제13회 변호사시험 형사법 사례형 금답안

답안 개요

제13회 변호사시험 형사법 사례형 제1문(100점)이다.
문제 1(45점)은 외삼촌 집 금괴 절취를 공모한 甲·乙·丙 사안이다.
주간 합동절도의 착수, 빈 금고(불능미수), 절도미수범의 준강도·강도상해, 현장 이탈자와 비현장 공모자의 책임 범위, 乙의 친족상도례와 진술조서상 고소를 묻는다.
문제 2(15점)는 불심검문 중 옷자락을 붙잡은 행위의 적법성과 준현행범·긴급체포 가능성을 묻는다.
문제 3(15점)은 살인미수 공동정범 중 丁의 중지미수(결과 방지·자의성)와 戊의 장애미수를 묻는다.
문제 4는 戊의 휴대전화 긴급압수·참여권 포기·비밀녹음 파일의 증거능력(17점)과, 내용 부인된 사경 피신조서에 갈음하여 丁의 경찰 진술을 쓰는 방법(조사자증언·탄핵증거, 8점)을 다룬다.
제13회 변호사시험 형사법 사례형 제2문(100점).
설문 1(55점)은 甲·乙의 지갑 합동절도, 乙의 절취 카드 예금 인출(절도·부정사용 여부), 처남 丙을 도구로 한 가방 구매(사기·신용카드부정사용의 간접정범), 丙의 시계 절취를 묻는다.
이어 공범의 허위진술 교사(범인도피교사·위계공무집행방해 불성립), 甲의 경찰관 상해(준강도 부정·특수공무집행방해치상)와 죄수를 묻는다.
설문 2(10점)는 별건 전자정보(성착취물)의 증거사용 요건, 설문 3(10점)은 경합범 일부상소와 항소심의 파기범위, 설문 4(10점)는 고등법원 보석취소결정에 대한 재항고와 집행정지효를 다룬다.
설문 5(15점)는 상습범 신설 전 범행을 추가하는 공소장변경의 허부를 묻는다.

문제 원문 보기 — 쟁점을 도출한 지문 표시 지문 90곳

2024년도 시행 제13회 변호사시험

형사법

〈제1문〉

(1) 甲, 乙, 丙이 금값 상승에 관해 이야기를 나누던 중 乙은 외삼촌 A의 집 안 금고에 금괴가 있는데 A가 출장 중이라 집이 비어 있으니 금괴를 훔쳐 나누어 갖자고 제안하였다^{1·3·7·8·9}. 이에 동의한 甲과 丙에게 乙은 A의 집 비밀번호 및 금고의 위치와 비밀번호, CCTV가 없는 도주로까지 상세한 정보와 범행 계획을 제공하였다⁸.

범행 당일 10:00경 범행 계획대로 乙은 자신이 거주하는 오피스텔에 남아 있었고, 甲과 丙은 A의 집으로 갔다^2·8. 丙이 A의 집 비밀번호를 눌러 문을 열어주고 문 앞에서 망을 보는 사이 甲은 A의 집 안으로 들어가 금고를 찾아 열었다. 하지만 금고 안은 텅 비어 있었다. 甲은 계속하여 금괴를 찾던 중, 출장이 연기되어 마침 집 안 침실에 있던 A에게 발각되자 자신을 붙잡으려는 A의 얼굴을 주먹으로 때리고 집 밖으로 도망쳤다^{1·2·4·5·6·7}. 한편, 丙은 망을 보는 시간이 길어지자 甲에게 진행상황을 물어보는 문자메시지를 보냈고, 이에 甲이 금고 안에 금괴가 없다는 답을 보내오자 甲이 집에서 나오기 전에 이미 현장을 떠났다^6·7.

A는 “집에 침입한 절도범이 나를 때리고 도주하였는데, 절도범한테 맞아서 코에 피가 난다. 절도범은 30대 초반에 빨간색 뿔테안경을 착용하였고, 청바지에 흰색 티셔츠를 입었다^10·12.”라고 112에 신고를 하였다. 신고를 받고 출동한 경찰관은 근처를 탐문하던 중, A의 집으로부터 2km 떨어진 지점에서 인상착의가 흡사한 甲을 발견하고 검문을 위해 정지를 요구하였다. 甲이 이를 무시하고 그대로 도주하자 200m 가량 추격하여 甲의 옷자락을 붙잡았고 그로 인해 甲이 바닥에 넘어졌다^10·11. 경찰관은 甲의 손과 소매 부분에 피가 묻어 있는 것을 발견하고 행적에 대하여 질문을 하려고 하였으나 甲이 다시 도주하려고 하자 그 자리에서 체포의 이유와 변호인 선임권 등을 고지하고 甲을 체포하였다^11·12.

경찰 조사 결과 금괴는 이미 오래전에 처분한 터라 사건 당시 금고 안에는 아무 것도 없었고³, A는 甲의 폭행으로 인해 2주간의 치료를 요하는 비강출혈상을 입었다⁵. 한편, A는 경찰 조사에서 “甲, 乙, 丙에 대한 처벌을 원한다.”라고 진술하였고 경찰관은 이를 진술조서에 기재하였다⁹.

(2) 丁과 戊는 수년간 극도로 사이가 좋지 않던 직장 동료 B를 교통사고로 위장하여 살해하기로 마음먹었다¹³. 丁이 1t 트럭을 렌트한 다음 戊가 트럭을 운전하고 丁은 戊의 옆자리에 앉아 B가 퇴근하기를 기다렸다. 자정 무렵 B가 건물 밖으로 나오자 戊가 트럭 속도를 올려 도로를 건너는 B를 강하게 충격한 다음 그대로 도망쳤다^13·14. 丁과 戊는 사고 장소에서 3km 떨어진 곳으로 이동하여 주차하였는데, 丁은 후회와 함께 B에 대한 연민이 들어 그를 구호해 주자고 하였으나 戊는 동의하지 않고 그곳을 떠났다^14·15. 丁은 119에 전화를 걸어 B의 구조를 요청하였고, 丁의 신고를 받고 출동한 구조대에 의해 병원으로 이송된 B는 가까스로 목숨을 건질 수 있었다^13·14·15. 경찰관 P는 丁을 조사하였고, 丁은 범행을 자백하며 戊가 범행 당일 평택항을 통해 중국으로 출국할 계획이라고 진술하였다^16·20·21. 경찰은 당일 정오에 평택항에서 출국하려는 戊를 긴급체포하면서, 戊가 소지하고 있던 휴대전화를 영장 없이 압수하였다^16·17·21. 조사 과정에서 戊는 범행을 부인하면서 휴대전화 분석 절차에는 참여하지 않겠다고 하였다¹⁸. 휴대전화 분석 결과 丁과 戊의 대화 녹음파일이 복구되었고¹⁸, 대화 중 “트럭이 준비되었으니 자정이 되면 실행하자.”라는 丁의 발언이 확인되었다. 위 녹음파일은 戊가 丁 몰래 녹음한 것이었다¹⁹. 경찰은 적법한 절차에 따라 사후영장을 발부받았다¹⁷.

< 문제 >

1.(1)과 관련하여 甲, 乙, 丙의 죄책을 논하시오. (45점)

2. (1)과 관련하여 경찰관이 甲의 옷자락을 붙잡은 행위의 적법성¹⁰ 및 가능한 체포의 방법을 논하시오^11·12. (15점)

3. (2)와 관련하여 丁, 戊의 죄책을 논하시오(특별법 위반의 점은 논외로 함). (15점)

4. (2)와 관련하여,

1) 戊에 대한 제1심 공판에서 戊가 범행을 부인하면서 녹음파일 중 丁의 진술 부분을 증거로 함에 부동의한 경우, 휴대전화 압수의 적법성 및 녹음파일의 증거능력을 논하시오^17·19. (17점)

2) 丁에 대한 제1심 공판에서 丁이 범행을 부인하면서 경찰관 P 작성의 丁에 대한 피의자신문조서의 내용을 부인한 경우, 丁의 경찰에서의 진술 내용을 증거로 사용할 수 있는 방법을 논하시오^20·21·22. (8점)

〈제2문〉

(1) 甲과 乙은 한 건 하기로 하고 집 주변 ATM 앞을 서성대다 현금을 인출하는 A의 뒤에서 몰래 A의 신용카드 비밀번호를 알아낸 다음, 乙이 A에게 길을 묻는 척하고, 甲이 그 사이 A의 지갑을 몰래 꺼내었다^23·24. 그 후 甲은 乙에게 “일단 네가 갖고만 있어라. 밤에 만나서 이야기하자.”라고 말하며 그 지갑을 건네주었고, 각자 다른 방향으로 도망쳤다^26·32. 乙은 甲의 말을 어기고 ○○백화점 근처 ATM에서 A의 신용카드로 예금 100만 원을 인출하고 나오다가^24·25·26, 마침 그곳을 지나가던 처남 丙과 마주치자 丙에게 A의 신용카드를 자신의 것인 양 건네주며 “내가 지금 급한 약속이 있으니 아내 생일 선물로 줄 명품 가방을 하나 사 달라.”라고 부탁했다²⁷. 丙은 당연히 乙의 카드로 생각하고 ○○백화점에서 A의 신용카드를 사용하여 500만 원 상당의 명품 가방을 구매하였다^27·28. 그 후 丙은 옆 매장에서 사고 싶었던 시계를 발견하고 들어가 매장직원 B에게 “한번 착용해 보자.”라고 요청했고, B가 건네준 시계를 손목에 차고 살펴보다가 B가 다른 손님과 대화하는 사이 몰래 도망친 후²⁹, 乙을 만나 구입한 가방과 A의 신용카드를 건네주었다^28·30. 乙은 그날 밤 甲에게 A의 신용카드를 주면서 “너부터 사용하고 만일 경찰에 잡히면 혼자 길 가다가 주운 카드라고 말해.”라고 하였다^30·31·32. 귀가하던 甲은, A의 신고를 받고 甲을 검거하기 위해 인근을 순찰하던 경찰관 P1이 자신에게 다가오자 평소 지니고 있던 접이식 칼을 휘둘러 P1의 팔에 전치 4주의 상처를 입혔다^32·33. 뒤늦게 현장에 도착한 경찰관 P2에 의해 체포된 甲은 피의자 신문과정에서 乙이 지시한 대로 진술했다³¹.

(2) 한편, 경찰관 P2는 현장 부근 CCTV 영상에서 지갑을 건네받는 乙을 발견하고, 乙의 가담 여부를 확인하기 위하여 절도 혐의에 관한 영장을 발부받아 甲의 휴대전화를 압수하여 이를 적법하게 포렌식하였다^34·35. 그 과정에서, 甲이 2020. 5. 20. 15세인 C에게 C 자신의 신체 일부를 노출한 사진을 촬영하도록 하였고⁴⁰, 2020. 6. 15. 14세인 D에게 D 자신의 신체 전부를 노출한 동영상을 촬영하도록 하는 등 2023. 2. 10.까지 14~16세의 피해자 100명에게 피해자 자신의 신체의 전부 또는 일부를 노출한 사진과 동영상을 촬영하도록 하여 총 1,000개의 아동·청소년성착취물인 사진과 동영상을 제작한 사실도 밝혀졌다³⁴.

< 문제 >

1.사실관계 (1)에서 甲, 乙, 丙의 죄책은³³? (55점)

2.사실관계 (2)에서 甲의 휴대전화에 저장되어 있는 아동·청소년성착취물을 아동·청소년의성보호에관한법률위반 범행의 유죄 증거로 사용하기 위한 요건은^34·35? (10점)

3. 만약 제1심 법원이 피고인 乙에 대하여 1) A의 신용카드 관련 범행에 대해서는 유죄를 인정하였으나, 2) 乙이 甲에게 허위진술을 교사한 범행에 대해서는 무죄를 선고하자, 검사만 2)의 무죄 선고 부분에 대해 항소하였고 항소심 법원이 검사의 항소가 이유 있다고 판단하였다면, 항소심 법원의 조치는^36·37? (10점)

4. 제1심 법원에서 보석상태로 재판을 받던 甲에 대하여 항소심인 고등법원이 보석허가결정을 취소하자 甲은 검사의 집행지휘에 따라 구치소에 수감되었다^38·39. 법원의 보석취소결정에 대한 甲의 이의제기 방법과 그 효력은^38·39? (10점)

5. 사실관계 (2)에서 만약 검사가 甲의 아동·청소년의성보호에관한법률위반 범행에 대하여 ‘피고인은 2020. 6. 15.부터 2023. 2. 10.까지 상습으로 아동·청소년인 피해자 99명에게 신체의 전부 또는 일부를 노출한 사진을 촬영하도록 하는 등 총 999개의 아동·청소년성착취물인 사진 또는 동영상을 제작하였다⁴¹’고 공소를 제기하였다가, C에 대한 범행을 추가하기 위하여⁴² 공소사실을 ‘피고인은 2020. 5. 20.부터 2023. 2. 10.까지 상습으로 아동·청소년인 피해자 100명에게 신체의 전부 또는 일부를 노출한 사진을 촬영하도록 하는 등 총 1,000개의 아동·청소년성착취물인 사진 또는 동영상을 제작하였다⁴¹’고 변경하는 취지의 공소장변경허가신청을 하였다면, 이러한 경우 법원의 조치는⁴²? (15점)

[참조조문]

구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(법률 제12329호, 2020. 6. 2. 개정되기 전의 것)⁴⁰

제11조(아동·청소년이용음란물의 제작·배포 등) ① 아동·청소년이용음란물을 제작·수입 또는 수출한 자는 무기징역 또는 5년 이상의 유기징역에 처한다⁴⁰.

② 영리를 목적으로 아동·청소년이용음란물을 판매·대여·배포·제공하거나 이를 목적으로 소지·운반하거나 공연히 전시 또는 상영한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.

③ 아동·청소년이용음란물을 배포·제공하거나 공연히 전시 또는 상영한 자는 7년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다.

④ 아동·청소년이용음란물을 제작할 것이라는 정황을 알면서 아동·청소년을 아동·청소년이용음란물의 제작자에게 알선한 자는 3년 이상의 징역에 처한다.

⑤ 아동·청소년이용음란물임을 알면서 이를 소지한 자는 1년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.

⑥ 제1항의 미수범은 처벌한다.

확 인 : 법무부 법조인력과장

제1문 문제 1 — 甲·乙·丙의 죄책45점

쟁점 1합동절도(특수절도)의 '합동' — 甲과 丙의 현장 협동5점

문제 지문

“乙은 외삼촌 A의 집 안 금고에 금괴가 있는데 A가 출장 중이라 집이 비어 있으니 금괴를 훔쳐 나누어 갖자고 제안하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“丙이 A의 집 비밀번호를 눌러 문을 열어주고 문 앞에서 망을 보는 사이 甲은 A의 집 안으로 들어가 금고를 찾아 열었다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리형법 제331조 제2항 후단의 합동절도는 2인 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취한 경우이다. 합동범은 주관적 요건으로서 공모 외에 객관적 요건으로서 현장에서의 실행행위 분담을 요하나, 이 실행행위의 분담은 반드시 동시에 동일 장소에서 실행행위를 특정하여 분담하는 것만을 뜻하는 것이 아니라 시간적으로나 장소적으로 서로 협동관계에 있다고 볼 수 있으면 충분하다(대법원 1992. 7. 28. 선고 92도917 판결). 특수절도의 미수범은 제342조로 처벌된다. (형법 제331조 제2항, 제342조)

사안의 적용甲·乙·丙은 A의 금괴를 훔쳐 나누어 갖기로 공모하였다. 범행 당일 丙은 A의 집 비밀번호를 눌러 문을 열어 주고 문 앞에서 망을 보았고, 甲은 집 안으로 들어가 금고를 찾아 열었다. 丙의 출입문 개방과 망보기는 甲의 집 안 물색행위와 같은 시간에 같은 현장에서 이루어진 것으로, 서로 시간적·장소적 협동관계에 있다.

소결甲과 丙 사이에는 합동관계가 인정되므로, 두 사람에게는 특수절도(합동절도)죄의 구성요건 중 '합동'이 충족된다.

쟁점 2주간 합동절도의 실행의 착수 시기와 주거침입과의 죄수5점

문제 지문

“범행 당일 10:00경 범행 계획대로 乙은 자신이 거주하는 오피스텔에 남아 있었고, 甲과 丙은 A의 집으로 갔다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲은 A의 집 안으로 들어가 금고를 찾아 열었다. 하지만 금고 안은 텅 비어 있었다. 甲은 계속하여 금괴를 찾던 중”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리형법 제331조 제2항의 특수절도에서 주거침입은 구성요건이 아니므로, 절도범인이 그 범행수단으로 주거침입을 한 경우 그 주거침입행위는 절도죄에 흡수되지 아니하고 별개로 주거침입죄를 구성하여 절도죄와는 실체적 경합의 관계에 있다. 또 2인 이상이 합동하여 야간이 아닌 주간에 절도의 목적으로 타인의 주거에 침입하였다 하여도 아직 절취할 물건의 물색행위를 시작하기 전이라면 특수절도죄의 실행에 착수한 것으로 볼 수 없다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도9667 판결). (형법 제331조 제2항, 제342조, 제319조 제1항, 제37조)

사안의 적용범행은 10:00경, 즉 주간에 이루어졌으므로 주거에 들어간 것만으로는 특수절도의 실행의 착수가 없다. 그러나 甲은 A의 집 안으로 들어가 금고를 찾아 열었고, 금고가 비자 계속하여 금괴를 찾았다. 이는 절취할 물건을 찾는 물색행위이므로 이때 특수절도의 실행에 착수하였다. 한편 A의 집에 들어간 행위는 특수절도에 흡수되지 않고 별도의 주거침입죄가 된다.

소결특수절도의 실행의 착수는 甲이 금고를 찾아 연 물색행위 시에 인정되고, 주거침입죄는 특수절도(미수)와 별개로 성립하여 실체적 경합 관계에 선다.

쟁점 3목적물 부존재(빈 금고) — 장애미수와 불능미수의 구별5점

문제 지문

“乙은 외삼촌 A의 집 안 금고에 금괴가 있는데”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“경찰 조사 결과 금괴는 이미 오래전에 처분한 터라 사건 당시 금고 안에는 아무 것도 없었고”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리형법 제27조의 불능미수는 행위자에게 범죄의사가 있고 실행의 착수라고 볼 수 있는 행위가 있지만 실행의 수단이나 대상의 착오로 처음부터 구성요건이 충족될 가능성이 없는 경우이다. 장애미수(제25조)는 실행의 착수 당시 기수가 성립할 가능성이 있었다는 점에서 처음부터 기수 가능성이 객관적으로 배제되는 불능미수와 구별되고, 불능범과 구별되는 불능미수의 '위험성'은 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 결과 발생의 가능성이 있는지 여부를 따져야 한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결). 한편 판례는 소매치기가 피해자의 주머니에 손을 넣었으나 그 안에 금품이 들어 있지 않았던 사안에서, 절도라는 결과 발생의 위험성을 충분히 내포하고 있다는 이유로 절도미수를 인정하였다(대법원 1986. 11. 25. 선고 86도2090 판결). 이는 객체가 없는 경우에도 장애미수를 인정한 취지로 이해된다. (형법 제25조, 제27조, 제342조)

사안의 적용A는 금괴를 이미 오래전에 처분하였으므로, 사건 당시 금고 안에는 아무것도 없었다. 금괴를 절취한다는 결과는 착수 당시부터 객관적으로 불가능하였으므로 대상의 착오로 결과 발생이 불가능한 경우에 해당한다. 그러나 甲 등이 인식한 사정, 즉 외삼촌 A의 집 안 금고에 금괴가 있다는 조카 乙의 정보를 기초로 일반인이 판단하면 금고에서 금괴를 절취할 가능성은 충분히 있었으므로 위험성이 인정된다. 반면 판례(86도2090)처럼 객체가 없는 경우에도 결과 발생의 위험성을 이유로 절도미수를 인정하는 태도에 따르면, 이 사안은 특수절도의 장애미수(제25조)가 된다. 어느 견해에 의하더라도 특수절도의 미수범(제342조)으로 처벌된다는 점에는 차이가 없고, 불능미수로 보면 형을 감경 또는 면제할 수 있다는 점만 달라진다.

소결甲·丙(및 乙)의 특수절도는 대상의 착오로 결과 발생이 불가능하였으나 위험성이 있으므로 특수절도의 불능미수(제331조 제2항, 제342조, 제27조)가 된다. 판례의 태도에 따르면 특수절도의 장애미수(제331조 제2항, 제342조, 제25조)가 되며, 두 견해의 차이는 형의 면제가 가능한지에 있을 뿐이다.

쟁점 4甲의 준강도 — 절도미수범의 주체성과 기수·미수의 기준5점

문제 지문

“하지만 금고 안은 텅 비어 있었다. 甲은 계속하여 금괴를 찾던 중, 출장이 연기되어 마침 집 안 침실에 있던 A에게 발각되자 자신을 붙잡으려는 A의 얼굴을 주먹으로 때리고 집 밖으로 도망쳤다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리형법 제335조의 '절도'는 절도기수범과 절도미수범을 모두 포함한다(대법원 1990. 2. 27. 선고 89도2532 판결). 준강도죄의 기수 여부는 절도행위의 기수 여부를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2004. 11. 18. 선고 2004도5074 전원합의체 판결). 체포를 면탈할 목적의 폭행은 상대방의 반항을 억압할 정도여야 하며, 피해자의 추적을 억압할 정도이면 충분하다(대법원 1991. 11. 26. 선고 91도2267 판결). (형법 제335조, 제342조)

사안의 적용甲은 특수절도의 실행에 착수한 절도미수범으로서 준강도의 주체가 된다. 甲은 계속하여 금괴를 찾던 중, 즉 절도의 실행 중에 A에게 발각되었고, 자신을 붙잡으려는 A의 얼굴을 주먹으로 때리고 도망쳤다. 이는 체포를 면탈할 목적으로 한 폭행이고, 얼굴을 가격하여 코피가 나게 한 정도라면 A의 추적·체포를 억압할 정도에 이른다. 다만 절취행위가 미수에 그쳤으므로 준강도는 미수에 해당한다.

소결甲에게는 준강도의 구성요건이 충족되며, 절도가 미수이므로 준강도미수(제335조, 제342조)에 해당한다. 다만 아래와 같이 상해가 발생하였으므로 강도상해죄로 의율된다.

쟁점 5甲의 강도상해죄 성립 — 강취 미수와 강도상해의 기수5점

문제 지문

“자신을 붙잡으려는 A의 얼굴을 주먹으로 때리고 집 밖으로 도망쳤다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“A는 甲의 폭행으로 인해 2주간의 치료를 요하는 비강출혈상을 입었다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리형법 제337조의 강도상해·치상죄는 재물강취의 기수와 미수를 불문하고 범인이 강도범행의 기회에 사람을 상해하거나 치상하게 되면 성립한다(대법원 1986. 9. 23. 선고 86도1526 판결). 준강도가 사람을 상해한 때에도 강도상해죄가 성립하고(대법원 1990. 2. 27. 선고 89도2532 판결), 약 2주일간의 치료를 요하는 타박·부종 등으로 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되었다면 강도상해죄의 상해에 해당한다(대법원 2002. 1. 11. 선고 2001도5925 판결). (형법 제337조, 제335조, 제319조 제1항, 제37조)

사안의 적용甲은 준강도의 주체로서 체포를 면탈하기 위하여 A의 얼굴을 주먹으로 때려 2주간의 치료를 요하는 비강출혈상을 입혔다. 이 상해는 폭행으로 인하여 A의 생리적 기능에 장애를 초래한 것으로서 강도상해죄의 상해에 해당하고, 甲은 폭행의 고의로 직접 상해를 일으켰다. 재물 취득은 미수에 그쳤으나 강도상해죄는 재물강취의 기수·미수를 불문하므로 강도상해죄의 기수가 된다. 준강도미수는 강도상해에 흡수된다. 주거침입은 강도상해의 구성요건이 아니므로 별도로 성립한다. 丙과 공동하여 침입하였으므로 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 제1호의 공동주거침입이 문제될 수 있다.

소결甲은 강도상해죄(제337조)의 기수와 주거침입죄(제319조 제1항, 공동하였으므로 폭력행위처벌법 제2조 제2항 제1호)의 죄책을 지고, 두 죄는 실체적 경합(제37조)이다.

쟁점 6丙의 현장 이탈 — 실행 착수 후의 공모관계 이탈5점

문제 지문

“丙이 A의 집 비밀번호를 눌러 문을 열어주고 문 앞에서 망을 보는 사이 甲은 A의 집 안으로 들어가 금고를 찾아 열었다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“丙은 망을 보는 시간이 길어지자 甲에게 진행상황을 물어보는 문자메시지를 보냈고, 이에 甲이 금고 안에 금괴가 없다는 답을 보내오자 甲이 집에서 나오기 전에 이미 현장을 떠났다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리공동정범은 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하다. 공모자 중 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여 공동정범으로서의 책임을 지지 않으나, 공모관계에서의 이탈은 공모자가 담당한 기능적 행위지배를 해소하는 것이 필요하다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1274 판결). 따라서 이미 실행에 착수한 이후의 이탈은 공동정범의 책임을 면하게 하지 못한다. (형법 제30조, 제331조 제2항, 제342조)

사안의 적용丙은 문을 열어 주고 망을 보았으며, 甲이 금고를 찾아 열어 특수절도의 실행에 착수한 이후에야 금고에 금괴가 없다는 문자메시지를 받고 현장을 떠났다. 丙의 이탈은 실행의 착수 이후의 것일 뿐 아니라, 甲의 범행을 저지하는 등 자신이 기여한 행위지배를 해소하려는 조치도 없었다. 또 丙이 떠난 것은 금괴가 없다는 외부적 사정 때문이므로 자의에 의한 중지(제26조)로 볼 여지도 없다.

소결丙은 공모관계에서 이탈하였다고 볼 수 없으므로 甲과 함께 특수절도미수죄와 주거침입죄(공동주거침입)의 죄책을 진다.

쟁점 7乙·丙이 甲의 준강도·상해에 대하여 책임을 지는지 — 예견가능성5점

문제 지문

“A가 출장 중이라 집이 비어 있으니 금괴를 훔쳐 나누어 갖자고 제안하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲은 계속하여 금괴를 찾던 중, 출장이 연기되어 마침 집 안 침실에 있던 A에게 발각되자 자신을 붙잡으려는 A의 얼굴을 주먹으로 때리고 집 밖으로 도망쳤다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“丙은 망을 보는 시간이 길어지자 甲에게 진행상황을 물어보는 문자메시지를 보냈고, 이에 甲이 금고 안에 금괴가 없다는 답을 보내오자 甲이 집에서 나오기 전에 이미 현장을 떠났다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리공모합동하여 절도를 한 경우 범인 중의 하나가 체포를 면탈할 목적으로 폭행을 하여 상해를 가한 때에는 나머지 범인도 이를 예기하지 못한 것으로 볼 수 없다면 강도상해죄의 죄책을 면할 수 없다. 그러나 다른 공모자의 폭행행위에 대하여 사전양해나 의사의 연락이 전혀 없었고, 범행장소가 빈 곳으로 알고 있었으며, 망을 보다가 도주한 이후에 공범이 폭행·상해를 가한 경우에는 그 폭행행위를 전연 예기할 수 없었다고 보아 준강도상해죄의 공동책임을 지울 수 없다(대법원 1984. 2. 28. 선고 83도3321 판결). 반면 특수절도 범인들이 발각되어 각기 다른 길로 도주하다가 그중 1인이 체포를 면탈하려고 폭행·상해한 경우에는 나머지 범인도 이를 전연 예기하지 못한 것으로 볼 수 없다(대법원 1984. 10. 10. 선고 84도1887 판결). (형법 제30조, 제335조, 제337조, 제15조 제2항)

사안의 적용乙·丙·甲의 공모 내용은 乙이 'A가 출장 중이라 집이 비어 있으니 금괴를 훔쳐 나누어 갖자'고 제안한 대로 빈 집에서 금괴를 훔치는 것이었다. 폭행·협박에 관한 사전 양해나 의사연락은 없었다. 乙은 처음부터 자신의 오피스텔에 남아 있었고, 丙은 망을 보던 중 甲에게 진행상황을 묻는 문자메시지를 보내 금고 안에 금괴가 없다는 답을 받고 甲이 집에서 나오기 전에 이미 현장을 떠났다. 문제는 丙이 떠난 때가 甲의 발각·폭행 전인지 밝히지 않으나, 甲이 금괴를 계속 찾던 중 문자를 주고받은 경위에 비추어 폭행 전에 떠난 것으로 보고 판단한다. 甲의 폭행은 출장이 연기되어 마침 침실에 있던 A에게 발각되면서 비로소 생긴 돌발 상황이었다. 이는 범행이 발각되어 함께 도주하던 중 일어난 84도1887 사안과 달리, 빈 가게로 알고 망을 보다가 먼저 떠난 뒤 공범이 폭행한 83도3321 사안과 구조가 같다. 따라서 乙과 丙은 甲의 폭행을 예기할 수 없었다고 봄이 타당하다.

소결乙과 丙은 甲의 준강도 및 강도상해에 대하여 공동정범의 책임을 지지 않고, 공모한 범위인 특수절도미수(및 주거침입)의 한도에서만 책임을 진다(丙이 甲의 폭행 당시까지 문 앞에서 망을 보고 있었다면 84도1887 사안에 가까워 丙의 예견가능성이 인정될 여지가 있다).

쟁점 8乙의 합동절도의 공동정범 성립 — 현장에 없는 공모자5점

문제 지문

“乙은 외삼촌 A의 집 안 금고에 금괴가 있는데 A가 출장 중이라 집이 비어 있으니 금괴를 훔쳐 나누어 갖자고 제안하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이에 동의한 甲과 丙에게 乙은 A의 집 비밀번호 및 금고의 위치와 비밀번호, CCTV가 없는 도주로까지 상세한 정보와 범행 계획을 제공하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“범행 당일 10:00경 범행 계획대로 乙은 자신이 거주하는 오피스텔에 남아 있었고, 甲과 丙은 A의 집으로 갔다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리3인 이상의 범인이 합동절도의 범행을 공모한 후 적어도 2인 이상의 범인이 범행 현장에서 시간적·장소적으로 협동관계를 이루어 절도의 실행행위를 분담하여 절도 범행을 한 경우에는, 공모에는 참여하였으나 현장에서 실행행위를 직접 분담하지 아니한 다른 범인도 위 2인 이상의 범인의 행위를 자기 의사의 수단으로 하여 합동절도의 범행을 하였다고 평가할 수 있는 정범성의 표지를 갖추고 있는 한 합동절도의 공동정범이 된다(대법원 1998. 5. 21. 선고 98도321 전원합의체 판결). (형법 제30조, 제331조 제2항, 제342조, 제319조 제1항)

사안의 적용乙은 범행을 먼저 제안하였고, A의 집 비밀번호, 금고의 위치와 비밀번호, CCTV가 없는 도주로까지 상세한 정보와 범행 계획을 제공하였다. 범행 당일에도 계획대로 오피스텔에 남아 있었다. 범행의 핵심 정보를 독점적으로 제공하고 계획을 주도한 乙은 현장에서 합동한 甲·丙의 행위를 자기 의사의 수단으로 이용한 것이고, 그 기여는 본질적이므로 기능적 행위지배가 인정된다. 같은 이유로 乙은 甲·丙의 주거침입에 대하여도 공모공동정범의 책임을 진다.

소결乙은 합동절도(특수절도)미수죄의 공동정범 및 주거침입죄의 공동정범으로서 죄책을 진다.

쟁점 9乙에 대한 친족상도례와 고소의 적법성5점

문제 지문

“乙은 외삼촌 A의 집 안 금고에 금괴가 있는데”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“A는 경찰 조사에서 “甲, 乙, 丙에 대한 처벌을 원한다.”라고 진술하였고 경찰관은 이를 진술조서에 기재하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리절도죄(특수절도 및 그 미수 포함)에는 제344조에 의하여 제328조가 준용된다. 시험 시점의 제328조 제2항은 제1항(직계혈족·배우자·동거친족·동거가족 또는 그 배우자) 이외의 친족 간의 범행을 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 상대적 친고죄로 정하고, 제3항은 신분관계가 없는 공범에게는 이를 적용하지 않는다. 친고죄의 고소는 서면뿐 아니라 구술로도 할 수 있고, 수사기관이 고소권자를 증인 또는 피해자로서 신문한 경우에 그 진술에 범인의 처벌을 요구하는 의사표시가 포함되어 있고 그 의사표시가 조서에 기재되면 고소는 적법하다(대법원 2011. 6. 24. 선고 2011도4451 판결). (형법 제344조, 제328조 제2항(시험 시점), 민법 제777조, 형사소송법 제237조)

사안의 적용A는 乙의 외삼촌으로서 3촌 혈족이므로 민법 제777조의 친족이고, 乙과 동거하고 있다는 사정이 없으므로 제328조 제2항이 적용된다. 따라서 乙의 특수절도미수는 상대적 친고죄가 된다(주거침입죄에는 친족상도례가 준용되지 않는다). 甲과 丙은 A와 친족관계가 없으므로 제328조 제3항에 따라 친족상도례가 적용되지 않는다. 그런데 A는 경찰 조사에서 '甲, 乙, 丙에 대한 처벌을 원한다'고 진술하였고 경찰관이 이를 진술조서에 기재하였으므로 乙에 대한 적법한 고소가 있다.

소결乙의 특수절도미수죄는 상대적 친고죄이나 적법한 고소가 있으므로 소추에 장애가 없다. 결국 乙은 특수절도미수죄와 주거침입죄의 실체적 경합범으로 처벌된다. 현행 제328조(2025. 12. 31. 개정)는 제2항을 삭제하고 제1항에서 피해자의 친족인 경우를 일률적으로 친고죄로 정하므로, 현행법에 의하더라도 乙의 특수절도미수는 친고죄이고 A의 진술조서상 고소로 소추요건이 충족되어 결론은 같다.

제1문 문제 2 — 옷자락을 붙잡은 행위의 적법성과 체포 방법15점

쟁점 10불심검문 대상자와 정지를 위한 유형력 행사의 한계5점

문제 지문

“집에 침입한 절도범이 나를 때리고 도주하였는데, 절도범한테 맞아서 코에 피가 난다. 절도범은 30대 초반에 빨간색 뿔테안경을 착용하였고, 청바지에 흰색 티셔츠를 입었다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“A의 집으로부터 2km 떨어진 지점에서 인상착의가 흡사한 甲을 발견하고 검문을 위해 정지를 요구하였다. 甲이 이를 무시하고 그대로 도주하자 200m 가량 추격하여 甲의 옷자락을 붙잡았고 그로 인해 甲이 바닥에 넘어졌다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“경찰관이 甲의 옷자락을 붙잡은 행위의 적법성”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리경찰관이 불심검문 대상자에 해당하는지는 불심검문 당시의 구체적 상황은 물론 사전에 얻은 정보나 전문적 지식 등에 기초하여 객관적·합리적인 기준에 따라 판단하여야 하나, 반드시 형사소송법상 체포나 구속에 이를 정도의 혐의가 있을 것을 요하지는 않는다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2011도13999 판결). 경찰관은 대상자에게 질문을 하기 위하여 범행의 경중, 범행과의 관련성, 상황의 긴박성, 혐의의 정도, 질문의 필요성 등에 비추어 목적 달성에 필요한 최소한의 범위 내에서 사회통념상 용인될 수 있는 상당한 방법으로 대상자를 정지시킬 수 있다(대법원 2012. 9. 13. 선고 2010도6203 판결). (경찰관 직무집행법 제3조 제1항)

사안의 적용경찰관은 '절도범은 30대 초반에 빨간색 뿔테안경을 착용하였고, 청바지에 흰색 티셔츠를 입었다.'라는 112 신고 내용을 토대로 근처를 탐문하다가 인상착의가 흡사한 甲을 발견하였으므로, 甲은 어떠한 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 사람이다. 강도상해라는 중대범죄가 발생한 직후라는 긴박성, 인상착의의 일치라는 혐의의 정도가 있었고, 甲은 정지 요구를 무시하고 도주하였다. 경찰관이 200m 가량 추격하여 옷자락을 붙잡은 것은 도주하는 대상자를 정지시키기 위한 최소한의 유형력이다. 甲이 넘어진 것은 그에 따른 부수적 결과일 뿐 제압·연행을 목적으로 한 것이 아니다.

소결경찰관이 甲의 옷자락을 붙잡은 행위는 경찰관 직무집행법 제3조 제1항의 불심검문에 수반한 정지 행위로서 적법하다.

쟁점 11준현행범인 체포의 요건과 고지 시기5점

문제 지문

“A의 집으로부터 2km 떨어진 지점에서 인상착의가 흡사한 甲을 발견하고 검문을 위해 정지를 요구하였다. 甲이 이를 무시하고 그대로 도주하자 200m 가량 추격하여 甲의 옷자락을 붙잡았고 그로 인해 甲이 바닥에 넘어졌다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“경찰관은 甲의 손과 소매 부분에 피가 묻어 있는 것을 발견하고 행적에 대하여 질문을 하려고 하였으나 甲이 다시 도주하려고 하자 그 자리에서 체포의 이유와 변호인 선임권 등을 고지하고 甲을 체포하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“가능한 체포의 방법을 논하시오”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리현행범인으로 체포하려면 행위의 가벌성, 범죄의 현행성·시간적 접착성, 범인·범죄의 명백성 외에 체포의 필요성, 즉 도망 또는 증거인멸의 염려가 있어야 하고, 그 판단은 체포 당시 상황을 기초로 한다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2011도3682 판결). 형사소송법 제211조 제2항 각 호(범인으로 불리며 추적되고 있을 때, 장물이나 흉기 등을 소지하고 있을 때, 신체나 의복류에 증거가 될 만한 뚜렷한 흔적이 있을 때, 누구냐고 묻자 도망하려고 할 때)에 해당하는 사람은 현행범인으로 보아 영장 없이 체포할 수 있다(대법원 2000. 7. 4. 선고 99도4341 판결). 체포의 이유와 변호인 선임권 등의 고지는 체포를 위한 실력행사 전에 하는 것이 원칙이나, 달아나는 피의자를 쫓아가 붙드는 경우에는 붙드는 과정에서 하거나 붙든 후 지체 없이 하면 된다(대법원 2000. 7. 4. 선고 99도4341 판결). (형사소송법 제211조 제2항, 제212조, 제213조의2, 제200조의5)

사안의 적용甲은 범행 장소에서 2km 떨어진 곳에서 발견되어 '범죄를 실행하고 난 직후의 사람'(제211조 제1항)으로 보기는 어렵다. 그러나 손과 소매 부분에 피가 묻어 있어 '신체나 의복류에 증거가 될 만한 뚜렷한 흔적'이 있고(제211조 제2항 제3호), 경찰관의 정지 요구를 무시하고 도주하였으며 붙잡힌 뒤에도 다시 도주하려 하였으므로 '누구냐고 묻자 도망하려고 할 때'에도 해당한다(같은 항 제4호). 甲이 재차 도주하려 하였으므로 도망의 염려라는 체포의 필요성도 있다. 경찰관은 체포하면서 그 자리에서 체포의 이유와 변호인 선임권 등을 고지하였으므로 절차도 적법하다.

소결甲은 제211조 제2항 제3호·제4호의 준현행범인으로서 제212조에 따라 영장 없이 체포할 수 있고, 이 사안의 체포는 그 요건과 절차를 갖추어 적법하다.

쟁점 12긴급체포의 가능성5점

문제 지문

“집에 침입한 절도범이 나를 때리고 도주하였는데, 절도범한테 맞아서 코에 피가 난다. 절도범은 30대 초반에 빨간색 뿔테안경을 착용하였고, 청바지에 흰색 티셔츠를 입었다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“경찰관은 甲의 손과 소매 부분에 피가 묻어 있는 것을 발견하고 행적에 대하여 질문을 하려고 하였으나 甲이 다시 도주하려고 하자 그 자리에서 체포의 이유와 변호인 선임권 등을 고지하고 甲을 체포하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“가능한 체포의 방법을 논하시오”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리긴급체포는 영장주의원칙에 대한 예외인 만큼 형사소송법 제200조의3 제1항의 요건, 즉 사형·무기 또는 장기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유, 증거인멸 또는 도망의 염려, 긴급을 요하여 지방법원판사의 체포영장을 받을 수 없을 것을 모두 갖춘 경우에 한하여 예외적으로 허용된다. 그 요건의 충족 여부는 사후에 밝혀진 사정이 아니라 체포 당시의 상황을 기초로 판단하며, 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있으나 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 위법하다(대법원 2002. 6. 11. 선고 2000도5701 판결). (형사소송법 제200조의3 제1항·제2항, 제200조의4 제1항)

사안의 적용甲에게 의심되는 강도상해죄(제337조)는 무기 또는 7년 이상의 징역에 해당하여 중대범죄 요건을 충족한다. 인상착의 일치와 손·소매의 혈흔으로 범죄의 상당한 혐의가 있고, 甲은 두 차례 도주를 시도하여 도망의 염려가 명백하다. 길에서 도주하는 甲에 대하여 체포영장을 받을 시간적 여유도 없었다. 따라서 긴급체포의 요건도 갖추어져 있다. 다만 긴급체포한 사법경찰관은 즉시 검사의 승인을 얻어야 하고(제200조의3 제2항), 피의자를 구속하고자 할 때에는 지체 없이 검사에게 구속영장을 신청하여 검사의 청구로 체포한 때부터 48시간 이내에 영장이 청구되어야 한다(제200조의4 제1항).

소결경찰관은 甲을 준현행범인으로 체포할 수 있을 뿐 아니라 긴급체포할 수도 있다. 실제 체포는 준현행범인 체포로서 적법하다.

제1문 문제 3 — 丁·戊의 죄책15점

쟁점 13丁·戊의 살인미수죄의 공동정범5점

문제 지문

“丁과 戊는 수년간 극도로 사이가 좋지 않던 직장 동료 B를 교통사고로 위장하여 살해하기로 마음먹었다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“丁이 1t 트럭을 렌트한 다음 戊가 트럭을 운전하고 丁은 戊의 옆자리에 앉아 B가 퇴근하기를 기다렸다. 자정 무렵 B가 건물 밖으로 나오자 戊가 트럭 속도를 올려 도로를 건너는 B를 강하게 충격한 다음 그대로 도망쳤다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“병원으로 이송된 B는 가까스로 목숨을 건질 수 있었다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리공동정범은 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1274 판결). (형법 제250조 제1항, 제254조, 제30조)

사안의 적용丁과 戊는 B를 교통사고로 위장하여 살해하기로 마음먹었다. 丁은 1t 트럭을 렌트하고 戊의 옆자리에 동승하여 B를 함께 기다렸으며, 戊는 트럭의 속도를 올려 도로를 건너는 B를 강하게 충격하였다. 범행 도구의 준비, 동승, 실행의 분담이라는 역할 분담이 있으므로 기능적 행위지배가 인정된다. 확정적 살인의 고의로 실행행위를 마쳤으나 B는 구조되어 목숨을 건졌으므로 사망의 결과는 발생하지 않았다.

소결丁과 戊는 살인미수죄(제250조 제1항, 제254조)의 공동정범이다. 남은 문제는 각자에게 어떤 형태의 미수가 인정되는지이다.

쟁점 14丁의 중지미수 — 실행미수에서의 결과 방지와 자의성5점

문제 지문

“戊가 트럭 속도를 올려 도로를 건너는 B를 강하게 충격한 다음 그대로 도망쳤다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“丁은 후회와 함께 B에 대한 연민이 들어 그를 구호해 주자고 하였으나 戊는 동의하지 않고 그곳을 떠났다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“丁은 119에 전화를 걸어 B의 구조를 요청하였고, 丁의 신고를 받고 출동한 구조대에 의해 병원으로 이송된 B는 가까스로 목숨을 건질 수 있었다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리범인이 자의로 실행에 착수한 행위를 중지하거나 그 행위로 인한 결과의 발생을 방지한 때에는 형을 감경 또는 면제한다(제26조). 실행행위가 이미 종료된 경우에는 결과 발생을 적극적으로 방지하여야 한다. 자의성은 일반의 경험상 범행의 수행에 장애가 되는 외부적 사정에 의하여 범행을 중지한 경우에는 인정되지 않는다(대법원 1992. 7. 28. 선고 92도917 판결). 공동정범의 경우 다른 공범의 범행을 중지하게 하지 아니한 채 자기만의 범의를 철회·포기하여도 중지미수로 인정될 수 없다(대법원 2005. 2. 25. 선고 2004도8259 판결). 따라서 공범 중 1인이 중지미수가 되려면 공동의 결과 발생 자체를 방지하여야 한다. (형법 제26조)

사안의 적용戊가 트럭으로 B를 강하게 충격함으로써 살인의 실행행위는 종료되었으므로, 丁이 중지미수가 되려면 B의 사망이라는 결과 발생을 방지하여야 한다. 丁은 119에 전화를 걸어 B의 구조를 요청하였고, 출동한 구조대가 B를 병원으로 이송하여 B가 가까스로 목숨을 건졌다. 丁의 신고가 결과 불발생의 원인이 되었으므로 결과방지행위와 결과 불발생 사이의 인과관계가 있고, 丁은 공범 戊의 행위로 인한 결과 발생까지 방지하였다. 丁이 신고한 동기는 후회와 B에 대한 연민이다. 발각의 두려움이나 범행 수행에 장애가 되는 외부적 사정이 있었던 것이 아니므로 자의성이 인정된다.

소결丁은 살인죄의 중지미수(제250조 제1항, 제254조, 제26조)로서 형이 필요적으로 감경 또는 면제된다.

쟁점 15戊의 장애미수 — 중지미수 효과의 일신전속성5점

문제 지문

“丁은 후회와 함께 B에 대한 연민이 들어 그를 구호해 주자고 하였으나 戊는 동의하지 않고 그곳을 떠났다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“丁은 119에 전화를 걸어 B의 구조를 요청하였고, 丁의 신고를 받고 출동한 구조대에 의해 병원으로 이송된 B는 가까스로 목숨을 건질 수 있었다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리중지미수는 '자의로' 중지하거나 결과 발생을 방지한 자에게만 인정되는 인적 처벌감경·면제사유이므로, 공동정범 중 1인의 자의적 결과방지는 그 사람에게만 효력이 있고 이에 관여하지 않은 다른 공동정범은 장애미수(제25조)의 책임을 진다. 형법 제26조가 '범인이 자의로' 중지 또는 방지할 것을 요구하는 이상 자의성은 공범마다 개별적으로 판단한다. (형법 제25조, 제26조, 제250조 제1항, 제254조)

사안의 적용戊는 丁의 구호 제안에 동의하지 않고 그곳을 떠났으며, B의 구조에 아무런 기여를 하지 않았다. B가 살아난 것은 戊의 의사와 무관한 丁의 신고와 구조대의 조치 때문이므로, 戊의 입장에서는 의외의 장애로 결과가 발생하지 않은 것이다. 사고 후 도주한 점은 도로교통법·특정범죄가중처벌법상 도주치상 등의 문제가 될 수 있으나 설문에 따라 논외로 한다.

소결戊는 살인미수죄(제250조 제1항, 제254조, 제25조)의 장애미수로서 책임을 지고, 丁의 중지미수의 효과는 戊에게 미치지 않는다.

제1문 문제 4. 1) — 휴대전화 압수의 적법성과 녹음파일의 증거능력17점

쟁점 16戊에 대한 긴급체포의 적법성4점

문제 지문

“丁은 범행을 자백하며 戊가 범행 당일 평택항을 통해 중국으로 출국할 계획이라고 진술하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“경찰은 당일 정오에 평택항에서 출국하려는 戊를 긴급체포하면서”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리긴급체포의 요건 충족 여부는 체포 당시의 상황을 기초로 판단하고, 요건을 갖추지 못한 긴급체포는 영장주의에 위배되는 중대한 위법이므로 그 체포에 의한 유치 중에 수집된 증거는 특별한 사정이 없는 한 유죄의 증거로 할 수 없다(대법원 2002. 6. 11. 선고 2000도5701 판결). (형사소송법 제200조의3 제1항)

사안의 적용戊에게 의심되는 살인미수죄는 사형·무기 또는 5년 이상의 징역에 해당하는 죄의 미수범으로서 장기 3년 이상의 죄이다. 공범 丁의 구체적 자백으로 범죄의 상당한 혐의가 있다. 戊는 범행 당일 평택항에서 중국으로 출국하려 하였으므로 도망의 염려가 있고, 출국 직전이어서 체포영장을 받을 시간적 여유가 없는 긴급성도 인정된다.

소결戊에 대한 긴급체포는 제200조의3 제1항의 요건을 모두 갖추어 적법하다. 따라서 그에 수반한 압수의 전제도 갖추어져 있다.

쟁점 17긴급체포된 자의 소지 물건에 대한 영장 없는 압수4점

문제 지문

“경찰은 당일 정오에 평택항에서 출국하려는 戊를 긴급체포하면서, 戊가 소지하고 있던 휴대전화를 영장 없이 압수하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“경찰은 적법한 절차에 따라 사후영장을 발부받았다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“휴대전화 압수의 적법성 및 녹음파일의 증거능력을 논하시오”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리검사 또는 사법경찰관은 긴급체포된 자가 소유·소지 또는 보관하는 물건에 대하여 긴급히 압수할 필요가 있는 경우에는 체포한 때부터 24시간 이내에 한하여 영장 없이 압수할 수 있고(제217조 제1항), 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있으면 지체 없이, 체포한 때부터 48시간 이내에 압수수색영장을 청구하여야 한다(같은 조 제2항). 압수 대상은 긴급체포의 사유가 된 범죄사실 수사에 필요한 최소한의 범위 내의 것이어야 하고, 이는 범죄사실의 내용과 성질, 물건의 형상·성질, 범죄사실과의 관련 정도와 증거가치, 인멸의 우려, 압수로 인한 불이익의 정도 등을 종합하여 객관적으로 판단한다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도2245 판결). 체포현장에서의 압수(제216조 제1항 제2호)도 가능하다. (형사소송법 제217조 제1항·제2항·제3항, 제216조 제1항 제2호)

사안의 적용경찰은 적법하게 긴급체포하면서 戊가 소지하던 휴대전화를 압수하였다. 휴대전화에는 공범 丁과의 연락·공모 내용이 저장되어 있을 개연성이 높아 살인미수 범죄사실과의 관련성과 증거가치가 크다. 戊가 출국하려던 상황이라 인멸의 우려도 컸으므로 긴급히 압수할 필요가 있었다. 압수는 체포 현장에서 체포와 동시에 이루어져 24시간 이내라는 요건을 충족하고, 경찰은 적법한 절차에 따라 사후영장을 발부받았다.

소결휴대전화의 영장 없는 압수는 제217조 제1항(또는 제216조 제1항 제2호)에 따른 것으로 적법하고, 사후영장도 받았으므로 계속 압수도 적법하다.

쟁점 18휴대전화 전자정보 탐색·복원 절차와 피압수자의 참여권4점

문제 지문

“조사 과정에서 戊는 범행을 부인하면서 휴대전화 분석 절차에는 참여하지 않겠다고 하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“휴대전화 분석 결과 丁과 戊의 대화 녹음파일이 복구되었고”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리저장매체 또는 복제본을 수사기관 사무실 등으로 옮겨 복제·탐색·출력하는 일련의 과정에서는 피압수자나 변호인에게 참여의 기회를 보장하고 혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하여야 한다. 그러한 조치가 취해지지 않았다면 피압수자 측이 참여하지 아니한다는 의사를 명시적으로 표시하였거나 절차 참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되었다고 볼 수 없을 정도에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 압수·수색이 적법하다고 평가할 수 없다(대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정). (형사소송법 제219조, 제121조, 제122조, 제106조 제3항)

사안의 적용戊는 조사 과정에서 휴대전화 분석 절차에는 참여하지 않겠다고 하였다. 이는 피압수자가 참여하지 아니한다는 의사를 명시적으로 표시한 경우에 해당한다. 따라서 戊의 참여 없이 녹음파일을 복구·탐색하였더라도 참여권을 침해한 위법이 없다. 복구된 녹음파일은 丁과 戊의 범행 공모 대화로서 살인미수 혐의사실과 관련된 정보이므로 관련성 요건도 충족한다(다만 압수한 전자정보 목록의 교부 등은 별도로 지켜져야 한다).

소결휴대전화 분석 과정은 피압수자의 명시적 참여 포기에 따른 것으로서 적법하고, 압수 절차 전체에 증거능력을 부정할 위법이 없다.

쟁점 19녹음파일의 증거능력 — 통신비밀보호법 위반 여부와 丁 발언의 전문증거성5점

문제 지문

“대화 중 “트럭이 준비되었으니 자정이 되면 실행하자.”라는 丁의 발언이 확인되었다. 위 녹음파일은 戊가 丁 몰래 녹음한 것이었다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“戊에 대한 제1심 공판에서 戊가 범행을 부인하면서 녹음파일 중 丁의 진술 부분을 증거로 함에 부동의한 경우, 휴대전화 압수의 적법성 및 녹음파일의 증거능력을 논하시오”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리통신비밀보호법 제3조 제1항이 금지하는 '공개되지 아니한 타인간의 대화' 녹음은 대화에 원래부터 참여하지 않는 제3자가 녹음하는 것을 말하므로, 대화 당사자 중 한 사람이 녹음하는 것은 이에 위배되지 않는다(대법원 2006. 10. 12. 선고 2006도4981 판결). 다른 사람의 진술이 전문증거인지는 요증사실에 따라 정해지고, 원진술의 내용인 사실이 요증사실이면 전문증거이나 원진술의 존재 자체가 요증사실이면 본래증거이다(대법원 2019. 8. 29. 선고 2018도13792 전원합의체 판결). 전문증거인 녹음의 경우 상대방이 동의하지 않으면 제313조 제1항에 따라 원진술자의 진술 등으로 진술한 대로 녹음된 것임이 증명되어야 하고, 녹음파일은 원본이거나 인위적 개작 없이 원본 내용 그대로 복사된 사본임이 증명되어야 한다(대법원 2012. 9. 13. 선고 2012도7461 판결). (통신비밀보호법 제3조 제1항, 제4조, 제14조; 형사소송법 제310조의2, 제313조 제1항)

사안의 적용녹음파일은 戊가 대화 당사자로서 丁 몰래 녹음한 것이므로 '타인간의 대화'의 녹음이 아니어서 통신비밀보호법 제4조의 증거배제 대상이 아니다. 丁의 '트럭이 준비되었으니 자정이 되면 실행하자'는 발언은, 그 내용(트럭이 실제로 준비되었다는 사실)의 진실성을 증명하려는 것이 아니라 丁과 戊 사이에 그와 같은 범행 실행 합의의 대화가 있었다는 사실, 즉 공모라는 범죄사실의 일부를 증명하는 데 쓰인다. 진술의 존재 자체가 요증사실이므로 전문증거가 아닌 본래증거이고, 戊가 부동의하더라도 제310조의2가 적용되지 않는다. 다만 이를 트럭 준비 사실 등 내용의 진실을 증명하는 데 쓴다면 전문증거가 되므로, 이때는 제313조 제1항에 따라 원진술자 丁이 공판기일에서 자신이 진술한 대로 녹음된 것임을 인정하는 등의 요건을 갖추어야 한다. 어느 경우에도 녹음파일이 원본이거나 원본과 동일한 사본임이 증명되어야 한다. 복구된 파일이라는 점에서 해시값 대조 등으로 이를 증명할 필요가 있다.

소결휴대전화 압수는 적법하고, 녹음파일은 통신비밀보호법 위반이 없다. 丁의 발언은 공모 사실 자체를 증명하는 본래증거이므로, 원본 동일성이 증명되면 戊의 부동의에도 불구하고 증거능력이 인정된다.

제1문 문제 4. 2) — 내용 부인된 사경 피신조서와 丁의 경찰 진술의 활용8점

쟁점 20사법경찰관 작성 피의자신문조서의 증거능력3점

문제 지문

“경찰관 P는 丁을 조사하였고, 丁은 범행을 자백하며 戊가 범행 당일 평택항을 통해 중국으로 출국할 계획이라고 진술하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“丁에 대한 제1심 공판에서 丁이 범행을 부인하면서 경찰관 P 작성의 丁에 대한 피의자신문조서의 내용을 부인한 경우”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다(제312조 제3항). 피고인이 내용을 부인하면 증거능력이 없다(대법원 1998. 2. 27. 선고 97도1770 판결). (형사소송법 제312조 제3항)

사안의 적용丁은 제1심 공판에서 범행을 부인하면서 경찰관 P 작성의 피의자신문조서의 내용을 부인하였다. 따라서 그 조서는 내용인정 요건을 충족하지 못한다.

소결P 작성의 피의자신문조서는 丁의 공소사실을 인정하는 본증으로 사용할 수 없다.

쟁점 21조사자 증언 — 형사소송법 제316조 제1항3점

문제 지문

“경찰관 P는 丁을 조사하였고, 丁은 범행을 자백하며 戊가 범행 당일 평택항을 통해 중국으로 출국할 계획이라고 진술하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“경찰은 당일 정오에 평택항에서 출국하려는 戊를 긴급체포하면서”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“丁의 경찰에서의 진술 내용을 증거로 사용할 수 있는 방법을 논하시오”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리공소제기 전에 피고인을 피의자로 조사하였거나 그 조사에 참여하였던 자의 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 내용으로 하는 것인 때에는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다. 특신상태는 그 진술을 하였다는 것에 허위 개입의 여지가 거의 없고 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 말하며, 검사가 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도로 증명하여야 한다. 이는 제312조 제3항에 대한 중대한 예외이므로 폭넓게 허용되어서는 안 된다(대법원 2023. 10. 26. 선고 2023도7301 판결). (형사소송법 제316조 제1항)

사안의 적용검사는 丁을 조사한 경찰관 P를 증인으로 신청하여 丁이 경찰에서 범행을 자백한 내용을 증언하게 할 수 있다. 丁은 경찰에서 범행을 자백하면서 戊의 출국 계획까지 구체적으로 진술하였고, 실제로 그 진술대로 戊가 평택항에서 체포되었다. 이처럼 진술 내용이 객관적 사실로 뒷받침되고 스스로 119에 신고한 경위 등도 있으므로, 검사가 진술 당시 강압이 없었다는 점 등을 합리적 의심 없이 증명하면 특신상태가 인정될 수 있다.

소결P의 조사자 증언은 특신상태가 증명되는 경우 제316조 제1항에 따라 丁의 경찰 진술을 증거로 사용하는 방법이 된다.

쟁점 22탄핵증거로서의 사용과 기억 환기2점

문제 지문

“丁에 대한 제1심 공판에서 丁이 범행을 부인하면서 경찰관 P 작성의 丁에 대한 피의자신문조서의 내용을 부인한 경우, 丁의 경찰에서의 진술 내용을 증거로 사용할 수 있는 방법을 논하시오”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리피고인이 내용을 부인하여 증거능력이 없는 사법경찰리 작성의 피의자신문조서라도 임의로 작성된 것이 아니라고 의심할 만한 사정이 없는 한 피고인의 법정에서의 진술을 탄핵하기 위한 반대증거로 사용할 수 있고, 다만 법정에서 탄핵증거로서의 증거조사는 필요하다(대법원 1998. 2. 27. 선고 97도1770 판결). 피고인의 진술을 내용으로 하는 영상녹화물은 공판기일에 피고인이 진술함에 있어서 기억이 명백하지 아니한 사항에 관하여 기억을 환기시켜야 할 필요가 있다고 인정되는 때에 한하여 피고인에게 재생하여 시청하게 할 수 있다(제318조의2 제2항). (형사소송법 제318조의2 제1항·제2항)

사안의 적용丁이 법정에서 범행을 부인하는 진술을 하는 경우, P 작성의 피의자신문조서는 丁의 법정진술의 증명력을 다투기 위한 탄핵증거로 제출될 수 있다. 다만 범죄사실을 인정하는 증거로는 쓸 수 없다. 경찰 조사 과정이 영상녹화되었다면 기억 환기용으로 재생할 수 있을 뿐 독립된 증거가 되지는 못한다.

소결丁의 경찰 진술은 ① 조사자 P의 증언(제316조 제1항, 특신상태 증명 필요)으로 본증이 될 수 있고, ② 피의자신문조서는 탄핵증거로만 사용할 수 있다.

제2문 문제 1 — 사실관계 (1)에서 甲·乙·丙의 죄책55점

쟁점 23甲·乙의 지갑(신용카드 포함) 절취 — 합동절도5점

문제 지문

“甲과 乙은 한 건 하기로 하고 집 주변 ATM 앞을 서성대다 현금을 인출하는 A의 뒤에서 몰래 A의 신용카드 비밀번호를 알아낸 다음, 乙이 A에게 길을 묻는 척하고, 甲이 그 사이 A의 지갑을 몰래 꺼내었다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리2인 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취하면 특수절도가 된다(형법 제331조 제2항 후단). 합동범이 성립하려면 주관적 요건인 공모와 객관적 요건인 실행행위의 분담이 있어야 하고, 그 실행행위는 시간적·장소적으로 협동관계에 있어야 한다(대법원 1996. 3. 22. 선고 96도313 판결). (형법 제331조 제2항, 제329조)

사안의 적용甲과 乙은 '한 건 하기로' 공모한 뒤 ATM 앞에서 함께 A의 비밀번호를 엿보고, 乙이 길을 묻는 척 A의 주의를 돌리는 동안 甲이 지갑을 꺼냈다. 두 사람은 같은 시각·같은 장소에서 역할을 나누어 협동하였으므로 공모와 현장에서의 실행분담이 모두 있다. 지갑과 그 안의 신용카드는 A가 점유하는 재물이고, 甲·乙에게 불법영득의사도 인정된다.

소결甲과 乙은 A의 지갑(신용카드 포함)에 대하여 특수절도죄(형법 제331조 제2항)의 공동정범이 된다.

쟁점 24乙이 A의 신용카드로 ATM에서 예금 100만 원을 인출한 행위 — 절도죄5점

문제 지문

“현금을 인출하는 A의 뒤에서 몰래 A의 신용카드 비밀번호를 알아낸 다음”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙은 甲의 말을 어기고 ○○백화점 근처 ATM에서 A의 신용카드로 예금 100만 원을 인출하고 나오다가”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리타인의 카드를 그 명의인의 승낙 없이 사용하여 현금자동지급기에서 예금을 인출하는 행위는 현금자동지급기 관리자의 의사에 반하여 그의 지배를 배제하고 현금을 자기의 지배 아래 옮기는 것이므로 절도죄를 구성한다. 판례는 강취한 현금카드로 예금을 인출한 행위는 피해자의 승낙이 없으므로 강도죄와 별도로 절도죄가 된다고 하였다(대법원 2007. 5. 10. 선고 2007도1375 판결). 절취한 카드에 의한 현금 인출도 같은 이유로 별도의 절도죄가 된다(대법원 1995. 7. 28. 선고 95도997 판결). (형법 제329조)

사안의 적용乙은 절취한 A의 신용카드와 몰래 알아낸 비밀번호로 ○○백화점 근처 ATM에서 A의 예금 100만 원을 인출하였다. A는 카드 사용을 승낙한 바 없으므로 그 인출은 ATM 관리자(은행)의 의사에 반하여 현금의 점유를 옮긴 것이다. 카드 절취와는 객체(현금)와 피해자가 다른 새로운 절취행위이므로 불가벌적 사후행위가 되지 않는다.

소결乙은 인출한 현금 100만 원에 대하여 절도죄(형법 제329조)의 죄책을 진다.

쟁점 25ATM 예금 인출이 신용카드 부정사용죄에 해당하는지5점

문제 지문

“○○백화점 근처 ATM에서 A의 신용카드로 예금 100만 원을 인출하고 나오다가”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리신용카드 부정사용이란 도난·분실된 카드를 진정한 카드로서 그 본래의 용법에 따라 사용하는 것을 말한다. 신용카드를 현금인출기에 넣고 비밀번호를 조작하여 현금서비스를 받는 행위는 신용카드의 본래 용도에 따른 사용이어서 부정사용에 해당한다(대법원 1995. 7. 28. 선고 95도997 판결). 그러나 절취한 직불카드로 현금자동지급기에서 피해자의 예금을 인출하는 행위는 부정사용의 개념에 포함되지 않는다(대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도3977 판결). 예금 인출은 신용카드의 본래 용도인 신용구매나 현금서비스가 아니라 현금카드 기능을 쓴 것이기 때문이다. (여신전문금융업법 제70조 제1항 제3호)

사안의 적용설문은 乙이 A의 신용카드로 '예금' 100만 원을 인출하였다고 한다. 이는 신용공여인 현금서비스가 아니라 A 자신의 예금계좌에서 돈을 빼낸 것이다. 신용카드에 딸린 현금카드 기능을 쓴 것이므로 여신전문금융업법상 신용카드의 '사용'에 해당하지 않는다. 만약 인출이 현금서비스였다면 부정사용죄와 절도죄가 실체적 경합이 된다(대법원 1995. 7. 28. 선고 95도997 판결).

소결예금 인출 행위에 대하여 신용카드부정사용죄는 성립하지 않고, 절도죄만 성립한다.

쟁점 26甲의 공동정범 책임 범위 — 乙의 단독 인출과 공모의 초과5점

문제 지문

“그 후 甲은 乙에게 “일단 네가 갖고만 있어라. 밤에 만나서 이야기하자.”라고 말하며 그 지갑을 건네주었고”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙은 甲의 말을 어기고 ○○백화점 근처 ATM에서 A의 신용카드로 예금 100만 원을 인출하고 나오다가”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리공동정범은 공동의 범행결의(공모)의 범위 안에서만 다른 공범의 실행행위에 대하여 책임을 진다(형법 제30조). 다른 공범이 공모 범위를 넘어 별개의 범죄를 실행하였다면, 그 초과 부분은 그 공범의 단독범행이고 다른 공범에게는 귀속되지 않는다. (형법 제30조)

사안의 적용甲은 지갑을 넘기며 乙에게 '일단 네가 갖고만 있어라. 밤에 만나서 이야기하자.'라고 하였다. 카드 사용 여부는 아직 정하지 않고 보관만 맡긴 것이다. 乙은 '甲의 말을 어기고' 단독으로 예금을 인출하였으므로, 그 인출과 이어진 카드 사용은 공모 범위를 넘은 乙의 단독범행이다. 지갑 절취를 함께 하였다는 사정만으로 이후의 카드 사용까지 공모가 있었다고 보기는 어렵다.

소결甲은 乙의 예금 인출(절도)과 가방 구매(사기·신용카드부정사용)에 대하여 공동정범의 책임을 지지 않는다.

쟁점 27乙이 丙을 이용하여 명품 가방을 구매한 행위 — 사기·신용카드부정사용의 간접정범5점

문제 지문

“丙에게 A의 신용카드를 자신의 것인 양 건네주며 “내가 지금 급한 약속이 있으니 아내 생일 선물로 줄 명품 가방을 하나 사 달라.”라고 부탁했다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“丙은 당연히 乙의 카드로 생각하고 ○○백화점에서 A의 신용카드를 사용하여 500만 원 상당의 명품 가방을 구매하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리어느 행위로 처벌되지 않는 자를 교사하거나 방조하여 범죄행위의 결과를 발생하게 한 자는 간접정범으로 처벌된다(형법 제34조 제1항). 절취한 신용카드를 사용하는 행위는 새로운 법익을 침해하므로 절도의 불가벌적 사후행위가 아니다. 신용카드부정사용죄와 그 결과 성립하는 사기죄는 보호법익과 행위태양이 달라 실체적 경합관계에 있다(대법원 1996. 7. 12. 선고 96도1181 판결). (형법 제34조 제1항, 제347조 제1항; 여신전문금융업법 제70조 제1항 제3호)

사안의 적용乙은 도난 카드를 자기 카드인 양 丙에게 건네 가방 구매를 부탁하였다. 丙은 이를 乙의 카드로 믿고 ○○백화점에서 카드를 제시하여 500만 원 상당의 가방을 샀다. 丙은 도난 카드라는 사정을 몰라 고의가 없는 '처벌되지 아니하는 자'이고, 乙은 그 착오를 이용하여 丙을 도구로 썼다. 따라서 乙은 ① 정당한 카드 사용인 것처럼 가맹점을 기망하여 가방을 교부받은 사기죄의 간접정범이 된다. 또 ② 도난 카드를 본래 용법대로 신용구매에 사용하게 하였으므로 신용카드부정사용죄의 간접정범이 된다.

소결乙은 사기죄와 신용카드부정사용죄의 간접정범이 되고, 두 죄는 실체적 경합관계에 있다.

쟁점 28丙의 가방 구매 행위의 죄책5점

문제 지문

“丙은 당연히 乙의 카드로 생각하고 ○○백화점에서 A의 신용카드를 사용하여 500만 원 상당의 명품 가방을 구매하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙을 만나 구입한 가방과 A의 신용카드를 건네주었다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 않는다(형법 제13조). 사기죄는 기망의 고의를, 신용카드부정사용죄는 '도난된 카드'라는 인식을 요한다. (형법 제13조)

사안의 적용丙은 '당연히 乙의 카드로 생각하고' 카드를 사용하였다. 그 카드가 도난 카드이고 명의인의 승낙이 없다는 점을 알지 못하였으므로 기망의 고의와 부정사용의 고의가 모두 없다. 가방과 카드를 乙에게 건넨 행위도 장물이라는 인식이 없으므로 장물운반 등이 되지 않는다.

소결丙은 가방 구매와 관련하여 아무런 죄책을 지지 않는다.

쟁점 29丙이 시계를 착용한 채 도주한 행위 — 절도인가 사기인가5점

문제 지문

“丙은 옆 매장에서 사고 싶었던 시계를 발견하고 들어가 매장직원 B에게 “한번 착용해 보자.”라고 요청했고, B가 건네준 시계를 손목에 차고 살펴보다가 B가 다른 손님과 대화하는 사이 몰래 도망친 후”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리재물을 구입할 것처럼 가장하여 점원으로부터 물건을 건네받은 다음 핑계를 대고 도주한 경우, 그 물건은 도주하기 전까지는 여전히 피해자의 점유 아래 있으므로 절도죄가 성립한다(대법원 1994. 8. 12. 선고 94도1487 판결). 점원이 매장 안에서 손님에게 물건을 잠시 살펴보게 한 것은 점유의 이전이 아니라 점유 보조의 허용에 불과하여, 사기죄의 처분행위가 없다. (형법 제329조, 제347조 제1항)

사안의 적용丙은 매장직원 B에게 '한번 착용해 보자.'라고 하여 시계를 건네받았다. B는 매장 안에서 착용을 허락하였을 뿐 시계에 대한 사실상 지배를 丙에게 넘기는 처분을 하지 않았다. 丙이 B가 다른 손님과 대화하는 틈에 몰래 도주한 때 비로소 B(매장)의 점유를 배제하고 자기 점유로 옮긴 것이므로, 이는 처분행위에 의한 교부가 아니라 절취다.

소결丙은 시계에 대하여 사기죄가 아니라 절도죄(형법 제329조)의 죄책을 진다.

쟁점 30乙의 가방·카드 수령, 乙의 카드 교부와 사용 권유, 甲의 카드 수령5점

문제 지문

“乙을 만나 구입한 가방과 A의 신용카드를 건네주었다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙은 그날 밤 甲에게 A의 신용카드를 주면서 “너부터 사용하고 만일 경찰에 잡히면 혼자 길 가다가 주운 카드라고 말해.”라고 하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리장물죄는 본범 이외의 자가 재산범죄로 영득한 재물을 취득·보관 등을 할 때 성립하므로, 본범의 정범(공동정범·간접정범 포함)이 자기 범죄로 얻은 재물을 넘겨받는 것은 장물죄가 되지 않는다(형법 제362조). 교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하고 실행의 착수에 이르지 않으면 교사자와 피교사자를 음모 또는 예비에 준하여 처벌한다(형법 제31조 제2항). 그러므로 예비·음모 처벌규정이 없는 죄에서는 이를 처벌할 수 없다. (형법 제362조, 제31조 제2항)

사안의 적용① 乙은 가방 사기의 간접정범이므로, 丙으로부터 가방과 카드를 받은 것은 자기 범죄의 결과물을 회수한 것에 불과하여 장물취득이 아니다. ② 甲은 카드 절취의 공동정범이므로 乙에게서 카드를 받아도 장물취득이 되지 않는다. ③ 乙이 甲에게 '너부터 사용하고 …'라고 한 것은 신용카드부정사용의 교사이다. 그러나 甲이 경찰에 체포될 때까지 카드를 사용하였다는 사실은 문제에 나타나 있지 않으므로 실행의 착수가 없고, 신용카드부정사용죄에는 예비·음모 처벌규정이 없으므로 처벌되지 않는다.

소결이 부분에서 乙과 甲에게 추가로 성립하는 범죄는 없다.

쟁점 31乙의 허위진술 교사와 甲의 허위진술 — 범인도피(교사)·위계공무집행방해(교사)5점

문제 지문

“만일 경찰에 잡히면 혼자 길 가다가 주운 카드라고 말해”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“뒤늦게 현장에 도착한 경찰관 P2에 의해 체포된 甲은 피의자 신문과정에서 乙이 지시한 대로 진술했다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리범인도피죄는 타인을 도피하게 하는 경우에 성립하고 범인 스스로 도피하는 행위는 처벌되지 않는다. 공범 중 1인이 그 범행에 관한 수사절차에서 피의자로 조사받으며 자기의 범행을 구성하는 사실관계에 관하여 허위로 진술하는 것은 방어권 행사의 범위를 벗어난 것으로 볼 수 없다. 그 결과 다른 공범이 도피하게 되더라도 범인도피죄로 처벌할 수 없다. 공범이 이러한 행위를 교사하였더라도 범죄가 될 수 없는 행위를 교사한 것에 불과하여 범인도피교사죄가 성립하지 않는다(대법원 2018. 8. 1. 선고 2015도20396 판결). 또한 피의자는 수사기관에 진실만을 진술할 의무가 없으므로, 단순한 허위진술만으로는 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립하지 않는다. 다만 적극적으로 허위 증거를 조작하여 수사기관이 충실히 수사하더라도 허위임을 발견하지 못할 정도에 이른 경우에는 성립한다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010도15986 판결). (형법 제151조 제1항, 제31조 제1항, 제137조)

사안의 적용甲은 피의자 신문에서 '혼자 길 가다가 주운 카드'라고 진술하였다. 이는 자신이 공범으로 가담한 카드 절취 범행의 사실관계에 관한 허위진술이므로 방어권 행사의 범위 안에 있다. 그 결과 공범 乙의 가담이 감추어지더라도 甲에게 범인도피죄가 성립하지 않는다. 乙의 지시는 범죄가 되지 않는 행위의 교사이므로 범인도피교사죄도 성립하지 않는다. 甲은 허위 증거를 조작·제출하지 않고 진술만 하였으므로 위계공무집행방해죄도 성립하지 않으며, 그 교사범도 성립할 여지가 없다.

소결甲의 허위진술과 乙의 허위진술 교사는 범인도피(교사)죄나 위계공무집행방해(교사)죄를 구성하지 않는다.

쟁점 32甲이 경찰관 P1에게 칼을 휘두른 행위 — 준강도(강도상해) 해당 여부와 특수공무집행방해치상5점

문제 지문

“그 지갑을 건네주었고, 각자 다른 방향으로 도망쳤다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙은 그날 밤 甲에게 A의 신용카드를 주면서”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“귀가하던 甲은, A의 신고를 받고 甲을 검거하기 위해 인근을 순찰하던 경찰관 P1이 자신에게 다가오자 평소 지니고 있던 접이식 칼을 휘둘러 P1의 팔에 전치 4주의 상처를 입혔다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리준강도는 절도범인이 절도의 기회에 재물탈환의 항거 등의 목적으로 폭행·협박을 가할 때 성립한다. '절도의 기회'란 절도의 현장이거나, 절도에 잇달아 또는 절도의 시간·장소에 접착하여 피해자 측이 범인을 체포할 수 있는 상황 등을 말한다. 피해자 측이 추적태세에 있는 경우 등이 이에 해당한다(대법원 2001. 10. 23. 선고 2001도4142, 2001감도100 판결). 위험한 물건을 휴대하여 직무를 집행하는 공무원에게 폭행을 가하고 그로 인해 공무원을 상해에 이르게 하면 특수공무집행방해치상죄가 된다(형법 제144조 제2항, 3년 이상의 유기징역). (형법 제335조, 제337조, 제136조 제1항, 제144조 제2항)

사안의 적용甲의 폭행은 지갑 절취 후 각자 도주하고, 乙과 '그날 밤' 다시 만나 카드를 넘겨받은 뒤 귀가하던 중에 있었다. 절도 현장과 시간적·장소적 접착성이 끊겼다. A의 신고를 받은 경찰관 P1이 甲을 검거하기 위해 인근을 순찰하고 있기는 하였으나, 이는 범행 현장에서부터 甲을 계속 추적하던 상황이 아니라 귀가하던 甲에게 다가간 것에 불과하므로 절도의 기회에 해당하지 않아 준강도(강도상해)는 성립하지 않는다. 반면 P1은 A의 신고를 받고 甲을 검거하려 순찰 중이던 경찰관으로서 적법한 직무를 집행하고 있었다. 甲은 접이식 칼(위험한 물건)을 휘둘러 직무집행을 방해하고 P1에게 전치 4주의 상해를 입혔다.

소결甲에게 준강도·강도상해는 성립하지 않고, 특수공무집행방해치상죄(형법 제144조 제2항)가 성립한다.

쟁점 33특수공무집행방해치상과 특수상해의 관계 및 죄수 정리5점

문제 지문

“평소 지니고 있던 접이식 칼을 휘둘러 P1의 팔에 전치 4주의 상처를 입혔다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“사실관계 (1)에서 甲, 乙, 丙의 죄책은”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리부진정결과적가중범에서 고의로 중한 결과를 발생시킨 행위를 결과적가중범보다 더 무겁게 처벌하는 규정이 없으면, 결과적가중범이 고의범에 대하여 특별관계에 있어 결과적가중범만 성립한다. 직무를 집행하는 공무원에게 위험한 물건을 휴대하여 고의로 상해를 가한 경우에는 특수공무집행방해치상죄만 성립하고, 별도로 흉기 등 상해죄를 구성하지 않는다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도7311 판결). (형법 제144조 제2항, 제258조의2 제1항, 제37조)

사안의 적용甲은 칼을 휘둘러 P1에게 상해를 입혔으므로 상해의 고의를 부정하기 어렵다. 그러나 특수상해죄(형법 제258조의2 제1항, 1년 이상 10년 이하의 징역)는 특수공무집행방해치상죄(3년 이상의 유기징역)보다 무겁게 처벌하지 않으므로 특수공무집행방해치상죄에 흡수된다. 이를 정리하면 다음과 같다. 甲은 ① 특수절도와 ② 특수공무집행방해치상의 실체적 경합이다. 乙은 ① 특수절도, ② 절도(예금 인출), ③ 사기의 간접정범, ④ 신용카드부정사용의 간접정범의 실체적 경합이다. 丙은 시계 절도만 진다.

소결甲은 특수절도죄와 특수공무집행방해치상죄의 경합범, 乙은 특수절도·절도·사기·신용카드부정사용죄의 경합범(형법 제37조 전단)이고, 丙은 절도죄의 죄책을 진다.

제2문 문제 2 — 별건 전자정보의 증거사용 요건10점

쟁점 34영장 혐의사실(절도)과 아동·청소년성착취물 제작 범행의 관련성5점

문제 지문

“乙의 가담 여부를 확인하기 위하여 절도 혐의에 관한 영장을 발부받아 甲의 휴대전화를 압수하여 이를 적법하게 포렌식하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“2023. 2. 10.까지 14~16세의 피해자 100명에게 피해자 자신의 신체의 전부 또는 일부를 노출한 사진과 동영상을 촬영하도록 하여 총 1,000개의 아동·청소년성착취물인 사진과 동영상을 제작한 사실도 밝혀졌다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“사실관계 (2)에서 甲의 휴대전화에 저장되어 있는 아동·청소년성착취물을 아동·청소년의성보호에관한법률위반 범행의 유죄 증거로 사용하기 위한 요건은”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리압수·수색은 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정되므로, 영장 발부의 사유로 된 혐의사실과 무관한 별개의 증거를 압수하였다면 원칙적으로 유죄의 증거로 쓸 수 없다. 관련성은 영장 혐의사실과의 객관적 관련성과 대상자와 피의자 사이의 인적 관련성을 모두 요한다. 객관적 관련성은 구체적·개별적 연관관계가 있어야 하고, 단순히 동종·유사 범행이라는 사유만으로 인정되지 않는다(대법원 2017. 12. 5. 선고 2017도13458 판결). 전자정보의 압수는 혐의사실과 관련된 부분만 출력·복제하는 것이 원칙이다(대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정). (형사소송법 제215조 제1항, 제219조, 제106조 제1항·제3항)

사안의 적용P2가 받은 영장은 A의 지갑에 대한 '절도 혐의'에 관한 것이다. 2020~2023년의 아동·청소년성착취물 제작 범행은 절도와 범행 일시·수단·피해자가 전혀 다르고, 절도의 동기나 경위를 증명할 간접증거도 되지 않는다. 따라서 객관적 관련성이 없는 '무관정보'이며, 절도 영장으로는 이를 압수할 수 없다.

소결성착취물 파일은 절도 영장의 혐의사실과 관련성이 없어 그 영장에 의한 압수물로는 유죄 증거로 쓸 수 없다.

쟁점 35우연히 발견한 별건 전자정보를 증거로 쓰기 위한 요건 — 탐색 중단·별도 영장·참여권·목록 교부5점

문제 지문

“절도 혐의에 관한 영장을 발부받아 甲의 휴대전화를 압수하여 이를 적법하게 포렌식하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“사실관계 (2)에서 甲의 휴대전화에 저장되어 있는 아동·청소년성착취물을 아동·청소년의성보호에관한법률위반 범행의 유죄 증거로 사용하기 위한 요건은”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리혐의사실과 관련된 전자정보를 적법하게 탐색하는 과정에서 별도의 범죄혐의와 관련된 전자정보를 우연히 발견한 경우, 이를 적법하게 압수·수색하려면 ① 더 이상의 추가 탐색을 중단하고 ② 법원에서 별도의 범죄혐의에 대한 압수·수색영장을 발부받아야 한다. 그 과정에서 ③ 피압수자에게 참여권을 보장하고 ④ 압수한 전자정보 목록을 교부하는 등 피압수자의 이익을 보호하기 위한 적절한 조치를 하여야 한다(대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정). 또한 유관정보의 압수를 마치면 무관정보는 삭제·폐기하여야 하고, 새로운 범죄 혐의의 수사를 위하여 무관정보가 남아 있는 복제본을 다시 탐색·복제·출력하는 것은 허용되지 않는다(대법원 2023. 10. 18. 선고 2023도8752 판결). (형사소송법 제215조, 제219조, 제121조, 제129조)

사안의 적용P2는 절도 관련 정보를 포렌식하던 중 성착취물을 발견하였으므로 즉시 그 부분 탐색을 멈추어야 한다. 그 후 아동·청소년의성보호에관한법률위반 혐의에 관한 별도의 압수·수색영장을 발부받아 그 영장에 따라 성착취물을 압수하여야 한다. 그 집행에서도 피압수자인 甲(또는 변호인)에게 참여의 기회를 주고, 압수한 전자정보의 목록을 甲에게 교부하여야 한다. 절도 사건의 압수를 마친 뒤 남겨 둔 복제본을 새 영장 없이 다시 뒤져 성착취물을 찾아내는 것은 위법하다.

소결성착취물을 유죄 증거로 쓰려면 ① 발견 즉시 탐색 중단, ② 별도 영장 발부, ③ 甲의 참여권 보장, ④ 압수목록 교부를 모두 갖추어야 한다. 이를 어긴 압수물은 위법수집증거로서 원칙적으로 증거능력이 없다(형사소송법 제308조의2).

제2문 문제 3 — 경합범 일부상소와 항소심의 조치10점

쟁점 36경합범 일부상소의 효력 — 유죄 부분의 분리 확정5점

문제 지문

“만약 제1심 법원이 피고인 乙에 대하여 1) A의 신용카드 관련 범행에 대해서는 유죄를 인정하였으나, 2) 乙이 甲에게 허위진술을 교사한 범행에 대해서는 무죄를 선고하자, 검사만 2)의 무죄 선고 부분에 대해 항소하였고”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리형법 제37조 전단 경합범으로 동시에 기소된 사건에서 일부 유죄, 일부 무죄가 선고되는 등 판결주문이 수개일 때에는 그 1개 주문에 포함된 부분을 다른 부분과 분리하여 일부상소할 수 있다. 당사자 쌍방이 상소하지 않은 부분은 분리 확정된다. 따라서 검사만 무죄 부분에 대하여 상소한 경우 상소심에 계속된 것은 무죄 부분뿐이고, 이를 파기할 때에도 무죄 부분만을 파기할 수밖에 없다(대법원 1992. 1. 21. 선고 91도1402 전원합의체 판결). (형사소송법 제342조)

사안의 적용乙에 대한 1) 신용카드 관련 범행과 2) 허위진술 교사 범행은 형법 제37조 전단의 경합범이다. 제1심은 1)은 유죄, 2)는 무죄로 주문을 따로 선고하였다. 乙과 검사 모두 1)에 대하여 항소하지 않았으므로 1)의 유죄 부분은 항소기간 경과로 분리 확정된다. 항소심에 계속된 것은 2)의 무죄 부분뿐이다.

소결항소심의 심판 대상은 2)의 무죄 부분에 한정되고, 1)의 유죄 부분은 이미 확정되어 손댈 수 없다.

쟁점 37항소심의 구체적 조치 — 무죄 부분만 파기자판과 사후적 경합범 처리5점

문제 지문

“A의 신용카드 관련 범행에 대해서는 유죄를 인정하였으나”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“검사만 2)의 무죄 선고 부분에 대해 항소하였고 항소심 법원이 검사의 항소가 이유 있다고 판단하였다면, 항소심 법원의 조치는”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리항소법원은 항소이유가 있다고 인정한 때에는 원심판결을 파기하고 다시 판결하여야 한다(형사소송법 제364조 제6항). 경합범 중 무죄 부분만 상소된 경우에는 무죄 부분만을 파기하여야 한다(대법원 1992. 1. 21. 선고 91도1402 전원합의체 판결). 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정 전에 범한 죄는 형법 제37조 후단의 경합범이다. 이에 대하여 형을 선고할 때에는 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하고, 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다(형법 제39조 제1항). (형사소송법 제364조 제6항; 형법 제37조 후단, 제39조 제1항)

사안의 적용항소심은 검사의 항소가 이유 있다고 보았으므로 제1심판결 중 2) 무죄 부분만을 파기하고, 그 부분에 대하여 유죄를 인정하여 형을 선고하여야 한다. 1) 유죄 부분까지 함께 파기하여 하나의 형을 다시 정하는 것은 허용되지 않는다. 1) 부분에 금고 이상의 형이 선고되어 확정되었다면, 2)는 그 판결확정 전에 범한 죄로서 형법 제37조 후단 경합범이 되므로, 항소심은 제39조 제1항에 따라 확정된 1)과 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형을 정한다(필요하면 감경·면제). 반면 1) 부분이 벌금형으로 확정되었다면 제37조 후단 경합범이 되지 않으므로, 항소심은 2)에 대하여 독립하여 형을 정한다. 다만 사실관계 (1)에서 보았듯이 2)는 실체법상 범인도피교사죄가 성립하지 않는다는 점에서 검사의 항소가 이유 있다는 설문의 전제 자체는 의문이다.

소결항소심은 2) 무죄 부분만 파기자판하여 유죄를 선고하되, 1) 부분이 금고 이상의 형으로 확정되었다면 그와의 사후적 경합범으로 보아 형법 제39조 제1항에 따라 형을 정하고, 벌금형으로 확정되었다면 2)에 대하여 독립하여 형을 정한다.

제2문 문제 4 — 고등법원 보석취소결정에 대한 불복과 효력10점

쟁점 38고등법원 보석취소결정에 대한 불복방법 — 재항고(즉시항고)5점

문제 지문

“제1심 법원에서 보석상태로 재판을 받던 甲에 대하여 항소심인 고등법원이 보석허가결정을 취소하자 甲은 검사의 집행지휘에 따라 구치소에 수감되었다”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“법원의 보석취소결정에 대한 甲의 이의제기 방법과 그 효력은”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리법원은 피고인이 도망하거나 죄증을 인멸할 염려가 있다고 믿을 만한 충분한 이유가 있는 때 등에는 보석을 취소할 수 있다(형사소송법 제102조 제2항). 제1심 법원의 보석취소결정에는 보통항고를 할 수 있다(제403조 제2항). 그러나 고등법원의 결정에 대해서는 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있음을 이유로 하는 때에 한하여 대법원에 즉시항고(재항고)를 할 수 있다(제415조). 즉시항고의 제기기간은 7일이다(제405조). (형사소송법 제102조 제2항, 제415조, 제405조)

사안의 적용甲에 대한 보석취소결정은 항소심인 고등법원이 하였다. 고등법원의 결정에는 항고법원이 따로 없으므로 보통항고는 할 수 없다. 甲은 그 결정이 재판에 영향을 미친 법령 위반이 있음을 이유로 하는 경우에만 결정 고지일로부터 7일 이내에 대법원에 재항고(즉시항고)를 할 수 있다. 단순히 도망 염려가 없다는 사실오인 주장만으로는 적법한 재항고 이유가 되지 않는다.

소결甲은 법령 위반을 이유로 7일 이내에 대법원에 재항고(형사소송법 제415조의 즉시항고)를 제기하여야 한다.

쟁점 39재항고의 효력 — 집행정지효의 부정5점

문제 지문

“제1심 법원에서 보석상태로 재판을 받던 甲에 대하여 항소심인 고등법원이 보석허가결정을 취소하자 甲은 검사의 집행지휘에 따라 구치소에 수감되었다”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“법원의 보석취소결정에 대한 甲의 이의제기 방법과 그 효력은”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리즉시항고는 원칙적으로 제기기간 내와 그 제기가 있는 때에 재판의 집행을 정지하는 효력이 있다(형사소송법 제410조). 보통항고는 집행정지 효력이 없되 법원의 결정으로 집행을 정지할 수 있다(제409조). 대법원은 고등법원이 한 보석취소결정에 대한 재항고에는 집행정지의 효력을 인정할 수 없다고 한다. 제1심 보석취소결정에 대한 보통항고에 집행정지효가 없는 것과 균형을 맞추고, 석방된 피고인의 신병을 신속히 확보하며 항소심 절차를 조속히 안정시키려는 제415조의 취지를 고려한 것이다. 또한 고등법원이 보석취소결정을 고지할 때 재항고 관련 사항을 고지할 의무도 없다고 하였다(대법원 2020. 10. 29.자 2020모633 결정). (형사소송법 제409조, 제410조, 제415조)

사안의 적용甲이 재항고를 제기하더라도 보석취소결정의 집행은 정지되지 않는다. 검사의 집행지휘에 따른 구치소 수감은 적법하게 유지되고, 甲은 재항고 제기만으로 석방을 구할 수 없다. 재항고가 받아들여져 원결정이 파기되어야 비로소 석방될 수 있고, 그 전에 별도로 집행정지 결정을 받을 수 있는지는 법원의 재량에 맡겨진다(제409조 단서).

소결甲의 재항고에는 집행정지의 효력이 없으므로 甲은 재항고 결과가 나올 때까지 구금 상태가 유지된다.

제2문 문제 5 — 상습범 신설 전 범행 추가와 공소장변경15점

쟁점 40상습범 신설 전 행위에 신설 상습범 규정을 적용할 수 있는지5점

문제 지문

“甲이 2020. 5. 20. 15세인 C에게 C 자신의 신체 일부를 노출한 사진을 촬영하도록 하였고”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(법률 제12329호, 2020. 6. 2. 개정되기 전의 것)”제2문 · 참조조문 · 원문에서 보기

“제11조(아동·청소년이용음란물의 제작·배포 등) ① 아동·청소년이용음란물을 제작·수입 또는 수출한 자는 무기징역 또는 5년 이상의 유기징역에 처한다”제2문 · 참조조문 · 원문에서 보기

근거 법리범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의한다(형법 제1조 제1항). 애초에 죄가 되지 않던 행위를 구성요건의 신설로 포괄일죄의 처벌대상으로 삼는 경우에는, 신설된 포괄일죄 처벌법규가 시행되기 이전의 행위에 대해 신설 법규를 적용하여 처벌할 수 없다. 이는 신설된 처벌법규가 상습범을 처벌하는 구성요건인 경우에도 마찬가지이다(대법원 2022. 12. 29. 선고 2022도10660 판결). (형법 제1조 제1항; 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 개정 전) 제11조 제1항)

사안의 적용설문의 참조조문처럼 2020. 6. 2. 개정 전 구법 제11조에는 상습 제작을 가중처벌하는 규정이 없었고, 상습범 처벌규정은 그 개정으로 신설되었다. 따라서 甲의 C에 대한 2020. 5. 20. 범행은 상습범 신설 전의 행위여서 상습 아동·청소년성착취물제작죄의 포괄일죄에 포함시킬 수 없다. 이는 행위시법인 구법 제11조 제1항의 아동·청소년이용음란물 제작죄로만 처벌할 수 있다.

소결C에 대한 범행은 신설 상습범의 포괄일죄를 이루지 못하고, 구법 제11조 제1항의 독립된 죄로서 기존 공소사실(상습범)과 실체적 경합관계에 있다.

쟁점 41공소장변경의 한계 — 공소사실의 동일성5점

문제 지문

“피고인은 2020. 6. 15.부터 2023. 2. 10.까지 상습으로 아동·청소년인 피해자 99명에게 신체의 전부 또는 일부를 노출한 사진을 촬영하도록 하는 등 총 999개의 아동·청소년성착취물인 사진 또는 동영상을 제작하였다”제2문 · 문제 5 · 원문에서 보기

“피고인은 2020. 5. 20.부터 2023. 2. 10.까지 상습으로 아동·청소년인 피해자 100명에게 신체의 전부 또는 일부를 노출한 사진을 촬영하도록 하는 등 총 1,000개의 아동·청소년성착취물인 사진 또는 동영상을 제작하였다”제2문 · 문제 5 · 원문에서 보기

근거 법리공소장변경은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서만 허용된다. 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 유지된다. 이를 판단할 때에는 피고인의 행위와 사회적 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다(대법원 2022. 12. 29. 선고 2022도10660 판결). 원래 포괄일죄의 일부를 이루는 행위라면 그 추가는 동일성 범위 안이지만, 별개의 죄로서 실체적 경합관계에 있는 사실의 추가는 동일성이 없다. (형사소송법 제298조 제1항)

사안의 적용검사는 기존 공소사실(2020. 6. 15.~2023. 2. 10. 상습 제작, 99명·999개)에 C에 대한 2020. 5. 20. 범행을 끼워 넣어 2020. 5. 20.부터 2023. 2. 10.까지 피해자 100명에게 총 1,000개를 제작하였다는 내용으로 변경하려 한다. 그러나 C에 대한 범행은 상습범 포괄일죄에 포함될 수 없는 별개의 구법 위반죄이므로, 기존 공소사실과 기본적 사실관계가 동일하다고 볼 수 없다. 규범적으로 보더라도 신설 상습범 규정을 소급 적용하는 결과를 막아야 하므로 동일성을 인정할 수 없다.

소결C 범행을 추가하는 공소장변경은 공소사실의 동일성이 없어 허용되지 않는다.

쟁점 42법원의 조치 — 공소장변경허가신청 기각과 추가기소5점

문제 지문

“C에 대한 범행을 추가하기 위하여”제2문 · 문제 5 · 원문에서 보기

“변경하는 취지의 공소장변경허가신청을 하였다면, 이러한 경우 법원의 조치는”제2문 · 문제 5 · 원문에서 보기

근거 법리공소사실의 동일성이 인정되지 않는 범죄사실을 공소사실로 추가하는 취지의 공소장변경신청이 있는 경우 법원은 그 변경신청을 기각하여야 한다(형사소송법 제298조 제1항)(대법원 2022. 12. 29. 선고 2022도10660 판결). 이 경우 검사는 그 범죄사실에 대하여 별도로 공소를 제기(추가기소)하여야 하고, 법원은 이를 병합하여 심리할 수 있다. (형사소송법 제298조 제1항, 제254조)

사안의 적용법원은 검사의 공소장변경허가신청을 기각하고, 기존 공소사실(2020. 6. 15. 이후 상습 제작 부분)에 대하여만 심리하여야 한다. 만약 법원이 이를 잘못 허가하여 C 범행까지 상습범의 포괄일죄로 유죄 판결하면, 이는 형법 제1조 제1항을 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 된다. C에 대한 범행을 처벌하려면 검사가 구법 제11조 제1항 위반죄로 추가기소하고, 법원은 이를 병합심리하여 경합범으로 처리하여야 한다.

소결법원은 공소장변경허가신청을 기각하여야 하고, C 범행은 검사의 추가기소로만 심판대상이 될 수 있다.

금답안 본문

═══ 사례형 리더 풀이 예시 ═══ [리더 풀이 예시 — 법무부가 공개한 모범답안이 아니라, 출제된 사실관계와 검증된 법령·판례에 기초해 작성한 예시 답안입니다.]

──────────────────────────────────────────────────────────── 제13회 변호사시험 형사법 사례형 답안 (총 200점) ────────────────────────────────────────────────────────────

〔출제 개관〕 제13회 변호사시험 형사법 사례형 제1문(100점)이다. 문제 1(45점)은 외삼촌 집 금괴 절취를 공모한 甲·乙·丙 사안이다. 주간 합동절도의 착수, 빈 금고(불능미수), 절도미수범의 준강도·강도상해, 현장 이탈자와 비현장 공모자의 책임 범위, 乙의 친족상도례와 진술조서상 고소를 묻는다. 문제 2(15점)는 불심검문 중 옷자락을 붙잡은 행위의 적법성과 준현행범·긴급체포 가능성을 묻는다. 문제 3(15점)은 살인미수 공동정범 중 丁의 중지미수(결과 방지·자의성)와 戊의 장애미수를 묻는다. 문제 4는 戊의 휴대전화 긴급압수·참여권 포기·비밀녹음 파일의 증거능력(17점)과, 내용 부인된 사경 피신조서에 갈음하여 丁의 경찰 진술을 쓰는 방법(조사자증언·탄핵증거, 8점)을 다룬다. 제13회 변호사시험 형사법 사례형 제2문(100점). 설문 1(55점)은 甲·乙의 지갑 합동절도, 乙의 절취 카드 예금 인출(절도·부정사용 여부), 처남 丙을 도구로 한 가방 구매(사기·신용카드부정사용의 간접정범), 丙의 시계 절취를 묻는다. 이어 공범의 허위진술 교사(범인도피교사·위계공무집행방해 불성립), 甲의 경찰관 상해(준강도 부정·특수공무집행방해치상)와 죄수를 묻는다. 설문 2(10점)는 별건 전자정보(성착취물)의 증거사용 요건, 설문 3(10점)은 경합범 일부상소와 항소심의 파기범위, 설문 4(10점)는 고등법원 보석취소결정에 대한 재항고와 집행정지효를 다룬다. 설문 5(15점)는 상습범 신설 전 범행을 추가하는 공소장변경의 허부를 묻는다.

■ 제1문 문제 1 — 甲·乙·丙의 죄책 〔배점 45점〕

1. 합동절도(특수절도)의 '합동' — 甲과 丙의 현장 협동 (근거: 형법 제331조 제2항, 제342조) 가. 법리 — 형법 제331조 제2항 후단의 합동절도는 2인 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취한 경우이다. 합동범은 주관적 요건으로서 공모 외에 객관적 요건으로서 현장에서의 실행행위 분담을 요하나, 이 실행행위의 분담은 반드시 동시에 동일 장소에서 실행행위를 특정하여 분담하는 것만을 뜻하는 것이 아니라 시간적으로나 장소적으로 서로 협동관계에 있다고 볼 수 있으면 충분하다(대법원 1992. 7. 28. 선고 92도917 판결). 특수절도의 미수범은 제342조로 처벌된다. 나. 사안의 적용 — 甲·乙·丙은 A의 금괴를 훔쳐 나누어 갖기로 공모하였다. 범행 당일 丙은 A의 집 비밀번호를 눌러 문을 열어 주고 문 앞에서 망을 보았고, 甲은 집 안으로 들어가 금고를 찾아 열었다. 丙의 출입문 개방과 망보기는 甲의 집 안 물색행위와 같은 시간에 같은 현장에서 이루어진 것으로, 서로 시간적·장소적 협동관계에 있다. 다. 결론 — 甲과 丙 사이에는 합동관계가 인정되므로, 두 사람에게는 특수절도(합동절도)죄의 구성요건 중 '합동'이 충족된다.

2. 주간 합동절도의 실행의 착수 시기와 주거침입과의 죄수 (근거: 형법 제331조 제2항, 제342조, 제319조 제1항, 제37조) 가. 법리 — 형법 제331조 제2항의 특수절도에서 주거침입은 구성요건이 아니므로, 절도범인이 그 범행수단으로 주거침입을 한 경우 그 주거침입행위는 절도죄에 흡수되지 아니하고 별개로 주거침입죄를 구성하여 절도죄와는 실체적 경합의 관계에 있다. 또 2인 이상이 합동하여 야간이 아닌 주간에 절도의 목적으로 타인의 주거에 침입하였다 하여도 아직 절취할 물건의 물색행위를 시작하기 전이라면 특수절도죄의 실행에 착수한 것으로 볼 수 없다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도9667 판결). 나. 사안의 적용 — 범행은 10:00경, 즉 주간에 이루어졌으므로 주거에 들어간 것만으로는 특수절도의 실행의 착수가 없다. 그러나 甲은 A의 집 안으로 들어가 금고를 찾아 열었고, 금고가 비자 계속하여 금괴를 찾았다. 이는 절취할 물건을 찾는 물색행위이므로 이때 특수절도의 실행에 착수하였다. 한편 A의 집에 들어간 행위는 특수절도에 흡수되지 않고 별도의 주거침입죄가 된다. 다. 결론 — 특수절도의 실행의 착수는 甲이 금고를 찾아 연 물색행위 시에 인정되고, 주거침입죄는 특수절도(미수)와 별개로 성립하여 실체적 경합 관계에 선다.

3. 목적물 부존재(빈 금고) — 장애미수와 불능미수의 구별 (근거: 형법 제25조, 제27조, 제342조) 가. 법리 — 형법 제27조의 불능미수는 행위자에게 범죄의사가 있고 실행의 착수라고 볼 수 있는 행위가 있지만 실행의 수단이나 대상의 착오로 처음부터 구성요건이 충족될 가능성이 없는 경우이다. 장애미수(제25조)는 실행의 착수 당시 기수가 성립할 가능성이 있었다는 점에서 처음부터 기수 가능성이 객관적으로 배제되는 불능미수와 구별되고, 불능범과 구별되는 불능미수의 '위험성'은 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 결과 발생의 가능성이 있는지 여부를 따져야 한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결). 한편 판례는 소매치기가 피해자의 주머니에 손을 넣었으나 그 안에 금품이 들어 있지 않았던 사안에서, 절도라는 결과 발생의 위험성을 충분히 내포하고 있다는 이유로 절도미수를 인정하였다(대법원 1986. 11. 25. 선고 86도2090 판결). 이는 객체가 없는 경우에도 장애미수를 인정한 취지로 이해된다. 나. 사안의 적용 — A는 금괴를 이미 오래전에 처분하였으므로, 사건 당시 금고 안에는 아무것도 없었다. 금괴를 절취한다는 결과는 착수 당시부터 객관적으로 불가능하였으므로 대상의 착오로 결과 발생이 불가능한 경우에 해당한다. 그러나 甲 등이 인식한 사정, 즉 외삼촌 A의 집 안 금고에 금괴가 있다는 조카 乙의 정보를 기초로 일반인이 판단하면 금고에서 금괴를 절취할 가능성은 충분히 있었으므로 위험성이 인정된다. 반면 판례(86도2090)처럼 객체가 없는 경우에도 결과 발생의 위험성을 이유로 절도미수를 인정하는 태도에 따르면, 이 사안은 특수절도의 장애미수(제25조)가 된다. 어느 견해에 의하더라도 특수절도의 미수범(제342조)으로 처벌된다는 점에는 차이가 없고, 불능미수로 보면 형을 감경 또는 면제할 수 있다는 점만 달라진다. 다. 결론 — 甲·丙(및 乙)의 특수절도는 대상의 착오로 결과 발생이 불가능하였으나 위험성이 있으므로 특수절도의 불능미수(제331조 제2항, 제342조, 제27조)가 된다. 판례의 태도에 따르면 특수절도의 장애미수(제331조 제2항, 제342조, 제25조)가 되며, 두 견해의 차이는 형의 면제가 가능한지에 있을 뿐이다.

4. 甲의 준강도 — 절도미수범의 주체성과 기수·미수의 기준 (근거: 형법 제335조, 제342조) 가. 법리 — 형법 제335조의 '절도'는 절도기수범과 절도미수범을 모두 포함한다(대법원 1990. 2. 27. 선고 89도2532 판결). 준강도죄의 기수 여부는 절도행위의 기수 여부를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2004. 11. 18. 선고 2004도5074 전원합의체 판결). 체포를 면탈할 목적의 폭행은 상대방의 반항을 억압할 정도여야 하며, 피해자의 추적을 억압할 정도이면 충분하다(대법원 1991. 11. 26. 선고 91도2267 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 특수절도의 실행에 착수한 절도미수범으로서 준강도의 주체가 된다. 甲은 계속하여 금괴를 찾던 중, 즉 절도의 실행 중에 A에게 발각되었고, 자신을 붙잡으려는 A의 얼굴을 주먹으로 때리고 도망쳤다. 이는 체포를 면탈할 목적으로 한 폭행이고, 얼굴을 가격하여 코피가 나게 한 정도라면 A의 추적·체포를 억압할 정도에 이른다. 다만 절취행위가 미수에 그쳤으므로 준강도는 미수에 해당한다. 다. 결론 — 甲에게는 준강도의 구성요건이 충족되며, 절도가 미수이므로 준강도미수(제335조, 제342조)에 해당한다. 다만 아래와 같이 상해가 발생하였으므로 강도상해죄로 의율된다.

5. 甲의 강도상해죄 성립 — 강취 미수와 강도상해의 기수 (근거: 형법 제337조, 제335조, 제319조 제1항, 제37조) 가. 법리 — 형법 제337조의 강도상해·치상죄는 재물강취의 기수와 미수를 불문하고 범인이 강도범행의 기회에 사람을 상해하거나 치상하게 되면 성립한다(대법원 1986. 9. 23. 선고 86도1526 판결). 준강도가 사람을 상해한 때에도 강도상해죄가 성립하고(대법원 1990. 2. 27. 선고 89도2532 판결), 약 2주일간의 치료를 요하는 타박·부종 등으로 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되었다면 강도상해죄의 상해에 해당한다(대법원 2002. 1. 11. 선고 2001도5925 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 준강도의 주체로서 체포를 면탈하기 위하여 A의 얼굴을 주먹으로 때려 2주간의 치료를 요하는 비강출혈상을 입혔다. 이 상해는 폭행으로 인하여 A의 생리적 기능에 장애를 초래한 것으로서 강도상해죄의 상해에 해당하고, 甲은 폭행의 고의로 직접 상해를 일으켰다. 재물 취득은 미수에 그쳤으나 강도상해죄는 재물강취의 기수·미수를 불문하므로 강도상해죄의 기수가 된다. 준강도미수는 강도상해에 흡수된다. 주거침입은 강도상해의 구성요건이 아니므로 별도로 성립한다. 丙과 공동하여 침입하였으므로 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 제1호의 공동주거침입이 문제될 수 있다. 다. 결론 — 甲은 강도상해죄(제337조)의 기수와 주거침입죄(제319조 제1항, 공동하였으므로 폭력행위처벌법 제2조 제2항 제1호)의 죄책을 지고, 두 죄는 실체적 경합(제37조)이다.

6. 丙의 현장 이탈 — 실행 착수 후의 공모관계 이탈 (근거: 형법 제30조, 제331조 제2항, 제342조) 가. 법리 — 공동정범은 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하다. 공모자 중 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여 공동정범으로서의 책임을 지지 않으나, 공모관계에서의 이탈은 공모자가 담당한 기능적 행위지배를 해소하는 것이 필요하다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1274 판결). 따라서 이미 실행에 착수한 이후의 이탈은 공동정범의 책임을 면하게 하지 못한다. 나. 사안의 적용 — 丙은 문을 열어 주고 망을 보았으며, 甲이 금고를 찾아 열어 특수절도의 실행에 착수한 이후에야 금고에 금괴가 없다는 문자메시지를 받고 현장을 떠났다. 丙의 이탈은 실행의 착수 이후의 것일 뿐 아니라, 甲의 범행을 저지하는 등 자신이 기여한 행위지배를 해소하려는 조치도 없었다. 또 丙이 떠난 것은 금괴가 없다는 외부적 사정 때문이므로 자의에 의한 중지(제26조)로 볼 여지도 없다. 다. 결론 — 丙은 공모관계에서 이탈하였다고 볼 수 없으므로 甲과 함께 특수절도미수죄와 주거침입죄(공동주거침입)의 죄책을 진다.

7. 乙·丙이 甲의 준강도·상해에 대하여 책임을 지는지 — 예견가능성 (근거: 형법 제30조, 제335조, 제337조, 제15조 제2항) 가. 법리 — 공모합동하여 절도를 한 경우 범인 중의 하나가 체포를 면탈할 목적으로 폭행을 하여 상해를 가한 때에는 나머지 범인도 이를 예기하지 못한 것으로 볼 수 없다면 강도상해죄의 죄책을 면할 수 없다. 그러나 다른 공모자의 폭행행위에 대하여 사전양해나 의사의 연락이 전혀 없었고, 범행장소가 빈 곳으로 알고 있었으며, 망을 보다가 도주한 이후에 공범이 폭행·상해를 가한 경우에는 그 폭행행위를 전연 예기할 수 없었다고 보아 준강도상해죄의 공동책임을 지울 수 없다(대법원 1984. 2. 28. 선고 83도3321 판결). 반면 특수절도 범인들이 발각되어 각기 다른 길로 도주하다가 그중 1인이 체포를 면탈하려고 폭행·상해한 경우에는 나머지 범인도 이를 전연 예기하지 못한 것으로 볼 수 없다(대법원 1984. 10. 10. 선고 84도1887 판결). 나. 사안의 적용 — 乙·丙·甲의 공모 내용은 乙이 'A가 출장 중이라 집이 비어 있으니 금괴를 훔쳐 나누어 갖자'고 제안한 대로 빈 집에서 금괴를 훔치는 것이었다. 폭행·협박에 관한 사전 양해나 의사연락은 없었다. 乙은 처음부터 자신의 오피스텔에 남아 있었고, 丙은 망을 보던 중 甲에게 진행상황을 묻는 문자메시지를 보내 금고 안에 금괴가 없다는 답을 받고 甲이 집에서 나오기 전에 이미 현장을 떠났다. 문제는 丙이 떠난 때가 甲의 발각·폭행 전인지 밝히지 않으나, 甲이 금괴를 계속 찾던 중 문자를 주고받은 경위에 비추어 폭행 전에 떠난 것으로 보고 판단한다. 甲의 폭행은 출장이 연기되어 마침 침실에 있던 A에게 발각되면서 비로소 생긴 돌발 상황이었다. 이는 범행이 발각되어 함께 도주하던 중 일어난 84도1887 사안과 달리, 빈 가게로 알고 망을 보다가 먼저 떠난 뒤 공범이 폭행한 83도3321 사안과 구조가 같다. 따라서 乙과 丙은 甲의 폭행을 예기할 수 없었다고 봄이 타당하다. 다. 결론 — 乙과 丙은 甲의 준강도 및 강도상해에 대하여 공동정범의 책임을 지지 않고, 공모한 범위인 특수절도미수(및 주거침입)의 한도에서만 책임을 진다(丙이 甲의 폭행 당시까지 문 앞에서 망을 보고 있었다면 84도1887 사안에 가까워 丙의 예견가능성이 인정될 여지가 있다).

8. 乙의 합동절도의 공동정범 성립 — 현장에 없는 공모자 (근거: 형법 제30조, 제331조 제2항, 제342조, 제319조 제1항) 가. 법리 — 3인 이상의 범인이 합동절도의 범행을 공모한 후 적어도 2인 이상의 범인이 범행 현장에서 시간적·장소적으로 협동관계를 이루어 절도의 실행행위를 분담하여 절도 범행을 한 경우에는, 공모에는 참여하였으나 현장에서 실행행위를 직접 분담하지 아니한 다른 범인도 위 2인 이상의 범인의 행위를 자기 의사의 수단으로 하여 합동절도의 범행을 하였다고 평가할 수 있는 정범성의 표지를 갖추고 있는 한 합동절도의 공동정범이 된다(대법원 1998. 5. 21. 선고 98도321 전원합의체 판결). 나. 사안의 적용 — 乙은 범행을 먼저 제안하였고, A의 집 비밀번호, 금고의 위치와 비밀번호, CCTV가 없는 도주로까지 상세한 정보와 범행 계획을 제공하였다. 범행 당일에도 계획대로 오피스텔에 남아 있었다. 범행의 핵심 정보를 독점적으로 제공하고 계획을 주도한 乙은 현장에서 합동한 甲·丙의 행위를 자기 의사의 수단으로 이용한 것이고, 그 기여는 본질적이므로 기능적 행위지배가 인정된다. 같은 이유로 乙은 甲·丙의 주거침입에 대하여도 공모공동정범의 책임을 진다. 다. 결론 — 乙은 합동절도(특수절도)미수죄의 공동정범 및 주거침입죄의 공동정범으로서 죄책을 진다.

9. 乙에 대한 친족상도례와 고소의 적법성 (근거: 형법 제344조, 제328조 제2항(시험 시점), 민법 제777조, 형사소송법 제237조) 가. 법리 — 절도죄(특수절도 및 그 미수 포함)에는 제344조에 의하여 제328조가 준용된다. 시험 시점의 제328조 제2항은 제1항(직계혈족·배우자·동거친족·동거가족 또는 그 배우자) 이외의 친족 간의 범행을 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 상대적 친고죄로 정하고, 제3항은 신분관계가 없는 공범에게는 이를 적용하지 않는다. 친고죄의 고소는 서면뿐 아니라 구술로도 할 수 있고, 수사기관이 고소권자를 증인 또는 피해자로서 신문한 경우에 그 진술에 범인의 처벌을 요구하는 의사표시가 포함되어 있고 그 의사표시가 조서에 기재되면 고소는 적법하다(대법원 2011. 6. 24. 선고 2011도4451 판결). 나. 사안의 적용 — A는 乙의 외삼촌으로서 3촌 혈족이므로 민법 제777조의 친족이고, 乙과 동거하고 있다는 사정이 없으므로 제328조 제2항이 적용된다. 따라서 乙의 특수절도미수는 상대적 친고죄가 된다(주거침입죄에는 친족상도례가 준용되지 않는다). 甲과 丙은 A와 친족관계가 없으므로 제328조 제3항에 따라 친족상도례가 적용되지 않는다. 그런데 A는 경찰 조사에서 '甲, 乙, 丙에 대한 처벌을 원한다'고 진술하였고 경찰관이 이를 진술조서에 기재하였으므로 乙에 대한 적법한 고소가 있다. 다. 결론 — 乙의 특수절도미수죄는 상대적 친고죄이나 적법한 고소가 있으므로 소추에 장애가 없다. 결국 乙은 특수절도미수죄와 주거침입죄의 실체적 경합범으로 처벌된다. 현행 제328조(2025. 12. 31. 개정)는 제2항을 삭제하고 제1항에서 피해자의 친족인 경우를 일률적으로 친고죄로 정하므로, 현행법에 의하더라도 乙의 특수절도미수는 친고죄이고 A의 진술조서상 고소로 소추요건이 충족되어 결론은 같다.

▷ 관련 판례: 대법원 1992. 7. 28. 선고 92도917 판결 판시요지: 가. 공범인 공동피고인의 진술의 증거능력 나. 합동범의 객관적 요건인 실행행위의 분담의 의미 다. 강도행위가 야간에 주거에 침입하여 이루어지는 특수강도죄의 실행의 착수시기. 절도범인 또는 강도범인이 체포를 면탈할 목적으로 경찰관에게 폭행(협박)을 가한 경우 준강도죄 또는 강도죄와 공무집행방해죄의 죄수 라. 강도강간미수가 중지범의 요건인 자의성을 결여하였다고 본 사례 【판결요지】 가. 형사소송법 제310조의 피고인의 자백에는 공범인 공동피고인의 진술은포함되지 않으며, 이러한 공동피고인의 진술에 대하여는 피고인의 반대신문권이 보장되어 있어 독립한 증거능력이 있다. 나. 합동범은 주관적 요건으로서 공모 외에 객관적 요건으로서 현장에서의 실행행위의 분담을 요하나 이 실행행위의 분담은 반드시 동시에 동일장소에서 실… ▷ 관련 판례: 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도9667 판결 판시요지: [1] 형법 제331조 제2항의 특수절도에서 절도범인이 그 범행수단으로 주거에 침입한 경우, 특수절도죄와 주거침입죄와의 죄수관계(=실체적 경합) 및 특수절도죄의 실행의 착수 시기(=물색행위시) [2] ‘주간에’ 아파트 출입문 시정장치를 손괴하다가 발각되어 도주한 피고인들이 특수절도미수죄로 기소된 사안에서, ‘실행의 착수’가 없었다는 이유로 형법 제331조 제2항의 특수절도죄의 점에 대해 무죄를 선고한 원심 판단을 수긍한 사례 【판결요지】 [1] 형법 제331조 제2항의 특수절도에 있어서 주거침입은 그 구성요건이 아니므로, 절도범인이 그 범행수단으로 주거침입을 한 경우에 그 주거침입행위는 절도죄에 흡수되지 아니하고 별개로 주거침입죄를 구성하여 절도죄와는 실체적 경합의 관계에 있게 되고, 2인 이상이 합동하여… ▷ 관련 판례: 대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 판시요지: [1] 준강간죄에서 ‘고의’의 내용 [2] 피고인이 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 그러한 상태를 이용하여 간음할 의사로 피해자를 간음하였으나 피해자가 실제로는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않은 경우, 준강간죄의 불능미수가 성립하는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 형법 제297조는 "폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다."라고 규정하고, 제299조는 "사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의2 및 제298조의 예에 의한다."라고 규정하고 있다. 형법은 폭행 또는 협박의 방법이 아닌 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음한 행위를 강간죄에 준하여 처벌하고 있으므로, 준강간의 … ▷ 관련 판례: 대법원 1990. 2. 27. 선고 89도2532 판결 판시요지: 절도미수범이 준강도 내지 강도상해죄의 주체가 될 수 있는지 여부(적극) 【판결요지】 형법 제335조의 조문 가운데 "절도" 운운함은 절도기수범과 절도미수범을 모두 포함하는 것이고, 준강도가 사람을 상해했을 때에는형법 제337조의 강도상해죄가 성립된다. ▷ 관련 판례: 대법원 2004. 11. 18. 선고 2004도5074 전원합의체 판결 판시요지: [1] 준강도죄의 미수·기수의 판단 기준 [2] 절도미수범이 체포를 면탈할 목적으로 폭행한 행위에 대하여 준강도미수죄로 의율한 원심판결을 수긍한 사례 【판결요지】 [1] [다수의견] 형법 제335조에서 절도가 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 때에 준강도로서 강도죄의 예에 따라 처벌하는 취지는, 강도죄와 준강도죄의 구성요건인 재물탈취와 폭행·협박 사이에 시간적 순서상 전후의 차이가 있을 뿐 실질적으로 위법성이 같다고 보기 때문인바, 이와 같은 준강도죄의 입법 취지, 강도죄와의 균형 등을 종합적으로 고려해 보면, 준강도죄의 기수 여부는 절도행위의 기수 여부를 기준으로 하여 판단하여야 한다. [별개의견] 폭행·협박행위를 기준으로 하여 준강도죄의 미수범을 … ▷ 관련 판례: 대법원 1991. 11. 26. 선고 91도2267 판결 판시요지: 합동절도범행 도중에, 공범 중 1인이 체포면탈의 목적으로 피해자를 폭행하여 상처를 입게 함으로써 추적을 할 수 없게 한 경우의 강도상해의 성부(적극) 【판결요지】 피고인들이 합동하여 절도범행을 하는 도중에, 사전에 구체적인 의사연락이 없었다고 하여도, 피고인이 체포를 면탈할 목적으로 피해자를 힘껏 떠밀어 콘크리트바닥에 넘어뜨려 상처를 입게 함으로써 추적을 할 수 없게 한 경우, 폭행의 정도가 피해자의 추적을 억압할 정도의 것이었던 이상 피고인들은 강도상해의 죄책을 면할 수 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 1986. 9. 23. 선고 86도1526 판결 판시요지: 재물강취의 미수와 강도상해 및 강도치상죄의 성부 【판결요지】 형법 제337조의 강도상해, 치상죄는 재물강취의 기수와 미수를 불문하고 범인이 강도범행의 기회에 사람을 상해하거나 치상하게 되면 성립하는 것이다. ▷ 관련 판례: 대법원 2002. 1. 11. 선고 2001도5925 판결 판시요지: 강도상해죄에 있어서의 상해에 해당한다고 한 사례 【판결요지】 피해자가 범행 당일 우측 두부 타박으로 인한 피하출혈, 부종 및 찰과상, 두정부와 우측 발목 타박으로 부종과 동통 소견이 있어 약 2주일간의 치료를 요한다는 내용의 상해진단서를 발급 받았고, 가해자가 범행 당시 주먹으로 머리를 1회 때리고 피해자의 발을 걸어 넘어뜨린 후 발로 가슴을 1회 걷어 차 피해자가 위와 같은 상처를 입었다면 이로 인하여 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래된 것이라고 볼 수 있어 강도상해죄를 구성하는 상해에 해당한다고 한 사례. ▷ 관련 판례: 대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1274 판결 판시요지: [1] 공동정범의 성립요건 [2] 공모에 주도적으로 참여한 공모자가 공모관계에서 이탈하여 공동정범으로서 책임을 지지 않기 위한 요건 [3] 다른 3명의 공모자들과 강도 모의를 주도한 피고인이, 다른 공모자들이 피해자를 뒤쫓아 가자 단지 "어？"라고만 하고 더 이상 만류하지 아니하여 공모자들이 강도상해의 범행을 한 사안에서, 피고인이 그 공모관계에서 이탈하였다고 볼 수 없다고 한 사례 【판결요지】 [1] 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는… ▷ 관련 판례: 대법원 1984. 2. 28. 선고 83도3321 판결 판시요지: 가. 절도의 공모자중 1인이 체포를 일탈할 목적으로 폭행하여 상해를 가한 때 나머지 자의 죄책 나. 망을 보다가 도주한 후 다른 절도 공범자가 폭행.상해를 가한 경우 도주한 다른 절도공범자의 죄책 【판결요지】 가. 준강도가 성립하려면 절도가 절도행위의 실행중 또는 실행직후에 체포를 면탈할 목적으로 폭행, 협박을 한 때에 성립하고 이로써 상해를 가하였을 때에는 강도상해죄가 성립되는 것이고, 공모합동하여 절도를 한 경우 범인중의 하나가 체포를 면탈할 목적으로 폭행을 하여 상해를 가한 때에는 나머지 범인도 이를 예기하지 못한 것으로 볼 수 없다면 강도상해죄의 죄책을 면할 수 없다. 나. 절도를 공모한 피고인이 다른 공모자 (갑)의 폭행행위에 대하여 사전양해나 의사의 연락이 전혀 없었고, 범행장소가 빈 가게로 알… ▷ 관련 판례: 대법원 1984. 10. 10. 선고 84도1887 판결 판시요지: 특수절도의 범인들이 범행후 서로 다른 길로 도주하다가 그중 1인이 체포를 면탈할 목적으로 폭행하여 상해를 가한 경우 나머지 범인의 죄책 【판결요지】 특수절도의 범인들이 범행이 발각되어 각기 다른 길로 도주하다가 그중 1인이 체포를 면탈할 목적으로 폭행하여 상해를 가한 때에는, 나머지 범인도 위 공범이 추격하는 피해자에게 체포되지 아니하려고 위와 같이 폭행할 것을 전연 예기하지 못한 것으로는 볼 수 없다 할 것이므로 그 폭행의 결과로 발생한 상해에 관하여형법 제337조,제335조의 강도상해죄의 책임을 면할 수 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 1998. 5. 21. 선고 98도321 전원합의체 판결 판시요지: 3인 이상이 합동절도를 모의한 후 2인 이상이 범행을 실행한 경우, 직접 실행행위에 가담하지 않은 자에 대한 공모공동정범의 인정 여부(적극) 【판결요지】 3인 이상의 범인이 합동절도의 범행을 공모한 후 적어도 2인 이상의 범인이 범행 현장에서 시간적, 장소적으로 협동관계를 이루어 절도의 실행행위를 분담하여 절도 범행을 한 경우에는 공동정범의 일반 이론에 비추어 그 공모에는 참여하였으나 현장에서 절도의 실행행위를 직접 분담하지 아니한 다른 범인에 대하여도 그가 현장에서 절도 범행을 실행한 위 2인 이상의 범인의 행위를 자기 의사의 수단으로 하여 합동절도의 범행을 하였다고 평가할 수 있는 정범성의 표지를 갖추고 있다고 보여지는 한 그 다른 범인에 대하여 합동절도의 공동정범의 성립을 부

■ 제1문 문제 2 — 옷자락을 붙잡은 행위의 적법성과 체포 방법 〔배점 15점〕

1. 불심검문 대상자와 정지를 위한 유형력 행사의 한계 (근거: 경찰관 직무집행법 제3조 제1항) 가. 법리 — 경찰관이 불심검문 대상자에 해당하는지는 불심검문 당시의 구체적 상황은 물론 사전에 얻은 정보나 전문적 지식 등에 기초하여 객관적·합리적인 기준에 따라 판단하여야 하나, 반드시 형사소송법상 체포나 구속에 이를 정도의 혐의가 있을 것을 요하지는 않는다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2011도13999 판결). 경찰관은 대상자에게 질문을 하기 위하여 범행의 경중, 범행과의 관련성, 상황의 긴박성, 혐의의 정도, 질문의 필요성 등에 비추어 목적 달성에 필요한 최소한의 범위 내에서 사회통념상 용인될 수 있는 상당한 방법으로 대상자를 정지시킬 수 있다(대법원 2012. 9. 13. 선고 2010도6203 판결). 나. 사안의 적용 — 경찰관은 '절도범은 30대 초반에 빨간색 뿔테안경을 착용하였고, 청바지에 흰색 티셔츠를 입었다.'라는 112 신고 내용을 토대로 근처를 탐문하다가 인상착의가 흡사한 甲을 발견하였으므로, 甲은 어떠한 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 사람이다. 강도상해라는 중대범죄가 발생한 직후라는 긴박성, 인상착의의 일치라는 혐의의 정도가 있었고, 甲은 정지 요구를 무시하고 도주하였다. 경찰관이 200m 가량 추격하여 옷자락을 붙잡은 것은 도주하는 대상자를 정지시키기 위한 최소한의 유형력이다. 甲이 넘어진 것은 그에 따른 부수적 결과일 뿐 제압·연행을 목적으로 한 것이 아니다. 다. 결론 — 경찰관이 甲의 옷자락을 붙잡은 행위는 경찰관 직무집행법 제3조 제1항의 불심검문에 수반한 정지 행위로서 적법하다.

2. 준현행범인 체포의 요건과 고지 시기 (근거: 형사소송법 제211조 제2항, 제212조, 제213조의2, 제200조의5) 가. 법리 — 현행범인으로 체포하려면 행위의 가벌성, 범죄의 현행성·시간적 접착성, 범인·범죄의 명백성 외에 체포의 필요성, 즉 도망 또는 증거인멸의 염려가 있어야 하고, 그 판단은 체포 당시 상황을 기초로 한다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2011도3682 판결). 형사소송법 제211조 제2항 각 호(범인으로 불리며 추적되고 있을 때, 장물이나 흉기 등을 소지하고 있을 때, 신체나 의복류에 증거가 될 만한 뚜렷한 흔적이 있을 때, 누구냐고 묻자 도망하려고 할 때)에 해당하는 사람은 현행범인으로 보아 영장 없이 체포할 수 있다(대법원 2000. 7. 4. 선고 99도4341 판결). 체포의 이유와 변호인 선임권 등의 고지는 체포를 위한 실력행사 전에 하는 것이 원칙이나, 달아나는 피의자를 쫓아가 붙드는 경우에는 붙드는 과정에서 하거나 붙든 후 지체 없이 하면 된다(대법원 2000. 7. 4. 선고 99도4341 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 범행 장소에서 2km 떨어진 곳에서 발견되어 '범죄를 실행하고 난 직후의 사람'(제211조 제1항)으로 보기는 어렵다. 그러나 손과 소매 부분에 피가 묻어 있어 '신체나 의복류에 증거가 될 만한 뚜렷한 흔적'이 있고(제211조 제2항 제3호), 경찰관의 정지 요구를 무시하고 도주하였으며 붙잡힌 뒤에도 다시 도주하려 하였으므로 '누구냐고 묻자 도망하려고 할 때'에도 해당한다(같은 항 제4호). 甲이 재차 도주하려 하였으므로 도망의 염려라는 체포의 필요성도 있다. 경찰관은 체포하면서 그 자리에서 체포의 이유와 변호인 선임권 등을 고지하였으므로 절차도 적법하다. 다. 결론 — 甲은 제211조 제2항 제3호·제4호의 준현행범인으로서 제212조에 따라 영장 없이 체포할 수 있고, 이 사안의 체포는 그 요건과 절차를 갖추어 적법하다.

3. 긴급체포의 가능성 (근거: 형사소송법 제200조의3 제1항·제2항, 제200조의4 제1항) 가. 법리 — 긴급체포는 영장주의원칙에 대한 예외인 만큼 형사소송법 제200조의3 제1항의 요건, 즉 사형·무기 또는 장기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유, 증거인멸 또는 도망의 염려, 긴급을 요하여 지방법원판사의 체포영장을 받을 수 없을 것을 모두 갖춘 경우에 한하여 예외적으로 허용된다. 그 요건의 충족 여부는 사후에 밝혀진 사정이 아니라 체포 당시의 상황을 기초로 판단하며, 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있으나 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 위법하다(대법원 2002. 6. 11. 선고 2000도5701 판결). 나. 사안의 적용 — 甲에게 의심되는 강도상해죄(제337조)는 무기 또는 7년 이상의 징역에 해당하여 중대범죄 요건을 충족한다. 인상착의 일치와 손·소매의 혈흔으로 범죄의 상당한 혐의가 있고, 甲은 두 차례 도주를 시도하여 도망의 염려가 명백하다. 길에서 도주하는 甲에 대하여 체포영장을 받을 시간적 여유도 없었다. 따라서 긴급체포의 요건도 갖추어져 있다. 다만 긴급체포한 사법경찰관은 즉시 검사의 승인을 얻어야 하고(제200조의3 제2항), 피의자를 구속하고자 할 때에는 지체 없이 검사에게 구속영장을 신청하여 검사의 청구로 체포한 때부터 48시간 이내에 영장이 청구되어야 한다(제200조의4 제1항). 다. 결론 — 경찰관은 甲을 준현행범인으로 체포할 수 있을 뿐 아니라 긴급체포할 수도 있다. 실제 체포는 준현행범인 체포로서 적법하다.

▷ 관련 판례: 대법원 2014. 2. 27. 선고 2011도13999 판결 판시요지: 경찰관이 불심검문 대상자 해당 여부를 판단하는 기준 및 불심검문의 적법 요건과 내용 【판결요지】 경찰관직무집행법(이하 ‘법’이라고 한다)의 목적, 법 제1조 제1항, 제2항, 제3조 제1항, 제2항, 제3항, 제7항의 내용 및 체계 등을 종합하면, 경찰관이 법 제3조 제1항에 규정된 대상자(이하 ‘불심검문 대상자’라 한다) 해당 여부를 판단할 때에는 불심검문 당시의 구체적 상황은 물론 사전에 얻은 정보나 전문적 지식 등에 기초하여 불심검문 대상자인지를 객관적·합리적인 기준에 따라 판단하여야 하나, 반드시 불심검문 대상자에게 형사소송법상 체포나 구속에 이를 정도의 혐의가 있을 것을 요한다고 할 수는 없다. 그리고 경찰관은 불심검문 대상자에게 질문을 하기 위하여 범행의 경중, 범행과의 관련성, 상황의 긴박성,… ▷ 관련 판례: 대법원 2012. 9. 13. 선고 2010도6203 판결 판시요지: [1] 불심검문의 적법 요건 및 그 내용 [2] 검문 중이던 경찰관들이, 자전거를 이용한 날치기 사건 범인과 흡사한 인상착의의 피고인이 자전거를 타고 다가오는 것을 발견하고 정지를 요구하였으나 멈추지 않아, 앞을 가로막고 검문에 협조해 달라고 하였음에도 불응하고 그대로 전진하자, 따라가서 재차 앞을 막고 검문에 응하라고 요구하였는데, 이에 피고인이 경찰관들의 멱살을 잡아 밀치는 등 항의하여 공무집행방해 등으로 기소된 사안에서, 경찰관들의 행위는 적법한 불심검문에 해당한다고 보아야 하는데도, 이와 달리 보아 피고인에게 무죄를 선고한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례 【판결요지】 [1] 경찰관직무집행법(이하 ‘법’이라 한다)의 목적, 법 제1조 제1항, 제2항, 제3조 제1항, 제2항, 제3항, 제… ▷ 관련 판례: 대법원 2011. 5. 26. 선고 2011도3682 판결 판시요지: [1] 현행범인을 체포하기 위하여 ‘체포의 필요성’이 있어야 하는지 여부(적극) 및 현행범인 체포 요건을 갖추지 못하여 위법한 체포에 해당하는지의 판단 기준 [2] 공무집행방해죄에서 ‘적법한 공무집행’의 의미 및 현행범인이 경찰관의 불법한 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 경찰관에게 상해를 가한 경우 ‘정당방위’의 성립 여부(적극) [3] 피고인이 경찰관의 불심검문을 받아 운전면허증을 교부한 후 경찰관에게 큰 소리로 욕설을 하였는데, 경찰관이 피고인을 모욕죄의 현행범으로 체포하려고 하자 피고인이 반항하면서 경찰관에게 상해를 가한 사안에서, 위 행위가 정당방위에 해당한다는 이유로, 피고인에 대한 ‘상해’ 및 ‘공무집행방해’의 공소사실을 무죄로 인정한 원심판단을 수긍한 사례 【판결요지】 [1] 현행범인은 누구… ▷ 관련 판례: 대법원 2000. 7. 4. 선고 99도4341 판결 판시요지: [1] 순찰 중이던 경찰관이 교통사고를 낸 차량이 도주하였다는 무전연락을 받고 주변을 수색하다가 범퍼 등의 파손상태로 보아 사고차량으로 인정되는 차량에서 내리는 사람을 발견한 경우, 준현행범으로 체포할 수 있다고 한 사례 [2] 사법경찰리가 현행범인의 체포 또는 긴급체포를 하기 위하여는 반드시 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 하는지 여부(적극) 및 그 시기 [3] 공무집행방해죄에 있어서 '공무집행'의 의미 및 현행범인이 적법절차를 준수하지 아니한 채 실력으로 자신을 연행하려고 한 경찰관에 대하여 폭행을 한 경우, 공무집행방해죄의 성립 여부(소극) [4] 상해죄의 성립요건으로 상해의 원인인 폭행에 대한 인식 외에 상해를 가할 의사의 존재까지 필요한지 여부… ▷ 관련 판례: 대법원 2002. 6. 11. 선고 2000도5701 판결 판시요지: [1] 긴급체포가 요건을 갖추지 못하여 위법한 체포에 해당하는 경우 및 위법한 체포에 의한 유치중에 작성된 피의자신문조서의 증거능력 유무(소극) [2] 뇌물죄에 있어서 수뢰자로 지목된 자가 수뢰사실을 시종일관 부인하고 있고 이를 뒷받침할 금융자료 등 물증이 없는 경우, 증뢰자의 진술만으로 유죄를 인정하기 위한 요건 [3] 증뢰자가 뇌물을 공여하였다는 검찰진술의 신빙성을 인정할 수 없다고 한 사례 【판결요지】 [1] 긴급체포는 영장주의원칙에 대한 예외인 만큼 형사소송법 제200조의3 제1항의 요건을 모두 갖춘 경우에 한하여 예외적으로 허용되어야 하고, 요건을 갖추지 못한 긴급체포는 법적 근거에 의하지 아니한 영장 없는 체포로서 위법한 체포에 해당하는 것이고, 여기서 긴급체포의 요건을 갖추었는지 여부는 사후에…

■ 제1문 문제 3 — 丁·戊의 죄책 〔배점 15점〕

1. 丁·戊의 살인미수죄의 공동정범 (근거: 형법 제250조 제1항, 제254조, 제30조) 가. 법리 — 공동정범은 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1274 판결). 나. 사안의 적용 — 丁과 戊는 B를 교통사고로 위장하여 살해하기로 마음먹었다. 丁은 1t 트럭을 렌트하고 戊의 옆자리에 동승하여 B를 함께 기다렸으며, 戊는 트럭의 속도를 올려 도로를 건너는 B를 강하게 충격하였다. 범행 도구의 준비, 동승, 실행의 분담이라는 역할 분담이 있으므로 기능적 행위지배가 인정된다. 확정적 살인의 고의로 실행행위를 마쳤으나 B는 구조되어 목숨을 건졌으므로 사망의 결과는 발생하지 않았다. 다. 결론 — 丁과 戊는 살인미수죄(제250조 제1항, 제254조)의 공동정범이다. 남은 문제는 각자에게 어떤 형태의 미수가 인정되는지이다.

2. 丁의 중지미수 — 실행미수에서의 결과 방지와 자의성 (근거: 형법 제26조) 가. 법리 — 범인이 자의로 실행에 착수한 행위를 중지하거나 그 행위로 인한 결과의 발생을 방지한 때에는 형을 감경 또는 면제한다(제26조). 실행행위가 이미 종료된 경우에는 결과 발생을 적극적으로 방지하여야 한다. 자의성은 일반의 경험상 범행의 수행에 장애가 되는 외부적 사정에 의하여 범행을 중지한 경우에는 인정되지 않는다(대법원 1992. 7. 28. 선고 92도917 판결). 공동정범의 경우 다른 공범의 범행을 중지하게 하지 아니한 채 자기만의 범의를 철회·포기하여도 중지미수로 인정될 수 없다(대법원 2005. 2. 25. 선고 2004도8259 판결). 따라서 공범 중 1인이 중지미수가 되려면 공동의 결과 발생 자체를 방지하여야 한다. 나. 사안의 적용 — 戊가 트럭으로 B를 강하게 충격함으로써 살인의 실행행위는 종료되었으므로, 丁이 중지미수가 되려면 B의 사망이라는 결과 발생을 방지하여야 한다. 丁은 119에 전화를 걸어 B의 구조를 요청하였고, 출동한 구조대가 B를 병원으로 이송하여 B가 가까스로 목숨을 건졌다. 丁의 신고가 결과 불발생의 원인이 되었으므로 결과방지행위와 결과 불발생 사이의 인과관계가 있고, 丁은 공범 戊의 행위로 인한 결과 발생까지 방지하였다. 丁이 신고한 동기는 후회와 B에 대한 연민이다. 발각의 두려움이나 범행 수행에 장애가 되는 외부적 사정이 있었던 것이 아니므로 자의성이 인정된다. 다. 결론 — 丁은 살인죄의 중지미수(제250조 제1항, 제254조, 제26조)로서 형이 필요적으로 감경 또는 면제된다.

3. 戊의 장애미수 — 중지미수 효과의 일신전속성 (근거: 형법 제25조, 제26조, 제250조 제1항, 제254조) 가. 법리 — 중지미수는 '자의로' 중지하거나 결과 발생을 방지한 자에게만 인정되는 인적 처벌감경·면제사유이므로, 공동정범 중 1인의 자의적 결과방지는 그 사람에게만 효력이 있고 이에 관여하지 않은 다른 공동정범은 장애미수(제25조)의 책임을 진다. 형법 제26조가 '범인이 자의로' 중지 또는 방지할 것을 요구하는 이상 자의성은 공범마다 개별적으로 판단한다. 나. 사안의 적용 — 戊는 丁의 구호 제안에 동의하지 않고 그곳을 떠났으며, B의 구조에 아무런 기여를 하지 않았다. B가 살아난 것은 戊의 의사와 무관한 丁의 신고와 구조대의 조치 때문이므로, 戊의 입장에서는 의외의 장애로 결과가 발생하지 않은 것이다. 사고 후 도주한 점은 도로교통법·특정범죄가중처벌법상 도주치상 등의 문제가 될 수 있으나 설문에 따라 논외로 한다. 다. 결론 — 戊는 살인미수죄(제250조 제1항, 제254조, 제25조)의 장애미수로서 책임을 지고, 丁의 중지미수의 효과는 戊에게 미치지 않는다.

▷ 관련 판례: 대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1274 판결 판시요지: [1] 공동정범의 성립요건 [2] 공모에 주도적으로 참여한 공모자가 공모관계에서 이탈하여 공동정범으로서 책임을 지지 않기 위한 요건 [3] 다른 3명의 공모자들과 강도 모의를 주도한 피고인이, 다른 공모자들이 피해자를 뒤쫓아 가자 단지 "어？"라고만 하고 더 이상 만류하지 아니하여 공모자들이 강도상해의 범행을 한 사안에서, 피고인이 그 공모관계에서 이탈하였다고 볼 수 없다고 한 사례 【판결요지】 [1] 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는… ▷ 관련 판례: 대법원 1992. 7. 28. 선고 92도917 판결 판시요지: 가. 공범인 공동피고인의 진술의 증거능력 나. 합동범의 객관적 요건인 실행행위의 분담의 의미 다. 강도행위가 야간에 주거에 침입하여 이루어지는 특수강도죄의 실행의 착수시기. 절도범인 또는 강도범인이 체포를 면탈할 목적으로 경찰관에게 폭행(협박)을 가한 경우 준강도죄 또는 강도죄와 공무집행방해죄의 죄수 라. 강도강간미수가 중지범의 요건인 자의성을 결여하였다고 본 사례 【판결요지】 가. 형사소송법 제310조의 피고인의 자백에는 공범인 공동피고인의 진술은포함되지 않으며, 이러한 공동피고인의 진술에 대하여는 피고인의 반대신문권이 보장되어 있어 독립한 증거능력이 있다. 나. 합동범은 주관적 요건으로서 공모 외에 객관적 요건으로서 현장에서의 실행행위의 분담을 요하나 이 실행행위의 분담은 반드시 동시에 동일장소에서 실… ▷ 관련 판례: 대법원 2005. 2. 25. 선고 2004도8259 판결 판시요지: 다른 공범의 범행을 중지하게 하지 아니한 채 자기만의 범의를 철회·포기한 경우, 중지미수의 인정 여부(소극)

■ 제1문 문제 4. 1) — 휴대전화 압수의 적법성과 녹음파일의 증거능력 〔배점 17점〕

1. 戊에 대한 긴급체포의 적법성 (근거: 형사소송법 제200조의3 제1항) 가. 법리 — 긴급체포의 요건 충족 여부는 체포 당시의 상황을 기초로 판단하고, 요건을 갖추지 못한 긴급체포는 영장주의에 위배되는 중대한 위법이므로 그 체포에 의한 유치 중에 수집된 증거는 특별한 사정이 없는 한 유죄의 증거로 할 수 없다(대법원 2002. 6. 11. 선고 2000도5701 판결). 나. 사안의 적용 — 戊에게 의심되는 살인미수죄는 사형·무기 또는 5년 이상의 징역에 해당하는 죄의 미수범으로서 장기 3년 이상의 죄이다. 공범 丁의 구체적 자백으로 범죄의 상당한 혐의가 있다. 戊는 범행 당일 평택항에서 중국으로 출국하려 하였으므로 도망의 염려가 있고, 출국 직전이어서 체포영장을 받을 시간적 여유가 없는 긴급성도 인정된다. 다. 결론 — 戊에 대한 긴급체포는 제200조의3 제1항의 요건을 모두 갖추어 적법하다. 따라서 그에 수반한 압수의 전제도 갖추어져 있다.

2. 긴급체포된 자의 소지 물건에 대한 영장 없는 압수 (근거: 형사소송법 제217조 제1항·제2항·제3항, 제216조 제1항 제2호) 가. 법리 — 검사 또는 사법경찰관은 긴급체포된 자가 소유·소지 또는 보관하는 물건에 대하여 긴급히 압수할 필요가 있는 경우에는 체포한 때부터 24시간 이내에 한하여 영장 없이 압수할 수 있고(제217조 제1항), 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있으면 지체 없이, 체포한 때부터 48시간 이내에 압수수색영장을 청구하여야 한다(같은 조 제2항). 압수 대상은 긴급체포의 사유가 된 범죄사실 수사에 필요한 최소한의 범위 내의 것이어야 하고, 이는 범죄사실의 내용과 성질, 물건의 형상·성질, 범죄사실과의 관련 정도와 증거가치, 인멸의 우려, 압수로 인한 불이익의 정도 등을 종합하여 객관적으로 판단한다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도2245 판결). 체포현장에서의 압수(제216조 제1항 제2호)도 가능하다. 나. 사안의 적용 — 경찰은 적법하게 긴급체포하면서 戊가 소지하던 휴대전화를 압수하였다. 휴대전화에는 공범 丁과의 연락·공모 내용이 저장되어 있을 개연성이 높아 살인미수 범죄사실과의 관련성과 증거가치가 크다. 戊가 출국하려던 상황이라 인멸의 우려도 컸으므로 긴급히 압수할 필요가 있었다. 압수는 체포 현장에서 체포와 동시에 이루어져 24시간 이내라는 요건을 충족하고, 경찰은 적법한 절차에 따라 사후영장을 발부받았다. 다. 결론 — 휴대전화의 영장 없는 압수는 제217조 제1항(또는 제216조 제1항 제2호)에 따른 것으로 적법하고, 사후영장도 받았으므로 계속 압수도 적법하다.

3. 휴대전화 전자정보 탐색·복원 절차와 피압수자의 참여권 (근거: 형사소송법 제219조, 제121조, 제122조, 제106조 제3항) 가. 법리 — 저장매체 또는 복제본을 수사기관 사무실 등으로 옮겨 복제·탐색·출력하는 일련의 과정에서는 피압수자나 변호인에게 참여의 기회를 보장하고 혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하여야 한다. 그러한 조치가 취해지지 않았다면 피압수자 측이 참여하지 아니한다는 의사를 명시적으로 표시하였거나 절차 참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되었다고 볼 수 없을 정도에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 압수·수색이 적법하다고 평가할 수 없다(대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정). 나. 사안의 적용 — 戊는 조사 과정에서 휴대전화 분석 절차에는 참여하지 않겠다고 하였다. 이는 피압수자가 참여하지 아니한다는 의사를 명시적으로 표시한 경우에 해당한다. 따라서 戊의 참여 없이 녹음파일을 복구·탐색하였더라도 참여권을 침해한 위법이 없다. 복구된 녹음파일은 丁과 戊의 범행 공모 대화로서 살인미수 혐의사실과 관련된 정보이므로 관련성 요건도 충족한다(다만 압수한 전자정보 목록의 교부 등은 별도로 지켜져야 한다). 다. 결론 — 휴대전화 분석 과정은 피압수자의 명시적 참여 포기에 따른 것으로서 적법하고, 압수 절차 전체에 증거능력을 부정할 위법이 없다.

4. 녹음파일의 증거능력 — 통신비밀보호법 위반 여부와 丁 발언의 전문증거성 (근거: 통신비밀보호법 제3조 제1항, 제4조, 제14조; 형사소송법 제310조의2, 제313조 제1항) 가. 법리 — 통신비밀보호법 제3조 제1항이 금지하는 '공개되지 아니한 타인간의 대화' 녹음은 대화에 원래부터 참여하지 않는 제3자가 녹음하는 것을 말하므로, 대화 당사자 중 한 사람이 녹음하는 것은 이에 위배되지 않는다(대법원 2006. 10. 12. 선고 2006도4981 판결). 다른 사람의 진술이 전문증거인지는 요증사실에 따라 정해지고, 원진술의 내용인 사실이 요증사실이면 전문증거이나 원진술의 존재 자체가 요증사실이면 본래증거이다(대법원 2019. 8. 29. 선고 2018도13792 전원합의체 판결). 전문증거인 녹음의 경우 상대방이 동의하지 않으면 제313조 제1항에 따라 원진술자의 진술 등으로 진술한 대로 녹음된 것임이 증명되어야 하고, 녹음파일은 원본이거나 인위적 개작 없이 원본 내용 그대로 복사된 사본임이 증명되어야 한다(대법원 2012. 9. 13. 선고 2012도7461 판결). 나. 사안의 적용 — 녹음파일은 戊가 대화 당사자로서 丁 몰래 녹음한 것이므로 '타인간의 대화'의 녹음이 아니어서 통신비밀보호법 제4조의 증거배제 대상이 아니다. 丁의 '트럭이 준비되었으니 자정이 되면 실행하자'는 발언은, 그 내용(트럭이 실제로 준비되었다는 사실)의 진실성을 증명하려는 것이 아니라 丁과 戊 사이에 그와 같은 범행 실행 합의의 대화가 있었다는 사실, 즉 공모라는 범죄사실의 일부를 증명하는 데 쓰인다. 진술의 존재 자체가 요증사실이므로 전문증거가 아닌 본래증거이고, 戊가 부동의하더라도 제310조의2가 적용되지 않는다. 다만 이를 트럭 준비 사실 등 내용의 진실을 증명하는 데 쓴다면 전문증거가 되므로, 이때는 제313조 제1항에 따라 원진술자 丁이 공판기일에서 자신이 진술한 대로 녹음된 것임을 인정하는 등의 요건을 갖추어야 한다. 어느 경우에도 녹음파일이 원본이거나 원본과 동일한 사본임이 증명되어야 한다. 복구된 파일이라는 점에서 해시값 대조 등으로 이를 증명할 필요가 있다. 다. 결론 — 휴대전화 압수는 적법하고, 녹음파일은 통신비밀보호법 위반이 없다. 丁의 발언은 공모 사실 자체를 증명하는 본래증거이므로, 원본 동일성이 증명되면 戊의 부동의에도 불구하고 증거능력이 인정된다.

▷ 관련 판례: 대법원 2002. 6. 11. 선고 2000도5701 판결 판시요지: [1] 긴급체포가 요건을 갖추지 못하여 위법한 체포에 해당하는 경우 및 위법한 체포에 의한 유치중에 작성된 피의자신문조서의 증거능력 유무(소극) [2] 뇌물죄에 있어서 수뢰자로 지목된 자가 수뢰사실을 시종일관 부인하고 있고 이를 뒷받침할 금융자료 등 물증이 없는 경우, 증뢰자의 진술만으로 유죄를 인정하기 위한 요건 [3] 증뢰자가 뇌물을 공여하였다는 검찰진술의 신빙성을 인정할 수 없다고 한 사례 【판결요지】 [1] 긴급체포는 영장주의원칙에 대한 예외인 만큼 형사소송법 제200조의3 제1항의 요건을 모두 갖춘 경우에 한하여 예외적으로 허용되어야 하고, 요건을 갖추지 못한 긴급체포는 법적 근거에 의하지 아니한 영장 없는 체포로서 위법한 체포에 해당하는 것이고, 여기서 긴급체포의 요건을 갖추었는지 여부는 사후에… ▷ 관련 판례: 대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도2245 판결 판시요지: [1] 구 형사소송법 제217조 제1항에 따른 긴급체포시 적법하게 압수할 수 있는 대상물인지 여부의 판단 기준 [2] 경찰관이 이른바 전화사기죄 범행의 혐의자를 긴급체포하면서 그가 보관하고 있던 다른 사람의 주민등록증, 운전면허증 등을 압수한 사안에서, 이는 구 형사소송법 제217조 제1항에서 규정한 해당 범죄사실의 수사에 필요한 범위 내의 압수로서 적법하므로, 이를 위 혐의자의 점유이탈물횡령죄 범행에 대한 증거로 인정한 사례 【판결요지】 [1] 구 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것) 제217조 제1항 등에 의하면 검사 또는 사법경찰관은 피의자를 긴급체포한 경우 체포한 때부터 48시간 이내에 한하여 영장 없이, 긴급체포의 사유가 된 범죄사실 수사에 필요한 최소한의 범위 … ▷ 관련 판례: 대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정 판시요지: [1] 전자정보에 대한 압수·수색이 저장매체 또는 복제본을 수사기관 사무실 등 외부로 반출하는 방식으로 허용되는 예외적인 경우 및 수사기관 사무실 등으로 반출된 저장매체 또는 복제본에서 혐의사실 관련성에 대한 구분 없이 임의로 저장된 전자정보를 문서로 출력하거나 파일로 복제하는 행위가 영장주의 원칙에 반하는 위법한 압수인지 여부(원칙적 적극) [2] 전자정보가 담긴 저장매체 또는 복제본을 수사기관 사무실 등으로 옮겨 복제·탐색·출력하는 일련의 과정에서, 피압수·수색 당사자나 변호인에게 참여의 기회를 보장하고 혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치가 취해지지 않은 경우, 압수·수색의 적법 여부(원칙적 소극) 및 수사기관이 저장매체 또는 복제본에서 혐의사실과 관련된 전자정보만을 … ▷ 관련 판례: 대법원 2006. 10. 12. 선고 2006도4981 판결 판시요지: 3인 간의 대화에 있어서 그 중 한 사람이 그 대화를 녹음하는 경우에 통신비밀보호법 제3조 제1항에 위배되는지 여부(소극) 【판결요지】 통신비밀보호법 제3조 제1항이 "공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못한다"라고 정한 것은, 대화에 원래부터 참여하지 않는 제3자가 그 대화를 하는 타인들 간의 발언을 녹음해서는 아니 된다는 취지이다. 3인 간의 대화에 있어서 그 중 한 사람이 그 대화를 녹음하는 경우에 다른 두 사람의 발언은 그 녹음자에 대한 관계에서 ‘타인 간의 대화’라고 할 수 없으므로, 이와 같은 녹음행위가 통신비밀보호법 제3조 제1항에 위배된다고 볼 수는 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 2019. 8. 29. 선고 2018도13792 전원합의체 판결 판시요지: [1] 전문증거의 증거능력 / 다른 사람의 진술을 내용으로 하는 진술이 전문증거인지 본래증거인지 판단하는 기준 / 어떤 진술이 기재된 서류가 그 내용의 진실성이 범죄사실에 대한 직접증거로 사용될 경우, 전문증거인지 여부(적극) 및 어떠한 내용의 진술을 하였다는 사실 자체에 대한 정황증거로 사용될 것이라는 이유로 서류의 증거능력을 인정한 다음 그 사실을 다시 진술 내용이나 그 진실성을 증명하는 간접사실로 사용하는 경우, 그 서류는 전문증거에 해당하는지 여부(적극) [2] 공무원과 공무원이 아닌 사람(비공무원)에게 뇌물수수죄의 공동정범이 성립하기 위한 요건 / 공무원이 뇌물공여자로 하여금 공무원과 뇌물수수죄의 공동정범 관계에 있는 비공무원에게 뇌물을 공여하게 한 경우, 제3자뇌물수수죄가 성립하는지 여부(소극) … ▷ 관련 판례: 대법원 2012. 9. 13. 선고 2012도7461 판결 판시요지: [1] 대화 내용을 녹음한 녹음테이프 및 파일 등 전자매체의 증거능력 [2] 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(공갈) 피고사건에서, 피해자 토지구획정리사업조합의 대표자 甲이 디지털 녹음기로 피고인과의 대화를 녹음한 후 저장된 녹음파일 원본을 컴퓨터에 복사하고 디지털 녹음기의 파일 원본을 삭제한 뒤 다음 대화를 다시 녹음하는 과정을 반복하여 작성한 녹음파일 사본과 해당 녹취록의 증거능력이 문제된 사안에서, 증거능력을 인정한 사례 【판결요지】 [1] 피고인과 상대방 사이의 대화 내용에 관한 녹취서가 공소사실의 증거로 제출되어 녹취서의 기재 내용과 녹음테이프의 녹음 내용이 동일한지에 대하여 법원이 검증을 실시한 경우에, 증거자료가 되는 것은 녹음테이프에 녹음된 대화 내용 자체이고, 그 중 피고인의 …

■ 제1문 문제 4. 2) — 내용 부인된 사경 피신조서와 丁의 경찰 진술의 활용 〔배점 8점〕

1. 사법경찰관 작성 피의자신문조서의 증거능력 (근거: 형사소송법 제312조 제3항) 가. 법리 — 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다(제312조 제3항). 피고인이 내용을 부인하면 증거능력이 없다(대법원 1998. 2. 27. 선고 97도1770 판결). 나. 사안의 적용 — 丁은 제1심 공판에서 범행을 부인하면서 경찰관 P 작성의 피의자신문조서의 내용을 부인하였다. 따라서 그 조서는 내용인정 요건을 충족하지 못한다. 다. 결론 — P 작성의 피의자신문조서는 丁의 공소사실을 인정하는 본증으로 사용할 수 없다.

2. 조사자 증언 — 형사소송법 제316조 제1항 (근거: 형사소송법 제316조 제1항) 가. 법리 — 공소제기 전에 피고인을 피의자로 조사하였거나 그 조사에 참여하였던 자의 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 내용으로 하는 것인 때에는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다. 특신상태는 그 진술을 하였다는 것에 허위 개입의 여지가 거의 없고 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 말하며, 검사가 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도로 증명하여야 한다. 이는 제312조 제3항에 대한 중대한 예외이므로 폭넓게 허용되어서는 안 된다(대법원 2023. 10. 26. 선고 2023도7301 판결). 나. 사안의 적용 — 검사는 丁을 조사한 경찰관 P를 증인으로 신청하여 丁이 경찰에서 범행을 자백한 내용을 증언하게 할 수 있다. 丁은 경찰에서 범행을 자백하면서 戊의 출국 계획까지 구체적으로 진술하였고, 실제로 그 진술대로 戊가 평택항에서 체포되었다. 이처럼 진술 내용이 객관적 사실로 뒷받침되고 스스로 119에 신고한 경위 등도 있으므로, 검사가 진술 당시 강압이 없었다는 점 등을 합리적 의심 없이 증명하면 특신상태가 인정될 수 있다. 다. 결론 — P의 조사자 증언은 특신상태가 증명되는 경우 제316조 제1항에 따라 丁의 경찰 진술을 증거로 사용하는 방법이 된다.

3. 탄핵증거로서의 사용과 기억 환기 (근거: 형사소송법 제318조의2 제1항·제2항) 가. 법리 — 피고인이 내용을 부인하여 증거능력이 없는 사법경찰리 작성의 피의자신문조서라도 임의로 작성된 것이 아니라고 의심할 만한 사정이 없는 한 피고인의 법정에서의 진술을 탄핵하기 위한 반대증거로 사용할 수 있고, 다만 법정에서 탄핵증거로서의 증거조사는 필요하다(대법원 1998. 2. 27. 선고 97도1770 판결). 피고인의 진술을 내용으로 하는 영상녹화물은 공판기일에 피고인이 진술함에 있어서 기억이 명백하지 아니한 사항에 관하여 기억을 환기시켜야 할 필요가 있다고 인정되는 때에 한하여 피고인에게 재생하여 시청하게 할 수 있다(제318조의2 제2항). 나. 사안의 적용 — 丁이 법정에서 범행을 부인하는 진술을 하는 경우, P 작성의 피의자신문조서는 丁의 법정진술의 증명력을 다투기 위한 탄핵증거로 제출될 수 있다. 다만 범죄사실을 인정하는 증거로는 쓸 수 없다. 경찰 조사 과정이 영상녹화되었다면 기억 환기용으로 재생할 수 있을 뿐 독립된 증거가 되지는 못한다. 다. 결론 — 丁의 경찰 진술은 ① 조사자 P의 증언(제316조 제1항, 특신상태 증명 필요)으로 본증이 될 수 있고, ② 피의자신문조서는 탄핵증거로만 사용할 수 있다.

▷ 관련 판례: 대법원 1998. 2. 27. 선고 97도1770 판결 판시요지: [1] 피고인이 내용을 부인하여 증거능력이 없는 사법경찰리 작성의 피의자신문조서 등을 탄핵증거로 사용하기 위한 요건 [2] 법정에서 탄핵증거로 증거조사를 한바 없는 증거를 탄핵증거로 사용할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서와 피고인이 작성한 자술서들은 모두 검사가 유죄의 자료로 제출한 증거들로서 피고인이 각 그 내용을 부인하는 이상 증거능력이 없으나 그러한 증거라 하더라도 그것이 임의로 작성된 것이 아니라고 의심할 만한 사정이 없는 한 피고인의 법정에서의 진술을 탄핵하기 위한 반대증거로 사용할 수 있다. [2] 탄핵증거는 범죄사실을 인정하는 증거가 아니므로 엄격한 증거조사를 거쳐야 할 필요가 없음은 형사소송법 제318조의2의 규정에 따라 명백하다고 할… ▷ 관련 판례: 대법원 2023. 10. 26. 선고 2023도7301 판결 판시요지: 형사소송법 제316조 제1항에서 정한 ‘피고인의 수사기관 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음’의 의미 / 이러한 특신상태의 존재에 대한 주장·증명 책임의 소재(=검사) 및 피고인의 수사기관 진술이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음’에 대한 증명 정도(=합리적인 의심의 여지를 배제할 정도) 【판결요지】 형사소송법은 검사, 사법경찰관 등 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 내용을 인정하지 아니하면 증거능력을 부정하면서도(제312조 제1항, 제3항), 검사, 사법경찰관 등 공소제기 전에 피고인을 피의자로 조사하였거나 그 조사에 참여하였던 자, 즉 조사자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인의 수사기관 진술을 내용으로 하는…

■ 제2문 문제 1 — 사실관계 (1)에서 甲·乙·丙의 죄책 〔배점 55점〕

1. 甲·乙의 지갑(신용카드 포함) 절취 — 합동절도 (근거: 형법 제331조 제2항, 제329조) 가. 법리 — 2인 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취하면 특수절도가 된다(형법 제331조 제2항 후단). 합동범이 성립하려면 주관적 요건인 공모와 객관적 요건인 실행행위의 분담이 있어야 하고, 그 실행행위는 시간적·장소적으로 협동관계에 있어야 한다(대법원 1996. 3. 22. 선고 96도313 판결). 나. 사안의 적용 — 甲과 乙은 '한 건 하기로' 공모한 뒤 ATM 앞에서 함께 A의 비밀번호를 엿보고, 乙이 길을 묻는 척 A의 주의를 돌리는 동안 甲이 지갑을 꺼냈다. 두 사람은 같은 시각·같은 장소에서 역할을 나누어 협동하였으므로 공모와 현장에서의 실행분담이 모두 있다. 지갑과 그 안의 신용카드는 A가 점유하는 재물이고, 甲·乙에게 불법영득의사도 인정된다. 다. 결론 — 甲과 乙은 A의 지갑(신용카드 포함)에 대하여 특수절도죄(형법 제331조 제2항)의 공동정범이 된다.

2. 乙이 A의 신용카드로 ATM에서 예금 100만 원을 인출한 행위 — 절도죄 (근거: 형법 제329조) 가. 법리 — 타인의 카드를 그 명의인의 승낙 없이 사용하여 현금자동지급기에서 예금을 인출하는 행위는 현금자동지급기 관리자의 의사에 반하여 그의 지배를 배제하고 현금을 자기의 지배 아래 옮기는 것이므로 절도죄를 구성한다. 판례는 강취한 현금카드로 예금을 인출한 행위는 피해자의 승낙이 없으므로 강도죄와 별도로 절도죄가 된다고 하였다(대법원 2007. 5. 10. 선고 2007도1375 판결). 절취한 카드에 의한 현금 인출도 같은 이유로 별도의 절도죄가 된다(대법원 1995. 7. 28. 선고 95도997 판결). 나. 사안의 적용 — 乙은 절취한 A의 신용카드와 몰래 알아낸 비밀번호로 ○○백화점 근처 ATM에서 A의 예금 100만 원을 인출하였다. A는 카드 사용을 승낙한 바 없으므로 그 인출은 ATM 관리자(은행)의 의사에 반하여 현금의 점유를 옮긴 것이다. 카드 절취와는 객체(현금)와 피해자가 다른 새로운 절취행위이므로 불가벌적 사후행위가 되지 않는다. 다. 결론 — 乙은 인출한 현금 100만 원에 대하여 절도죄(형법 제329조)의 죄책을 진다.

3. ATM 예금 인출이 신용카드 부정사용죄에 해당하는지 (근거: 여신전문금융업법 제70조 제1항 제3호) 가. 법리 — 신용카드 부정사용이란 도난·분실된 카드를 진정한 카드로서 그 본래의 용법에 따라 사용하는 것을 말한다. 신용카드를 현금인출기에 넣고 비밀번호를 조작하여 현금서비스를 받는 행위는 신용카드의 본래 용도에 따른 사용이어서 부정사용에 해당한다(대법원 1995. 7. 28. 선고 95도997 판결). 그러나 절취한 직불카드로 현금자동지급기에서 피해자의 예금을 인출하는 행위는 부정사용의 개념에 포함되지 않는다(대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도3977 판결). 예금 인출은 신용카드의 본래 용도인 신용구매나 현금서비스가 아니라 현금카드 기능을 쓴 것이기 때문이다. 나. 사안의 적용 — 설문은 乙이 A의 신용카드로 '예금' 100만 원을 인출하였다고 한다. 이는 신용공여인 현금서비스가 아니라 A 자신의 예금계좌에서 돈을 빼낸 것이다. 신용카드에 딸린 현금카드 기능을 쓴 것이므로 여신전문금융업법상 신용카드의 '사용'에 해당하지 않는다. 만약 인출이 현금서비스였다면 부정사용죄와 절도죄가 실체적 경합이 된다(대법원 1995. 7. 28. 선고 95도997 판결). 다. 결론 — 예금 인출 행위에 대하여 신용카드부정사용죄는 성립하지 않고, 절도죄만 성립한다.

4. 甲의 공동정범 책임 범위 — 乙의 단독 인출과 공모의 초과 (근거: 형법 제30조) 가. 법리 — 공동정범은 공동의 범행결의(공모)의 범위 안에서만 다른 공범의 실행행위에 대하여 책임을 진다(형법 제30조). 다른 공범이 공모 범위를 넘어 별개의 범죄를 실행하였다면, 그 초과 부분은 그 공범의 단독범행이고 다른 공범에게는 귀속되지 않는다. 나. 사안의 적용 — 甲은 지갑을 넘기며 乙에게 '일단 네가 갖고만 있어라. 밤에 만나서 이야기하자.'라고 하였다. 카드 사용 여부는 아직 정하지 않고 보관만 맡긴 것이다. 乙은 '甲의 말을 어기고' 단독으로 예금을 인출하였으므로, 그 인출과 이어진 카드 사용은 공모 범위를 넘은 乙의 단독범행이다. 지갑 절취를 함께 하였다는 사정만으로 이후의 카드 사용까지 공모가 있었다고 보기는 어렵다. 다. 결론 — 甲은 乙의 예금 인출(절도)과 가방 구매(사기·신용카드부정사용)에 대하여 공동정범의 책임을 지지 않는다.

5. 乙이 丙을 이용하여 명품 가방을 구매한 행위 — 사기·신용카드부정사용의 간접정범 (근거: 형법 제34조 제1항, 제347조 제1항; 여신전문금융업법 제70조 제1항 제3호) 가. 법리 — 어느 행위로 처벌되지 않는 자를 교사하거나 방조하여 범죄행위의 결과를 발생하게 한 자는 간접정범으로 처벌된다(형법 제34조 제1항). 절취한 신용카드를 사용하는 행위는 새로운 법익을 침해하므로 절도의 불가벌적 사후행위가 아니다. 신용카드부정사용죄와 그 결과 성립하는 사기죄는 보호법익과 행위태양이 달라 실체적 경합관계에 있다(대법원 1996. 7. 12. 선고 96도1181 판결). 나. 사안의 적용 — 乙은 도난 카드를 자기 카드인 양 丙에게 건네 가방 구매를 부탁하였다. 丙은 이를 乙의 카드로 믿고 ○○백화점에서 카드를 제시하여 500만 원 상당의 가방을 샀다. 丙은 도난 카드라는 사정을 몰라 고의가 없는 '처벌되지 아니하는 자'이고, 乙은 그 착오를 이용하여 丙을 도구로 썼다. 따라서 乙은 ① 정당한 카드 사용인 것처럼 가맹점을 기망하여 가방을 교부받은 사기죄의 간접정범이 된다. 또 ② 도난 카드를 본래 용법대로 신용구매에 사용하게 하였으므로 신용카드부정사용죄의 간접정범이 된다. 다. 결론 — 乙은 사기죄와 신용카드부정사용죄의 간접정범이 되고, 두 죄는 실체적 경합관계에 있다.

6. 丙의 가방 구매 행위의 죄책 (근거: 형법 제13조) 가. 법리 — 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 않는다(형법 제13조). 사기죄는 기망의 고의를, 신용카드부정사용죄는 '도난된 카드'라는 인식을 요한다. 나. 사안의 적용 — 丙은 '당연히 乙의 카드로 생각하고' 카드를 사용하였다. 그 카드가 도난 카드이고 명의인의 승낙이 없다는 점을 알지 못하였으므로 기망의 고의와 부정사용의 고의가 모두 없다. 가방과 카드를 乙에게 건넨 행위도 장물이라는 인식이 없으므로 장물운반 등이 되지 않는다. 다. 결론 — 丙은 가방 구매와 관련하여 아무런 죄책을 지지 않는다.

7. 丙이 시계를 착용한 채 도주한 행위 — 절도인가 사기인가 (근거: 형법 제329조, 제347조 제1항) 가. 법리 — 재물을 구입할 것처럼 가장하여 점원으로부터 물건을 건네받은 다음 핑계를 대고 도주한 경우, 그 물건은 도주하기 전까지는 여전히 피해자의 점유 아래 있으므로 절도죄가 성립한다(대법원 1994. 8. 12. 선고 94도1487 판결). 점원이 매장 안에서 손님에게 물건을 잠시 살펴보게 한 것은 점유의 이전이 아니라 점유 보조의 허용에 불과하여, 사기죄의 처분행위가 없다. 나. 사안의 적용 — 丙은 매장직원 B에게 '한번 착용해 보자.'라고 하여 시계를 건네받았다. B는 매장 안에서 착용을 허락하였을 뿐 시계에 대한 사실상 지배를 丙에게 넘기는 처분을 하지 않았다. 丙이 B가 다른 손님과 대화하는 틈에 몰래 도주한 때 비로소 B(매장)의 점유를 배제하고 자기 점유로 옮긴 것이므로, 이는 처분행위에 의한 교부가 아니라 절취다. 다. 결론 — 丙은 시계에 대하여 사기죄가 아니라 절도죄(형법 제329조)의 죄책을 진다.

8. 乙의 가방·카드 수령, 乙의 카드 교부와 사용 권유, 甲의 카드 수령 (근거: 형법 제362조, 제31조 제2항) 가. 법리 — 장물죄는 본범 이외의 자가 재산범죄로 영득한 재물을 취득·보관 등을 할 때 성립하므로, 본범의 정범(공동정범·간접정범 포함)이 자기 범죄로 얻은 재물을 넘겨받는 것은 장물죄가 되지 않는다(형법 제362조). 교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하고 실행의 착수에 이르지 않으면 교사자와 피교사자를 음모 또는 예비에 준하여 처벌한다(형법 제31조 제2항). 그러므로 예비·음모 처벌규정이 없는 죄에서는 이를 처벌할 수 없다. 나. 사안의 적용 — ① 乙은 가방 사기의 간접정범이므로, 丙으로부터 가방과 카드를 받은 것은 자기 범죄의 결과물을 회수한 것에 불과하여 장물취득이 아니다. ② 甲은 카드 절취의 공동정범이므로 乙에게서 카드를 받아도 장물취득이 되지 않는다. ③ 乙이 甲에게 '너부터 사용하고 …'라고 한 것은 신용카드부정사용의 교사이다. 그러나 甲이 경찰에 체포될 때까지 카드를 사용하였다는 사실은 문제에 나타나 있지 않으므로 실행의 착수가 없고, 신용카드부정사용죄에는 예비·음모 처벌규정이 없으므로 처벌되지 않는다. 다. 결론 — 이 부분에서 乙과 甲에게 추가로 성립하는 범죄는 없다.

9. 乙의 허위진술 교사와 甲의 허위진술 — 범인도피(교사)·위계공무집행방해(교사) (근거: 형법 제151조 제1항, 제31조 제1항, 제137조) 가. 법리 — 범인도피죄는 타인을 도피하게 하는 경우에 성립하고 범인 스스로 도피하는 행위는 처벌되지 않는다. 공범 중 1인이 그 범행에 관한 수사절차에서 피의자로 조사받으며 자기의 범행을 구성하는 사실관계에 관하여 허위로 진술하는 것은 방어권 행사의 범위를 벗어난 것으로 볼 수 없다. 그 결과 다른 공범이 도피하게 되더라도 범인도피죄로 처벌할 수 없다. 공범이 이러한 행위를 교사하였더라도 범죄가 될 수 없는 행위를 교사한 것에 불과하여 범인도피교사죄가 성립하지 않는다(대법원 2018. 8. 1. 선고 2015도20396 판결). 또한 피의자는 수사기관에 진실만을 진술할 의무가 없으므로, 단순한 허위진술만으로는 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립하지 않는다. 다만 적극적으로 허위 증거를 조작하여 수사기관이 충실히 수사하더라도 허위임을 발견하지 못할 정도에 이른 경우에는 성립한다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010도15986 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 피의자 신문에서 '혼자 길 가다가 주운 카드'라고 진술하였다. 이는 자신이 공범으로 가담한 카드 절취 범행의 사실관계에 관한 허위진술이므로 방어권 행사의 범위 안에 있다. 그 결과 공범 乙의 가담이 감추어지더라도 甲에게 범인도피죄가 성립하지 않는다. 乙의 지시는 범죄가 되지 않는 행위의 교사이므로 범인도피교사죄도 성립하지 않는다. 甲은 허위 증거를 조작·제출하지 않고 진술만 하였으므로 위계공무집행방해죄도 성립하지 않으며, 그 교사범도 성립할 여지가 없다. 다. 결론 — 甲의 허위진술과 乙의 허위진술 교사는 범인도피(교사)죄나 위계공무집행방해(교사)죄를 구성하지 않는다.

10. 甲이 경찰관 P1에게 칼을 휘두른 행위 — 준강도(강도상해) 해당 여부와 특수공무집행방해치상 (근거: 형법 제335조, 제337조, 제136조 제1항, 제144조 제2항) 가. 법리 — 준강도는 절도범인이 절도의 기회에 재물탈환의 항거 등의 목적으로 폭행·협박을 가할 때 성립한다. '절도의 기회'란 절도의 현장이거나, 절도에 잇달아 또는 절도의 시간·장소에 접착하여 피해자 측이 범인을 체포할 수 있는 상황 등을 말한다. 피해자 측이 추적태세에 있는 경우 등이 이에 해당한다(대법원 2001. 10. 23. 선고 2001도4142, 2001감도100 판결). 위험한 물건을 휴대하여 직무를 집행하는 공무원에게 폭행을 가하고 그로 인해 공무원을 상해에 이르게 하면 특수공무집행방해치상죄가 된다(형법 제144조 제2항, 3년 이상의 유기징역). 나. 사안의 적용 — 甲의 폭행은 지갑 절취 후 각자 도주하고, 乙과 '그날 밤' 다시 만나 카드를 넘겨받은 뒤 귀가하던 중에 있었다. 절도 현장과 시간적·장소적 접착성이 끊겼다. A의 신고를 받은 경찰관 P1이 甲을 검거하기 위해 인근을 순찰하고 있기는 하였으나, 이는 범행 현장에서부터 甲을 계속 추적하던 상황이 아니라 귀가하던 甲에게 다가간 것에 불과하므로 절도의 기회에 해당하지 않아 준강도(강도상해)는 성립하지 않는다. 반면 P1은 A의 신고를 받고 甲을 검거하려 순찰 중이던 경찰관으로서 적법한 직무를 집행하고 있었다. 甲은 접이식 칼(위험한 물건)을 휘둘러 직무집행을 방해하고 P1에게 전치 4주의 상해를 입혔다. 다. 결론 — 甲에게 준강도·강도상해는 성립하지 않고, 특수공무집행방해치상죄(형법 제144조 제2항)가 성립한다.

11. 특수공무집행방해치상과 특수상해의 관계 및 죄수 정리 (근거: 형법 제144조 제2항, 제258조의2 제1항, 제37조) 가. 법리 — 부진정결과적가중범에서 고의로 중한 결과를 발생시킨 행위를 결과적가중범보다 더 무겁게 처벌하는 규정이 없으면, 결과적가중범이 고의범에 대하여 특별관계에 있어 결과적가중범만 성립한다. 직무를 집행하는 공무원에게 위험한 물건을 휴대하여 고의로 상해를 가한 경우에는 특수공무집행방해치상죄만 성립하고, 별도로 흉기 등 상해죄를 구성하지 않는다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도7311 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 칼을 휘둘러 P1에게 상해를 입혔으므로 상해의 고의를 부정하기 어렵다. 그러나 특수상해죄(형법 제258조의2 제1항, 1년 이상 10년 이하의 징역)는 특수공무집행방해치상죄(3년 이상의 유기징역)보다 무겁게 처벌하지 않으므로 특수공무집행방해치상죄에 흡수된다. 이를 정리하면 다음과 같다. 甲은 ① 특수절도와 ② 특수공무집행방해치상의 실체적 경합이다. 乙은 ① 특수절도, ② 절도(예금 인출), ③ 사기의 간접정범, ④ 신용카드부정사용의 간접정범의 실체적 경합이다. 丙은 시계 절도만 진다. 다. 결론 — 甲은 특수절도죄와 특수공무집행방해치상죄의 경합범, 乙은 특수절도·절도·사기·신용카드부정사용죄의 경합범(형법 제37조 전단)이고, 丙은 절도죄의 죄책을 진다.

▷ 관련 판례: 대법원 1996. 3. 22. 선고 96도313 판결 판시요지: [1]형법 제331조 제2항 후단의 합동범의 성립요건 [2] 공범이 절취행위를 하는 동안 피해자 집 안의 가까운 곳에 대기하고 있다가 절취품을 가지고 같이 나온 경우 합동범이 된다고 한 사례 【판결요지】 [1]형법 제331조 제2항 후단의 2인 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취한 경우의 특수절도죄가 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하고 그 실행행위에 있어서는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있음을 요한다. [2] 피고인이 피해자의 형과 범행을 모의하고 피해자의 형이 피해자의 집에서 절취행위를 하는 동안 피고인은 그 집 안의 가까운 곳에 대기하고 있다가 절취품을 가지고 같이 나온 경우 시간적, 장소적으로 협동관계가 있었다고 보아 실행행위의 분담이 … ▷ 관련 판례: 대법원 2007. 5. 10. 선고 2007도1375 판결 판시요지: [1] 갈취한 현금카드를 사용하여 현금자동지급기에서 예금을 인출한 행위가 공갈죄와 별도로 절도죄를 구성하는지 여부(소극) [2] 강취한 현금카드를 사용하여 현금자동지급기에서 예금을 인출한 행위가 강도죄와 별도로 절도죄를 구성하는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 예금주인 현금카드 소유자를 협박하여 그 카드를 갈취한 다음 피해자의 승낙에 의하여 현금카드를 사용할 권한을 부여받아 이를 이용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출한 행위는 모두 피해자의 예금을 갈취하고자 하는 피고인의 단일하고 계속된 범의 아래에서 이루어진 일련의 행위로서 포괄하여 하나의 공갈죄를 구성하므로, 현금자동지급기에서 피해자의 예금을 인출한 행위를 현금카드 갈취행위와 분리하여 따로 절도죄로 처단할 수는 없다. 왜냐하면 위 예금 인출 행위는 … ▷ 관련 판례: 대법원 1995. 7. 28. 선고 95도997 판결 판시요지: 가. 현금인출기에서 현금서비스를 제공받는 행위도 신용카드의 본래 용도에 따른 사용인지 여부 나. 절취한 신용카드로 ‘가’항의 현금서비스를 제공받으려는 일련의 행위가 신용카드업법 제25조 제1항 소정의 부정사용에 포함되는지 여부 다. 상상적 경합관계에 있는 수 죄 중 일부에 대한 판단오류의 판결결과에 대한 영향 유무 라.‘나’항과 같이 현금을 인출, 취득한 경우, 신용카드 부정사용죄와 절도죄의 성부 및 관계 【판결요지】 가. 신용카드회원이 대금결제를 위하여 가맹점에 신용카드를 제시하고 매출표에 서명하는 일련의 행위뿐 아니라 신용카드를 현금인출기에 주입하고 비밀번호를 조작하여 현금서비스를 제공받는 일련의 행위도 신용카드의 본래 용도에 따라 사용하는 것으로 보아야 한다. 나.신용카드업법 제25조 제1항 소정의 … ▷ 관련 판례: 대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도3977 판결 판시요지: 여신전문금융업법 제70조 제1항 소정의 부정사용의 의미 및 절취한 직불카드를 이용하여 현금자동지급기로부터 예금을 인출하는 행위가 직불카드부정사용죄에 해당하는지 여부(소극) 【판결요지】 여신전문금융업법 제70조 제1항 소정의 부정사용이라 함은 위조·변조 또는 도난·분실된 신용카드나 직불카드를 진정한 카드로서 신용카드나 직불카드의 본래의 용법에 따라 사용하는 경우를 말하는 것이므로, 절취한 직불카드를 온라인 현금자동지급기에 넣고 비밀번호 등을 입력하여 피해자의 예금을 인출한 행위는 여신전문금융업법 제70조 제1항 소정의 부정사용의 개념에 포함될 수 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 1996. 7. 12. 선고 96도1181 판결 판시요지: [1] 절취한 신용카드의 부정사용행위가 절도범행의 불가벌적 사후행위에 해당하는지 여부(소극) [2] 포괄일죄의 요건 [3] 신용카드 부정사용의 포괄일죄를 인정한 사례 【판결요지】 [1] 신용카드를 절취한 후 이를 사용한 경우 신용카드의 부정사용행위는 새로운 법익의 침해로 보아야 하고 그 법익침해가 절도범행보다 큰 것이 대부분이므로 위와 같은 부정사용행위가 절도범행의 불가벌적 사후행위가 되는 것은 아니다. [2] 단일하고 계속된 범의하에 동종의 범행을 동일하거나 유사한 방법으로 일정 기간 반복하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 각 범행을 통틀어 포괄일죄로 볼 것이다. [3] 피고인은 절취한 카드로 가맹점들로부터 물품을 구입하겠다는 단일한 범의를 가지고 그 범의가 계속된 가운데 동종의 범행인 신용카드 … ▷ 관련 판례: 대법원 1994. 8. 12. 선고 94도1487 판결 판시요지: 금방에서 마치 귀금속을 구입할 것처럼 가장하여 순금목걸이 등을 건네받은 다음 화장실에 갔다 오겠다는 핑계를 대고 도주한 경우 절도죄의 성부 【판결요지】 피고인이 피해자 경영의 금방에서 마치 귀금속을 구입할 것처럼 가장하여 피해자로부터 순금목걸이 등을 건네받은 다음 화장실에 갔다 오겠다는 핑계를 대고 도주한 것이라면 위 순금목걸이 등은 도주하기 전까지는 아직 피해자의 점유하에 있었다고 할 것이므로 이를 절도죄로 의율 처단한 것은 정당하다. ▷ 관련 판례: 대법원 2018. 8. 1. 선고 2015도20396 판결 판시요지: 범인도피죄에서 ‘도피하게 하는 행위’의 의미 / 공범을 도피하게 하는 경우에 범인도피죄가 성립할 수 있는지 여부(적극) 및 범인 스스로 도피하는 행위도 처벌되는지 여부(소극) / 공범 중 1인이 그 범행에 관한 수사절차에서 참고인 또는 피의자로 조사받으면서 자기의 범행을 구성하는 사실관계에 관하여 허위로 진술하고 허위 자료를 제출하는 경우, 범인도피죄로 처벌할 수 있는지 여부(소극) 및 이때 공범이 이러한 행위를 교사한 경우, 범인도피교사죄가 성립하는지 여부(소극) 【판결요지】 형법 제151조가 정한 범인도피죄에서 ‘도피하게 하는 행위’란 은닉 이외의 방법으로 범인에 대한 수사, 재판, 형의 집행 등 형사사법의 작용을 곤란하게 하거나 불가능하게 하는 일체의 행위를 말한다. 범인도피죄는 타인을 도피하게 하는… ▷ 관련 판례: 대법원 2011. 2. 10. 선고 2010도15986 판결 판시요지: [1] 공무집행방해죄에서 ‘협박’의 의미 [2] 수산업협동조합 조합장이 해양경찰서 경찰공무원의 사건 수사에 항의하여 전화로 폭언하며 협박함으로써 직무집행을 방해하였다는 공소사실에 대하여, 이를 유죄로 인정한 원심판단을 정당하다고 한 사례 [3] 피의자 등이 수사기관에 조작된 증거를 제출함으로써 수사활동을 방해한 경우, 위계에 의한 공무집행방해죄의 성립 여부(적극) [4] 증거위조죄의 구성요건 중 ‘타인의 형사사건’, ‘위조’의 의미 및 자기의 형사사건에 관한 증거를 위조하기 위하여 타인을 교사한 경우 증거위조교사죄가 성립하는지 여부(적극) [5] 구 수산업법 제34조 제1항의 입법 취지 및 ‘어업권자 아닌 사람이 그 어업의 경영을 사실상 지배’하는지 여부의 판단 기준 【판결요지】 [1] 공무집행방해죄에서 … ▷ 관련 판례: 대법원 2001. 10. 23. 선고 2001도4142, 2001감도100 판결 판시요지: [1] 준강도죄의 성립에 있어서 절도행위와 폭행·협박행위의 관련성 [2] 절도범인이 일단 체포되었으나 아직 신병확보가 확실하지 않은 단계에서 체포 상태를 면하기 위해 폭행하여 상해를 가한 경우, 강도상해죄의 성립을 인정한 사례 【판결요지】 [1] 준강도는 절도범인이 절도의 기회에 재물탈환의 항거 등의 목적으로 폭행 또는 협박을 가함으로써 성립되는 것으로서, 여기서 절도의 기회라고 함은 절도범인과 피해자측이 절도의 현장에 있는 경우와 절도에 잇달아 또는 절도의 시간·장소에 접착하여 피해자측이 범인을 체포할 수 있는 상황, 범인이 죄적인멸에 나올 가능성이 높은 상황에 있는 경우를 말하고, 그러한 의미에서 피해자측이 추적태세에 있는 경우나 범인이 일단 체포되어 아직 신병확보가 확실하다고 할 수 없는 경우에는 절… ▷ 관련 판례: 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도7311 판결 판시요지: [1] 부진정결과적가중범에서 고의로 중한 결과를 발생하게 한 행위를 더 무겁게 처벌하는 규정이 없는 경우, 결과적가중범과 고의범의 죄수관계 [2] 직무를 집행하는 공무원에 대하여 위험한 물건을 휴대하여 고의로 상해를 가한 경우, 특수공무집행방해치상죄 외에 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단ㆍ흉기 등 상해)죄를 구성하는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 기본범죄를 통하여 고의로 중한 결과를 발생하게 한 경우에 가중 처벌하는 부진정결과적가중범에서, 고의로 중한 결과를 발생하게 한 행위가 별도의 구성요건에 해당하고 그 고의범에 대하여 결과적가중범에 정한 형보다 더 무겁게 처벌하는 규정이 있는 경우에는 그 고의범과 결과적가중범이 상상적 경합관계에 있지만, 위와 같이 고의범에 대하여 더 무겁게 처벌하는 규정이…

■ 제2문 문제 2 — 별건 전자정보의 증거사용 요건 〔배점 10점〕

1. 영장 혐의사실(절도)과 아동·청소년성착취물 제작 범행의 관련성 (근거: 형사소송법 제215조 제1항, 제219조, 제106조 제1항·제3항) 가. 법리 — 압수·수색은 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정되므로, 영장 발부의 사유로 된 혐의사실과 무관한 별개의 증거를 압수하였다면 원칙적으로 유죄의 증거로 쓸 수 없다. 관련성은 영장 혐의사실과의 객관적 관련성과 대상자와 피의자 사이의 인적 관련성을 모두 요한다. 객관적 관련성은 구체적·개별적 연관관계가 있어야 하고, 단순히 동종·유사 범행이라는 사유만으로 인정되지 않는다(대법원 2017. 12. 5. 선고 2017도13458 판결). 전자정보의 압수는 혐의사실과 관련된 부분만 출력·복제하는 것이 원칙이다(대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정). 나. 사안의 적용 — P2가 받은 영장은 A의 지갑에 대한 '절도 혐의'에 관한 것이다. 2020~2023년의 아동·청소년성착취물 제작 범행은 절도와 범행 일시·수단·피해자가 전혀 다르고, 절도의 동기나 경위를 증명할 간접증거도 되지 않는다. 따라서 객관적 관련성이 없는 '무관정보'이며, 절도 영장으로는 이를 압수할 수 없다. 다. 결론 — 성착취물 파일은 절도 영장의 혐의사실과 관련성이 없어 그 영장에 의한 압수물로는 유죄 증거로 쓸 수 없다.

2. 우연히 발견한 별건 전자정보를 증거로 쓰기 위한 요건 — 탐색 중단·별도 영장·참여권·목록 교부 (근거: 형사소송법 제215조, 제219조, 제121조, 제129조) 가. 법리 — 혐의사실과 관련된 전자정보를 적법하게 탐색하는 과정에서 별도의 범죄혐의와 관련된 전자정보를 우연히 발견한 경우, 이를 적법하게 압수·수색하려면 ① 더 이상의 추가 탐색을 중단하고 ② 법원에서 별도의 범죄혐의에 대한 압수·수색영장을 발부받아야 한다. 그 과정에서 ③ 피압수자에게 참여권을 보장하고 ④ 압수한 전자정보 목록을 교부하는 등 피압수자의 이익을 보호하기 위한 적절한 조치를 하여야 한다(대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정). 또한 유관정보의 압수를 마치면 무관정보는 삭제·폐기하여야 하고, 새로운 범죄 혐의의 수사를 위하여 무관정보가 남아 있는 복제본을 다시 탐색·복제·출력하는 것은 허용되지 않는다(대법원 2023. 10. 18. 선고 2023도8752 판결). 나. 사안의 적용 — P2는 절도 관련 정보를 포렌식하던 중 성착취물을 발견하였으므로 즉시 그 부분 탐색을 멈추어야 한다. 그 후 아동·청소년의성보호에관한법률위반 혐의에 관한 별도의 압수·수색영장을 발부받아 그 영장에 따라 성착취물을 압수하여야 한다. 그 집행에서도 피압수자인 甲(또는 변호인)에게 참여의 기회를 주고, 압수한 전자정보의 목록을 甲에게 교부하여야 한다. 절도 사건의 압수를 마친 뒤 남겨 둔 복제본을 새 영장 없이 다시 뒤져 성착취물을 찾아내는 것은 위법하다. 다. 결론 — 성착취물을 유죄 증거로 쓰려면 ① 발견 즉시 탐색 중단, ② 별도 영장 발부, ③ 甲의 참여권 보장, ④ 압수목록 교부를 모두 갖추어야 한다. 이를 어긴 압수물은 위법수집증거로서 원칙적으로 증거능력이 없다(형사소송법 제308조의2).

▷ 관련 판례: 대법원 2017. 12. 5. 선고 2017도13458 판결 판시요지: [1] 1개의 행위가 공직선거법 제230조 제1항 제4호와 같은 항 제5호의 구성요건을 동시에 충족하는 경우, 두 죄의 죄수관계(=상상적 경합) [2] 하나의 행위가 여러 범죄의 구성요건을 동시에 충족하는 경우, 공소제기권자가 그중 일부 범죄에 관해서만 공소를 제기할 수 있는지 여부(원칙적 적극) [3] 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 무관한 별개의 증거를 압수하였을 경우, 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는지 여부(원칙적 소극) / ‘압수·수색영장의 범죄 혐의사실과 관계있는 범죄’의 의미 및 범위 [4] 공직선거법 제230조 제1항 제4호, 제135조 제3항 위반죄의 처벌대상(=선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속하는 행위) 및 처벌대상이… ▷ 관련 판례: 대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정 판시요지: [1] 전자정보에 대한 압수·수색이 저장매체 또는 복제본을 수사기관 사무실 등 외부로 반출하는 방식으로 허용되는 예외적인 경우 및 수사기관 사무실 등으로 반출된 저장매체 또는 복제본에서 혐의사실 관련성에 대한 구분 없이 임의로 저장된 전자정보를 문서로 출력하거나 파일로 복제하는 행위가 영장주의 원칙에 반하는 위법한 압수인지 여부(원칙적 적극) [2] 전자정보가 담긴 저장매체 또는 복제본을 수사기관 사무실 등으로 옮겨 복제·탐색·출력하는 일련의 과정에서, 피압수·수색 당사자나 변호인에게 참여의 기회를 보장하고 혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치가 취해지지 않은 경우, 압수·수색의 적법 여부(원칙적 소극) 및 수사기관이 저장매체 또는 복제본에서 혐의사실과 관련된 전자정보만을 … ▷ 관련 판례: 대법원 2023. 10. 18. 선고 2023도8752 판결 판시요지: [1] 수사기관이 압수·수색영장을 제시하고 집행에 착수하여 압수·수색을 실시하고 집행을 종료한 후 그 영장의 유효기간 내에 동일한 장소 또는 목적물에 대하여 다시 압수·수색할 필요가 있는 경우, 종전의 압수·수색영장을 제시하고 다시 압수·수색을 할 수 있는지 여부(소극) [2] 수사기관이 하드카피나 이미징 등(복제본)에 담긴 전자정보를 탐색하여 혐의사실과 관련된 정보(유관정보)를 선별하여 출력하거나 다른 저장매체에 저장하는 등으로 압수를 완료한 경우, 혐의사실과 관련 없는 전자정보(무관정보)를 삭제·폐기하여야 하는지 여부(적극) / 수사기관이 새로운 범죄 혐의의 수사를 위하여 무관정보가 남아 있는 복제본을 탐색, 복제 또는 출력할 수 있는지 여부(소극) 및 이때 수사기관이 열람할 수 있는 범위(=기존 압수·…

■ 제2문 문제 3 — 경합범 일부상소와 항소심의 조치 〔배점 10점〕

1. 경합범 일부상소의 효력 — 유죄 부분의 분리 확정 (근거: 형사소송법 제342조) 가. 법리 — 형법 제37조 전단 경합범으로 동시에 기소된 사건에서 일부 유죄, 일부 무죄가 선고되는 등 판결주문이 수개일 때에는 그 1개 주문에 포함된 부분을 다른 부분과 분리하여 일부상소할 수 있다. 당사자 쌍방이 상소하지 않은 부분은 분리 확정된다. 따라서 검사만 무죄 부분에 대하여 상소한 경우 상소심에 계속된 것은 무죄 부분뿐이고, 이를 파기할 때에도 무죄 부분만을 파기할 수밖에 없다(대법원 1992. 1. 21. 선고 91도1402 전원합의체 판결). 나. 사안의 적용 — 乙에 대한 1) 신용카드 관련 범행과 2) 허위진술 교사 범행은 형법 제37조 전단의 경합범이다. 제1심은 1)은 유죄, 2)는 무죄로 주문을 따로 선고하였다. 乙과 검사 모두 1)에 대하여 항소하지 않았으므로 1)의 유죄 부분은 항소기간 경과로 분리 확정된다. 항소심에 계속된 것은 2)의 무죄 부분뿐이다. 다. 결론 — 항소심의 심판 대상은 2)의 무죄 부분에 한정되고, 1)의 유죄 부분은 이미 확정되어 손댈 수 없다.

2. 항소심의 구체적 조치 — 무죄 부분만 파기자판과 사후적 경합범 처리 (근거: 형사소송법 제364조 제6항; 형법 제37조 후단, 제39조 제1항) 가. 법리 — 항소법원은 항소이유가 있다고 인정한 때에는 원심판결을 파기하고 다시 판결하여야 한다(형사소송법 제364조 제6항). 경합범 중 무죄 부분만 상소된 경우에는 무죄 부분만을 파기하여야 한다(대법원 1992. 1. 21. 선고 91도1402 전원합의체 판결). 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정 전에 범한 죄는 형법 제37조 후단의 경합범이다. 이에 대하여 형을 선고할 때에는 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하고, 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다(형법 제39조 제1항). 나. 사안의 적용 — 항소심은 검사의 항소가 이유 있다고 보았으므로 제1심판결 중 2) 무죄 부분만을 파기하고, 그 부분에 대하여 유죄를 인정하여 형을 선고하여야 한다. 1) 유죄 부분까지 함께 파기하여 하나의 형을 다시 정하는 것은 허용되지 않는다. 1) 부분에 금고 이상의 형이 선고되어 확정되었다면, 2)는 그 판결확정 전에 범한 죄로서 형법 제37조 후단 경합범이 되므로, 항소심은 제39조 제1항에 따라 확정된 1)과 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형을 정한다(필요하면 감경·면제). 반면 1) 부분이 벌금형으로 확정되었다면 제37조 후단 경합범이 되지 않으므로, 항소심은 2)에 대하여 독립하여 형을 정한다. 다만 사실관계 (1)에서 보았듯이 2)는 실체법상 범인도피교사죄가 성립하지 않는다는 점에서 검사의 항소가 이유 있다는 설문의 전제 자체는 의문이다. 다. 결론 — 항소심은 2) 무죄 부분만 파기자판하여 유죄를 선고하되, 1) 부분이 금고 이상의 형으로 확정되었다면 그와의 사후적 경합범으로 보아 형법 제39조 제1항에 따라 형을 정하고, 벌금형으로 확정되었다면 2)에 대하여 독립하여 형을 정한다.

▷ 관련 판례: 대법원 1992. 1. 21. 선고 91도1402 전원합의체 판결 판시요지: 가. 부녀매매죄의 주체 및 객체와 그 성립요건 나. 경합범 중 일부에 대하여 무죄, 일부에 대하여 유죄를 선고한 항소심 판결에 대하여 검사만이 무죄 부분에 대하여 상고를 제기한 경우 상고심에서 이를 파기할 때의 파기범위 【판결요지】 가. 부녀매매죄는 부녀자의 신체의 자유를 그 일차적인 보호법익으로 하는 죄로서 그 행위의 객체는 부녀이고, 여자인 이상 그 나이나 성년, 미성년, 기혼 여부 등을 불문한다고 보아야 하고, 행위의 주체에는 제한이 없으니 반드시 친권자등의 보호자만이 본 죄의 주체가 될 수 있다는 것도 근거 없는 해석이라 할 것이며, 요컨대 본죄의 성립 여부는 그 주체 및 객체에 중점을 두고 볼 것이 아니라 매매의 일방이 어떤 경위로 취득한 부녀자에 대한 실력적 지배를 대가를 받고 그 상대방에게 넘…

■ 제2문 문제 4 — 고등법원 보석취소결정에 대한 불복과 효력 〔배점 10점〕

1. 고등법원 보석취소결정에 대한 불복방법 — 재항고(즉시항고) (근거: 형사소송법 제102조 제2항, 제415조, 제405조) 가. 법리 — 법원은 피고인이 도망하거나 죄증을 인멸할 염려가 있다고 믿을 만한 충분한 이유가 있는 때 등에는 보석을 취소할 수 있다(형사소송법 제102조 제2항). 제1심 법원의 보석취소결정에는 보통항고를 할 수 있다(제403조 제2항). 그러나 고등법원의 결정에 대해서는 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있음을 이유로 하는 때에 한하여 대법원에 즉시항고(재항고)를 할 수 있다(제415조). 즉시항고의 제기기간은 7일이다(제405조). 나. 사안의 적용 — 甲에 대한 보석취소결정은 항소심인 고등법원이 하였다. 고등법원의 결정에는 항고법원이 따로 없으므로 보통항고는 할 수 없다. 甲은 그 결정이 재판에 영향을 미친 법령 위반이 있음을 이유로 하는 경우에만 결정 고지일로부터 7일 이내에 대법원에 재항고(즉시항고)를 할 수 있다. 단순히 도망 염려가 없다는 사실오인 주장만으로는 적법한 재항고 이유가 되지 않는다. 다. 결론 — 甲은 법령 위반을 이유로 7일 이내에 대법원에 재항고(형사소송법 제415조의 즉시항고)를 제기하여야 한다.

2. 재항고의 효력 — 집행정지효의 부정 (근거: 형사소송법 제409조, 제410조, 제415조) 가. 법리 — 즉시항고는 원칙적으로 제기기간 내와 그 제기가 있는 때에 재판의 집행을 정지하는 효력이 있다(형사소송법 제410조). 보통항고는 집행정지 효력이 없되 법원의 결정으로 집행을 정지할 수 있다(제409조). 대법원은 고등법원이 한 보석취소결정에 대한 재항고에는 집행정지의 효력을 인정할 수 없다고 한다. 제1심 보석취소결정에 대한 보통항고에 집행정지효가 없는 것과 균형을 맞추고, 석방된 피고인의 신병을 신속히 확보하며 항소심 절차를 조속히 안정시키려는 제415조의 취지를 고려한 것이다. 또한 고등법원이 보석취소결정을 고지할 때 재항고 관련 사항을 고지할 의무도 없다고 하였다(대법원 2020. 10. 29.자 2020모633 결정). 나. 사안의 적용 — 甲이 재항고를 제기하더라도 보석취소결정의 집행은 정지되지 않는다. 검사의 집행지휘에 따른 구치소 수감은 적법하게 유지되고, 甲은 재항고 제기만으로 석방을 구할 수 없다. 재항고가 받아들여져 원결정이 파기되어야 비로소 석방될 수 있고, 그 전에 별도로 집행정지 결정을 받을 수 있는지는 법원의 재량에 맡겨진다(제409조 단서). 다. 결론 — 甲의 재항고에는 집행정지의 효력이 없으므로 甲은 재항고 결과가 나올 때까지 구금 상태가 유지된다.

▷ 관련 판례: 대법원 2020. 10. 29.자 2020모633 결정 판시요지: 【판결 이유 발췌】 항고이유를 판단한다. 1. 보석취소결정 시 집행정지를 비롯한 재항고 관련 사항을 고지하지 않았다는 주장에 대하여 가. 고등법원이 한 보석취소결정에 대하여는 집행정지의 효력을 인정할 수 없다. 그 이유는 다음과 같다. 제1심 법원이 한 보석취소결정에 대하여 불복이 있으면 보통항고를 할 수 있고 (형사소송법 제102조 제2항, 제402조, 제403조 제2항), 보통항고에는 재판의 집행을 정지하는 효력이 없다(형사소송법 제409조). 이는 결정과 동시에 집행력을 인정함으로써 석방되었던 피고인의 신병을 신속히 확보하려는 것으로, 당해 보석취소결정이 제1심 절차에서 이루어졌는지 항소심 절차에서 이루어졌는지 여부에 따라 그 취지가 달라진다고 볼 수 없다. 즉시항고는 법률관계나 재판절차의 조속한 안정…

■ 제2문 문제 5 — 상습범 신설 전 범행 추가와 공소장변경 〔배점 15점〕

1. 상습범 신설 전 행위에 신설 상습범 규정을 적용할 수 있는지 (근거: 형법 제1조 제1항; 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 개정 전) 제11조 제1항) 가. 법리 — 범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의한다(형법 제1조 제1항). 애초에 죄가 되지 않던 행위를 구성요건의 신설로 포괄일죄의 처벌대상으로 삼는 경우에는, 신설된 포괄일죄 처벌법규가 시행되기 이전의 행위에 대해 신설 법규를 적용하여 처벌할 수 없다. 이는 신설된 처벌법규가 상습범을 처벌하는 구성요건인 경우에도 마찬가지이다(대법원 2022. 12. 29. 선고 2022도10660 판결). 나. 사안의 적용 — 설문의 참조조문처럼 2020. 6. 2. 개정 전 구법 제11조에는 상습 제작을 가중처벌하는 규정이 없었고, 상습범 처벌규정은 그 개정으로 신설되었다. 따라서 甲의 C에 대한 2020. 5. 20. 범행은 상습범 신설 전의 행위여서 상습 아동·청소년성착취물제작죄의 포괄일죄에 포함시킬 수 없다. 이는 행위시법인 구법 제11조 제1항의 아동·청소년이용음란물 제작죄로만 처벌할 수 있다. 다. 결론 — C에 대한 범행은 신설 상습범의 포괄일죄를 이루지 못하고, 구법 제11조 제1항의 독립된 죄로서 기존 공소사실(상습범)과 실체적 경합관계에 있다.

2. 공소장변경의 한계 — 공소사실의 동일성 (근거: 형사소송법 제298조 제1항) 가. 법리 — 공소장변경은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서만 허용된다. 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 유지된다. 이를 판단할 때에는 피고인의 행위와 사회적 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다(대법원 2022. 12. 29. 선고 2022도10660 판결). 원래 포괄일죄의 일부를 이루는 행위라면 그 추가는 동일성 범위 안이지만, 별개의 죄로서 실체적 경합관계에 있는 사실의 추가는 동일성이 없다. 나. 사안의 적용 — 검사는 기존 공소사실(2020. 6. 15.~2023. 2. 10. 상습 제작, 99명·999개)에 C에 대한 2020. 5. 20. 범행을 끼워 넣어 2020. 5. 20.부터 2023. 2. 10.까지 피해자 100명에게 총 1,000개를 제작하였다는 내용으로 변경하려 한다. 그러나 C에 대한 범행은 상습범 포괄일죄에 포함될 수 없는 별개의 구법 위반죄이므로, 기존 공소사실과 기본적 사실관계가 동일하다고 볼 수 없다. 규범적으로 보더라도 신설 상습범 규정을 소급 적용하는 결과를 막아야 하므로 동일성을 인정할 수 없다. 다. 결론 — C 범행을 추가하는 공소장변경은 공소사실의 동일성이 없어 허용되지 않는다.

3. 법원의 조치 — 공소장변경허가신청 기각과 추가기소 (근거: 형사소송법 제298조 제1항, 제254조) 가. 법리 — 공소사실의 동일성이 인정되지 않는 범죄사실을 공소사실로 추가하는 취지의 공소장변경신청이 있는 경우 법원은 그 변경신청을 기각하여야 한다(형사소송법 제298조 제1항)(대법원 2022. 12. 29. 선고 2022도10660 판결). 이 경우 검사는 그 범죄사실에 대하여 별도로 공소를 제기(추가기소)하여야 하고, 법원은 이를 병합하여 심리할 수 있다. 나. 사안의 적용 — 법원은 검사의 공소장변경허가신청을 기각하고, 기존 공소사실(2020. 6. 15. 이후 상습 제작 부분)에 대하여만 심리하여야 한다. 만약 법원이 이를 잘못 허가하여 C 범행까지 상습범의 포괄일죄로 유죄 판결하면, 이는 형법 제1조 제1항을 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 된다. C에 대한 범행을 처벌하려면 검사가 구법 제11조 제1항 위반죄로 추가기소하고, 법원은 이를 병합심리하여 경합범으로 처리하여야 한다. 다. 결론 — 법원은 공소장변경허가신청을 기각하여야 하고, C 범행은 검사의 추가기소로만 심판대상이 될 수 있다.

▷ 관련 판례: 대법원 2022. 12. 29. 선고 2022도10660 판결 판시요지: [1] 신설된 포괄일죄 처벌법규가 시행되기 이전의 행위에 대하여 신설된 법규를 적용하여 처벌할 수 있는지 여부(소극) 및 이는 신설된 처벌법규가 상습범을 처벌하는 구성요건인 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) [2] 공소장변경이 허용되는 범위 / 공소사실의 동일성이 인정되지 않는 범죄사실을 공소사실로 추가하는 취지의 공소장변경신청이 있는 경우, 법원이 취할 조치 / 공소사실의 동일성을 판단하는 기준 【판결요지】 [1] 포괄일죄에 관한 기존 처벌법규에 대하여 그 표현이나 형량과 관련한 개정을 하는 경우가 아니라 애초에 죄가 되지 않던 행위를 구성요건의 신설로 포괄일죄의 처벌대상으로 삼는 경우에는 신설된 포괄일죄 처벌법규가 시행되기 이전의 행위에 대하여는 신설된 법규를 적용하여 처벌할 수 없고(형법 제1조 제1…

──────────────────────────────────────────────────────────── ※ 위 답안은 검증된 쟁점·법령·판례 범위 안에서 '쟁점→법리→사안적용→결론' 순으로 구성하였으며, 인용 판례는 DRF 원문 대조를 거친 사건번호를 그대로 부기하였다. 새로운 사실관계나 미검증 인용은 더하지 않았다. 공식 정답·모범답안이 아니라 리더의 풀이 예시입니다. 인용 판례·법조문은 학습용 참고이며 별도 확인이 필요합니다.

근거 법령·판례

경찰관 직무집행법 제3조 제1항(불심검문)민법 제777조(친족의 범위)아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제1항 여신전문금융업법 제70조 제1항 제3호 통신비밀보호법 제3조 제1항·제4조·제14조 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 제1호(공동주거침입)형법 제136조 제1항 형법 제137조 형법 제13조 형법 제144조 제2항 형법 제151조 제1항 형법 제1조 제1항 형법 제250조 제1항·제254조(살인·미수)형법 제258조의2 제1항 형법 제25조·제26조·제27조(장애·중지·불능미수)형법 제30조 형법 제30조(공동정범)형법 제319조 제1항(주거침입)형법 제31조 제1항·제2항 형법 제329조 형법 제331조 제2항 형법 제331조 제2항·제342조(특수절도·미수)형법 제335조 형법 제335조(준강도)형법 제337조 형법 제337조(강도상해)형법 제344조·제328조(친족상도례, 시험 시점 조문)형법 제347조 제1항 형법 제34조 제1항 형법 제362조 형법 제37조 형법 제37조(경합범)형법 제39조 제1항 형사소송법 제102조 제2항 형사소송법 제106조 형사소송법 제121조 형사소송법 제129조 형사소송법 제200조의3·제200조의4(긴급체포)형사소송법 제211조·제212조·제213조의2(현행범·준현행범 체포)형사소송법 제215조 제1항 형사소송법 제216조 제1항 제2호·제217조(영장 없는 압수)형사소송법 제219조 형사소송법 제219조·제121조·제106조 제3항(참여권·전자정보)형사소송법 제237조(고소의 방식)형사소송법 제254조 형사소송법 제298조 제1항 형사소송법 제308조의2 형사소송법 제310조의2·제313조 제1항(전문법칙·진술녹음)형사소송법 제312조 제3항(사경 피신조서)형사소송법 제316조 제1항(조사자증언)형사소송법 제318조의2(탄핵증거·영상녹화물)형사소송법 제342조 형사소송법 제364조 제6항 형사소송법 제403조 제2항 형사소송법 제405조 형사소송법 제409조 형사소송법 제410조 형사소송법 제415조 92도917 2009도9667 2018도1600289도25322004도507491도226786도15262001도59252008도127483도332184도188798도3212011도44512011도139992010도6203 2011도368299도43412000도5701 2008도2245 2011모1839 2006도4981 2018도13792 2012도7461 2004도8259 2023도730197도177096도3132007도1375 95도9972003도397796도1181 94도1487 2015도20396 2010도15986 2001도4142, 2001감도100 2008도7311 2017도13458 2023도8752 91도1402 2020모633 2022도1066086도2090

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