제13회 변호사시험 민사법 선택형 금답안

정답 4 근거. 소멸시효에 관한 여러 쟁점, 즉 채무불이행 손해배상채권과 본래 채권의 시효 관계, 「민법」 제163조 제3호의 3년 단기소멸시효가 적용되는 '도급을 받은 자의 공사에 관한 채권'의 범위, 후순위담보권자의 시효원용권 인정 여부, 물상보증인이 제기한 저당권설정등기 말소청구소송에서 채권자의 응소행위가 시효중단사유인 '재판상 청구'에 해당하는지, 채권압류·가압류가 제3채무자에 대한 피압류채권의 시효를 중단시키는지가 핵심이다. 이 문제는 '옳은 것'을 고르는 문제이고, ④는 물상보증인이 제기한 소송에서 채권자가 응소하여 피담보채권의 존재를 주장·항쟁하더라도 그 응소행위는 채무자에 대한 관계에서 시효중단사유인 재판상 청구에 해당하지 않는다는 판례 법리에 부합하므로, ④가 정답이다.

① 옳지 않다(×). 채무불이행으로 인한 손해배상채권은 본래의 채권이 변형된 것에 불과하여 본래의 채권과 동일성을 가지므로, 그 소멸시효는 본래의 채권을 행사할 수 있는 때부터 진행하고 본래의 채권이 시효로 소멸하면 손해배상채권도 함께 소멸한다. 따라서 본래의 채권이 시효로 소멸하더라도 손해배상채권은 함께 소멸하지 않는다는 지문은 옳지 않다.

② 옳지 않다(×). 「민법」 제163조 제3호가 정한 3년의 단기소멸시효가 적용되는 '도급을 받은 자의 공사에 관한 채권'은 도급받은 공사의 공사대금채권뿐만 아니라 그 공사에 부수되는 채권도 포함하므로, 수급인의 저당권설정청구권(「민법」 제666조)도 이에 해당하여 3년의 단기소멸시효가 적용된다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2014다211978 판결). 따라서 저당권설정청구권은 위 채권에 해당하지 않는다는 지문은 옳지 않다.

③ 옳지 않다(×). 후순위담보권자는 선순위담보권의 피담보채권이 소멸하면 자신의 담보권의 순위가 상승하고 배당액이 증가할 수 있으나, 이는 담보권 순위의 상승에 따른 반사적 이익에 불과하고 선순위담보권의 피담보채권 소멸로 직접 이익을 받는 자에는 해당하지 않는다. 따라서 후순위담보권자는 선순위담보권의 피담보채권에 관한 소멸시효의 완성을 원용할 수 없으므로, 이를 원용할 수 있다는 지문은 옳지 않다.

④ 옳다(○). 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 권리의 존재를 주장하는 응소행위도 「민법」 제168조 제1호의 재판상 청구에 준하는 시효중단사유가 될 수 있다. 그러나 이는 시효를 주장하는 자가 권리의 의무자인 경우에 한하므로, 물상보증인이 그 피담보채무의 부존재 또는 소멸을 이유로 제기한 저당권설정등기 말소등기절차이행청구소송에서 채권자 겸 저당권자가 청구기각을 구하고 피담보채권의 존재를 주장하여 승소하더라도, 물상보증인은 채무자가 아니어서 그 응소행위는 채무자에 대한 관계에서 피담보채권에 대한 시효중단사유인 '재판상 청구'에 해당하지 않는다(대법원 2004. 1. 16. 선고 2003다30890 판결). 따라서 지문은 옳다.

⑤ 옳지 않다(×). 채권자가 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 압류 또는 가압류하면 이는 채무자에 대한 시효중단사유가 될 수 있으나(「민법」 제168조 제2호), 압류·가압류의 대상이 된 피압류채권 자체, 즉 채무자의 제3채무자에 대한 채권에 대하여는 시효중단의 효력이 생기지 아니한다. 압류·가압류는 채무자에 대한 권리행사일 뿐 제3채무자에 대한 권리행사로 볼 수 없기 때문이다. 따라서 피압류채권에 확정적 시효중단의 효력이 생긴다는 지문은 옳지 않다.

정답 3 근거. 대여금 청구에서 소멸시효 항변이 예상될 때 최대 인용금액을 계산하는 문제로, ① 영업으로 한 대여금채권의 상사소멸시효(「상법」 제64조, 5년)와 ② 약정이자채권의 단기소멸시효(「민법」 제163조 제1호, 3년) 및 ③ 변제기 후 발생하는 지연손해금의 소멸시효 기산·적용법리가 핵심 쟁점이다. 특히 변제기까지 발생하는 약정이자는 1년 이내의 정기로 지급되는 이자채권으로 「민법」 제163조 제1호의 3년 단기소멸시효가 적용되지만, 변제기 후의 지연손해금은 이자가 아니라 채무불이행으로 인한 손해배상채권이므로 제163조 제1호의 3년 단기시효가 적용되지 아니하고 원본채권의 소멸시효(여기서는 상사 5년)에 따른다는 점이 결론을 가른다. 이러한 법리에 따라 각 대여금별로 원금·약정이자·지연손해금의 인용 가부를 산정하면 그 합계가 2억 8,400만 원이 되므로, 정답은 ③이다.

① 4억 7,400만 원: 옳지 않다(×). 세 대여금의 원금과 이자·지연손해금을 시효소멸 없이 전부 인용한다는 전제의 금액으로, 2018년 대여금 원금이 상사소멸시효(「상법」 제64조)로 소멸하고 약정이자 중 일부가 「민법」 제163조 제1호의 3년 단기시효로 소멸하는 점을 반영하지 않은 과다 금액이므로 인용될 수 없다.

② 3억 200만 원: 옳지 않다(×). 변제기 후 지연손해금에까지 「민법」 제163조 제1호의 3년 단기소멸시효를 적용하거나 시효소멸 범위를 잘못 산정한 경우의 금액으로, 지연손해금은 이자채권이 아니어서 3년 단기시효의 적용 대상이 아니라는 법리에 비추어 최대 인용금액으로 볼 수 없다.

③ 2억 8,400만 원: 옳다(○). 첫째, 2018. 1. 1. 대여금(원금 1억 원, 변제기 2018. 12. 31.)은 영업으로 인한 대여이므로 5년의 상사소멸시효(「상법」 제64조)가 적용되어 변제기인 2018. 12. 31.부터 5년이 지난 2023. 12. 31. 시효가 완성되었고, 제소일인 2024. 1. 12. 이전에 원본채권이 소멸하여 이에 부수하는 이자·지연손해금도 함께 소멸하므로 인용액은 0원이다. 둘째, 2019. 1. 1. 대여금(원금 1억 원, 변제기 2019. 12. 31.)은 시효가 2024. 12. 31. 완성되므로 원금 1억 원은 그대로 인용되고, 변제기까지의 약정이자는 「민법」 제163조 제1호의 3년 단기시효로 모두 소멸하나, 변제기(2019. 12. 31.) 다음 날부터 발생하는 지연손해금은 약정이율(월 1%)에 따른 손해배상으로서(「민법」 제397조) 단기시효의 적용 없이 원본채권의 시효 내에서 존속하므로 2020. 1. 1.부터 2023. 12. 31.까지 48개월분 4,800만 원이 인용된다(원금 1억 원 + 지연손해금 4,800만 원). 셋째, 2020. 7. 1. 대여금(원금 1억 원, 변제기 2021. 6. 30.)은 원금 1억 원이 인용되고, 변제기까지의 약정이자 중 제소일로부터 역산하여 3년이 지나 시효완성된 부분(2021. 1. 12. 이전 발생분)을 제외한 2021. 1.분부터 2021. 6.분까지 6개월분 600만 원이 인용되며, 변제기 후 지연손해금은 2021. 7. 1.부터 2023. 12. 31.까지 30개월분 3,000만 원이 인용된다(원금 1억 원 + 약정이자 600만 원 + 지연손해금 3,000만 원). 이를 합하면 1억 원 + 1억 4,800만 원 + 1억 3,600만 원 = 2억 8,400만 원이 되어 최대 인용금액이 된다.

④ 2억 7,200만 원: 옳지 않다(×). 변제기 후의 지연손해금에도 「민법」 제163조 제1호의 3년 단기소멸시효를 적용하여 제소일로부터 3년 이전 분을 모두 시효소멸로 처리한 경우의 금액으로, 지연손해금은 이자채권이 아니어서 원본채권의 시효에 따른다는 법리에 반하므로 최대 인용금액이 아니다.

⑤ 1억 4,200만 원: 옳지 않다(×). 시효로 소멸하는 원금·이자의 범위를 과도하게 인정하여 인용액을 지나치게 축소한 금액으로, 2019년·2020년 대여금 원금이 모두 시효 내에 있고 지연손해금이 존속하는 점을 반영하지 못하였으므로 옳지 않다.

정답 3 근거. 미성년자에 대한 친권의 공동행사(「민법」 제909조), 미성년자의 행위능력과 취소권 배제사유(「민법」 제5조, 제17조), 미성년자의 법률행위 취소에 따른 부당이득의 반환범위(「민법」 제141조 단서), 친권자와 자(子) 사이 또는 수인의 자 사이의 이해상반행위와 특별대리인 선임(「민법」 제921조)이 종합적으로 문제되는 사안이다. 이 문제는 '옳은 것'을 고르는 문제이고, ③은 미성년자가 단순히 자신을 성년자라고 사언(詐言)하였을 뿐 적극적으로 속임수를 쓰지 않은 경우에는 「민법」 제17조의 취소권 배제사유에 해당하지 아니하여 여전히 법률행위를 취소할 수 있다는 법리에 부합하므로, ③이 정답이다.

① 옳지 않다(×). 부모가 혼인 중인 때에는 친권을 공동으로 행사하여야 하나(「민법」 제909조 제2항), 부모의 일방이 공동명의로 자를 대리하는 법률행위를 한 경우 그것이 다른 일방의 의사에 반하더라도 「민법」 제920조의2에 따라 상대방이 악의가 아닌 한, 즉 선의인 경우에는 그 행위는 효력이 있다. 따라서 상대방의 선의 여부를 불문하고 효력이 없다는 지문은 선의의 상대방을 보호하는 위 규정에 반하므로 옳지 않다.

② 옳지 않다(×). 미성년자 丙이 법정대리인의 동의 없이 체결한 신용카드 이용계약을 취소하더라도, 신용카드회사 戊가 가맹점 己에게 물품대금을 지급함으로써 丙은 己에 대한 매매대금채무를 면하는 이익을 얻었으므로, 丙은 그 면책된 이익 상당액을 戊에게 부당이득으로 반환할 의무를 부담한다. 미성년자가 받은 이익이 현존하는 한 반환의무를 지며(「민법」 제141조 단서), 구입한 물품을 소비하였더라도 매매계약 자체를 취소하지 아니한 이상 그 대금채무 면탈이라는 이익은 현존하는 것으로 보아야 한다. 따라서 반환의무를 부담하지 않는다는 지문은 옳지 않다.

③ 옳다(○). 「민법」 제17조 제1항은 제한능력자가 속임수로써 자기를 능력자로 믿게 한 경우 그 행위를 취소할 수 없도록 규정하는바, 여기의 '속임수를 쓴 것'은 적극적으로 사기수단을 사용한 경우를 가리키고, 단순히 자기가 능력자라고 칭하거나 사술을 쓰지 않고 무능력자임을 묵비한 것만으로는 이에 해당하지 아니한다. 따라서 丙이 상대방에게 자신을 단지 성년자라고 말하였을 뿐 적극적으로 속임수를 사용하지 않은 이상 취소권 배제사유에 해당하지 아니하므로, 丙은 위 법률행위를 취소할 수 있다. 지문은 옳다.

④ 옳지 않다(×). 「민법」 제921조의 이해상반행위에 해당하는지 여부는 친권자가 한 행위 자체를 외형적·객관적으로 관찰하여 판단하여야 하고, 친권자의 의도나 그 행위의 실질적 효과를 고려하여서는 안 된다. 친권자인 乙이 자신이 대표이사로 있는 주식회사의 채무를 담보하기 위하여 자(子) 丙의 부동산 지분에 근저당권을 설정한 행위는, 그 행위의 객관적 성질상 친권자 자신이 직접 채무자로서 이익을 얻는 것이 아니어서 친권자와 자 사이의 이해가 대립되는 이해상반행위에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 특별대리인을 선임하지 않았더라도 무효라고 볼 수 없으므로, 이해상반행위로서 무효라는 지문은 옳지 않다.

⑤ 옳지 않다(×). 공동상속인인 수인의 자(子) 丙·丁이 모두 친권에 복종하는 경우, 친권자 乙이 그 전원을 대리하여 상속재산을 협의분할하는 것은 그 자들 상호간에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위로서 「민법」 제921조 제2항의 이해상반행위에 해당한다. 따라서 친권자는 각 미성년자마다 특별대리인을 선임하여 그 특별대리인이 협의분할에 참가하여야 하고, 이를 선임하지 아니한 채 친권자가 수인의 자를 모두 대리하여 한 협의분할은 무권대리행위로서 추인이 없는 한 무효이다. 상속재산 전부를 丁의 단독소유로 하는 분할은 더욱 이해가 대립되므로, 적법하다는 지문은 옳지 않다.

정답 3 근거. 조합원의 임의 탈퇴(「민법」 제716조)와 탈퇴의 효과, 특히 2인 조합에서 1인이 탈퇴한 경우의 법률관계 및 탈퇴 조합원의 지분 계산(「민법」 제719조)을 묻는 문제이다. 핵심은 ① 임의 탈퇴의 의사표시 방식, ② 2인 조합에서 1인 탈퇴 시 조합이 당연히 해산·청산되는지 여부, ③ 합유 조합재산의 귀속, ④ 탈퇴 조합원의 계산청구권과 그 기준 시점, ⑤ 조합재산 상태에 관한 증명책임의 소재이다. 이 문제는 '옳은 것을 모두' 고르는 문제로서, ㄱ·ㄷ·ㄹ이 옳고 ㄴ·ㅁ이 옳지 않으므로 정답은 ③(ㄱ, ㄷ, ㄹ)이다. 즉 2인 조합에서 1인이 탈퇴하면 조합은 해산·청산되는 것이 아니라 잔존 조합원의 단독사업으로 귀속되고 합유재산도 잔존 조합원의 단독소유로 되며(ㄴ 오류, ㄷ 옳음), 탈퇴 조합원은 탈퇴 당시의 조합재산 상태에 따른 계산을 청구할 수 있으나(ㄹ 옳음), 그 조합재산 상태에 관한 증명책임은 지분 계산을 구하는 탈퇴 조합원 측에 있으므로(ㅁ 오류) 甲에게 있다고 본 ㅁ은 옳지 않다.

ㄱ. 옳다(○). 조합원의 임의 탈퇴는 조합계약의 해지에 해당하는 것으로서, 그 탈퇴의 의사표시는 다른 조합원 전원에 대하여 하여야 한다(「민법」 제716조). 이러한 해지의 의사표시는 반드시 명시적이어야 하는 것은 아니고 묵시적으로도 할 수 있으므로, 지문은 옳다.

ㄴ. 옳지 않다(×). 2인으로 구성된 조합에서 1인이 탈퇴하면 조합관계는 종료되지만, 특별한 사정이 없는 한 조합이 해산되어 청산절차로 이행하는 것이 아니라 조합은 해산되지 아니하고 조합재산이 잔존 조합원에게 귀속하여 그의 단독사업으로 존속하게 된다. 따라서 乙의 탈퇴로 조합이 '당연히 해산 또는 청산된다'고 본 지문은 옳지 않다.

ㄷ. 옳다(○). 2인 조합에서 1인이 탈퇴하면 조합은 해산되지 아니하고 그 조합원의 합유에 속하였던 조합재산은 청산절차를 거치지 아니한 채 잔존 조합원에게 귀속하게 된다. 따라서 甲과 乙의 합유에 속하였던 조합재산은 乙의 탈퇴 후 잔존 조합원인 甲의 단독소유에 속하게 되므로, 지문은 옳다.

ㄹ. 옳다(○). 탈퇴한 조합원과 다른 조합원 사이의 계산은 탈퇴 당시의 조합재산 상태에 의하여 한다(「민법」 제719조 제1항). 따라서 乙은 잔존 조합원인 甲에 대하여 탈퇴로 인한 조합재산의 계산을 청구할 수 있고, 그 계산은 乙의 탈퇴 당시의 조합재산 상태를 기준으로 하여야 하므로, 지문은 옳다.

ㅁ. 옳지 않다(×). 탈퇴 당시의 조합재산 상태에 따라 지분의 계산을 구하는 경우, 그 지분 계산의 전제가 되는 조합재산의 상태를 주장·증명할 책임은 이를 청구하는 탈퇴 조합원(乙)에게 있는 것이지, 잔존 조합원(甲)에게 있는 것이 아니다. 따라서 지분을 계산하는 방법에 관한 별도의 약정 등 특별한 사정이 없는 한 조합재산의 상태를 증명할 책임이 甲에게 있다고 본 지문은 옳지 않다.

정답 3 근거. 甲의 대리인 乙이 丙과 X 토지 매매계약을 체결한 사안에서 대리권의 존부와 그 증명책임, 대리인의 변제수령 권한, 대리행위의 하자(제3자 사기)와 의사표시 흠결의 판단기준(「민법」 제116조), 불공정 법률행위(「민법」 제104조)의 요건 판단기준, 본인에 대한 후견 개시와 대리권 소멸 여부(「민법」 제127조)가 핵심 쟁점이다. 이 문제는 '옳지 않은 것'을 고르는 문제이고, ③은 의사표시를 받은 상대방인 乙(대리인)이 제3자 丁의 기망사실을 '안 때에 한하여' 취소할 수 있다고 하나, 「민법」 제110조 제2항의 제3자 사기에서 상대방의 악의·과실 여부는 대리행위의 하자로서 「민법」 제116조 제1항에 따라 대리인 乙을 기준으로 판단하되 '알았거나 알 수 있었을 경우'에 취소할 수 있으므로, 과실 있는 부지의 경우를 배제하고 현실의 인식이 있는 때에만 취소를 허용한 점에서 옳지 않다. 따라서 ③이 정답이다.

① 옳다(○). 대리인이 본인을 대리하여 한 법률행위의 효과를 본인에게 귀속시키기 위한 요건인 대리권의 존재는, 그 대리행위의 효과를 주장하는 자가 증명하여야 한다. 따라서 丙이 본인 甲에게 매매계약상 채무의 이행을 청구하면서 乙의 대리행위의 효과가 甲에게 미친다고 주장하는 이상, 乙에게 X 토지 매도를 위한 대리권이 있었다는 점은 그 효과를 주장하는 丙이 증명하여야 한다. 따라서 지문은 옳다.

② 옳다(○). 매매계약 체결의 대리권을 수여받은 대리인은 특별한 사정이 없는 한 그 매매계약에 따른 잔금 등 중도금·잔대금을 수령할 권한도 가진다. 따라서 대리인 乙이 매수인 丙으로부터 잔금을 수령하였다면 그 변제는 정당한 변제수령권자에 대한 변제로서 유효하고, 乙이 이를 본인 甲에게 전달하였는지 여부는 본인과 대리인 사이의 내부적 정산 문제에 불과하므로, 특별한 사정이 없는 한 丙의 잔금지급채무는 소멸한다. 따라서 지문은 옳다.

③ 옳지 않다(×). 대리인에 의한 의사표시의 효력이 의사의 흠결, 사기·강박 또는 어느 사정을 알았거나 과실로 알지 못한 것으로 영향을 받을 경우, 그 사실의 유무는 대리인을 표준하여 결정한다(「민법」 제116조 제1항). 한편 상대방 있는 의사표시에 관하여 제3자가 사기를 행한 경우에는 상대방이 그 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 의사표시를 취소할 수 있다(「민법」 제110조 제2항). 따라서 丙이 제3자 丁의 기망으로 대리인 乙과 매매계약을 체결한 경우, 상대방측의 악의·과실 여부는 대리인 乙을 기준으로 판단하되 乙이 丁의 기망사실을 '알았거나 알 수 있었을' 경우에 丙이 취소할 수 있는 것이다. 그럼에도 乙이 '안 때에 한하여' 취소할 수 있다고 하여 알 수 있었던 경우(과실 있는 부지)를 배제한 지문은 옳지 않다.

④ 옳다(○). 대리인에 의하여 법률행위가 이루어진 경우 불공정 법률행위(「민법」 제104조)의 요건 중 궁박 상태에 있었는지 여부는 본인의 입장에서 판단하여야 하고, 경솔·무경험은 그 의사표시를 직접 행한 대리인을 기준으로 판단하여야 한다. 따라서 甲이 불공정 법률행위로서 무효를 주장하는 경우 궁박 요건은 본인 甲을, 경솔·무경험 요건은 대리인 乙을 기준으로 판단한다는 지문은 옳다.

⑤ 옳다(○). 본인의 사망, 대리인의 사망·성년후견의 개시 또는 파산은 대리권의 소멸사유이나(「민법」 제127조), 본인에 대하여 성년후견이 개시된 것은 임의대리권의 소멸사유로 규정되어 있지 아니하다. 따라서 甲이 乙에게 대리권을 수여한 후 본인 甲에 대하여 성년후견이 개시되더라도 乙의 대리권은 소멸하지 않는다. 따라서 지문은 옳다.

정답 4 근거. 점유취득시효(「민법」 제245조 제1항)의 성립요건과 효과, 그리고 시효완성으로 인한 소유권이전등기청구권의 행사·양도에 관한 종합 문제이다. 구체적으로는 구분소유적 공유관계에서의 시효취득의 효력범위, 자기 소유 부동산에 대한 점유가 취득시효의 기초가 되는 점유인지 여부, 양도담보 설정자의 점유의 성질과 시효취득 가부, 시효취득으로 인한 소유권이전등기청구권의 양도에 대한 대항요건이 쟁점이다. 이 문제는 '옳은 것을 모두 고르는' 문제이고, ㄱ·ㄴ·ㄹ은 옳고 ㄷ은 양도담보 설정자의 점유를 자주점유로 보아 시효취득과 등기말소를 인정한 점에서 옳지 않으므로, 옳은 것만을 묶은 ④(ㄱ, ㄴ, ㄹ)가 정답이다.

ㄱ. 옳다(○). 1필의 토지를 특정하여 구분소유하면서 다만 등기만을 공유지분이전등기의 형식으로 경료한 구분소유적 공유관계에서는, 각 구분소유자는 자기의 특정 구분소유 부분을 단독으로 처분하고 등기할 수 있으며 다른 구분소유자의 지분에 대하여는 상호명의신탁관계에 있다. 따라서 乙의 특정 구분소유 부분을 시효취득한 점유자 甲은, 그 부분에 관한 등기가 乙·丙의 공유지분이전등기의 형식으로 되어 있는 이상, 乙뿐만 아니라 그 특정 부분과 실질적으로 무관한 丙에 대하여도 각 공유지분에 관하여 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있다. 등기의 외관이 공유의 형식을 취하고 있기 때문이다. 따라서 지문은 옳다.

ㄴ. 옳다(○). 취득시효는 무권리자의 점유라는 사실상태가 일정기간 계속된 경우 그 점유자에게 권리취득의 효과를 부여하는 제도이므로, 부동산에 관하여 적법·유효한 등기를 마치고 소유권을 취득한 자가 자기 소유의 부동산을 점유하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그러한 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유라고 할 수 없다. 이미 적법한 소유권에 기하여 점유하는 자는 새삼 시효취득을 주장할 실익이 없고 보호할 필요도 없기 때문이다. 따라서 지문은 옳다.

ㄷ. 옳지 않다(×). 양도담보를 설정하여 채권자에게 담보 목적의 소유권이전등기를 경료해 준 채무자(설정자)가 그 목적물을 계속 점유하더라도, 그 점유는 담보권 설정이라는 권원의 성질상 타주점유에 해당하고 소유의 의사가 추정되지 아니한다. 따라서 설정자가 20년간 점유하였다는 사정만으로 자주점유를 전제로 한 점유취득시효(「민법」 제245조 제1항)가 완성된다고 볼 수 없고, 시효취득이 원시취득이라는 일반론을 들어 담보 목적으로 경료된 소유권이전등기의 말소를 구할 수도 없다. 결국 자주점유와 시효완성을 전제로 등기말소청구를 인정한 지문은 옳지 않다.

ㄹ. 옳다(○). 취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기청구권은 채권적 청구권으로서 양도가 가능하나, 시효취득자(甲)와 등기명의인(乙) 사이의 법률관계에 기초하여 발생하는 채권이므로 그 양도에는 채권양도의 일반원칙(「민법」 제450조)이 적용되어 채무자에 대한 통지 또는 채무자의 승낙이 있어야 채무자에게 대항할 수 있다. 따라서 시효취득자 甲이 그 등기청구권을 丙에게 양도하고 등기명의인 乙에게 그 양도사실을 통지하면 乙에 대한 대항력이 생긴다. 따라서 지문은 옳다.

정답 3 근거. 법률행위의 부관, 특히 조건과 기한에 관한 법리를 묻는 문제로, 조건 의사의 표시 요건, 정지조건부 법률행위의 증명책임, 조건성취 방해(「민법」 제150조)의 의미, 해제조건의 성취와 제3자 보호(「민법」 제147조 제2항), 불확정기한의 도래(「민법」 제152조) 등이 핵심 쟁점이다. 이 문제는 '옳지 않은 것'을 고르는 문제이고, ③은 조건성취 방해를 이유로 한 조건성취 의제(「민법」 제150조 제1항)가 성립하려면 방해행위가 없었더라면 사회통념상 조건이 성취되었으리라고 인정되는 경우여야 하는데, 방해행위가 없었더라도 조건의 성취가능성이 현저히 낮은 경우까지 포함한다고 하여 그 적용범위를 부당하게 확장하였으므로, ③이 정답이다.

① 옳다(○). 조건이란 법률행위의 효력의 발생 또는 소멸을 장래의 불확실한 사실의 발생 여부에 의존케 하는 법률행위의 부관이다. 그러한 의사가 있더라도 그것이 법률행위의 내용으로 외부에 표시되지 아니한 채 당사자의 내심에 머물러 있는 경우에는 이를 법률행위의 부관으로서의 조건이라고 할 수 없다. 조건은 법률행위의 내용을 이루는 의사표시의 일부이어야 하기 때문이다. 따라서 외부에 표시되지 않으면 조건이 될 수 없다는 지문은 옳다.

② 옳다(○). 어떠한 법률행위가 정지조건부 법률행위에 해당하는 경우, 그 조건이 성취되어야 비로소 법률효과가 발생한다. 정지조건부 법률행위에 해당한다는 사실, 즉 법률효과의 발생을 저지하는 사유의 존재는 그 법률행위로 인한 법률효과의 발생을 다투는 자, 곧 법률효과가 발생하지 않았다고 주장하는 자에게 유리한 사항이므로, 그에 관한 증명책임은 그러한 사실을 주장하는 자에게 있다. 따라서 증명책임이 법률효과의 발생을 다투는 자에게 있다는 지문은 옳다.

③ 옳지 않다(×). 「민법」 제150조 제1항은 조건의 성취로 인하여 불이익을 받을 당사자가 신의성실에 반하여 조건의 성취를 방해한 때에는 상대방은 그 조건이 성취된 것으로 주장할 수 있다고 정한다. 여기서 '조건의 성취를 방해한 때'란 사회통념상 일방 당사자의 방해행위가 없었더라면 조건이 성취되었으리라고 인정되는 상황에서 방해행위로 인하여 조건이 성취되지 못한 경우를 의미한다. 따라서 방해행위가 없었더라도 조건의 성취가능성이 현저히 낮았던 경우라면 방해행위와 조건 불성취 사이의 인과관계를 인정하기 어려워 이에 해당하지 아니하므로, 그러한 경우까지 포함한다고 본 지문은 옳지 않다.

④ 옳다(○). 해제조건부 증여로 인한 부동산소유권이전등기를 마친 후 해제조건이 성취되면 그 소유권은 당연히 증여자에게 복귀한다. 이 경우 조건성취 전에 수증자가 한 처분행위는 조건성취의 효과를 제한하는 한도 내에서는 무효라고 할 것이나, 그 조건이 등기되어 있지 아니한 이상 이를 신뢰한 제3자를 보호할 필요가 있으므로, 수증자의 처분행위로 인하여 권리를 취득한 제3자에게는 위 무효를 주장할 수 없다(「민법」 제147조 제2항 참조). 따라서 지문은 옳다.

⑤ 옳다(○). 당사자가 불확정한 사실이 발생한 때를 이행기한으로 정한 경우, 「민법」 제152조의 취지상 그 사실이 발생한 때에 기한이 도래함은 물론, 그 사실의 발생이 객관적으로 불가능하게 된 때에도 채무자로 하여금 무한정 이행을 면하게 할 수 없으므로 이행기한이 도래한 것으로 보아야 한다. 그렇게 보지 않으면 채권자가 영원히 이행을 청구할 수 없게 되어 부당하기 때문이다. 따라서 사실의 발생이 불가능하게 된 때에도 기한이 도래한 것으로 본다는 지문은 옳다.

정답 4 근거. 의사의 설명의무에 관한 판례 법리를 묻는 합답형 문제로, 설명의무의 면제 여부와 대상, 위반에 대한 증명책임의 소재, 설명의무 이행의 시간적 여유 요건, 미성년자인 환자에 대한 설명의무의 인정 여부가 핵심 쟁점이다. 이 문제는 '옳지 않은 것'을 모두 고르는 문제이고, ㄴ은 설명의무 위반의 증명책임이 환자 측에 있다고 하나 판례는 침습적 의료행위에 필수적인 절차상 조치로서 그 이행에 대한 증명책임이 의사 측에 있다고 보므로 옳지 않고, ㄹ은 미성년자인 환자에 대하여는 원칙적으로 설명의무를 부담하지 아니한다고 하나 판례는 의사가 미성년자인 환자에 대하여도 설명의무를 부담한다고 보므로 옳지 않다. 따라서 옳지 않은 것은 ㄴ, ㄹ이고 정답은 ④이다.

ㄱ. 옳다(○). 의사가 수술 등에 대한 환자의 승낙을 얻기 위한 설명의무는 그 의료행위에 따르는 후유증이나 부작용 등의 위험 발생 가능성이 희소하다는 사정만으로 면제될 수 없고, 그 후유증이나 부작용이 당해 치료행위에 전형적으로 발생하는 위험이거나 회복할 수 없는 중대한 것인 경우에는 그 발생 가능성의 희소성에도 불구하고 설명의 대상이 된다. 이는 환자의 자기결정권을 실질적으로 보장하기 위한 것으로서 위험 발생의 빈도가 아니라 그 성질과 중대성에 따라 설명 대상이 정해진다는 취지이다(대법원 2007. 5. 31. 선고 2005다5867 판결). 따라서 지문은 판례 법리에 부합하여 옳다.

ㄴ. 옳지 않다(×). 설명의무는 침습적인 의료행위로 나아가는 과정에서 의사에게 필수적으로 요구되는 절차상의 조치로서, 특별한 사정이 없는 한 의사 측에 설명의무를 이행한 데 대한 증명책임이 있다(대법원 2022. 1. 27. 선고 2021다265010 판결). 즉 설명의무를 이행하였다는 사정은 의사가 증명하여야 하는 것이지 환자가 그 위반을 증명하여야 하는 것이 아니다. 따라서 증명책임이 환자 측에 있다는 지문은 판례 법리에 반하므로 옳지 않다.

ㄷ. 옳다(○). 의사의 설명의무는 의료행위가 행해질 때까지 적절한 시간적 여유를 두고 이행되어야 한다. 환자가 의료행위에 응할 것인지를 합리적으로 결정하기 위하여는 그 필요성과 위험성 등을 스스로 숙고하고 필요한 경우 주변 사람과 상의하여 결정할 시간적 여유가 주어져야 하므로, 충분한 시간을 주지 않고 설명한 다음 곧바로 의료행위로 나아갔다면 환자의 선택 기회를 침해한 것으로서 설명의무가 이행되었다고 볼 수 없다(대법원 2022. 1. 27. 선고 2021다265010 판결). 따라서 지문은 옳다.

ㄹ. 옳지 않다(×). 의사는 미성년자인 환자에게도 의료행위에 관한 설명의무를 부담한다. 다만 미성년자인 환자는 친권자나 법정대리인의 보호 아래 의료행위를 선택·승낙하는 것이 일반적이므로, 의사가 친권자나 법정대리인에게 의료행위에 관하여 설명하였다면 그 설명이 미성년자에게 전달됨으로써 설명의무를 이행한 것으로 볼 수 있고, 친권자 등에게 설명하더라도 미성년자에게 전달되지 않아 그 의사가 배제될 것이 명백한 경우 등 특별한 사정이 있으면 미성년자인 환자에게 직접 설명하여야 한다(대법원 2023. 3. 9. 선고 2020다218925 판결). 즉 미성년자인 환자에 대하여 원칙적으로 설명의무를 부담하지 아니한다는 지문은 판례 법리에 반하므로 옳지 않다.

정답 2 근거. 흠 있는 의사표시(비진의표시·통정허위표시·착오)의 성립요건과 효과를 종합적으로 묻는 문제로, 비진의표시에서 '진의'의 의미(「민법」 제107조), 재단법인 설립을 위한 출연행위에 대한 착오 취소의 가부(「민법」 제109조), 이른바 오표시무해(誤表示無害)의 법리, 통정허위표시에서 추심채권자의 제3자 해당 여부(「민법」 제108조), 동기의 착오 취소요건이 핵심 쟁점이다. 이 문제는 '옳은 것'을 고르는 문제이고, ②는 재단법인 설립을 위한 서면 출연행위라도 출연자와 법인 사이에서는 착오를 이유로 출연행위를 취소할 수 있다는 판례 법리에 부합하므로, ②가 정답이다.

① 옳지 않다(×). 비진의 의사표시에서 '진의'란 표의자가 진정으로 마음속에서 바라는 사항을 뜻하는 것이 아니라 특정한 내용의 의사표시를 하고자 하는 표의자의 생각을 말하는 것이므로, 표의자가 의사표시의 내용을 진정으로 마음속에서 바라지는 않았더라도 당시의 상황에서는 그것이 최선이라고 판단하여 의사표시를 하였다면 이는 진의 아닌 의사표시라고 할 수 없다(대법원 2002. 12. 27. 선고 2000다47361 판결). 따라서 강박에 의하여 증여의 의사표시를 하였더라도 강제로 뺏긴다는 것이 표의자의 본심으로 잠재되어 있었다는 사정만으로는 증여라는 내심의 효과의사가 결여된 것이 아니어서 비진의 의사표시에 해당하지 않으므로, 지문은 옳지 않다.

② 옳다(○). 재단법인의 설립을 위하여 서면에 의한 출연행위를 한 경우, 출연자는 착오에 기한 의사표시라는 이유로 출연의 의사표시를 취소할 수 있고, 이는 법인이 성립되어 있고 출연된 재산이 법인의 기본재산으로 되어 있는 경우라도 마찬가지이다(대법원 1999. 7. 9. 선고 98다9045 판결). 출연재산의 귀속시기를 정한 「민법」 제48조는 출연자와 법인 사이의 관계에서 그러한 의사표시의 취소를 제한하는 규정이 아니기 때문이다. 따라서 출연된 재산이 기본재산인 경우에도 착오를 이유로 출연행위를 취소할 수 있다는 지문은 옳다.

③ 옳지 않다(×). 부동산 매매계약에서 당사자가 모두 특정 토지(A 토지)를 계약의 목적물로 삼았으나 그 지번 등에 관한 착오로 계약서상 목적물을 다른 토지(B 토지)로 잘못 표시하였더라도, 이른바 오표시무해의 법리에 따라 당사자의 일치된 의사대로 A 토지에 관하여 매매계약이 성립한 것으로 보아야 하고 잘못 표시된 B 토지에 관하여 매매계약이 성립한 것이 아니다(「민법」 제105조). 또한 당사자의 의사가 일치한 이상 표의자에게 착오가 있다고 할 수도 없어 착오를 이유로 취소할 수도 없다. 따라서 B 토지에 관하여 계약이 성립하고 甲이 착오로 취소할 수 있다는 지문은 옳지 않다.

④ 옳지 않다(×). 통정한 허위의 의사표시는 당사자 사이에서는 무효이나 선의의 제3자에게 대항하지 못하는바(「민법」 제108조 제2항), 여기의 제3자에는 가장채권을 양수한 자의 채권자로서 그 채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받은 자도 포함된다. 따라서 임대차보증금반환채권 양도가 통정허위표시로 무효이더라도, 추심명령을 받은 丁이 선의라면 채무자 乙은 丁에게 그 무효를 주장할 수 없다. 그러므로 丁의 선의 여부를 불문하고 乙이 무효를 주장할 수 있다는 지문은 옳지 않다.

⑤ 옳지 않다(×). 동기의 착오가 법률행위의 내용의 중요부분의 착오에 해당함을 이유로 의사표시를 취소하기 위하여는 그 동기를 당해 의사표시의 내용으로 삼을 것을 상대방에게 표시하고 의사표시의 해석상 그 동기가 법률행위의 내용으로 되어 있다고 인정되면 충분하고, 그 동기를 의사표시의 내용으로 삼기로 하는 당사자 사이의 별도의 합의까지 이루어질 필요는 없다(대법원 2000. 5. 12. 선고 2000다12259 판결). 따라서 동기의 착오라도 합의가 있어야만 취소할 수 있다는 지문은 옳지 않다.

정답 3 근거. 「주택임대차보호법」 제3조의3에서 정한 임차권등기명령에 따른 임차권등기의 효력을 묻는 문제로, ① 첫 경매개시결정등기 전에 경료된 임차권등기 임차인의 배당요구 요부, ② 임대인의 보증금 반환의무와 임차인의 임차권등기 말소의무의 이행 순서, ③ 임차권등기에 압류·가압류·가처분에 준하는 소멸시효 중단의 효력이 있는지가 핵심이다. 이 문제는 '옳은 것을 모두 고른' 문제로, ㄱ과 ㄴ은 판례 법리에 부합하여 옳고, ㄷ은 임차권등기에 소멸시효 중단 효력이 없다는 판례에 정면으로 반하여 옳지 않으므로, ㄱ, ㄴ을 묶은 ③이 정답이다.

ㄱ. 옳다(○). 임차권등기명령에 의하여 임차권등기를 한 임차인은 「주택임대차보호법」 제3조의3에 따라 우선변제권을 취득하거나 이미 취득한 우선변제권을 유지하는데, 위 임차권등기는 임차인으로 하여금 기왕의 대항력이나 우선변제권을 유지하도록 해 주는 담보적 기능을 주목적으로 한다. 따라서 그 임차권등기가 첫 경매개시결정등기 전에 경료된 경우에는, 그 임차인은 별도로 배당요구를 하지 않아도 당연히 배당받을 채권자에 속한다(대법원 2005. 9. 15. 선고 2005다33039 판결). 그러므로 지문은 옳다.

ㄴ. 옳다(○). 「주택임대차보호법」 제3조의3에 의한 임차권등기는 이미 임대차가 종료하였음에도 임대인이 보증금을 반환하지 아니하여 사실상 이행지체에 빠진 상태에서 임차인의 권리를 보전하기 위하여 경료되는 것이고, 임차인으로 하여금 기왕의 대항력이나 우선변제권을 유지하도록 해 주는 담보적 기능을 주목적으로 한다. 이러한 점에 비추어 보면 임대인의 임대차보증금 반환의무와 임차인의 임차권등기 말소의무는 동시이행관계에 있는 것이 아니라, 임대인의 보증금 반환의무가 임차인의 임차권등기 말소의무보다 먼저 이행되어야 할 의무이다(대법원 2005. 6. 9. 선고 2005다4529 판결). 따라서 지문은 옳다.

ㄷ. 옳지 않다(×). 임차권등기명령에 따른 임차권등기는 특정 목적물에 대한 구체적 집행행위나 보전처분의 실행을 내용으로 하는 압류 또는 가압류·가처분과 달리, 어디까지나 임차인이 「주택임대차보호법」에 따른 대항력이나 우선변제권을 취득·유지하도록 해 주는 담보적 기능을 주목적으로 한다. 「주택임대차보호법」이 그 재판절차와 집행 등에 관하여 「민사집행법」상 가압류에 관한 절차규정을 일부 준용하고 있더라도, 이를 이유로 임차권등기가 본래의 담보적 기능을 넘어 채무자의 일반재산에 대한 강제집행을 보전하기 위한 처분의 성질을 가진다고 볼 수는 없다. 따라서 임차권등기에는 「민법」 제168조 제2호에서 정하는 소멸시효 중단사유인 압류 또는 가압류·가처분에 준하는 효력이 있다고 볼 수 없다(대법원 2019. 5. 16. 선고 2017다226629 판결). 그러므로 소멸시효 중단의 효력이 있다고 한 지문은 옳지 않다.

정답 4 근거. 쌍무계약에서 발생하는 동시이행관계(「민법」 제536조)의 인정 범위가 쟁점이다. 동시이행항변권은 본래 하나의 쌍무계약에서 발생한 대가적 채무 사이에 인정되나, 판례는 공평의 관념과 신의칙에 비추어 양 채무가 동일한 법률요건이나 동일한 원인에서 발생하여 이행상 견련관계를 인정할 수 있는 경우에는 그 적용 또는 준용을 확대하여 왔다. 이 문제는 '옳은 것'을 고르는 문제로서, ④는 하수급인에 대한 수급인의 공사대금채무를 인수한 도급인(채무인수인)이 인수 당시 양도인인 수급인이 가지고 있던 항변(하자보수청구권에 기한 동시이행항변)으로 채권자에게 대항할 수 있다는 채무인수의 법리(「민법」 제458조·제459조)에 부합하므로, ④가 정답이다.

① 옳지 않다(×). 도급계약에서 수급인의 채무불이행으로 인하여 도급인의 신체·재산에 발생한 이른바 확대손해의 배상채무도, 그것이 도급계약상의 의무이행과 견련관계에 있는 동일한 도급계약에서 비롯된 이상, 도급인의 공사대금(보수)채무와 동시이행관계에 있다고 보아야 한다. 따라서 확대손해 배상채무는 동시이행관계에 있지 아니하다고 단정한 지문은 옳지 않다.

② 옳지 않다(×). 채무담보의 목적으로 채권자 명의로 경료된 소유권이전등기나 그 청구권 보전을 위한 가등기의 말소의무와 피담보채무의 변제의무 사이에서는, 피담보채무의 변제가 담보등기 말소의무보다 선이행되어야 하는 관계에 있으므로 양 채무는 동시이행관계에 있지 아니하다. 변제가 있어야 비로소 담보권이 소멸하여 말소의무가 발생하기 때문이다. 따라서 동시이행관계에 있다는 지문은 옳지 않다.

③ 옳지 않다(×). 근저당권 실행을 위한 경매가 무효로 되어 근저당권자인 채권자 甲이 채무자 丙을 대위하여 낙찰자 乙에 대한 소유권이전등기 말소청구권을 행사하는 경우, 甲이 배당받은 금원의 반환의무와 乙의 소유권이전등기 말소의무는 서로 대가적 의미를 가지고 이행상 견련관계에 있다고 볼 수 없어 동시이행관계에 있지 아니하다. 양 의무는 동일한 쌍무계약이나 동일한 법률요건에서 발생한 대가적 채무가 아니기 때문이다. 따라서 동시이행관계를 인정한 지문은 옳지 않다.

④ 옳다(○). 채무인수가 있는 경우 인수인은 전(前) 채무자(양도인)의 항변할 수 있는 사유로써 채권자에게 대항할 수 있다(「민법」 제458조). 따라서 하수급인에 대한 수급인의 공사대금채무를 인수한 도급인은, 인수한 채무에 부착되어 있던 항변, 즉 하수급인에 대한 수급인의 하자보수청구권에 기한 동시이행의 항변(「민법」 제536조 제1항)으로 하수급인의 공사대금청구에 대항할 수 있다. 도급계약에서 수급인(여기서는 하수급인)의 하자보수의무와 도급인의 보수지급의무는 동시이행관계에 있고, 그 항변사유는 채무인수로써 상실되지 아니하기 때문이다. 따라서 지문은 옳다.

⑤ 옳지 않다(×). 상가건물임대차에서 임차인의 임차목적물 반환의무는 임대차계약의 종료에 따라 발생하는 반면, 임대인의 권리금 회수 방해로 인한 손해배상의무는 임대인이 「상가건물 임대차보호법」상 권리금 회수기회 보호의무를 위반함으로써 발생하는 별개의 의무로서, 양 의무는 동일한 임대차계약의 종료라는 동일한 원인에서 발생한 것이라거나 공평의 관점에서 이행상 견련관계를 인정할 수 있는 관계에 있다고 보기 어렵다. 따라서 양자가 동시이행관계에 있다는 취지의 지문은 옳지 않다.

정답 3 근거. 甲의 사망으로 개시된 상속을 둘러싼 기여분, 상속포기의 효과 및 그 과정에서의 상속재산 관리·처분의 법적 성질을 묻는 문제이다. 甲에게는 인지한 성년 자녀 丙(및 그 자녀 丁)이 있고 사실혼 배우자 乙은 상속권이 없으며, 별거 중인 법률상 배우자 戊가 있을 경우의 상속순위가 함께 문제된다. 이 문제는 '옳지 않은 것'을 고르는 문제로서, ③은 상속을 포기한 자의 상속재산 관리의무의 주의 정도를 잘못 설명하고 있으므로 ③이 정답이다.

① 옳다(○). 기여분(「민법」 제1008조의2 제1항)은 공동상속인 사이에서 상속분을 조정하기 위한 제도이므로 그 주장은 '공동상속인'에 한하여 할 수 있다. 사실혼 배우자는 법률상 배우자가 아니어서 상속권이 없고 공동상속인의 지위에 있지 아니하므로, 乙이 甲의 투병 중 제1차 부양의무를 넘는 특별한 부양에 이를 정도로 간호하였더라도 기여분을 주장할 수 없다. 따라서 지문은 옳다.

② 옳다(○). 상속인이 한정승인 또는 포기를 하기 전에 상속재산을 처분한 때에는 단순승인을 한 것으로 본다(「민법」 제1026조 제1호). 상속포기 신고를 하였더라도 그 신고가 가정법원에 수리되는 심판을 고지받기 전에는 포기의 효력이 발생하지 아니하므로, 그 사이에 丙이 상속재산인 대여금 채권을 추심하여 변제받는 것은 상속재산의 처분행위에 해당하여 단순승인으로 간주된다. 따라서 지문은 옳다.

③ 옳지 않다(×). 상속인은 그 고유재산에 대하는 것과 동일한 주의로 상속재산을 관리하여야 한다(「민법」 제1022조). 상속을 포기한 자도 그 포기로 인하여 상속인이 된 자가 상속재산을 관리할 수 있을 때까지는 그 재산의 관리를 계속하여야 하나(「민법」 제1044조 제1항, 제1022조), 그 관리의무의 주의 정도 역시 '자기 재산에 대하는 것과 동일한 주의'이지 '선량한 관리자의 주의'가 아니다. 따라서 丙이 상속포기 신고 후 수리 심판 고지 전까지 X 부동산에 대하여 선량한 관리자의 주의의무를 진다고 본 지문은 관리의무의 정도를 가중하여 잘못 설명한 것이므로 옳지 않다.

④ 옳다(○). 상속포기는 상속개시된 때에 소급하여 효력이 있어(「민법」 제1042조) 포기자는 처음부터 상속인이 아니었던 것으로 되지만, 상속포기의 소급효는 제3자의 권리를 해하지 못하는 등의 한계가 있다. 상속채권자 B가 포기 전에 상속인으로 표시된 丙을 상대로 가압류결정을 받아 그 집행으로 가압류등기를 마친 경우, 그 가압류는 실체관계에 부합하는 유효한 처분으로서, 그 후 적법하게 진행된 경매절차에서 B는 가압류채권자로서 배당을 받을 수 있다. 따라서 지문은 옳다.

⑤ 옳다(○). 별거 상태라 하더라도 법률상 혼인관계가 해소되지 않은 배우자 戊는 상속권을 가지며, 피상속인의 직계비속과 같은 순위로 공동상속인이 된다(「민법」 제1003조 제1항, 제1000조). 직계비속인 丙이 적법하게 상속을 포기하면 丙은 상속인이 아니었던 것으로 되고, 丙의 자녀 丁은 직계비속의 포기로 대습상속이 개시되는 경우가 아니어서 후순위로 밀리며, 결국 배우자 戊가 단독상속인이 된다. 따라서 지문은 옳다.

정답 5 근거. 공유물의 사용·수익·관리 및 공유자에 대한 권리행사의 법리가 핵심인 문제로, ① 불법점유자에 대한 손해배상·부당이득 청구의 범위, ② 소수지분권자(1/2 지분권자) 사이의 인도청구 가부, ③ 무단건축물에 대한 토지소유자의 철거·퇴거 청구, ④ 공유물 관리방법 약정의 특정승계인에 대한 승계, ⑤ 공유물 보수공사 도급계약상 공사대금의 제3자(다른 공유자)에 대한 부당이득 반환청구 가부가 쟁점이다. 이 문제는 '옳지 않은 것'을 고르는 문제이고, ⑤는 戊가 계약상대방인 甲에 대하여 공사대금채권을 가질 뿐 계약관계 없는 乙에 대하여는 그 지분 범위에서도 부당이득 반환을 청구할 수 없다는 법리에 반하므로, ⑤가 정답이다.

① 옳다(○). 공유물의 불법점유자에 대한 손해배상청구 또는 부당이득 반환청구는 공유물 전부에 대한 것이 아니라 각 공유자가 자신의 지분 범위 내에서만 이를 행사할 수 있다. 손해배상채권이나 부당이득 반환채권은 불가분채권이 아니라 각 지분의 비율에 따라 분량적으로 분할되어 귀속되는 가분채권이기 때문이다. 따라서 1/2 지분권자인 甲은 특별한 사정이 없는 한 자신의 지분 범위 내에서만 청구할 수 있으므로 지문은 옳다.

② 옳다(○). 공유물의 소수지분권자가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 배타적으로 점유·사용하고 있는 경우, 다른 소수지분권자는 공유물의 보존행위로서 그 인도를 청구할 수는 없고 다만 방해의 제거나 예방을 청구할 수 있을 뿐이다(대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다287522 전원합의체 판결). 甲·乙은 각 1/2 지분권자로서 어느 누구도 과반수 지분권자가 아니므로, 甲이 X 건물을 배타적으로 사용하더라도 乙은 甲에게 건물의 인도를 청구할 수 없다. 따라서 지문은 옳다.

③ 옳다(○). 건물이 타인의 토지 위에 무단으로 건축된 경우 토지소유자는 건물의 철거를 구할 수 있고, 이때 철거는 처분행위에 해당하므로 건물의 공유자는 각자 자신의 지분 범위 내에서 철거의무를 부담한다(「민법」 제214조). 한편 건물 철거의무를 부담하는 공유자는 그 건물을 점유함으로써 토지를 점거하고 있는 자이므로 철거청구에 그 퇴거의무가 포함되는 것이고, 철거의무자인 건물공유자에 대하여 별도로 건물에서의 퇴거를 청구할 실익이나 근거는 없다. 따라서 丙은 단독 점유자 甲에게 그 지분 범위 내에서 철거를 청구할 수 있으나 별도로 퇴거를 청구할 수는 없으므로 지문은 옳다.

④ 옳다(○). 공유자가 공유물의 사용·수익·관리에 관하여 정한 특약은 공유자의 특정승계인에 대하여도 당연히 승계되는 것이 원칙이다(「민법」 제263조, 제265조). 甲·乙이 X 건물을 일주일씩 교대로 사용하기로 한 약정은 공유물의 관리방법에 관한 약정에 해당하므로, 특별한 사정이 없는 한 乙의 지분을 양수한 특정승계인 丁에게 승계된다. 따라서 지문은 옳다.

⑤ 옳지 않다(×). 계약상의 급부가 이루어진 경우 그 급부로 인한 이익의 반환은 계약상대방에 대하여 구하여야 하고, 계약관계 없는 제3자가 그 급부로 이익을 얻었더라도 급부자는 원칙적으로 그 제3자에 대하여 부당이득 반환을 청구할 수 없다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2001다46730 판결). 戊는 공사도급계약의 상대방인 甲에 대하여 공사대금채권을 가질 뿐이므로, 甲이 대금을 지급하지 않더라도 계약관계가 없는 다른 공유자 乙에 대하여 그 지분 범위에서 공사대금을 부당이득으로 반환청구할 수는 없다. 따라서 乙에게 부당이득 반환을 청구할 수 있다는 지문은 옳지 않다.

정답 5 근거. 매도인 乙이 명의신탁약정의 존재를 알지 못한 채 매도하였다면 이른바 계약명의신탁이 되나, 사안은 매수인 甲이 매매계약의 당사자로서 대금을 지급하고 등기만 명의수탁자 丙 앞으로 바로 마친 이른바 '3자간 등기명의신탁(중간생략등기형 명의신탁)'에 관한 문제이다. 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」 제4조 제1항·제2항에 따라 甲·丙 사이의 명의신탁약정과 그에 기한 丙 명의의 소유권이전등기는 무효이고, 그 결과 X 부동산의 소유권은 매도인 乙에게 그대로 남아 있게 된다. 이 점을 전제로 각 지문의 당부를 가리는 것이 핵심이다. 이 문제는 '옳지 않은 것'을 고르는 문제로, ⑤는 丙이 임의로 D 명의의 근저당권을 설정해 준 경우 부당이득반환의무를 부담하는 상대방을 乙로 본 점에서 그르므로, ⑤가 정답이다.

① 옳다(○). 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁약정과 그에 기한 丙 명의의 등기는 무효이므로 소유권은 매도인 乙에게 복귀해 있고, 甲은 매도인 乙에 대한 매매계약상 소유권이전등기청구권을 보유할 뿐이다. 무효인 명의신탁등기로 인하여 丙이 법률상 원인 없이 '소유권이전등기'라는 이익을 얻은 바 없으므로, 甲은 丙을 상대로 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 없고, 다만 乙을 대위하여 丙 명의 등기의 말소를 구한 다음 乙로부터 이전등기를 받아야 한다. 따라서 지문은 옳다.

② 옳다(○). 무효인 명의신탁등기라 하더라도 그 후 명의수탁자 丙이 진정한 소유자(또는 처분권자)와 사이에 새로운 매매계약 등 적법한 원인행위를 거쳐 그에 부합하는 등기를 갖추게 되면, 그 등기는 실체관계에 부합하여 유효로 된다. 사안과 같이 甲이 새로운 소유자 A와 매매계약을 체결하고 그 이행으로 A에서 곧바로 丙 앞으로 이전등기를 마쳐 준 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기이다. 따라서 지문은 옳다.

③ 옳다(○). 부동산실명법 제4조 제3항은 명의신탁약정 및 그에 따른 물권변동의 무효로써 제3자에게 대항하지 못한다고 규정한다. 여기의 제3자에는 명의수탁자 丙이 부동산에 관하여 새로이 이해관계를 맺은 자가 포함되고, 이때 제3자의 선의·악의를 불문한다. 따라서 丙에 대한 금전채권자 B가 그 채권을 피보전권리로 하여 X 부동산에 가압류를 신청하여 가압류등기를 마친 경우, 그 가압류는 유효하다. 따라서 지문은 옳다.

④ 옳다(○). 명의수탁자 丙이 신탁부동산을 임의로 처분하면 명의신탁자 甲에 대한 관계에서 위법한 행위가 될 수 있다. 그런데 제3자인 양수인 C가 명의신탁약정 사실을 알았더라도 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 C는 유효하게 소유권을 취득하고, 그 결과 甲은 더 이상 乙을 대위하여 권리를 회복할 수 없는 손해를 입게 된다. 이 경우 丙의 처분행위는 甲에 대한 「민법」 제750조의 불법행위를 구성할 수 있으므로, 丙은 甲에게 손해배상책임을 질 수 있다. 따라서 지문은 옳다.

⑤ 옳지 않다(×). 3자간 등기명의신탁에서 丙이 임의로 자신의 채권자 D를 위하여 X 부동산에 근저당권을 설정하여 D가 부동산실명법 제4조 제3항의 제3자로서 유효하게 근저당권을 취득한 경우, 丙은 피담보채무액 상당의 이익을 얻고 그로 인하여 손실을 입는 자는 그 처분으로 권리를 회복할 수 없게 된 명의신탁자 甲이다. 매도인 乙은 명의신탁자 甲에 대한 소유권이전등기의무를 부담할 뿐이어서 丙의 처분으로 직접 손실을 입는 자가 아니므로, 丙이 「민법」 제741조에 따라 부당이득반환의무를 부담하는 상대방은 乙이 아니라 甲이다. 따라서 丙이 乙에 대하여 부당이득반환의무를 부담한다는 지문은 옳지 않다.

정답 3 근거. 상속에 관한 종합 문제로서, 대습상속인의 특별수익 인정 범위(「민법」 제1008조, 제1008조의3), 공동상속인 사이의 특별수익 조정(「민법」 제1008조)에서 이른바 초과특별수익자의 반환의무 유무, 그리고 제사주재자의 결정 방법과 그 권한의 한계(「민법」 제1008조의3)가 핵심 쟁점이다. 이 문제는 '옳지 않은 것'을 고르는 문제이고, ③은 법정상속분을 초과하는 특별수익을 받은 이른바 초과특별수익자라 하더라도 그 초과분을 현실로 반환할 의무는 없고, 다만 그 초과특별수익자를 상속분이 없는 것으로 보아 나머지 공동상속인들 사이에서만 구체적 상속분을 산정한다는 법리에 반하므로, ③이 정답이다.

① 옳다(○). 「민법」 제1008조의 특별수익 제도는 공동상속인 사이의 형평을 도모하기 위한 것으로, 대습상속의 경우 피대습인이 받은 증여는 대습상속인이 받은 것과 동일하게 평가하여 특별수익으로 산입한다. 따라서 피대습인이 대습원인(사망·결격 등)의 발생 이전에 피상속인으로부터 주택을 증여받았다면, 그 수익은 장차 그 지위를 승계하는 대습상속인의 특별수익으로 볼 수 있다. 대습상속인은 피대습인의 상속상 지위를 그대로 이어받기 때문이다(「민법」 제1001조, 제1008조). 따라서 지문은 옳다.

② 옳다(○). 특별수익으로 산입되려면 그 증여가 상속분의 선급(先給)으로서의 성질을 가져야 한다. 그런데 상속결격사유가 발생한 이후에 결격자가 받은 증여는, 이미 상속인의 지위를 상실한 자에 대한 것이어서 더 이상 상속분의 선급으로 평가할 수 없다. 따라서 상속결격된 자가 결격사유 발생 이후에 받은 수익은, 특별한 사정이 없는 한 그 결격으로 인한 대습상속인의 특별수익에 해당하지 않는다(「민법」 제1004조, 제1008조). 따라서 지문은 옳다.

③ 옳지 않다(×). 공동상속인 중 특별수익이 자신의 법정상속분 가액을 초과하는 이른바 초과특별수익자가 있는 경우, 그 초과특별수익자는 특별수익을 보유하는 데 그칠 뿐 초과분을 현실로 반환할 의무를 부담하지 아니한다. 구체적 상속분의 산정에서는 그 초과특별수익자를 상속분이 없는 것으로 취급하고, 그가 반환하여야 할 것으로 의제된 초과분은 나머지 공동상속인들이 그 법정상속분의 비율에 따라 안분하여 부담함으로써 조정할 뿐이다(「민법」 제1008조). 따라서 초과분을 반환하여야 한다는 지문은 옳지 않다.

④ 옳다(○). 제사주재자는 우선 공동상속인들의 협의에 의하여 정하되, 협의가 이루어지지 않는 경우에는 제사주재자의 지위를 인정할 수 없는 특별한 사정이 없는 한 피상속인의 직계비속 중 남녀·적서를 불문하고 최근친의 연장자가 제사주재자가 된다(「민법」 제1008조의3, 대법원 2023. 5. 11. 선고 2018다248626 전원합의체 판결). 따라서 지문은 옳다.

⑤ 옳다(○). 피상속인이 생전행위 또는 유언으로 자신의 유체·유골의 처분 방법이나 매장 장소를 지정한 경우, 제사주재자는 피상속인의 의사를 존중함이 마땅하나, 그러한 의사에 법률적으로 무조건 구속되어 반드시 그에 따라야 할 의무까지 부담한다고 볼 수는 없다(「민법」 제1008조의3). 유체·유골의 관리·처분은 제사주재자에게 귀속되는 것이기 때문이다. 따라서 지문은 옳다.

정답 5 근거. 대상청구권(이행불능으로 급부가 불능이 된 경우 채무자가 그 목적물에 갈음하여 취득한 대상의 인도·양도를 구하는 권리)의 소멸시효 기산점, 사해행위취소 후 배당금에 대한 대상청구권 행사, 수용보상금청구권 귀속확인의 소의 이익이 쟁점이며, 정답 5(ㄱ×, ㄴ○, ㄷ×)의 근거는 다음과 같다.

ㄱ. 옳지 않다(×). 판례는 매매 목적물의 수용 또는 국유화로 매도인의 소유권이전등기의무가 이행불능된 경우 매수인에게 인정되는 대상청구권은 특별한 사정이 없는 한 이행불능이 되었을 때부터 소멸시효가 진행하는 것이 원칙이라고 하면서도, 국유화가 된 사유의 특수성과 법규의 미비 등으로 그 보상금의 지급을 구할 수 있는 방법이나 절차가 없다가 상당한 기간이 지난 뒤에야 보상금청구의 방법과 절차가 마련된 경우라면, 대상청구권자로서는 그 방법이 마련되기 전에는 권리행사가 불가능하였으므로 보상금을 청구할 수 있는 방법이 마련된 시점부터 소멸시효가 진행한다고 본다(대법원 2002. 2. 8. 선고 99다23901 판결). 따라서 보상금청구의 방법·절차가 상당한 기간이 지난 뒤에야 마련된 경우에는 이행불능 시가 아니라 그 절차가 마련된 시점부터 소멸시효가 진행하므로, 그러한 경우에도 이행불능 시부터 진행한다고 한 ㄱ은 옳지 않다.

ㄴ. 옳다(○). 사해행위취소소송에서 원물반환으로 근저당권설정등기 말소를 명하는 승소판결이 확정된 후 해당 부동산이 경매로 제3자에게 매각되어 위 근저당권설정등기 말소의무가 이행불능이 된 경우, 취소채권자는 대상청구권을 행사하여 수익자가 그 근저당권에 기하여 배당받은 배당금의 반환을 청구할 수 있다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2010다71431 판결). 우리 민법은 이행불능의 효과로 대상청구권을 명문으로 규정하고 있지 않으나 해석상 이를 인정할 수 있고, 사해행위취소판결로 확정된 말소의무가 이행불능이 된 경우 그에 갈음하여 수익자가 취득한 배당금이 대상에 해당하기 때문이다. 따라서 ㄴ은 옳다.

ㄷ. 옳지 않다(×). 판례는 소유권이전등기의무의 목적물이 수용되어 매수인이 매도인에 대하여 대상청구권으로써 수용보상금청구권의 양도를 구할 수 있는 지위에 있는 경우, 매수인이 매도인을 상대로 그 수용보상금청구권이 자신에게 귀속한다는 확인을 구하는 것은 무용·무의미하여 확인판결을 받는 것이 분쟁해결에 유효·적절한 수단이 된다고 볼 수 없으므로 확인의 이익이 없다고 본다(대법원 1995. 8. 11. 선고 94다21559 판결). 즉 대상청구권의 이행을 구하는 이행의 소가 가능한 이상 권리 귀속의 확인을 구할 즉시확정의 이익이 인정되지 않는다. 이를 단순히 하나의 채권에 관하여 2인 이상이 서로 채권자라고 주장하는 경우로 보아 확인의 이익이 있다고 한 ㄷ은 옳지 않다.

따라서 정답은 ⑤이다.

정답 4 근거. 부동산매매계약의 자동해제특약(중도금 미지급 시 무최고 자동해제), 자동해제된 계약을 부활시키는 묵시적 합의, 약정해제권 행사에 따른 원상회복금 반환의무가 이행지체에 빠진 경우의 지연손해금률, 그리고 계약조항과 무관한 합의해제 시 반환금에 가산할 이자율이 핵심 쟁점인 합답형(옳은 것을 모두 고르는) 문제로, 정답 4 근거. ㄱ은 중도금 미지급 자동해제특약의 효력에 관한 판례 법리에 부합하여 옳고, ㄴ은 자동해제된 계약을 부활시키기로 하는 합의를 인정한 판례에 부합하여 옳으며, ㄷ은 반환할 금전(원금)에 관하여 법정이율 이상인 연 10%의 약정이율이 있어 그 반환의무의 이행지체로 인한 지연손해금도 「민법 제397조 제1항 단서」에 따라 약정이율인 연 10%에 의하게 되므로 옳다. 반면 ㄹ은 계약조항과 무관한 합의해제이고 가산이자에 관한 별도 약정이 없으므로 「민법 제379조」의 법정이율 연 5%가 적용되어 연 10%라고 본 부분이 옳지 않다. 따라서 옳은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄷ이고 정답은 4이다.

ㄱ. 옳다(○). 부동산매매계약에서 매수인이 약정한 일자에 중도금을 지급하지 아니하면 그 계약을 자동적으로 해제된 것으로 한다는 이른바 자동해제특약은 유효하고, 매수인의 중도금 지급은 그의 일방적 의무이므로 매도인의 이행제공이나 별도의 최고·해제의 의사표시가 없더라도 그 약정에서 정한 사유(중도금 미지급)가 발생하면 계약은 그 자체로 해제된다(「민법 제544조」, 제565조 참조). 또한 위 특약에서 계약금의 반환을 청구할 수 없도록 정하였다면 이는 계약금을 위약금 내지 해약금으로 삼는 약정으로서 유효하다. 사안에서 乙이 2023. 5. 1.까지 중도금 3천만 원을 지급하지 못하였으므로 특별한 사정이 없는 한 별도의 최고나 해제의 의사표시 없이 계약은 해제되고, 乙은 지급한 계약금 1천만 원의 반환을 청구할 수 없다. 따라서 옳다.

ㄴ. 옳다(○). 자동해제 약정에 따라 계약이 해제된 후에도 계약당사자들이 계약이 여전히 유효함을 전제로 논의를 계속하면서 해제에 따른 법률효과를 주장하지 아니한 채 계약 내용에 따른 이행을 촉구하거나, 채무이행을 받지 못한 상대방이 별다른 이의 없이 급부의 일부를 수령한 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 그 당사자들 사이에서는 자동해제의 효력을 상실시키고 해제된 계약을 부활시키기로 하는 합의가 있었다고 봄이 상당하다(대법원 1992. 10. 27. 선고 91다483 판결). 사안에서 甲과 乙이 계약이 유효함을 전제로 논의를 계속하면서 甲이 해제의 법률효과를 주장하지 아니한 채 이행을 촉구하였다면, 특별한 사정이 없는 한 해제된 계약을 부활시키기로 하는 합의가 있었다고 봄이 상당하다. 따라서 옳다.

ㄷ. 옳다(○). 계약해제에 따른 원상회복으로 금전을 반환할 경우 그 받은 날부터 가산하는 이자(「민법 제548조 제2항」)는 원상회복의무의 범위에 속하는 부당이득반환의 성질을 가지는 것이고, 그 반환의무가 이행지체에 빠진 이후의 기간에 대하여는 이와 구별되는 지연손해금이 발생한다. 그런데 금전채무의 지연손해금은 「민법 제397조 제1항」 본문에 따라 법정이율에 의하되, 그 단서에 따라 법령의 제한에 위반하지 아니한 약정이율이 있으면 그 약정이율이 법정이율 이상인 한 약정이율에 의한다. 사안에서 위 제△△조 제2항은 매도인이 반환할 금전에 관하여 법정이율(연 5%)보다 높은 연 10%의 이율을 약정한 것이므로, 그 반환의무의 이행지체로 인한 지연손해금도 약정이율인 연 10%의 비율로 계산하여야 한다. 따라서 옳다.

ㄹ. 옳지 않다(×). 계약이 합의해제된 경우 그 원상회복으로 반환할 금전에 가산할 이자의 이율에 관하여 당사자 사이에 다른 약정이 없으면, 그 이자는 「민법 제379조」가 정한 법정이율인 연 5%에 의하여야 한다. 사안에서 甲과 乙이 위 계약서 조항과는 무관하게 계약을 해제하기로 합의하면서 반환할 금전에 가산할 이자율에 관하여 별도로 약정한 바가 없다면, 乙이 지급한 금전에 대하여는 그 지급일부터 연 10%가 아니라 법정이율인 연 5%를 적용하여 반환하여야 한다. 따라서 연 10%의 이율을 적용하여야 한다는 지문은 옳지 않다.

정답 1 근거. 금전채권과 그에 대한 지체책임에 관한 쟁점으로, 이자제한법상 최고이자율 초과이자가 원본에 충당되고도 남는 부분에 대한 채권자의 불법행위책임(①), 금전채권 일부에 대한 전부명령 확정 후 제3채무자가 하는 상계의 행사방법(②), 보증채무 연체이율에 관한 별도 약정이 없는 경우 적용이율(③), 불확정기한부 채무에서 이행지체의 기산점(④), 신원보증채무의 지체책임 발생시기(⑤)가 핵심이다. 이 문제는 '옳은 것'을 고르는 문제이고, ①은 초과이자가 원본에 충당된 뒤 남는 금액에 대하여 채권자에게 불법행위책임이 성립한다는 판례 법리에 부합하므로 정답 1 근거가 명확하다. 정답은 1이다.

① 옳다(○). 금전을 대여한 채권자가 고의 또는 과실로 「이자제한법」을 위반하여 최고이자율을 초과하는 이자를 받아 채무자에게 손해를 입힌 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 초과 지급된 이자 상당의 손해에 대하여 불법행위가 성립한다. 그리고 최고이자율을 초과하여 지급된 이자는 「이자제한법 제2조」 제4항에 따라 원본에 충당되고, 원본이 모두 소멸하고도 남는 초과 지급액은 위 이자제한법 위반행위로 인하여 채무자가 입은 손해에 해당하므로, 그 부분에 대해서는 채권자에게 「민법 제750조」에 따른 불법행위책임이 발생한다(대법원 2021. 2. 25. 선고 2020다230239 판결). 따라서 지문은 옳다.

② 옳지 않다(×). 가분적인 금전채권의 일부에 대한 전부명령이 확정되면 특별한 사정이 없는 한 전부명령이 제3채무자에게 송달된 때에 소급하여 전부된 채권 부분과 전부되지 않은 채권 부분에 대하여 각기 독립한 분할채권이 성립한다. 따라서 압류채무자에 대한 반대채권으로 상계하려는 제3채무자는 전부채권자 또는 압류채무자 중 어느 누구를 상대로도 상계할 수 있고, 이를 수령한 전부채권자는 잔존 채권 부분이 먼저 상계되어야 한다거나 각 분할채권액의 채권 총액에 대한 비율에 따라 상계되어야 한다는 이의를 할 수 없다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2002다8346 판결). 그러므로 제3채무자의 상계가 전부된 부분과 전부되지 않은 부분의 각 비율에 따라 행사되어야 한다는 지문은 판례 법리에 반하므로 옳지 않다.

③ 옳지 않다(×). 보증채무는 주채무와는 별개의 독립한 채무이므로, 보증채무 자체의 이행지체로 인한 지연손해금의 연체이율에 관하여 특별한 약정이 없는 경우에는 그 거래행위의 성질에 따라 상법 또는 「민법」에서 정한 법정이율에 따라야 하고, 주채무에 관하여 약정된 연체이율이 당연히 보증채무에까지 적용되는 것은 아니다(대법원 2005. 6. 23. 선고 2005다18955 판결). 따라서 별도의 약정이 없는 한 보증채무에 주채무의 약정 연체이율이 적용된다는 지문은 옳지 않다.

④ 옳지 않다(×). 「민법 제387조」 제1항은 채무이행의 확정한 기한이 있는 경우에는 채무자가 기한이 도래한 때부터 지체책임이 있고, 채무이행의 불확정한 기한이 있는 경우에는 채무자가 기한이 도래함을 안 때부터 지체책임이 있다고 규정한다. 따라서 이행기가 불확정기한으로 되어 있는 경우에는 단순히 기한이 객관적으로 도래한 때가 아니라 채무자가 그 기한의 도래를 안 때부터 비로소 이행지체의 책임을 지게 된다. 그러므로 기한이 도래한 때부터 지체책임을 진다는 지문은 「민법 제387조」 제1항에 반하므로 옳지 않다.

⑤ 옳지 않다(×). 신원보증인의 채무는 신원보증계약에 기하여 발생하는 별개의 채무로서 이행기의 정함이 없는 채무이므로, 그 지체책임은 피보증인의 불법행위 시가 아니라 사용자(채권자)로부터 이행청구를 받은 때부터 발생한다(대법원 2009. 11. 26. 선고 2009다59671 판결). 따라서 신원보증인이 피보증인의 불법행위 시부터 신원보증채무에 대한 지체책임을 진다는 지문은 옳지 않다.

정답 2 근거. 공사도급계약에서 도급인(甲)이 담보로 제공한 토지에 설정된 근저당권의 채무(乙의 대출금)를 대위변제한 사안에서, ① 공사대금채권 일부에 대한 압류·전부명령의 효력 발생시기와 분할채권의 성립, ② 도급인의 공사대금채무와 수급인의 근저당권말소의무(및 그 변형물인 구상금채무) 사이의 이행상 견련관계, ③ 압류 후 발생한 자동채권에 의한 상계로 전부채권자에게 대항할 수 있는지를 묻는 문제로, 이는 모두 대법원 2010. 3. 25. 선고 2007다35152 판결의 법리로 일관되게 해결된다. 이 문제는 '옳은 것을 모두 고른 것'을 고르는 합답형이고, 옳은 지문은 ㄱ과 ㄷ이므로 정답 2 근거가 성립한다. 정답은 2이다. 즉 ㄱ은 전부명령의 소급효와 분할채권 성립에 관하여 옳고, ㄷ은 구상금채무가 근저당권말소의무의 변형물로서 공사대금채무와 동시이행관계에 있다는 점에서 옳다. 반면 ㄴ은 근저당권말소의무의 견련관계를 부정하여 판례에 반하므로 옳지 않고, ㄹ은 동시이행관계에 있는 자동채권은 압류 후 발생하였더라도 상계로 전부채권자에게 대항할 수 있다는 판례에 반하므로 옳지 않다. 따라서 ㄱ, ㄷ을 묶은 2가 정답이다.

ㄱ. 옳다(○). 금전채권의 일부에 대하여 압류 및 전부명령이 있는 경우, 그 전부명령이 확정되면 피압류채권은 제3채무자에게 전부명령이 송달된 때에 소급하여 집행채권의 범위에서 전부채권자에게 이전하고, 그 결과 전부된 채권 부분은 전부채권자에게, 전부되지 아니한 나머지 채권 부분은 종전 채권자에게 각 귀속하는 분할채권이 성립하게 된다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2007다35152 판결, 「민사집행법」 제229조 참조). 따라서 전부명령이 甲에게 송달된 때에 소급하여 전부된 부분에 대하여는 丁이, 전부되지 않은 부분에 대하여는 乙이 각 분할채권을 갖게 된다는 지문은 옳다.

ㄴ. 옳지 않다(×). 도급인이 자신 소유의 토지에 수급인을 채무자로 하는 근저당권을 설정하여 수급인으로 하여금 공사에 필요한 자금을 대출받게 하고 그 대출금을 공사대금으로 사용하게 한 경우, 도급인의 담보제공의 경위와 목적, 대출금의 사용용도, 실질적으로 도급인이 수급인에게 공사대금을 선급하여 준 것과 같은 효과 및 이로 인한 도급인의 이중지급의 위험 등을 고려하면, 수급인의 근저당권말소의무는 도급인의 공사대금채무와 이행상 견련관계가 있어 동시이행관계에 있다고 보아야 한다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2007다35152 판결). 따라서 근저당권말소의무가 공사도급계약상 고유한 대가관계가 아니어서 견련관계를 인정할 수 없다고 한 지문은 판례에 반하므로 옳지 않다.

ㄷ. 옳다(○). 위 법리에 따라 수급인의 근저당권말소의무가 도급인의 공사대금채무와 동시이행관계에 있는 이상, 도급인이 수급인을 대위하여 근저당권의 피담보채무를 변제함으로써 취득하는 구상금채권에 대응하는 수급인의 구상금채무는 근저당권말소의무가 형태를 바꾼 변형물에 해당하므로, 그 대등액의 범위 내에서 여전히 도급인의 공사대금채무와 동시이행관계에 있다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2007다35152 판결). 따라서 甲의 대위변제에 따른 乙의 구상금채무가 근저당권말소의무의 변형물로서 그 대등액의 범위에서 甲의 공사대금채무와 동시이행관계에 있다는 지문은 옳다.

ㄹ. 옳지 않다(×). 「민법 제498조」에 의하면 지급을 금지하는 명령을 받은 제3채무자는 그 후에 취득한 채권에 의한 상계로 압류채권자에게 대항하지 못하나, 제3채무자의 자동채권이 수동채권인 피압류채권과 동시이행관계에 있는 경우에는 그 자동채권이 압류의 효력 발생 후에 발생하였더라도 그 채권 발생의 기초가 되는 원인은 이미 압류 전부터 존재하고 있었으므로, 제3채무자는 그 채권에 의한 상계로 전부채권자에게 대항할 수 있다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2007다35152 판결). 甲의 구상금채권은 공사대금채무와 동시이행관계에 있으므로, 압류명령 송달 후 발생하였더라도 甲은 그 상계로 丁에게 대항할 수 있다. 따라서 상계로 대항할 수 없다고 한 지문은 옳지 않다.

정답 4 근거. 근저당권의 피담보채무를 일부 대위변제한 연대보증인(丙·丁)과 채권자(甲)의 경매 배당 우열, 채권최고액·피담보채권 확정의 효과가 쟁점이다. 변제할 정당한 이익이 있는 자가 일부 대위변제하면 변제 범위에서 담보권을 법률상 당연취득하나 채권자가 일부 대위변제자에 우선하여 변제받고(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다53929 판결), 일부 대위변제자는 채권자가 권리를 행사할 때 함께 행사할 수 있을 뿐이다(대법원 1996. 6. 14. 선고 95다53812 판결). 근저당권의 피담보채권은 채권자가 임의경매를 신청한 때 확정되므로(「민법 제357조」), 甲이 경매를 신청한 때 12억 원으로 확정되고 그 후 추가 대여 3억 원은 이 근저당권으로 담보되지 않는다. 확정채권 12억 원 중 丙·丁이 합계 6억 원을 대위변제해 甲의 잔존채권은 6억 원이고, 매각대금 9억 원에서 甲이 6억 원을 우선 배당받은 뒤 잔액 3억 원을 丙·丁이 4:2로 안분(丙 2억·丁 1억)한다(「민법 제483조 제1항」·「민사집행법 제148조」). 따라서 甲 6억·丙 2억·丁 1억인 ④만 옳으므로 정답은 ④이다.

① 甲 3억·丙 4억·丁 2억은 채권자의 우선변제권을 무시하고 9억을 채권자와 대위변제자가 안분한 것으로, 채권자 甲이 잔존채권 6억을 우선 배당받는다는 법리(2001다53929)에 반하여 옳지 않다.

② 甲 4억5천만·丙 3억·丁 1억5천만은 잔존채권을 6억이 아니라 9억의 절반 등으로 잘못 산정한 조합으로, 甲의 잔존채권 6억 우선 배당과 어긋나 옳지 않다.

③ 甲 5억4천만·丙 2억4천만·丁 1억2천만은 비율(6:3 안분 등)을 잘못 적용한 조합으로, 甲 6억 우선·잔액 3억의 2:1 안분이라는 정확한 계산과 달라 옳지 않다.

④ 甲 6억·丙 2억·丁 1억은 확정채권 12억에서 변제 6억을 뺀 잔존채권 6억을 甲이 우선 배당받고, 잔액 3억을 丙·丁이 4:2(2:1)로 안분(丙 2억·丁 1억)한 정확한 결과로 옳다(정답).

⑤ 甲 9억·丙 0·丁 0은 일부 대위변제자가 변제 범위에서 담보권을 당연취득한다는 점을 무시하여, 잔액 3억의 안분배당을 받지 못하게 한 것으로 옳지 않다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다53929 판결 판시요지: [1] 근저당권을 가지고 있는 채권자에게 그 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 채무의 일부를 대위변제한 자가 그 근저당권의 피담보채권 확정 후 그 근저당권 내지 그 실행으로 인한 경락대금에 대하여 취득하는 권리 범위<br/>[2] 회수금의 변제충당 순서를 정한 신용보증약관의 규정이 담보권실행에 의한 회수금의 경우에도 적용되는지 여부(적극)와 신용보증약관 중 ‘신용보증부대출 채권 이외의 채권’의 의미 및 신용보증기금이 대위변제한 경우 신용피보증인이 별도 제공한 근저당권의 실행에 의한 배당금의 변제충당 순서<br/> [1] 변제할 정당한 이익이 있는 자가 채무자를 위하여 채권의 일부를 대위변제할 경우에 대위변제자는 변제한 가액의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 법률상 당연히 취득하게 되는 것이므로, 채권자가 부동산에 대하여 근저당권을 가지고 있는 경우에는, 채권자는 대위변제자에게 일부 대위변제에 따른 저당권의 일부 이전의 부기등기를 경료해 주어야 할 의무가 있다 할 것이나, 이 경우에도 채권자는 일부 변제자에 대하여 우선변제권을 가지고 있다 할 것이고, 근저당권이라고 함은 계속적인 거래관계로부터 발생하고 소멸하는 불특정다수 …

정답 5 근거. 소멸시효가 완성된 채권에 의한 상계·공제(「민법」 제495조 및 그 유추적용), 사용자의 초과지급 임금 상계와 임금 전액지급 원칙의 한계(「근로기준법」 제43조), 채권양수인이 양수채권을 자동채권으로 한 상계의 소급효 발생시점, 시효완성 채권을 자동채권으로 한 유익비상환채권과의 상계 가부가 모두 문제 된다. 정답은 ⑤이다. 「민법」 제495조는 자동채권의 소멸시효 완성 '전에' 양 채권이 이미 상계적상에 있었던 경우 당사자의 정산신뢰를 보호하기 위한 규정이다. 차임채권은 시효완성 전에 기한 미도래의 보증금반환채무와 상계적상에 있지 않았으므로 상계는 불가하나, 임대인의 신뢰와 임차인의 묵시적 의사를 고려해 같은 조의 유추적용으로 연체차임을 보증금에서 공제할 수는 있다(ㄱ 옳음). 임금 전액지급 원칙상 초과지급 임금의 부당이득반환청구권을 자동채권으로 한 상계는 예외적으로만 허용되며, 그 경우에도 임금채권의 2분의 1을 초과하는 부분에 한하여만 허용된다(ㄴ 옳음). 채권양수인은 대항요건을 갖춘 때 비로소 자동채권을 행사할 수 있으므로, 변제기가 양도 전 이미 도래했더라도 상계의 효력은 변제기가 아니라 대항요건 구비시로 소급한다(ㄷ 옳음). 유익비상환채권은 임대차 종료시에 비로소 발생하므로 임대차 존속 중 시효완성된 대여금채권과는 시효완성 전 상계적상에 있을 수 없어 「민법」 제495조에 의하더라도 상계가 인정되지 않는다(ㄹ 옳음). 따라서 ㄱ·ㄴ·ㄷ·ㄹ이 모두 옳으므로 정답은 5이다.

ㄱ. 옳다(○). 「민법」 제495조는 소멸시효가 완성된 채권이 그 완성 전에 상계할 수 있었던 것이면 그 채권자가 상계할 수 있다고 정하는데, 이는 양 채권이 시효완성 전에 상계적상에 있었던 경우의 정산신뢰를 보호하는 규정이다. 임대차 존속 중 차임채권의 소멸시효가 완성되었더라도, 그 완성 전에 임대인이 보증금반환채무의 기한이익을 포기하였다는 특별한 사정이 없는 한 차임채권과 기한 미도래의 보증금반환채무가 상계적상에 있었다고 할 수 없으므로 차임채권을 자동채권으로 한 상계는 허용되지 않는다. 다만 연체차임이 보증금에서 충당될 것으로 신뢰한 임대인과 그에 의지하여 임대차관계를 지속한 임차인의 묵시적 의사를 고려하면, 그 연체차임은 「민법」 제495조의 유추적용에 의하여 임대차보증금에서 공제할 수 있다(대법원 2016. 11. 25. 선고 2016다211309 판결). 따라서 상계는 못하나 유추적용에 의한 공제는 가능하다는 지문은 옳다.

ㄴ. 옳다(○). 「근로기준법」 제43조의 임금 전액지급 원칙상 사용자가 근로자에 대한 채권으로 임금채권과 상계하는 것은 원칙적으로 금지된다. 다만 계산착오 등으로 임금이 초과지급된 경우 그 행사시기가 초과지급 시기와 정산·조정의 실질을 잃지 않을 만큼 밀접하고 금액·방법이 미리 예고되는 등 근로자의 경제생활 안정을 해할 염려가 없는 특별한 사정이 있으면 사용자는 초과지급 임금의 부당이득반환청구권을 자동채권으로 상계할 수 있다. 그러나 이 경우에도 압류금지채권에 관한 「민법」 제497조 등의 취지에 비추어 그 상계는 임금채권의 2분의 1을 초과하는 부분에 관하여만 허용된다(대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결). 따라서 지문은 옳다.

ㄷ. 옳다(○). 「민법」 제493조 제2항은 상계의 의사표시가 있으면 각 채무가 상계할 수 있는 때(상계적상시)에 대등액에서 소멸한 것으로 보아 상계의 효력이 상계적상시로 소급한다고 정한다. 채권양수인은 채권양도의 대항요건을 갖춘 때 비로소 양수채권을 행사할 수 있으므로, 양수채권을 자동채권으로 하여 채무자가 양수인에 대해 가진 기존 채권과 상계한 경우 양 채권의 변제기가 양도 전 이미 도래하였더라도 상계의 효력은 변제기가 아니라 채권양도의 대항요건이 갖추어진 시점으로 소급한다(대법원 2022. 6. 30. 선고 2022다200089 판결). 따라서 지문은 옳다.

ㄹ. 옳다(○). 「민법」 제495조의 적용 내지 유추에 의한 상계는 자동채권의 소멸시효 완성 전에 양 채권이 상계적상에 있었을 것을 요건으로 한다. 그런데 임차인의 유익비상환채권은 「민법」 제626조 제2항에 따라 임대차가 종료한 때에 비로소 발생하므로, 임대차 존속 중에 임대인의 대여금채권의 소멸시효가 완성된 경우에는 그 시효완성 전에 대여금채권과 유익비상환채권이 상계할 수 있는 상태에 있었다고 할 수 없다. 따라서 임대인은 시효완성된 대여금채권을 자동채권으로 하여 임차인의 유익비상환채권과 상계할 수 없으며, 이는 「민법」 제495조에 의하더라도 인정되지 않는다. 따라서 상계할 수 없다는 지문은 옳다.

정답 3 근거. 다수당사자 채권관계에서 연대채무자 1인에 대한 일부면제의 절대효 범위(「민법 제419조」), 중첩적 채무인수에서 채무자와 인수인의 법률관계(연대채무인지 부진정연대채무인지), 연대채무자 1인 소유 부동산에 대한 경매신청·압류에 따른 소멸시효 중단의 인적 범위(상대효)와 이행청구의 절대효(「민법 제416조」)의 비교, 공동불법행위자 사이의 구상관계(「민법 제425조」, 제760조)가 핵심 쟁점이다. 정답 3 근거. 정답은 ③이다. ㄱ은 일부면제로 피면제자의 잔존 채무액이 여전히 그 부담부분을 초과하면 부담부분 자체는 감소하지 않아 다른 연대채무자에게 면제의 절대효가 미치지 않으므로 다른 연대채무자는 채무 전액을 부담하여야 하는바 옳고, ㄴ은 중첩적 채무인수에서 채무자와 인수인은 원칙적으로 주관적 공동관계가 있는 연대채무관계에 있으며 부탁 없이 인수한 예외적 경우에만 부진정연대관계가 되므로 '원칙적으로 부진정연대채무관계'라는 서술은 옳지 않고, ㄷ은 경매신청·압류에 의한 시효중단은 다른 연대채무자에게 미치지 아니하는 상대효이고 다만 경매신청이 최고로서의 효력을 가져 6월 내 재판상 청구를 하면 다른 연대채무자에 대하여 시효가 중단되나 새로 진행되는 시점은 경매절차 종료 시가 아니라 재판이 확정된 때이므로 옳지 않으며, ㄹ은 과실 없는 甲의 부담부분이 0이어서 전액 변제 시 부담부분 전부를 가지는 乙에게 900만 원 전액을 구상할 수 있으므로 옳다. 따라서 ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○)의 조합인 ③이 정답이다.

ㄱ. 옳다(○). 연대채무자 중 1인에 대한 채무면제는 그 채무자의 부담부분에 한하여 다른 연대채무자의 이익을 위하여 효력이 있다(「민법 제419조」). 그러나 이는 면제로 인하여 피면제자의 '부담부분'이 실제로 감소한 범위에서만 절대효가 생긴다는 의미이다. 따라서 일부면제의 경우, 피면제자가 지급하여야 할 잔존 채무액이 여전히 그 부담부분을 초과하고 있다면 피면제자의 부담부분이 감소한 것은 아니므로 다른 연대채무자의 채무에는 아무런 영향이 없고, 다른 연대채무자는 채무 전액을 그대로 부담하여야 한다. 반대로 잔존 채무액이 부담부분보다 적어진 경우에 한하여 그 차액의 범위에서 절대효가 발생하여 다른 연대채무자의 채무도 감소한다. 사안은 잔존 채무액이 부담부분을 초과하는 경우이므로 다른 연대채무자는 채무 전액을 부담하여야 한다는 지문은 옳다.

ㄴ. 옳지 않다(×). 중첩적(병존적) 채무인수에서 인수인이 채무자의 부탁 없이 채권자와의 계약으로 채무를 인수하는 것은 매우 드문 일이므로, 채무자와 인수인은 원칙적으로 주관적 공동관계가 있는 연대채무관계에 있고, 인수인이 채무자의 부탁을 받지 아니하여 그들 사이에 주관적 공동관계가 없는 경우에 한하여 부진정연대관계에 있는 것으로 보아야 한다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2009다32409 판결). 따라서 중첩적 채무인수에서 채무자와 인수인이 '원칙적으로 부진정연대채무관계'에 있다고 한 지문은 원칙과 예외를 뒤바꾼 것으로 판례 법리에 반하여 옳지 않다.

ㄷ. 옳지 않다(×). 채권자의 신청에 의한 경매개시결정에 따라 연대채무자 1인 소유 부동산이 압류된 경우, 그 채무자에 대한 채권의 소멸시효는 중단되지만, 압류에 의한 시효중단의 효력은 다른 연대채무자에게는 미치지 아니한다(상대효). 다만 연대채무자 1인에 대한 경매신청은 최고로서의 효력을 가지고, 채권자가 그로부터 6월 내에 다른 연대채무자를 상대로 재판상 청구를 하면 그 다른 연대채무자에 대한 채권의 소멸시효도 중단된다. 그러나 이때 중단된 시효가 새로 진행되는 시점은 경매절차가 종료된 때가 아니라 그 재판이 확정된 때이다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001다22840 판결). 지문은 시효가 경매신청 시로부터 중단되어 경매절차 종료 시부터 새로 진행된다고 하였으나, 시효중단의 기준 시점과 새로 진행되는 시점을 모두 잘못 설명한 것이므로 옳지 않다. 참고로 이행청구는 「민법 제416조」에 의하여 다른 연대채무자에게도 시효중단의 절대효가 있으나, 경매신청·압류 자체의 시효중단 효력은 위와 같이 상대효에 그친다.

ㄹ. 옳다(○). 공동불법행위자는 채권자에 대한 관계에서 부진정연대채무를 지지만, 그들 내부관계에서는 각자의 과실 정도에 따라 정해지는 부담부분이 있고, 공동불법행위자 중 1인이 자기의 부담부분을 초과하여 변제함으로써 공동의 면책을 얻게 한 때에는 다른 공동불법행위자에게 그 부담부분의 비율에 따라 구상할 수 있다(「민법 제425조」, 제760조). 사안에서 甲은 내부적으로 과실이 없어 그 부담부분이 0이고, 乙과 丙(피해자)의 과실 비율이 균등하다는 것은 이미 丙의 과실이 과실상계로 반영되어 산정된 손해액 900만 원에 대하여 甲·乙 사이에서는 乙이 부담부분 전부를 부담한다는 의미이다. 따라서 과실 없는 甲이 900만 원 전액을 丙에게 배상하였다면, 甲은 자기 부담부분(0)을 초과하여 변제한 전액 900만 원에 대하여 乙에게 구상권을 행사할 수 있으므로 지문은 옳다.

정답 4 근거. 부부간 부양의무 및 과거 양육비 지급청구권의 발생·존속·소멸에 관한 법리를 묻는 합답형 문제로, 부양의무의 존속 기준시점, 과거 부양료 청구의 제한, 정당한 이유 없는 동거거부와 부양료청구, 과거 양육비 청구권의 소멸시효 기산이 쟁점이다. 옳은 지문을 모두 고르면 ㄴ·ㄷ·ㄹ이고 ㄱ은 옳지 않으므로 정답은 4이다.

ㄱ. 옳지 않다(×). 부부간의 부양의무는 부부공동생활의 유지를 위한 것이지만, 그 의무는 법률상 혼인관계의 존속을 전제로 인정되는 것이다. 혼인이 사실상 파탄되어 부부가 별거하면서 서로 이혼소송을 제기하더라도, 이는 어디까지나 법률상 혼인관계가 유지되는 상태에 불과하므로 특별한 사정이 없는 한 이혼이 확정되기 전까지는 부부 사이의 부양의무가 그대로 존속한다고 보아야 한다(대법원 2023. 3. 24.자 2022스771 결정). 즉 부양의무의 존속 여부 및 기간은 법률상 혼인관계가 해소되는 때를 기준으로 판단된다. 따라서 별거하면서 이혼소송을 제기하는 경우라면 이혼확정 전이라도 부양의무가 소멸한다고 본 이 지문은 옳지 않다.

ㄴ. 옳다(○). 「민법 제826조」 제1항의 부부간 상호부양의무는 부양을 받을 필요가 생겼을 때 당연히 발생하나, 과거의 부양료에 관하여는 그 성질과 형평의 관념상 일정한 제한이 따른다. 판례는 특별한 사정이 없는 한 부양권리자가 부양의무자에게 부양의무의 이행을 청구하였음에도 부양의무자가 이를 이행하지 아니하여 이행지체에 빠진 이후의 것에 관하여만 그 지급을 청구할 수 있을 뿐, 이행을 청구받기 이전의 과거 부양료의 지급은 청구할 수 없다고 한다(대법원 2008. 6. 12.자 2005스50 결정). 따라서 이행지체 이후의 과거 부양료에 관하여만 청구할 수 있다는 이 지문은 옳다.

ㄷ. 옳다(○). 「민법 제826조」 제1항이 규정하는 부부간의 동거·부양·협조의무는 정상적이고 원만한 부부관계의 유지를 위한 광범위한 협력의무를 구체화한 것으로서 서로 독립된 별개의 의무가 아니다. 그러므로 부부의 일방이 정당한 이유 없이 동거를 거부함으로써 스스로 협력의무를 저버리고 있다면, 상대방의 동거청구가 권리의 남용에 해당하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그러한 일방은 상대방에게 부양료의 지급을 청구할 수 없다(대법원 1991. 12. 10. 선고 91므245 판결). 따라서 정당한 이유 없이 동거를 거부한 일방은 원칙적으로 부양료를 청구할 수 없다는 이 지문은 옳다.

ㄹ. 옳다(○). 과거 양육비의 지급을 구할 권리는 당사자의 협의 또는 가정법원의 심판 등에 의하여 구체적인 지급청구권으로 성립하기 전에는 그 범위나 내용이 확정되지 아니한 추상적인 권리에 불과하다. 판례는 이러한 과거 양육비에 관한 권리의 성질상 그 소멸시효는 구체적 지급청구권으로 성립하기 전에는 진행하지 아니하고, 자녀가 미성년이어서 양육의무가 계속되는 동안에는 진행하지 않으며 자녀가 성년이 되어 양육의무가 종료된 때부터 비로소 진행한다고 한다(대법원 2024. 7. 18.자 2018스724 전원합의체 결정). 따라서 구체적 지급청구권으로 성립하기 전에는 소멸시효가 진행하지 않는다는 이 지문은 옳다.

정답 1 근거. 이 문제는 부동산 매매계약(甲·乙)과 그에 부수한 연대보증(丙)을 무대로 채권양도의 여러 쟁점, 즉 ① 소유권이전등기청구권 양도의 대항요건(채무자의 통지로 충분한지 아니면 동의·승낙이 필요한지), ② 채무자의 이의 보류 없는 승낙에 의한 항변상실(「민법」 제451조 제1항)의 범위와 동시이행항변권의 운명, ③ 채권양도 통지 후 양도계약을 합의해지한 경우 후순위 양수인의 채권취득 여부, ④ 채권양도 시 종된 권리(연대보증채권)의 수반이전, ⑤ 양도금지특약에 위반한 악의 양수인으로부터 다시 양수한 선의 전득자의 보호를 묻는다. 정답 1 근거. 정답은 1이다. 옳지 않은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄷ이고 ㄹ, ㅁ은 옳다. ㄱ은 매매로 인한 소유권이전등기청구권은 그 성질상 양도가 제한되어 채무자의 동의·승낙이 있어야 대항력이 생기므로 양도인의 통지만으로 양수인이 직접 이행을 청구할 수 있다고 본 점에서, ㄴ은 동시이행항변권은 채권에 내재된 견련성에서 비롯된 것이어서 이의 보류 없는 승낙으로도 상실되지 않으므로 채무자가 거절할 수 없다고 본 점에서, ㄷ은 채권양도 통지 후 합의해지로써 채무자에게 대항하려면 양수인의 동의 또는 양수인의 통지를 갖추어야 하므로 후순위 양수인이 곧바로 채권을 취득한다고 본 점에서 각각 옳지 않다. 반면 ㄹ은 종된 권리인 연대보증채권의 수반이전을, ㅁ은 양도금지특약에 관한 선의 전득자 보호를 각 정확히 서술하여 옳다. 따라서 옳지 않은 것을 모두 고른 것은 ㄱ, ㄴ, ㄷ이므로 정답은 1이다.

ㄱ. 옳지 않다(×). 부동산 매매로 인한 소유권이전등기청구권은 매도인이 부담하는 재산권이전의무의 한 내용을 이루는 채권적 청구권으로서 그 이행과정에 매도인의 신뢰가 따르므로, 그 권리의 성질상 양도가 제한되어 통상의 지명채권 양도와 달리 양도인의 채무자에 대한 통지만으로는 채무자에 대한 대항력이 생기지 아니하고 반드시 채무자의 동의나 승낙을 받아야 대항력이 생긴다(대법원 2001. 10. 9. 선고 2000다51216 판결). 사안에서 乙이 매매대금 전액을 지급한 후 소유권이전등기청구권을 丁에게 양도하고 乙이 이를 甲에게 통지하였을 뿐 甲의 동의·승낙은 없었으므로, 丁은 甲에 대하여 직접 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 없다. 따라서 통지만으로 丁이 직접 이행을 청구할 수 있다는 지문은 옳지 않다.

ㄴ. 옳지 않다(×). 「민법」 제451조 제1항이 이의를 보류하지 아니한 승낙에 항변사유 절단의 효력을 부여한 것은 채무자의 승낙이라는 사실에 공신력을 주어 양수인의 신뢰와 거래안전을 보호하기 위한 것이다(대법원 2002. 3. 29. 선고 2000다13887 판결). 그러나 쌍무계약에서 발생하는 동시이행의 항변권은 양 채무가 서로 담보적 견련관계에 있다는 채권 자체의 성질에서 비롯된 것으로서 채권에 본래 내재된 것일 뿐 「민법」 제451조 제1항이 절단하는 '양도인에게 대항할 수 있는 사유'에 해당하지 아니하므로, 채무자가 이의를 보류하지 않고 승낙하였더라도 동시이행의 항변권은 상실되지 않는다. 사안에서 매수인 乙의 매매대금지급의무는 매도인 甲의 소유권이전등기의무와 동시이행관계에 있고 甲은 아직 등기의무를 이행하지 아니하였으므로, 乙은 무이의 승낙에도 불구하고 등기의무의 이행제공이 없음을 이유로 양수인 丁의 양수금 청구를 거절할 수 있다. 따라서 乙이 거절할 수 없다는 지문은 옳지 않다.

ㄷ. 옳지 않다(×). 지명채권의 양도통지를 한 후 그 양도계약이 해제 또는 합의해지된 경우, 채권양도인이 그 해지를 이유로 다시 원래의 채무자에게 양도채권으로 대항하려면 양도인이 양수인의 동의를 받거나 양수인이 채무자에게 그 해지 사실을 통지하여야 한다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2011다17953 판결). 사안에서 甲은 丁에게 매매대금채권을 양도하고 확정일자 있는 증서로 乙에게 통지한 다음, 다시 戊에게 같은 채권을 양도하였다. 그 후 甲과 丁 사이의 양도계약을 합의해지하였으나 그 해지 사실을 양수인 丁이 乙에게 통지하였으므로 대항요건은 갖추어졌으나, 이로써 채권이 甲에게 복귀하여 戊가 종국적으로 채권을 취득하려면 戊로의 양도가 위 복귀 이후 유효한 대항요건을 갖추어야 하는데, 戊로의 양도는 채권이 丁에게 귀속되어 있던 무권리자(甲)로부터의 양도여서 그것만으로 戊가 곧바로 매매대금채권을 취득한다고 볼 수 없다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 戊가 채권을 취득한다는 지문은 옳지 않다.

ㄹ. 옳다(○). 보증채무는 주채무에 대하여 부종성과 수반성을 가지므로 주채권이 양도되면 특별한 사정이 없는 한 종된 권리인 보증채권(연대보증채권 포함)도 함께 이전하고, 이때 채권양도의 대항요건은 주채권의 이전에 관하여 갖추면 충분하며 보증채권에 관하여 별도의 대항요건을 갖출 필요는 없다(대법원 2002. 9. 10. 선고 2002다21509 판결). 사안에서 甲이 乙에 대한 매매대금채권을 丁에게 양도하고 이를 乙에게 통지하면, 특별한 사정이 없는 한 주채권인 乙에 대한 채권뿐만 아니라 종된 권리인 丙에 대한 연대보증채권도 丁에게 함께 이전된다. 따라서 지문은 옳다.

ㅁ. 옳다(○). 「민법」 제449조 제2항에 따른 채권양도금지특약은 선의의 제3자에게 대항할 수 없는데, 이때 선의의 제3자를 보호하려는 입법 취지에 비추어 악의의 양수인으로부터 다시 채권을 양수한 전득자라도 그가 양도금지특약의 존재를 알지 못하였다면 선의의 제3자에 해당하여 보호되므로, 채무자는 그 선의의 전득자에게 양도금지특약으로써 대항할 수 없다(대법원 2015. 4. 9. 선고 2012다118020 판결). 사안에서 양도금지특약을 알고 있던 악의의 丁이 양수한 매매대금채권을 다시 그 특약을 알지 못하는 선의의 戊에게 양도하고 乙에게 통지하였으므로, 乙은 양도금지특약이 있었음을 이유로 선의의 전득자 戊에게 대항할 수 없다. 따라서 지문은 옳다.

정답 3 근거. 채권자대위권(「민법 제404조」)과 사해행위취소권(「민법 제406조」)의 효력, 특히 대위권 행사 인지 후의 처분제한효(「민법 제405조 제2항」)와 다른 채권자가 받은 압류·전부명령의 효력, 사해행위취소에 따른 가액배상에서 수익자의 상계 주장 가부, 피보전채권 변경의 소송법적 성질이 쟁점이다. '옳지 않은 것'을 고르는 문제로 옳지 않은 지문은 ③이므로 정답 3 근거. 정답은 ③이다.

① 옳다(○). 채권자대위소송에서 제3채무자(丙)로 하여금 직접 대위채권자(甲)에게 지급할 것을 명하는 판결이 확정되었더라도, 그 판결에 따라 금전을 지급받는 것은 대위채권자의 제3채무자에 대한 추심권능 내지 변제수령권능에 속할 뿐이어서 이는 압류·전부명령의 대상이 될 수 있는 독립한 채권이 아니다. 따라서 대위채권자의 채권자(戊)가 위 직접 지급청구권에 대하여 받은 압류명령 및 전부명령은 모두 무효이다(대법원 2016. 8. 29. 선고 2015다236547 판결). 지문은 戊의 압류·전부명령이 모두 무효라고 하였으므로 옳다.

② 옳다(○). 채권자대위소송에서 제3채무자(丙)는 채무자(乙)가 대위채권자(甲)에 대하여 가지는 사유로는 대항하지 못하므로, 피보전채권인 채권 A의 소멸시효 완성은 시효이익을 직접 받는 채무자만이 원용할 수 있을 뿐 제3채무자가 이를 원용하여 대위채권자에게 대항할 수 없다. 반면 피대위채권인 채권 B가 변제로 소멸하였다는 것은 제3채무자 자신의 고유한 항변이므로 이는 주장하여 다툴 수 있다(대법원 2008. 1. 31. 선고 2007다64471 판결). 지문은 이를 정확히 옮겼으므로 옳다.

③ 옳지 않다(×). 채무자(乙)가 대위권 행사사실을 알게 된 후에는 채무자가 피대위채권을 처분하여도 대위채권자에게 대항하지 못하고(「민법 제405조 제2항」), 이러한 처분제한효는 제3채무자에게도 미친다. 그리하여 그 이후 채무자의 다른 채권자(己)가 피대위채권(채권 B)에 대하여 받은 전부명령은 대위권 행사의 실질적 효과를 확보하려는 같은 항의 취지에 반하여 특별한 사정이 없는 한 무효이나, 압류명령 자체는 유효하다(대법원 2016. 8. 29. 선고 2015다236547 판결). 그러나 전부명령이 무효인 이상 피대위채권은 여전히 채무자에게 귀속·존속하므로 대위채권자의 대위소송에는 아무런 영향이 없어 대위소송이 기각될 이유가 없다. 그럼에도 지문은 '압류명령이 유효하므로 대위소송이 기각된다'고 하였으므로 옳지 않다. 따라서 정답은 ③이다.

④ 옳다(○). 채권자취소권은 채무자의 책임재산을 모든 채권자를 위하여 보전하는 제도이므로, 사해행위취소에 따른 가액배상에서 수익자(丁)가 자신도 채무자(乙)의 채권자라는 이유로 취소채권자(甲)에 대하여 총채권액 중 자기 채권에 해당하는 안분액의 분배를 청구하거나 그 안분액의 배당요구권으로 원상회복청구권과 상계를 주장하여 지급을 거절하는 것은, 수익자를 부당히 보호하고 다른 채권자의 이익을 무시하는 결과가 되어 허용되지 않는다(대법원 2001. 6. 1. 선고 99다63183 판결). 지문은 이를 정확히 옮겼으므로 옳다.

⑤ 옳다(○). 사해행위취소의 소의 소송물은 사해행위 자체이고 피보전채권이 아니므로, 사해행위취소를 구하면서 피보전채권을 추가·교환하는 것은 취소권을 뒷받침하는 공격방어방법의 변경에 불과할 뿐 소나 청구 자체의 변경(소의 교환적 변경)이 아니다. 따라서 제척기간 내에 채권 A를 피보전채권으로 사해행위취소의 소를 적법하게 제기한 이상, 제척기간 경과 후 피보전채권을 乙에 대한 부당이득반환채권으로 변경하였더라도 그 소는 적법하다(대법원 2003. 5. 27. 선고 2001다13532 판결). 지문은 이를 정확히 옮겼으므로 옳다.

정답 5 근거. 전세권을 목적으로 한 저당권(전세권저당권)에서 전세권의 존속기간 만료 후 저당권자가 물상대위에 의하여 전세금반환채권을 압류·전부받는 경우, 그 전세금반환채권을 둘러싼 전세권설정자의 상계 항변(ㄱ), 일반채권자의 가압류와의 우열(ㄴ), 임대차보증금 담보 목적 전세권에서의 연체차임 공제 항변(ㄷ), 전세금반환채권 양도 부기등기와 압류·전부채권자 사이의 우열(ㄹ)이 쟁점이다. 전세권은 용익물권적 권능과 담보물권적 권능을 겸유하므로 존속기간이 만료하면 용익물권적 권능은 소멸하고 담보물권적 권능만 남으며, 전세권저당권자는 더 이상 전세권 자체를 실행할 수 없고 「민법 제370조」가 준용하는 「민법 제342조」의 물상대위 법리에 따라 전세금반환채권에 대하여 압류·전부 또는 추심명령을 받는 등의 방법으로 그 권리를 행사하여야 한다. 정답 5 근거. 옳지 않은 지문은 ㄱ, ㄴ, ㄹ이고 ㄷ은 옳으므로, '옳지 않은 것을 모두 고른 것'은 ㄱ, ㄴ, ㄹ인 5번이 정답이다.

ㄱ. 옳지 않다(×). 전세권저당권자가 물상대위로 전세금반환채권을 압류한 경우, 전세권설정자는 그 압류의 효력이 발생하기 전에 취득한 전세권자에 대한 반대채권으로 상계할 수 있을 뿐이고, 상계로써 물상대위권을 행사하는 저당권자에게 대항하기 위해서는 그 반대채권이 저당권 설정 당시 이미 존재하고 있었고 또한 그 변제기가 장차 전세금반환채권의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하는 경우라야 한다(대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다91672 판결). 사안에서 甲의 대여금채권은 저당권 설정 후에 비로소 발생하였고 변제기의 정함도 없어 위 요건을 갖추지 못하므로, 甲은 대여금채권과 전세금반환채권의 상계로써 丙에게 대항할 수 없다. 따라서 대항할 수 있다는 지문은 옳지 않다.

ㄴ. 옳지 않다(×). 전세권저당권자가 물상대위에 의하여 전세금반환채권에 대하여 압류 및 전부명령을 받으면, 그 전세금반환채권에 종전 저당권의 효력이 미쳐 저당권자는 일반채권자보다 우선하여 변제받을 수 있다(「민법 제370조」, 「민법 제342조」). 가압류에는 우선변제적 효력이 없으므로, 일반채권자 丁이 먼저 전세금반환채권을 가압류하였더라도 그 후 우선변제권 있는 저당권자 丙이 물상대위로 압류·전부명령을 받은 이상 丙은 丁에 우선하여 전세금의 지급을 구할 수 있다. 따라서 丙이 甲에 대하여 전세금의 지급을 구할 수 없다는 지문은 옳지 않다.

ㄷ. 옳다(○). 전세금의 지급은 전세권 성립의 요소이나 반드시 현실적으로 수수되어야 하는 것은 아니고 기존의 채권으로 갈음할 수도 있으며, 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 임대차계약과 양립할 수 있는 범위에서 전세권을 설정하는 것도 유효하다. 이때 전세권설정자(임대인)인 제3채무자는 전세금반환채권의 발생 기초인 임대차관계에서 생긴 사유, 즉 연체차임의 공제 주장 등을 가지고 그 사정을 알고 저당권을 취득한 전세권저당권자에게도 대항할 수 있다(「민법 제303조」, 「민법 제371조」). 사안에서 丙은 전세권이 임대차보증금반환채권을 담보할 목적임을 알고 저당권을 취득하였으므로, 甲은 물상대위권을 행사하는 丙에 대하여 연체차임 공제 주장으로 대항할 수 있다. 따라서 이 지문은 옳다.

ㄹ. 옳지 않다(×). 존속기간 만료로 용익물권적 권능이 소멸하고 담보물권적 권능만 남은 전세권은 그 피담보채권인 전세금반환채권과 함께 양도할 수 있으나, 이 경우 「민법 제450조」 제2항의 확정일자 있는 증서에 의한 채권양도의 통지나 승낙을 거치지 않는 한 전세금반환채권의 압류·전부채권자 등 제3자에게 그 양도로써 대항할 수 없고, 전세권이전의 부기등기가 마쳐진 것만으로는 확정일자 있는 통지나 승낙이 있었다고 볼 수 없다(대법원 2005. 3. 25. 선고 2003다35659 판결). 따라서 양수인 戊와 압류·전부채권자 사이의 우열은 확정일자 있는 양도통지의 도달시점과 압류명령의 도달시점의 선후에 의하여 정해지는 것이지, 부기등기시점과 압류시점의 선후에 따라 정해지는 것이 아니므로 이 지문은 옳지 않다.

정답 1 근거. 채권자취소권(「민법」 제406조)의 행사 결과로서의 원상회복, 특히 가액배상의 법리를 종합적으로 묻는 문제이다. 사안에서 甲은 乙에 대한 1억 원의 대여금채권을 피보전채권으로 하여, 乙이 유일한 재산인 시가 3억 원의 X 토지를 수익자 丙에게 매도한 행위를 사해행위로 취소하면서 원물반환(말소등기)을 청구하였다. 핵심 쟁점은 ① 저당권이 후발적으로 소멸한 경우 원물반환이 아닌 가액배상으로, 그것도 취소채권자의 피보전채권액(1억 원) 한도에서 인용하는 것이 타당한지(원물반환과 가액배상의 소송물 동일성·청구취지 변경 불요), ② 사해행위취소를 명하는 형성판결에 따른 가액배상 주문에 가집행선고를 붙일 수 있는지, ③ 가액배상금에 「소송촉진 등에 관한 특례법」 소정의 연 12% 지연손해금률을 적용할 수 있는지, ④ 수익자가 채권자의 피보전채권에 관한 소멸시효를 원용할 수 있는지, ⑤ 수익자가 취소채권자에 대해 가지는 별개의 채권으로 가액배상채권에 대해 한 압류 및 전부명령의 효력이다. 정답 1 근거. 정답은 1이다. 옳은 지문은 ㄱ과 ㄹ이므로 'ㄱ, ㄹ'을 묶은 ①이 정답이다. 가액배상의무는 사해행위취소를 명하는 형성판결이 확정된 때에 비로소 발생한다는 판례 법리가 ㄴ·ㄷ을 일관되게 그르게 만들고, 수익자의 시효원용이 가능하다는 법리가 ㄹ을 옳게, 가액배상채권이 전부명령의 대상이 된다는 법리가 ㅁ을 그르게 만든다.

ㄱ. 옳다(○). 사해행위의 목적물에 저당권이 설정되어 있는 경우에는 그 사해행위는 일반채권자의 공동담보로 되어 있는 부분, 즉 목적물 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립하므로, 사해행위 후 변제 등으로 저당권설정등기가 말소되어 원물반환을 명하면 일반채권자의 공동담보로 되어 있지 않던 부분까지 회복시켜 채무자에게 부당한 이익을 주게 된다. 따라서 그러한 경우에는 사해행위를 그 목적물 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 한도에서 취소하고 그 가액의 배상을 명하여야 하며, 나아가 취소채권자의 피보전채권액이 그 잔액보다 적은 때에는 피보전채권액의 한도에서만 취소와 가액배상을 명하여야 한다(대법원 2008. 4. 24. 선고 2007다84352 판결). 원물반환청구와 가액배상청구는 동일한 소송물이므로 원물반환을 구하는 청구취지의 변경 없이도 법원이 가액배상을 명할 수 있다. 사안에서 2020. 3. 15. 설정된 피담보채무액 1억 원의 저당권이 2021. 5. 1. 소멸하였다면, 공동담보 가액은 3억 원에서 1억 원을 공제한 2억 원이 되나, 취소채권자 甲의 피보전채권액이 1억 원이므로 법원이 청구취지 변경 없이 그 한도(1억 원)에서 취소하고 가액배상을 명한 주문 제1, 2항은 위 법리에 부합하여 타당하다. 따라서 옳다.

ㄴ. 옳지 않다(×). 사해행위취소청구는 채권자와 수익자 사이에서 사해행위를 상대적으로 취소하는 형성의 소이고, 그에 부수하는 원상회복으로서의 가액배상청구는 위 취소가 인용될 것을 조건으로 한다. 그런데 형성판결은 그 확정에 의하여 비로소 형성의 효력이 발생하므로, 가액배상의무 역시 사해행위의 취소를 명하는 판결이 확정된 때에 비로소 발생하고 수익자는 그 확정된 다음 날부터 이행지체 책임을 진다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2007다61618 판결). 이처럼 판결 확정 전에는 이행기가 도래하지 아니한 장래의 채무이므로, 판결 확정 전에 미리 집행력을 부여하는 가집행선고를 붙일 수 없다. 따라서 가액배상을 명하는 주문 제2항에 가집행선고를 붙인 주문 제5항은 타당하지 않으므로, 가집행선고가 타당하다는 지문은 옳지 않다.

ㄷ. 옳지 않다(×). 위와 같이 가액배상의무는 사해행위취소를 명하는 판결이 확정된 때에 비로소 발생하여 그 판결이 확정된 다음 날부터 이행지체에 빠지므로, 사실심 변론종결 시까지는 이행기가 도래하지 아니한 채무에 해당한다. 「소송촉진 등에 관한 특례법」 제3조의 가중된 법정이율은 금전채무의 이행을 명하는 판결을 선고할 경우 그 채무가 이미 이행지체에 빠져 있음을 전제로 적용되는 것인데, 가액배상금채무는 판결 확정 시에 비로소 발생하므로 그 지연손해금에는 위 특례법 소정의 이율을 적용할 수 없고 민법 소정의 법정이율(연 5%)이 적용될 뿐이다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2007다61618 판결). 따라서 청구취지를 변경하여 연 12%의 지연손해금을 구하더라도 법원이 주문에서 연 12%의 지연손해금을 명할 수는 없으므로, 이를 선고할 수 있다는 지문은 옳지 않다.

ㄹ. 옳다(○). 사해행위취소소송의 상대방이 된 수익자는 사해행위가 취소되면 그로 인하여 얻은 이익을 상실하게 되고, 반대로 취소채권자의 피보전채권이 소멸하면 그러한 이익 상실을 면하는 지위에 있으므로, 그 채권의 소멸로 인하여 직접 이익을 받는 자에 해당한다. 따라서 수익자는 채권자의 채무자에 대한 채권(피보전채권)이 시효로 소멸하였음을 원용할 수 있다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2007다63102 판결). 사안에서 甲이 은행이라면 그 대여금채권은 상행위로 인한 채권으로서 「상법」 제64조의 5년 상사소멸시효의 적용을 받는다. 변제기 2016. 1. 31.부터 기산하면 5년이 경과한 2021. 1. 31. 시효가 완성되고, 甲이 소를 제기한 2022. 2. 21.에는 이미 피보전채권이 시효로 소멸한 상태이다. 채권자취소권은 피보전채권의 존재를 전제로 하므로, 수익자 丙이 적법하게 소멸시효를 원용하면 피보전채권의 부존재로 인하여 채권자취소권 자체가 인정되지 아니하여 법원은 甲의 청구를 전부 기각하게 된다. 따라서 옳다.

ㅁ. 옳지 않다(×). 수익자는 가액배상을 함에 있어 자신이 채무자에 대하여 가지는 채권으로써 취소채권자의 가액배상청구권과 상계를 주장할 수 없는데, 이는 사해행위로 이익을 받은 수익자를 보호하고 다른 채권자의 이익을 무시하는 결과가 되어 채권자취소권 제도의 취지에 반하기 때문이다. 그러나 이는 상계가 금지된다는 것일 뿐이고, 수익자가 취소채권자에 대하여 가지는 별개의 금전채권을 집행채권으로 하여 집행권원에 기해 취소채권자의 수익자에 대한 가액배상채권을 압류하고 전부명령을 받는 것은 별개의 문제이다. 상계가 금지되는 채권이라 하더라도 압류금지채권에 해당하지 않는 한 강제집행에 의한 전부명령의 대상이 될 수 있으므로, 수익자가 받은 압류 및 전부명령은 유효하다(대법원 2017. 8. 21.자 2017마499 결정). 따라서 위 압류 및 전부명령이 무효라는 지문은 옳지 않다.

정답 4 근거. 甲의 乙에 대한 임대차보증금반환채권을 목적으로 한 채권질권(권리질권)을 둘러싼 쟁점으로, ㉠ 저당권부 채권에 질권을 설정한 경우 부기등기에 지연손해금 기재가 없을 때 그 부대채권이 저당권부 질권의 피담보채권 범위에 포함되는지, ㉡ 제3채무자(乙)가 질권자(丙)의 동의 없이 질권설정자(甲)와 상계합의를 하여 질권의 목적채권을 소멸시킨 경우 질권자에게 대항할 수 있는지와 질권자의 직접청구권(「민법 제353조」), ㉢ 질권의 대항요건(확정일자 있는 증서의 통지, 「민법 제349조」)과 전부명령의 우열 및 제3채무자의 전부채권자에 대한 변제의 대항력, ㉣ 채권에 질권이 설정된 후 그 채권을 담보하기 위하여 설정된 저당권에 질권의 효력이 미치기 위한 부기등기의 요부가 핵심이다. 이 문제는 ○×조합을 묻는 것으로, ㄱ은 옳지 않고, ㄴ·ㄷ·ㄹ은 옳으므로 ㄱ(×)·ㄴ(○)·ㄷ(○)·ㄹ(○)으로 조합한 정답 4가 맞다. 정답 4 근거. 채권질권은 그 효력이 목적채권의 지연손해금 등 부대채권에도 당연히 미치고(ㄱ), 제3채무자는 질권자의 동의 없는 상계합의로 질권자에게 대항하지 못하며(ㄴ), 대항요건을 먼저 갖춘 질권자에게 제3채무자는 후순위 전부채권자에 대한 변제로 대항할 수 없고(ㄷ), 질권 설정 후 설정된 저당권에는 부기등기가 있어야 질권의 효력이 미친다(ㄹ)는 법리에 따른 것이다.

ㄱ. 옳지 않다(×). 질권의 목적이 된 채권이 금전채권인 때에는 질권자는 자기채권의 한도에서 직접 청구할 수 있고(「민법 제353조」 제1항·제2항), 채권질권의 효력은 질권의 목적이 된 채권의 지연손해금 등과 같은 부대채권에도 당연히 미친다. 따라서 저당권으로 담보되는 채권에 질권을 설정한 경우 질권자는 목적채권과 그에 대한 지연손해금채권을 피담보채권 범위에 속하는 자기채권액의 한도에서 직접 추심하여 변제에 충당할 수 있으며, 지연손해금은 별도의 기재 없이도 채권질권의 효력이 미치는 부대채권으로서 저당권부 질권의 피담보채권 범위에 포함된다(대법원 2020. 4. 29. 선고 2016다235411 판결). 그러므로 부기등기에 지연손해금을 별도로 기재하지 않았다는 이유만으로 피담보채권 범위에서 제외된다고 본 지문은 옳지 않다.

ㄴ. 옳다(○). 질권설정자가 제3채무자에게 질권설정 사실을 통지하거나 제3채무자가 이를 승낙한 후에는, 질권설정자는 질권자의 동의 없이 질권의 목적된 권리를 소멸하게 하거나 질권자의 이익을 해하는 변경을 할 수 없다(「민법 제352조」). 따라서 제3채무자가 질권자의 동의 없이 질권의 목적인 채무를 변제하더라도 이로써 질권자에게 대항할 수 없고, 이는 제3채무자가 질권자의 동의 없이 질권설정자와 상계합의를 함으로써 질권의 목적인 채무를 소멸하게 한 경우에도 마찬가지이며, 이 경우 질권자는 「민법 제353조」 제2항에 따라 여전히 제3채무자에 대하여 직접 채무의 변제를 청구할 수 있다(대법원 2018. 12. 27. 선고 2016다265689 판결). 그러므로 乙이 丙의 동의 없이 상계합의로 보증금반환채권을 소멸시켰더라도 丙은 여전히 乙에게 직접 변제를 청구할 수 있으므로 지문은 옳다.

ㄷ. 옳다(○). 지명채권을 목적으로 하는 권리질권의 제3채무자에 대한 대항요건은 확정일자 있는 증서에 의한 질권설정의 통지 또는 승낙이고(「민법 제349조」 제1항, 제450조), 동일 채권에 관한 질권과 압류·전부명령 등 경합하는 권리 사이의 우열은 확정일자 있는 통지가 제3채무자에게 도달한 일시 또는 전부명령이 제3채무자에게 송달된 일시의 선후에 따라 정해진다. 질권자가 전부명령이 제3채무자에게 송달되기 전에 확정일자 있는 증서로 대항요건을 갖추었다면 질권자가 우선하므로, 후순위인 전부채권자에 대한 제3채무자의 변제는 우선하는 질권자에게 대항할 수 없다(「민법 제349조」, 제353조). 따라서 丙의 대항요건 구비가 丁의 전부명령 송달보다 앞선 이상 乙은 丁에게 변제하였음을 들어 丙에게 대항할 수 없으므로 지문은 옳다.

ㄹ. 옳다(○). 질권자와 질권설정자가 피담보채권만을 질권의 목적으로 하고 저당권은 질권의 목적으로 하지 않는 것도 가능하며, 담보가 없는 채권에 질권을 설정한 다음 그 채권을 담보하기 위하여 저당권이 설정된 경우에도 마찬가지이다. 이 경우 질권의 효력이 그 후 설정된 저당권에까지 미치도록 하려면 저당권설정등기에 질권의 부기등기를 하여야 한다(대법원 2020. 4. 29. 선고 2016다235411 판결). 따라서 甲이 丙에게 질권을 설정해 준 후 그 채권을 담보하기 위하여 乙 소유 부동산에 저당권을 설정하였더라도, 丙이 저당권설정등기에 질권의 부기등기를 하지 않았다면 질권의 효력이 저당권에 미치지 아니하므로 지문은 옳다.

따라서 정답은 ④이다.

정답 5 근거. 「민법」 제366조 법정지상권과 관습상 법정지상권의 각 성립요건, 특히 ① 토지저당권 설정 당시 건물 존재 요건과 저당권자 동의의 법적 의미(ㄱ), ② 강제경매로 인한 관습상 법정지상권에서 동일소유 판단의 기준시점(가압류 효력발생시)(ㄴ), ③ 가등기담보의 가등기 후 신축된 건물에 대한 관습상 법정지상권 성립 여부와 그 기준시점(ㄷ), ④ 토지·건물 공유에서 건물 공유지분만 양도된 경우 관습상 법정지상권 성립 여부(ㄹ)를 가린다. 정답은 5번이다. 「민법」 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인 소유의 토지 위에 건물이 존재할 것을 요하고, 관습상 법정지상권은 토지와 건물이 동일인 소유에 속하였다가 매매·증여·강제경매 등 적법한 원인으로 소유자가 달라지고 철거특약이 없을 것을 요한다. 이러한 법리에 비추어 ㄱ은 저당권 설정 당시 건물이 없었으므로 저당권자 동의가 있더라도 불성립하여 옳지 않고(×), ㄴ은 가압류 효력발생시를 기준으로 동일소유 여부를 판단해야 하는데 그 요건충족 및 표현이 사안에 맞지 않아 옳지 않으며(×), ㄷ은 가등기 당시 건물이 없었으므로 관습상 법정지상권을 취득하지 못한다는 점에서 옳고(○), ㄹ은 건물 공유지분만 양도된 경우 토지공유자의 지분에 대한 처분행위를 허용하는 결과가 되어 불성립하므로 옳지 않다(×). 따라서 ㄱ(×)·ㄴ(×)·ㄷ(○)·ㄹ(×)의 조합인 5번이 정답이다.

ㄱ. 옳지 않다(×). 「민법」 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시부터 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재할 경우에 한하여 인정된다. 토지에 저당권이 설정될 당시 그 지상에 토지소유자에 의한 건물의 건축이 개시되기 이전이었다면, 비록 저당권자가 토지소유자의 건물 건축에 동의하였더라도 그러한 사정은 주관적 사항이고 공시할 수도 없는 것이어서 토지를 취득하는 제3자로서는 알 수 없으므로, 이를 들어 법정지상권의 성립을 인정한다면 토지 소유권을 취득하려는 제3자의 법적 안정성을 해하게 되어 법정지상권은 성립하지 않는다(대법원 2003. 9. 5. 선고 2003다26051 판결). 사안에서 甲은 X 토지에 乙 명의의 저당권을 설정한 후 비로소 乙의 동의를 얻어 Y 건물을 신축하였으므로, 저당권 설정 당시 건물이 존재하지 않았고 따라서 「민법」 제366조의 요건을 충족하지 못한다. 저당권자 乙의 동의가 있었다는 사정은 결론에 영향을 미치지 않는다. 그러므로 丙이 토지소유권을 취득하더라도 甲은 「민법」 제366조의 법정지상권을 취득하지 못하므로, 취득한다고 본 지문은 옳지 않다.

ㄴ. 옳지 않다(×). 동일인 소유의 토지와 그 지상 건물이 강제경매로 소유자가 달라진 경우 철거특약이 없는 한 건물소유자는 관습상 법정지상권을 취득한다. 다만 강제경매의 경우 동일인 소유 여부는 매수인이 소유권을 취득하는 매각대금 완납시가 아니라 압류(또는 그에 선행하는 가압류)의 효력이 발생한 때를 기준으로 판단하여야 하고, 강제경매개시결정 이전에 가압류가 되어 있다가 본압류로 이행된 경우에는 애초 가압류의 효력이 발생한 때를 기준으로 토지와 건물이 동일인에 속하였는지에 따라 성립 여부를 판단한다(대법원 2012. 10. 18. 선고 2010다52140 전원합의체 판결). 사안에서 丙이 Y 건물을 가압류한 후 乙이 건물 소유권을 취득하여 토지(甲)와 건물(乙)의 소유자가 분리되었고, 위 가압류에 기한 본압류·강제경매로 丁이 건물을 취득하였다. 그런데 관습상 법정지상권의 성립 여부는 가압류 효력발생시 토지와 건물이 동일인 소유였는지로 판단되어야 하는바, 사안의 사실관계에 의하면 그 기준시점에 토지와 건물이 동일인 소유였다고 단정할 수 없어 丁이 관습상 법정지상권을 취득한다고 무조건 단정한 지문의 표현은 위 법리에 부합하지 않는다. 따라서 옳지 않다.

ㄷ. 옳다(○). 채권을 담보하기 위하여 나대지에 가등기가 경료되고 그 후 토지소유자가 그 지상에 건물을 신축하였는데 이후 가등기에 기한 본등기가 경료되어 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우, 관습상 법정지상권을 인정하면 애초 채권담보를 위하여 가등기를 경료한 사람의 이익을 크게 해하게 되므로 특별한 사정이 없는 한 건물을 위한 관습상 법정지상권은 성립하지 않는다(대법원 1994. 11. 22. 선고 94다5458 판결). 가등기담보에서 본등기가 경료되면 그 물권변동의 효력은 가등기 당시로 소급하는 것이 아니라 본등기시에 발생하나, 동일소유 여부의 실질적 판단기준은 담보권의 기초가 된 가등기 당시이므로, 가등기 당시 건물이 존재하지 않았다면 관습상 법정지상권은 성립할 수 없다. 사안에서 甲은 X 토지에 乙의 채권담보를 위한 가등기를 마쳐 준 다음 비로소 Y 건물을 신축하였으므로 가등기 당시 건물이 부존재하였고, 그 후 乙이 본등기를 마쳐 소유자가 분리되더라도 甲은 관습상 법정지상권을 취득하지 못한다. 따라서 취득하지 못한다고 본 지문은 옳다.

ㄹ. 옳지 않다(×). 토지공유자의 한 사람이 다른 공유자의 동의를 얻어 건물을 소유하다가 토지 또는 건물의 공유지분만이 양도·경매 등으로 소유자가 달라진 경우, 관습상 법정지상권의 성립을 인정한다면 토지공유자 1인으로 하여금 자신의 지분을 제외한 다른 공유자의 지분에 대하여까지 지상권 설정의 처분행위를 허용하는 결과가 되어 부당하므로, 공유지분만을 양도한 경우에는 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권은 성립하지 않는다(대법원 1993. 4. 13. 선고 92다55756 판결). 사안에서 X 토지와 Y 건물을 甲과 乙이 각 2분의 1 지분씩 공유하던 중 乙이 Y 건물의 공유지분만을 丙에게 증여하였는바, 이로 인해 관습상 법정지상권을 인정하면 토지공유자인 甲의 지분에까지 지상권의 부담을 강제하는 처분을 허용하는 셈이 되어 부당하다. 따라서 丙은 관습상 법정지상권을 취득하지 못하므로, 취득한다고 본 지문은 옳지 않다.

정답 5 근거. 채권자취소권(「민법」 제406조, 제407조)의 성립요건과 행사방법을 종합적으로 묻는 문제로, 사해행위 후 제3자가 권리를 취득한 경우의 원상회복 방법, 부부간 명의신탁 해지를 전제로 한 처분의 사해성, 유일재산 부동산에 관한 매매예약 예약완결권 제척기간 연장행위의 사해성, 피보전채권 양도 시 제척기간 기산점, 그리고 계약명의신탁에서 신탁부동산이 신탁자의 책임재산이 되는지가 핵심 쟁점이다. 사해행위취소권의 대상이 되려면 그 행위가 채무자의 책임재산을 감소시켜 일반채권자의 공동담보를 해하는 것이어야 하므로, 처분의 목적물이 애초에 채무자(신탁자)의 책임재산에 속하지 않는다면 그 처분은 사해행위가 될 여지가 없다. 이 문제는 '옳지 않은 것'을 고르는 문제이고, ⑤는 매도인이 선의인 계약명의신탁에서 신탁부동산이 명의수탁자 乙의 완전한 소유로 귀속되어 채무초과 신탁자 甲의 책임재산이 아님에도 甲의 매도행위가 甲의 일반채권자에 대한 사해행위가 된다고 하여 책임재산 귀속에 관한 판례 법리에 정면으로 반하므로, ⑤가 정답이다.

① 옳다(○). 사해행위로 부동산 소유권이 이전된 후 그 부동산에 관하여 제3자가 저당권이나 지상권 등의 권리를 취득한 경우, 채권자는 원상회복 방법으로 가액배상 대신 수익자 명의 등기의 말소를 구하거나 수익자를 상대로 채무자 앞으로 직접 소유권이전등기절차를 이행할 것을 구할 수도 있다(대법원 2018. 12. 28. 선고 2017다265815 판결). 즉 제3자의 권리취득이 있더라도 채권자가 스스로 위험·불이익을 감수하면서 원물반환(채무자 명의로의 회복)을 구하는 것까지 봉쇄되는 것은 아니므로, 수익자를 상대로 사해행위취소 및 채무자에 대한 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있다는 지문은 옳다.

② 옳다(○). 유효한 부부간 명의신탁약정에 의하여 신탁된 부동산에 관하여, 명의신탁관계가 종료되면 신탁자의 수탁자에 대한 소유권이전등기청구권은 신탁자의 일반채권자에게 공동담보로 제공되는 책임재산이 된다. 따라서 신탁자가 명의신탁약정 해지를 전제로 신탁부동산을 제3자에게 직접 처분하면서 신탁자·수탁자·제3자의 합의 아래 중간등기를 생략하고 수탁자에게서 곧바로 제3자 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 줌으로써 신탁자의 책임재산인 소유권이전등기청구권이 소멸하여 채무초과 상태에 이르거나 악화되고 신탁자가 이를 인식하였다면, 신탁자의 그 처분행위는 사해행위에 해당할 수 있다(대법원 2016. 7. 29. 선고 2015다56086 판결). 따라서 甲(신탁자)·丙 사이의 매매가 甲의 일반채권자를 해하는 사해행위에 해당할 수 있다는 지문은 옳다.

③ 옳다(○). 채무자가 그 소유의 유일한 재산인 부동산에 관한 매매예약에 따른 예약완결권이 제척기간 경과가 임박하여 소멸할 예정인 상태에서 제척기간을 연장하기 위하여 새로 매매예약을 하는 행위는, 그로 인하여 채무자가 부담하지 않아도 될 의무를 새롭게 부담하게 되어 일반채권자의 공동담보를 해하는 결과가 되므로 채권자취소권의 대상인 사해행위가 될 수 있다(대법원 2018. 11. 29. 선고 2017다247190 판결). 따라서 지문은 옳다.

④ 옳다(○). 사해행위가 있은 후 채권자가 취소원인이 있음을 알면서 피보전채권을 양도하고 양수인이 그 채권을 보전하기 위하여 채권자취소권을 행사하는 경우, 그 제척기간(「민법」 제406조 제2항)의 기산점인 '취소원인을 안 날'은 채권의 양도인이 취소원인을 안 날을 기준으로 제척기간 도과 여부를 판단하여야 한다(대법원 2018. 4. 10. 선고 2016다272311 판결). 양수인은 양도인이 가지고 있던 권리를 그대로 승계하는 것이므로 제척기간의 기산점도 양도인을 기준으로 정하는 것이 타당하다. 따라서 지문은 옳다.

⑤ 옳지 않다(×). 이른바 계약명의신탁에서 명의수탁자가 명의신탁약정의 존재를 알지 못하는 매도인과 매매계약을 체결한 경우, 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」 제4조 제1항·제2항 단서에 의하여 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정은 무효이나 매도인과 명의수탁자 사이의 매매계약 및 그에 따른 물권변동은 유효하여 명의수탁자가 부동산의 완전한 소유권을 취득한다. 그 결과 그 부동산은 명의수탁자 乙의 소유일 뿐 채무초과 상태의 명의신탁자 甲의 책임재산이 아니고, 甲은 그 부동산에 대하여 소유권이나 이를 취득할 권리를 가지지 못한다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008다41635 판결 참조). 따라서 甲이 실질적인 당사자가 되어 X 부동산을 제3자에게 매도하였더라도 이는 甲의 책임재산을 감소시키는 행위가 아니어서 甲의 일반채권자에 대한 사해행위가 될 수 없다. 그러므로 사해행위가 된다고 한 지문은 옳지 않다.

정답 3 근거. 친자관계를 둘러싼 친생자관계존부확인의 소(원고적격·기판력), 인지의 소급효 제한과 모자관계에서의 적용 여부, 인공수정 자녀의 친생추정과 친생부인의 금반언, 성전환자의 성별정정 요건을 종합적으로 묻는 문제이다. 정답은 3번이다. 핵심은 ③이 제시한 「민법 제860조 단서가 적용되지 아니하므로 후순위로 친생자관계존재확인판결이 확정된 자(丁)가 다른 공동상속인의 분할·처분 효력을 부인할 수 없다」는 결론이 판례 법리와 정반대라는 점이다. 혼인 외의 출생자와 생모 사이에는 인지나 출생신고를 기다릴 것 없이 자(子)의 출생으로 당연히 법률상 모자관계가 성립하므로(인지 불요), 인지의 소급효를 제한하는 「민법 제860조」 단서나 분할 후 피인지자의 가액지급청구권을 규정한 「민법 제1014조」를 근거로 자가 다른 공동상속인의 분할·처분 효력을 부인하지 못한다고 볼 수 없다(대법원 2018. 6. 19. 선고 2018다1049 판결). 즉 단서가 적용되지 않는다는 전제는 옳으나 그로부터 「부인할 수 없다」는 결론을 도출한 것이 잘못이어서 ③이 옳지 않다. 나머지 ①②④⑤는 모두 확립된 판례에 부합하는 옳은 설명이다.

① 옳다(○). 가사소송의 대상인 신분관계의 존부는 당사자의 임의처분이 허용되지 않는 직권탐지·인사소송사항이므로, 당사자 사이에 친생자관계가 없음을 확인한다는 내용이 포함된 조정이나 재판상 화해가 성립하더라도 그러한 합의에 의한 신분관계의 창설·소멸은 허용될 수 없어 효력이 없다(대법원 92다48512 판결). 법리상 친생자관계존부는 진실에 부합하는 객관적 확정을 요하므로 처분권주의가 배제되는바, 사안의 조정·화해는 무효이다.

② 옳다(○). 친생자관계존부확인의 소는 「민법 제865조」가 정한 제소권자, 즉 같은 조가 열거한 자(子)의 직계비속·법정대리인 등과 「민법 제777조」의 친족 및 기타 이해관계인이 제기할 수 있다. 다만 「민법 제777조」의 친족이라 하여 곧바로 원고적격이 인정되는 것이 아니라, 그 친족이 동시에 「민법 제865조」가 정한 이해관계인(확인을 구할 법률상 이익이 있는 자)에 해당하는 경우에 한하여 원고적격이 인정된다. 법리상 신분관계 확인의 소는 확인의 이익을 갖춘 자에게만 허용되므로, 단순한 친족 지위만으로는 부족하다는 점에서 옳은 설명이다.

③ 옳지 않다(×)(정답). 혼인 외의 출생자와 생모 사이에는 생모의 인지나 출생신고를 기다리지 아니하고 자의 출생으로 당연히 법률상의 친자관계가 생기고, 가족관계등록부의 기재나 친생자관계존재확인판결이 있어야만 인정되는 것이 아니다. 따라서 인지를 요하지 아니하는 모자관계에는 인지의 소급효 제한에 관한 「민법 제860조」 단서가 적용 또는 유추적용되지 아니하며, 「민법 제1014조」의 가액지급청구권을 근거로 자가 다른 공동상속인이 한 분할·처분의 효력을 부인하지 못한다고 볼 수도 없다. 이는 다른 공동상속인이 이미 상속재산을 분할·처분한 이후에 모자관계가 친생자관계존재확인판결의 확정으로 비로소 밝혀졌더라도 마찬가지이다(대법원 2018. 6. 19. 선고 2018다1049 판결). 그러므로 「단서가 적용되지 아니하므로 丁이 분할·처분의 효력을 부인할 수 없다」는 ③의 결론은 판례와 정반대여서 옳지 않다.

④ 옳다(○). 아내가 혼인 중 남편의 동의를 얻어 제3자의 정자를 이용한 인공수정으로 자녀를 출산한 경우에도 그 자녀는 「민법 제844조」에 따라 남편의 자녀로 친생추정을 받는다. 나아가 남편이 인공수정에 동의하였다가 나중에 이를 번복하여 친생부인의 소를 제기하는 것은 선행 동의에 반하는 행위로서 신의칙상 금반언의 원칙에 위배되어 허용되지 않는다(대법원 2019. 10. 23. 선고 2016므2510 전원합의체 판결). 법리상 친생추정과 동의에 따른 신뢰보호가 결합하여 사후 번복이 차단되는바, 사안에 부합한다.

⑤ 옳다(○). 성전환자에게 미성년 자녀가 있는 경우라도, 법원은 성전환자의 기본권 보호와 미성년 자녀의 보호 및 복리 사이의 조화를 이룰 수 있도록 정서적·경제적·사회적 사정 등 법익의 균형을 위한 여러 사정을 고려하여 실질적으로 판단하여야 하고, 단지 미성년 자녀가 있다는 사정만을 이유로 성별정정을 일률적으로 불허하여서는 아니 된다(대법원 2022. 11. 24.자 2020스616 전원합의체 결정, 종전 대법원 2011. 9. 2.자 2009스117 전원합의체 결정 중 이에 배치되는 부분 변경). 법리상 획일적 소극요건이 아니라 개별·구체적 형량을 요하므로 옳은 설명이다.

정답 5 근거. 기존채무의 이행과 관련하여 수수된 약속어음(원인관계와 어음관계의 분리), 즉 '지급을 위하여' 교부된 어음의 추정, 어음채권과 원인채권의 행사 순서, 어음 상환과 원인채무 이행 사이의 동시이행항변, 소구권 보전의무 위반에 따른 손해배상, 그리고 어음의 양도에 따른 인적항변의 절단(「어음법 제17조」)이 핵심 쟁점이다. 사안에서 가구 제조업자 甲(경진가구)은 원자재 공급업자 乙로부터 목재를 납품받고, 발행인이 丙(丙소파)인 약속어음에 甲이 배서하여 乙에게 교부하였다. 어음상 주채무자(발행인 丙)가 원인관계상 채무자(甲)와 동일하지 아니하므로 제3자에 의한 지급이 예정된 것이어서 그 어음은 '지급을 위하여' 교부된 것으로 추정된다. 이 문제는 '옳지 않은 것'을 고르는 문제로, ⑤는 어음이 배서양도되어 제3자인 소지인 乙이 청구하는 경우 발행인 丙이 자신과 甲 사이의 가구매매계약 해제라는 원인관계상의 인적항변으로 선의의 소지인 乙에게 대항할 수 있다고 하나, 이는 「어음법 제17조」의 인적항변 절단 법리에 정면으로 반하므로, ⑤가 정답이다. 따라서 정답 5 근거. 정답은 5번이다.

① 옳다(○). 채무자가 기존채무의 이행에 관하여 채권자에게 어음을 교부하는 경우, 당사자 사이에 특별한 의사표시가 없고 어음상의 주채무자가 원인관계상의 채무자와 동일하지 아니한 때에는 제3자인 어음상의 주채무자에 의한 지급이 예정되어 있으므로 그 어음은 기존채무의 '지급을 위하여' 교부된 것으로 추정된다(대법원 1995. 10. 13. 선고 93다12213 판결). 사안에서 어음의 주채무자(발행인)는 丙으로서 원인채무자인 甲과 동일하지 아니하므로, 특별한 사정이 없는 한 甲은 乙에게 지급을 위하여 어음을 교부한 것으로 추정된다. 따라서 지문은 옳다.

② 옳다(○). 기존 원인채무와 어음채무가 병존하는 경우 채권자의 원인채권 행사에 대하여 채무자는 어음과 상환으로 지급하겠다는 동시이행의 항변을 할 수 있는데, 이는 채무자가 무조건적인 원인채무의 이행으로 인한 이중지급의 위험을 면하도록 하기 위함이다. 따라서 어음상 권리가 시효완성으로 소멸하여 채무자에게 이중지급의 위험이 없고, 채무자가 다른 어음상 채무자에 대하여도 권리를 행사할 수 없어 어음을 보유할 실익이 없는 경우에는 동시이행의 항변을 인정할 필요가 없으므로 그 동시이행항변권은 부인된다(「민법 제536조」 참조). 사안에서 어음상 권리가 시효로 소멸하여 甲에게 이중지급의 위험이 없고 다른 어음채무자에 대한 권리행사도 불가능한 경우라면 동시이행항변권이 부인되므로, 지문은 옳다.

③ 옳다(○). 어음이 기존채무의 '지급을 위하여' 교부된 경우에는 채권자와 채무자 사이에 어음채권과 원인채권 중 어음채권을 먼저 행사하여 만족을 얻기로 예정한 것으로 보아야 하므로, 채권자는 어음채권을 우선 행사하고 그에 의하여 만족을 얻을 수 없는 때에 비로소 채무자에 대하여 기존의 원인채권을 행사할 수 있다(대법원 1995. 10. 13. 선고 93다12213 판결). 사안에서 어음이 지급을 위하여 교부된 것으로 추정되므로, 乙은 어음채권을 우선 행사하고 그에 의하여 만족을 얻을 수 없을 때 비로소 목재대금채권(원인채권)을 행사할 수 있다. 따라서 지문은 옳다.

④ 옳다(○). 채권자가 어음상 권리보전에 필요한 소멸시효 중단 조치를 취하지 아니함으로써 어음상 권리의 소멸시효가 완성된 경우라도, 어음을 반환받은 채무자가 어음상 의무자(발행인·배서인 등)에 대한 어음상 권리 또는 원인채무자에 대한 자신의 원인채권을 행사하여 자기 채권의 만족을 얻을 수 있다면 아직 손해가 발생하였다고 보기 어렵다. 따라서 그러한 경우에는 채권자에 대한 손해배상청구권이 인정되지 아니한다. 사안에서 乙이 시효중단 조치를 취하지 아니하여 어음상 권리가 시효소멸하였더라도, 어음을 반환받은 甲이 丙에 대한 원인채권을 행사하여 만족을 얻을 수 있다면 甲에게 손해가 발생하였다고 할 수 없어 乙에게 손해배상을 청구할 수 없으므로, 지문은 옳다.

⑤ 옳지 않다(×). 어음에 의하여 청구를 받은 자는 발행인 또는 종전의 소지인에 대한 인적 관계로 인한 항변으로써 소지인에게 대항하지 못하며, 다만 소지인이 그 채무자를 해할 것을 알고 어음을 취득한 경우에는 그러하지 아니하다(「어음법 제17조」). 즉 어음이 제3자에게 양도되면 어음관계는 원인관계로부터 분리되어 원인관계상의 항변은 인적항변으로서 절단되고, 선의의 소지인에게는 대항할 수 없다. 사안에서 丙이 甲과의 가구매매대금의 지급을 위하여 어음을 발행하였더라도, 그 어음이 甲의 배서를 거쳐 제3자인 乙에게 양도된 이상, 丙은 甲에 대한 가구매매계약 해제라는 인적항변으로써 선의의 소지인 乙의 어음금 청구에 대항할 수 없다(乙이 丙을 해할 것을 알고 취득하였다는 등의 사정이 없는 한). 따라서 丙이 이를 이유로 乙에게 대항할 수 있다는 지문은 「어음법 제17조」에 반하여 옳지 않다.

정답 5 근거. 채무자 乙 소유 X 토지(시가 1억 2천만 원)와 물상보증인 丙 소유 Y 토지(시가 8천만 원)에 甲의 1억 원 공동저당권이 설정되고, X에 丁의 2번 저당권(1천만 원), Y에 戊의 2번 저당권(4천만 원)이 있는 사안에서, ① 채무자 소유 부동산이 먼저 경매된 경우 그 후순위저당권자의 「민법 제368조 제2항」 후단 대위 가부, ② 물상보증인 소유 부동산이 먼저 경매된 경우 물상보증인의 변제자대위(「민법 제481조, 제482조」)와 그 후순위저당권자의 물상대위 보호 및 상계 대항 가부, ③ 채무자 소유 부동산이 사해행위로 양도된 경우 공동저당 피담보채권액의 안분과 가액배상 범위 산정이 핵심 쟁점이다. 정답 5 근거. 이 문제는 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)의 조합을 묻는 합답형이고, ㄱ·ㄴ·ㄷ이 모두 판례 법리에 반하여 옳지 않으므로 ㄱ(×)·ㄴ(×)·ㄷ(×)인 5가 정답이다.

ㄱ. 옳지 않다(×). 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산에 공동저당이 설정된 경우, 채무자 소유 부동산이 먼저 경매되어 선순위 공동저당권자가 채권 전액을 변제받았다면, 채무자 소유 부동산의 후순위저당권자는 「민법 제368조 제2항」 후단에 의한 차순위자 대위로써 물상보증인 소유 부동산에 대하여 선순위저당권을 대위행사할 수 없다. 물상보증인은 변제자대위에 의하여 채무자에게 구상하고 채무자 소유 부동산의 담보가치로 보호받을 지위에 있어 물상보증인 보호가 채무자 측 후순위저당권자의 대위보다 우선하기 때문이다. 포섭하면, X(채무자 소유)가 먼저 경매되어 매각대금 1억 원으로 甲이 1억 원 전액을 배당받은 이상, X의 후순위저당권자 丁은 물상보증인 丙 소유의 Y에 대하여 차순위 대위를 할 수 없으므로, Y의 매각대금 8천만 원에서 1천만 원을 변제받을 수 없다. 따라서 丁이 1천만 원을 변제받을 수 있다는 지문은 옳지 않다.

ㄴ. 옳지 않다(×). 공동저당의 목적인 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산 중 물상보증인 소유 부동산이 먼저 경매되어 그 대금에서 선순위 공동저당권자가 변제를 받은 때에는, 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 「민법 제481조, 제482조」의 변제자대위에 의하여 채무자 소유 부동산에 대한 선순위 공동저당권을 대위취득하고, 물상보증인 소유 부동산의 후순위저당권자는 물상대위에 의하여 물상보증인이 대위취득한 선순위 저당권으로부터 우선변제를 받을 수 있다(대법원 1995. 6. 5.자 94마2134 결정). 이러한 후순위저당권자의 보호 법리상, 채무자가 물상보증인에 대한 별개의 채권으로 물상보증인의 구상금채권과 상계하여 변제자대위 및 그에 기초한 후순위저당권자의 물상대위를 소멸·감축시키는 것은 그 후순위저당권자에게 대항할 수 없다. 포섭하면, Y(물상보증인 소유)가 먼저 경매되어 8천만 원 전액이 甲에게 배당된 경우 丙은 乙에 대한 구상권과 함께 X에 대한 甲의 1번 저당권을 변제자대위로 취득하고, 그 후순위저당권자 戊는 그 위에 물상대위를 한다. 이때 乙이 丙에 대한 5천만 원의 대여금채권을 丙의 구상금채권과 상계하더라도, 이는 戊의 물상대위 기초를 침해하는 것이어서 戊에게 대항할 수 없다. 따라서 상계로 戊에게 대항할 수 있다는 지문은 옳지 않다.

ㄷ. 옳지 않다(×). 공동저당권이 설정되어 있는 수 개의 부동산 중 일부가 양도된 경우 그 부동산이 부담하는 피담보채권액은, 특별한 사정이 없는 한 「민법 제368조」의 취지에 비추어 공동저당의 목적인 각 부동산의 가액에 비례하여 공동저당권의 피담보채권액을 안분한 금액이다(대법원 2003. 11. 13. 선고 2003다39989 판결). 사해행위취소로 가액배상을 할 때 일반채권자의 책임재산은 그 부동산 가액에서 부담하는 피담보채권액을 공제한 잔액이다(「민법 제406조」). 포섭·계산하면, X(1억 2천만 원)와 Y(8천만 원)의 가액 합계는 2억 원이고, X가 안분하여 부담하는 피담보채권액은 1억 원 × (1억 2천만 원 / 2억 원) = 6천만 원이다. 따라서 X의 책임재산, 즉 가액배상의 범위는 1억 2천만 원 − 6천만 원 = 6천만 원이다. 지문은 가액배상의 범위가 2천만 원이라고 하나 정당한 산정액은 6천만 원이므로, 그 지문은 옳지 않다.

정답 2 근거. 공중접객업(여관)을 경영하는 甲과 투숙객 乙의 법률관계를 둘러싼 ① 숙박계약의 법적 성질(일시사용 임대차), ② 임치관계의 성립요건(보관채무를 부담하기로 하는 명시적·묵시적 합의), ③ 공중접객업자의 임치받지 아니한 휴대물에 대한 책임(「상법 제152조 제2항」), ④ 여관 부설주차장에 주차한 차량에 관한 임치합의 인정 여부, ⑤ 숙박계약상 채무불이행을 이유로 한 투숙객의 배우자(제3자)의 위자료청구 가부가 쟁점인 합답형 문제로, '옳은 것을 모두 고른 것'을 찾는다. 정답 2 근거. 옳은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄷ이고 ㄹ, ㅁ은 옳지 않으므로 정답은 2이다. ㄱ은 숙박계약이 객실의 일시사용을 위한 임대차계약이라는 판례 법리에 부합하여 옳고, ㄴ은 공중접객업자의 임치가 성립하려면 보관채무를 부담하기로 하는 명시적·묵시적 합의가 필요하다는 판례 법리에 부합하여 옳으며, ㄷ은 임치받지 아니한 휴대물이라도 공중접객업자나 그 사용인의 과실로 멸실·훼손된 때에는 손해배상책임을 진다는 「상법 제152조 제2항」에 부합하여 옳다. 반면 ㄹ은 출입통제·확인 없이 장소만 제공한 경우라도 투숙객이 차량열쇠를 맡겨 보관을 위탁하면 임치합의를 인정할 수 있다는 판례 법리에 비추어 '인정할 수 없다'고 단정한 점에서 옳지 않고, ㅁ은 숙박계약상 채무불이행을 이유로 그 계약당사자가 아닌 배우자 丙이 자신의 위자료를 청구할 수 있다고 한 점에서 「민법 제752조」가 불법행위에 관한 규정인 사정 등에 비추어 옳지 않다.

ㄱ. 옳다(○). 공중접객업인 숙박업을 경영하는 자가 투숙객과 체결하는 숙박계약은, 숙박업자가 고객에게 객실을 제공하여 이를 사용하게 하고 그 대가를 받는 일종의 일시사용을 위한 임대차계약에 해당한다(대법원 1994. 1. 28. 선고 93다43590 판결). 사안에서 여관을 경영하는 甲이 투숙객 乙과 체결한 숙박계약 역시 객실의 일시사용을 위한 임대차계약으로 평가되므로, ㄱ은 위 판례 법리에 부합하여 옳다.

ㄴ. 옳다(○). 「상법 제152조 제1항」에 의한 임치가 성립하려면, 우선 공중접객업자와 객 사이에 공중접객업자가 자기의 지배영역 내에서 목적물 보관의 채무를 부담하기로 하는 명시적 또는 묵시적 합의가 있어야 한다(대법원 1992. 2. 11. 선고 91다21800 판결). 즉 단순한 시설의 이용을 넘어 보관채무 인수의 합의가 존재하여야 비로소 임치관계가 인정된다. 사안의 甲과 乙 사이에도 위와 같은 보관채무 인수의 합의가 있어야 임치관계가 성립하므로, ㄴ은 옳다.

ㄷ. 옳다(○). 공중접객업자는 객으로부터 임치받지 아니한 경우에도 그 시설 내에 휴대한 물건이 자기 또는 그 사용인의 과실로 인하여 멸실 또는 훼손되었을 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다(「상법 제152조 제2항」). 이는 임치를 받은 물건에 관한 결과책임에 가까운 책임(같은 조 제1항)과 별도로, 임치받지 아니한 휴대물에 대하여도 과실을 요건으로 배상책임을 인정한 규정이다. 따라서 甲은 乙로부터 임치받지 아니한 휴대물이라도 甲 또는 그 사용인의 과실로 멸실·훼손된 때에는 손해를 배상하여야 하므로, ㄷ은 옳다.

ㄹ. 옳지 않다(×). 여관 부설주차장에 시정장치가 된 출입문이 설치되어 있거나 출입을 통제하는 관리인이 배치되어 있는 등 여관측에서 주차장에의 출입과 주차사실을 통제하거나 확인할 수 있는 조치가 되어 있다면 명시적 위탁의 의사표시가 없어도 임치합의가 있은 것으로 볼 수 있으나, 그러한 통제·확인 시설이나 조치가 없이 단지 주차의 장소만을 제공한 데 불과한 경우라면 그 주차사실만으로 임치합의가 있다고 볼 수 없고, 다만 투숙객이 여관측에 주차사실을 고지하거나 차량열쇠를 맡겨 차량의 보관을 위탁한 경우에는 임치의 성립을 인정할 수 있다(대법원 1992. 2. 11. 선고 91다21800 판결). 따라서 출입통제·확인 없이 장소만 제공한 경우라도 乙이 차량열쇠를 맡겨 보관을 위탁하였다면 甲과 乙 사이에 임치합의를 인정할 수 있으므로, 이를 인정할 수 없다고 단정한 ㄹ은 위 판례 법리에 어긋나 옳지 않다.

ㅁ. 옳지 않다(×). 숙박업자는 통상의 임대차와 같은 객실·시설 제공의무를 넘어 고객에게 안전하고 편안한 객실 및 관련 시설을 제공하여 고객의 안전을 배려할 신의칙상의 보호의무를 부담하고, 이를 위반하여 고객의 생명·신체를 침해한 경우 불완전이행으로 인한 채무불이행책임을 진다(대법원 1994. 1. 28. 선고 93다43590 판결). 그러나 채무불이행책임은 계약당사자 사이에서 발생하는 것이어서, 숙박계약의 당사자가 아닌 투숙객 乙의 배우자 丙은 甲의 乙에 대한 숙박계약상 채무불이행을 이유로는 자신의 위자료를 청구할 수 없다. 생명침해를 당한 자의 배우자 등 근친자가 갖는 위자료청구권의 근거인 「민법 제752조」는 불법행위에 관한 규정으로서, 丙의 정신적 고통에 대한 위자료는 채무불이행이 아니라 불법행위(「민법 제750조」·「제751조」·「제752조」)를 원인으로 하여서만 인정될 수 있다. 따라서 丙이 숙박계약상 채무불이행을 이유로 위자료를 청구할 수 있다고 한 ㅁ은 옳지 않다.

정답 2 근거. 본문은 물건운송인의 손해배상책임에 관한 상법 규정의 적용을 묻는다. 甲은 A 운송회사와 수하인을 乙로 하여 컴퓨터 10대를 서울에서 순천까지 운송하는 계약을 체결하였고, 면책약관은 없으며 화물상환증도 발행되지 않았다. 쟁점은 ① 운송인의 책임의 성질과 증명책임의 소재(「상법 제135조」), ② 운송물 멸실 시 손해배상액의 산정기준(「상법 제137조 제1항」), ③ 고의·중대한 과실이 있는 경우 배상범위(「상법 제137조 제3항」), ④ 수하인의 유보 없는 수령과 운임 지급에 의한 책임소멸의 예외(「상법 제146조 제1항」), ⑤ 화물상환증 기재의 추정력(「상법 제131조 제2항」)이다. 정답 2 근거. 옳지 않은 것을 고르는 단일정답 문제로, 정답은 2번이다. ②는 손해배상액의 산정기준을 「상법 제137조 제1항」이 정한 '인도할 날의 도착지의 가격'이 아니라 '인도할 날의 서울에서의 시가'라고 하여 출발지 가격을 기준으로 제시하였으므로 법문과 정면으로 배치되어 옳지 않다. 나머지 ①③④⑤는 각 상법 조문의 내용을 정확히 옮긴 것으로 옳다.

① 옳다(○). 「상법 제135조」는 운송인은 자기 또는 운송주선인이나 사용인 기타 운송을 위하여 사용한 자가 운송물의 수령, 인도, 보관과 운송에 관하여 주의를 게을리하지 아니하였음을 증명하지 아니하면 운송물의 멸실, 훼손 또는 연착으로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 규정한다. 이는 운송인의 책임을 과실책임으로 하되 증명책임을 운송인에게 전환한 규정이다. 따라서 운송 도중 컴퓨터 전부가 멸실된 경우 A회사는 자기 또는 그 사용인이 멸실과 관련하여 주의를 게을리하지 아니하였음을 스스로 증명하여야 비로소 손해배상책임을 면할 수 있다. 지문은 이러한 증명책임 전환의 법리를 정확히 서술하였으므로 옳다.

② 옳지 않다(×). 「상법 제137조 제1항」은 운송물이 전부 멸실 또는 연착된 경우의 손해배상액은 '인도할 날의 도착지의 가격'에 의한다고 규정한다(동조 제2항은 일부 멸실·훼손의 경우 '인도한 날의 도착지의 가격'에 의하도록 한다). 즉 배상액 산정의 기준은 도착지인 순천의 가격이어야 한다. 그런데 지문은 손해배상액이 'A회사가 乙에게 인도할 날의 서울에서의 시가'에 따른다고 하여, 도착지(순천)가 아닌 출발지(서울)의 가격을 기준으로 제시하였다. 이는 법문이 정한 도착지 가격주의에 정면으로 반하여 옳지 않다. 따라서 ②가 정답이다.

③ 옳다(○). 「상법 제137조 제3항」은 운송물의 멸실, 훼손 또는 연착이 운송인의 고의나 중대한 과실로 인한 때에는 운송인은 모든 손해를 배상하여야 한다고 규정한다. 즉 정액배상주의를 규정한 같은 조 제1항·제2항의 제한이 배제되어, 통상손해뿐 아니라 특별손해까지 포함한 모든 손해에 대하여 배상책임을 부담한다. 따라서 A회사의 고의나 중과실로 컴퓨터가 전부 멸실되었다면 A회사는 모든 손해를 배상하여야 한다는 지문은 법문에 부합하여 옳다.

④ 옳다(○). 「상법 제146조 제1항」 본문은 운송물의 일부 멸실 또는 훼손에 대한 운송인의 책임은 수하인 또는 화물상환증소지인이 유보 없이 운송물을 수령하고 운임 기타의 비용을 지급한 때에는 소멸한다고 규정하면서, 그 단서에서 운송물에 즉시 발견할 수 없는 훼손 또는 일부 멸실이 있는 경우에 운송물을 수령한 날로부터 2주간 내에 운송인에게 그 통지를 발송한 때에는 그러하지 아니하다고 규정한다. 또한 같은 조 제3항은 운송인 또는 그 사용인이 악의인 경우에는 위 책임소멸 규정을 적용하지 아니한다고 규정한다. 따라서 훼손이 즉시 발견할 수 있는 것이었더라도 A회사나 그 사용인이 그 훼손에 대하여 악의인 경우에는 乙이 유보 없이 컴퓨터 전부를 수령하고 운임 기타 비용을 지급하더라도 책임이 소멸하지 아니하므로, 지문은 옳다.

⑤ 옳다(○). 「상법 제131조」는 화물상환증이 발행된 경우 운송인과 송하인 사이에서는 화물상환증에 적힌 대로 운송계약이 체결되고 운송물을 수령한 것으로 추정하고(제1항), 화물상환증을 선의로 취득한 소지인에 대하여는 운송인은 화물상환증에 적힌 대로 운송물을 수령한 것으로 보고 화물상환증에 적힌 바에 따라 운송인으로서 책임을 진다(제2항)고 규정한다. 따라서 甲의 청구에 의하여 A회사가 화물상환증을 발행하고 그 운송물란에 '컴퓨터 100대'라고 기재되어 있다면, 운송인 A회사와 송하인 甲 사이에서는 컴퓨터 100대를 운송물로 하는 운송계약이 체결되고 컴퓨터 100대를 수령한 것으로 추정된다. 지문은 화물상환증 기재의 추정력에 관한 법리를 정확히 서술하였으므로 옳다.

정답 3 근거. 영업양도에 따른 근로관계 승계와 상호(옥호·영업표지)를 속용하는 영업양수인의 변제책임(「상법 제42조」), 그리고 양도인 책임의 제척기간(「상법 제45조」)을 양수인 책임에 잘못 적용하였는지 여부가 쟁점이다. 사안에서 A회사는 호텔영업을 B회사에 양도하면서 채무는 인수되지 않았고 B회사는 면책의 등기나 통지를 하지 않은 채 '제주 △△'라는 영업소 명칭(옥호·영업표지)을 그대로 속용하였으므로, 「상법 제42조 제1항」의 (유추)적용에 따른 양수인 책임의 발생요건·증명책임·존속 여부와, 「상법 제45조」가 규율하는 것이 누구의 책임인지가 핵심이다. 정답은 3이다. 「상법 제45조」는 영업양수인이 양도인의 상호를 속용함으로써 「상법 제42조 제1항」의 책임을 부담하는 경우 또는 양수인이 변제책임을 광고한 경우에 '양도인'의 제3자에 대한 채무가 영업양도 또는 광고 후 2년이 경과하면 소멸한다고 정한 규정으로, 그 제척기간은 어디까지나 양도인의 책임에 관한 것이지 상호속용 양수인(B회사) 자신의 변제책임 존속기간을 정한 것이 아니다. 그런데 지문 ③은 양수인 B회사의 변제책임이 영업양도 후 2년 경과로 소멸한다고 하여 양도인 책임의 제척기간을 양수인 책임에 잘못 적용하였으므로 옳지 않다. 나머지 ①②④⑤는 모두 판례·법리에 부합하여 옳다.

① 옳다(○). 영업의 양도란 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 인적·물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것을 말하고, 영업이 포괄적으로 양도되면 반대의 특약이 없는 한 양도인과 근로자 사이의 근로관계도 원칙적으로 양수인에게 포괄적으로 승계된다(대법원 1994. 6. 28. 선고 93다33173 판결, 대법원 2012. 5. 10. 선고 2011다45217 판결). 따라서 A회사 호텔영업이 B회사에 포괄양도된 사안에서 반대의 특약이 없는 한 A회사와 근로자 간의 근로관계도 원칙적으로 B회사에 포괄승계되므로, 지문은 위 법리에 부합하여 옳다.

② 옳다(○). 「상법 제42조 제1항」은 채무가 승계되지 않았음에도 상호를 계속 사용함으로써 영업양도 사실 또는 채무인수가 없다는 사실이 대외적으로 판명되기 어려워 채권자가 채권추구의 기회를 상실하는 경우 양수인에게도 변제책임을 지우려는 취지의 규정이다. 판례는 양수인에 의하여 속용되는 명칭이 상호 자체가 아니라 옥호 또는 영업표지인 때에도 그것이 영업주체를 표시하는 것으로 사용되어 채권자가 영업주체의 교체나 채무인수 여부를 용이하게 알 수 없는 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 「상법 제42조 제1항」의 유추적용에 의하여 양수인이 그 채무를 부담한다고 한다(대법원 2010. 9. 30. 선고 2010다35138 판결). B회사가 '제주 △△'라는 영업소 명칭을 그대로 속용한 사안은 옥호·영업표지의 속용에 해당하므로 위 유추적용 법리에 따라 B회사가 책임을 지므로, 지문은 옳다.

③ 옳지 않다(×). 「상법 제45조」는 영업양수인이 「상법 제42조 제1항」 또는 제44조에 따라 변제책임을 지는 경우 '양도인의 제3자에 대한 채무'가 영업양도 또는 채무인수 광고 후 2년이 경과하면 소멸한다고 정한 것으로, 그 2년의 제척기간은 양도인의 책임 소멸에 관한 규정이지 상호(옥호·영업표지)를 속용하는 양수인 자신의 변제책임 존속기간을 정한 것이 아니다. 그럼에도 지문은 양수인 B회사의 변제책임이 영업양도 후 2년 경과로 소멸한다고 하여 양도인의 책임 제척기간을 양수인의 책임에 잘못 적용하였으므로 옳지 않다. 이 점이 정답의 근거이다.

④ 옳다(○). 상호속용 양수인의 책임은 채무승계 없는 영업양도로 채권추구의 기회를 빼앗긴 채권자의 외관신뢰를 보호하기 위한 것이므로, 영업양도에도 불구하고 채무인수가 없다는 사실을 알고 있는 악의의 채권자에 대하여는 양수인의 책임이 발생하지 않는다. 그리고 당해 채권자가 악의라는 점에 대한 주장·증명책임은 「상법 제42조 제1항」에 의한 책임을 면하려는 양수인에게 있다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2007다17123, 2007다17130 판결). 따라서 채무인수가 없음을 아는 A회사 채권자에 대하여는 B회사의 책임이 발생하지 않고, 채권자의 악의에 대한 증명책임은 B회사에 있다는 지문은 옳다.

⑤ 옳다(○). 판례는 A회사의 채권자가 영업양도 무렵 채무인수 사실이 없음을 알지 못한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 「상법 제42조 제1항」에 따른 양수인의 변제책임이 발생하고, 그 후 채권자가 채무인수 사실이 없음을 알게 되었다고 하더라도 이미 발생한 양수인의 변제책임이 소멸하는 것은 아니라고 한다(대법원 2010. 9. 30. 선고 2010다35138 판결). 책임 발생 여부는 영업양도 무렵의 선의·악의를 기준으로 판단하므로, 양도 무렵 선의였던 채권자에 대하여 발생한 B회사의 책임은 이후 채권자가 악의로 되어도 소멸하지 않는다는 지문은 옳다.

정답 3 근거. 가등기담보 등에 관한 법률(이하 '가등기담보법')의 적용 범위와 사적 실행에서의 청산절차 및 그 위반의 효과를 묻는 문제이다. 핵심 쟁점은 ① 담보가등기 부동산에 강제경매개시결정이 있고 그 경매신청이 청산금 지급(청산금이 없으면 청산기간 경과) 전에 행해진 경우 담보가등기권리자의 본등기 청구 가부(제14조), ② 청산절차 위반으로 무효인 본등기 후 경매절차에서 선의의 매수인이 소유권을 취득한 경우 채무자의 본등기 말소청구 가부(제11조 단서), ③ 차용금반환채무와 그 외 채무를 동시에 담보할 목적으로 가등기를 경료한 뒤 다른 채무가 소멸하고 차용금반환채무만 남은 경우 가등기담보법의 적용 여부, ④ 청산절차를 거치지 않아 무효인 본등기 후 채무자가 채권자와 체결한 임대차에서 지급한 차임의 변제충당 여부, ⑤ 청산금 지급 전 본등기·인도, 청산기간·동시이행을 부정하는 방식의 담보권실행 허용 여부이다. 이 문제는 '옳지 않은 것'을 고르는 문제이고, ③은 차용금 외 채무가 모두 소멸하고 차용금반환채무만 남은 경우에 관하여 가등기담보법이 적용되지 아니한다고 결론지었으나, 판례는 이러한 경우 오히려 가등기담보법이 적용된다고 보므로(대법원 2004. 4. 27. 선고 2003다29968 판결), ③이 판례 법리에 정면으로 반하여 옳지 않다. 따라서 정답은 3이다.

① 옳다(○). 가등기담보법 제14조는 담보가등기를 마친 부동산에 대하여 강제경매등의 개시결정이 있는 경우, 그 경매신청이 청산금을 지급하기 전(청산금이 없는 경우에는 청산기간이 지나기 전)에 행하여진 때에는 담보가등기권리자는 그 가등기에 따른 본등기를 청구할 수 없다고 규정한다(「가등기담보 등에 관한 법률 제14조」). 이는 사적 실행에 의한 청산이 완결되기 전에 경매가 개시되면 환가절차를 경매로 일원화하여 후순위권리자 등 이해관계인을 보호하려는 취지이다. 따라서 청산금 지급 또는 청산기간 경과 전에 경매신청이 행해진 이상 담보가등기권리자가 본등기를 청구할 수 없다는 지문은 옳다.

② 옳다(○). 청산절차를 위반하여 마쳐진 담보가등기에 기한 본등기는 원칙적으로 무효이나, 가등기담보법 제11조 단서는 그 목적부동산의 소유권을 선의로 취득한 제3자가 있는 경우 채무자 등은 그 채무액을 변제하고 본등기의 말소를 구할 수 없다고 규정한다(「가등기담보 등에 관한 법률 제11조」). 따라서 담보목적 부동산에 관하여 진행된 경매절차에서 매수인이 본등기가 무효인 사실을 알지 못한 채 부동산을 매수하여 소유권을 취득하였다면, 그 매수인은 선의의 제3자로 보호되어 본등기가 소급적으로 유효로 확정되므로, 채무자는 더 이상 피담보채무액 전부를 변제하고 본등기의 말소를 청구할 수 없다. 따라서 지문은 옳다.

③ 옳지 않다(×). 가등기담보법은 차용물의 반환에 관하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 적용되므로 차용금반환채무 이외의 채무를 담보하기 위하여 경료된 가등기에는 적용되지 아니함이 원칙이다. 그러나 판례는, 금전소비대차나 준소비대차에 기한 차용금반환채무와 그 외의 원인으로 발생한 채무를 동시에 담보할 목적으로 경료된 가등기나 소유권이전등기라도, 그 후 후자(차용금 외)의 채무가 변제 기타의 사유로 소멸하고 금전소비대차 등에 기한 차용금반환채무의 전부 또는 일부만이 남게 된 경우에는 그 가등기담보나 양도담보에 가등기담보법이 적용된다고 본다(대법원 2004. 4. 27. 선고 2003다29968 판결). 즉 차용금반환채무만 남은 시점에서는 그 담보가 차용물 반환을 담보하는 가등기담보의 실질을 갖추게 되므로 가등기담보법의 적용을 받는 것이다. 그럼에도 이 지문은 위와 같은 경우 가등기담보법이 적용되지 아니한다고 하여 판례와 정반대의 결론을 제시하고 있으므로 옳지 않다.

④ 옳다(○). 가등기담보법 소정의 청산절차를 거치지 않고 마쳐진 본등기는 무효이고, 이 경우 채권자는 적법한 소유권을 취득하지 못하므로 목적부동산의 사용·수익권은 여전히 채무자에게 귀속한다. 따라서 채무자가 담보목적 부동산에 관하여 채권자와 임대차계약을 체결하고 채권자에게 차임을 지급하였다면, 그 차임 상당액은 실질적으로 담보가치의 실현에 해당하여 특별한 사정이 없는 한 피담보채무의 변제에 충당된 것으로 보아야 한다(대법원 2019. 6. 13. 선고 2018다300661 판결). 따라서 지문은 옳다.

⑤ 옳다(○). 가등기담보법은 채권자가 담보권을 사적으로 실행하는 경우 청산금의 평가액을 통지하고 청산기간(2개월)이 지난 후에 청산금을 지급함과 동시에 본등기 및 인도를 받도록 하여, 청산금 지급과 본등기·인도가 동시이행관계에 있도록 규정함으로써 채무자를 보호한다(「가등기담보 등에 관한 법률 제3조」, 「가등기담보 등에 관한 법률 제4조」). 따라서 채권자가 청산금 지급 이전에 본등기와 담보목적물의 인도를 받을 수 있다거나, 청산기간이나 동시이행관계를 인정하지 아니하는 방식의 담보권실행은 위 강행규정에 반하여 가등기담보법상 허용되지 아니한다. 따라서 지문은 옳다.

정답 2 근거. 동일 채권을 담보하기 위해 채무자 乙 소유 X토지와 물상보증인 丙 소유 Y건물에 각 채권최고액 1억 원의 근저당권이 설정된 경우, 그것이 ① 공동근저당권인지 ② 피담보채권을 누적적으로 담보하는 근저당권(누적적 근저당권)인지에 따라 X토지 경매대금의 배당이 어떻게 달라지는가가 쟁점이다. 두 형태의 구별과 효과에 관하여 대법원은 「당사자가 하나의 기본계약에서 발생하는 동일한 채권을 담보하기 위해 여러 부동산에 근저당권을 설정하면서 각 채권최고액을 합한 금액을 우선변제받기 위하여 공동근저당권의 형식이 아닌 개별 근저당권의 형식을 취한 경우, 이는 민법 제368조가 적용되는 공동근저당권이 아니라 피담보채권을 누적적으로 담보하는 근저당권에 해당하고, 누적적 근저당권은 공동근저당권과 달리 담보의 범위가 중첩되지 아니하므로 채권자는 각 근저당권의 채권최고액 범위에서 반복하여 우선변제를 받을 수 있다」고 판시하였다(대법원 2020. 4. 9. 선고 2014다51756 판결). 사실관계상 甲은 Y건물 선경매에서 매각대금 8,000만 원 전액을 배당받아 지연손해금 1,000만 원과 원금 7,000만 원에 충당하였고, 그 후 X토지 경매 당시 甲의 채권은 원금 3,000만 원과 지연손해금 500만 원 합계 3,500만 원, 매각대금은 7,500만 원이다. 공동근저당권으로 보는 ㄱ과 누적적 근저당권으로 보는 ㄴ은 모두 옳고, 누적적 근저당권에서 丁의 배당액을 4,000만 원으로 본 ㄷ은 물상보증인 丙의 변제자대위로 인해 옳지 않다. 따라서 옳은 것은 ㄱ, ㄴ이므로 정답은 2이다.

ㄱ. 옳다(○). 공동근저당권인 경우에는 민법 제368조가 적용되어 채권최고액이 중첩적으로 작용하므로, 공동근저당권자가 하나의 담보목적물(Y건물)에서 우선변제받은 금액은 다른 담보목적물(X토지)에 대한 채권최고액에서 차감되고, 공동근저당권자가 각 부동산에서 우선변제받을 수 있는 총액은 채권최고액(1억 원)을 한도로 한다(대법원 2020. 4. 9. 선고 2014다51756 판결). 즉 공동근저당권에서는 채권최고액이 누적되지 않는다. 甲은 이미 Y건물에서 8,000만 원을 우선변제받았으므로 X토지에서 우선변제받을 수 있는 한도는 채권최고액 1억 원에서 8,000만 원을 공제한 잔액 2,000만 원이다. 한편 甲의 잔존채권은 3,500만 원이어서 채권최고액 한도가 채권액보다 작으므로, 甲은 X토지 경매대금에서 한도액인 2,000만 원만 배당받을 수 있다. 따라서 옳다.

ㄴ. 옳다(○). 누적적 근저당권은 동일 채권을 담보하지만 공동근저당권과 달리 담보의 범위가 중첩되지 않으므로, 채권자는 피담보채권이 소멸할 때까지 각 근저당권의 채권최고액 범위에서 반복하여(누적적으로) 우선변제를 받을 수 있고, 민법 제368조의 채권최고액 차감 법리가 적용되지 아니한다(대법원 2020. 4. 9. 선고 2014다51756 판결). 따라서 甲이 Y건물에서 8,000만 원을 배당받았더라도 그 금액이 X토지의 채권최고액 1억 원에서 차감되지 않으므로, 甲은 X토지에서 잔존채권 전액인 3,500만 원(채권최고액 1억 원 한도 내)을 우선변제받을 수 있다. 매각대금 7,500만 원으로 충분하므로 甲은 3,500만 원 전액을 배당받는다. 따라서 옳다.

ㄷ. 옳지 않다(×). 누적적 근저당권에서 X토지 매각대금 7,500만 원 중 甲이 1순위로 3,500만 원을 배당받으면 잔여 배당재원은 4,000만 원이고, ㄷ은 이를 후순위인 丁의 2번 저당권(피담보채권 8,000만 원)이 그대로 배당받는다고 본다. 그러나 누적적 근저당권에서 채무자 乙 소유 X토지와 물상보증인 丙 소유 Y건물 중 물상보증인 소유 부동산(Y건물)이 먼저 경매되어 그 매각대금에서 채권자 甲이 변제받은 경우, 물상보증인 丙은 채무자 乙에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 변제자대위에 의하여 종래 甲이 보유하던 채무자 소유 X토지에 관한 근저당권을 대위취득하여 행사할 수 있다(민법 제481조, 제482조; 대법원 2020. 4. 9. 선고 2014다51756 판결). 물상보증인은 채무자 소유 부동산이 가장 우선적으로 책임을 부담할 것을 기대하고 담보를 제공하였으므로, 그 후 채무자 소유 부동산에 후순위저당권이 설정되었더라도 후순위저당권자 丁은 선순위근저당권의 채권최고액을 공제한 나머지만을 담보가치로 파악한 자에 불과하여, 그 채권최고액 범위에서 물상보증인에게 변제자대위를 허용하더라도 丁의 보호가치 있는 신뢰를 침해하지 않는다. 따라서 X토지의 잔여 배당재원 4,000만 원은 丙이 변제자대위(丙이 Y건물에서 부담한 8,000만 원 범위, 甲 근저당권의 채권최고액 한도 내)로써 후순위인 丁에 우선하여 배당받고, 丁이 배당받을 금액은 0원이다. 그러므로 丁이 4,000만 원을 배당받는다는 설명은 옳지 않다.

정답 1 근거. 유치권의 불가분성(「민법 제321조」)이 미치는 범위, 여러 필지 토지 중 일부에 대한 선관주의의무 위반과 유치권 소멸청구의 범위(「민법 제324조」), 점유침탈로 인한 본권(유치권) 소멸에 따른 손해배상청구권에 「민법 제204조」 제3항의 1년 제척기간이 적용되는지 여부, 경매로 근저당권이 소멸한 후 유치권 주장자가 나타난 경우 근저당권자의 유치권 부존재확인의 법률상 이익, 유치권 배제 특약의 제3자(경매 매수인)에 대한 효력을 묻는 합답형 문제로서 옳은 것을 모두 고르는 문제이다. 정답 1 근거. ㄱ은 유치권 불가분성이 분할 가능한 목적물이나 수 개의 물건에도 적용된다는 점에서 옳고, ㄴ은 여러 필지 중 위반행위가 있었던 필지에 대하여만 소멸청구가 가능하다는 점에서 옳으며, ㄹ은 경매에서 유치권이 주장되지 않은 채 근저당권이 소멸하였더라도 이후 유치권 주장자가 나타나면 근저당권자가 매수인의 담보책임 추급 위험을 제거하기 위하여 부존재확인을 구할 법률상 이익이 있다는 점에서 옳다. 반면 ㄷ은 본권(유치권) 침해로 인한 손해배상청구권에는 「민법 제204조」 제3항의 1년 제척기간이 적용되지 않으므로 옳지 않고, ㅁ은 유치권 배제 특약의 효력은 그 당사자가 아닌 경매 매수인 등 제3자도 주장할 수 있으므로 옳지 않다. 따라서 옳은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄹ이고 정답은 1번이다.

ㄱ. 옳다(○). 「민법 제321조」는 유치권자가 채권 전부의 변제를 받을 때까지 유치물 전부에 관하여 그 권리를 행사할 수 있다고 정하여 유치권의 불가분성을 규정하고 있는데, 판례는 이러한 유치권의 불가분성은 그 목적물이 분할 가능하거나 수 개의 물건인 경우에도 적용된다고 한다(대법원 2022. 6. 16. 선고 2018다301350 판결). 즉 목적물이 하나인 경우뿐 아니라 분할 가능한 목적물이나 수 개의 물건에 대하여 유치권이 성립한 경우에도 유치권자는 피담보채권 전부의 변제를 받을 때까지 유치물 전부에 대하여 권리를 행사할 수 있다. 지문은 이러한 법리를 그대로 옮긴 것이므로 옳다.

ㄴ. 옳다(○). 「민법 제324조」가 정한 유치권 소멸청구는 유치권자의 선량한 관리자의 주의의무 위반에 대한 제재로서 채무자 또는 유치물 소유자를 보호하기 위한 규정이다. 판례는 하나의 채권을 피담보채권으로 하여 여러 필지의 토지에 대하여 유치권을 취득한 유치권자가 그중 일부 필지의 토지에 대하여 선량한 관리자의 주의의무를 위반한 경우, 특별한 사정이 없는 한 위반행위가 있었던 필지의 토지에 대하여만 유치권 소멸청구가 가능하다고 한다(대법원 2022. 6. 16. 선고 2018다301350 판결). 이는 유치권자가 선량한 관리자의 주의의무를 위반한 정도에 비례하여 유치권 소멸의 효과를 인정하는 것이 유치권자와 채무자·소유자 사이의 이익균형에 부합하는 합리적 해석이기 때문이다. 지문은 이러한 법리에 부합하므로 옳다.

ㄷ. 옳지 않다(×). 「민법 제204조」 제3항은 점유회수청구권을 침탈을 당한 날부터 1년 내에 행사하여야 한다고 정하는데, 이는 점유 자체의 침해를 이유로 하는 점유보호청구권의 행사기간(제척기간)에 관한 규정이다. 판례는 점유를 침탈당한 자가 본권인 유치권 소멸에 따른 손해배상청구권을 행사하는 경우에는 「민법 제204조」 제3항이 적용되지 않으므로 점유를 침탈당한 날부터 1년 내에 행사하여야 하는 것은 아니라고 한다(대법원 2021. 8. 19. 선고 2021다213866 판결). 본권 침해로 인한 손해배상청구권은 점유보호청구권과 별개로서 일반 불법행위에 따른 소멸시효(제766조)가 적용될 뿐이다. 지문은 본권인 유치권 소멸에 따른 손해배상청구권에도 1년의 행사기간이 적용된다고 하였으므로 옳지 않다.

ㄹ. 옳다(○). 판례는 경매절차에서 유치권이 주장되지 아니한 채 부동산이 매각되어 근저당권이 소멸하였더라도, 채권자는 유치권의 존재를 알지 못한 매수인으로부터 「민법 제575조」, 제578조에 의한 담보책임을 추급당할 우려가 있고 이러한 위험은 채권자의 법률상 지위를 불안정하게 하므로, 이후 자신이 압류 전부터 유치권이 있다고 주장하는 사람이 있는 경우 채권자인 근저당권자는 그 불안을 제거하기 위하여 유치권 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있다고 한다(대법원 2020. 1. 16. 선고 2019다247385 판결). 지문은 이러한 법리에 부합하므로 옳다.

ㅁ. 옳지 않다(×). 유치권은 당사자의 약정으로 포기·배제할 수 있고, 유치권 배제 특약이 있으면 다른 법정요건이 모두 충족되더라도 유치권은 발생하지 않는다. 그런데 판례는 이러한 유치권 배제 특약에 따른 효력은 특약의 상대방뿐 아니라 그 밖의 사람도 주장할 수 있으므로, 유치물을 경매절차(공매절차 포함)에서 매수한 자는 위 특약의 당사자가 아니더라도 그 약정의 효력을 주장할 수 있다고 한다(대법원 2018. 1. 24. 선고 2016다234043 판결). 지문은 경매 매수인이 특약의 당사자가 아니므로 그 효력을 주장할 수 없다고 하였으므로 옳지 않다.

정답 2 근거. 타인의 사망을 보험사고로 하는 타인의 생명보험계약에서 피보험자의 서면동의(「상법 제731조 제1항」)의 법적 성격·방식·시기 및 그 동의 흠결 시의 효과(확정적 무효, 추인 불가, 신의칙·금반언 적용 여부)가 문제 된다. 합답형 문제로 옳은 지문을 모두 고르면 ㄱ·ㄴ·ㄷ이 옳고 ㄹ·ㅁ이 옳지 않으므로 정답은 2(ㄱ, ㄴ, ㄷ)이다. 「상법 제731조 제1항」은 타인의 사망을 보험사고로 하는 보험계약의 체결 시에 그 타인(피보험자)의 서면에 의한 동의를 얻도록 규정하는데, 이는 도박보험의 위험성과 피보험자 살해의 위험성, 나아가 피해자의 동의 없이 타인의 사망을 사행계약상의 조건으로 삼는 데서 오는 공서양속 침해의 위험성을 배제하기 위한 것으로서 강행법규에 해당한다. 따라서 이에 위반하여 체결된 보험계약은 무효이고, 동의의 방식·시기 또한 엄격하게 해석된다. 판례는 그 동의가 각 보험계약별로 개별적·서면으로 이루어져야 하며 포괄적·묵시적·추정적 동의로는 부족하다고 보고, 동의의 시점은 늦어도 보험계약 체결 시까지라고 한다. 또한 서면동의가 없는 보험계약은 확정적으로 무효여서 추인에 의하여 유효로 될 수 없고, 그 무효를 계약 체결 당사자 스스로 주장하더라도 특별한 사정이 없는 한 신의칙·금반언에 위배되는 권리 행사로 볼 수 없다.

ㄱ. 옳다(○). 타인의 사망을 보험사고로 하는 보험계약에는 보험계약 체결 시에 그 타인의 서면에 의한 동의를 얻어야 한다는 「상법 제731조 제1항」의 규정은 강행법규이다. 그 입법취지에는 도박보험의 위험성, 피보험자 살해의 위험성, 피해자의 동의 없이 타인의 사망을 사행계약상의 조건으로 삼는 데서 오는 공서양속 침해의 위험성을 배제하려는 데 있으므로, 이에 위반하여 체결된 보험계약은 무효이다(대법원 1996. 11. 22. 선고 96다37084 판결). 사안에서 甲이 아버지 乙을 피보험자로 한 사망보험은 타인의 생명보험에 해당하므로 위 강행규정이 그대로 적용된다. 따라서 지문은 옳다.

ㄴ. 옳다(○). 「상법 제731조 제1항」이 서면동의를 요구한 취지는 동의의 시기와 방식을 명확히 하여 분쟁의 소지를 없애려는 데 있으므로, 피보험자인 타인의 동의는 각 보험계약에 대하여 개별적으로 서면에 의하여 이루어져야 하고, 포괄적인 동의 또는 묵시적이거나 추정적 동의만으로는 부족하다(대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다56677 판결). 따라서 乙의 동의는 해당 보험계약에 관하여 개별적·서면으로 이루어져야 하고 포괄·묵시·추정 동의로는 부족하다는 지문은 옳다.

ㄷ. 옳다(○). 「상법 제731조 제1항」에 의하면 타인의 사망을 보험사고로 하는 보험계약에서 피보험자가 서면으로 동의의 의사표시를 하여야 하는 시점은 보험계약 체결 시까지이다(대법원 1996. 11. 22. 선고 96다37084 판결; 대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다56677 판결). 즉 늦어도 보험계약 체결 시까지 서면동의가 있어야 하며 그 후의 동의로는 흠결을 치유할 수 없다. 따라서 乙이 서면으로 동의의 의사표시를 하여야 하는 시점이 보험계약 체결 시까지라는 지문은 옳다.

ㄹ. 옳지 않다(×). 「상법 제731조 제1항」을 위반하여 계약을 체결한 자 스스로가 그 무효를 주장하는 것이 신의성실의 원칙 또는 금반언의 원칙에 위배되는 권리 행사라는 이유로 이를 배척한다면, 강행규정의 입법취지를 완전히 몰각시키는 결과가 초래된다. 그러므로 특별한 사정이 없는 한 그러한 무효 주장은 신의성실 또는 금반언의 원칙에 반한다고 볼 수 없다(대법원 1996. 11. 22. 선고 96다37084 판결). 지문은 甲이 스스로 무효를 주장하는 것이 신의칙·금반언에 위배되는 권리 행사라고 하여 판례와 반대로 서술하였으므로 옳지 않다.

ㅁ. 옳지 않다(×). 「상법 제731조 제1항」은 강행규정으로서 이에 위반한 보험계약은 무효이므로, 타인의 생명보험계약 성립 당시 피보험자의 서면동의가 없다면 그 보험계약은 확정적으로 무효가 되고, 피보험자가 이미 무효가 된 보험계약을 추인하였다고 하더라도 그 보험계약이 유효로 될 수는 없다(대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다56677 판결). 지문은 乙이 추인하면 보험계약이 유효로 될 수 있다고 하여 확정적 무효 법리에 반하므로 옳지 않다.

정답 4 근거. 쟁점은 타인을 위한 손해보험에서 위임 없음의 고지(「상법 제639조 제1항」 단서), 고지의무의 대상이 되는 중요한 사항의 의미와 질문표 기재사항의 중요사항 추정(「상법 제651조」, 「상법 제651조의2」), 그리고 고지의무 위반을 이유로 한 해지권의 발생요건과 인과관계의 의미(「상법 제651조」, 「상법 제655조」)이다. 핵심 법리는, 고지의무 위반으로 인한 계약해지에 관한 「상법 제651조」는 고지의무에 위반한 사실과 보험사고 발생 사이의 인과관계를 요하지 아니하므로 보험자는 그 인과관계의 존부를 불문하고 고지의무 위반을 이유로 계약을 해지할 수 있고, 다만 「상법 제655조」 단서에 의하여 고지의무에 위반한 사실이 보험사고의 발생에 영향을 미치지 아니하였음이 증명된 때에는 이미 발생한 보험사고에 대한 보험금 지급책임을 면하지 못할 뿐이라는 것이다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2010다25353 판결). 즉 인과관계는 해지권의 발생요건이 아니라 보험금 지급 여부의 문제일 뿐이다. ④는 인과관계가 있는 경우에 한하여 비로소 해지할 수 있다고 하여 인과관계를 해지권의 발생요건으로 서술하였으므로 위 법리에 반하여 옳지 않다. 따라서 옳지 않은 것은 ④이므로 정답은 4이다.

① 옳다(○). 「상법 제639조 제1항」 단서는 손해보험계약의 경우에 타인의 위임이 없는 때에는 보험계약자는 이를 보험자에게 고지하여야 하고, 그 고지가 없는 때에는 타인이 그 보험계약이 체결된 사실을 알지 못하였다는 사유로 보험자에게 대항하지 못한다고 규정한다. 사안에서 甲은 아버지 乙의 위임 없이 乙을 피보험자로 하여 제과점에 관한 화재보험계약(손해보험)을 체결하였으므로, 甲은 그 계약 체결 시에 자신이 乙의 위임을 받지 아니하였음을 A회사에 고지하여야 한다. 따라서 지문은 옳다.

② 옳다(○). 고지의무의 대상이 되는 중요한 사항이란 보험자가 보험사고의 발생과 그로 인한 책임부담의 개연율을 측정하여 보험계약의 체결 여부 또는 보험료의 액수를 결정하는 데에 영향을 미치는 사항을 말하고, 「상법 제651조의2」는 보험자가 서면으로 질문한 사항은 중요한 사항으로 추정한다고 규정한다. 제과점에 과거 화재가 발생한 사실의 유무는 화재보험에서 위험의 측정에 직접 영향을 미치는 사항으로서 A회사가 청약서의 질문표를 통하여 서면으로 질문한 사항에 해당하므로, 고지의무의 대상이 되는 중요한 사실로 추정된다. 따라서 지문은 옳다.

③ 옳다(○). 「상법 제651조의2」가 질문표상의 질문사항을 중요한 사항으로 추정하는 것은 어디까지나 추정규정에 불과하여 입증의 편의를 위한 것일 뿐이고, 질문표에 기재되지 아니한 사항이라고 하여 당연히 고지의무의 대상에서 제외되는 것은 아니다. 즉 질문표에 없는 사항이라도 그것이 보험계약의 체결 여부 또는 보험료 결정에 영향을 미치는 객관적으로 중요한 사항에 해당하면 여전히 고지의무의 대상이 될 수 있다. 따라서 청약서의 질문표에 기재된 질문사항이 아니더라도 당연히 고지의무의 대상에서 제외되는 것은 아니라는 지문은 옳다.

④ 옳지 않다(×). 「상법 제651조」는 고지의무 위반으로 인한 계약해지에 관한 일반규정으로서 이에 의하면 고지의무에 위반한 사실과 보험사고 발생 사이의 인과관계를 요하지 아니하므로, 보험자는 그 인과관계의 존부를 불문하고 고지의무 위반을 이유로 계약을 해지할 수 있다. 다만 고지의무에 위반한 사실이 보험사고의 발생에 영향을 미치지 아니하였음이 증명된 때에는 「상법 제655조」 단서에 의하여 보험자가 이미 발생한 보험사고에 관한 보험금 지급책임을 면하지 못할 뿐이고, 그 인과관계 부존재의 증명책임은 보험계약자 측에 있다(대법원 1992. 10. 23. 선고 92다28259 판결; 대법원 2010. 7. 22. 선고 2010다25353 판결). 따라서 인과관계는 해지권의 발생요건이 아니라 보험금 지급 여부의 문제일 뿐인데, 지문은 인과관계가 있는 경우에 한하여 비로소 해지할 수 있다고 하여 인과관계를 해지권의 요건으로 서술하였으므로 옳지 않다.

⑤ 옳다(○). 「상법 제651조」는 보험계약 당시에 보험계약자 또는 피보험자가 고의 또는 중대한 과실로 인하여 중요한 사항을 고지하지 아니하거나 부실의 고지를 한 때에는 보험자가 그 사실을 안 날로부터 1개월 내에, 계약을 체결한 날로부터 3년 내에 한하여 계약을 해지할 수 있다고 규정한다. 사안에서 甲이 고의 또는 중과실로 청약서의 질문표에 화재 발생 사실이 없다고 부실 기재하였고 A회사가 이를 믿은 데 과실이 없었으므로, A회사는 그 사실을 안 날로부터 1개월, 계약 체결일로부터 3년의 제척기간 내에서 화재보험계약을 해지할 수 있다. 따라서 지문은 옳다.

정답 1 근거. 쟁점은 이사·감사 보수의 의의와 결정방법(「상법 제388조」, 「상법 제415조」), 정관이 보수를 주주총회 결의로 정하도록 한 비상장회사에서 ① 특별성과급이 이사의 보수에 포함되는지, ② 대주주 1인의 지시·승인만으로 주주총회 결의가 있었던 것과 같이 볼 수 있는지, ③ 합리적 수준을 현저히 벗어나 과다한 퇴직금 지급규정의 효력과 그에 기한 청구권 행사가 가능한지, ④ 1인주주가 발행주식총수 전부를 취득한 실질적 1인회사에서 실제 총회 없이 작성된 주주총회의사록만으로 결의를 인정할 수 있는지, ⑤ 감사의 보수가 정관으로만 정할 수 있는지이다. 이사의 보수에는 월급·상여금·퇴직금 등 명칭을 불문하고 직무수행에 대한 보상으로 지급되는 대가가 모두 포함되고(ㄱ 옳음), 보수 결정은 「상법 제388조」의 강행규정상 정관이나 주주총회 결의를 요하므로 60% 대주주의 지시만으로는 결의가 있었던 것으로 의제할 수 없으며(ㄴ 옳음), 합리적 수준을 현저히 벗어난 과다한 퇴직금규정은 충실의무 위반·주주권 남용으로 효력이 부정되어 그에 기한 청구권을 행사할 수 없고(ㄷ 옳지 않음), 실질적 1인회사에서는 실제 총회 미개최라도 1인주주에 의해 의사록이 작성되었으면 특별한 사정이 없는 한 결의가 인정되며(ㄹ 옳음), 「상법 제415조」가 제388조를 준용하므로 감사 보수도 정관 또는 주주총회 결의로 정할 수 있어 정관에 따라 주주총회 결의로 丁에게 보수를 지급할 수 있다(ㅁ 옳지 않음). 따라서 옳은 것은 ㄱ·ㄴ·ㄹ이므로 정답은 1이다.

ㄱ. 옳다(○). 「상법 제388조」는 이사의 보수는 정관에 그 액을 정하지 아니한 때에는 주주총회의 결의로 이를 정한다고 규정하는데, 여기의 '이사의 보수'에는 월급·상여금 등 명칭을 불문하고 이사의 직무수행에 대한 보상으로 지급되는 대가가 모두 포함되고, 회사가 성과급·특별성과급 등의 명칭으로 경영성과에 따라 지급하거나 성과 달성을 위한 동기를 부여할 목적으로 지급하는 금원도 직무수행에 대한 보상으로 지급되는 것인 한 이사의 보수에 해당한다(대법원 2020. 4. 9. 선고 2018다290436 판결). 사안에서 丙에게 지급된 특별성과급도 이사의 직무수행에 대한 보상으로 지급되는 대가인 이상 이사의 보수에 포함되므로, 지문은 옳다.

ㄴ. 옳다(○). 「상법 제388조」는 이사가 자신의 보수와 관련하여 개인적 이익을 도모하는 폐해를 방지하여 회사와 주주 및 회사채권자의 이익을 보호하기 위한 강행규정이므로, 정관 또는 주주총회 결의에 의하지 아니하고 지급된 보수는 효력이 없다. 따라서 이사가 보수를 지급받을 당시 주주총회의 결의 없이 회사의 대주주의 의사결정만 있었던 경우, 주주총회를 개최하였더라면 그러한 결의가 이루어졌으리라고 예상된다는 사정만으로는 주주총회 결의가 있었던 것과 마찬가지라고 볼 수 없다(대법원 2020. 4. 9. 선고 2018다290436 판결). 사안에서 발행주식총수 60%를 보유한 대주주 甲의 지시에 따라 丙에게 특별성과급이 지급되었더라도, 특별한 사정이 없는 한 그 지급에 관한 주주총회 결의가 있었던 것과 마찬가지라고 볼 수는 없으므로, 지문은 옳다.

ㄷ. 옳지 않다(×). 주식회사의 이사·감사의 보수청구권(퇴직금 등의 청구권을 포함한다)은 그 보수가 합리적인 수준을 벗어나서 현저히 균형을 잃을 정도로 과다한 경우 등 특별한 사정이 없는 이상 보호되는 것이나, 경영권 상실 등으로 퇴직을 앞둔 이사가 회사로부터 최대한 많은 보수나 퇴직금을 받기 위하여 그 지위를 이용하여 과다한 보수·퇴직금 지급기준을 마련하고 영향력을 행사하여 주주총회에서 그에 관한 결의가 성립되도록 하였다면, 이는 회사를 위하여 직무를 충실하게 수행하여야 할 의무에 반하고 회사재산의 부당한 유출을 초래하여 주주 등의 이익을 침해하는 것으로서, 그러한 행위는 회사에 대한 충실의무 또는 선관주의의무를 위반한 것이거나 주주의 권리남용에 해당하여 그 효력을 인정할 수 없다(대법원 2018. 5. 30. 선고 2015다51968 판결). 따라서 합리적 수준을 현저히 벗어나는 과다한 퇴직금 지급규정을 마련하고 영향력을 행사하여 결의가 성립되도록 한 경우 그 결의는 유효하지 않고 乙은 그 규정을 근거로 퇴직금 지급청구권을 행사할 수 없으므로, 결의가 유효하고 청구권을 행사할 수 있다는 지문은 옳지 않다.

ㄹ. 옳다(○). 주식회사에서 총 주식을 한 사람이 소유하고 있는 이른바 1인회사의 경우에는 그 주주가 유일한 주주로서 주주총회에 출석하면 전원총회로서 성립하고, 그 의사록이 작성되어 있으면 특별한 사정이 없는 한 1인주주에 의하여 그와 같은 결의가 있었던 것으로 볼 수 있으며, 실제로 주주총회를 개최한 사실이 없더라도 1인주주에 의하여 결의가 있었던 것으로 주주총회의사록이 작성되었다면 그 내용의 결의가 있었던 것으로 볼 수 있어 형식적인 사유에 의하여 결의가 없었던 것으로 다툴 수 없다(대법원 1992. 6. 23. 선고 91다19500 판결). 사안에서 甲이 A회사 발행주식총수 전부를 취득하여 명의개서를 마친 후 특별성과급 규정에 관한 주주총회의사록을 작성하였다면, 실제 총회를 개최한 사실이 없더라도 특별한 사정이 없는 한 그 규정에 대하여 주주총회 결의가 있었던 것으로 볼 수 있으므로, 지문은 옳다.

ㅁ. 옳지 않다(×). 「상법 제415조」는 이사의 보수에 관한 「상법 제388조」를 감사에 준용하고 있으므로, 감사의 보수도 정관에 그 액을 정하지 아니한 때에는 주주총회의 결의로 이를 정할 수 있고, 감사의 보수를 반드시 정관의 규정으로만 정하여야 하는 것은 아니다. 따라서 정관이 이사·감사의 보수를 주주총회 결의로 정하도록 규정하고 있는 A회사는 그 정관에 따라 주주총회 결의에 의하여 감사 丁에게 보수를 지급할 수 있으므로, 정관 규정에도 불구하고 주주총회 결의로 보수를 지급할 수 없다는 지문은 옳지 않다.

정답 1 근거. 이 문제는 「상법」상 각 종류 회사(유한회사·유한책임회사·합자회사·합명회사)의 이사 보수 변경, 상호 가등기, 업무집행권한 상실·재부여, 부실등기 책임 기준, 지분양수 제한에 관한 법리를 묻는 것으로, 옳지 않은 지문을 가려내야 한다.

① 옳지 않다(×). 「상법 제388조」는 이사의 보수는 정관에 그 액을 정하지 아니한 때에는 주주총회의 결의로 이를 정한다고 규정하고, 「상법 제567조」는 이를 유한회사의 이사에 준용한다. 판례는 정관 또는 사원총회(주주총회)의 결의로 특정 이사의 보수액을 구체적으로 정하였다면 그 보수액은 회사와 이사 사이의 계약 내용을 이루어 당사자인 이사의 동의 없이는 회사가 일방적으로 이를 감액하거나 박탈할 수 없고, 그 후 사원총회에서 보수를 감액하는 결의를 하더라도 그것만으로는 이미 발생한 이사의 보수청구권에 영향을 미칠 수 없다고 한다(대법원 2019. 7. 4. 선고 2017다17436 판결). 따라서 사원총회의 감액 결의가 있더라도 특별한 사정이 없는 한 해당 이사의 동의가 없으면 보수는 감액되지 않으므로, '그 결의에 따라 감액된다'는 ①은 옳지 않다.

② 옳다(○). 「상법 제22조의2」는 유한책임회사, 주식회사 또는 유한회사를 설립하고자 할 때에는 본점의 소재지를 관할하는 등기소에 상호의 가등기를 신청할 수 있다고 규정한다. 지문은 이 조문의 내용과 일치하므로 옳다.

③ 옳다(○). 판례는 합자회사에서 판결로 업무집행권한의 상실을 선고받은 무한책임사원이 그 후 유일한 무한책임사원이 되었더라도 업무집행권 및 대표권이 당연히 부활하는 것은 아니고, 다시 업무집행권이나 대표권을 가지기 위해서는 정관이나 총사원의 동의로 새로 그러한 권한을 부여받아야 한다고 한다(대법원 2021. 7. 8. 선고 2018다225289 판결). 지문은 이 법리와 일치하므로 옳다.

④ 옳다(○). 판례는 합명회사의 부실등기에 대한 고의·과실의 유무는 그 회사를 대표할 수 있는 업무집행사원, 즉 대표사원을 기준으로 판정하여야 한다고 한다(대법원 1971. 2. 23. 선고 70다1361 판결). 지문은 이 법리와 일치하므로 옳다.

⑤ 옳다(○). 「상법 제287조의9」는 유한책임회사는 그 지분의 전부 또는 일부를 양수할 수 없고, 유한책임회사가 그 지분을 취득하는 경우에 그 지분은 취득한 때에 소멸한다고 규정한다. 지문은 이 조문의 내용과 일치하므로 옳다.

결국 ②③④⑤는 모두 옳고, 옳지 않은 것은 ①이므로 정답은 1이다.

정답 4 근거. 융통어음(타인으로 하여금 어음에 의하여 제3자로부터 금융을 얻게 할 목적으로 수수되는 어음)에서 발행인이 「어음법 제17조」의 인적항변 절단 법리에 따라 누구에게 융통어음 항변으로 대항할 수 있는지가 쟁점이다. 융통어음의 발행인은 직접 당사자인 피융통자에 대하여는 어음상 책임을 부담하지 아니하므로 융통어음 항변으로 대항할 수 있으나, 피융통자로부터 어음을 양수한 제3자에 대하여는 그 제3자가 선의이든 악의이든, 또한 그 취득이 기한후배서에 의한 것이라 하더라도, 대가 없이 발행된 융통어음이라는 항변으로 대항할 수 없다(대법원 1995. 1. 20. 선고 94다50489 판결). 다만 피융통자가 융통어음을 사용하여 그 목적을 달성한 뒤 이를 회수하였다가 다시 제3자에게 사용한 경우, 그 제3자가 당해 어음이 이미 사용되어 목적을 달성한 후 다시 사용되는 것임을 알지 못한 선의·무과실인 때에는 발행인은 그 재도사용의 항변으로도 대항할 수 없다. 사안에서 ④는 선의·무과실의 丁에 대하여 융통어음 재도사용 항변으로 대항할 수 있다고 하였으나 이는 위 법리에 반하여 대항할 수 없으므로 틀린 서술이고, ①②③⑤는 각 법리에 부합하여 옳다. 따라서 옳지 않은 것은 ④이므로 정답은 4이다.

① 옳다(○). 융통어음의 발행인은 직접 당사자인 피융통자에 대하여는 어음상의 책임을 부담하지 아니하므로, 피융통자가 어음법상 요건을 갖추어 어음금을 청구하더라도 발행인은 대가 없이 발행된 융통어음이라는 항변으로 대항할 수 있다(대법원 1995. 1. 20. 선고 94다50489 판결). 사안에서 피융통자 乙이 甲에게 어음금을 청구하는 경우 甲은 융통어음 항변으로 대항할 수 있으므로 지문은 옳다.

② 옳다(○). 융통어음의 발행인은 피융통자로부터 어음을 양수한 제3자에 대하여는 그 제3자가 선의이든 악의이든 대가 없이 발행된 융통어음이라는 항변으로 대항할 수 없다(대법원 1995. 1. 20. 선고 94다50489 판결). 융통어음 항변은 어음의 융통이라는 목적상 처음부터 제3자에게 대항하지 아니할 것이 예정된 것이어서 「어음법 제17조」 단서의 해의(害意)에 해당하지 않기 때문이다. 사안에서 丙이 융통어음임을 알았더라도 甲은 항변으로 대항할 수 없으므로 지문은 옳다.

③ 옳다(○). 융통어음의 발행인은 피융통자로부터 어음을 양수한 제3자에 대하여 그 취득이 기한후배서에 의한 것이라 하더라도 대가 없이 발행된 융통어음이라는 항변으로 대항할 수 없다(대법원 1995. 1. 20. 선고 94다50489 판결). 기한후배서는 지명채권 양도의 효력만 있어 인적항변이 승계되는 것이 원칙이나, 융통어음 항변은 그 성질상 제3자에게 대항할 수 없는 것이므로 기한후배서의 경우에도 마찬가지이다. 사안에서 丙이 기한후배서로 취득하였더라도 甲은 대항할 수 없으므로 지문은 옳다.

④ 옳지 않다(×). 피융통자가 융통어음을 사용하여 목적을 달성한 후 이를 회수하였다가 다시 제3자에게 사용한 경우, 그 제3자가 당해 어음이 융통어음으로서 이미 사용되어 목적을 달성한 후 다시 사용되는 것임을 과실 없이 알지 못한 선의·무과실인 때에는, 발행인은 융통어음 재도사용의 항변으로 그 제3자에게 대항할 수 없다(대법원 1995. 1. 20. 선고 94다50489 판결). 사안에서 丁은 재도사용 사실을 과실 없이 알지 못한 선의·무과실자이므로 甲은 재도사용 항변으로 丁에게 대항할 수 없는데, 지문은 대항할 수 있다고 하였으므로 옳지 않다.

⑤ 옳다(○). 기존채무의 변제를 위하여 어음이 교부되었는데 그 어음의 만기가 기존채무의 변제기보다 후의 일자인 때에는, 특별한 사정이 없는 한 채권자는 만기까지 기존채무의 지급을 유예하는 의사로 어음을 교부받은 것으로 보아야 한다(「어음법 제17조」의 인적항변 법리 및 기존채무·어음채무의 관계에 관한 법리). 사안에서 乙이 丙에게 교부한 어음의 만기가 대금채무 변제기보다 후의 일자이므로 丙에게 지급유예의 의사가 있었다고 보아야 하고, 지문은 이에 부합하므로 옳다.

정답 5 근거. 이 문제는 비상장주식회사 A회사의 이사(甲 대표이사·乙 사외이사·丙)의 자본금감소(주식소각) 과정에서의 법령 위반에 따른 회사에 대한 손해배상책임, 소수주주의 대표소송 제소청구권, 이사·사외이사의 감시의무, 그리고 합병에 반대하는 주주의 주식매수청구권 행사절차 및 그 행사·이행에 따른 주주 지위 변동이 핵심 쟁점이다. ① 이사가 임무를 게을리하여 회사에 손해를 입힌 경우 회사는 자본금감소 무효 판결의 확정 여부와 무관하게 「상법 제399조」에 따라 손해배상을 청구할 수 있고, 이는 기한의 정함이 없는 채무로서 이행청구를 받은 때부터 지체책임을 진다. ② 丁(0.8%)과 戊(3%)는 지분을 합산하면 3.8%로서 「상법 제403조」가 정한 발행주식총수 100분의 1(1%) 이상 요건을 충족하므로 함께 대표소송 제기를 청구할 수 있다. ③ 사외이사 乙과 이사 丙도 다른 이사의 위법행위를 의심할 사유가 있음에도 과실로 감시의무를 위반하여 방치하면 「상법 제399조」상 손해배상책임을 진다(대법원 2022. 5. 12. 선고 2021다279347 판결). ④ 戊가 주식매수를 청구하려면 「상법 제522조의3」에 따라 합병승인 주주총회 전에 회사에 대하여 서면으로 반대의사를 통지하여야 한다. 반면 ⑤ 戊가 주식매수청구권을 행사하고 회사로부터 매수대금을 지급받으면 그때 주주의 지위가 회사로 이전되어 더 이상 주주가 아니게 되므로(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다94953 판결), 발행주식총수 100분의 3 이상의 주주에게만 인정되는 회계장부열람권(「상법 제466조」)을 행사할 수 없다. 따라서 옳지 않은 것은 ⑤이므로 정답은 5이다.

① 옳다(○). 이사가 고의 또는 과실로 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 임무를 게을리한 때에는 그 이사는 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다(「상법 제399조」). 甲의 위법한 주식소각으로 A회사에 손해가 발생한 이상, 회사는 자본금감소 무효의 판결이 확정되기 전이라도 甲을 상대로 손해배상을 청구할 수 있다. 이 손해배상채무는 기한의 정함이 없는 채무이므로 甲은 이행청구를 받은 때부터 지체책임을 진다. 따라서 지문은 옳다.

② 옳다(○). 발행주식총수의 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 회사에 대하여 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구할 수 있고, 회사가 이를 거부하면 직접 대표소송을 제기할 수 있다(「상법 제403조」). 위 지분요건은 복수의 주주가 합산하여 충족할 수 있으므로, 丁 0.8% + 戊 3% = 3.8% ≥ 1%로서 제소요건을 충족한다. 따라서 A회사가 甲의 책임을 추궁하지 않는 경우 丁은 戊와 함께 甲의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구할 수 있으므로 지문은 옳다.

③ 옳다(○). 주식회사의 이사는 대표이사 및 다른 업무담당이사의 업무집행을 감시할 의무가 있고, 이러한 감시의무는 사외이사 등 회사의 상무에 종사하지 않는 이사라고 하여 달리 볼 것이 아니다. 따라서 다른 이사의 업무집행이 위법하다고 의심할 만한 사유가 있음에도 고의 또는 과실로 감시의무를 위반하여 이를 방치한 때에는 그로 인하여 회사가 입은 손해에 대하여 배상책임을 진다(대법원 2022. 5. 12. 선고 2021다279347 판결). 그러므로 乙과 丙이 과실로 감시의무를 위반하여 甲의 위법한 주식소각을 방치하였다면 A회사가 입은 손해를 「상법 제399조」에 따라 배상할 책임이 있으므로 지문은 옳다.

④ 옳다(○). 합병에 반대하는 주주가 주식매수청구권을 행사하려면 주주총회 전에 회사에 대하여 서면으로 그 합병승인 결의에 반대하는 의사를 통지하여야 하고, 그 주주총회 결의일부터 20일 이내에 주식의 종류와 수를 기재한 서면으로 회사에 매수를 청구하여야 한다(「상법 제522조의3」). 따라서 戊가 주식매수를 청구하려면 합병계약서 승인 주주총회 전에 A회사에 대하여 서면으로 반대의사를 통지하여야 하므로 지문은 옳다.

⑤ 옳지 않다(×). 반대주주의 주식매수청구권은 형성권으로서 그 행사로 회사의 승낙 여부와 관계없이 주식에 관한 매매계약이 성립하지만, 주주의 지위는 주식매수청구권을 행사한 때가 아니라 회사로부터 그 주식의 매매대금을 지급받은 때에 비로소 회사에 이전된다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다94953 판결). 따라서 戊가 매수청구권을 행사하여 매수대금을 지급받으면 그 시점에 주주의 지위를 상실하여 더 이상 주주가 아니게 된다. 회계장부열람권은 발행주식총수의 100분의 3 이상을 보유한 '주주'에게만 인정되는 권리이므로(「상법 제466조」), 주주 지위를 상실한 戊는 매수청구기간 종료일부터 2개월 이내라 하더라도 회계장부열람권을 행사할 수 없다. 그러므로 지문은 옳지 않다.

정답 3 근거. 이 문제는 비상장주식회사 A회사에서 발행주식총수 5%를 보유한 주주 甲이 이사 丙·丁을 선임하고자 할 때 행사할 수 있는 주주제안권(「상법 제363조의2」)의 요건·절차와 거부사유, 의안 설명기회, 집중투표 청구(「상법 제382조의2」)의 지분·시기 요건, 그리고 정관에 정한 의사정족수가 집중투표 방식 이사선임에도 충족되어야 하는지(「상법 제368조」)가 핵심 쟁점이다. ① 의결권 없는 주식을 제외한 발행주식총수의 100분의 3 이상을 보유한 주주는 이사에게 주주총회일의 6주 전에 서면 또는 전자문서로 일정한 사항을 주주총회의 목적사항으로 할 것을 제안할 수 있고, 의제(이사 선임안)와 함께 의안(丁을 이사로 선임하는 안)도 제안할 수 있다(「상법 제363조의2」). ② 회사가 주주가 제안한 의안을 주주총회의 의안으로 한 경우 그 주주의 청구가 있으면 주주총회에서 해당 의안을 설명할 기회를 주어야 한다(「상법 제363조의2」). ③ 이사회는 주주제안의 내용이 '법령 또는 정관을 위반하는 경우'와 그 밖에 대통령령으로 정하는 경우를 제외하고는 이를 주주총회의 목적사항으로 하여야 하므로, 정관을 위반하는 제안은 거부할 수 있다(「상법 제363조의2」). 그럼에도 ③은 정관을 위반하는 경우라도 반드시 목적사항으로 하여야 한다고 하여 거부사유에서 정관 위반을 누락하였으므로 옳지 않다. ④ 의결권 없는 주식을 제외한 발행주식총수의 100분의 3 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 주주총회일의 7일 전까지 서면 또는 전자문서로 집중투표의 방법으로 이사를 선임할 것을 청구할 수 있고, 甲은 5%로서 요건을 충족한다(「상법 제382조의2」). ⑤ 정관에서 이사 선임을 발행주식총수의 과반수 출석과 출석주주 의결권 과반수에 의하도록 의사정족수를 규정한 경우, 집중투표에 관한 규정이 그 의사정족수 규정을 배제한다고 볼 수 없으므로 집중투표 방식으로 이사를 선임하는 경우에도 정관에 규정한 의사정족수는 충족되어야 한다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016다217741 판결). 따라서 옳지 않은 것은 ③이므로 정답은 3이다.

① 옳다(○). 의결권 없는 주식을 제외한 발행주식총수의 100분의 3 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 이사에게 주주총회일의 6주 전에 서면 또는 전자문서로 일정한 사항을 주주총회의 목적사항으로 할 것을 제안할 수 있고, 회의의 목적으로 할 사항인 의제뿐만 아니라 그 의제에 관하여 의결할 구체적 사항인 의안의 요령도 함께 제안할 수 있다(「상법 제363조의2」). 甲은 5%를 보유하므로 '이사 선임안'을 의제로, '丁을 이사로 선임하는 안'을 의안으로 하여 주주총회일 6주 전에 서면 또는 전자문서로 주주제안을 할 수 있으므로 지문은 옳다.

② 옳다(○). 이사는 주주제안이 있는 경우 이를 이사회에 보고하고, 이사회는 주주제안의 내용을 주주총회의 목적사항으로 한 경우 주주제안을 한 자의 청구가 있는 때에는 주주총회에서 당해 의안을 설명할 기회를 주어야 한다(「상법 제363조의2」). 따라서 A회사가 甲이 제안한 의안을 주주총회 의안으로 한 경우 甲의 청구가 있는 때에는 그 의안을 설명할 기회를 甲에게 주어야 하므로 지문은 옳다.

③ 옳지 않다(×). 이사회는 주주제안의 내용이 '법령 또는 정관을 위반하는 경우'와 그 밖에 대통령령으로 정하는 경우를 제외하고는 이를 주주총회의 목적사항으로 하여야 한다(「상법 제363조의2」 제3항). 즉 주주제안이 법령에 위반되는 경우뿐만 아니라 정관에 위반되는 경우에도 회사는 이를 주주총회의 목적사항으로 하지 아니할 수 있다. 그럼에도 ③은 제안이 법령을 위반하는 경우가 아니면 정관을 위반하는 경우라도 반드시 주주총회의 목적사항으로 하여야 한다고 하여, 거부사유 중 '정관 위반'을 누락하였다. 정관을 위반하는 제안은 거부할 수 있으므로 지문은 옳지 않다.

④ 옳다(○). 의결권 없는 주식을 제외한 발행주식총수의 100분의 3 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 정관에서 집중투표를 배제하지 아니한 회사에 대하여 주주총회일의 7일 전까지 서면 또는 전자문서로 집중투표의 방법으로 이사를 선임할 것을 청구할 수 있다(「상법 제382조의2」). A회사 정관에는 집중투표에 관하여 달리 규정이 없어 집중투표가 배제되지 않았고, 2인 이상의 이사를 선임하는 주주총회를 소집하였으며, 甲은 5%로서 3% 이상 요건을 충족하므로, 甲은 주주총회일 7일 전까지 서면 또는 전자문서로 집중투표를 청구할 수 있다. 따라서 지문은 옳다.

⑤ 옳다(○). 주식회사의 정관에서 이사의 선임을 '발행주식총수의 과반수에 해당하는 주식을 가진 주주의 출석과 출석한 주주의 의결권의 과반수'에 의하도록 정한 경우, 집중투표에 관한 상법 규정이 정관에 규정된 의사정족수 규정을 배제한다고 볼 수 없으므로, 이사를 집중투표의 방법으로 선임하는 경우에도 정관에서 정한 의사정족수는 충족되어야 한다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016다217741 판결). 따라서 A회사 주주총회에서 집중투표 방식으로 2인의 이사를 선임하는 경우에도 정관에 규정한 의사정족수가 충족되어야 하므로 지문은 옳다.

정답 3 근거. 이 문제는 「상법 제360조의24」가 정한 지배주주의 매도청구권에 의한 소수주식 강제취득(이른바 소수주주 축출, squeeze-out)의 요건과 효과를 묻는 것으로, 회사 발행주식총수의 100분의 95 이상을 자기의 계산으로 보유하는 지배주주가 경영상 목적을 위하여 일정 요건 아래 소수주주의 주식 전부를 취득할 수 있도록 한 제도의 취지를 정확히 이해하고 있는지가 관건이다.

ㄱ. 옳다(○). 「상법 제360조의24 제1항」은 회사의 발행주식총수의 100분의 95 이상을 자기의 계산으로 보유하고 있는 주주(지배주주)는 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에는 회사의 다른 주주(소수주주)에게 그 보유하는 주식의 매도를 청구할 수 있다고 규정하고, 같은 조 제3항은 지배주주가 매도청구를 할 때에는 미리 주주총회의 승인을 받도록 규정한다. 따라서 경영상 목적 달성을 위하여 필요한 경우 미리 주주총회의 승인을 얻어 소수주주에게 주식 매도를 청구할 수 있다는 ㄱ의 설명은 「상법 제360조의24」의 문언에 부합하여 옳다.

ㄴ. 옳지 않다(×). 「상법 제360조의24 제6항」은 매도청구를 받은 소수주주는 매도청구를 받은 날부터 2개월 내에 지배주주에게 그 주식을 매도하여야 하고, 그 매매가액을 지급한 때에 주식이 이전된 것으로 본다고 규정한다. 즉 주식 이전의 효력 발생 시기는 주주총회에서 매도청구가 승인된 때가 아니라 지배주주가 소수주주에게 매매가액을 지급한 때이다. 이전 시기를 주주총회 승인 시로 본 ㄴ의 설명은 「상법 제360조의24 제6항」에 어긋나므로 옳지 않다.

ㄷ. 옳지 않다(×). 「상법 제360조의24」의 매도청구권은 95% 이상 지배주주가 공정한 가격을 지급하고 발행주식 전부를 1인에게 귀속시켜 회사 경영의 효율성을 높이려는 제도이므로, 지배주주가 매도청구권을 행사할 때에는 반드시 소수주주가 보유하는 주식 전부에 대하여 권리를 행사하여야 하고 그 일부에 대해서만 행사할 수는 없다(대법원 2020. 6. 11. 선고 2018다224699 판결). 소수주주 보유 주식의 일부에 대하여도 권리를 행사할 수 있다는 ㄷ의 설명은 위 법리에 반하므로 옳지 않다.

ㄹ. 옳다(○). 「상법 제360조의24 제6항」은 지배주주의 매도청구를 받은 소수주주는 매도청구를 받은 날부터 2개월 내에 지배주주에게 그 주식을 매도하여야 한다고 규정한다. 매도청구를 받은 날부터 2개월 내에 매도하여야 한다는 ㄹ의 설명은 같은 항의 문언과 정확히 일치하므로 옳다.

ㅁ. 옳다(○). 자회사의 소수주주가 모회사에게 주식매수청구를 한 경우 모회사가 지배주주에 해당하는지를 판단함에 있어, 「상법 제360조의24 제1항」은 회사의 발행주식총수를 기준으로 보유주식 수의 비율을 산정하도록 할 뿐 발행주식총수의 범위에 제한을 두지 않으므로 자회사의 자기주식도 발행주식총수에 포함되고, 같은 조 제2항이 보유주식 수 산정 시 모회사와 자회사가 보유한 주식을 합산하도록 하면서 자회사 보유 자기주식을 제외하지 않으므로 자회사의 자기주식은 모회사가 보유한 주식에 합산된다(대법원 2020. 6. 11. 선고 2018다224699 판결). 따라서 ㅁ의 설명은 위 법리에 부합하여 옳다. 이상을 종합하면 옳은(○)·옳지 않은(×) 조합은 ㄱ○·ㄴ×·ㄷ×·ㄹ○·ㅁ○이므로 정답은 3이다.

정답 3 근거. 비상장 A회사 정관상 10억 원 이상 보증채무는 이사회 결의를 요하는데 대표이사 甲이 이를 무시하고 B회사 채무(1억 원)·C회사 채무(20억 원)를 A회사 명의로 보증한 사안에서, 甲을 이사로 선임한 주주총회 결의취소판결의 소급효(「상법 제376조」·「상법 제190조」), 표현대표이사 책임(「상법 제395조」), 대표권 남용 법리(「민법 제107조」 제1항 단서 유추), 정관에 의한 대표권 제한과 상대방의 중과실(「상법 제389조」), 부실등기(「상법 제39조」)가 쟁점이다. ①②④⑤는 모두 옳고, 상대방이 대표권 남용의 진의를 알았더라도 회사가 보증채무를 부담한다고 한 ③만 대표권 남용 법리에 반하여 옳지 않으므로 정답은 ③이다.

① 옳다(○). 주주총회 결의 취소판결이 확정되면 「상법 제376조」 제2항이 준용하는 「상법 제190조」 본문에 따라 그 결의는 소급하여 무효가 된다. 따라서 취소된 결의로 이사로 선임된 甲은 소급하여 이사·대표이사 지위를 잃으므로, 판결 확정 전 甲이 대표이사로서 한 행위는 대표권 없는 자가 한 행위에 해당한다.

② 옳다(○). 적법한 대표권 없는 자라도 대표이사로 등기·표시되어 외관이 존재하면 「상법 제395조」의 표현대표이사 책임이 성립할 수 있으나, 이는 외관을 신뢰한 선의의 상대방을 보호하는 제도이다. 따라서 D회사가 보증계약 당시 甲에게 대표권이 없음을 알았거나(악의) 중대한 과실로 알지 못한 경우에는 표현대표이사 법리에 의한 A회사의 책임을 물을 수 없다.

③ 옳지 않다(×). 주식회사 대표이사가 대표권 범위 내에서 한 행위는 그가 회사의 영리목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 권한을 남용하였더라도 일단 회사 행위로서 유효하지만, 그 행위의 상대방이 대표이사의 진의(배임적 의사)를 알았거나 알 수 있었을 때에는 「민법 제107조」 제1항 단서를 유추하여 회사에 대하여 무효가 된다(대법원 1987. 10. 13. 선고 86다카1522 판결, 대법원 1997. 8. 29. 선고 97다18059 판결). 따라서 D회사가 甲의 B회사 이익도모 목적을 알았다면 A회사는 1억 원 보증채무를 부담하지 않는데, 지문은 그 경우에도 A회사가 1억 원 보증채무를 부담한다고 하여 틀렸다.

④ 옳다(○). 정관에서 이사회 결의를 거치도록 대표이사의 대표권을 제한한 경우, 그에 위반하여 이사회 결의 없이 한 거래는 상대방이 그 사실을 알았거나 알 수 있었을 때(중대한 과실 포함) 회사가 무효를 주장할 수 있다(대법원 2021. 2. 18. 선고 2015다45451 전원합의체 판결, 「상법 제389조」 제3항·제209조). C회사 채무 20억 원 보증은 정관상 이사회 결의 대상인데 결의가 없었고 D회사가 이를 중대한 과실로 알지 못하였으므로 A회사는 20억 원 보증채무를 부담하지 않는다.

⑤ 옳다(○). 취소될 주주총회 결의에 의하여 이사로 선임된 자에 관하여 마쳐진 이사 선임등기는 결의취소판결의 소급효로 처음부터 정당한 선임이 아니었던 것이 되므로, 실제와 부합하지 않는 「상법 제39조」의 부실등기에 해당한다.

정답 4 근거. 비상장주식회사의 이익배당에 관한 「상법」 규정과 판례 법리의 정확성을 묻는 문제로, 이익배당의 결정기관(「상법 제462조 제2항」·「상법 제449조의2」), 정관에 근거한 구체적·확정적 배당금지급청구권의 예외적 인정, 주식배당의 한도(「상법 제462조의2」), 위법배당에 대한 채권자 반환청구의 요건(「상법 제462조 제3항」), 중간배당(「상법 제462조의3」)이 쟁점이다. ①②③⑤는 모두 옳고, 배당가능이익의 한도 내에서 주주평등원칙을 위반한 경우까지 채권자가 반환을 청구할 수 있다고 한 ④만 옳지 않으므로 정답은 ④이다.

① 옳다(○). 法理: 이익배당은 주주총회 결의로 정함이 원칙이나(「상법 제462조 제2항」 본문), 「상법 제449조의2 제1항」에 따라 재무제표를 이사회가 승인하는 경우에는 이사회 결의로 이익배당을 정한다(「상법 제462조 제2항」 단서). 포섭: 지문은 이 원칙과 예외를 정확히 서술하였으므로 옳다.

② 옳다(○). 法理: 정관에서 회사에 배당의무를 부과하면서 배당금 지급조건이나 산정방식을 구체적으로 정하여 개별 주주에게 배당할 금액이 일의적으로 산정되고 대표이사·이사회가 경영판단으로 이를 달리 정할 수 있는 규정이 없다면, 예외적으로 정관상 지급조건이 갖추어지는 때에 주주에게 구체적이고 확정적인 배당금지급청구권이 인정될 수 있다(대법원 2022. 8. 19. 선고 2020다263574 판결). 포섭: 지문은 이 판례 법리를 그대로 옮긴 것이므로 옳다.

③ 옳다(○). 法理: 회사는 주주총회 결의에 의하여 이익의 배당을 새로 발행하는 주식으로써 할 수 있으나, 그 주식에 의한 배당은 이익배당총액의 2분의 1에 상당하는 금액을 초과하지 못한다(「상법 제462조의2 제1항」). 포섭: 지문은 주식배당의 한도를 정확히 서술하였으므로 옳다.

④ 옳지 않다(×). 法理: 「상법 제462조 제3항」의 채권자 반환청구권은 회사가 배당가능이익(「상법 제462조 제1항」)이 없음에도 배당하여 자본충실을 해한 경우에 인정된다. 포섭: 지문은 '배당가능 이익의 한도 내에서' 주주평등 원칙(「상법 제464조」)을 위반한 경우로, 배당가능이익이 존재해 채권자를 해하지 않으므로 채권자 반환청구의 대상이 아니다. 따라서 채권자가 반환청구할 수 있다는 서술은 틀리다.

⑤ 옳다(○). 法理: 연 1회의 결산기를 정한 회사는 영업년도 중 1회에 한하여 이사회 결의로 일정한 날을 정하여 그날의 주주에 대하여 이익을 배당(중간배당)할 수 있음을 정관으로 정할 수 있다(「상법 제462조의3 제1항」). 포섭: 지문은 중간배당의 요건을 정확히 서술하였으므로 옳다.

정답 4 근거. 상장회사 A회사가 이사 甲의 개인 채무에 관하여 乙과 체결한 연대보증계약이 「상법 제542조의9」 제1항이 금지하는 신용공여에 해당하는 경우 그 사법상 효력과 거래상대방 보호의 범위가 쟁점이다. 신용공여 금지의 강행규정성, 이사회 승인·추인으로 치유되지 않는 절대적 무효, 형사처벌 조항(「상법 제624조의2」), 선의·무중과실 거래상대방의 보호가 출제되었다. ①②③⑤는 모두 옳지 않고, 乙이 선의·무중과실이면 A회사가 무효를 주장할 수 없다는 ④만 옳으므로 정답은 ④이다.

① 옳지 않다(×). 「상법 제542조의9」 제1항의 신용공여 금지는 「상법 제398조」의 이사 자기거래와 달리 이사회 승인 유무와 무관하게 금지되는 절대적 금지규정이므로, 미리 이사회에서 중요 사실을 밝히고 승인을 받더라도 그 연대보증계약은 유효로 될 수 없다(대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다261943 판결). 이사회 승인으로 효력이 있다는 설명은 틀리다.

② 옳지 않다(×). 「상법 제542조의9」 제1항을 위반한 신용공여 행위에 대하여는 「상법 제624조의2」에 형사처벌 조항이 규정되어 있다. 형사처벌 조항이 「상법」에 규정되어 있지 않다는 설명은 틀리다(대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다261943 판결도 형사처벌이 이루어지는 점을 강행규정성의 근거로 든다).

③ 옳지 않다(×). 감사도 「상법 제542조의9」 제1항의 신용공여 금지대상인 이해관계자에 해당하고, 그 금지는 이사회 승인으로 적법화되지 않으므로, 이사회의 사전 승인을 거쳤더라도 연대보증계약은 사법상 무효이다. 따라서 상대방이 악의·중과실인 때에는 A회사가 무효를 주장할 수 있으므로, 무효를 주장할 수 없다고 단정한 설명은 틀리다(대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다261943 판결).

④ 옳다(○). 「상법 제542조의9」 제1항을 위반한 신용공여는 사법상 무효이나, 거래의 안전과 외관을 신뢰한 거래상대방을 보호하기 위하여 상대방이 금지된 신용공여임을 알지 못하였고 알지 못한 데에 중대한 과실이 없는 경우(선의·무중과실)에는 회사가 그 상대방에 대하여 무효를 주장할 수 없다. 따라서 乙이 선의·무중과실이면 A회사는 무효를 주장할 수 없다(대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다261943 판결).

⑤ 옳지 않다(×). 상대방이 중과실로 알지 못한 경우에는 거래상대방 보호 법리가 적용되지 않아 보호받지 못하고, 또한 「상법 제542조의9」 제1항의 신용공여 금지는 이사회의 사후 추인으로도 유효로 되지 않는다. 따라서 A회사는 乙에 대하여 무효를 주장할 수 있으므로, 이사회 추인으로 무효 주장이 차단된다는 설명은 틀리다(대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다261943 판결).

정답 1 근거. 주식의 포괄적 교환(상법 제360조의2 이하)의 절차적 요건과 무효의 소의 제소권자, 간이주식교환, 주주 부담 가중 시 전원 동의, 주식교환 완료에 따른 결의취소의 소 원고적격, 삼각주식교환을 위한 모회사 주식 취득의 허부를 종합적으로 묻는 문제로서, 옳지 않은 것은 ①이다.

① 옳지 않다(×). 주식의 포괄적 교환은 합병과 달리 완전자회사가 되는 회사의 주주가 보유하던 주식이 완전모회사가 되는 회사로 이전되고 그 대가로 완전모회사 주식 등을 교부받는 것일 뿐, 각 회사의 책임재산에 변동(자본의 감소나 채무의 이전)이 생기지 아니하여 회사채권자를 해할 염려가 없으므로 합병에서와 같은 채권자 이의절차(채권자보호절차)가 요구되지 아니한다. 또한 주식교환무효의 소는 「상법 제360조의14」에 따라 각 회사의 주주·이사·감사·감사위원회 위원·청산인에 한하여 제기할 수 있을 뿐 회사채권자는 제소권자가 아니며, 채권자 이의절차 흠결은 애당초 무효사유가 되지 아니한다. 따라서 채권자 이의절차를 거치지 아니하였음을 이유로 채권자가 주식교환무효의 소를 제기할 수 있다는 부분이 틀리다. 다만 주식교환무효를 선고하는 확정판결이 대세효를 가진다는 부분은 옳다.

② 옳다(○). 「상법 제360조의9」는 간이주식교환을 규정하여, 완전자회사가 되는 회사의 총주주의 동의가 있거나 그 회사 발행주식총수의 100분의 90 이상을 완전모회사가 되는 회사가 소유하고 있는 때에는 완전자회사가 되는 회사의 주주총회의 승인을 이사회의 승인으로 갈음할 수 있다. 따라서 B회사 총주주의 동의가 있거나 A회사가 B회사 발행주식총수의 90% 이상을 소유한 때에는 B회사 주주총회 승인을 이사회 승인으로 갈음할 수 있다는 설명은 옳다.

③ 옳다(○). 「상법 제360조의3 제5항」에 의하면 주식교환으로 인하여 주식교환에 관련되는 각 회사의 주주의 부담이 가중되는 경우에는 주식교환계약서에 대한 주주총회의 승인 외에 그 주주 전원의 동의가 있어야 한다. 따라서 주주의 부담이 가중되는 경우 그 주주 전원의 동의도 필요하다는 설명은 옳다.

④ 옳다(○). 주식교환이 완료되면 완전자회사가 되는 회사의 주주는 그 주식을 모두 완전모회사가 되는 회사에 이전하여 더 이상 그 회사의 주주가 아니게 되므로, 주주총회결의취소의 소를 제기한 후 소송 계속 중에 주식교환이 완료되어 자신의 의사와 무관하게 주주의 지위를 상실한 자는 그 결의취소를 구할 당사자적격(원고적격)을 상실한다(대법원 2016. 7. 22. 선고 2015다66397 판결). 따라서 B회사 주주가 이사 선임 결의취소의 소 계속 중 주식교환이 완료되면 원고적격을 상실한다는 설명은 옳다.

⑤ 옳다(○). 「상법 제360조의3 제6항」은 이른바 삼각주식교환을 허용하여, 주식교환으로 완전자회사가 되는 회사의 주주에게 제공하는 재산이 완전모회사가 되는 회사의 모회사 주식을 포함하는 경우에 완전모회사가 되는 회사는 그 지급을 위하여 그 모회사의 주식을 취득할 수 있도록 규정한다. 따라서 A회사가 B회사 주주에게 제공할 재산에 A회사의 모회사 주식이 포함되는 경우 A회사가 그 모회사 주식을 취득할 수 있다는 설명은 옳다.

이상에서 옳지 않은 것은 ①이므로 정답은 1이다.

정답 5 근거. 쟁점은 분리형 신주인수권부사채(BW)의 발행가액 한도(「상법 제516조의2 제3항」), 신주인수권부사채 발행의 무효를 다투는 방법과 제소기간(「상법 제429조」 유추적용에 따른 사채발행일부터 6개월), 신주발행유지청구의 사전적 성격(「상법 제424조」), 그리고 사채발행 제소기간이 지난 후 신주인수권 행사로 신주가 발행된 경우 그 신주 발행을 다툴 수 있는지(대법원 2015. 12. 10. 선고 2015다202919 판결)이다. 사안은 A회사가 2021.5.1. 경영상 목적과 무관하게 甲의 지인 丙에게만 분리형 신주인수권부사채를 발행하고, 甲이 2023.6.1. 신주인수권 전부를 양수한 뒤 2023.8.1. 이를 일시 행사하여 신주가 발행된 경우이다. 신주인수권부사채 발행의 경우에도 주식회사의 물적 기초와 기존 주주들의 이해관계에 영향을 미쳐 사실상 신주를 발행하는 것과 유사하므로 신주발행무효의 소에 관한 「상법 제429조」가 유추적용되어 그 무효는 사채발행일(2021.5.1.)부터 6개월 내에 소로써만 다툴 수 있고, 그 기간이 지나면 사채발행 자체의 무효는 다툴 수 없다. 다만 대주주 등이 위법하게 발행된 신주인수권부사채에 부여된 신주인수권을 양수한 다음 사채발행일부터 6개월이 지난 후 신주인수권을 행사하여 신주를 취득하였다면 이는 실질적으로 회사가 경영상 목적 없이 대주주에게 신주를 발행한 것과 동일하므로, 신주인수권 행사나 그에 따른 신주 발행에 고유한 무효사유에 준하여 신주발행무효의 소(「상법 제429조」)로 신주 발행의 무효를 주장할 수 있다(대법원 2015. 12. 10. 선고 2015다202919 판결). 2023.12.1.은 사채발행일(2021.5.1.)부터 6개월은 도과하였으나 신주발행일(2023.8.1.)부터는 6개월 내이므로, 乙은 신주 발행에 고유한 무효사유에 준하여 신주발행무효의 소를 제기할 수 있다. 따라서 옳은 것은 ⑤이므로 정답은 5이다.

① 옳지 않다(×). 「상법 제516조의2 제3항」은 각 신주인수권부사채에 부여된 신주인수권의 행사로 발행할 주식의 발행가액의 합계액은 각 신주인수권부사채의 금액을 초과할 수 없다고 규정한다. 즉 신주인수권 행사로 발행할 주식의 발행가액 합계액은 사채금액 범위 내로 제한된다. 사안에서 발행가액 합계액이 각 신주인수권부사채 금액을 초과할 수 있다는 지문은 위 강행규정에 정면으로 반하므로, 옳지 않다.

② 옳지 않다(×). 신주인수권부사채 발행의 경우에도 사실상 신주를 발행하는 것과 유사하여 신주발행무효의 소에 관한 「상법 제429조」가 유추적용되므로, 그 발행의 무효는 사채발행일부터 6개월 내에 소로써만 주장할 수 있고 그 기간이 지나면 다툴 수 없다(대법원 2015. 12. 10. 선고 2015다202919 판결). 사채발행일은 2021.5.1.이므로 「상법 제429조」 유추적용에 따른 제소기간은 2021.11.1. 무렵 만료된다. 따라서 신주 발행 이전인 2023.8.1. 이전이라면 언제든지 발행의 무효를 주장할 수 있다는 지문은 6개월의 제소기간 제한을 무시한 것이어서, 옳지 않다.

③ 옳지 않다(×). 신주발행유지청구(「상법 제424조」)는 회사가 법령·정관에 위반하거나 현저하게 불공정한 방법으로 주식을 발행함으로써 주주가 불이익을 받을 염려가 있는 경우 신주 발행을 '사전에' 멈추게 하는 사전적·예방적 구제수단이므로, 이미 신주가 발행된 후에는 행사할 수 없다. 사안에서 신주는 2023.8.1. 이미 발행되었고, 乙이 유지청구의 소를 제기하려는 2023.9.1.은 그 이후이므로 사전적 구제인 신주발행유지청구는 불가능하다. 따라서 2023.9.1. 신주발행유지청구의 소를 제기할 수 있다는 지문은 옳지 않다.

④ 옳지 않다(×). 신주인수권부사채 발행의 무효는 「상법 제429조」가 유추적용되어 사채발행일(2021.5.1.)부터 6개월 내에만 소로써 다툴 수 있고, 그 기간이 지난 후에는 사채발행이 무효이거나 부존재한다는 점 자체를 다툴 수 없다(대법원 2015. 12. 10. 선고 2015다202919 판결). 乙이 제소하려는 2023.10.1.은 사채발행일부터 6개월을 훨씬 도과한 시점이므로, 신주인수권부사채 발행이 무효라거나 그를 전제로 하는 주장을 하여 신주발행무효의 소를 제기할 수는 없다. 따라서 사채발행 무효를 전제로 신주발행무효의 소를 제기할 수 있다는 지문은 옳지 않다.

⑤ 옳다(○). 사채발행일부터 6개월이 지나 사채발행 자체의 무효는 다툴 수 없더라도, 대주주 등이 위법하게 발행된 신주인수권부사채에 부여된 신주인수권을 양수한 다음 사채발행일부터 6개월이 지난 후 신주인수권을 행사하여 신주를 취득하였다면 이는 실질적으로 회사가 경영상 목적 없이 대주주에게 신주를 발행한 것과 동일하므로, '신주인수권의 행사나 그에 따른 신주 발행에 고유한 무효사유'에 준하여 신주발행무효의 소(「상법 제429조」)로써 그 신주 발행의 무효를 주장할 수 있다(대법원 2015. 12. 10. 선고 2015다202919 판결). 사안에서 신주발행일은 2023.8.1.이고 乙이 제소하려는 2023.12.1.은 사채발행일(2021.5.1.)부터는 6개월을 도과하였으나 신주발행일(2023.8.1.)부터는 6개월 내이므로, 乙은 신주 발행에 고유한 무효사유에 준하여 신주발행무효의 소를 제기할 수 있다. 따라서 지문은 옳다.

정답 3 근거. 채권자 甲(서울 서초구 거주)이 채무자 乙(서울 송파구 거주)을 상대로 ①항 금전 1억 원 지급청구와 ②항 서울 강북구 소재 부동산에 관한 증여 원인 소유권이전등기청구를 구하는 소를 어느 법원에 제기할 수 있는지, 즉 보통재판적·특별재판적·변론관할·관할합의의 승계가 쟁점이다. 보통재판적은 피고의 주소지에 있고(「민사소송법 제2조」·제3조), 재산권에 관한 소는 의무이행지에 특별재판적이 인정되며(「민사소송법 제8조」), 부동산에 관한 소는 부동산이 있는 곳에 특별재판적이 인정된다(「민사소송법 제20조」).

① 옳다(○). 보통재판적은 피고의 주소지를 기준으로 하므로(「민사소송법 제2조」·제3조), 甲은 피고 乙의 주소지인 서울 송파구를 관할하는 서울동부지방법원에 ①항 금전지급청구와 ②항 소유권이전등기청구 모두를 제기할 수 있다. 보통재판적은 청구의 종류를 불문하고 인정되므로 두 청구 모두 적법하다.

② 옳다(○). 금전채무는 특별한 약정이 없으면 채권자의 현주소에서 변제하여야 하는 지참채무이므로(「민법 제467조」 제2항), ①항 1억 원 지급의무의 의무이행지는 채권자 甲의 현주소인 서울 서초구가 된다. 따라서 甲은 의무이행지의 특별재판적(「민사소송법 제8조」)에 따라 자신의 주소지인 서울 서초구를 관할하는 서울중앙지방법원에 ①항만의 이행청구를 제기할 수 있다.

③ 옳지 않다(×). ②항은 서울 강북구 소재 부동산에 관한 소유권이전등기청구로서, 부동산에 관한 소는 부동산이 있는 곳에 특별재판적이 인정되고(「민사소송법 제20조」), 등기에 관한 의무의 이행지도 금전채권의 지참채무 원칙(「민법 제467조」)과 달리 등기할 공무소 소재지 내지 부동산 소재지가 된다. 따라서 ②항만의 이행청구의 특별재판적은 부동산 소재지인 서울 강북구(서울북부지방법원)이지 채권자 甲의 주소지(서초구)가 아니므로, 甲의 주소지 관할법원에 제기할 수 있다는 설명은 옳지 않다.

④ 옳다(○). 관할합의는 소송법상 행위로서 원칙적으로 합의 당사자와 일반승계인 외의 제3자에게는 효력이 미치지 않으나, 지명채권과 같이 그 권리관계의 내용을 당사자가 자유롭게 정할 수 있는 경우에는 관할합의가 권리행사의 조건으로서 권리관계에 불가분적으로 부착된 실체적 이해의 변경이 되어 그 특정승계인에게도 효력이 미친다(대법원 2006. 3. 2.자 2005마902 결정). 따라서 甲·乙의 적법한 관할합의 후 甲이 1억 원 채권을 丙에게 적법하게 양도하였다면, 양수인 丙도 그 관할합의에 구속된다.

⑤ 옳다(○). 피고가 제1심 법원에서 관할위반이라고 항변하지 아니하고 본안에 대하여 변론하거나 변론준비기일에서 진술하면 그 법원은 관할권을 가지는 변론관할이 생긴다(「민사소송법 제30조」). 따라서 甲이 ①항 이행청구의 소를 관할권 없는 법원에 제기하더라도 乙이 관할위반을 주장하지 않고 본안에 관하여 변론한 때에는 그 법원에 변론관할이 발생한다. 이상에서 옳지 않은 것은 ③이므로 정답은 3이다.

정답 3 근거. 소제기에 따른 시효중단의 효력에 관하여 채권양도와 양수인의 후소, 사망자를 피고로 한 소제기, 소송탈퇴 원고와 인수참가인 청구기각, 명시적 일부청구 후 미확장 잔부의 시효중단이 각 쟁점이다. 재판상 청구로 인한 시효중단의 효력은 당사자 및 그 승계인 사이에만 미치고(「민법 제169조」), 소가 각하·기각되거나 취하된 경우에도 6개월 내에 재판상 청구 등을 하면 시효는 최초의 재판상 청구로 인하여 중단된 것으로 본다(「민법 제170조」·「민법 제174조」).

ㄱ. 옳다(○). 채권양도 후 대항요건이 구비되기 전의 양도인은 채무자에 대한 관계에서는 여전히 채권자의 지위에 있어 시효중단의 효력 있는 재판상 청구를 할 수 있고, 그 소송 중 채무자가 채권양도의 효력을 인정하는 등의 사정으로 양도인의 청구가 기각되어 「민법 제170조」 제1항에 따라 시효중단 효과가 소멸하더라도 그 청구가 당초부터 무권리자의 청구로 되는 것은 아니므로, 양수인이 그로부터 6개월 내에 채무자를 상대로 양수금청구 등 재판상 청구를 하였다면 「민법 제169조」 및 「민법 제170조」 제2항에 의하여 양도인의 최초 재판상 청구 시에 시효가 중단된다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2008두20109 판결). 사안에서 양도인 甲의 청구가 기각된 후 6개월 내에 양수인 丙이 乙을 상대로 양수금청구의 소를 제기하였으므로, 甲의 소제기 시에 소멸시효가 중단된다. 따라서 옳다.

ㄴ. 옳지 않다(×). 사망자를 피고로 하는 소제기는 원고와 피고의 대립당사자구조를 요구하는 민사소송법의 기본원칙이 무시된 부적법한 것으로서 실질적 소송관계가 성립할 수 없어 그 판결은 당연무효이고, 이는 권리자의 의무자에 대한 적법한 권리행사에 해당하지 아니하여 제소 시부터 시효중단의 효력이 처음부터 발생하지 않는다(대법원 2015. 1. 29. 선고 2014다34041 판결). 따라서 사망 사실을 간과한 청구인용판결이 확정되었더라도 애초에 시효중단 효력이 없으므로, 그 후 상속인 丙을 상대로 다시 소를 제기하였다 하여 「민법 제170조」 제2항이 적용되어 피고 乙에 대한 소제기 시로 소급하여 시효가 중단된다고 볼 수 없다. 그러므로 甲의 乙에 대한 소제기 시에 시효가 중단된다는 설명은 옳지 않다.

ㄷ. 옳다(○). 소송목적인 권리를 양도한 원고가 소송인수 결정 후 피고의 승낙을 받아 소송에서 탈퇴한 다음 인수참가인의 권리 양수의 효력이 부정되어 인수참가인에 대한 청구기각 또는 소각하 판결이 확정된 경우, 탈퇴한 원고가 그 판결 확정일부터 6개월 내에 다시 탈퇴 전과 같은 재판상 청구 등을 한 때에는, 소송탈퇴는 소취하와 그 성질이 다른 점 등에 비추어 탈퇴 전에 원고가 제기한 재판상 청구로 인하여 발생한 시효중단의 효력은 그대로 유지된다(대법원 2017. 7. 18. 선고 2016다35789 판결). 따라서 지문의 설명은 옳다.

ㄹ. 옳다(○). 소장에서 청구의 대상으로 삼은 채권 중 일부만을 명시적으로 청구하면서 장차 청구금액을 확장할 뜻을 표시하였으나 당해 소송 종료 시까지 실제로 청구금액을 확장하지 않은 경우, 청구하지 않은 나머지 부분에 대하여는 재판상 청구로 인한 시효중단의 효력이 발생하지 않으나, 이러한 경우 당해 소송이 종료된 때부터 6개월 내에 「민법 제174조」가 정한 조치(재판상 청구 등)를 취함으로써 나머지 부분에 대한 소멸시효를 중단시킬 수 있다(대법원 2020. 2. 6. 선고 2019다223723 판결). 따라서 지문의 설명은 옳다. 이상에서 옳은(○)과 옳지 않은(×)의 조합은 ㄱ○·ㄴ×·ㄷ○·ㄹ○이므로 정답은 3이다.

정답 1 근거. 민사소송상 신의성실의 원칙(「민사소송법 제1조」)에 관하여 화해권고결정의 재량성, 진료기록 변조와 증명방해, 부적법한 당사자표시정정에 대한 동의 후 번복 주장, 신의칙 위반의 직권판단, 소권남용 반복 제소에 대한 공시송달 직권명령을 묻는 문제로서, 옳지 않은 것은 ①이므로 정답은 1이다.

① 옳지 않다(×). 화해권고결정을 할 것인지 여부는 법원이 당사자의 이익 그 밖의 모든 사정을 참작하여 직권으로 정하는 재량사항이다(「민사소송법 제225조」). 청구권의 발생 자체가 명백함에도 신의칙 위반을 이유로 원고의 청구를 배척하는 판결을 하는 경우라 하더라도, 그에 앞서 반드시 화해적 해결(화해권고결정 등)을 시도하여야 하는 것은 아니다. 따라서 화해적 해결을 시도하지 않았다는 사정만으로 그 판결이 위법하게 되는 것은 아니므로, 위법하다고 단정한 ①의 설명은 옳지 않다.

② 옳다(○). 의료분쟁에서 의사 측이 보유한 진료기록의 기재는 사실인정과 법적 판단에 중요한 역할을 하므로, 의료과오소송 계속 중 의사 측이 진료기록을 변조한 행위는 그 변조이유에 대하여 상당하고도 합리적인 이유를 제시하지 못하는 한 당사자 간의 공평의 원칙 또는 신의칙에 어긋나는 증명방해행위에 해당하고, 법원은 이를 하나의 자료로 하여 자유로운 심증에 따라 의사 측에 불리한 평가를 할 수 있다(대법원 1995. 3. 10. 선고 94다39567 판결). 따라서 ②는 옳다.

③ 옳다(○). 신의칙 및 금반언의 법리상 자기의 선행행위와 모순되는 거동은 허용되지 아니한다. 제1심 법원이 제1차 변론준비기일에 부적법한 당사자표시정정신청을 받아들이고 피고가 이에 명시적으로 동의하여 제1심 및 항소심에서 본안판결까지 선고된 경우, 그 후 피고가 위 표시정정신청이 부적법하다고 새삼 주장하는 것은 자신이 동의한 선행행위에 반하는 것으로서 신의칙상 허용되지 아니한다. 따라서 ③은 옳다.

④ 옳다(○). 신의성실의 원칙에 반하는 것 또는 권리남용은 강행규정에 위배되는 것이므로, 당사자의 주장이 없더라도 법원은 직권으로 이를 판단할 수 있다(대법원 1989. 9. 29. 선고 88다카17181 판결). 민사소송상 신의칙 위반 여부도 마찬가지로 법원의 직권조사사항에 속한다. 따라서 ④는 옳다.

⑤ 옳다(○). 원고가 소권(항소권 포함)을 남용하여 청구가 이유 없음이 명백한 소를 반복적으로 제기한 데 대하여 법원이 변론 없이 판결로 소를 각하하는 경우, 재판장은 직권으로 피고에 대하여 공시송달을 명할 수 있다(「민사소송법 제194조」). 이는 소권남용으로부터 피고와 법원을 보호하기 위한 절차적 장치이다. 따라서 ⑤는 옳다.

정답 2 근거. 소송요건(소의 이익·권리보호이익·기판력)에 관하여 매각으로 말소된 등기의 말소청구, 시효중단을 위한 재소와 후소 법원의 심리범위, 채무부존재확인 본소와 이행 반소의 관계, 부제소합의 위반의 소, 소각하(소송)판결 기판력의 객관적 범위를 묻는 문제로서, 옳지 않은 것은 ②이므로 정답은 2이다.

① 옳다(○). 소의 이익은 사실심 변론종결시를 기준으로 판단하며, 이행을 구하는 등기가 소송 도중 소멸하면 그 말소를 구할 법률상 이익은 없어진다(「민사소송법 제248조」). 근저당권설정등기의 말소등기절차 이행을 구하는 소송 도중에 그 근저당권설정등기가 경매절차에서의 매각(경락)을 원인으로 이미 말소된 경우에는, 말소의 대상인 등기 자체가 존재하지 아니하므로 더 이상 그 말소를 구할 법률상 이익이 없어 그 청구는 부적법하게 된다. 따라서 ①의 설명은 옳다.

② 옳지 않다(×). 확정된 승소판결에는 기판력이 있으므로 동일 청구의 재소는 원칙적으로 권리보호의 이익이 없어 부적법하나, 예외적으로 확정판결에 의한 채권의 소멸시효기간(10년)의 경과가 임박한 경우에는 그 시효중단을 위한 재소(후소)는 소의 이익이 인정된다(대법원 2018. 7. 19. 선고 2018다22008 전원합의체 판결). 그러나 이때 후소의 판결은 전소의 승소 확정판결의 내용에 저촉되어서는 아니 되므로, 후소 법원은 전소에서 확정된 권리관계(청구권의 실체적 존부)를 다시 심리할 수 없고 시효중단 여부만을 심리·판단하면 된다. 따라서 '그 확정된 권리를 주장할 수 있는 모든 요건이 구비되어 있는지에 관하여 다시 심리하여야 한다'고 한 ②의 설명은 옳지 않다.

③ 옳다(○). 소송요건을 구비하여 적법하게 제기된 본소는 그 후 상대방이 제기한 반소로 인하여 소송요건에 흠결이 생겨 부적법하게 되지 아니한다. 따라서 원고가 피고에 대하여 손해배상채무의 부존재확인을 구할 이익이 있어 본소로 그 확인을 구하였다면, 피고가 그 후에 손해배상채무의 이행을 구하는 반소를 제기하였다 하더라도 그러한 사정만으로 본소청구에 대한 확인의 이익이 소멸하여 본소가 부적법하게 된다고 볼 수는 없다(대법원 1999. 6. 8. 선고 99다17401 판결, 대법원 1999. 6. 8. 선고 99다17418 판결). 따라서 ③의 설명은 옳다.

④ 옳다(○). 부제소합의는 헌법상 보장된 재판청구권의 포기에 준하는 중대한 소송법상 효과를 발생시키는 것으로서, 특정한 권리나 법률관계에 관하여 분쟁이 있어도 제소하지 아니하기로 합의한 경우 이에 위배되어 제기된 소는 권리보호의 이익이 없어 부적법하다(대법원 1993. 5. 14. 선고 92다21760 판결). 따라서 ④의 설명은 옳다.

⑤ 옳다(○). 소송판결(소각하 판결)은 본안판결과 달리 권리관계의 존부를 확정하지 않으나, 그 판결에서 확정한 소송요건의 흠결에 관하여는 기판력이 생긴다(「민사소송법 제216조」, 대법원 1994. 6. 14. 선고 93다45015 판결). 따라서 소각하 판결의 기판력은 그 판결에서 확정한 소송요건의 흠결에 관하여 미친다고 한 ⑤의 설명은 옳다.

정답 1 근거. 송달에 관하여 수감된 당사자에 대한 공시송달의 효력, 공시송달을 받은 불출석 당사자에 대한 자백간주 배제, 수인의 소송대리인에 대한 판결정본 송달의 효력 및 항소기간 기산점, 우편송달(발송송달)의 요건, 이해가 상반된 수령대행인에 대한 보충송달의 가부를 묻는 문제로서, 옳지 않은 것은 ①이므로 정답은 1이다.

① 옳지 않다(×). 당사자가 소송 계속 중 수감된 경우 법원은 판결정본을 교도소·구치소의 장에게 송달하여야 한다(「민사소송법 제182조」). 그런데 법원이 이를 위반하여 교도소장 등에게 송달하지 아니하고 당사자의 종전 주소 등에 재판장의 명령에 따라 공시송달의 방법으로 송달한 경우, 비록 공시송달의 요건(달리 송달할 장소를 알 수 없을 것)을 갖추지 못한 하자가 있더라도, 재판장의 명령에 따라 공시송달이 실시된 이상 그 송달의 효력은 발생하고, 다만 수감된 당사자는 책임질 수 없는 사유로 기간을 준수하지 못한 것으로 보아 그 사유가 없어진 후 2주 내에 추후보완 상소를 할 수 있을 뿐이다(대법원 2022. 1. 13. 선고 2019다220618 판결). 따라서 공시송달이 무효라고 본 ①의 설명은 옳지 않다.

② 옳다(○). 자백간주는 당사자가 변론기일에 출석하지 아니하거나 답변서 등을 제출하지 아니한 경우에 상대방 주장사실을 명백히 다투지 아니한 것으로 보아 인정되나, 공시송달의 방법으로 기일통지서를 송달받은 당사자가 출석하지 아니한 때에는 자백간주가 적용되지 아니한다(「민사소송법 제150조 제3항 단서」). 공시송달을 받은 당사자는 실제로 변론기일을 알지 못한 채 불출석하였을 가능성이 크므로 그에게 자백간주의 불이익을 지울 수 없기 때문이다. 따라서 ②는 옳다.

③ 옳다(○). 동일한 당사자를 위하여 수인의 소송대리인이 있는 경우 법원은 판결정본을 각 소송대리인에게 송달하여야 하나, 당사자에 대한 판결정본 송달의 효력은 그중 1인에게 최초로 송달되었을 때 발생하고, 항소기간 역시 소송대리인 중 1인에게 최초로 판결정본이 송달되었을 때부터 기산된다(대법원 2022. 1. 13. 선고 2019다220618 판결). 따라서 ③은 옳다.

④ 옳다(○). 우편송달(발송송달, 「민사소송법 제187조」)은 송달할 장소는 밝혀져 있으나 본인에 대한 교부송달은 물론 그 사무원·피용자·동거인 등에 대한 보충송달이나 유치송달도 할 수 없는 경우, 또는 당사자 등이 송달장소 변경신고의무(「민사소송법 제185조」)를 이행하지 아니하고 기록에 현출된 자료만으로 달리 송달장소를 알 수 없는 경우에 한하여 허용된다(대법원 2022. 3. 17. 선고 2020다216462 판결). 따라서 ④는 옳다.

⑤ 옳다(○). 보충송달은 본인의 사무원·피용자·동거인으로서 사리를 분별할 지능이 있는 수령대행인에게 할 수 있으나(「민사소송법 제186조」), 본인과 수령대행인 사이에 당해 소송에 관하여 이해의 대립 내지 상반된 이해관계가 있는 경우에는 수령대행인이 본인을 대신하여 소송서류를 송달받는 것이 민법상 쌍방대리금지의 원칙에 반하므로 그 수령대행인에 대하여는 보충송달을 할 수 없다(대법원 2016. 11. 10. 선고 2014다54366 전원합의체 판결). 따라서 ⑤는 옳다.

정답 5 근거. 중복된 소제기의 금지(「민사소송법 제259조」)에 관하여 별개 피해자의 각자 손해 부분에 대한 보험자대위청구, 채권자대위소송 후소의 전소 취하·각하와 중복 여부, 다른 채권자의 동일 사해행위취소소송, 채무이행청구 전소와 채무부존재확인 후소의 관계, 그리고 중복제소를 간과하고 성립된 재판상 화해의 효력을 묻는 문제로서, 옳지 않은 것은 ⑤이므로 정답은 5이다.

① 옳다(○). 중복된 소제기에 해당하려면 전소와 후소의 당사자 및 소송물이 동일하여야 한다(「민사소송법 제259조」). 동일한 교통사고의 여러 피해자는 각자 고유의 손해배상채권을 가지므로, 어느 피해자가 가해자인 피보험자를 대위하여 보험자를 상대로 제기한 자신의 손해 부분에 관한 보험금청구와, 다른 피해자가 같은 피보험자를 대위하여 제기한 자신의 손해 부분에 관한 보험금청구는 그 청구의 기초가 되는 손해가 서로 달라 소송물이 동일하지 아니하다. 따라서 후소는 중복된 소제기에 해당하지 않으므로, ①은 옳다.

② 옳다(○). 채권자대위소송이 법원에 계속 중인데 같은 채무자의 다른 채권자가 동일한 소송물에 대하여 채권자대위권에 기한 후소를 제기한 경우, 후소는 원칙적으로 중복된 소제기에 해당할 수 있으나, 중복제소금지는 소송계속의 존재를 전제로 하는 것이므로 후소의 변론종결시까지 전소가 취하되거나 각하되어 그 소송계속이 소멸하면 후소는 중복된 소제기에 해당하지 않게 된다(대법원 2003. 7. 11. 선고 2003다19558 판결). 중복 여부의 판단 기준시는 후소의 변론종결시이다. 따라서 ②는 옳다.

③ 옳다(○). 채권자취소권의 요건을 갖춘 각 채권자는 고유의 권리로서 채무자의 사해행위를 취소하고 원상회복을 구할 수 있으므로, 여러 채권자가 동시 또는 이시에 동일한 사해행위에 관하여 사해행위취소 및 원상회복의 소를 제기하더라도 이들 소는 중복된 소제기에 해당하지 아니한다(대법원 2014. 8. 20. 선고 2014다28114 판결). 따라서 채권자 甲의 사해행위취소소송 계속 중 다른 채권자 乙이 동일한 사해행위에 대하여 제기한 사해행위취소의 소는 중복된 소제기에 해당하지 않으므로, ③은 옳다.

④ 옳다(○). 중복된 소제기는 전소와 후소의 소송물이 동일할 것을 요한다(「민사소송법 제259조」). 채권자가 채무인수자를 상대로 제기한 채무이행청구의 전소와 채무인수자가 채권자를 상대로 제기한 채무부존재확인의 후소는 이행의 소와 확인의 소로서 그 청구취지와 청구원인이 서로 다르므로 소송물이 동일하다고 볼 수 없어, 전소의 소송계속 중 후소가 제기되더라도 중복된 소제기에 해당하지 않는다. 다만 그러한 후소는 전소에서 채무의 존부를 다투면 충분하여 확인의 이익이 인정되기 어려울 수 있다. 따라서 중복제소에 해당하지 않는다는 ④는 옳다.

⑤ 옳지 않다(×). 중복된 소제기임에도 이를 간과하고 진행된 소송절차에서 성립된 재판상 화해(화해조서)는 확정판결과 동일한 효력을 가진다(「민사소송법 제220조」). 따라서 그러한 화해를 당연무효라고 볼 수는 없고, 그 하자는 준재심의 소(「민사소송법 제461조」)에 의하여 다툴 수 있을 뿐이다. 그러므로 "당연무효이다"라는 ⑤의 설명은 옳지 않다.

정답 2 근거. 종중 등 법인 아닌 사단의 성립요건, 총유재산에 관한 소송의 당사자적격, 총유물의 관리·처분행위의 효력, 종중 대표권의 직권조사 및 무권대표자 소송행위의 추인이 핵심 쟁점이다. 총유재산에 관한 소송은 법인 아닌 사단이 그 명의로 사원총회의 결의를 거쳐 하거나 그 구성원 전원이 필수적 공동소송의 형태로 당사자가 되어야 하고, 총유재산의 보존행위에 관한 소송이라도 사원 개인은 비록 사단의 대표자이거나 사원총회의 결의를 거쳤다 하더라도 자신의 이름으로 당사자가 될 수 없으므로(「민법」 제276조), 옳지 않은 것은 ②이므로 정답은 2이다.

① 옳다(○). 종중은 공동선조의 후손 중 성년 이상의 사람을 종원으로 하여 구성되는 종족의 자연발생적 집단으로서, 선조의 사망과 동시에 그 후손에 의하여 당연히 성립하는 것이고 그 성립을 위하여 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니다. 따라서 반드시 특정한 명칭의 사용 및 서면화된 종중규약이 있어야 하거나 종중의 대표자가 계속하여 선임되어 있는 등 조직을 갖추어야 하는 것은 아니다. 지문은 이러한 법리에 부합하므로 옳다.

② 옳지 않다(×). 총유물의 관리·처분은 사원총회의 결의에 의하므로(「민법」 제276조), 총유재산에 관한 소송은 법인 아닌 사단이 그 명의로 사원총회의 결의를 거쳐 당사자가 되거나 그 구성원 전원이 필수적 공동소송의 형태로 당사자가 되어야 한다. 그 사단의 구성원은 설령 그가 사단의 대표자이거나 사원총회의 결의를 거쳤다 하더라도 총유재산에 관한 소송의 당사자가 될 수 없고, 이러한 법리는 총유재산의 보존행위로서 소를 제기하는 경우에도 마찬가지이다(대법원 2005. 9. 15. 선고 2004다44971 전원합의체 판결). 그러므로 구성원이자 대표자인 개인이 사원총회의 결의를 거치면 자신의 명의로 총유재산의 보존행위에 관한 소송의 당사자가 될 수 있다는 지문은 옳지 않다.

③ 옳다(○). 법인 아닌 사단이 당사자인 사건에서 그 대표자에게 적법한 대표권이 있는지는 소송요건에 관한 것으로서 법원의 직권조사사항이다. 따라서 법원이 그 판단의 기초 자료인 사실과 증거를 직권으로 탐지할 의무까지는 없더라도, 이미 제출된 자료들에 의하여 그 대표권의 적법성에 의심이 갈 만한 사정이 엿보인다면 상대방이 이를 구체적으로 지적하여 다투지 않더라도 법원은 이에 관하여 심리·조사할 의무가 있다. 이러한 법리는 당사자가 종중인 경우에도 마찬가지이므로 지문은 옳다.

④ 옳다(○). 총유물의 관리 및 처분은 정관 기타 규약에 정한 바가 있으면 이에 따르고 정한 바가 없으면 사원총회의 결의에 의하여야 한다(「민법」 제276조 제1항). 따라서 정관이나 규약에 정한 바가 없음에도 법인 아닌 사단의 대표자가 사원총회의 결의를 거치지 않은 채 행한 총유물의 처분행위는 그 효력이 없어 무효이다(대법원 2007. 12. 13. 선고 2005다52214 판결). 지문은 이러한 법리에 부합하므로 옳다.

⑤ 옳다(○). 적법한 대표자 자격이 없는 비법인 사단의 대표자가 한 소송행위는 무권대리인의 소송행위에 준하여 그 후 적법하게 대표자 자격을 취득한 대표자가 이를 추인하면 행위 시에 소급하여 효력을 가지게 되고(「민사소송법」 제60조, 제97조), 이러한 추인은 사실심뿐만 아니라 상고심에서도 할 수 있다. 지문은 이러한 법리에 부합하므로 옳다.

정답 5 근거. 상계 및 상계항변에 관하여 수탁보증인의 사전구상권을 자동채권으로 한 상계 가부, 복수 상계항변에 대한 부존재 판단의 기판력 범위, 책임제한 후 손해배상액과의 상계 순서, 압류·전부명령 송달 전 상계적상 반대채권에 의한 전부채권자 대항, 항소심에서 상계항변을 철회한 피고의 동일 채권 별소 제기와 재소금지의 적용 여부를 묻는 문제로서, 옳지 않은 것은 ⑤이므로 정답은 5이다.

① 옳다(○). 수탁보증인은 일정한 사유가 있으면 주채무자에 대하여 미리 구상권을 행사할 수 있고(「민법 제442조」), 이 경우 주채무자는 수탁보증인에게 담보의 제공을 청구하거나 자기를 면책시킬 것을 청구함으로써 사전구상에 응하는 것을 거절할 수 있는 항변권을 가진다(「민법 제443조」). 그러나 이 항변권은 주채무자의 보호를 위한 것이므로 주채무자가 이를 사전에 포기할 수 있고, 주채무자가 담보제공청구권 등 항변권을 포기한 경우에는 수탁보증인의 사전구상권 행사를 저지할 항변사유가 없어진다. 따라서 그 사전구상권은 이행기에 있는 자동채권으로서 상계적상에 놓이게 되므로, 수탁보증인은 사전구상권을 자동채권으로 하여 주채무자에 대한 채무와 상계할 수 있다. 따라서 ①은 옳다.

② 옳다(○). 피고가 상계항변으로 2개 이상의 반대채권을 주장하였는데 법원이 그중 어느 하나의 반대채권의 존재를 인정하여 수동채권의 일부와 대등액에서 상계하는 판단을 하고 나머지 반대채권들은 모두 부존재한다고 보아 그 부분 상계항변을 배척한 경우, 그와 같이 반대채권들이 부존재한다는 판단에 대하여 기판력이 발생하는 전체 범위는 상계를 마친 후의 수동채권의 잔액을 초과할 수 없다(「민사소송법 제216조 제2항」, 대법원 2018. 8. 30. 선고 2016다46338 판결). 이는 상계로 대항한 액수에 한하여 기판력을 인정하는 규정의 취지에 따른 것이다. 따라서 ②는 옳다.

③ 옳다(○). 불법행위 또는 채무불이행에 따른 손해배상책임을 산정함에 있어 손해부담의 공평을 기하기 위하여 채무자의 책임을 제한할 필요가 있는 경우, 먼저 책임제한을 거쳐 확정된 손해배상액을 기준으로 채무자가 채권자에 대하여 가지는 반대채권에 의한 상계를 하여야 한다. 즉 책임제한은 손해배상채권 자체의 범위를 정하는 것이므로 상계의 대상이 되는 수동채권액은 책임제한이 이루어진 후의 손해배상액이고, 그 금액과 자동채권을 대등액에서 상계하여야 한다. 따라서 ③은 옳다.

④ 옳다(○). 지급을 금지하는 명령을 받은 제3채무자는 그 후에 취득한 채권에 의한 상계로 그 명령을 신청한 채권자에게 대항하지 못한다(「민법 제498조」). 그 반대해석상 채권압류 및 전부명령이 제3채무자에게 송달되기 이전에 이미 채무자에 대하여 상계적상에 있었던 반대채권을 가진 제3채무자는, 그 압류·전부명령이 송달된 이후라도 그 반대채권을 자동채권으로 한 상계로써 전부채권자에게 대항할 수 있다. 따라서 ④는 옳다.

⑤ 옳지 않다(×). 소송상 방어방법으로서의 상계항변은 수동채권의 존재가 확정되는 것을 전제로 행하여지는 일종의 예비적 항변으로서, 소의 제기(본소나 반소)가 아니라 단순한 방어방법에 불과하므로 상대방의 동의 없이도 철회할 수 있다. 따라서 먼저 제기된 소송의 제1심에서 상계항변을 제출하여 본안에 대한 판단을 받았다가 항소심에서 그 상계항변을 철회하였더라도 이는 '본안에 대한 종국판결이 있은 뒤의 소의 취하'에 해당하지 아니하여 재소금지원칙(「민사소송법 제267조 제2항」)이 적용되지 않는다. 그 결과 피고는 그 자동채권과 동일한 채권에 기한 소를 별도로 제기할 수 있다(대법원 2022. 2. 17. 선고 2021다275741 판결). 그럼에도 재소금지원칙에 따라 별소 제기가 허용되지 않는다고 한 ⑤의 설명은 옳지 않다.

정답 4 근거. 채권자취소권(「민법 제406조」) 및 사해행위취소소송에 관하여 사해성 요건의 판단 기준시(처분행위 당시 및 사실심 변론종결시), 제척기간(「민법 제406조 제2항」) 도과의 증명책임 귀속, 채권자가 채무자의 채권자취소권을 대위행사하는 경우 제소기간 준수 여부의 판단 기준자, 한 채권자가 사해행위취소·원상회복 승소확정·회복을 마친 경우 다른 채권자의 동일 사해행위에 대한 청구의 권리보호이익 유무를 묻는 문제로서, 옳은 것은 ㄱ·ㄴ·ㄹ이므로 정답은 4이다.

ㄱ. 옳다(○). 채권자취소권은 채권자를 해하는 채무자의 법률행위, 즉 사해행위가 있는 경우에 인정되는데(「민법 제406조 제1항」), 사해성의 요건은 처분행위 당시뿐만 아니라 채권자가 취소권을 행사할 당시, 즉 사해행위취소소송의 사실심 변론종결시에도 갖추어져 있어야 한다. 따라서 처분행위 당시에는 채권자를 해하는 것이었더라도 그 후 채무자가 자력을 회복하거나 채무가 감소하여 취소권 행사 당시에는 채권자를 해하지 않게 되었다면 채권자취소권은 소멸한다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2007다63102 판결). 이러한 법리에 따라 사해성의 요건은 처분행위 당시는 물론 사실심 변론종결시에도 갖추고 있어야 하므로 ㄱ은 옳다.

ㄴ. 옳다(○). 채권자취소의 소는 채권자가 취소원인을 안 날부터 1년, 법률행위가 있은 날부터 5년 내에 제기하여야 하고(「민법 제406조 제2항」), 이 기간은 제척기간이다. 그런데 채권자취소권 행사에 있어 위 제척기간이 도과하였다는 사실, 즉 채권자가 취소원인을 안 날부터 1년 또는 법률행위가 있은 날부터 5년이 지났다는 사실에 대한 증명책임은 채권자취소권의 소멸을 주장하여 이익을 얻는 사해행위취소소송의 상대방(수익자 또는 전득자)에게 있다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2007다63102 판결). 따라서 제척기간 도과에 관한 증명책임이 취소소송의 상대방에게 있다는 ㄴ은 옳다.

ㄷ. 옳지 않다(×). 채권자가 채무자를 대위하여 채무자의 채권자취소권을 행사하는 경우, 그 제소기간의 준수 여부는 대위의 목적이 되는 권리의 본래 권리자인 채무자(피대위자)를 기준으로 하여 판단하여야 한다. 따라서 채권자취소권을 대위행사하는 대위채권자가 취소원인을 안 날부터 1년이 지났더라도 피대위자인 채무자가 취소원인을 안 날부터 1년, 법률행위가 있은 날부터 5년 내라면 적법하게 대위행사할 수 있다(대법원 2001. 12. 27. 선고 2000다73049 판결). 그럼에도 제소기간 준수 여부를 대위채권자를 기준으로 판단하여야 한다고 한 ㄷ은 위 법리에 반하여 옳지 않다.

ㄹ. 옳다(○). 채권자취소권의 요건을 갖춘 각 채권자는 고유의 권리로서 채무자의 사해행위를 취소하고 그 원상회복을 구할 수 있으므로, 여러 채권자가 동시에 또는 시기를 달리하여 사해행위취소 및 원상회복청구의 소를 제기하더라도 중복제소에 해당하지 아니하고, 어느 한 채권자가 승소확정판결을 받았다는 사정만으로 곧바로 다른 채권자의 동일 청구가 권리보호의 이익을 잃는 것은 아니다. 다만 그 확정판결에 기하여 재산이나 가액의 회복을 실제로 마친 경우에 비로소 다른 채권자의 동일한 사해행위에 대한 취소 및 원상회복청구는 그와 중첩되는 범위 내에서 권리보호의 이익이 없게 된다(대법원 2003. 7. 11. 선고 2003다19558 판결). 이러한 법리에 비추어 ㄹ은 옳다.

정답 4 근거. 판결의 편취(소송사기에 의하여 실체적 권리관계와 다른 확정판결을 받는 것)에 대한 피해자의 구제수단으로서, 허위주소 기재에 따른 공시송달 편취판결의 경우 추후보완항소 또는 재심, 허위주소로 제3자가 송달받은 경우의 항소, 편취판결 집행의 불법행위 성립요건의 한정성, 편취판결에 기한 집행의 권리남용과 청구이의의 소, 확정판결의 기판력과 부당이득반환청구의 가부를 묻는 문제로서, 옳지 않은 것은 ④이므로 정답은 4이다.

① 옳다(○). 원고가 피고의 주소를 허위로 기재하여 소장부본과 원고승소 판결정본이 공시송달의 방법으로 송달된 경우, 그 공시송달 자체는 재판장의 명령에 따른 것이므로 송달로서 유효하고 판결은 형식적으로 확정되어 항소기간이 진행한다. 다만 피고는 자신이 책임질 수 없는 사유로 불변기간인 항소기간을 준수하지 못한 것이므로 그 사유가 없어진 날부터 추후보완항소(「민사소송법 제173조」)를 제기할 수 있고, 또한 이는 「민사소송법 제451조 제1항 제11호」(당사자가 상대방의 주소를 알고 있었음에도 소재불명 또는 허위의 주소·거소로 하여 공시송달하게 한 경우)의 재심사유에도 해당하여 재심의 소로도 구제받을 수 있다(대법원 1995. 12. 5. 선고 95다21808 판결). 추후보완항소와 재심의 소 중 선택적으로 구제받을 수 있으므로 ①은 옳다.

② 옳다(○). 원고가 피고의 주소를 허위로 기재하여 그 허위주소로 소장부본과 무변론 원고승소 판결정본이 송달되어 피고 아닌 제3자가 수령한 경우에는, 그 송달은 부적법하여 무효이고 판결정본의 송달이 효력이 없으므로 항소기간이 진행하지 아니하여 판결은 확정되지 아니한다. 따라서 피고는 추후보완이나 재심에 의할 것 없이 통상의 항소를 제기하여 구제받을 수 있다(대법원 1995. 12. 5. 선고 95다21808 판결). 이는 송달이 유효하여 판결이 확정되는 ①의 공시송달 사안과 구별되므로 ②는 옳다.

③ 옳다(○). 확정판결의 내용이 실체적 권리관계에 배치되어 그에 기한 집행이 불법행위로 되는 것은, 당사자의 절차적 기본권이 근본적으로 침해된 상태에서 판결이 선고되었거나 확정판결에 재심사유가 존재하는 등 확정판결의 효력을 존중하는 것이 정의에 반함이 명백하여 이를 묵과할 수 없는 경우로 한정하여야 한다. 이는 기판력에 의하여 확정된 권리관계의 안정을 존중하기 위한 것으로, 편취판결 집행의 불법행위 성립은 엄격히 제한된다(대법원 1995. 12. 5. 선고 95다21808 판결). 지문은 이러한 한정적 법리를 그대로 옮긴 것이므로 ③은 옳다.

④ 옳지 않다(×). 확정판결은 재심의 소 등으로 취소되지 아니하는 한 그 소송당사자를 기속하므로, 채권자가 일부 변제받은 사실을 속이고 대여금 전액에 대하여 승소 확정판결을 받아 강제집행으로 판결금을 수령하였더라도, 그 확정판결의 기판력 때문에 변제로 소멸하였어야 할 부분에 해당하는 판결금을 곧바로 법률상 원인 없는 부당이득이라고 단정할 수 없다. 따라서 채무자는 재심절차 등을 거쳐 확정판결의 효력을 배제하지 아니하고서는, 그 일부 변제금 상당액의 부당이득반환을 구할 수 없다(대법원 2001. 11. 13. 선고 99다32899 판결). 그럼에도 재심절차 등을 거치지 아니하고도 부당이득반환을 구할 수 있다고 한 ④는 위 법리에 반하여 옳지 않다.

⑤ 옳다(○). 확정판결에 의한 권리라 하더라도 신의에 좇아 성실히 행사되어야 하고, 그 판결에 기한 집행이 권리남용이 되는 경우에는 허용되지 아니한다. 따라서 편취된 확정판결에 기한 강제집행이 권리남용에 해당한다면, 그 판결의 피고인 집행채무자는 청구이의의 소(「민사집행법 제44조」)로써 그 집행의 배제를 구할 수 있다(대법원 2001. 11. 13. 선고 99다32899 판결). 이러한 법리에 비추어 ⑤는 옳다.

정답 5 근거. 지명채권양도의 대항요건(「민법 제450조」)과 확정일자 있는 통지·가압류의 우열, 변제공탁(「민법 제487조」), 소송승계 및 시효중단이 종합적으로 문제되는 합답형 문제로, 각 지문의 옳고 그름을 개별 법리에 따라 가린다.

ㄱ. 옳다(○). 확정일자 있는 증서에 의한 채권양도 통지와 채권가압류명령이 제3채무자에게 동시에 도달한 경우 양수인과 가압류채권자 사이에는 우열이 없으므로, 제3채무자는 송달의 선후가 불명한 경우에 준하여 채권자를 알 수 없다는 이유로 변제공탁을 할 수 있다(「민법 제487조」 후단의 채권자 불확지 공탁)(대법원 1994. 4. 26. 선고 93다24223 전원합의체 판결). 사안의 동시도달 시 제3채무자의 변제공탁이 허용되므로 ㄱ은 옳다.

ㄴ. 옳지 않다(×). 채권양수인이 곧 '양도되는 채권의 채무자'인 경우에는 채권양도로 채권과 채무가 동일 주체에 귀속하여 혼동에 의하여 채권이 소멸하므로(「민법 제507조」), 그 후 양도인의 채권자가 신청한 가압류결정이 제3채무자(양수인)에게 송달되더라도 이는 존재하지 아니하는 채권에 대한 것으로서 무효이고, 가압류채권자는 「민법 제450조」 제2항의 제3자에 해당하지 않는다(대법원 2022. 1. 13. 선고 2019다272855 판결). 따라서 확정일자 있는 통지·승낙이 없었더라도 가압류결정이 '유효하다'는 ㄴ은 옳지 않다.

ㄷ. 옳다(○). 채권양수인이 소송계속 중의 승계인이라고 주장하며 참가신청을 한 경우, 채권양도에 의한 채권자 지위의 승계는 대항요건을 갖추어야 채무자·제3자에게 주장할 수 있으므로(「민법 제450조」), 그 지위 승계가 소송계속 중에 이루어진 것인지 여부는 채권양도의 대항요건이 갖추어진 때를 기준으로 판단한다. 대항요건 구비 시점이 소송계속 중이면 적법한 승계참가가 되므로 ㄷ은 옳다.

ㄹ. 옳다(○). 원고가 채권자대위권에 기해 금전지급청구를 하다가 당해 피대위채권 자체를 양수하여 양수금청구로 소를 교환적으로 변경한 경우, 채권자대위소송의 소송물과 양수금청구의 소송물이 동일한 채권으로서 같고 시효중단의 효력은 특정승계인에게도 미치며 원고를 권리 위에 잠자는 자로 볼 수 없으므로, 당초의 채권자대위소송으로 인한 시효중단의 효력은 소멸하지 않는다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2010다17284 판결). 따라서 ㄹ은 옳다.

이상에서 옳은 것은 ㄱ·ㄷ·ㄹ이므로 정답은 5이다.

정답 2 근거. 이 문제는 고유필수적 공동소송의 의의와 개별 유형의 구별을 묻는다. 고유필수적 공동소송이란 소송의 공동이 법률상 강제되고 또 공동소송인 모두에게 합일확정의 필요가 있어 권리·의무자 전원이 함께 당사자가 되어야 비로소 당사자적격을 가지는 공동소송을 말하며, 본안판결을 할 때에는 공동소송인 전원에 대한 하나의 종국판결을 선고하여야 한다(「민사소송법 제67조」, 대법원 2007. 8. 24. 선고 2006다40980 판결). 관리처분권이 권리자 전원에게 합일적으로 귀속되는지 여부가 그 핵심 판단기준이다.

ㄱ. 고유필수적 공동소송에 해당한다(○). 합유물의 처분·변경은 합유자 전원의 동의를 요하고 합유자는 전원의 동의 없이 합유물에 관한 권리를 처분하지 못하므로(「민법 제272조·제273조」), 합유로 소유권이전등기가 된 부동산에 관하여 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소는 합유물 전체에 관한 처분에 해당하여 합유자 전원을 상대로 하여야 하는 고유필수적 공동소송이다. 甲·乙·丙을 모두 피고로 하여야 하므로 ㄱ은 이에 해당한다.

ㄴ. 고유필수적 공동소송에 해당한다(○). 토지의 경계는 토지 소유권의 범위와 한계를 정하는 사항으로서 인접 토지 소유자 전원 사이에서 합일적으로 확정될 필요가 있으므로, 인접하는 토지의 한편 또는 양편이 여러 사람의 공유에 속하는 경우 그 경계의 확정을 구하는 소송은 관련된 공유자 전원이 공동으로 제소하거나 공동으로 제소되어야 하는 고유필수적 공동소송이다(대법원 2001. 6. 26. 선고 2000다24207 판결). 공유자 甲·乙·丙 전원이 원고가 되어 丁을 상대로 경계확정을 구하므로 ㄴ은 이에 해당한다.

ㄷ. 고유필수적 공동소송에 해당하지 않는다(×). 동업자들이 동업자금을 공동명의로 예금한 경우라면 채권의 준합유관계로서 예금반환청구가 필수적 공동소송에 해당하지만, 동업 이외의 특정 목적을 위하여 각자 분담 출연한 돈을 공동명의로 예치하여 목적 달성 전에는 혼자서 인출할 수 없도록 방지·감시하려는 목적으로 개설한 공동명의 예금은 그 관리처분권까지 예금채권자 모두에게 공동으로 귀속된다고 볼 수 없으므로, 이러한 경우의 예금반환청구는 필수적 공동소송에 해당하지 않는다(대법원 1994. 4. 26. 선고 93다31825 판결). 따라서 ㄷ은 이에 해당하지 않는다.

ㄹ. 고유필수적 공동소송에 해당한다(○). 공동상속인 중 일부가 다른 공동상속인을 상대로 어떤 재산이 상속재산임의 확인을 구하는 소는 상속재산이 공동상속인 전원의 공유에 속한다는 점을 합일적으로 확정할 필요가 있으므로 상속인 전원이 당사자가 되어야 하는 고유필수적 공동소송이다(대법원 2007. 8. 24. 선고 2006다40980 판결). 甲·乙만이 원고가 되어 丙을 상대로 상속재산 확인을 구하는 형태이더라도 전원이 당사자가 되어야 하는 점에서 그 유형은 고유필수적 공동소송에 해당하므로 ㄹ은 이에 해당한다.

ㅁ. 고유필수적 공동소송에 해당하지 않는다(×). 공유물의 철거의무는 그 성질상 불가분채무로서 각 공유자가 각자 전부의무를 부담하므로, 공유물의 철거를 구하는 소는 공유자 전원을 반드시 피고로 삼아야 하는 것이 아니라 각 공유자에 대한 청구가 별개로 성립하는 통상공동소송에 불과하다(「민사소송법 제67조」 참조). 따라서 甲·乙·丙을 피고로 공유물 철거를 구하더라도 합일확정의 강제가 없으므로 ㅁ은 이에 해당하지 않는다.

이상과 같이 고유필수적 공동소송은 ㄱ·ㄴ·ㄹ이므로 정답은 2이다.

정답 5 근거. A회사 주주총회에서 이사 丁을 선임한 결의에 대하여 주주 甲·乙이 회사를 상대로 주주총회결의 무효확인의 소를 제기한 사안에서, 편면적 대세효 있는 회사관계소송의 공동소송 형태(유사필수적 공동소송)와 그에 따른 합일확정의 법리, 청구인낙·화해의 허용 여부, 항소제기의 효력 및 회사를 대표할 자를 묻는 문제로서, 옳은 것은 ㄴ·ㄷ·ㄹ이므로 정답은 5이다.

ㄱ. 옳지 않다(×). 주주총회결의의 부존재·무효를 확인하거나 결의를 취소하는 판결이 확정되면 「상법 제380조」·「상법 제190조」 본문에 의하여 당사자 이외의 제3자에게도 그 효력이 미쳐 제3자도 이를 다툴 수 없게 되는데, 이처럼 대세적 효력이 인정되는 사항은 회사가 임의로 처분할 수 있는 성질의 것이 아니다. 따라서 주주총회결의의 하자를 다투는 소에서 회사가 하는 청구의 인낙이나 결의의 부존재·무효를 확인하는 내용의 화해·조정은 허용되지 아니하고, 설령 이러한 내용의 청구인낙 또는 화해·조정이 이루어졌다 하더라도 그 인낙조서나 화해·조정조서는 확정판결과 같은 효력이 생기지 아니하여 효력이 없다(대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다28047 판결). 그럼에도 인낙조서의 효력이 대세적 효력과 법적 안정성의 요청으로 제3자에게 미친다고 한 ㄱ은 옳지 않다.

ㄴ. 옳다(○). 여러 사람이 공동으로 제기한 주주총회결의 무효확인의 소는 편면적 대세효가 있어 소송법상 합일확정이 필요하나 각자 단독으로도 소를 제기할 수 있으므로 유사필수적 공동소송에 해당한다(대법원 2021. 7. 22. 선고 2020다284977 전원합의체 판결). 주주 丙이 제1심 소송계속 중 적법하게 공동소송참가(「민사소송법 제83조」)하면 甲·乙·丙은 필수적 공동소송인으로 「민사소송법 제67조」가 적용되어 합일확정이 요구된다. 따라서 항소기간은 각 공동소송인에게 판결정본이 송달된 때부터 개별적으로 진행하나, 공동소송인 전원에 대하여 항소기간이 만료되기 전에는 판결이 확정되지 아니한다. 이러한 법리에 부합하는 ㄴ은 옳다.

ㄷ. 옳다(○). 유사필수적 공동소송에는 「민사소송법 제67조」가 적용되어 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위는 모두의 이익을 위하여 효력이 있으므로, 원고들이 패소한 제1심 판결에 대하여 甲만이 항소하더라도 그 항소의 효력은 乙에게도 미친다. 그 결과 甲·乙 모두에 대한 관계에서 판결의 확정이 차단되고 소송 전체가 항소심으로 이심되며 항소심의 심판범위가 된다(대법원 2021. 7. 22. 선고 2020다284977 전원합의체 판결). 이러한 법리를 옮긴 ㄷ은 옳다.

ㄹ. 옳다(○). 회사의 이사선임결의가 무효 또는 부존재임을 주장하여 그 결의의 무효 또는 부존재확인을 구하는 소송에서 회사를 대표할 자는 현재 대표이사로 등기되어 그 직무를 행하는 자이고, 그 대표이사가 무효 또는 부존재확인청구의 대상이 된 결의에 의하여 선임된 이사라고 할지라도 그 소송에서 회사를 대표할 수 있는 자임에는 변함이 없다(대법원 1983. 3. 22. 선고 82다카1810 전원합의체 판결). 「상법 제380조」·「상법 제190조」에 의하여 무효확인판결이 확정되더라도 그 결의에 의하여 선임된 이사가 판결확정 전에 회사 대표자로서 행한 소송행위에는 영향이 미치지 아니하는 것과도 부합한다. 이러한 법리에 비추어 ㄹ은 옳다.

정답 4 근거. 재판상 화해(제소전 화해 포함)와 조정의 효력, 즉 화해·조정조서의 확정판결과 같은 효력(기판력)과 그 한계, 실효조항에 따른 효력 소멸, 권한 밖 조정조항의 당연무효, 그리고 공유물분할조정에서 현물분할 협의가 성립한 경우 물권변동의 효력발생시기를 묻는 문제로서, 옳지 않은 것은 ④이므로 정답은 4이다.

① 옳다(○). 제소전 화해조서는 확정판결과 같은 효력이 있어 당사자 사이에 기판력이 생기므로(「민사소송법 제220조」), 확정판결의 당연무효 사유와 같은 사유가 없는 한 그 내용이 강행법규에 위반된다 하더라도 준재심절차(「민사소송법 제461조」)에 의하여 취소되지 아니하는 한 그 화해를 무효라고 할 수 없다(대법원 1992. 10. 27. 선고 92다19033 판결). 따라서 강행법규 위반만으로 화해조서가 당연무효로 되는 것은 아니라고 한 ①은 옳다.

② 옳다(○). 재판상 화해의 내용은 당사자의 사법상 의사표시를 이루므로, 화해조서에 일정한 조건이 성취되면 화해의 효력이 소멸한다는 취지의 실효조항(해제조건)을 둘 수 있고, 「민법 제147조 제2항」에 따라 그 해제조건이 성취되면 그때부터 화해의 효력은 소멸한다. 사안과 같이 '실제 소유자의 이의제기가 있을 경우 무효로 한다'는 실효조항을 둔 경우 그 조건이 성취되면 화해의 효력이 소멸하므로, 이를 옳다고 본 ②는 옳다.

③ 옳다(○). 조정은 당사자 사이의 분쟁에 관한 처분 가능한 권리관계를 대상으로 하는 것이어서 법원의 권한에 속하는 재판의 취소를 그 내용으로 삼을 수 없다. 따라서 '재심대상판결 및 제1심 판결을 각 취소한다'는 취지의 조정조항은 당사자가 처분할 수 있는 사항을 넘어 확정판결의 취소라는 법원의 권한에 속하는 사항을 대상으로 한 것으로서 그 효력을 인정할 수 없어 당연무효이다(「민사소송법 제461조」 준재심 참조). 이를 당연무효라고 한 ③은 옳다.

④ 옳지 않다(×). 부동산에 관한 물권의 득실변경은 법률행위로 인한 경우 등기를 하여야 효력이 생긴다(「민법 제186조」). 수소법원의 공유물분할조정절차에서 공유자 사이에 공유토지에 관한 현물분할의 협의가 성립하여 그 합의사항을 조서에 기재함으로써 조정이 성립하였다고 하더라도, 그것만으로 곧바로 공유관계가 소멸하고 각 공유자에게 새로운 법률관계(단독소유)가 창설되는 것은 아니고, 공유자가 다른 공유자의 공유지분을 이전받아 등기를 마침으로써 비로소 그 부분에 대한 소유권을 취득한다(대법원 2013. 11. 21. 선고 2011두1917 전원합의체 판결). 즉 조정 성립으로 분할 협의의 효력은 생기나 물권변동(분할의 실현)은 등기를 마쳐야 발생하므로, 조서 기재 즉시 공유관계가 소멸하고 새로운 법률관계가 창설된다고 본 ④는 옳지 않다.

⑤ 옳다(○). 화해권고결정이 확정되면 재판상 화해와 같은 효력이 있어(「민사소송법 제231조」) 확정판결과 같은 기판력이 생긴다(「민사소송법 제220조」). 따라서 소송에서 다투어지는 법률관계의 존부에 관하여 동일한 당사자 사이의 전소에서 확정된 화해권고결정이 있었던 경우, 후소 법원은 그에 반하는 판단을 할 수 없고 당사자의 이에 반하는 주장도 기판력에 저촉되어 인정되지 아니한다. 이를 옳다고 본 ⑤는 옳다.

정답 1 근거. 「민사소송법」상 보조참가 및 공동소송적 보조참가의 법리(참가허가결정의 요건, 피참가인의 소취하·재심취하·상소취하·상소포기의 효력, 참가인의 상고이유 주장 시기, 가압류채권자의 참가형태)를 묻는 문제로서, 보조참가 허가 여부의 결정은 당사자가 이의를 신청한 때에만 하는 것이지 이의신청 유무를 불문하고 하는 것이 아니므로 옳지 않은 것은 ①이므로 정답은 1이다.

① 옳지 않다(×). 「민사소송법 제73조 제1항」은 당사자가 참가에 대하여 이의를 신청한 때에는 법원은 참가를 허가할 것인지 아닌지를 결정하여야 한다고 규정한다. 즉 보조참가 허가 여부에 관한 결정은 당사자의 이의신청이 있는 경우에 한하여 하는 것이고, 이의신청이 없으면 법원이 별도로 허가 여부를 결정할 필요가 없으며, 당사자가 이의를 신청하지 아니한 채 변론하거나 변론준비기일에서 진술하면 이의신청권을 상실한다(「민사소송법 제74조」). 그럼에도 당사자의 이의신청 유무를 불문하고 법원이 허가 여부를 결정하여야 한다고 한 ①은 옳지 않다.

② 옳다(○). 통상의 소에서는 소취하에 상대방의 동의만 있으면 되고 보조참가인의 동의는 요건이 아니므로 피참가인이 공동소송적 보조참가인의 동의 없이 한 소취하도 유효하다. 그러나 공동소송적 보조참가인이 참가한 재심의 소에서는 재심의 소 취하가 확정된 종국판결에 대한 불복의 기회를 영구히 상실시키는 것으로서 참가인에게 불이익한 행위이므로, 피참가인이 공동소송적 보조참가인의 동의 없이 재심의 소를 취하하더라도 그 효력이 없다(대법원 2017. 10. 12. 선고 2015두36836 판결, 대법원 2015. 10. 29. 선고 2014다13044 판결). 이러한 법리에 부합하는 ②는 옳다.

③ 옳다(○). 공동소송적 보조참가에는 「민사소송법 제78조」에 의하여 필수적 공동소송에 관한 「민사소송법 제67조」가 준용되므로, 피참가인의 소송행위는 모두의 이익을 위하여서만 효력을 가지고 공동소송적 보조참가인에게 불이익이 되는 것은 효력이 없다. 따라서 참가인이 상소를 제기한 경우에 피참가인은 그 상소를 취하하거나 상소를 포기할 수 없다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2014다13044 판결). 이러한 법리를 옮긴 ③은 옳다.

④ 옳다(○). 상고이유서는 상고인이 상고기록 접수 통지를 받은 날부터 20일 이내에 제출하여야 하고, 상고하지 아니한 공동소송적 보조참가인이라도 이 기간의 적용을 받는다. 따라서 상고하지 않은 참가인이 피참가인의 상고이유서 제출기간 경과 후에 서면을 제출하여 피참가인이 적법하게 제출한 상고이유서에서 주장하지 아니한 내용을 새로 주장하였다면, 이는 적법한 기간 내에 제출된 상고이유의 주장이라고 할 수 없다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2014다13044 판결). 이에 부합하는 ④는 옳다.

⑤ 옳다(○). 공동소송적 보조참가는 재판의 효력(기판력·형성력 등)이 참가인에게 미치는 경우에 허용된다(「민사소송법 제78조」). 제3자가 피고로부터 토지를 매수한 후 등기를 마치지 않은 상태에서 피고 소유 명의 부동산을 가압류한 원고가 피고를 상대로 제기한 대여금청구소송의 판결 효력은 위 제3자에게 미치지 아니하므로, 그 제3자는 통상의 보조참가(「민사소송법 제71조」)를 할 수 있을 뿐 공동소송적 보조참가를 하는 것은 허용되지 않는다. 이러한 법리에 부합하는 ⑤는 옳다.

정답 2 근거. 선정당사자제도(「민사소송법 제53조」)에 관하여 선정의 효력이 미치는 범위, 자격의 흠을 간과한 확정판결과 재심사유의 관계, 선정당사자의 수권 범위와 소송행위 권한, 공동의 이해관계 소멸 시 자격 상실, 일부 선정당사자의 사망·자격상실 시 나머지의 소송수행을 묻는 문제로서, 옳지 않은 것은 ②이므로 정답은 2이다.

① 옳다(○). 공동의 이해관계 있는 다수자가 당사자를 선정한 경우 선정된 당사자는 그 소송의 종결에 이르기까지 총원을 위하여 소송을 수행할 수 있고, 선정행위 시 심급의 제한에 관한 약정 등이 없는 한 선정의 효력은 소송이 종료에 이르기까지 계속된다. 당사자선정서에 "제1심의 소송절차에 관하여"라는 기재가 있더라도 상소심에서 새로운 선정서가 제출되는 등 특별한 사정이 없는 한 그 기재는 사건을 특정하기 위한 것에 불과하여 선정의 효력이 제1심에 한정되지 아니한다(대법원 2003. 11. 14. 선고 2003다34038 판결). 심급 제한 약정이 없는 한 소송 종료까지 효력이 계속된다는 ①은 옳다.

② 옳지 않다(×). 다수자 사이에 공동소송인이 될 관계에 있더라도 주요한 공격방어방법을 공통으로 하지 아니하여 공동의 이해관계가 없는 자를 선정당사자로 선정한 것은 부적법하다. 그러나 선정자가 스스로 당해 소송의 공동소송인 중 1인인 선정당사자에게 소송수행권을 수여하는 선정행위를 하였다면 선정자로서는 실질적인 소송행위를 할 기회 또는 적법하게 소송에 관여할 기회를 박탈당한 것이 아니므로, 비록 그 선정당사자와 사이에 공동의 이해관계가 없었다 하더라도 그러한 자격의 흠을 간과한 채 판결이 확정되었다는 사정은 「민사소송법 제451조 제1항 제3호」가 정하는 재심사유(대리권 흠결 등)에 해당하지 아니한다(대법원 2007. 7. 12. 선고 2005다10470 판결). 자격의 흠이 곧 재심사유에 해당한다고 본 ②는 위 법리에 반하여 옳지 않다.

③ 옳다(○). 선정당사자는 선정자들로부터 소송수행을 위한 포괄적인 수권을 받은 당사자로서, 특별한 약정이 없는 한 선정자들 모두를 위하여 일체의 소송행위는 물론 소송수행에 필요한 사법상의 행위도 할 수 있고, 개개의 소송행위를 함에 있어 선정자의 개별적인 동의가 필요한 것은 아니다(대법원 2007. 7. 12. 선고 2005다10470 판결). 포괄적 수권에 기하여 일체의 소송행위를 할 수 있다는 ③은 옳다.

④ 옳다(○). 선정당사자는 공동의 이해관계 있는 다수자 중에서 선정되는 것이므로, 선정당사자 본인에 대한 부분의 소가 취하되거나 그 부분 판결이 확정되는 등으로 공동의 이해관계가 소멸하면 선정당사자는 선정당사자로서의 자격을 당연히 상실한다. 따라서 본인 부분이 확정된 뒤 다른 선정자를 위하여 한 상소 등의 소송행위는 부적법하게 된다(대법원 2006. 9. 28. 선고 2006다28775 판결). 공동의 이해관계 소멸 시 자격을 당연 상실한다는 ④는 옳다.

⑤ 옳다(○). 「민사소송법 제54조」는 여러 당사자를 선정한 경우 그 가운데 죽거나 그 자격을 잃은 사람이 있는 경우에는 나머지 선정당사자가 모두를 위하여 소송행위를 한다고 규정한다. 일부 선정당사자에게 사망·자격상실 사유가 발생하더라도 소송이 중단되지 아니하고 나머지 선정당사자가 전원을 위하여 소송을 수행한다는 점에서, 조문 내용을 그대로 옮긴 ⑤는 옳다.

정답 4 근거. 주식회사 이사의 직무집행을 정지하고 직무대행자를 선임하는 가처분(「상법 제407조」·「상법 제408조」)의 법적 성질과 효력, 즉 가처분이 이사의 지위·자격에 미치는 영향, 제3자에 대한 대세적 효력, 직무대행자 선임 후 적법하게 선출된 후임자의 대표권 유무, 그리고 다툼 있는 결의로 선임된 이사가 사임 후 새 결의로 다시 선임된 경우 종전 결의 무효를 이유로 한 직무집행정지 가처분의 보전의 필요성을 묻는 문제로서, 옳은 것은 ㄱ·ㄴ·ㄹ이므로 정답은 4이다.

ㄱ. 옳다(○). 주식회사 이사를 피신청인으로 하여 그 직무집행을 정지하고 직무대행자를 선임하는 가처분은 「상법 제407조」가 정한 임시의 지위를 정하기 위한 가처분으로서, 그 본안소송에서 이사선임결의의 효력이 다투어지는 동안 잠정적으로 이사의 직무집행을 정지시키고 그 사이 회사의 업무수행 공백을 메우기 위하여 직무대행자로 하여금 직무를 대행하게 하는 데 그 취지가 있다. 따라서 위 가처분결정은 이사의 직무집행을 정지시키는 효력만 있을 뿐, 이사로서의 지위나 자격 자체를 박탈하거나 그를 이사직에서 해임하는 효력은 없다. 가처분에 의하여 직무집행이 정지되더라도 그는 여전히 이사의 지위에 있는 것이고, 다만 직무집행만 할 수 없을 뿐이다. 이러한 가처분의 본질에 부합하는 ㄱ은 옳다.

ㄴ. 옳다(○). 주식회사 이사의 직무집행을 정지하고 직무대행자를 선임하는 가처분은 그 성질상 당사자 사이에서만 효력이 있는 것이 아니라 제3자에 대한 관계에서도 효력이 미치는 대세적 효력을 가지므로, 그 가처분에 반하여 이루어진 행위는 제3자에 대한 관계에서도 무효이고, 제3자는 그 행위 당시 가처분의 존재를 알지 못하였다는 선의를 주장하여 그 행위의 유효를 주장할 수 없다(대법원 1991. 12. 24. 선고 91다4355 판결, 대법원 1992. 5. 12. 선고 92다5638 판결). 이는 가처분에 의하여 선임된 직무대행자의 권한이 법원의 취소결정이 있기까지 유효하게 존속하고, 그에 반하는 행위의 효력을 부정함으로써 가처분의 실효성을 확보하려는 데 그 근거가 있다. 이러한 법리에 부합하는 ㄴ은 옳다.

ㄷ. 옳지 않다(×). 주식회사 대표이사에 대한 직무집행정지 및 직무대행자선임을 결정한 가처분재판에 의하여 대표이사의 직무대행자가 선임된 경우, 그 가처분이 취소되지 아니하는 한 직무대행자의 권한은 유효하게 존속하므로, 가처분에 의하여 직무집행이 정지된 피대행자의 후임자가 적법하게 소집된 총회의 결의에 의하여 새로 선출되었다고 하더라도, 그 후임자는 가처분에 반하여 회사를 대표할 권한을 가지지 못하고 오직 직무대행자만이 회사를 대표할 수 있다(대법원 1992. 5. 12. 선고 92다5638 판결, 대법원 1983. 3. 22. 선고 82다카1810 전원합의체 판결). 가처분의 대세적 효력상 후임자의 선임결의가 적법하더라도 가처분이 존속하는 한 후임자는 대표권을 행사할 수 없으므로, 후임자가 적법하게 회사를 대표할 수 있다고 한 ㄷ은 옳지 않다.

ㄹ. 옳다(○). 주주총회결의의 효력에 관하여 다툼이 있는 주주총회에 의하여 선임된 이사가 그 이사직을 사임하고 다시 새로운 주주총회에서 이사로 선임된 경우에는, 그 이사는 새 결의에 기하여 적법하게 이사의 직무를 수행하는 것이므로, 먼저 있었던 주주총회결의가 무효라는 것을 이유로 하여서는 그 이사에 대한 직무집행정지 가처분을 구할 보전의 필요성이 없어 그러한 가처분신청은 허용될 수 없다(대법원 1995. 12. 12. 선고 95다31348 판결). 종전 결의의 효력은 더 이상 그 이사의 직무수행의 근거가 아니므로 이를 다투어 직무집행을 정지시킬 실익이 없기 때문이다. 이러한 법리에 비추어 ㄹ은 옳다.

정답 1 근거. 본 문제는 문서제출명령(「민사소송법 제344조」 이하)을 둘러싼 절차 — 불복방법(즉시항고), 제3자에 대한 제출명령 시 심문, 검증 목적물과 문서의 구별, 부제출의 효과, 문서제시명령(in camera) — 에 관한 정확한 이해를 묻는다. 핵심 쟁점은 ① 문서제출신청에 관한 결정에 대하여 즉시항고가 허용되는지 여부이다.

① 옳지 않다(×). 「민사소송법 제348조」는 "문서제출의 신청에 관한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다"고 명시적으로 규정한다. 즉 문서제출명령을 하거나 신청을 기각·각하하는 결정은 종국적 성격을 가지므로 독립한 불복방법으로서 즉시항고가 허용된다. 그럼에도 ①은 "즉시항고를 할 수 없다"고 하였으므로 조문에 정면으로 반하여 옳지 않다.

② 옳다(○). 제3자는 소송당사자가 아니어서 절차보장의 필요가 크므로, 「민사소송법 제347조 제3항」은 제3자에 대하여 문서의 제출을 명하는 경우 법원은 그 제3자 또는 그가 지정하는 자를 심문하여야 한다고 규정한다. 따라서 제3자에 대한 제출명령 시 심문을 거쳐야 한다는 ②는 옳다.

③ 옳다(○). 음성·영상자료에 해당하는 동영상 파일은 그 성질상 검증의 방법으로 증거조사를 하여야 하므로, 「민사소송법 제374조」의 검증 목적물 제출명령의 대상이 될 수 있을 뿐 문서가 아닌 동영상 파일이 「민사소송법 제344조」의 문서제출명령의 대상이 될 수는 없다(대법원 2010. 7. 14.자 2009마2105 결정). 동영상 파일을 문서제출명령에 포함시킨 것은 위법하다고 본 위 판례의 법리에 비추어 ③은 옳다.

④ 옳다(○). 「민사소송법 제349조」는 당사자가 적법한 문서제출명령에 따르지 아니한 때에는 법원이 그 문서의 기재에 대한 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있다고 규정한다. 이는 증명방해에 대한 자유심증주의적 제재로서, 당사자의 제출명령 불응 시 적용된다. 따라서 ④는 옳다.

⑤ 옳다(○). 「민사소송법 제347조 제4항」은 법원이 문서가 제출명령의 대상이 되는지를 판단하기 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 문서를 가지고 있는 사람에게 그 제시를 명할 수 있고, 이 경우 법원은 그 문서를 다른 사람이 보도록 하여서는 아니 된다고 규정한다(이른바 in camera 절차). 따라서 소지인에게 문서의 제시를 명할 수 있다는 ⑤는 옳다.

결국 조문에 반하여 옳지 않은 것은 ①이므로 정답은 1이다.