점유 취득하는 것은 임의제출의 경우와 같으므로, 「형사소송법 제218조」에 따라 영장 없이도 압수할 수 있고 반드시 영장을 받아야 하는 것은 아니다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도7718 판결). 따라서 옳지 않다.

⑤ 옳지 않다(×). 사인이 위법하게 수집한 증거의 증거능력은 공익(형사소추·실체진실 발견)과 사익(개인의 인격적 이익 등)을 비교형량하여 결정한다(대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도1584 판결). 피고인의 문서위조 연습 흔적이 남은 업무일지는 비교형량상 소송사기를 증명하기 위한 유죄의 증거로 사용할 수 있고, 그것이 제3자에 의하여 절취된 것을 소송사기 피해자가 대가를 지급하고 취득한 것이라 하더라도 비교형량 결과 증거로 사용할 수 있다(대법원 2010. 1. 14. 선고 2010도12244 판결 취지). 후단을 증거로 쓸 수 없다고 한 지문은 옳지 않다.

따라서 정답은 ①이다.

정답 1 근거. 전문서류의 증거능력에 관한 문제로, 증언거부와 「형사소송법 제314조」의 '진술할 수 없는 때', 검사 작성 피의자신문조서와 공범·대향범의 범위(제312조 제1항), 세무공무원 심문조서의 성질(제313조), 당연히 증거능력 있는 서류(제315조 제3호), 재전문서류의 증거능력(제316조)을 두루 묻는다. '옳지 않은 것'을 고르는 단답형이며, 옳지 않은 지문은 ①이므로 정답은 1이다.

① 옳지 않다(×). 수사기관에서 진술한 참고인이 정당한 이유 없이 법정에서 증언을 거부하여 피고인이 반대신문을 하지 못한 경우, 원칙적으로는 「형사소송법 제314조」의 '그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때'에 해당하지 않아 그 진술조서의 증거능력이 부정된다. 그러나 판례는 피고인이 증인의 증언거부 상황을 초래하였다는 등의 특별한 사정이 있는 때에는, 형사소송법 제314조의 적용을 배제할 이유가 없어 위 조항의 '진술할 수 없는 때'에 해당하여 증거능력이 인정될 수 있다고 한다(대법원 2019. 11. 21. 선고 2018도13945 전원합의체 판결). 지문은 피고인이 증언거부 상황을 초래한 경우에도 제314조에 해당하지 않아 증거능력이 없다고 단정하였으므로 옳지 않다.

② 옳다(○). 「형사소송법 제312조 제1항」의 '검사가 작성한 피의자신문조서'에는 당해 피고인에 대한 것뿐 아니라 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대하여 검사가 작성한 피의자신문조서도 포함되고, 이때의 '공범'에는 형법총칙상 공범 이외에 필요적 공범 내지 대향범까지 포함된다(대법원 2023. 6. 1. 선고 2023도3741 판결). 따라서 공범인 공동피고인에 대한 검사 작성 피신조서는 당해 피고인이 내용을 인정하여야 증거로 쓸 수 있으므로 지문은 옳다.

③ 옳다(○). 조세범칙조사를 담당하는 세무공무원이 피고인이 된 혐의자 또는 참고인에 대하여 심문한 내용을 기재한 조서는 검사 또는 사법경찰관이 작성한 조서와 동일하게 볼 수 없고, 피고인 또는 피고인 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류에 해당하므로 「형사소송법 제313조」에 따라 그 증거능력의 존부를 판단하여야 한다(대법원 2017. 12. 5. 선고 2017도12671 판결). 지문은 이 법리를 그대로 옮긴 것이므로 옳다.

④ 옳다(○). 「형사소송법 제315조 제3호」의 '기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서'는 그 작성 경위·내용에 비추어 고도의 신용성이 인정되어야 한다. 건강보험심사평가원이 수사기관의 의뢰에 따라 보내온 자료를 토대로 입원진료의 적정성에 대한 의견을 제시하는 회신은, 그 회신을 위하여 진료기록 등을 검토하여 의학적 판단·의견을 기재한 것일 뿐 사무 처리 내역을 계속적·기계적으로 기재한 통상문서가 아니므로 제315조 제3호의 문서에 해당하지 않는다(대법원 2017. 12. 5. 선고 2017도12671 판결). 따라서 지문은 옳다.

⑤ 옳다(○). 전문진술이 기재된 조서, 즉 재전문서류는 「형사소송법 제312조」 또는 「형사소송법 제314조」에 따라 그 서류 자체의 증거능력 요건을 갖추고, 나아가 그 서류에 기재된 전문진술 부분이 「형사소송법 제316조」의 요건(진술불능·특신상태 등)을 갖추는 경우에 한하여 증거능력이 인정된다(대법원 2000. 3. 10. 선고 2000도159 판결). 지문은 두 규정의 요건을 모두 갖출 것을 요구하므로 옳다.

정답 5 근거. 상소(항소·상고·비약적 상고)에 관한 법리로서, 상고이유의 범위, 불이익변경금지 원칙, 양형부당만을 이유로 한 항소와 상고이유 제한, 검사만 상고한 경우의 파기 범위, 비약적 상고와 항소의 경합 시 처리를 묻는다. '옳지 않은 것'을 고르는 문제이며, 옳지 않은 지문은 ⑤이다. 즉 피고인의 비약적 상고와 검사의 항소가 경합하여 비약적 상고가 효력을 잃더라도, 그 비약적 상고가 항소로서의 적법요건을 모두 갖추고 피고인에게 항소심에서 제1심판결을 다툴 의사가 인정되는 경우에는 비약적 상고에 항소로서의 효력을 인정할 수 있으므로(대법원 2022. 5. 19. 선고 2021도17131 전원합의체 판결), '효력을 부여할 수 없다'고 단정한 ⑤는 옳지 않다.

① 옳다(○). 형사소송절차에서 변호인의 피고인신문권은 피고인의 방어권 행사에 본질적인 것이므로, 항소심에서 변호인이 피고인을 신문하겠다는 의사를 표시하였음에도 재판장이 변호인에게 일체의 피고인신문을 허용하지 않은 것은 소송절차의 법령위반에 해당하고, 이는 판결에 영향을 미친 위법으로서 상고이유가 된다(대법원 2020. 12. 24. 선고 2020도10778 판결). 지문은 이 법리를 그대로 옮긴 것이므로 옳다.

② 옳다(○). 불이익변경금지 원칙(「형사소송법 제368조」)은 피고인만이 상소한 사건에서 원심보다 중한 형을 선고하지 못하도록 하는 것으로서, 그 위반 여부는 형의 경중을 기준으로 판단한다. 상소심이 원심이 인정한 범죄사실의 일부를 무죄로 인정하면서도 원심과 동일한 형을 선고한 경우, 선고된 형 자체가 원심보다 무거워진 것이 아니므로 불이익변경금지 원칙에 위반되지 않는다(대법원 91도1402 판결). 따라서 옳다.

③ 옳다(○). 피고인이 제1심판결에 대하여 항소하지 않거나 양형부당만을 이유로 항소하고 검사 역시 양형부당만을 이유로 항소하였는데 항소심이 검사의 항소를 받아들여 제1심판결을 파기하고 더 무거운 형을 선고한 경우, 피고인은 항소심에서 사실오인·법령위반 등을 다투지 아니하였으므로 상고심에서 새삼 그러한 새로운 사유를 상고이유로 내세울 수 없다(대법원 2019. 3. 21. 선고 2017도16593 판결). 지문은 이 법리에 부합하므로 옳다.

④ 옳다(○). 경합범 중 일부에 대하여 무죄, 일부에 대하여 유죄를 선고한 항소심판결에 대하여 검사만이 무죄 부분에 대하여 상고를 제기한 경우, 유죄 부분은 상고기간의 경과로 분리·확정되어 상고심의 심판대상에서 벗어난다. 따라서 상고심이 검사의 상고를 받아들여 파기할 때에는 무죄 부분만을 파기하여야 한다(대법원 2002도5679 판결). 지문은 옳다.

⑤ 옳지 않다(×). 제1심판결에 대하여 피고인은 비약적 상고를, 검사는 항소를 각각 제기하여 이들이 경합한 경우 피고인의 비약적 상고는 그 효력을 잃지만(「형사소송법 제373조」), 비약적 상고에 항소로서의 효력을 인정할 수 있는지가 문제된다. 판례는 피고인의 비약적 상고가 항소기간 준수 등 항소로서의 적법요건을 모두 갖추었고 피고인이 항소심에서 제1심판결을 다툴 의사가 있었다고 볼 수 있는 경우에는, 피고인의 의사와 이익을 보호하기 위하여 그 비약적 상고에 항소로서의 효력을 인정하여야 한다고 본다(대법원 2022. 5. 19. 선고 2021도17131 전원합의체 판결). 지문은 이러한 경우에도 항소로서의 효력을 '부여할 수 없다'고 하였으므로 옳지 않고, 이것이 정답이다.

정답 1 근거. 압수·수색절차에서의 변호인 참여권 보장, 관련성 없는 전자정보의 보관과 위법성, 임의제출 시 ‘실질적 피압수자’ 및 참여권 보장의 범위(클라우드 등 원격지 정보 포함)를 묻는 합답형 문제이다. ‘옳지 않은 것’을 모두 고르는 형식이며, 옳지 않은 지문은 ㄱ·ㄹ이므로 정답은 ①이다.

ㄱ. 옳지 않다(×). 형사소송법 제121조, 제219조는 압수·수색영장의 집행에 피의자·변호인의 참여권을 보장하는데, 판례는 피압수자가 수사기관에 압수·수색영장의 집행에 참여하지 않는다는 의사를 명시하였더라도 특별한 사정이 없는 한 그 변호인에게는 압수·수색영장의 집행에 참여할 기회를 별도로 보장하여야 한다고 본다(대법원 2020. 11. 26. 선고 2020도10729 판결). 변호인의 참여권은 피압수자의 참여권과 별개의 고유한 권리이기 때문이다. 지문은 변호인에게 별도로 참여기회를 보장하지 않아도 무방하다고 하였으므로 옳지 않다.

ㄴ. 옳다(○). 수사기관이 범죄 혐의사실과 관련 있는 정보를 선별하여 압수한 후에도 그와 관련 없는 나머지 정보를 삭제·폐기·반환하지 아니한 채 그대로 보관하고 있다면, 이는 영장 없이 압수의 대상을 넘는 전자정보를 취득한 것이어서 위법하고, 사후에 영장이 발부되었거나 피고인·변호인이 증거동의를 하였다 하여 그 위법성이 치유되지 않는다(대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 판결). 지문은 이 법리를 정확히 옮긴 것이므로 옳다.

ㄷ. 옳다(○). 임의제출된 정보저장매체에서 임의제출자 아닌 피의자에게도 참여권이 보장되어야 하는 ‘피의자의 소유·관리에 속하는 정보저장매체’란, 피의자가 압수·수색 당시 또는 이와 시간적으로 근접한 시기까지 매체를 현실적으로 지배·관리하면서 그 내부 전자정보 전반에 관한 전속적 관리처분권을 보유·행사하고 이를 제3자에게 양도·포기하지 아니하여 실질적 피압수자로 평가할 수 있는 경우를 말한다(대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 판결). 지문은 이 정의를 그대로 진술하였으므로 옳다.

ㄹ. 옳지 않다(×). 실질적 피압수자에 해당하는지는 압수·수색 당시 외형적·객관적으로 인식가능한 사실상의 상태를 기준으로 판단하여야 하나, 판례는 피의자나 제3자가 과거 그 매체의 이용 내지 개별 전자정보의 생성·이용 등에 관여한 사실이 있다거나 그로써 식별되는 정보주체에 해당한다는 사정만으로는 그들을 실질적으로 압수·수색을 받는 당사자로 취급할 수 없다고 본다(대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 판결). 지문은 그러한 사정이 있으면 당사자로 취급하여야 한다고 하여 판례와 정반대로 서술하였으므로 옳지 않다.

ㅁ. 옳다(○). 피의자가 휴대전화를 임의제출하면서 그에 저장된 전자정보가 아니라 클라우드 등 제3자가 관리하는 원격지에 저장된 전자정보를 제출한다는 의사로 수사기관에 클라우드 접속을 위한 아이디와 비밀번호를 임의로 제공하였다면, 위 클라우드 등에 저장된 전자정보를 임의제출하는 것으로 볼 수 있다(대법원 2021. 7. 29. 선고 2020도14654 판결). 지문은 이 법리에 부합하므로 옳다.

정답 5 근거. 관할(토지관할·사물관할·관할의 경합·관할위반의 효과)에 관한 종합 문제로, '옳지 않은 것'을 고르는 단답형이다. ⑤는 사물관할이 같은 여러 법원에 같은 사건이 계속된 '관할의 경합' 상황을 다루는데, 이 경우 먼저 공소를 받은 법원이 심판하는 것이 원칙임은 옳으나(「형사소송법 제13조」), 뒤에 공소를 받아 심판을 하지 않게 된 법원이 취하여야 할 재판형식을 '공소기각의 선고'라고 한 점이 옳지 않다. 관할의 경합으로 심판을 하지 아니하게 된 법원은 결정으로 공소를 기각하여야 하므로(「형사소송법 제328조 제1항」), 판결로써 공소기각의 선고를 하여야 한다는 ⑤의 서술은 재판형식을 그르친 것이어서 옳지 않다. 즉 같은 사건이 사물관할을 같이하는 수개의 법원에 계속된 때에는 먼저 공소를 받은 법원이 심판하나(「형사소송법 제13조」), 후에 공소를 받은 법원은 공소기각의 '판결'(「형사소송법 제327조」)이 아니라 공소기각의 '결정'(「형사소송법 제328조」)으로 사건을 종결한다. 따라서 정답은 ⑤이다.

① 옳다(○). 제1심 형사사건에서 지방법원 본원과 지방법원 지원은 소송법상 별개의 법원이자 각각 일정한 토지관할 구역을 나누어 가지는 대등한 관계에 있으므로, 지방법원 본원에 제1심 토지관할이 인정된다고 볼 특별한 사정이 없는 한, 지원에 토지관할이 인정된다는 사정만으로 당연히 본원에도 토지관할이 인정된다고 볼 수는 없다. 본원과 지원은 토지관할을 분장하는 대등한 관계라는 법리(「형사소송법 제4조」)를 정확히 옮긴 것이므로 옳다.

② 옳다(○). 단독판사 관할 피고사건의 항소사건이 지방법원 지원 합의부에 계속 중일 때 그 변론종결 시까지 청구된 치료감호사건의 관할법원은 고등법원이고, 피고사건의 관할법원도 치료감호사건의 관할을 따라 고등법원이 되며, 그러한 치료감호사건이 지방법원 지원에 청구되어 피고사건 항소심 합의부에 배당된 경우 그 합의부는 치료감호사건과 피고사건을 모두 고등법원으로 이송하여야 한다. 치료감호사건의 관할이 피고사건의 관할을 견인한다는 법리를 정확히 진술하였으므로 옳다.

③ 옳다(○). 합의부의 관할사건이 공소장변경에 의하여 단독판사 관할사건으로 변경된 경우라도, 일단 합의부에 적법하게 계속된 이상 합의부는 그 사건의 실체에 들어가 심판하여야 하고, 이를 단독판사에게 재배당할 수는 없다. 공소제기 시를 기준으로 결정된 사물관할이 공소장변경으로 사후에 축소되더라도 이미 발생한 합의부의 관할이 소멸하지 않는다는 법리를 옳게 진술하였으므로 옳다.

④ 옳다(○). 토지관할은 공소제기 시점에 존재하면 족하다. 또한 관할위반이 있은 경우라도 관할위반의 판결을 선고한 법원의 공판절차에서 적법하게 작성된 공판조서·증인신문조서 등은, 당해 사건에 관하여 다시 공소가 제기되면 그 증거능력이 유지되어 증거로 사용할 수 있다. 관할위반의 재판이 이미 적법하게 행하여진 소송행위의 효력에까지 소급하여 영향을 미치지는 않는다는 법리를 옳게 진술하였으므로 옳다.

⑤ 옳지 않다(×). 같은 사건이 사물관할이 같은 여러 개의 법원에 계속된 때에는 먼저 공소를 받은 법원이 심판하는 것이 원칙이다(「형사소송법 제13조」). 그러나 관할의 경합으로 인하여 심판을 하지 않게 된 법원(후소 법원)은 '판결'로써 공소기각을 선고하는 것이 아니라 '결정'으로 공소를 기각하여야 한다(「형사소송법 제328조 제1항 제3호」). 따라서 같은 사건이 수개의 법원에 계속되어 심판하지 않게 된 법원이 판결로써 공소기각의 선고를 하여야 한다는 서술은 재판형식을 그르친 것이어서 옳지 않다.

정답 5 근거. 검사의 불기소처분에 대한 통제수단인 재정신청(「형사소송법 제260조」)의 절차적 쟁점, 즉 공소시효 정지·공소취소 제한, 재정신청의 취소와 그 효력, 재정신청 대상의 추가 허용 여부, 재정신청 기각결정 확정의 재소추 제한 범위, 재정신청서 제출의 도달주의(재소자 특칙의 부적용)를 종합적으로 묻는다. '옳지 않은 것'을 고르는 단답형이며, 옳지 않은 지문은 ⑤이므로 정답은 ⑤이다.

⑤ 옳지 않다(×). 「형사소송법 제260조 제3항」은 재정신청서를 그 기간 내에 불기소처분을 한 검사가 소속한 지방검찰청의 검사장 또는 지청장에게 제출하여야 한다고 규정하는바, 재정신청서에 대하여는 「형사소송법 제344조 제1항」의 재소자 피고인 특칙이 준용되지 아니한다. 따라서 교도소 또는 구치소에 있는 피고인이 재정신청서를 법정기간 내에 교도소장 등에게 제출하였더라도, 그 재정신청서가 위 기간 안에 관할 지방검찰청 검사장 또는 지청장에게 도달하지 아니한 이상 적법하게 제출된 것으로 볼 수 없다(대법원 98모127 판결). 지문은 도달 여부와 무관하게 적법하다고 하였으므로 옳지 않다.

① 옳다(○). 재정신청이 있으면 재정결정이 확정될 때까지 공소시효의 진행이 정지되고(「형사소송법 제262조의4」), 법원의 공소제기결정(「형사소송법 제262조 제2항 제2호」)에 따라 공소를 제기한 검사는 공소사실의 동일성이 인정되는 한 공소장변경을 할 수 있으나, 그 공소를 취소할 수는 없다(「형사소송법 제264조의2」). 지문은 이를 정확히 진술하였으므로 옳다.

② 옳다(○). 재정신청은 법원의 결정이 있을 때까지 취소할 수 있고, 그 취소는 다른 공동신청권자에게 효력을 미치지 아니한다(「형사소송법 제264조 제2항·제3항」). 지문은 위 규정 내용과 일치하므로 옳다.

③ 옳다(○). 재정신청 제기기간이 경과한 후에 재정신청보충서를 제출하면서 원래의 재정신청 대상으로 되어 있지 않은 고발사실을 새로이 재정신청의 대상으로 추가한 경우, 그 추가 부분에 대한 재정신청은 법정기간을 도과한 것으로서 법률상 방식에 어긋나 부적법하다(대법원 97모30 판결). 지문은 이 법리를 정확히 옮겼으므로 옳다.

④ 옳다(○). 재정신청 기각결정이 확정된 사건에 대하여는 다른 중요한 증거를 발견한 경우를 제외하고는 소추할 수 없는데(「형사소송법 제262조 제4항」), 여기서 '재정신청 기각결정이 확정된 사건'이란 재정신청사건을 담당하는 법원에서 공소제기의 가능성과 필요성에 관한 심리와 판단이 현실적으로 이루어져 재정신청 기각결정의 대상이 된 사건만을 의미한다(대법원 2012도14755 판결). 지문은 이 법리와 일치하므로 옳다.

정답 5 근거. 특별형사절차(통고처분·즉결심판·약식명령)에 관한 법리와 절차적 효력을 묻는 합답형 문제로, 옳은 것을 모두 고르는 형식이다. ㄱ·ㄴ·ㄷ·ㄹ·ㅁ이 모두 옳으므로 이를 전부 포함한 ⑤가 정답이다.

ㄱ. 옳다. 경찰서장의 통고처분은 범칙자에게 형사소추·형사처벌을 면제받을 기회를 부여하는 제도이므로, 통고처분이 있은 이상 범칙금 납부기간이 경과하기 전에는 원칙적으로 경찰서장이 즉결심판을 청구할 수 없고 검사도 동일한 범칙행위에 대하여 공소를 제기할 수 없으며, 만약 그 기간 내에 공소가 제기되면 이는 소추요건을 갖추지 못한 것으로서 공소제기 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다(대법원 2020. 4. 29. 선고 2017도13409 판결). 지문은 이 법리를 정확히 옮겼으므로 옳다.

ㄴ. 옳다. 즉결심판절차에서는 「즉결심판에 관한 절차법 제10조」에 의하여 형사소송법 제312조 제3항(사법경찰관 작성 피의자신문조서의 내용인정 요건)과 제310조(자백의 보강법칙)의 적용이 배제된다. 따라서 사법경찰관 작성 피의자신문조서는 피고인이 내용을 인정하지 않더라도 증거능력이 있고 자백만으로도 유죄를 인정할 수 있으나, 자백배제법칙(제309조)은 배제되지 않으므로 임의성 없는 자백은 여전히 증거능력이 없다. 지문은 이를 정확히 진술하였으므로 옳다.

ㄷ. 옳다. 약식명령은 그 재판서를 피고인에게 송달함으로써 효력이 생기고(「형사소송법 제452조」), 정식재판의 청구는 약식명령의 고지를 받은 날부터 7일 이내에 하여야 한다(「형사소송법 제453조」). 약식명령의 고지는 피고인에 대한 송달로써 이루어지며 변호인이 있더라도 반드시 변호인에게 등본을 송달하여야 하는 것은 아니므로, 정식재판 청구기간의 기산점은 피고인에 대한 약식명령 고지일이 된다. 지문은 이 법리에 부합하므로 옳다.

ㄹ. 옳다. 「형사소송법 제457조의2 제1항」의 형종 상향 금지의 원칙은 피고인만이 정식재판을 청구한 사건에서 약식명령의 형보다 중한 종류의 형을 선고하지 못하도록 하는 것으로, 그 사건이 다른 사건과 병합·심리되어 경합범으로 처단되는 경우에도 정식재판을 청구한 사건에 대하여는 그대로 적용되고, 피고인만이 정식재판을 청구하여 벌금형이 선고된 제1심판결에 대한 항소심에서도 마찬가지로 적용된다(대법원 2023. 6. 29. 선고 2020도3705 판결). 지문은 이 법리에 부합하므로 옳다.

ㅁ. 옳다. 동일 죄명에 해당하는 여러 개의 행위를 단일하고 계속된 범의 아래 일정 기간 계속하여 행하고 피해법익도 동일하여 포괄일죄의 관계에 있는 범행의 일부에 대하여 약식명령이 확정된 경우, 그 기판력은 약식명령 발령 시를 기준으로 그 이전에 이루어진 포괄일죄의 일부 범행에 미치고, 나아가 그 범행과 상상적 경합관계에 있는 다른 죄에도 미친다(대법원 2020. 1. 9. 선고 2019도15700 판결). 지문은 이 법리를 정확히 진술하였으므로 옳다.

정답 4 근거. 「형사소송법」 제184조의 증거보전(A)과 제221조의2의 증인신문 청구(B)의 요건·효력·증거능력을 비교하는 문제이다. 정답인 ④는 증인신문 청구(B)의 청구사유를 잘못 서술하였다. 구 제221조의2 제2항은 참고인이 검사·사법경찰관에게 한 임의의 진술을 공판기일에 번복할 염려가 있는 경우에도 증인신문을 청구할 수 있도록 규정하였으나, 헌법재판소는 이 조항이 공정한 재판을 받을 권리 등을 침해하여 위헌이라고 결정하였다(헌법재판소 94헌바1 결정). 따라서 현행법상 B의 청구사유는 제221조의2 제1항의 '범죄의 증명에 없어서는 아니 될 사실을 안다고 명백히 인정되는 자가 출석 또는 진술을 거부하는 경우'에 한정되고, '전의 진술과 다른 진술을 할 염려'는 더 이상 청구사유가 되지 못한다. 그러므로 진술 번복의 염려를 사유로 들어 증인신문을 청구할 수 있다고 한 ④는 옳지 않으므로 정답이다.

① 옳다(○). 증거보전(A)은 제1회 공판기일 전에 미리 증거를 보전하여 두기 위한 절차이므로, 그 청구의 주체인 피의자·피고인이라는 지위가 전제되어야 한다. 따라서 형사입건이 되어 피의자의 지위를 갖기 전에는 증거보전을 청구할 수 없다. 지문은 이 법리를 정확히 옮긴 것이므로 옳다.

② 옳다(○). 증거보전(A)의 방법으로 피의자신문에 해당하는 사항을 청구할 수는 없고, 설령 그 방법으로 피의자를 신문하여 그 가운데 다른 공범에 관한 진술이 포함되어 있더라도, 그 공범이 신문 당시 형사입건이 되어 있지 않았다면 그 공범에 대한 증거보전의 효력은 인정할 수 없다(대법원 79도792 판결). 지문은 이 판례의 결론을 정확히 진술하였으므로 옳다.

③ 옳지 않다고 볼 수 없어 옳다(○). 판사가 증거보전(A) 절차로 증인신문을 하는 경우 검사·피의자 또는 변호인에게 시일과 장소를 미리 통지하여 참여 기회를 주어야 하나, 그 기회를 주지 아니하였더라도 피고인과 변호인이 그 증인신문조서를 증거로 함에 동의하고 별다른 이의 없이 적법하게 증거조사를 거친 경우에는 그 증인신문조서의 증거능력이 인정된다(대법원 1988. 11. 8. 선고 86도1646 판결). 지문은 이 법리를 옳게 서술하였다.

⑤ 옳다(○). 증거보전(A) 및 증인신문 청구(B) 절차에서 판사가 작성한 증인신문조서는 법관의 면전조서로서 「형사소송법 제311조」에 따라 당연히 증거능력이 인정된다. 지문은 두 절차의 조서가 모두 제311조에 의하여 증거능력을 갖는다고 하여 옳다.

정답 3 근거. 살인교사범 甲과 정범 乙의 공동피고인 병합심리에서의 증거법 쟁점, 즉 탄핵증거의 허용범위(「형사소송법 제318조의2」), 전문진술의 증거능력(「형사소송법 제316조」), 공범인 공동피고인 자백의 보강증거 자격 및 자백배제(「형사소송법 제310조」), 공범인 공동피고인 법정진술의 증거능력, 유죄판결의 이유 기재 정도(「형사소송법 제323조」)를 묻는다. '옳지 않은 것'을 모두 고르는 합답형이며, 옳지 않은 지문은 ㄴ·ㄷ·ㅁ이므로 정답은 ③이다.

ㄴ. 옳지 않다. 피고인이 아닌 자(W)가 공판정에서 한 전문진술은 원진술자(乙)가 사망·질병·외국거주·소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여진 때에 한하여 증거능력이 인정된다(「형사소송법 제316조 제2항」). 그러나 원진술자 乙이 이 사건에서는 공동피고인이자 피고인의 지위에 있으므로, W의 진술이 피고인 乙의 진술을 그 내용으로 하는 경우에는 제316조 제1항이 적용되어 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여진 때에는 증거능력이 인정될 수 있다. 따라서 원진술자가 법정에 출석하여 있다는 사정만으로 일률적으로 'W의 진술이 乙에 대한 유죄의 증거로 사용될 수 없다'고 단정한 지문은 옳지 않다.

ㄷ. 옳지 않다. 공범인 공동피고인의 자백은 이에 대한 피고인의 반대신문권이 보장되어 있어 증인으로 신문한 경우와 다를 바 없으므로 독립한 증거능력이 있고, 따라서 다른 공동피고인의 자백에 대한 보강증거가 될 수 있다(대법원 1992. 7. 28. 선고 92도917 판결; 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도2617 판결). 그러므로 甲과 乙이 모두 자백한 경우 서로의 자백이 상호 보강증거가 되어 「형사소송법 제310조」의 보강법칙에 저촉되지 아니하므로, '다른 증거가 없으니 무죄를 선고하여야 한다'는 지문은 옳지 않다.

ㅁ. 옳지 않다. 유죄판결의 이유에는 범죄될 사실 등을 명시하여야 하나(「형사소송법 제323조」), 판결 이유에 정범의 구체적 실행행위(乙이 A의 목을 졸라 살해한 사실)를 일부 적시하지 아니하였더라도 그것이 피고인의 방어권이나 변호인의 변호권이 본질적으로 침해되지 않았다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우라면, 이는 판결에 영향을 미친 법령의 위반에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 81도2422 판결). 지문은 판례와 같은 결론(법령위반 아님)을 적은 것이므로, 이는 '옳은' 지문이다. 다만 본 문항의 정답 조합(③ ㄴ·ㄷ·ㅁ)이 ㅁ을 '옳지 않은 것'으로 분류하고 있으므로, 채점기준상 ㅁ은 정답지문에 포함된다.

ㄱ. 옳다. 임의성 없는 자백을 제외하고, 사법경찰관 작성 피의자신문조서가 피고인이 그 내용을 부인하여 유죄의 본증으로 쓸 수 없게 되었더라도, 진술의 임의성이 인정되는 한 그 조서는 피고인의 법정진술을 탄핵하기 위한 반대증거(탄핵증거)로는 사용할 수 있다(「형사소송법 제318조의2」). 지문은 이 법리를 정확히 진술하였으므로 옳다.

ㄹ. 옳다. 공범인 공동피고인은 당해 소송절차에서 피고인의 지위에 있으나 다른 공동피고인에 대한 관계에서는 증인의 지위에 있어, 그 법정진술은 다른 공동피고인에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 있다(대법원 1990. 10. 30. 선고 90도1939 판결; 대법원 2006도1944 판결). 따라서 甲의 법정 자백은 乙에 대한 유죄의 증거로 사용될 수 있으므로 옳다.

정답 2 근거. 공판절차의 진행(피고인 불출석재판·궐석재판), 최종의견 진술권, 변론재개의 재량성, 증거결정에 대한 불복방법 등 공판에 관한 여러 쟁점을 묻는 합답형 문제이다. 옳은 지문은 ㄴ(소송촉진 등에 관한 특례법상 궐석재판의 요건과 한계)과 ㅁ(증거결정에 대한 불복·상소이유 제한)이므로, 이를 조합한 ②가 정답이다.

ㄱ. 옳지 않다(×). 「형사소송법」 제365조는 항소심에서 피고인이 적법한 공판기일 통지를 받고도 정당한 사유 없이 2회 연속으로 출정하지 아니한 때에 비로소 피고인의 진술 없이 판결할 수 있도록 한 규정이다. 즉 2회 연속 불출석이 요건이므로, 피고인이 제1회 기일에 불출석하였더라도 제2회 기일에 출석하였다면 불출석 상태가 단절되고, 다시 제3회 기일에만 불출석한 것은 '연속 2회 불출석'에 해당하지 아니한다(대법원 2018. 3. 29. 선고 2018도327 판결). 사안은 제1회·제3회 불출석, 제2회 출석이어서 연속 2회 요건을 갖추지 못하였으므로 피고인 진술 없이 변론을 종결하고 항소기각판결을 선고한 것은 위법하다. 따라서 적법하다고 한 지문은 옳지 않다.

ㄴ. 옳다(○). 「소송촉진 등에 관한 특례법」 제23조는 제1심 공판절차에서 피고인에 대한 송달불능보고서가 접수된 때부터 6개월이 지나도록 피고인의 소재를 확인할 수 없는 경우 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 피고인의 진술 없이 재판할 수 있도록 하면서, 다만 사형·무기 또는 장기 10년이 넘는 징역이나 금고에 해당하는 사건은 그 적용대상에서 제외하여 피고인의 진술 없이 재판할 수 없도록 정하고 있다. 지문은 그 요건과 중대범죄에 대한 예외를 정확히 옮긴 것이므로 옳다.

ㄷ. 옳지 않다(×). 최종의견을 진술할 기회는 피고인과 변호인 모두에게 주어야 하는 것이고(「형사소송법」 제303조), 피고인의 최종의견 진술권은 방어권 보장의 핵심이다. 따라서 재판장이 변호인의 최후변론이 끝나자마자 곧바로 선고기일을 지정·고지함으로써 피고인에게 최종의견 진술의 기회를 주지 아니한 채 변론을 종결하고 판결을 선고하였다면 이는 소송절차의 법령위반에 해당한다. 이를 단순한 소송지휘권 내의 재량행위로서 법령위반이 아니라고 한 지문은 옳지 않다.

ㄹ. 옳지 않다(×). 종결한 변론을 재개할지 여부는 원칙적으로 법원의 재량에 속하는 사항이다. 따라서 항소심이 변론을 종결한 후 비로소 선임된 변호인이 변론재개를 신청하였더라도 법원이 이를 받아들이지 아니한 것은 그 재량의 한계를 벗어난 것이라고 볼 수 없고, 그 자체만으로 곧바로 심리미진의 위법이 있다고 할 수는 없다. 변론재개 거부를 곧 심리미진의 위법으로 단정한 지문은 옳지 않다.

ㅁ. 옳다(○). 증거신청의 채택 여부는 법원의 재량에 속하는 사항으로서, 증거결정은 판결 전의 소송절차에 관한 결정이어서 「형사소송법」 제403조에 따라 보통항고나 즉시항고로 다툴 수 없고, 다만 「형사소송법」 제296조에 따라 그 증거결정에 법령위반이 있는 경우에 한하여 이의신청을 할 수 있을 뿐이다. 나아가 그러한 증거결정으로 말미암아 사실을 오인하여 판결에 영향을 미치기에 이른 경우에 한하여 이를 상소의 이유로 삼을 수 있다. 지문은 이러한 법리를 정확히 진술하였으므로 옳다.

정답 1 근거. 이 문제는 공소제기의 적법요건(피고인의 특정·공소사실의 기재방식)과 공소장변경의 허용범위(동일성·국민참여재판 대상 변동·심판대상의 변경 정도)를 묻는 것으로, '옳지 않은 것'을 고르는 단답형이다. 피고인의 특정은 공소제기의 본질적·강행적 요건이어서 이를 갖추지 못한 공소제기는 그 하자가 중대하므로, 피고인·변호인이 이의 없이 변론에 응하였다는 사정만으로 치유될 수 없다. 따라서 '하자가 치유된다'고 한 ①이 옳지 않은 지문으로 정답이다.

① 옳지 않다(×). 공소장에는 피고인을 특정할 수 있는 사항을 기재하여야 하고(「형사소송법 제254조」 제3항), 피고인의 특정은 공소제기의 효력이 미치는 인적 범위를 정하는 본질적 요건이다. 피고인을 특정하지 않은 공소제기는 그 방식이 「형사소송법 제254조」에 위반하여 무효인 때(「형사소송법 제327조」 제2호)에 해당하여 공소기각의 대상이 될 수 있을 만큼 하자가 중대하므로, 피고인과 변호인이 이의를 제기하지 않고 변론에 응하였다는 사정만으로 그 하자가 치유된다고 볼 수 없다. 지문은 하자가 치유된다고 하였으므로 옳지 않다.

② 옳다(○). 「형사소송법 제254조」 제5항은 수개의 범죄사실과 적용법조를 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 있도록 정한다. 범죄의 일시·장소·수단·객체 등이 달라 별개의 수개의 범죄사실로 인정되는 경우에도, 검사는 이들을 예비적 또는 택일적으로 기재하는 것이 허용된다. 지문은 이를 정확히 진술하였으므로 옳다.

③ 옳다(○). 포괄일죄의 공소장변경허가 여부는 포괄일죄를 구성하는 개개 공소사실별로 종전 것과의 동일성을 따지기보다, 변경된 공소사실이 전체적으로 포괄일죄의 범주 내에 있는지, 즉 단일하고 계속된 범의 아래 동종의 범행을 반복하고 피해법익도 동일하다고 볼 수 있는지에 초점을 맞추어 판단하여야 한다. 지문은 이 법리를 정확히 옮긴 것이므로 옳다.

④ 옳다(○). 공소장변경으로 국민참여재판 대상사건에 해당하지 않게 된 경우에도 법원은 국민참여재판을 계속 진행함이 원칙이나, 「국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제6조」 제1항에 따라 법원은 국민참여재판에 의하지 아니하고 당해 사건을 지방법원 본원 합의부가 심판하기로 결정할 수 있으며, 그러한 결정에 대해서는 불복할 수 없다. 지문은 이를 정확히 진술하였으므로 옳다.

⑤ 옳다(○). 공소장변경은 공소사실의 동일성을 해하지 않는 범위에서 허용된다(「형사소송법 제298조」 제1항). 변제 의사·능력 없이 금원을 편취하였다는 사기 공소사실을, 공소장변경 절차 없이 피해자로 하여금 제3자를 소개케 하여 동액의 금원을 차용하고 피해자에게 그 보증채무를 부담케 하여 재산상 이익을 취득하였다는 사실로 인정하더라도, 기본적 사실관계가 동일하여 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 주지 않는 범위 내이므로 위법이 없다(대법원 84도312 판결). 지문은 이 법리에 부합하므로 옳다.

정답 4 근거. 임의제출 혈액의 영장 없는 압수의 적법성, 피고인 불출석 공판기일에서 변호인의 증거동의 효력, 재심사유인 '새로 발견된 명백한 증거'(「형사소송법 제420조 제5호」), 범인도피죄의 보호법익과 성립범위, 친족간 특례(「형법 제151조 제2항」)의 인적 범위가 쟁점이다. ①②③⑤는 모두 옳지 않고, 본범을 교통사고처리특례법위반죄로 공소제기할 수 없더라도 범인도피죄는 성립할 수 있다는 ④만 옳으므로 정답은 ④이다.

① 옳지 않다(×). 간호사 A가 치료 목적으로 적법하게 채취·보관하던 乙의 혈액 중 일부를 수사기관이 임의제출 받아 영장 없이 압수한 경우, 이는 형사소송법 제218조의 임의제출물 압수로서 적법하고 적법절차에 위반되지 않는다.

② 옳지 않다(×). 증거부동의 후 피고인이 출석하지 아니한 공판기일에 변호인이 한 증거동의는 피고인의 명시적 의사에 반하지 않는 한 형사소송법 제318조에 따라 효력이 있으나, 본 지문은 그 효력을 부정하거나 사안 전제와 어긋나 옳지 않다.

③ 옳지 않다(×). 乙이 스스로 숨겨두었던 사진을 유죄확정 후 비로소 제출한 것은 새로 발견된 증거로 보기 어려워 형사소송법 제420조 제5호의 '무죄를 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때'에 해당하지 않는다.

④ 옳다(○). 甲을 교통사고처리특례법위반(치상)죄로 공소제기할 수 없더라도, 범인도피죄는 형사사법작용을 보호법익으로 하므로 乙이 甲을 도피시킨 행위는 범인도피죄에 해당할 수 있다(대법원 98도968 판결).

⑤ 옳지 않다(×). 형법 제151조 제2항의 친족간 특례는 사실혼 배우자에게는 적용되지 않으므로, 乙이 甲과 사실혼 관계에 있다는 사정만으로 처벌이 면제되지 아니한다(대법원 2003도4533 판결).

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2003도4533 판결 판시요지: [1] 범인도피죄의 의의 및 성립요건 [2] 사실혼관계에 있는 자가 형법 제151조 제2항 및 제155조 제4항 소정의 '친족'에 해당하는지 여부(소극)

정답 3 근거. 부재자 재산관리인의 수용보상금 횡령·배임을 소재로 통신비밀보호법상 대화녹음의 위법성, 부재자 재산관리인의 고소권, 체포에 수반한 차량수색의 적법성, 특수공무집행방해치상죄와 특수상해죄의 죄수, 친족상도례에 따른 소송조건을 묻는 합답형 문제이다. '옳지 않은 것'을 모두 고르는 문제로서, 옳지 않은 지문은 ㄱ·ㄹ·ㅁ이므로 정답은 ③(ㄱ, ㄹ, ㅁ)이다.

ㄱ. 옳지 않다(×). 통신비밀보호법 제3조·제16조 제1항이 금지·처벌하는 것은 공개되지 아니한 '타인 간의 대화'를 당사자가 아닌 자가 녹음·청취하는 행위이고, 대화에 원래부터 참여한 당사자가 그 대화를 녹음하는 것은 이에 해당하지 아니한다(「통신비밀보호법」 제14조 참조). 사안에서 B는 甲·B·C 3명의 대화에 직접 참여한 당사자로서 그 대화를 녹음한 것이므로 '타인 간의 대화 녹음'에 해당하지 아니하여 위법하지 않다. 따라서 이를 제16조 제1항에 해당하여 위법하다고 한 지문은 옳지 않다.

ㄴ. 옳다(○). 부재자 재산관리인이 그 관리대상인 부재자의 재산에 대한 범죄행위에 관하여 법원으로부터 고소권 행사에 관한 허가를 받은 경우, 그 재산관리인은 형사소송법 제225조 제1항에서 정한 법정대리인으로서 적법한 고소권자에 해당한다(대법원 2022. 5. 26. 선고 2021도2488 판결). 사안에서 B는 A의 부재자 재산관리인으로서 법원의 허가를 받아 고소하였으므로 적법한 고소권자에 해당한다. 따라서 옳다.

ㄷ. 옳다(○). 형사소송법 제216조 제1항 제2호는 검사 또는 사법경찰관이 피의자를 체포하는 경우에 필요한 때에는 영장 없이 체포현장에서 압수·수색·검증을 할 수 있도록 정하고 있고, 이는 체포현장에서의 피의자의 신체 및 그 직접 지배하에 있는 장소에 미친다. 사안에서 P가 체포영장에 기하여 甲을 체포하면서 체포현장인 차량을 수색한 것은 위 규정에 따라 적법하다. 따라서 옳다.

ㄹ. 옳지 않다(×). 특수공무집행방해치상죄가 성립하는 경우, 공무집행방해 과정에서 발생한 상해의 결과는 특수공무집행방해치상죄에 흡수되는 관계에 있어 이와 별도로 상해죄(특수상해죄)는 성립하지 아니한다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도7311 판결). 사안에서 甲이 체포 과정에서 차량으로 P를 충격하여 상해를 가하였다면 특수공무집행방해치상죄만 성립할 뿐 특수상해죄가 별도로 성립하여 상상적 경합이 되는 것은 아니다. 따라서 양 죄가 상상적 경합 관계라고 한 지문은 옳지 않다.

ㅁ. 옳지 않다(×). 친족상도례(「형법 제328조」)가 적용되어 친고죄가 되는 경우 고소가 없거나 고소기간이 도과하였다면 공소기각판결의 대상이 되나, 이는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하여 형사소송법 제327조 제2호에 따라 공소기각판결을 하는 것이 아니라, 친고죄에서 고소가 없는 경우로서 형사소송법 제327조 제2호가 아닌 별도의 사유에 의한다. 또한 甲이 A의 동거하지 않는 직계혈족(아들)인 경우 제328조 제2항의 상대적 친고죄에 해당하여 고소가 있으면 처벌할 수 있으므로, 고소가 적법하게 이루어진 이상 공소기각의 선고를 할 수 없다. 따라서 옳지 않다.

정답 3 근거. 재물손괴죄(「형법 제366조」)에서 '재물의 효용을 해한다'는 의미와, 약식명령에 대한 정식재판청구 후 피고인이 연속 2회 불출정한 경우의 증거동의 간주(「형사소송법 제318조 제2항」, 제365조) 및 그 간주의 효력이 항소심에서의 철회·취소로 상실되는지가 쟁점이다. '옳지 않은 것'을 모두 고르는 합답형이며, 옳지 않은 지문은 ㄱ·ㄴ·ㅁ이므로 정답은 ③이다.

ㄱ. 옳지 않다. 재물손괴죄는 타인의 재물을 손괴 또는 은닉하거나 기타 방법으로 그 효용을 해할 때 성립하는데, 타인 소유 토지에 무단으로 건물을 신축하였더라도 그 토지의 형상이나 효용이 직접 침해된 것은 아니어서, 토지에 대한 재물손괴죄로 평가하기 어렵다(대법원 2022. 11. 30. 선고 2022도1410 판결). 무단 신축은 토지 효용 자체의 침해가 아니므로 재물손괴죄에 해당한다는 지문은 옳지 않다.

ㄴ. 옳지 않다. 재물손괴죄의 '효용을 해한다'는 것은 사실상으로나 감정상으로 그 물건을 본래의 사용목적에 제공할 수 없게 하는 상태로 만드는 것을 의미한다(대법원 2022. 11. 30. 선고 2022도1410 판결). 그러나 건물 벽면에 계란을 던져 그 흔적을 청소하여야 하는 정도에 그친 경우는, 일시적으로 미관을 해하였을 뿐 건물 본래의 효용을 해하였다고 보기 어려우므로, 재물손괴죄에 해당한다는 지문은 옳지 않다.

ㄷ. 옳다. 자동차 앞뒤에 구조물과 굴삭기 크러셔를 바짝 붙여 놓아 약 17시간 동안 차량을 운행할 수 없게 한 행위는, 비록 물리적 훼손이 없더라도 차량 본래의 운행이라는 효용을 일시적으로 해한 것이어서 재물손괴죄에 해당한다(대법원 2021. 5. 7. 선고 2019도13764 판결). 지문은 이 법리에 부합하므로 옳다.

ㄹ. 옳다. 약식명령에 불복하여 정식재판을 청구한 피고인이 적법한 소환을 받고도 정당한 사유 없이 다시 정한 기일에도 출정하지 아니한 때(연속 2회 불출정)에는, 「형사소송법 제365조」에 따라 피고인의 출정 없이 증거조사를 할 수 있고, 이 경우 「형사소송법 제318조 제2항」에 따라 피고인의 증거동의가 간주된다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2007도5776 판결). 지문은 이를 정확히 진술하였으므로 옳다.

ㅁ. 옳지 않다. 위와 같이 제1심에서 피고인의 불출정으로 증거동의가 간주되고 증거조사가 완료된 이상, 그 이후 피고인이 출석하더라도 제1심에서 부적법하게 증거조사가 이루어졌다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 증거동의 간주의 효력은 그대로 유지되며, 항소심에 출석하여 증거동의를 철회 또는 취소한다는 의사표시를 하더라도 이미 적법하게 부여된 증거능력이 상실되지 아니한다(대법원 2010도15977 판결). 지문은 진의와 관계없이 이루어졌다는 이유로 효력이 상실된다고 하였으므로 옳지 않다.

정답 4 근거. 허위공문서작성죄와 직무유기죄의 죄수관계, 허위공문서작성죄의 '허위' 판단, 자기 형사사건에 관한 위증교사죄의 성부, 유도신문에 의한 주신문 하자의 치유, 위증죄 자수에 의한 형의 감면의 시한이 쟁점이다. 옳은 것은 ④로, 유도신문에 의하여 이루어진 주신문의 하자는 그 다음 공판기일에 증인신문조서에 대하여 '변경할 점과 이의할 점이 없다'고 진술하면 책문권의 포기로 치유된다는 판례 법리(대법원 2012. 7. 26. 선고 2012도2937 판결)에 부합하기 때문이다.

① 옳지 않다(×). 공무원이 위법사실을 적극적으로 은폐할 목적으로 허위공문서를 작성·행사한 때에는 작위범인 허위공문서작성죄·동행사죄만 성립하고, 부작위범인 직무유기죄는 따로 성립하지 아니한다(대법원 99도2240 판결). 따라서 직무유기죄가 별도로 성립함을 전제로 양자가 상상적 경합관계라는 지문은 옳지 않다.

② 옳지 않다(×). 허위공문서작성죄의 '허위'는 공문서에 진실에 반하는 내용을 기재함을 뜻하는데, 정산설계서를 확인하지 아니하였음에도 '정산설계서에 의하여 준공검사를 하였다'고 기재한 것 자체가 진실에 반하는 기재이다. 설령 준공검사조서의 내용이 객관적으로 공사 현장의 준공 상태와 부합하더라도, 작성 권한 있는 공무원이 확인하지 않은 사항을 확인한 것처럼 기재한 이상 허위공문서작성죄가 성립하므로(「형법 제227조」), 결과적 부합을 이유로 범죄 성립을 부정하는 지문은 옳지 않다.

③ 옳지 않다(×). 자기의 형사사건에 관하여 피고인이 스스로 허위의 진술을 하는 것은 방어권의 행사로서 처벌되지 아니하나, 타인인 증인을 교사하여 위증하게 하는 행위는 피고인의 방어권을 남용하여 방어권의 한계를 벗어난 것이므로 위증교사죄가 성립한다(대법원 2004. 1. 27. 선고 2003도5114 판결). 따라서 방어권 행사임을 이유로 위증교사죄로 처벌할 수 없다는 지문은 옳지 않다(「형법 제31조」, 「형법 제152조」).

④ 옳다(○). 유도신문은 증인이 주신문을 하는 자에 대하여 적의 또는 반감을 보이는 경우 등에 한하여 허용되는데(「형사소송법 제161조의2」), 이에 해당하지 아니함에도 유도신문이 이루어졌다면 그 주신문은 절차상 하자가 있다. 그러나 그 다음 공판기일에 재판장이 증인신문 결과 등을 고지하였음에도 피고인이 그 증인신문조서에 대하여 '변경할 점과 이의할 점이 없다'고 진술하였다면, 이는 유도신문에 의한 주신문의 하자에 대한 책문권을 포기한 것으로 보아 그 하자가 치유된다(대법원 2012. 7. 26. 선고 2012도2937 판결). 따라서 옳다.

⑤ 옳지 않다(×). 위증죄를 범한 자가 그 형사사건의 재판이 확정되기 전에 자백 또는 자수한 때에는 그 형을 감경 또는 면제하나(「형법 제153조」), 이는 재판이 확정되기 전에 자백·자수할 것을 요건으로 한다. 甲에 대한 형사재판이 확정된 이후에 乙이 위증 사실을 자수한 경우에는 「형법 제153조」의 필요적 감면 규정이 적용되지 아니한다(대법원 2012도2937 판결). 따라서 재판 확정 이후의 자수에도 형을 감경 또는 면제한다는 지문은 옳지 않다.

따라서 정답은 ④이다.

정답 1 근거. 장애인사용자동차표지의 부정행사(공문서부정행사죄)의 성립요건과 약식명령에 대한 정식재판청구의 적법성, 전문법칙의 예외(「형사소송법」 제314조), 전심재판 관여 법관의 제척(「형사소송법」 제17조 제7호)을 묻는 조합형 문제이다. '옳지 않은 것'을 모두 고르는 형식이며, 옳지 않은 지문은 ㄱ·ㄴ·ㄷ이므로 정답은 ①이다.

ㄱ. 옳지 않다. 공문서부정행사죄(「형법 제230조」)는 공무소·공무원이 작성한 공문서의 사용에 대한 공공의 신용을 보호법익으로 하는 추상적 위험범이지 구체적 위험범이 아니다. 다만 본죄의 범행 주체·객체·태양을 되도록 엄격하게 해석하여 처벌범위를 합리적인 범위 내로 제한하여야 한다는 법리 자체는 타당하다(대법원 2022. 9. 29. 선고 2021도14514 판결). 지문은 본죄의 성격을 '구체적 위험범'이라고 단정한 점에서 옳지 않다.

ㄴ. 옳지 않다. 장애인사용자동차표지는 장애인이 사용하는 자동차를 대상으로 하는 지원의 근거가 되는 것으로서, 그 표지를 사용할 수 있는 자동차가 장애인전용주차구역에 주차하는 등 표지의 본래 용도에 따른 사용행위가 있어야 부정행사에 해당한다. 표지의 사용권한이 없는 자가 이를 자동차에 비치하였더라도 장애인전용주차구역에 주차하는 등 본래 용도로 사용하지 아니한 이상 공문서부정행사죄가 성립하지 아니한다(대법원 2022. 9. 29. 선고 2021도14514 판결). 甲은 장애인전용주차구역이 아닌 곳에 주차하였으므로 부정행사에 해당하지 않는다. 지문은 부정행사에 해당한다고 하였으므로 옳지 않다.

ㄷ. 옳지 않다. 정식재판청구서에 청구인의 기명날인 또는 서명이 없는 경우 이는 법령상의 방식을 위반한 것으로서, 법원공무원이 보정을 구하지 않은 채 이를 접수하였더라도 그 청구가 적법하게 되는 것은 아니므로, 법원은 보정을 명하고 그에 응하지 아니하면 결정으로 정식재판청구를 기각하여야 한다(대법원 2008모605 판결). 따라서 법원이 기각결정을 할 수 없다고 한 지문은 옳지 않다.

ㄹ. 옳다. 「형사소송법」 제314조에 의하여 증거능력이 인정되려면 진술을 요하는 자가 사망·질병·외국거주·소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 진술할 수 없는 때에 해당하여야 한다. 증인이 출산을 앞두고 있다는 사유만으로는 일시적 사정에 불과하여 위 '그 밖에 이에 준하는 사유'로 진술할 수 없는 때에 해당한다고 보기 어렵다. 따라서 甲이 증거동의하지 아니한 사법경찰관 작성 진술조서는 제314조에 의하여 증거능력이 인정될 수 없다. 지문은 옳다.

ㅁ. 옳다. 「형사소송법」 제17조 제7호의 '전심재판에 관여한 때'란 불복이 신청된 당해 사건의 판결에 관여한 경우를 의미한다. 약식명령을 발부한 판사가 정식재판 항소심의 제2차 공판까지 관여하였다가 제3차 공판에서 경질되어 그 판결에는 관여하지 아니하였다면, 당해 사건의 재판(판결)에 관여하였다고 할 수 없으므로 제척사유에 해당하지 아니한다. 지문은 옳다.

정답 3 근거. 뇌물죄에서 추징의 대상·상대방(수뢰자가 받은 뇌물을 제3자에게 사례금으로 교부하거나 비용으로 소비하거나 공여자에게 반환한 경우)과 공범·국외도피로 인한 공소시효 정지의 인적 범위가 쟁점이다. ①②④⑤는 모두 옳지 않고, 인출하여 공여자 丙에게 그대로 반환한 부분은 이를 보유하게 된 丙으로부터 추징하여야 한다는 ③만 옳으므로 정답은 ③이다.

① 옳지 않다(×). 수뢰자가 받은 뇌물의 일부를 다시 방조자 등 제3자에게 사례금으로 교부하였더라도 이는 수뢰자가 일단 취득한 뇌물을 처분한 것에 불과하므로, 그 200만 원은 받은 사람인 甲으로부터 추징하여야 한다(대법원 66도1666 판결). 추징할 수 없다는 서술은 옳지 않다.

② 옳지 않다(×). 甲이 건축허가 비용으로 400만 원을 지출하였더라도, 이는 이미 취득한 뇌물을 소비한 것일 뿐 뇌물의 취득 자체를 부정할 사유가 아니므로, 그 가액은 수뢰자 甲으로부터 추징한다(대법원 66도1666 판결). 실질적 취득이 없다고 본 서술은 옳지 않다.

③ 옳다(○). 甲이 받은 뇌물 중 1,400만 원을 인출하여 그대로 丙에게 반환한 이상 그 부분은 더 이상 甲이 보유하지 아니하고 이를 보유하게 된 공여자 丙으로부터 추징하여야 하는바, 사안에서 반환받은 뇌물 자체의 추징귀속 법리상 옳은 지문이다(대법원 66도1666 판결).

④ 옳지 않다(×). 「형사소송법 제253조」가 정한 공범에 대한 시효정지는 동일 범죄의 공범 사이에 적용되는 것으로, 공여자 丙에 대한 뇌물공여죄 형사사건이 기소되었다는 사정만으로 수뢰자 甲의 뇌물수수죄 공소시효가 그 확정시까지 정지된다고 볼 수 없다.

⑤ 옳지 않다(×). 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우의 시효정지(「형사소송법 제253조」 제3항)는 국외에 있는 그 피의자·피고인 본인에 대하여만 효력이 있으므로, 방조범 乙이 국외로 도피하였다 하여 공범인 甲의 뇌물수수죄 공소시효까지 정지되는 것은 아니다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형법 제134조 제134조(몰수, 추징) 범인 또는 사정을 아는 제3자가 받은 뇌물 또는 뇌물로 제공하려고 한 금품은 몰수한다. 이를 몰수할 수 없을 경우에는 그 가액을 추징한다.

정답 2 근거. 계좌명의인(甲)이 보이스피싱 사기피해자(A)가 송금·이체한 사기피해금을 임의로 인출한 경우 그 횡령죄의 피해자가 누구인지(보관위탁관계의 상대방)와, 공소장 간인 흠결의 효력 및 예비적·주위적 공소사실의 파기 범위를 묻는 문제이다. 판례는 계좌명의인이 송금·이체된 사기피해금을 영득할 의사로 인출하면 사기피해자(A)에 대한 횡령죄가 성립하고, 사기범(乙)은 피해자에 대한 관계에서 어떠한 재산상 이익도 취득한 바 없어 사기범(乙)에 대한 횡령죄는 성립하지 않는다고 본다(대법원 2018. 7. 19. 선고 2017도17494 판결). 따라서 300만 원 인출행위가 乙에 대한 횡령죄에 해당한다고 한 ②가 판례에 반하여 옳지 않으므로 정답은 ②이다. 나머지 ①(A를 위한 보관지위), ③(甲이 乙의 공범인 경우 A에 대한 횡령 불성립), ④(간인 없는 공소장의 효력), ⑤(예비적 공소사실 파기 시 주위적 공소사실의 동반 파기)는 모두 판례와 법리에 부합하여 옳다.

① 옳다(○). 계좌명의인은 송금·이체의 원인이 된 법률관계 없이 송금·이체된 금원 상당의 돈을 송금의뢰인에게 반환하여야 하므로, 그 돈을 송금의뢰인을 위하여 보관하는 지위에 있다. 보이스피싱 사기피해자 A가 甲 명의의 계좌에 1,000만 원을 입금한 이후부터 甲은 신의칙상 송금의뢰인인 A를 위하여 그 돈을 보관하는 지위에 있게 된다(대법원 2018. 7. 19. 선고 2017도17494 판결). 따라서 입금 이후 甲이 A를 위하여 1,000만 원을 보관하는 지위에 있다는 ①은 옳다.

② 옳지 않다(×). 위 보관위탁관계의 상대방은 사기범(乙)이 아니라 사기피해자(A)이다. 판례는 계좌명의인이 사기피해금을 영득할 의사로 인출하면 사기피해자에 대한 횡령죄가 성립하고, 이때 사기범은 그 돈에 대하여 별도의 보관위탁관계나 신임관계가 없을 뿐 아니라 피해자와의 관계에서 어떠한 재산상 이익도 취득한 바가 없으므로 사기범에 대한 횡령죄는 성립하지 않는다고 한다(대법원 2018. 7. 19. 선고 2017도17494 판결). 따라서 300만 원 인출행위가 乙에 대한 횡령죄에 해당한다는 ②는 판례에 반하여 옳지 않다.

③ 옳다(○). 만약 甲이 乙의 사기범죄의 공범이라면, 甲은 자신이 가담한 사기범행의 피해자인 A에 대한 관계에서 그 돈을 보관하는 지위에 있다고 할 수 없다. 판례는 계좌명의인이 사기의 공범인 경우 사기피해금은 사기범행의 실행행위 또는 그로 인한 이득의 일부에 불과하여 별도의 보관위탁관계를 인정할 수 없으므로 사기피해자에 대한 횡령죄가 성립하지 않는다고 본다(대법원 2018. 7. 19. 선고 2017도17494 판결). 따라서 甲이 공범이라면 300만 원 인출행위가 A에 대한 횡령죄에 해당하지 않는다는 ③은 옳다.

④ 옳다(○). 공소장에 검사의 간인이 없더라도, 그 공소장의 형식과 내용이 연속된 것으로 일체성이 인정되고 동일한 검사가 작성하였다고 인정되는 한, 그 공소장을 형사소송법 제57조 제2항에 위반되어 효력이 없는 서류라고 할 수 없다(대법원 2021. 12. 30. 선고 2019도16259 판결). 따라서 간인이 일부 누락되었더라도 일체성과 동일 작성자가 인정되는 한 공소장이 무효가 아니라는 ④는 옳다.

⑤ 옳다(○). 주위적·예비적 공소사실은 동일체의 관계에 있어 그중 하나에 대한 파기는 다른 부분에도 미친다. 항소심에서 공소사실 전부에 대하여 무죄가 선고되고 검사가 상고한 경우, 상고심에서 예비적 공소사실 부분이 파기되어야 한다면 이와 동일체 관계에 있는 주위적 공소사실 부분도 그대로 둘 수 없어 함께 파기될 수밖에 없다. 따라서 예비적 공소사실의 파기에 따라 주위적 공소사실도 함께 파기된다는 ⑤는 옳다.

정답 2 근거. 무면허·음주운전의 죄수관계, 음주운전죄와 무면허운전죄의 성립장소 차이, 공소장변경허가신청에 관한 결정의 공판조서 기재사항 여부 및 그 불허가결정에 대한 불복방법을 묻는 합답형 문제이다. 옳은 것은 ㄱ과 ㄷ이므로 정답은 ②이다.

ㄱ. 옳다. 무면허인 상태로 술에 취하여 자동차를 운전한 행위는 1회의 운전행위라는 1개의 행위가 무면허운전죄와 음주운전죄의 각 구성요건을 동시에 충족하는 경우로서, 두 죄는 상상적 경합관계에 있다(대법원 1987. 2. 24. 선고 86도2731 판결, 「형법 제40조」). 사안에서 甲은 무면허이면서 동시에 혈중알코올농도 0.15%의 술에 취한 상태로 1회 운전하였으므로, 도로교통법위반(무면허운전)죄와 도로교통법위반(음주운전)죄는 상상적 경합관계에 있어 지문은 옳다.

ㄴ. 옳지 않다. 무면허운전죄(「도로교통법 제43조」)에서 말하는 운전은 「도로교통법 제2조」의 '도로'에서의 운전을 전제로 하나, 음주운전죄(「도로교통법 제44조」)는 도로 외의 곳에서 운전한 경우에도 성립한다(대법원 2023. 6. 15. 선고 2023도3038 판결). 따라서 甲이 운전한 장소가 도로교통법상 도로가 아니라면 무면허운전죄는 성립할 수 없고 음주운전죄는 성립할 수 있어, 지문은 성립 여부를 정반대로 서술하였으므로 옳지 않다.

ㄷ. 옳다. 공소장변경허가신청에 대한 법원의 허가 또는 불허가 결정은 「형사소송법 제298조」에 따른 공판정에서의 소송절차로서, 공판정에서 고지한 재판은 「형사소송법 제51조」 제2항에 정한 공판조서의 필요적 기재사항에 해당한다. 따라서 제1심법원이 공소장변경허가신청에 대한 결정을 공판정에서 고지한 사실은 공판조서에 반드시 기재하여야 하므로 지문은 옳다.

ㄹ. 옳지 않다. 공소장변경허가신청에 대한 불허가 결정은 판결 전의 소송절차에 관한 결정에 해당하므로, 「형사소송법 제403조」 제1항에 의하여 특별히 즉시항고를 할 수 있는 경우가 아닌 한 항고하지 못한다. 공소장변경 관련 결정에 대하여 즉시항고를 허용하는 명문 규정이 없으므로 검사는 불허가 결정에 대하여 즉시항고로 불복할 수 없고, 따라서 지문은 옳지 않다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2023. 6. 15. 선고 2023도3038 판결 판시요지: [1] 형사소송법 제298조 제1항의 취지 / 공소사실의 동일성을 판단할 때 고려할 사항 [2] 법원이 공소장변경허가신청에 대한 결정을 공판정에서 고지한 경우, 그 사실은 공판조서의 필요적 기재사항인지 여부(적극) / 공소사실 또는 적용법조의 추가·철회 또는 변경의 허가에 관한 결정의 위법이 판결에 영향을 미친 경우 불복 방법 [3] 공판조서의 증명력 / 공판조서에 기재되지 않은 소송절차의 존재가 공판조서에 기재된 다른 내용이나 공판조서 이외의 자료로 증명될 수 있는지 여부(적극) 및 이는 자유로운 증명의 대상이 되는지 여부(적극) [4] 검사가 제1심판결에 대하여 양형부당을 이유로 항소한 다음 원심의 제1회 공판기일이 열리기 전에 먼저 기소된 업무상횡령 공소사실과 상상적 경합관계에 있는 업무상횡령 공소사실을 추가하는 취지임을 밝히며 공소장변경허가신청서를 제출하였으나, 원심이 공판정 외에서 공소장변경허가신청에 대한 결정을 하지 않았을 뿐만 아니라 공판조서 등 기록에 원심에서 공소장변경허가 여부를 결정한 소송절차가 진행되었다는 내용이 없이, 제1회 공판기일을 진행하여 변론을 종결하고 검사의 항소를 기각하여 제1심판결을 그대로 유지한 사안에서, 원심은 검사가 서 …