제13회 변호사시험 민사법 기록형 금답안

소 장 원고 김동구 (서울 마포구 마포대로 107, 11동 502호) 소송대리인 변호사 임미희 피고 1. 강유수 2. 김삼병 3. 구산영 4. 오서구 5. 지산희 6. 경진아 사건명 건물철거 등 청구의 소 청 구 취 지

[피고 강유수 — 정릉동 대지·건물]

1. 피고 강유수는 원고에게 별지 목록 제2항 기재 건물을 철거하고, 별지 목록 제1항 기재 토지 중 2분의 1 지분에 관하여 토지를 인도하며, 위 건물에서 퇴거하고, 2022. 5. 18.부터 위 건물 철거 및 토지 인도 완료일까지 월 1,000,000원의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

[피고 김삼병 — 대야동 잡종지]

2. 피고 김삼병은 원고에게 별지 목록 제3항 기재 토지에 관하여

2017. 3. 10. 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.

[피고 구산영 — 변제자대위 / 둔산동 건물 사해행위]

3. 가. 피고 구산영은 원고에게 300,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

[피고 오서구 — 사해행위취소]

4. 가. 피고 구산영과 피고 오서구 사이에 별지 목록 제4항 기재 건물에 관하여

2023. 5. 30. 체결된 매매계약을 300,000,000원의 한도에서 취소한다.

나. 피고 오서구는 원고에게 300,000,000원 및 이에 대하여 이 판결 확정일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

[피고 지산희 — 제1 전부금]

5. 피고 지산희는 원고에게 70,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

[피고 경진아 — 제2 전부금]

6. 피고 경진아는 원고에게 70,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

7. 소송비용은 피고들이 부담한다.

8. 제1, 3, 5, 6항은 가집행할 수 있다. 라는 판결을 구합니다. ━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━ 청 구 원 인

1. 피고 강유수에 대한 청구(정릉동 대지·건물) 원고는 강제경매로 정릉동 대지 중 강유수의 1/2 지분을 취득한 공유자입니다 (민법 제263조). 공유물의 보존행위로서 소수지분권자라도 제3자가 무단으로 건물을 소유하며 토지를 점유하는 경우 그 철거와 인도를 구할 수 있습니다. 강유수가 주장하는 관습법상 법정지상권은, 토지 공유자 1인의 지분만이 경매로 이전된 경우에는 다른 공유자의 이용권을 해치므로 성립하지 아니합니다(대법원 2012다73158). 또한 강유수는 자신의 지분이 매각되면 건물을 돌려주기로 한 사정을 알고 있었으므로 선의의 점유자가 아니어서 과실수취권이 없습니다. 따라서 건물철거·퇴거·토지인도와 함께, 지분 비율(1/2)에 따른 차임 상당 부당이득(나대지 기준 월 600만원의 1/2인 월 200만원이 아니라, 건물 존치로 인한 사용수익 방해에 대하여 원고 지분 상당액)을 청구합니다. 공유물의 보존행위는 공유물의 멸실·훼손을 방지하고 그 현상을 유지하기 위한 행위로서 각 공유자가 단독으로 할 수 있으므로(민법 제265조 단서), 소수지분권자인 원고라도 공유토지를 권원 없이 점유하며 그 위에 건물을 소유하는 자에 대하여 건물의 철거와 토지의 인도를 구할 수 있습니다. 관습법상 법정지상권은 토지와 그 지상 건물이 동일인의 소유에 속하였다가 매매 기타의 원인으로 그 소유자를 달리하게 된 경우에 건물 소유자를 보호하기 위하여 인정되는 것이나, 토지의 공유자 중 1인의 지분만이 경매로 이전되어 일부 지분에 관하여만 소유자가 달라진 경우에는, 그 법정지상권을 인정하면 나머지 공유자의 지분에 대한 이용까지 제한하는 결과가 되어 다른 공유자의 이익을 부당하게 해치게 되므로 관습법상 법정지상권은 성립하지 아니합니다(대법원 2012다73158). 토지의 점유·사용에 정당한 권원이 없는 건물 소유자는 그 건물을 철거하고 토지를 인도할 의무가 있으며, 건물의 소유자가 현실적으로 건물을 점유하고 있는 경우에는 그 건물에서 퇴거할 의무도 함께 부담합니다. 강유수는 이 사건 토지를 점유할 정당한 권원이 없으므로 건물의 철거, 토지의 인도 및 건물로부터의 퇴거의무를 모두 부담합니다. 또한 선의의 점유자는 점유물로부터 생기는 과실을 취득하나(민법 제201조 제1항), 본권에 관한 소에서 패소한 때에는 그 소가 제기된 때부터 악의의 점유자로 보고(민법 제197조 제2항), 강유수는 자신의 지분이 매각되면 건물을 반환하기로 한 사정

2. 피고 김삼병에 대한 청구(대야동 잡종지) 원고는 1997년경부터 대야동 잡종지를 매수·인도받아 20년간 자주·평온·공연하게 점유하여

2017. 3. 10. 이전에 점유취득시효(민법 제245조 제1항)가 완성되었습니다. 패소판결이나 점유 중단은 이미 완성된 시효에 영향을 주지 아니합니다. 한편 박점구가 시효완성 후 김삼병에게 처분하였으나, 김삼병은 원고에게의 등기이전을 막기 위해 박점구에게 적극 권유하여 매수한 자로서 배임행위에 적극 가담한 반사회질서 무효(민법 제103조)에 해당하므로, 원고는 박점구를 대위하여 김삼병 명의 등기의 말소를 구할 수 있으나 가장 유효·적절한 방법으로 김삼병에 대하여 직접 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 구합니다. 점유로 인한 부동산 소유권의 취득기간은 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 부동산을 점유하는 것을 요건으로 하고, 점유자의 점유는 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 것으로 추정되므로(민법 제197조 제1항), 원고가 1997년경부터 20년간 점유한 이 사건 토지에 관하여는 2017. 3. 10.경 점유취득시효가 완성되었습니다. 한편 부동산의 점유취득시효가 완성된 후 그 등기를 하기 전에 소유자가 그 부동산을 제3자에게 처분하여 소유권이전등기를 마치면, 시효취득자는 특별한 사정이 없는 한 그 제3자에게 시효취득을 주장할 수 없는 것이 원칙입니다(대법원 92다39112). 그러나 그 제3자가 종전 소유자의 시효완성 사실을 알면서 시효취득자에 대한 소유권이전등기의무를 면하게 할 목적으로 적극 가담하여 처분을 받은 경우에는, 그 처분행위는 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효입니다(민법 제103조). 김삼병은 원고 앞으로의 등기 이전을 막기 위하여 박점구에게 매도를 적극 권유하여 매수한 자로서 배임행위에 적극 가담하였으므로 그 취득은 반사회질서의 법률행위로서 무효이고, 그 등기는 원인무효의 등기입니다. 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 대위하여 행사할 수 있는데(민법 제404조), 시효취득자인 원고는 박점구에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 박점구가 김삼병에 대하여 가지는 원인무효 등기의 말소청구권을 대위행사할 수 있습니다. 다만 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기는 시효완성 당시의 소유자를 상대로 청구하여야 하므로, 원고는 박점구 명의 등기를 회복시킨 다음 박점구를 상대로 시효취득을 원인으로 한 이전등기를 구하거나, 권리실현의 직접성을 고려하여 김삼병에 대하여 곧바로 시효취득을 원인으로 한 이전등기절차의 이행을 구할 수 있습니다. 따라서 원고

3. 피고 구산영에 대한 청구(변제자대위·부당이득) 원고는 박연희의 채무를 대신 변제하였으나 이해관계 없는 제3자의 변제로서 채무자 박연희의 의사에 반하였는지가 문제됩니다. 그러나 변제로 구산영의 박연희에 대한 대여금채권이 소멸하여 구산영이 법률상 원인 없이 3억원의 채무 소멸 이익을 얻었으므로, 원고는 구산영에 대하여 부당이득반환으로 3억원과 소장부본 송달 다음 날부터의 지연손해금을 청구합니다. 채무의 변제는 제3자도 할 수 있는 것이 원칙이나, 이해관계 없는 제3자는 채무자의 의사에 반하여 변제하지 못합니다(민법 제469조). 원고가 박연희의 채무를 대신 변제한 것이 이해관계 없는 제3자의 변제로서 채무자의 의사에 반하는 것이라면 그 변제는 효력이 없어 변제자대위(민법 제480조, 제481조)에 의한 구상은 인정되기 어렵습니다. 그러나 그 경우에도 원고의 출연에 의하여 구산영의 박연희에 대한 대여금채권이 사실상 만족을 얻어 소멸하였고 구산영은 법률상 원인 없이 그 채무 소멸이라는 재산상 이익을 얻은 반면 원고는 동액 상당의 손실을 입었으므로, 원고는 구산영에 대하여 부당이득의 반환(민법 제741조)으로 3억원과 이에 대한 소장 부본 송달 다음 날부터의 지연손해금을 구할 수 있습니다. 부당이득반환의무자는 그 이득을 얻은 법률상 원인이 없음을 알지 못한 선의의 수익자인 경우 현존이익의 한도에서 반환하면 되나, 금전상의 이득은 그 성질상 현존하는 것으로 추정되므로 구산영은 그 채무 소멸로 얻은 3억원 상당의 이익을 반환할 의무가 있고, 이행지체에 빠진 이후의 지연손해금도 부담합니다 (대법원 2020다291531 취지). 따라서 원고의 구산영에 대한 부당이득반환청구는 이유 있습니다.

4. 피고 오서구에 대한 청구(사해행위취소) 구산영은 채무초과 상태에서 유일한 적극재산인 둔산동 건물 상속지분을 오서구에게 매도하여 원고의 채권을 해하였고, 오서구의 악의는 추정됩니다. 임차인에게 보증금이 반환되었더라도 일탈재산의 가액 범위 내에서 가액배상이 가능하므로, 원고는 그 매매계약을 원고 채권액(3억원) 한도에서 취소하고 가액배상을 구합니다. 채무자가 자신의 유일한 재산을 처분하여 채권자를 해하는 행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 구할 수 있고(민법 제406조 제1항), 채무초과 상태에 있는 채무자가 그의 유일한 부동산을 매각하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 사해행위가 되며 채무자의 사해의사와 수익자의 악의는 추정됩니다. 사해행위취소의 효과로서 원물반환이 원칙이나, 일탈된 재산에 임차보증금반환채무 등이 결부되어 그 부동산 자체의 반환이 곤란하거나 원물반환이 불공평한 결과를 가져오는 경우에는 가액배상에 의하여야 하고, 그 가액은 목적물의 가액에서 우선변제권 있는 피담보채권액 등을 공제하여 산정합니다(대법원 2007다63102). 구산영은 채무초과 상태에서 유일한 적극재산인 둔산동 건물 상속지분을 오서구에게 매도하여 원고의 채권을 해하였고 오서구의 악의가 추정되므로, 원고는 그 매매계약을 피보전채권액인 3억원의 한도에서 취소하고, 임차인에게 이미 보증금이 반환되어 원물반환이 곤란한 사정을 고려하여 그 가액 상당의 배상을 구합니다. 사해행위취소의 소는 채권자가 취소의 원인을 안 날부터 1년, 법률행위가 있은 날부터 5년 내에 제기하여야 하는바(민법 제406조 제2항), 원고는 그 제척기간 내에 이 소를 제기하였습니다. 또한 가액배상의 범위는 취소채권자의 피보전채권액과 일탈재산의 가액 중 적은 금액을 한도로 하므로, 원고의 피보전채권액인 3억원의 범위 내에서 가액배상을 구하는 것은 정당합니다.

5. 피고 지산희에 대한 청구(제1 전부금) 원고의 제1 전부명령(7,000만원)과 한수민의 추심명령(5,000만원)이 경합하나, 임대차보증금반환채권은 1억원으로 두 채권액 합계와 같거나 그 안에서 안분되어 압류의 경합으로 무효가 아니며, 이철수에 대한 양도는 사해행위로 취소·확정되어 채권이 강원석에게 복귀하였으므로, 원고는 지산희에 대하여 전부금 7,000만원을 청구합니다. 전부명령은 압류된 금전채권을 그 권면액으로 집행채권의 변제에 갈음하여 압류채권자에게 이전시키는 것으로서, 전부명령이 제3채무자에게 송달될 때까지 그 금전채권에 관하여 다른 채권자가 압류·가압류 또는 배당요구를 하여 압류가 경합된 경우에는 전부명령은 효력이 없습니다(민사집행법 제229조 제5항). 그러나 이 사건 임대차보증금반환채권은 1억원으로서 원고의 제1 전부명령에 의한 채권액 7,000만원과 한수민의 추심명령에 의한 채권액 5,000만원의 단순 합산액이 이를 초과하더라도, 각 집행이 미치는 범위 내에서 채권이 존재하는 한 압류의 경합으로 곧바로 무효가 되는 것은 아닙니다. 또한 이철수에 대한 채권양도가 사해행위로 취소되어 확정됨으로써 그 채권은 채무자 강원석에게 복귀하였으므로, 원고의 전부명령은 그 효력을 유지하고, 따라서 원고는 제3채무자 지산희에 대하여 전부금 7,000만원의 지급을 구합니다. 전부명령이 확정되면 그 명령이 제3채무자에게 송달된 때에 소급하여 집행채권은 그 권면액의 범위에서 변제된 것으로 보아 채권이전의 효력이 발생하므로, 원고는 전부된 채권의 채권자로서 직접 제3채무자에게 이행을 청구할 수 있습니다. 사해행위로 취소된 채권양도로 인하여 채권이 채무자에게 복귀한 이상 원고의 전부명령이 미치는 대상에 흠결이 없으므로 그 전부금 청구는 이유 있습니다.

6. 피고 경진아에 대한 청구(제2 전부금) 정준수의 가압류(5,000만원)는 원고의 제2 전부명령 송달 전에 취하되어 압류의 경합이 없으므로 제2 전부명령은 유효합니다. 따라서 원고는 경진아에 대하여 전부금 7,000만원을 청구합니다. 압류의 경합 여부는 전부명령이 제3채무자에게 송달되는 시점을 기준으로 판단하므로, 그 송달 전에 선행 가압류가 취하되어 그 효력이 소멸하였다면 더 이상 압류의 경합이 존재하지 아니하여 전부명령은 유효합니다. 정준수의 가압류(5,000만원)는 원고의 제2 전부명령이 제3채무자에게 송달되기 전에 이미 취하되어 그 효력이 소멸하였으므로 압류의 경합이 없고, 따라서 제2 전부명령은 유효하여 원고는 제3채무자 경진아에 대하여 전부금 7,000만원의 지급을 구합니다. 가압류의 취하는 그 취하의 의사표시가 법원에 도달한 때에 효력이 발생하여 가압류의 집행이 소급적으로 효력을 잃으므로, 그 이후에 송달된 전부명령은 압류의 경합 없이 유효하게 채권이전의 효력을 발생시킵니다. 따라서 원고의 제2 전부명령에 기한 전부금 청구 역시 이유 있습니다.

7. 결론 이상과 같이 청구취지 기재 판결을 구하기 위하여 이 사건 소를 제기합니다. 요컨대 원고는 ① 피고 강유수에 대하여 공유물의 보존행위로서 건물철거·퇴거·토지인도 및 지분 상당 부당이득의 반환을, ② 피고 김삼병에 대하여 점유취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을, ③ 피고 구산영에 대하여 부당이득반환을, ④ 피고 오서구에 대하여 사해행위취소 및 가액배상을, ⑤ 피고 지산희·경진아에 대하여 각 유효한 전부명령에 기한 전부금의 지급을 구할 정당한 권리가 있습니다. 이러한 각 청구는 모두 그 요건과 증거가 구비되어 이유 있으므로, 청구취지 기재와 같은 판결을 구합니다. 각 청구의 입증을 위하여 부동산등기사항전부증명서, 매매계약서 및 그 위조 부분에 관한 자료, 변제 사실을 증명하는 영수증, 채권압류 및 전부명령 결정문과 그 송달증명원, 가압류취하서 등을 증거로 제출할 예정이며, 필요한 경우 추가 입증을 통하여 위 각 사실관계를 명백히 하겠습니다. 관할은 다수 피고의 보통재판적과 부동산 소재지 등을 고려하여 인정되는 법원에 제기합니다. 이 사건은 원고가 여러 피고를 상대로 부동산에 관한 각종 청구를 병합하여 제기하는 것으로서, 소송의 목적이 된 권리나 의무가 동종이고 사실상·법률상 같은 종류의 원인에 기한 것이므로 공동소송의 요건을 갖추었습니다(민사소송법 제65조). 관할에 관하여는 각 피고의 보통재판적이 인정되는 법원과 부동산 소재지를 관할하는 법원이 모두 관할권을 가지므로, 원고는 관련재판적(민사소송법 제25조)에 따라 그중 한 법원에 이 사건 소를 병합하여 제기할 수 있습니다.