제13회 변호사시험 민사법 사례형 금답안

변호사시험 답안 모음

답안 개요

제13회 변호사시험 민사법 사례형 제1문(150점).
제1문의1(20점)은 소제기 전 원고 사망 시 소송대리인에 의한 소제기의 적법성과 상소 특별수권이 있을 때 수계하지 않은 상속인에 대한 판결의 확정, 제1문의2(20점)는 임차인의 대위소송에서 진술간주 답변서·원용에 의한 재판상 자백과 그 취소, 제1문의3(45점)은 원고 단독 항소와 불이익변경금지, 항소취하·부대항소의 종속성, 상계항변 인용판결과 불이익변경금지를 묻는다.
제1문의4(30점)는 이행보조자·복이행보조자 책임과 민법 제669조의 적용범위 및 항소심 선택적 병합의 주문, 제1문의5(20점)는 명의대여자의 사용자책임 부정 논거(피해자 중과실)와 화해권고결정 종료 시 소송고지의 참가적 효력, 제1문의6(15점)은 점유회수 본소와 소유권에 기한 예비적 반소의 관계를 다룬다.
제13회 민사법 사례형 제2문(100점).

제2문의1

제2문의1은 ① 무권리자 처분 후 제3자의 등기부취득시효 완성 시 원소유자의 매매대금 부당이득반환청구(15점), ② 서면 사인증여의 해제·철회(10점), ③ 성폭력 피해로 인한 출산 경력 불고지가 사기에 의한 혼인취소사유인지(10점)를 묻는다.
제2문의2는 ① '임차권' 양도금지약정과 담보목적 보증금반환채권 양도 후 피담보채무 일부 변제의 항변(15점), ② 임대차 존속 중 보증금반환채권을 수동채권으로 한 상계의 효력·상계적상 시점·양수인에 대한 대항(20점)을,

제2문의3

제2문의3은 매립 폐기물에 대한 방해배제청구, 하자담보책임(제척기간·소멸시효), 불법행위책임(소멸시효 기산점)의 인용가능성(30점)을 다룬다.
제3문(상법, 100점)은 아파트 건설회사 甲을 둘러싼 상행위·회사·어음 문제와 乙회사의 소수주주 축출형 주식병합을 묻는다.
설문 1(15점)은 일방적 상행위와 상사법정이율의 적용범위(채무불이행 손해와 불법행위 손해의 구별), 설문 2(30점)는 소수주주의 회계장부 열람·등사청구의 요건·부당성 판단과 소송 중 지분 미달의 효과, 설문 3(10점)은 사기에 의한 어음발행 취소와 인적항변의 절단, 설문 4(15점)는 실권주의 제3자 처분과 이사 자기거래 승인, 설문 5(30점)는 주식병합에 대한 자본금감소 무효의 소의 선택·원고적격·제소기간과 무효원인(소집통지 누락, 차등병합의 주주평등 위반, 축출 목적의 탈법성)을 다룬다.

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2024년도 시행 제13회 변호사시험

민사법

〈제1문의 1〉

甲은 乙에게 그랜드피아노 10대를 판매하였으나 乙로부터 대금을 지급받지 못하였다. 甲은 乙을 상대로 1억 원의 대금청구의 소를 제기하기 위하여 2022. 2. 10. A변호사를 선임하였고¹, 소송위임장에 상소제기에 관한 특별수권을 부여하는 내용이 명시되었다⁴.

甲은 2022. 2. 18. 사망하였으나 그 이전에 이미 소송위임장과 소송관련 문서가 완성되어 있었기 때문에 A변호사는 甲의 사망 사실을 알지 못한 채 2022. 2. 25. 乙을 상대로 1억 원의 대금청구의 소를 제기하였다¹.

제1심 계속 중 甲의 상속인 丙과 丁은 각자 소송수계신청서를 제출하였다². 제1심법원은 심리를 마친 후 상속인 丙과 丁을 원고(소송수계인)로 표시하여 원고 전부패소 판결을 선고하였고³, 판결정본은 A변호사와 乙에게 각 송달되었다. A변호사, 丙, 丁은 제1심판결에 대하여 항소를 제기하지 않았다⁴.

甲의 상속인으로는 丙과 丁 이외에 戊가 있었는데, 戊는 해외에 장기거주하는 관계로 위 소송계속 사실을 알지 못하였으므로, 수계신청이나 항소제기를 한 바는 없었다^2·3.

< 문제 〉

(1) A변호사가 甲의 사망 이후에 소를 제기한 것이 적법한지¹와, (2) A변호사에게 판결정본이 송달되어 2주가 경과한 시점에서 戊에 대한 판결이 확정되는지⁴에 대하여 각 판단하고 근거를 서술하시오. (20점)

〈제1문의 2〉

甲은 乙과의 사이에서 乙 소유의 X토지를 건물 신축의 목적으로 임차하기로 합의하였다⁵. 그런데 甲이 X토지에 가서 보니, X토지에 인접한 Y토지에서 식당을 운영하는 丙이 X토지를 주차장으로 사용하면서 X토지 위에 주차관리실 용도의 가건물(6㎡ 규모)을 건축하여 사용하고 있는 사실을 알게 되었다.

이에 甲은 가건물의 소유자인 丙이 X토지를 불법점유하고 있다고 주장하면서, 자신의 임차권을 보전하기 위하여 乙을 대위하여 丙을 상대로 소유권에 기한 방해배제청구권을 행사하여 위 가건물의 철거 및 X토지의 인도를 구하는 소를 제기하였다⁵.

甲은 소장에서 甲의 대위권행사의 요건사실, 乙이 X토지를 소유하고 있는 사실, 丙이 X토지 위에 가건물을 소유하고 있는 사실을 주장하면서 丙이 X토지를 정당한 권원 없이 불법점유하고 있다고 주장하였고, 丙은 “乙과 X토지에 관한 임대차계약을 체결한 후 가건물을 건축하였는데, 乙이 계약 갱신을 원하지 않아 계약 종료 무렵 갱신 합의가 이루어진 바는 없다.”라는 내용의 답변서를 제출하였다⁷.

제1회 변론기일에 甲은 출석하였으나 丙은 적법하게 기일통지를 받고도 불출석하였으며 변론은 그대로 진행되었고, 甲은 丙의 위 답변서의 주장을 원용하였다⁷. 제2회 변론기일에 甲과 丙이 모두 출석하였고, 丙은 “답변서에서의 주장은 착오이며, X토지에 관한 임대차계약 종료 무렵 乙과 丙 사이에 계약 갱신에 관한 합의가 있었다.”라고 주장하였으나, 甲은 丙의 위 주장에 대하여 적극 다투었다⁸.

< 문제 〉

법원이 甲의 대위권행사의 요건사실, 乙이 X토지를 소유하고 있는 사실, 丙이 X토지 위에 가건물을 소유하고 있는 사실을 각 인정하나⁶, 乙과 丙 사이에 임대차계약 갱신에 관한 합의가 있었다는 점과 丙의 답변서의 주장이 착오에 기한 것이라는 점에 관한 심증을 형성하지 못한 경우, 법원은 甲의 청구에 대하여 어떻게 판단하여야 하는가^6·8? (가건물에 관한 丙의 매수청구권 행사 문제는 고려하지 말 것) (20점)

〈제1문의 3〉

< 기초적 사실관계 >

甲이 乙에게 2022. 3. 5. 1억 원을 이자 없이 변제기는 1년 후로 정하여 대여하였다고 주장하면서 대여원금 1억 원의 지급을 구하는 소를 제기하였다. 乙은 청구원인사실을 부인하고, 예비적으로 1억 원 전부를 변제하였다고 항변하였다. 甲은 자신이 변제받은 사실이 전혀 없다고 부인하였다.

[※ 이하의 추가적 사실관계들은 각각 독립적인 별개의 사실관계이고, 질문도 별개임]

< 추가적 사실관계 1 >

제1심법원은 甲이 乙에게 1억 원을 대여한 사실이 인정되고, 乙이 5천만 원만을 변제하였다고 인정하여 乙은 甲에게 5천만 원을 지급하라고 판결하였다(일부인용)^9·10.

< 문제 〉

1. (1)

甲만이 자신의 청구를 전부 인용하여 달라고 항소하였다. 항소심법원은 심리한 결과 甲이 乙에게 1억 원을 대여한 사실이 인정되고, 乙이 甲에게 1억 원 전부를 변제한 사실이 인정된다고 판단하게 되었다. 항소심법원은 어떻게 판결하여야 하는가^9·10? (10점)

1. (2)

甲은 항소심 제1회 변론기일에서 위 대여원금에 대한 변제기 이후의 지연손해금청구를 추가하였다^11·12·13. 甲과 乙은 각자 항소심법원의 태도 등을 고려할 때 차라리 제1심판결을 확정시키고 현재 진행되고 있는 모든 사건을 종료시키는 것이 좋겠다고 생각하게 되었다^11·12·13. ① 甲만 항소한 경우에 甲이 취할 방법을^11·12, ② 乙만 항소한 경우에 乙이 취할 방법을 각 제시하시오¹³. (15점)

< 추가적 사실관계 2 >

제1심에서 乙은 예비적 변제항변도 이유 없다면 자신의 甲에 대한 1억 원의 반대채권으로 상계한다고 주장하였다^15·16. 甲은 乙의 반대채권을 부인하였다.

< 문제 〉

2. 다음 각 경우에 항소심법원은 어떻게 판결하여야 하는가^15·17? (20점)

(1) 제1심법원은 甲이 乙에게 1억 원을 대여하였으나, 乙이 이를 모두 변제하였다고 인정하여 甲의 청구를 기각하였다¹⁴. 이에 甲만이 항소하였다. 항소심법원은 甲이 乙에게 대여한 사실이 인정되지 않는다고 판단하고 있다^14·15.

(2) 제1심법원은 甲이 乙에게 1억 원을 대여하였고, 乙의 변제항변은 이유 없으나 상계항변이 이유 있다고 판단하여 甲의 청구를 기각하였다^16·17. 이에 甲만이 항소하였다. 항소심 법원은 甲이 乙에게 1억 원을 대여하였으나, 乙이 이를 모두 변제하였다고 판단하고 있다¹⁷.

〈제1문의 4〉

< 기초적 사실관계 >

甲은 乙로부터 전기자동차 50대를 공급받기로 하는 도급계약을 체결하였다. 乙은 위 자동차 제작을 위해 丙으로부터 전자브레이크 및 모터를 납품받기로 하는 계약을 체결하였다¹⁸. 甲은 乙로부터 전기자동차 30대를 인도받았는데, 위 자동차 중 15대의 자동차에서 고주파 소음이 발생하였다. 甲과 乙은 공동으로 하자 원인을 규명하기 위해 A회사에 조사를 의뢰하였고 ‘丙으로부터 제공받은 전자브레이크 내부의 금속 부품이 파열되었기 때문’이라는 보고서가 제출되었다. 위 전자브레이크는 丙의 하도급 업체인 丁이 제조한 것이었다¹⁹.

甲은 위 고주파 소음의 원인을 찾기 위한 비용 및 수리 비용으로 13억 원을 지출하였다면서 乙을 상대로 채무의 불완전이행을 원인으로 한 손해배상으로 총 13억 원의 지급을 구하는 소(이하 ‘이 사건 소송’이라 한다)를 제기하였다^20·22.

이 사건 소송에서 丁의 과실로 전자브레이크 내부의 금속 부품이 파열되었고, 乙은 丙이 丁으로부터 전자브레이크를 제공받는다는 점을 인지한 상태에서 丙과 계약을 체결한 사실이 인정되었다^19·21. 또한 전자브레이크에 발생한 하자는 甲이 乙에게 지시(설계)한 내용에 기인한 것일 가능성이 매우 높다는 보고서가 추가로 제출되었다²¹.

< 문제 >

1. 이 사건 소송에서 乙은 ① 丙과 丁이 乙의 지시 또는 감독 아래 업무를 수행하였다거나, 乙에 대하여 종속적인 지위에 있지 아니하므로, 전자브레이크 제작 과정에 丙 또는 丁의 고의·과실이 있다고 하더라도 乙은 이에 대한 책임이 없고¹⁸, ② 전자브레이크에 발생한 하자는 도급인인 甲의 지시에 기인하여 발생한 것이므로 ｢민법｣ 제669조에 따라 손해배상책임을 부담하지 않는다고 주장하였다²⁰. 乙의 위 각 주장의 당부를 판단하고 근거를 서술하시오. (20점)

< 추가적 사실관계 >

이 사건 소송에서 제1심법원은 甲의 청구를 인용하되, 乙의 책임을 60%로 제한하는 판결을 선고하였고, 제1심판결에 대하여 乙만이 항소하였다²³. 甲은 항소심 심리 도중 ｢민법｣ 제667조 제2항에 근거하여 하자보수에 갈음하는 손해배상청구를 위 채무불이행을 원인으로 한 손해배상청구에 선택적으로 병합하는 내용으로 청구를 변경하였다²².

항소심법원은 甲이 선택적으로 병합한 하자보수에 갈음하는 손해배상청구를 임의로 선택하여 심리를 진행하였고, 심리 결과 위 청구가 이유 있고 그 결론이 제1심판결의 주문과 동일하다고 판단하여 乙의 항소를 기각하였다²³.

< 문제 >

2. 항소심법원의 판결이 타당한지 판단하고 근거를 서술하시오²³. (10점)

〈제1문의 5〉

< 기초적 사실관계 >

甲은 골프장 회원권 분양 및 골프장 운영을 영업으로 하고 있고, 乙에게 골프장 회원권 분양과 관련하여 甲의 상호를 사용하여 영업을 하도록 허락하였다. 乙은 甲이 보유하는 골프장 회원권을 시세보다 저렴하게 구입하여 주겠다고 홍보하여 2018. 5. 8. 丙과 사이에 회원권에 관한 매매계약을 체결하고 같은 날 매매대금으로 2억 원 전액을 지급받았다. 그러나 시간이 지나도 골프장 회원권에 대한 명의개서 절차가 이루어지지 않자 丙은 甲이 운영하는 골프장을 찾아가 항의하였다.

[※ 이하의 추가적 사실관계들은 각각 독립적인 별개의 사실관계이고, 질문도 별개임]

< 문제 >

1. 다음과 같은 사실 또는 사정을 고려할 때 甲의 변호사의 입장에서 甲의 민법상 사용자책임을 부정할 수 있는 논거를 제시하시오²⁴. (10점)

< 다 음 >

丙이 乙을 사기 혐의로 수사기관에 고소하여 乙에 대한 수사가 진행된 결과, 아래와 같은 사실이 밝혀졌다.

① 甲과 乙 사이에는 직접적인 고용관계는 존재하지 아니하고, 乙은 甲으로부터 수수료를 받고 회원권을 중개·알선하였다²⁴.

② 甲은 乙 등 甲의 상호를 사용하여 회원권 판매업을 영위하는 사람들을 대상으로 직무 교육을 실시하는 대신 甲이 운영하는 골프장을 홍보하는 팸플릿과 회원권 매매시 주의사항이 기재된 안내문을 매년 제공하였다²⁴.

③ 丙은 위 골프장 회원권 외에도 다수의 골프장 회원권을 보유하면서, 여러 차례 회원권 매매계약을 체결한 경험이 있다²⁵.

④ 보통의 회원권 매매계약서에는 회원권의 종류가 특정되어 있고 위약금 약정이 존재하지 않으나, 乙이 丙에게 교부한 매매계약서에는 회원권 종류가 특정되어 있지 않고 이례적으로 고율의 위약금 약정이 존재하였다. 또 丙이 매매대금으로 지급한 2억 원은 당시 시세보다 40% 가량 저렴한 가격이었으며, 丙은 회원권에 대한 명의개서 전에 매매대금 전액을 乙의 개인계좌로 지급하였고 甲에게 회원권 매매에 관한 사항을 확인한 적은 없었다²⁵.

⑤ 乙은 수사과정에서 비자금 조성을 위해 저렴하게 회원권을 판매하였고, 그러한 사정을 丙에게 고지하였다고 진술하였다²⁵.

丙은 위 수사가 진행되는 도중 甲을 찾아가 乙의 행위에 대하여 甲이 민법상 사용자책임을 부담하여야 한다고 주장하면서 손해를 배상하지 않을 경우 甲을 상대로 손해배상을 구하는 소를 제기할 예정이라고 하였다.

< 추가적 사실관계 >

丙은 2019. 4. 6. 甲을 상대로 사용자책임을 근거로 한 2억 원의 손해배상을 구하는 소(이하 ‘이 사건 소송’이라 한다)를 제기하였다²⁶. 이 사건 소송 진행 도중 丙은 과실상계 비율을 고려하여 손해배상청구액을 1억 4천만 원(과실상계 30%)으로 감축하였고, 甲은 2019. 10. 15. 乙에게‘甲의 손해배상책임이 인정되어 손해를 배상하게 되는 경우 불법행위자인 乙에게 구상권을 행사할 수 있다’는 취지의 소송고지를 하였으나, 乙은 이 사건 소송에 참가하지 아니하였다²⁶.

그후 甲이 丙에게 1억 4천만 원을 지급한다는 내용의 화해권고결정이 2020. 2. 15. 확정되어 이 사건 소송이 종료되었고²⁷, 甲은 위 화해권고결정에 따라 丙에게 1억 4천만 원의 손해배상금을 지급한 다음 乙을 상대로 구상금청구의 소를 제기하였다.

위 구상금청구 소송에서 乙은‘丙에 대한 불법행위책임을 인정할 수 없어 甲이 손해배상금을 지급하였다 하더라도 구상금청구에 응할 수 없다’고 주장하였다²⁷.

< 문제 >

2. 乙이 위와 같은 주장을 할 수 있는지 판단하고 근거를 서술하시오²⁷. (10점)

〈제1문의 6〉

甲은 X토지의 소유자이고, 乙은 X토지에 인접하여 신축된 Y건물의 소유자로서 X토지를 Y건물의 주차장 및 진출입로로 사용해 왔다²⁸. 甲은 乙이 토지 사용료를 지급하지 않고 있다면서 X토지에 펜스를 설치하여 乙이 X토지를 Y건물의 주차장 및 진출입로로 사용·수익하지 못하게 하였다²⁸. 乙은 ｢민법｣ 제204조에 따라 점유물 반환으로 펜스의 철거 및 X토지의 인도를 구하는 본소를 제기하였고²⁸, 甲은 위 청구가 인용될 경우에 대비하여 ｢민법｣ 제213조에 따라 소유권에 기하여 X토지의 인도를 구하는 예비적 반소를 제기하였다³⁰.

한편 위 소송 과정에서 乙에게 X토지를 사용할 수 있는 권리에 대한 증명은 이루어지지 아니하였다³⁰.

< 문제 >

위 소송의 법원은 甲에게 X토지에 대한 소유권이 존재하므로 乙의 점유회수청구는 받아들일 수 없다는 이유로 乙의 본소청구를 기각하였고²⁹, X토지에 대한 乙의 방해 상태가 이제는 존재하지 않는다는 이유로 甲의 예비적 반소청구도 기각하였다³⁰. 법원이 乙의 본소청구 및 甲의 예비적 반소청구를 모두 기각한 것이 타당한지 판단하고 근거를 서술하시오²⁹. (15점)

〈제2문의 1〉

< 기초적 사실관계 >

甲은 1998. 1. 5. X토지에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다. 甲은 2012. 4. 20. 丁과 혼인하였다.

[※ 이하의 추가적 사실관계 1, 2, 3은 각각 독립적인 별개의 사실관계임]

< 추가적 사실관계 1 >

乙은 2002. 2. 5. 甲 명의의 위임장 및 매매계약서 등을 위조하여 무단으로 X토지에 대한 소유권이전등기를 마쳤다³¹. 그 후 丙은 2004. 5. 8. 乙로부터 X토지를 1억 원에 매수한 후 소유권이전등기를 마쳤다. 丙은 乙로부터 X토지를 매수할 당시 등기명의자인 乙이 무권리자임을 알지 못했고, 현재까지 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유를 계속하여 왔다^31·32. 甲은 2020. 4. 23. X토지가 乙, 丙에게 차례로 이전된 사실을 알게 되었다.

< 문제 >

1. 甲은 丙의 등기부취득시효가 완성되어 X토지의 소유권을 반환받기 어렵다고 판단하고³¹, 2024. 1. 3. 乙이 丙으로부터 받은 매매대금 1억 원에 대하여 부당이득반환을 청구하는 소를 제기하였다^32·33. 법원은 위 소송에서 어떠한 판단을 하여야 하는지³³ 1) 결론(소 각하/청구 기각/청구 인용/청구 일부 인용 – 일부 인용의 경우 인용 범위를 특정할 것)과 2) 논거를 서술하시오. (15점)

< 추가적 사실관계 2 >

甲과 丁은 2020. 3. 8. “甲이 사망할 경우 甲의 모든 재산을 아내인 丁에게 준다.”라는 내용의 증여계약서를 작성하였다^34·35.

< 문제 >

2. 甲은 위와 같은 증여계약을 체결한 후 마음이 변하여 위 계약을 일방적으로 해제 또는 철회하고자 한다. 甲은 위 계약을 해제 또는 철회할 수 있는가^34·35? (10점)

< 추가적 사실관계 3 >

甲은 2023. 11.경 丁이 혼인 전 자녀 A를 출산한 사실이 있음을 알게 되었다³⁶. 丁은 청소년 시절에 성폭력범죄의 피해를 입어 A를 출산하였으나 곧바로 입양 보냈고, A와 관계가 단절되어 양육이나 교류 등은 전혀 없었다. 丁은 甲에게 A를 출산한 사실을 고지한 적이 없다^36·37.

< 문제 >

3. 甲은 2024. 1. 3. 가정법원에 혼인취소의 소를 제기하며, ‘丁에게 자녀가 있는지는 혼인의 의사결정에 영향을 미칠 수 있는 사정인데도 丁이 자신의 출산 여부를 고지할 의무를 위반하였으므로, 민법 제816조 제3호의 혼인취소 사유가 존재한다’고 주장하였다^36·37. 甲의 주장이 타당한지 1) 결론과 2) 논거를 서술하시오³⁷. (10점)

〈제2문의 2〉

< 기초적 사실관계 >

甲은 2018. 4. 1. 乙에게 甲 소유의 X건물을 보증금 2억 원(월 차임 없음), 임대차기간 2018. 5. 1.부터 2023. 4. 30.까지로 정하여 임대하였고⁴³, 乙은 2018. 5. 1. 甲에게 보증금 전액을 지급하고 X건물을 인도받아 사용하기 시작하였다.

[※ 이하의 추가적 사실관계 1, 2는 각각 독립적인 별개의 사실관계임]

< 추가적 사실관계 1 >

甲과 乙은 위 임대차계약 당시 “임차인은 임대인의 동의 없이는 X건물에 관한 임차권의 양도 또는 담보제공을 하지 못한다.”라고 약정(이하 ‘금지약정’이라고 한다)하였다^38·39. 한편 乙은 2022. 4. 30. 丙으로부터 2억 원을 대여기간 1년으로 정하여 차용하면서 그 채무의 담보를 위하여 丙에게 위 임대차계약에 기한 임대차보증금반환채권을 양도하였고, 甲에게 양도사실을 내용증명우편으로 통지하였다^38·40.

乙은 위 임대차계약의 종료에 따라 甲에게 X건물을 인도하였고, 丙은 2023. 5. 1. 甲을 상대로 양수금 2억 원의 지급을 구하는 소를 제기하였다.

이에 대하여 甲은 아래 ①, ②를 주장하면서 다투었다.

① 乙과 맺은 임대차계약의 ‘금지약정’에 따르면 乙은 丙에게 보증금반환채권을 양도할 수 없으므로, 丙에게 보증금을 반환할 의무가 없다^38·39.

② 만약 그렇지 않더라도 乙이 丙에게 2억 원의 대여금 중 1억 5천만 원을 이미 상환하였으므로, 보증금에서 이를 공제하고 남은 금액만을 반환하면 된다⁴⁰.

< 문제 >

1. 丙의 甲에 대한 양수금 청구에 관하여 법원은 어떠한 판단을 하여야 하는지 1) 결론(소 각하/청구 기각/청구 인용/청구 일부 인용 – 일부 인용의 경우 인용 범위를 특정할 것)과 2) 논거를 서술하시오(甲이 ②에서 주장한 乙의 대여금 상환은 사실로 확인되었으며⁴⁰, 차용금채무 및 보증금반환채무의 지연이자는 고려하지 말 것). (15점)

< 추가적 사실관계 2 >

甲은 乙과 위 임대차계약을 체결하기 전인 2018. 3. 1. 乙에게 1억 원을 이자 없이 변제기 2021. 4. 30., 지연손해금 월 1%로 정하여 대여하였다^41·43. 甲은 위 대여금의 변제기로부터 2년 가까이 지났음에도 乙로부터 대여금과 지연손해금을 한 푼도 지급받지 못하자, 위 임대차계약이 종료되기 전인 2023. 1. 31. ‘甲이 乙에게 갖는 대여금채권을 자동채권으로 하여 乙의 甲에 대한 보증금반환채권을 대등액에서 상계하겠다’는 취지의 이메일을 乙에게 발송하였고, 乙은 같은 날 그 이메일을 확인하였다^41·42·43.

한편 乙은 2023. 4. 5. 丁에게 甲에 대한 위 보증금반환채권 전부를 양도하였고 이를 甲에게 내용증명우편으로 통지하였다. 乙은 2023. 4. 30. 위 임대차계약의 종료에 따라 甲에게 X건물을 인도하였다⁴⁴.

丁은 2023. 5. 1. 甲을 상대로 양수금 2억 원의 지급을 구하는 소를 제기하였다. 甲이 위와 같이 상계한 사실을 주장하자⁴⁴, 丁은 ‘甲의 상계는 임대차 기간 중에 한 것으로서 효력이 없다’고 반박하였다⁴¹.

< 문제 >

2. 丁의 甲에 대한 양수금 청구에 관하여 법원은 어떠한 판단을 하여야 하는지⁴⁴ 1) 결론(소 각하/청구 기각/청구 인용/청구 일부 인용 – 일부 인용의 경우 인용 범위를 특정할 것)과 2) 논거를 서술하시오(보증금반환채무의 지연이자는 고려하지 말 것). (20점)

〈제2문의 3〉

< 사실관계 >

甲은 건물신축을 위해 2012. 3. 15. 乙로부터 X토지를 6억 원에 매수하여, 같은 해 4. 30. 토지를 인도받고 같은 날 소유권이전등기를 마쳤다^47·49·50.

甲은 자금 등 상황이 여의치 않아 건물신축을 미루고 있던 중, 2022. 9. 30. 건물을 신축하기 위한 건축허가를 받고, 토지의 굴착공사를 개시하였다. 그런데 굴착공사가 진행되던 2023. 8. 초순경, 토지 1~4m 깊이에 건설폐토석, 비닐, 폐유와 폐자재 등 각종 쓰레기가 매립되어 있다는 사실^46·48·51, 해당 쓰레기들은 1995. 5.경 당시 X토지의 소유자인 乙에 의해서 매립된 것인데 그 사이 오염물질과 토양이 뒤섞여 혼합된 상태이고 주변 토양도 검게 오염되어 있다는 사실^45·46·50, 신축건물의 지하주차장 마련을 위해 해당 토지가 정화 처리되어야 한다는 사실이 밝혀졌다^47·50·51.

甲은 2023. 9. 1. 乙에게 내용증명우편을 보내어 매립된 쓰레기를 발견하였다고 통지하였는데⁴⁸, 乙은 甲에게 ‘매립 혹은 인도한 때로부터 오랜 시간이 경과하여 책임이 없다’는 취지의 내용증명우편을 발송하였다^49·51. 甲은 2024. 1. 중에는 乙에게 소를 제기할 계획이다⁴⁸.

< 문제 >

甲은 乙에게 ① 소유권에 기한 방해배제를 구하는 방안⁴⁵, ② 하자담보책임이나 불법행위책임을 물어 손해배상을 구하는 방안⁴⁷을 고민하면서, 변호사인 귀하에게 의견을 묻고 있다. 乙의 항변을 고려하여 위 각 구제수단의 인용가능성에 관하여 검토하시오⁴⁹. (30점)

[※ ｢토양환경보전법｣ 등 특별법은 고려하지 말 것]

〈제3문〉

甲주식회사는 비상장회사로서 아파트 건설업을 주된 영업으로 하고 있다. 甲회사는 설립 당시 의결권 있는 주식만을 100,000주 발행하였다^52·55. 무직자인 A는 甲회사로부터 아파트를 분양받은 자인데⁵², 甲회사의 귀책으로 말미암아 아파트 건설 공사 기간이 3개월 가량 늘어남에 따라 당초 입주 예정일을 한참 지난 후에서야 입주하게 되었다⁵³. 甲회사의 발행주식총수 중 3,500주를 가진 주주 B는 이 같은 일련의 사정을 알게 되어 회계장부를 열람하였고^55·58 그 결과 B는 甲회사의 경영권을 탈취하는 데 많은 관심을 가지게 되었다⁵⁹.

얼마 지나지 않아 甲회사는 위 아파트를 분양하는 과정에서 대표이사의 주도로 甲회사가 거액을 들여 허위·과장광고를 하였다는 이유로 벌금형에 처해졌다⁵⁴. 또한 甲회사의 대표이사는 약속어음을 할인하여 주겠다는 C의 거짓말에 속아 그에게 회사 명의의 어음을 발행하여 주었으며, C는 그 어음을 D에게 배서양도하였다. 그 후 甲회사의 대표이사가 C의 사기를 이유로 어음발행 행위를 취소하였다^61·62.

위 모든 상황을 알게 된 주주 B는 甲회사의 대표이사에 대하여 대표소송을 통한 책임 추궁을 하기 위한 사전 단계로 甲회사의 회계장부에 대한 열람·등사를 이유를 붙인 서면으로 청구하였다^56·58·59. 그러나 甲회사는 B가 이미 회계장부를 열람한 적이 있고 B가 甲회사에 적대적이라는 근거를 들어 이를 거부하였다^57·58·59. 이에 B는 재판상 회계장부 열람·등사를 청구하였다⁵⁷. 한편 소송계속 중에 기존 주주에 대한 신주발행으로 인하여 甲회사의 발행주식총수가 140,000주로 늘어났는데, B는 그러한 신주발행에 응하지 않아 그가 소유한 주식 수에는 변화가 없었다^60·63. 甲회사는 B가 인수하지 않아 발생한 실권주를 소정의 요건과 절차를 갖추어 대표이사에게 적법하게 배정하였다. 다만, 甲회사의 정관에는 실권주를 제3자에게 배정하는 것에 관한 근거 규정이 없었다^{60·63·64·65}.

1. A가 자신이 분양받은 아파트에 대한 입주 지연과 甲회사의 허위·과장광고로 입은 손해에 대하여 상사법정이율을 각각 적용하여 배상을 청구하는 경우 법원은 이를 인용할 것인가^53·54? (15점)

2. B의 재판상 회계장부 열람·등사 청구는 인용될 것인가^55·60? (30점)

3. D가 어음의 만기일에 甲회사에 어음금을 청구하는 경우 甲회사는 어음금을 지급하여야 하는가⁶²? (10점)

4. 甲회사가 실권주를 대표이사에게 적법하게 배정하기 위하여 갖춘 소정의 요건과 절차는 무엇인가^63·64·65? (15점)

< 추가적 사실관계 >

주택 건설업을 주된 영업으로 하는 乙주식회사의 발행주식총수 1,000,000주 중 B는 970,000주, E는 12,000주, F는 12,000주, G는 6,000주를 소유하고 있었다^69·70·71. 그런데 乙회사는 2023. 12.경 B에게는 5,000:1, 나머지 주주에게는 15,000:1로 주식병합을 하였고, E, F, G가 각각 소유하였던 주식을 단주 처리하였다^67·70·71. 주식병합을 실행하기에 앞서 개최된 주주총회에는 소집 통지를 받지 못한 E, F, G(이하 ‘E 등’이라 한다) 없이 B만 출석하여 관련 안건에 대한 결의를 하였고^66·69, 乙회사는 채권자보호절차 등 주식병합에 필요한 나머지 상법상 절차를 적법하게 거쳤다. 자본금 변경등기는 2023. 12. 27. 경료되었다^66·68. E 등은 주주 지위에서 축출당한 것이 부당하다고 보아 소(訴)로써 다투고자 한다^67·71.

5. 2024. 1. 13. 현재 주주가 아닌 E 등이 제기할 수 있는 소의 유형과 원인은 무엇인가^66·67·68? (30점)

확 인 : 법무부 법조인력과장

제1문의1 — 소제기 전 당사자 사망과 판결의 확정20점

쟁점 1소제기 전 당사자 사망과 소송대리권의 존속 — 소제기의 적법성5점

문제 지문

“甲은 乙을 상대로 1억 원의 대금청구의 소를 제기하기 위하여 2022. 2. 10. A변호사를 선임하였고”제1문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲은 2022. 2. 18. 사망하였으나 그 이전에 이미 소송위임장과 소송관련 문서가 완성되어 있었기 때문에 A변호사는 甲의 사망 사실을 알지 못한 채 2022. 2. 25. 乙을 상대로 1억 원의 대금청구의 소를 제기하였다”제1문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

“A변호사가 甲의 사망 이후에 소를 제기한 것이 적법한지”제1문의 1 · 문제 · 원문에서 보기

근거 법리사망한 사람을 당사자로 한 소는 원칙적으로 부적법하나, 당사자가 사망하더라도 소송대리권은 소멸하지 아니한다(민사소송법 제95조 제1호). 따라서 당사자가 소송대리인에게 소송위임을 한 다음 소 제기 전에 사망하였는데 소송대리인이 그 사망을 모르고 당사자를 원고로 표시하여 소를 제기하였다면 소의 제기는 적법하다(대법원 2016. 4. 29. 선고 2014다210449 판결). (민사소송법 제95조 제1호)

사안의 적용甲은 2022. 2. 10. A변호사를 선임하여 소송위임을 마쳤고, 그 뒤인 2022. 2. 18. 사망하였으며, A는 사망 사실을 모른 채 2022. 2. 25. 甲 명의로 소를 제기하였다. 소송위임이 사망 전에 완료되어 있었으므로 A의 소송대리권은 甲의 사망으로 소멸하지 않았고, A가 사망 사실을 몰랐다는 사정도 위 판례의 사안과 같다. 민법상 위임이 당사자 사망으로 종료한다는 일반원칙(민법 제690조)은 소송위임에 관하여는 민사소송법 제95조 제1호가 특칙으로 배제한다.

소결A변호사의 소제기는 적법하다.

쟁점 2소제기 효력의 상속인 귀속과 소송수계5점

문제 지문

“제1심 계속 중 甲의 상속인 丙과 丁은 각자 소송수계신청서를 제출하였다”제1문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲의 상속인으로는 丙과 丁 이외에 戊가 있었는데, 戊는 해외에 장기거주하는 관계로 위 소송계속 사실을 알지 못하였으므로, 수계신청이나 항소제기를 한 바는 없었다”제1문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리위와 같이 적법하게 제기된 소의 시효중단 등 소 제기의 효력은 상속인들에게 귀속되고, 민사소송법 제233조 제1항이 유추적용되어 사망한 사람의 상속인들은 소송절차를 수계하여야 한다(대법원 2016. 4. 29. 선고 2014다210449 판결). 다만 소송대리인이 있는 경우에는 당사자의 사망으로 소송절차가 중단되지 아니한다(민사소송법 제238조). (민사소송법 제233조 제1항, 제238조)

사안의 적용소 제기의 효력은 甲의 공동상속인 丙·丁·戊 전원에게 귀속된다. 소송대리인 A가 있으므로 소송절차는 중단되지 않고, 丙·丁의 수계신청은 당사자 표시를 바로잡는 의미를 가진다. 수계신청을 하지 않은 戊도 당연승계에 의하여 당사자 지위를 승계하였다.

소결소제기의 효력은 丙·丁·戊 모두에게 미치고, 절차는 중단되지 않은 채 A가 상속인 전원을 위하여 소송을 수행한다.

쟁점 3일부 상속인만 수계인으로 표시된 판결의 효력 범위5점

문제 지문

“제1심법원은 심리를 마친 후 상속인 丙과 丁을 원고(소송수계인)로 표시하여 원고 전부패소 판결을 선고하였고”제1문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲의 상속인으로는 丙과 丁 이외에 戊가 있었는데, 戊는 해외에 장기거주하는 관계로 위 소송계속 사실을 알지 못하였으므로”제1문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리소송대리인이 있어 소송절차가 중단되지 않는 경우 망인의 소송대리인은 상속인으로부터 새로이 수권을 받을 필요 없이 법률상 당연히 상속인의 소송대리인으로 취급되어 상속인들 모두를 위하여 소송을 수행하고, 망인의 공동상속인 중 소송수계절차를 밟은 일부만을 당사자로 표시한 판결 역시 수계하지 아니한 나머지 공동상속인들에게도 그 효력이 미친다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2007다22859 판결). 판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다(대법원 2016. 4. 29. 선고 2014다210449 판결). (민사소송법 제95조 제1호, 제238조)

사안의 적용제1심판결은 丙·丁만을 원고(소송수계인)로 표시하였으나, A는 戊를 포함한 상속인 전원의 소송대리인으로서 소송을 수행하였으므로, 원고 전부패소의 제1심판결은 당사자 표시의 잘못에도 불구하고 戊에게도 효력이 미친다. 戊가 해외 거주로 소송계속을 몰랐다는 사정은 판결 효력의 주관적 범위에 영향이 없다.

소결제1심판결의 효력은 수계하지 않은 戊에게도 미친다.

쟁점 4상소제기 특별수권과 상소기간의 진행 — 戊에 대한 판결의 확정5점

문제 지문

“소송위임장에 상소제기에 관한 특별수권을 부여하는 내용이 명시되었다”제1문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

“판결정본은 A변호사와 乙에게 각 송달되었다. A변호사, 丙, 丁은 제1심판결에 대하여 항소를 제기하지 않았다”제1문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

“A변호사에게 판결정본이 송달되어 2주가 경과한 시점에서 戊에 대한 판결이 확정되는지”제1문의 1 · 문제 · 원문에서 보기

근거 법리심급대리의 원칙상 판결정본이 소송대리인에게 송달되면 소송절차가 중단되는 것이 원칙이나(대법원 2016. 4. 29. 선고 2014다210449 판결), 망인의 소송대리인에게 상소제기에 관한 특별수권이 부여되어 있는 경우에는 그에게 판결이 송달되더라도 소송절차가 중단되지 아니하고 상소기간은 진행하는 것이므로 상소제기 없이 상소기간이 지나가면 그 판결은 확정된다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2007다22859 판결). 항소는 판결서가 송달된 날부터 2주 이내에 하여야 하고 이 기간은 불변기간이다(민사소송법 제396조). (민사소송법 제90조 제2항 제3호, 제396조)

사안의 적용A의 소송위임장에는 상소제기에 관한 특별수권(민사소송법 제90조 제2항 제3호)이 명시되어 있으므로, A에게 판결정본이 송달되어도 절차는 중단되지 않고 항소기간이 진행한다. A·丙·丁 누구도 항소하지 않았고 乙은 전부승소하여 항소할 이익이 없으므로, 송달일부터 2주가 지나면 戊를 포함한 상속인 전원에 대한 제1심판결이 확정된다. 戊가 수계신청이나 항소를 하지 않았다는 점은 확정을 막지 못한다.

소결A에게 판결정본이 송달되어 2주가 경과한 시점에 戊에 대한 판결도 확정된다.

제1문의2 — 임차인의 대위소송과 재판상 자백의 취소20점

쟁점 5임차인의 채권자대위 — 소유권에 기한 방해배제청구권의 대위행사5점

문제 지문

“甲은 乙과의 사이에서 乙 소유의 X토지를 건물 신축의 목적으로 임차하기로 합의하였다”제1문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이에 甲은 가건물의 소유자인 丙이 X토지를 불법점유하고 있다고 주장하면서, 자신의 임차권을 보전하기 위하여 乙을 대위하여 丙을 상대로 소유권에 기한 방해배제청구권을 행사하여 위 가건물의 철거 및 X토지의 인도를 구하는 소를 제기하였다”제1문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 채무자의 권리가 밀접하게 관련되어 있고 대위행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 대위행사가 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우에는 채권자대위권을 행사할 수 있고, 물권적 청구권에 대하여도 채권자대위권에 관한 민법 제404조의 규정과 위 법리가 적용될 수 있다(대법원 2007. 5. 10. 선고 2006다82700, 82717 판결). 대위소송에서 제3채무자는 채무자에 대하여 가지는 항변으로 채권자에게 대항할 수 있다. (민법 제404조 제1항)

사안의 적용甲은 乙과 X토지 임대차를 합의하여 乙에 대하여 X토지를 사용·수익하게 할 것을 구하는 채권을 가지는데, 丙의 가건물과 주차장 점유로 그 이행이 방해되고 있다. 乙의 丙에 대한 소유권에 기한 방해배제·반환청구권(민법 제213조, 제214조)은 甲의 임차권 실현과 밀접하게 관련되므로 보전의 필요성이 인정되고, 법원도 대위요건사실을 인정하였다. 丙은 乙에 대한 점유권원(임대차)을 항변으로 주장할 수 있다.

소결甲의 대위소송은 적법하고, 쟁점은 丙의 점유권원 항변의 당부로 모인다.

쟁점 6소유물반환·방해배제의 요건사실과 점유권원의 증명책임5점

문제 지문

“법원이 甲의 대위권행사의 요건사실, 乙이 X토지를 소유하고 있는 사실, 丙이 X토지 위에 가건물을 소유하고 있는 사실을 각 인정하나”제1문의 2 · 문제 · 원문에서 보기

“乙과 丙 사이에 임대차계약 갱신에 관한 합의가 있었다는 점과 丙의 답변서의 주장이 착오에 기한 것이라는 점에 관한 심증을 형성하지 못한 경우”제1문의 2 · 문제 · 원문에서 보기

근거 법리소유자는 그 소유에 속한 물건을 점유한 자에 대하여 반환을 청구할 수 있으나, 점유자가 그 물건을 점유할 권리가 있는 때에는 반환을 거부할 수 있다(민법 제213조 단서). 따라서 청구원인은 원고(대위채권자)의 소유(채무자 소유)와 피고의 점유이고, 점유할 권리는 피고가 주장·증명할 항변사실이다. 임대차가 기간 만료로 종료한 뒤 갱신 합의가 있었다는 사실도 점유권원의 존속을 주장하는 피고가 증명하여야 한다. (민법 제213조, 제214조)

사안의 적용법원은 대위요건, 乙의 X토지 소유, 丙의 가건물 소유(그에 따른 토지 점유)를 모두 인정하였으므로 청구원인은 증명되었다. 丙은 乙과의 임대차를 점유권원으로 내세우되 그 임대차의 존속, 즉 갱신 합의를 증명하여야 하는데, 법원은 갱신 합의에 관하여 심증을 형성하지 못하였다.

소결자백 문제를 떠나더라도 갱신 합의는 증명되지 않아 丙의 점유권원 항변은 배척된다.

쟁점 7진술간주된 답변서와 상대방의 원용 — 재판상 자백(선행자백)의 성립5점

문제 지문

“丙은 “乙과 X토지에 관한 임대차계약을 체결한 후 가건물을 건축하였는데, 乙이 계약 갱신을 원하지 않아 계약 종료 무렵 갱신 합의가 이루어진 바는 없다.”라는 내용의 답변서를 제출하였다”제1문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“제1회 변론기일에 甲은 출석하였으나 丙은 적법하게 기일통지를 받고도 불출석하였으며 변론은 그대로 진행되었고, 甲은 丙의 위 답변서의 주장을 원용하였다”제1문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리재판상 자백은 변론기일 또는 변론준비기일에서 하는 상대방 주장과 일치하는 자기에게 불리한 사실의 진술이고, 답변서나 준비서면에 자백에 해당하는 내용이 기재되어 있는 경우 그것이 변론기일이나 변론준비기일에서 진술 또는 진술간주되어야 재판상 자백이 성립한다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2014다229870 판결). 이른바 선행자백은 당사자 일방이 자진하여 자기에게 불리한 사실상의 진술을 한 후 상대방이 이를 원용함으로써 쌍방 주장이 일치하여야 성립하고, 원용 전에는 자유로이 철회할 수 있다(대법원 2016. 6. 9. 선고 2014다64752 판결). (민사소송법 제148조 제1항, 제288조)

사안의 적용丙은 제1회 변론기일에 불출석하였으나 답변서가 진술간주되었고(민사소송법 제148조 제1항), 그 답변서에는 '계약 종료 무렵 갱신 합의가 이루어진 바는 없다'는 丙에게 불리한 사실(점유권원 소멸)이 기재되어 있었다. 출석한 甲이 같은 기일에 이를 원용하였으므로, 丙이 철회하기 전에 쌍방 진술이 일치하여 재판상 자백이 성립하였다.

소결계약 종료 무렵 갱신 합의가 이루어지지 않았다는 사실에 관하여 제1회 변론기일에 재판상 자백이 성립하였다.

쟁점 8재판상 자백의 취소 요건과 심증 불형성 시 법원의 판단5점

문제 지문

“제2회 변론기일에 甲과 丙이 모두 출석하였고, 丙은 “답변서에서의 주장은 착오이며, X토지에 관한 임대차계약 종료 무렵 乙과 丙 사이에 계약 갱신에 관한 합의가 있었다.”라고 주장하였으나, 甲은 丙의 위 주장에 대하여 적극 다투었다”제1문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙과 丙 사이에 임대차계약 갱신에 관한 합의가 있었다는 점과 丙의 답변서의 주장이 착오에 기한 것이라는 점에 관한 심증을 형성하지 못한 경우, 법원은 甲의 청구에 대하여 어떻게 판단하여야 하는가”제1문의 2 · 문제 · 원문에서 보기

근거 법리재판상 자백은 상대방의 동의가 없는 한 자백한 당사자가 그 자백이 진실에 부합되지 않는다는 것과 착오에 기인한다는 사실을 모두 증명한 경우에 한하여 취소할 수 있고, 진실에 반한다는 증명이 있다고 하여 착오가 추정되지는 않는다(대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결). 자백이 유효한 이상 법원은 자백사실에 구속되어 이와 다른 사실을 인정할 수 없다. (민사소송법 제288조 단서)

사안의 적용丙은 제2회 변론기일에 갱신 합의가 있었다고 주장하여 자백을 취소하려 하였으나, 甲은 이를 적극 다투어 동의하지 않았다. 법원은 갱신 합의(반진실)와 착오 어느 쪽에도 심증을 형성하지 못하였으므로 취소요건이 증명되지 않았고, 자백은 그대로 구속력을 가진다. 따라서 임대차는 갱신 없이 종료하였고 丙에게 점유권원이 없다.

소결법원은 甲의 청구를 인용하여 丙에게 가건물 철거와 X토지 인도를 명하여야 한다.

제1문의3 1.(1) — 원고만 항소한 경우의 불이익변경금지10점

쟁점 9항소심의 심판범위와 불이익변경금지의 원칙5점

문제 지문

“제1심법원은 甲이 乙에게 1억 원을 대여한 사실이 인정되고, 乙이 5천만 원만을 변제하였다고 인정하여 乙은 甲에게 5천만 원을 지급하라고 판결하였다(일부인용)”제1문의 3 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

“甲만이 자신의 청구를 전부 인용하여 달라고 항소하였다. 항소심법원은 심리한 결과 甲이 乙에게 1억 원을 대여한 사실이 인정되고, 乙이 甲에게 1억 원 전부를 변제한 사실이 인정된다고 판단하게 되었다”제1문의 3 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리제1심판결은 그 불복의 한도 안에서만 바꿀 수 있으므로(민사소송법 제415조 본문), 항소심은 불복신청 범위 내에서 제1심판결의 당부를 판단하고, 상대방의 항소나 부대항소가 없는 한 제1심판결을 항소인에게 불리하게 변경할 수 없다. 불이익 여부는 판결 주문, 즉 기판력의 범위를 기준으로 판단한다. (민사소송법 제415조 본문)

사안의 적용제1심판결 중 甲 패소 부분(5천만 원)만이 甲의 항소로 불복의 대상이 되었고, 乙은 항소·부대항소를 하지 않았으므로 甲 승소 부분(5천만 원)은 항소심의 변경 대상이 아니다. 항소심의 심증대로라면 甲의 청구는 전부 기각되어야 하나, 그렇게 하면 항소인 甲에게 제1심보다 불리한 판결이 된다.

소결항소심은 甲 승소 부분을 취소하거나 甲의 청구 전부를 기각할 수 없다.

쟁점 10항소심의 판결 — 항소기각5점

문제 지문

“항소심법원은 심리한 결과 甲이 乙에게 1억 원을 대여한 사실이 인정되고, 乙이 甲에게 1억 원 전부를 변제한 사실이 인정된다고 판단하게 되었다. 항소심법원은 어떻게 판결하여야 하는가”제1문의 3 · 문제 1 · 원문에서 보기

“乙이 5천만 원만을 변제하였다고 인정하여 乙은 甲에게 5천만 원을 지급하라고 판결하였다(일부인용)”제1문의 3 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

근거 법리항소법원은 불복 범위에서 제1심판결이 정당하다고 인정하거나, 제1심판결의 이유가 정당하지 아니하더라도 다른 이유에 따라 정당하다고 인정되는 때에는 항소를 기각하여야 한다(민사소송법 제414조). (민사소송법 제414조, 제415조)

사안의 적용불복 대상인 甲 패소 부분(5천만 원)에 관하여 항소심은 그 부분 채권도 변제로 소멸하였다고 보므로 이 부분 제1심판결은 결론에서 정당하다. 甲 승소 부분은 불이익변경금지로 유지된다.

소결항소심은 甲의 항소를 기각하여야 한다(제1심판결 그대로 유지).

제1문의3 1.(2) — 항소취하에 의한 제1심판결 확정15점

쟁점 11① 甲만 항소한 경우 — 항소취하의 요건과 효과5점

문제 지문

“甲은 항소심 제1회 변론기일에서 위 대여원금에 대한 변제기 이후의 지연손해금청구를 추가하였다”제1문의 3 · 문제 1 · 원문에서 보기

“甲과 乙은 각자 항소심법원의 태도 등을 고려할 때 차라리 제1심판결을 확정시키고”제1문의 3 · 문제 1 · 원문에서 보기

“① 甲만 항소한 경우에 甲이 취할 방법을”제1문의 3 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리항소는 항소심의 종국판결이 있기 전에 취하할 수 있고, 항소취하에는 소취하의 동의 규정(민사소송법 제266조 제2항)이 준용되지 않으므로 피항소인의 동의가 필요 없다(민사소송법 제393조). 항소취하로 항소는 소급하여 효력을 잃고 제1심판결이 확정된다. 다만 항소심에서 소의 교환적 변경이 적법하게 이루어지면 제1심판결은 실효되므로 그 뒤의 항소취하는 대상이 없어 효력이 없다(대법원 1995. 1. 24. 선고 93다25875 판결). (민사소송법 제393조, 제267조 제1항)

사안의 적용甲은 대여원금 청구를 유지한 채 지연손해금 청구를 추가하였으므로 이는 추가적 변경이고, 제1심판결은 실효되지 않았다. 따라서 甲은 항소심 종국판결 전에 乙의 동의 없이 항소를 취하하여 제1심판결(5천만 원 인용)을 확정시킬 수 있다.

소결甲은 항소를 취하하는 방법으로 제1심판결을 확정시킬 수 있다.

쟁점 12① 甲만 항소한 경우 — 항소심에서 추가된 지연손해금 청구의 처리5점

문제 지문

“甲은 항소심 제1회 변론기일에서 위 대여원금에 대한 변제기 이후의 지연손해금청구를 추가하였다”제1문의 3 · 문제 1 · 원문에서 보기

“현재 진행되고 있는 모든 사건을 종료시키는 것이 좋겠다고 생각하게 되었다”제1문의 3 · 문제 1 · 원문에서 보기

“① 甲만 항소한 경우에 甲이 취할 방법을”제1문의 3 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리항소심에서 추가된 청구는 항소심에서 처음 심판대상이 된 청구로서 제1심판결과는 별개로 계속한다. 소는 판결 확정 시까지 그 전부나 일부를 취하할 수 있으나, 상대방이 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론한 뒤에는 상대방의 동의를 받아야 하고(민사소송법 제266조 제1항·제2항), 취하된 부분은 처음부터 계속되지 아니한 것으로 본다(민사소송법 제267조 제1항). (민사소송법 제266조, 제267조)

사안의 적용추가 청구가 항소취하로 함께 소멸하는지에 관하여는 견해가 갈릴 수 있으므로, 모든 사건을 확실히 종료시키려면 甲은 항소취하와 함께 지연손해금 청구 부분의 소를 취하하여야 한다. 乙이 그 청구에 관하여 본안 변론을 하였다면 乙의 동의가 필요하나, 乙도 사건 종료를 원하므로 동의를 얻는 데 장애가 없다(이의 없이 2주가 지나면 동의 간주, 같은 조 제6항). 甲은 같은 목적으로 그 부분 청구를 포기할 수도 있다.

소결甲은 ‘항소취하 + 추가 청구 부분의 소취하(乙 동의)’로 제1심판결을 확정시키고 소송 전부를 종료시킬 수 있다.

쟁점 13② 乙만 항소한 경우 — 피항소인의 청구 추가는 부대항소, 항소취하로 실효5점

문제 지문

“甲은 항소심 제1회 변론기일에서 위 대여원금에 대한 변제기 이후의 지연손해금청구를 추가하였다”제1문의 3 · 문제 1 · 원문에서 보기

“甲과 乙은 각자 항소심법원의 태도 등을 고려할 때 차라리 제1심판결을 확정시키고 현재 진행되고 있는 모든 사건을 종료시키는 것이 좋겠다고 생각하게 되었다”제1문의 3 · 문제 1 · 원문에서 보기

“② 乙만 항소한 경우에 乙이 취할 방법을 각 제시하시오”제1문의 3 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리제1심에서 승소한 원고도 항소심 계속 중 청구취지를 확장·변경할 수 있고, 그것이 피고에게 불리하게 하는 한도 내에서는 부대항소를 한 취지로 볼 수 있다(대법원 1995. 6. 30. 선고 94다58261 판결). 부대항소는 항소가 취하되거나 부적법하여 각하된 때에는 그 효력을 잃는다. 다만 항소기간 이내에 한 부대항소는 독립된 항소로 본다(민사소송법 제404조). (민사소송법 제393조, 제404조)

사안의 적용乙만 항소한 경우 피항소인 甲이 항소심 제1회 변론기일에 지연손해금 청구를 추가한 것은 乙에게 불리한 변경이므로 부대항소의 성질을 가진다. 乙은 항소심 종국판결 전에 甲의 동의 없이 항소를 취하할 수 있고(민사소송법 제393조), 그러면 甲의 부대항소(추가 청구)는 종속성에 따라 효력을 잃으며 제1심판결이 확정된다. 만약 추가가 항소기간 이내에 이루어졌다면 독립항소로 취급되어 실효되지 않으므로, 그때에는 甲의 취하 협조가 필요하다.

소결乙은 항소를 취하하면 되고, 이로써 甲의 추가 청구도 효력을 잃어 제1심판결이 확정되고 사건 전부가 종료된다.

제1문의3 2. — 상계항변과 불이익변경금지20점

쟁점 14(1) 판결이유의 차이와 기판력의 객관적 범위5점

문제 지문

“제1심법원은 甲이 乙에게 1억 원을 대여하였으나, 乙이 이를 모두 변제하였다고 인정하여 甲의 청구를 기각하였다”제1문의 3 · 문제 2 · 원문에서 보기

“항소심법원은 甲이 乙에게 대여한 사실이 인정되지 않는다고 판단하고 있다”제1문의 3 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가지므로(민사소송법 제216조 제1항), 청구기각의 이유가 ‘채권 불성립’인지 ‘변제로 소멸’인지는 원칙적으로 기판력의 범위에 차이를 가져오지 않는다. 불이익변경 여부는 주문을 기준으로 판단한다. (민사소송법 제216조 제1항)

사안의 적용제1심은 대여사실을 인정하되 변제항변을 받아들여 청구를 기각하였고, 항소심은 대여사실 자체를 인정하지 않는다. 어느 쪽이든 甲의 대여금 청구권 부존재라는 판단이 주문(청구기각)에 포함되어 기판력이 미칠 뿐, 상계와 달리 乙의 반대채권 등 다른 권리에 관한 판단이 수반되지 않는다. 따라서 이유를 바꾸어도 甲에게 불이익이 없다.

소결(1)에서 이유의 변경은 불이익변경에 해당하지 않는다.

쟁점 15(1) 항소심의 판결 — 다른 이유에 의한 항소기각5점

문제 지문

“이에 甲만이 항소하였다. 항소심법원은 甲이 乙에게 대여한 사실이 인정되지 않는다고 판단하고 있다”제1문의 3 · 문제 2 · 원문에서 보기

“제1심에서 乙은 예비적 변제항변도 이유 없다면 자신의 甲에 대한 1억 원의 반대채권으로 상계한다고 주장하였다”제1문의 3 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

“다음 각 경우에 항소심법원은 어떻게 판결하여야 하는가”제1문의 3 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리제1심판결의 이유가 정당하지 아니한 경우에도 다른 이유에 따라 그 판결이 정당하다고 인정되는 때에는 항소를 기각하여야 한다(민사소송법 제414조 제2항). (민사소송법 제414조 제2항)

사안의 적용항소심은 대여사실 불인정을 이유로 甲의 청구가 이유 없다고 보므로 제1심의 청구기각 결론은 정당하다. 乙의 상계항변은 예비적 항변이므로 청구원인이 인정되지 않는 이상 판단할 필요가 없다.

소결항소심은 甲의 항소를 기각하여야 한다.

쟁점 16(2) 상계항변에 관한 판단의 기판력5점

문제 지문

“제1심에서 乙은 예비적 변제항변도 이유 없다면 자신의 甲에 대한 1억 원의 반대채권으로 상계한다고 주장하였다”제1문의 3 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

“제1심법원은 甲이 乙에게 1억 원을 대여하였고, 乙의 변제항변은 이유 없으나 상계항변이 이유 있다고 판단하여 甲의 청구를 기각하였다”제1문의 3 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리상계를 주장한 청구가 성립되는지 아닌지의 판단은 상계하자고 대항한 액수에 한하여 기판력을 가진다(민사소송법 제216조 제2항). 따라서 상계항변을 인용한 청구기각판결은 원고의 소구채권뿐 아니라 피고의 반대채권도 대등액에서 소멸하였다는 판단에 기판력이 생긴다. (민사소송법 제216조 제2항)

사안의 적용제1심판결은 甲의 대여금채권 1억 원의 성립을 인정한 뒤 乙의 반대채권 1억 원으로 상계하여 청구를 기각하였으므로, 그대로 확정되면 乙의 반대채권 1억 원도 상계로 소멸하였다는 점에 기판력이 생겨 乙은 이를 다시 청구할 수 없다. 반면 항소심이 변제를 이유로 청구를 기각하면 乙의 반대채권은 소멸하지 않은 채 남는다.

소결제1심의 상계 판단은 甲에게 반대채권 소멸이라는 이익을 주고 있다.

쟁점 17(2) 원고만 항소한 경우 상계 이외의 이유로 기각하는 것과 불이익변경금지5점

문제 지문

“제1심법원은 甲이 乙에게 1억 원을 대여하였고, 乙의 변제항변은 이유 없으나 상계항변이 이유 있다고 판단하여 甲의 청구를 기각하였다”제1문의 3 · 문제 2 · 원문에서 보기

“이에 甲만이 항소하였다. 항소심 법원은 甲이 乙에게 1억 원을 대여하였으나, 乙이 이를 모두 변제하였다고 판단하고 있다”제1문의 3 · 문제 2 · 원문에서 보기

“다음 각 경우에 항소심법원은 어떻게 판결하여야 하는가”제1문의 3 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리원고가 청구한 채권의 발생을 인정한 후 피고의 상계항변을 받아들여 원고의 청구를 기각한 제1심판결에 대하여 원고만이 항소한 경우, 항소심이 원고의 청구채권의 발생이 인정되지 않는다는 이유로 청구를 기각하는 것은 항소인인 원고에게 불이익하게 제1심판결을 변경하는 것이 되어 허용되지 아니한다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2010다67258 판결). (민사소송법 제415조 본문)

사안의 적용항소심이 변제를 이유로 기각하면 주문은 같은 ‘청구기각’이더라도 乙의 반대채권 소멸에 관한 기판력이 사라져 甲은 乙로부터 1억 원을 다시 청구당할 위험을 지게 되므로, 위 판례와 같이 항소인 甲에게 불이익한 변경이다. 乙은 항소·부대항소를 하지 않았으므로 항소심은 제1심의 상계 판단을 유지한 채 甲의 항소만 판단하여야 하고, 甲의 불복 범위에서 甲에게 더 유리한 결론은 나오지 않는다.

소결항소심은 변제를 이유로 제1심판결을 취소·변경할 수 없고, 甲의 항소를 기각하여야 한다.

제1문의4 1. — 이행보조자 책임과 민법 제669조20점

쟁점 18乙 주장 ①의 당부 — 이행보조자의 의미(종속성 불요)5점

문제 지문

“乙은 위 자동차 제작을 위해 丙으로부터 전자브레이크 및 모터를 납품받기로 하는 계약을 체결하였다”제1문의 4 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“이 사건 소송에서 乙은 ① 丙과 丁이 乙의 지시 또는 감독 아래 업무를 수행하였다거나, 乙에 대하여 종속적인 지위에 있지 아니하므로, 전자브레이크 제작 과정에 丙 또는 丁의 고의·과실이 있다고 하더라도 乙은 이에 대한 책임이 없고”제1문의 4 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리이행보조자는 채무자의 의사 관여 아래 채무의 이행행위에 속하는 활동을 하는 사람이면 충분하고 반드시 채무자의 지시 또는 감독을 받는 관계에 있어야 하는 것은 아니므로, 그가 채무자에 대하여 종속적인 지위에 있는지, 독립적인 지위에 있는지는 상관없다(대법원 2020. 6. 11. 선고 2020다201156 판결). (민법 제391조)

사안의 적용丙은 乙과의 납품계약에 따라 乙의 의사 관여 아래 전기자동차 제작(甲에 대한 乙의 채무 이행)에 필요한 전자브레이크를 공급하였으므로 乙의 이행보조자이다. 丙이 乙의 지휘·감독 아래 있지 않았다거나 독립적 지위에 있었다는 사정은 이행보조자성을 부정하지 못한다.

소결‘지시·감독 관계나 종속성이 없으므로 책임이 없다’는 乙의 주장 ①은 이 부분에서 이유 없다.

쟁점 19복이행보조자 丁의 과실에 대한 乙의 책임5점

문제 지문

“위 전자브레이크는 丙의 하도급 업체인 丁이 제조한 것이었다”제1문의 4 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“이 사건 소송에서 丁의 과실로 전자브레이크 내부의 금속 부품이 파열되었고, 乙은 丙이 丁으로부터 전자브레이크를 제공받는다는 점을 인지한 상태에서 丙과 계약을 체결한 사실이 인정되었다”제1문의 4 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리이행보조자가 채무의 이행을 위하여 제3자를 복이행보조자로 사용하는 경우에도 채무자가 이를 승낙하였거나 적어도 묵시적으로 동의한 경우 채무자는 복이행보조자의 고의·과실에 관하여 민법 제391조에 따라 책임을 부담한다(대법원 2020. 6. 11. 선고 2020다201156 판결). (민법 제391조)

사안의 적용丁은 丙의 하도급 업체로서 전자브레이크를 제조하였고, 乙은 丙이 丁으로부터 전자브레이크를 제공받는다는 점을 인지한 상태에서 丙과 계약하였으므로 丁의 사용에 적어도 묵시적으로 동의하였다. 따라서 丁의 과실로 인한 금속 부품 파열은 乙의 과실로 평가되어 乙은 불완전이행 책임을 진다.

소결乙의 주장 ①은 丙·丁 모두에 관하여 이유 없다.

쟁점 20乙 주장 ②의 당부 — 민법 제669조의 적용범위5점

문제 지문

“乙을 상대로 채무의 불완전이행을 원인으로 한 손해배상으로 총 13억 원의 지급을 구하는 소(이하 ‘이 사건 소송’이라 한다)를 제기하였다”제1문의 4 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“② 전자브레이크에 발생한 하자는 도급인인 甲의 지시에 기인하여 발생한 것이므로 ｢민법｣ 제669조에 따라 손해배상책임을 부담하지 않는다고 주장하였다”제1문의 4 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리도급계약에 따라 완성된 목적물에 하자가 있는 경우 수급인의 하자담보책임과 채무불이행책임은 별개의 권원에 의하여 경합적으로 인정되고, 민법 제669조 본문은 수급인의 하자담보책임이 아니라 민법 제390조에 따른 채무불이행책임에는 적용되지 않는다(대법원 2020. 1. 30. 선고 2019다268252 판결). (민법 제669조, 제390조)

사안의 적용甲은 이 사건 소송에서 하자담보책임이 아니라 채무의 불완전이행(민법 제390조)을 원인으로 손해배상을 구하였다. 따라서 하자가 도급인 甲의 지시에 기인하였다는 사정이 있더라도 제669조를 근거로 채무불이행책임을 면할 수는 없다.

소결제669조에 따라 손해배상책임을 부담하지 않는다는 乙의 주장 ②는 이유 없다.

쟁점 21도급인 지시의 기여와 그 평가 — 제669조의 요건 및 과실상계5점

문제 지문

“전자브레이크에 발생한 하자는 甲이 乙에게 지시(설계)한 내용에 기인한 것일 가능성이 매우 높다는 보고서가 추가로 제출되었다”제1문의 4 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“이 사건 소송에서 丁의 과실로 전자브레이크 내부의 금속 부품이 파열되었고”제1문의 4 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리제669조는 하자가 도급인의 지시에 ‘기인한 때’에 담보책임 규정의 적용을 배제하되, 수급인이 그 지시의 부적당함을 알고 도급인에게 고지하지 아니한 때에는 그러하지 아니하다(민법 제669조 단서). 채무불이행에 관하여 채권자에게 과실이 있는 때에는 법원은 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 이를 참작하여야 한다(민법 제396조). (민법 제669조, 제396조)

사안의 적용하자가 甲의 지시에 기인하였을 ‘가능성이 매우 높다’는 보고서가 제출되었을 뿐이고, 법원이 인정한 직접 원인은 丁의 과실에 의한 금속 부품 파열이다. 설령 제669조가 문제되더라도 지시에의 기인은 면책을 주장하는 乙이 증명하여야 하고, 乙이 지시의 부적당함을 알고도 고지하지 않았다면 단서에 따라 면책되지 않는다. 결국 甲의 지시가 하자에 기여하였다면 이는 채무불이행책임의 성립을 막는 사유가 아니라 과실상계 등 손해배상액 산정에서 참작할 사정이다.

소결甲 지시의 기여는 책임 제한 사유로 고려될 수 있을 뿐 乙의 면책 근거가 되지 않는다.

제1문의4 2. — 항소심에서의 선택적 병합과 판결 주문10점

쟁점 22하자담보책임과 채무불이행책임의 경합 — 선택적 병합의 적법성5점

문제 지문

“乙을 상대로 채무의 불완전이행을 원인으로 한 손해배상으로 총 13억 원의 지급을 구하는 소(이하 ‘이 사건 소송’이라 한다)를 제기하였다”제1문의 4 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“甲은 항소심 심리 도중 ｢민법｣ 제667조 제2항에 근거하여 하자보수에 갈음하는 손해배상청구를 위 채무불이행을 원인으로 한 손해배상청구에 선택적으로 병합하는 내용으로 청구를 변경하였다”제1문의 4 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리도급인은 하자보수비용을 민법 제667조 제2항에 따라 하자담보책임으로 인한 손해배상으로 청구할 수도 있고, 민법 제390조에 따라 채무불이행으로 인한 손해배상으로 청구할 수도 있다(대법원 2020. 6. 11. 선고 2020다201156 판결). 양 청구는 별개의 소송물이므로 하나의 인용을 해제조건으로 선택적으로 병합할 수 있고, 청구의 기초가 바뀌지 않는 한 항소심에서도 청구를 변경할 수 있다(민사소송법 제262조). (민법 제667조 제2항, 제390조, 민사소송법 제262조)

사안의 적용甲이 항소심에서 채무불이행 손해배상청구에 하자보수에 갈음하는 손해배상청구(민법 제667조 제2항)를 선택적으로 병합한 것은 동일한 하자로 인한 손해에 관한 것이어서 청구의 기초에 변경이 없으므로 적법하다.

소결선택적 병합 자체는 적법하다.

쟁점 23항소심이 선택적으로 추가된 청구를 인용하는 경우의 주문5점

문제 지문

“이 사건 소송에서 제1심법원은 甲의 청구를 인용하되, 乙의 책임을 60%로 제한하는 판결을 선고하였고, 제1심판결에 대하여 乙만이 항소하였다”제1문의 4 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

“항소심법원은 甲이 선택적으로 병합한 하자보수에 갈음하는 손해배상청구를 임의로 선택하여 심리를 진행하였고, 심리 결과 위 청구가 이유 있고 그 결론이 제1심판결의 주문과 동일하다고 판단하여 乙의 항소를 기각하였다”제1문의 4 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

“항소심법원의 판결이 타당한지 판단하고 근거를 서술하시오”제1문의 4 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리원고 청구를 인용한 판결에 대하여 피고가 항소하여 항소심에서 청구가 선택적으로 병합된 경우 항소심은 제1심에서 심판되지 아니한 청구를 임의로 선택하여 심판할 수 있으나, 심리 결과 그 청구가 이유 있고 결론이 제1심판결의 주문과 동일한 경우에도 피고의 항소를 기각하여서는 안 되며 제1심판결을 취소한 다음 새로이 청구를 인용하는 주문을 선고하여야 한다(대법원 1992. 9. 14. 선고 92다7023 판결). (민사소송법 제416조)

사안의 적용항소심이 하자보수에 갈음하는 손해배상청구를 임의로 선택하여 심리한 것은 허용된다. 그러나 그 청구는 제1심이 판단한 적이 없는 새로운 소송물이므로, 결론이 제1심 주문과 같더라도 항소기각을 하면 새 청구에 대한 판단이 주문에 나타나지 않는다. 항소심은 제1심판결을 취소하고 하자보수에 갈음하는 손해배상청구를 인용하는 주문을 내야 했다. 이때 乙만 항소하였으므로 인용액은 제1심 인용액을 넘을 수 없다.

소결항소기각 판결은 위법하여 타당하지 않다.

제1문의5 1. — 명의대여자 甲의 사용자책임을 부정하는 논거10점

쟁점 24사용관계의 부존재 및 선임·감독상 주의(면책) 주장5점

문제 지문

“① 甲과 乙 사이에는 직접적인 고용관계는 존재하지 아니하고, 乙은 甲으로부터 수수료를 받고 회원권을 중개·알선하였다”제1문의 5 · 문제 1 · 원문에서 보기

“② 甲은 乙 등 甲의 상호를 사용하여 회원권 판매업을 영위하는 사람들을 대상으로 직무 교육을 실시하는 대신 甲이 운영하는 골프장을 홍보하는 팸플릿과 회원권 매매시 주의사항이 기재된 안내문을 매년 제공하였다”제1문의 5 · 문제 1 · 원문에서 보기

“다음과 같은 사실 또는 사정을 고려할 때 甲의 변호사의 입장에서 甲의 민법상 사용자책임을 부정할 수 있는 논거를 제시하시오”제1문의 5 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리명의사용을 허락한 경우 외부관계에서는 명의자의 사업이고 그 타인은 명의자의 종업원임을 표명한 것과 다름없으므로 명의대여자는 민법 제756조의 책임을 질 수 있으나, 이때 사용관계의 존부는 실제 지휘·감독 여부와 관계없이 객관적·규범적으로 보아 사용자가 그 불법행위자를 지휘·감독해야 할 지위에 있었느냐를 기준으로 결정한다(대법원 2005. 2. 25. 선고 2003다36133 판결). 사용자가 피용자의 선임 및 사무감독에 상당한 주의를 한 때에는 면책된다(민법 제756조 제1항 단서). (민법 제756조 제1항)

사안의 적용甲 측은 ① 甲과 乙 사이에 고용관계가 없고 乙은 수수료를 받는 독립 중개·알선업자에 불과하며, ② 甲은 직무교육 등 업무수행에 관여하지 않고 홍보 팸플릿과 주의사항 안내문만 제공하였으므로 객관적·규범적으로도 乙을 지휘·감독할 지위에 있지 않았다고 주장할 수 있다. 예비적으로, 매년 회원권 매매 주의사항 안내문을 제공한 것은 감독상 상당한 주의를 다한 것이라고 주장할 수 있다. 다만 판례가 명의대여 자체에서 사용관계를 넓게 인정하므로 이 논거는 보조적이다.

소결사용관계 부존재 및 면책 주장은 가능하나 설득력은 제한적이다.

쟁점 25피해자 丙의 악의·중과실 — 사무집행관련성 부정(핵심 논거)5점

문제 지문

“③ 丙은 위 골프장 회원권 외에도 다수의 골프장 회원권을 보유하면서, 여러 차례 회원권 매매계약을 체결한 경험이 있다”제1문의 5 · 문제 1 · 원문에서 보기

“또 丙이 매매대금으로 지급한 2억 원은 당시 시세보다 40% 가량 저렴한 가격이었으며, 丙은 회원권에 대한 명의개서 전에 매매대금 전액을 乙의 개인계좌로 지급하였고 甲에게 회원권 매매에 관한 사항을 확인한 적은 없었다”제1문의 5 · 문제 1 · 원문에서 보기

“⑤ 乙은 수사과정에서 비자금 조성을 위해 저렴하게 회원권을 판매하였고, 그러한 사정을 丙에게 고지하였다고 진술하였다”제1문의 5 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리‘사무집행에 관하여’는 피용자의 불법행위가 외형상 객관적으로 사용자의 사무집행과 관련된 것으로 보이면 족하지만, 피용자의 행위가 사무집행행위에 해당하지 않음을 피해자 자신이 알았거나 중대한 과실로 알지 못한 경우에는 사용자책임을 물을 수 없고, 중대한 과실은 조금만 주의를 기울였더라면 직무권한 내의 적법한 행위가 아님을 알 수 있었음에도 만연히 믿은, 거의 고의에 가까운 주의 결여를 말한다(대법원 1999. 1. 26. 선고 98다39930 판결). 일반적인 거래관행과 상이함을 잘 알면서도 명의사용자의 불법적 행위에 편승하여 계약한 상대방에게는 중과실이 인정된다(대법원 2005. 2. 25. 선고 2003다36133 판결). (민법 제756조 제1항)

사안의 적용③ 丙은 다수의 회원권을 보유하고 매매 경험이 많은 사람으로서 거래관행을 잘 알고 있었다. ④ 회원권 종류가 특정되지 않고 이례적 고율 위약금이 있는 계약서, 시세보다 약 40% 낮은 가격, 명의개서 전 매매대금 전액을 乙의 개인계좌로 지급한 점, 甲에게 한 번도 확인하지 않은 점은 모두 관행과 다르다. ⑤ 乙은 비자금 조성을 위한 저가 판매임을 丙에게 고지하였다고 진술하였다. 이에 의하면 丙은 乙의 행위가 甲의 정상적 사무집행이 아님을 알았거나(악의), 적어도 조금만 주의하였으면 알 수 있었는데도 저가에 편승하였으므로 중과실이 있다.

소결甲의 변호사는 丙의 악의 또는 중과실을 들어 사용자책임을 부정할 수 있고, 이것이 가장 유력한 논거이다.

제1문의5 2. — 소송고지와 화해권고결정10점

쟁점 26소송고지에 의한 참가적 효력의 요건과 범위5점

문제 지문

“丙은 2019. 4. 6. 甲을 상대로 사용자책임을 근거로 한 2억 원의 손해배상을 구하는 소(이하 ‘이 사건 소송’이라 한다)를 제기하였다”제1문의 5 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

“甲은 2019. 10. 15. 乙에게‘甲의 손해배상책임이 인정되어 손해를 배상하게 되는 경우 불법행위자인 乙에게 구상권을 행사할 수 있다’는 취지의 소송고지를 하였으나, 乙은 이 사건 소송에 참가하지 아니하였다”제1문의 5 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리보조참가인에 대한 전소 확정판결의 참가적 효력은 전소 확정판결의 결론의 기초가 된 사실상·법률상 판단으로서 보조참가인이 피참가인과 공동이익으로 주장하거나 다툴 수 있었던 사항에 미치고, 소송고지를 받은 사람이 참가하지 않은 경우라도 참가할 수 있었을 때에 참가한 것으로 보므로 그에게도 위 효력이 미친다(대법원 2020. 1. 30. 선고 2019다268252 판결; 민사소송법 제86조, 제77조). (민사소송법 제77조, 제86조)

사안의 적용甲은 2019. 10. 15. 乙에게 소송고지를 하였고 乙은 참가하지 않았으므로, 전소가 확정판결로 끝났다면 乙은 참가할 수 있었던 때에 참가한 것으로 보아 ‘乙의 丙에 대한 불법행위 성립’ 등 판결의 기초가 된 판단에 구속될 수 있었다.

소결참가적 효력은 전소 ‘확정판결’의 판단을 전제로 한다.

쟁점 27화해권고결정으로 종료된 경우 참가적 효력의 부정5점

문제 지문

“그후 甲이 丙에게 1억 4천만 원을 지급한다는 내용의 화해권고결정이 2020. 2. 15. 확정되어 이 사건 소송이 종료되었고”제1문의 5 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

“위 구상금청구 소송에서 乙은‘丙에 대한 불법행위책임을 인정할 수 없어 甲이 손해배상금을 지급하였다 하더라도 구상금청구에 응할 수 없다’고 주장하였다”제1문의 5 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

“乙이 위와 같은 주장을 할 수 있는지 판단하고 근거를 서술하시오”제1문의 5 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리전소가 확정판결이 아닌 화해권고결정에 의하여 종료된 경우에는 확정판결에서와 같은 법원의 사실상 및 법률상의 판단이 이루어졌다고 할 수 없으므로 참가적 효력이 인정되지 아니한다(대법원 2015. 5. 28. 선고 2012다78184 판결). 화해권고결정은 재판상 화해와 같은 효력을 가질 뿐이고(민사소송법 제231조), 그 효력은 당사자인 甲과 丙 사이에 미친다. (민사소송법 제231조)

사안의 적용甲과 丙 사이의 소송은 2020. 2. 15. 화해권고결정 확정으로 종료되었으므로 乙의 불법행위 성립에 관한 법원의 판단이 존재하지 않고, 乙에게 참가적 효력이 미치지 않는다. 乙은 구상금소송에서 丙에 대한 불법행위책임의 성립을 다툴 수 있고, 甲은 사용자의 구상권(민법 제756조 제3항)의 전제인 乙의 불법행위를 새로 증명하여야 한다.

소결乙은 위 주장을 할 수 있다.

제1문의6 — 점유회수의 본소와 소유권에 기한 예비적 반소15점

쟁점 28점유회수청구권의 요건 충족 여부5점

문제 지문

“乙은 X토지에 인접하여 신축된 Y건물의 소유자로서 X토지를 Y건물의 주차장 및 진출입로로 사용해 왔다”제1문의 6 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲은 乙이 토지 사용료를 지급하지 않고 있다면서 X토지에 펜스를 설치하여 乙이 X토지를 Y건물의 주차장 및 진출입로로 사용·수익하지 못하게 하였다”제1문의 6 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙은 ｢민법｣ 제204조에 따라 점유물 반환으로 펜스의 철거 및 X토지의 인도를 구하는 본소를 제기하였고”제1문의 6 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리점유자가 점유의 침탈을 당한 때에는 그 물건의 반환 및 손해의 배상을 청구할 수 있고, 이 청구권은 침탈을 당한 날로부터 1년 내에 행사하여야 한다(민법 제204조 제1항·제3항). 점유회수의 소에서는 원고의 종전 점유와 피고의 침탈만이 요건이고 점유할 권리(본권)의 유무는 요건이 아니다. (민법 제204조)

사안의 적용乙은 X토지를 Y건물의 주차장·진출입로로 사용하여 사실상 지배하고 있었고, 甲은 사용료 미지급을 이유로 펜스를 설치하여 乙의 의사에 반하여 그 점유를 빼앗았으므로 점유침탈에 해당한다. 문제에 제소 시기가 나타나 있지 않으나 침탈일부터 1년 내 제소라면 요건을 갖춘다. 乙에게 사용권원이 증명되지 않았다는 사정은 점유회수청구의 성부와 무관하다.

소결乙의 점유회수청구는 요건을 갖추어 이유 있다.

쟁점 29본권에 관한 이유로 점유의 소를 배척할 수 있는지 — 본소 기각의 당부5점

문제 지문

“위 소송의 법원은 甲에게 X토지에 대한 소유권이 존재하므로 乙의 점유회수청구는 받아들일 수 없다는 이유로 乙의 본소청구를 기각하였고”제1문의 6 · 문제 · 원문에서 보기

“법원이 乙의 본소청구 및 甲의 예비적 반소청구를 모두 기각한 것이 타당한지 판단하고 근거를 서술하시오”제1문의 6 · 문제 · 원문에서 보기

근거 법리점유권에 기인한 소와 본권에 기인한 소는 서로 영향을 미치지 아니하고, 점유권에 기인한 소는 본권에 관한 이유로 재판하지 못한다(민법 제208조). 점유권을 기초로 한 본소에 대하여 본권자가 예비적 반소를 제기한 경우에도 점유권에 기초한 본소를 본권에 관한 이유로 배척할 수 없다(대법원 2021. 3. 25. 선고 2019다208441 판결). (민법 제208조)

사안의 적용법원은 ‘甲에게 소유권이 있다’는 본권에 관한 이유로 乙의 점유회수 본소를 기각하였는데, 이는 민법 제208조 제2항에 정면으로 반한다. 甲의 소유권은 예비적 반소에서 판단될 사항이다.

소결본소 기각은 부당하고, 법원은 乙의 본소청구(펜스 철거 및 X토지 인도)를 인용하여야 한다.

쟁점 30소유권에 기한 예비적 반소 — 장래이행의 소로서의 적법성과 인용5점

문제 지문

“甲은 위 청구가 인용될 경우에 대비하여 ｢민법｣ 제213조에 따라 소유권에 기하여 X토지의 인도를 구하는 예비적 반소를 제기하였다”제1문의 6 · 사실관계 · 원문에서 보기

“X토지에 대한 乙의 방해 상태가 이제는 존재하지 않는다는 이유로 甲의 예비적 반소청구도 기각하였다”제1문의 6 · 문제 · 원문에서 보기

“한편 위 소송 과정에서 乙에게 X토지를 사용할 수 있는 권리에 대한 증명은 이루어지지 아니하였다”제1문의 6 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리점유권을 기초로 한 본소에 대하여 본권자가 본소청구의 인용에 대비하여 본권에 기초한 장래이행의 소로서 예비적 반소를 제기하고 양 청구가 모두 이유 있는 경우, 법원은 점유권에 기초한 본소와 본권에 기초한 예비적 반소를 모두 인용하여야 한다(대법원 2021. 3. 25. 선고 2019다208441 판결). 장래이행의 소는 미리 청구할 필요가 있어야 한다(민사소송법 제251조). (민법 제213조, 민사소송법 제251조)

사안의 적용현재 甲이 X토지를 점유하고 있어 乙의 방해 상태가 없더라도, 본소 인용으로 乙이 점유를 회복하면 乙은 사용권원이 증명되지 않은 채 甲 소유 토지를 점유하게 되므로, 甲으로서는 그 경우에 대비하여 미리 인도를 청구할 필요가 있다. 법원이 ‘현재 방해 상태가 없다’는 이유로 반소를 기각한 것은 반소의 장래이행 성격을 간과한 것이다. 乙에게 점유할 권리가 증명되지 않았으므로 반소는 이유 있다.

소결법원은 본소와 예비적 반소를 모두 인용하여야 하므로, 둘 다 기각한 판결은 타당하지 않다.

제2문의1 문제1 — 무권리자의 매매대금 부당이득반환 청구15점

쟁점 31丙의 등기부취득시효 완성과 甲의 소유권 상실5점

문제 지문

“乙은 2002. 2. 5. 甲 명의의 위임장 및 매매계약서 등을 위조하여 무단으로 X토지에 대한 소유권이전등기를 마쳤다”제2문의 1 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

“그 후 丙은 2004. 5. 8. 乙로부터 X토지를 1억 원에 매수한 후 소유권이전등기를 마쳤다. 丙은 乙로부터 X토지를 매수할 당시 등기명의자인 乙이 무권리자임을 알지 못했고, 현재까지 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유를 계속하여 왔다”제2문의 1 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

“甲은 丙의 등기부취득시효가 완성되어 X토지의 소유권을 반환받기 어렵다고 판단하고”제2문의 1 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리부동산의 소유자로 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의이며 과실 없이 그 부동산을 점유한 때에는 소유권을 취득한다(민법 제245조 제2항). 무권리자로부터 부동산을 매수한 제3자가 과실 없이 점유를 개시한 후 소유권이전등기가 말소되지 않은 상태에서 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의로 점유를 계속하여 10년이 경과한 때에는 바로 그 부동산의 소유권을 취득하고, 원소유자는 소급하여 소유권을 상실한다(대법원 2022. 12. 29. 선고 2019다272275 판결). (민법 제245조 제2항)

사안의 적용乙 명의의 이전등기는 위임장·매매계약서를 위조하여 마친 원인무효 등기이고, 그에 터잡은 丙 명의 등기도 원칙적으로 무효이다. 그러나 丙은 2004. 5. 8. 乙로부터 X토지를 매수한 후 소유권이전등기를 마쳤고, 그 이래 乙이 무권리자임을 알지 못한 채 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유를 계속하였고, 설문은 丙의 등기부취득시효 완성을 전제로 한다. 따라서 10년이 경과한 2014. 5. 8. 무렵 丙이 X토지의 소유권을 취득하고, 甲은 소급하여 소유권을 상실하는 손해를 입었다.

소결丙은 등기부취득시효로 X토지 소유권을 취득하였고, 甲은 소유권을 상실하였다.

쟁점 32무권리자가 받은 매매대금의 부당이득 해당 여부5점

문제 지문

“그 후 丙은 2004. 5. 8. 乙로부터 X토지를 1억 원에 매수한 후 소유권이전등기를 마쳤다”제2문의 1 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

“2024. 1. 3. 乙이 丙으로부터 받은 매매대금 1억 원에 대하여 부당이득반환을 청구하는 소를 제기하였다”제2문의 1 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리부당이득은 법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가할 것을 요한다(민법 제741조). 무권리자가 타인 부동산을 제3자에게 매도하여 등기를 마쳐 주었더라도 그 등기는 무효여서 원소유자는 소유권을 잃지 않고 매매계약의 효력도 원소유자에게 미치지 않으므로, 무권리자가 받은 매매대금을 원소유자에게 부당이득으로 반환하여야 한다고 볼 수 없다. 제3자의 등기부취득시효가 완성되어 원소유자가 소급하여 소유권을 상실한 경우에도, 이는 민법 제245조 제2항에 따른 물권변동의 효과일 뿐 무권리자와 제3자 사이 매매계약의 효력과는 직접 관계가 없으므로, 무권리자가 매매대금을 받아 이익을 얻었더라도 이로 인하여 원소유자에게 손해를 가한 것이라고 볼 수 없다(대법원 2022. 12. 29. 선고 2019다272275 판결). (민법 제741조)

사안의 적용甲의 손해(소유권 상실)는 丙의 점유·등기가 10년간 계속되어 발생한 민법 제245조 제2항의 법정 효과이고, 乙이 2004. 5. 8. X토지를 매도하고 그 대가로 丙에게서 받은 1억 원은 乙·丙 사이 매매계약의 대가일 뿐이다. 乙의 이익(대금 수령)과 甲의 손해(취득시효로 인한 소유권 상실) 사이에는 부당이득에서 요구되는 인과관계가 없다.

소결乙이 받은 매매대금 1억 원은 甲에 대한 관계에서 부당이득이 아니다.

쟁점 33법원의 판단 — 청구 기각과 처분권주의5점

문제 지문

“2024. 1. 3. 乙이 丙으로부터 받은 매매대금 1억 원에 대하여 부당이득반환을 청구하는 소를 제기하였다”제2문의 1 · 문제 1 · 원문에서 보기

“법원은 위 소송에서 어떠한 판단을 하여야 하는지”제2문의 1 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리법원은 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여는 판결하지 못한다(민사소송법 제203조). 부당이득반환청구와 불법행위(민법 제750조)에 기한 손해배상청구는 요건과 소송물을 달리하므로, 부당이득반환청구만 한 이상 법원은 부당이득의 요건 충족 여부만을 판단한다. (민사소송법 제203조, 민법 제750조)

사안의 적용甲은 乙을 상대로 부당이득반환만을 구하였고, 앞서 본 바와 같이 그 요건이 갖추어지지 않는다. 甲으로서는 乙의 서류 위조·무단처분이라는 위법행위로 소유권을 상실한 손해를 불법행위로 구성하여 청구할 여지가 있으나(소멸시효 등은 별도 검토), 이는 이 사건 소의 심판대상이 아니므로 법원이 이를 이유로 청구를 인용할 수 없다. 부당이득이 성립하지 않으므로 반환범위(민법 제748조)나 소멸시효를 판단할 필요도 없다.

소결1) 결론: 청구 기각. 2) 논거: 무권리자가 받은 매매대금은 등기부취득시효로 인한 원소유자의 손해와 인과관계가 없어 부당이득이 성립하지 않는다.

제2문의1 문제2 — 사인증여의 해제·철회10점

쟁점 34사인증여의 해제 가부 — 서면 증여5점

문제 지문

“甲과 丁은 2020. 3. 8. “甲이 사망할 경우 甲의 모든 재산을 아내인 丁에게 준다.”라는 내용의 증여계약서를 작성하였다”제2문의 1 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

“甲은 위와 같은 증여계약을 체결한 후 마음이 변하여 위 계약을 일방적으로 해제 또는 철회하고자 한다. 甲은 위 계약을 해제 또는 철회할 수 있는가”제2문의 1 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리증여의 의사가 서면으로 표시되지 아니한 경우에는 각 당사자가 해제할 수 있다(민법 제555조). 그 밖에 수증자의 증여자 등에 대한 범죄행위·부양의무 불이행(제556조 제1항), 증여계약 후 증여자의 재산상태가 현저히 변경되고 그 이행으로 생계에 중대한 영향을 미칠 경우(제557조)에 해제가 허용된다. (민법 제555조, 제556조, 제557조)

사안의 적용甲과 丁은 2020. 3. 8. '甲이 사망할 경우 甲의 모든 재산을 아내인 丁에게 준다.'는 증여계약서를 작성하였으므로 이는 증여자의 사망으로 효력이 생기는 사인증여이고 증여의사가 서면으로 표시되었다. 따라서 제555조에 의한 해제는 불가능하고, 丁의 범죄행위·부양의무 불이행이나 甲의 재산상태 현저한 변경 등 제556조·제557조의 사유도 사안에 나타나 있지 않다. 단순한 '마음의 변화'는 해제사유가 아니다.

소결甲은 위 증여계약을 해제할 수 없다.

쟁점 35사인증여의 철회 — 유증 철회 규정의 준용5점

문제 지문

“甲과 丁은 2020. 3. 8. “甲이 사망할 경우 甲의 모든 재산을 아내인 丁에게 준다.”라는 내용의 증여계약서를 작성하였다”제2문의 1 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

“甲은 위와 같은 증여계약을 체결한 후 마음이 변하여 위 계약을 일방적으로 해제 또는 철회하고자 한다. 甲은 위 계약을 해제 또는 철회할 수 있는가”제2문의 1 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리증여자의 사망으로 인하여 효력이 생길 증여에는 유증에 관한 규정을 준용하고(민법 제562조), 유언자는 언제든지 유언 또는 생전행위로써 유언의 전부나 일부를 철회할 수 있다(민법 제1108조 제1항). 사인증여는 증여자의 사망으로 효력이 발생하는 무상행위로 실제적 기능이 유증과 다르지 않아 증여자의 최종 의사를 존중할 필요가 있고, 계약이라는 이유만으로 철회가 부정되지 않으므로, 특별한 사정이 없는 한 유증의 철회에 관한 민법 제1108조 제1항은 사인증여에 준용된다(대법원 2022. 7. 28. 선고 2017다245330 판결). (민법 제562조, 제1108조 제1항)

사안의 적용甲·丁 사이 증여는 사인증여로서 甲이 생존하여 아직 효력이 발생하지 않았다. 사안에서 부담부 사인증여로서 부담이 이행되었다는 등 철회를 제한할 특별한 사정은 나타나 있지 않으므로, 甲은 생전행위(丁에 대한 철회의 의사표시)로써 언제든지 이를 철회할 수 있다.

소결甲은 증여계약을 해제할 수는 없으나, 민법 제562조·제1108조 제1항에 따라 일방적으로 철회할 수 있다.

제2문의1 문제3 — 출산 경력 불고지와 사기에 의한 혼인취소10점

쟁점 36사기에 의한 혼인취소의 요건과 제척기간4점

문제 지문

“甲은 2023. 11.경 丁이 혼인 전 자녀 A를 출산한 사실이 있음을 알게 되었다”제2문의 1 · 추가적 사실관계 3 · 원문에서 보기

“丁은 甲에게 A를 출산한 사실을 고지한 적이 없다”제2문의 1 · 추가적 사실관계 3 · 원문에서 보기

“甲은 2024. 1. 3. 가정법원에 혼인취소의 소를 제기하며, ‘丁에게 자녀가 있는지는 혼인의 의사결정에 영향을 미칠 수 있는 사정인데도 丁이 자신의 출산 여부를 고지할 의무를 위반하였으므로, 민법 제816조 제3호의 혼인취소 사유가 존재한다’고 주장하였다”제2문의 1 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리사기 또는 강박으로 인하여 혼인의 의사표시를 한 때에는 법원에 혼인의 취소를 청구할 수 있고(민법 제816조 제3호), 사기로 인한 혼인은 사기를 안 날로부터 3월을 경과하면 취소를 청구하지 못한다(민법 제823조). 제816조 제3호의 '사기'에는 적극적으로 허위 사실을 고지한 경우뿐 아니라 소극적으로 고지하지 않거나 침묵한 경우도 포함되나, 불고지·침묵은 법령, 계약, 관습 또는 조리상 사전 고지의무가 인정되어야 위법한 기망행위가 된다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015므654,661 판결). (민법 제816조 제3호, 제823조)

사안의 적용甲은 2023. 11.경 丁의 출산 사실을 알고 2024. 1. 3. 소를 제기하였으므로 사기를 안 날로부터 3월 내의 청구로서 제척기간은 문제되지 않는다. 丁은 적극적으로 허위 사실을 고지한 것이 아니라 출산 사실을 고지하지 않았을 뿐이므로, 丁에게 관습 또는 조리상 고지의무가 인정되는지가 관건이다.

소결제척기간은 준수되었고, 쟁점은 丁의 고지의무 존부이다.

쟁점 37성폭력 피해로 인한 출산 경력의 고지의무 존부6점

문제 지문

“丁은 청소년 시절에 성폭력범죄의 피해를 입어 A를 출산하였으나 곧바로 입양 보냈고, A와 관계가 단절되어 양육이나 교류 등은 전혀 없었다. 丁은 甲에게 A를 출산한 사실을 고지한 적이 없다”제2문의 1 · 추가적 사실관계 3 · 원문에서 보기

“丁에게 자녀가 있는지는 혼인의 의사결정에 영향을 미칠 수 있는 사정인데도 丁이 자신의 출산 여부를 고지할 의무를 위반하였으므로, 민법 제816조 제3호의 혼인취소 사유가 존재한다”제2문의 1 · 문제 3 · 원문에서 보기

“甲의 주장이 타당한지 1) 결론과 2) 논거를 서술하시오”제2문의 1 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리출산 경력의 불고지가 상대방의 혼인 의사결정에 영향을 미칠 수 있었다는 사정만으로 일률적으로 고지의무를 인정하여서는 안 되고, 출산의 경위, 자녀에 대한 양육·부양책임의 존부, 실제 양육·교류 여부, 불고지가 적극적인지 소극적인지 등을 살펴 당사자의 명예 또는 사생활 비밀의 본질적 부분이 침해될 우려, 사회통념상 고지를 기대할 수 있는지 등을 종합하여 신중히 판단하여야 한다. 특히 성장과정에서 본인의 의사와 무관하게 아동성폭력범죄 등의 피해로 임신·출산하였으나 자녀와의 관계가 단절되고 상당 기간 양육이나 교류가 전혀 없었다면, 출산의 경력이나 경위는 사생활 비밀의 본질적 부분에 해당하여, 단순히 이를 고지하지 않았다고 하여 곧바로 제816조 제3호의 혼인취소사유에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015므654,661 판결). (민법 제816조 제3호)

사안의 적용丁은 청소년 시절 성폭력범죄 피해로 A를 출산하였고 곧바로 입양 보내 A와 관계가 단절되었으며 양육·교류가 전혀 없었다. 丁은 출산 사실을 적극적으로 숨기거나 허위로 진술한 것이 아니라 고지하지 않았을 뿐이다. 이러한 출산 경위는 丁의 명예·사생활 비밀의 본질적 부분에 해당하고, 사회통념상 그 고지를 기대할 수 있다거나 불고지가 신의성실 의무에 비추어 비난받을 정도라고 볼 수 없다. 甲의 주장처럼 '혼인의 의사결정에 영향을 미칠 수 있는 사정'이라는 이유만으로 고지의무를 인정하는 것은 위 법리에 반한다.

소결1) 결론: 甲의 주장은 타당하지 않다. 2) 논거: 丁에게 고지의무가 인정되지 않아 위법한 기망이 없으므로 민법 제816조 제3호의 혼인취소사유가 없다.

제2문의2 문제1 — 임차권 양도금지약정과 담보목적 채권양도15점

쟁점 38'임차권' 양도금지약정이 보증금반환채권 양도금지특약인지5점

문제 지문

“甲과 乙은 위 임대차계약 당시 “임차인은 임대인의 동의 없이는 X건물에 관한 임차권의 양도 또는 담보제공을 하지 못한다.”라고 약정(이하 ‘금지약정’이라고 한다)하였다”제2문의 2 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

“그 채무의 담보를 위하여 丙에게 위 임대차계약에 기한 임대차보증금반환채권을 양도하였고, 甲에게 양도사실을 내용증명우편으로 통지하였다”제2문의 2 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

“① 乙과 맺은 임대차계약의 ‘금지약정’에 따르면 乙은 丙에게 보증금반환채권을 양도할 수 없으므로, 丙에게 보증금을 반환할 의무가 없다”제2문의 2 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

근거 법리임대차계약 당사자가 '임차인은 임대인의 동의 없이는 임차권을 양도 또는 담보제공하지 못한다'고 약정하였다면, 그 취지는 임차권의 양도를 금지한 것이지 임대보증금반환채권의 양도를 금지한 것으로 볼 수 없다(대법원 2013. 2. 28. 선고 2012다104366,104373 판결). (민법 제449조 제2항)

사안의 적용甲·乙의 금지약정은 '임차권'의 양도 또는 담보제공을 금지한 것으로서, 乙이 丙에게 양도한 임대차보증금반환채권에 관한 양도금지특약이 아니다. 따라서 甲의 동의 여부와 관계없이 乙의 丙에 대한 채권양도는 유효하고, 乙이 내용증명우편으로 양도사실을 통지하였으므로 채무자 甲에 대한 대항요건(민법 제450조 제1항)도 갖추었다.

소결甲의 ① 주장은 이유 없다.

쟁점 39(가정적 판단) 양도금지특약의 효력과 증명책임5점

문제 지문

“甲과 乙은 위 임대차계약 당시 “임차인은 임대인의 동의 없이는 X건물에 관한 임차권의 양도 또는 담보제공을 하지 못한다.”라고 약정(이하 ‘금지약정’이라고 한다)하였다”제2문의 2 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

“① 乙과 맺은 임대차계약의 ‘금지약정’에 따르면 乙은 丙에게 보증금반환채권을 양도할 수 없으므로, 丙에게 보증금을 반환할 의무가 없다”제2문의 2 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

근거 법리채권은 당사자가 반대의 의사를 표시한 경우 양도하지 못하나 그 의사표시로써 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(민법 제449조 제2항). 양도금지특약을 위반한 채권양도는 양수인이 특약을 알았거나 중대한 과실로 알지 못한 경우 채권 이전의 효과가 생기지 않으나, 양수인이 중대한 과실 없이 알지 못하였다면 유효하고, 양수인의 악의 내지 중과실은 양도금지특약으로 양수인에게 대항하려는 자가 주장·증명하여야 한다(대법원 2019. 12. 19. 선고 2016다24284 전원합의체 판결). (민법 제449조 제2항)

사안의 적용설령 금지약정을 보증금반환채권의 양도금지특약으로 보더라도, 사안에는 丙이 그 약정을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였다는 사정이 나타나 있지 않다. 그 증명책임은 특약으로 대항하려는 甲에게 있으므로, 甲이 丙의 악의·중과실을 증명하지 못하는 한 채권양도는 유효하다.

소결어느 모로 보나 甲은 금지약정을 이유로 丙에게 지급을 거절할 수 없다.

쟁점 40담보목적 채권양도에서 피담보채무 일부 변제의 항변5점

문제 지문

“한편 乙은 2022. 4. 30. 丙으로부터 2억 원을 대여기간 1년으로 정하여 차용하면서 그 채무의 담보를 위하여 丙에게 위 임대차계약에 기한 임대차보증금반환채권을 양도하였고”제2문의 2 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

“② 만약 그렇지 않더라도 乙이 丙에게 2억 원의 대여금 중 1억 5천만 원을 이미 상환하였으므로, 보증금에서 이를 공제하고 남은 금액만을 반환하면 된다”제2문의 2 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

“甲이 ②에서 주장한 乙의 대여금 상환은 사실로 확인되었으며”제2문의 2 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리채권양도가 다른 채무의 담보조로 이루어졌고 그 채무가 변제되었다고 하더라도 이는 채권 양도인과 양수인 간의 문제일 뿐이고, 양도채권의 채무자는 그 채무 소멸 여하에 관계없이 양도된 채무를 양수인에게 변제하여야 하므로, 피담보채무가 변제로 소멸되었다는 이유로 양수인의 양수금 청구를 거절할 수 없다(대법원 1999. 11. 26. 선고 99다23093 판결). (민법 제451조 제2항)

사안의 적용乙이 丙에게 대여금 2억 원 중 1억 5천만 원을 상환한 사실은 인정되나, 이는 양도인 乙과 양수인 丙 사이의 내부 문제일 뿐 양도채권의 채무자인 甲이 원용할 수 있는 항변이 아니다. 乙·丙 사이에 양도계약이 해제되어 그 통지가 있었다는 사정도 없다. 한편 임대차는 2023. 4. 30. 기간만료로 종료하였고 乙이 X건물을 인도하였으며, 월 차임이 없어 보증금에서 공제할 연체차임 등의 사정도 없으므로, 보증금반환채무 2억 원 전액의 이행기가 도래하였다.

소결1) 결론: 청구 인용(甲은 丙에게 2억 원 지급). 2) 논거: 금지약정은 보증금반환채권 양도금지특약이 아니고, 피담보채무의 일부 변제는 채무자 甲이 양수인에게 대항할 사유가 아니다.

제2문의2 문제2 — 임대차 존속 중 상계와 양수인에 대한 대항20점

쟁점 41임대차 존속 중 보증금반환채권을 수동채권으로 한 상계의 허용5점

문제 지문

“甲은 乙과 위 임대차계약을 체결하기 전인 2018. 3. 1. 乙에게 1억 원을 이자 없이 변제기 2021. 4. 30., 지연손해금 월 1%로 정하여 대여하였다”제2문의 2 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

“위 임대차계약이 종료되기 전인 2023. 1. 31. ‘甲이 乙에게 갖는 대여금채권을 자동채권으로 하여 乙의 甲에 대한 보증금반환채권을 대등액에서 상계하겠다’는 취지의 이메일을 乙에게 발송하였고”제2문의 2 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

“丁은 ‘甲의 상계는 임대차 기간 중에 한 것으로서 효력이 없다’고 반박하였다”제2문의 2 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

근거 법리쌍방 채무의 이행기가 도래한 때 대등액에 관하여 상계할 수 있고(민법 제492조 제1항), 기한의 이익은 포기할 수 있다(민법 제153조 제2항). 임대인의 임대차보증금반환채무는 임대차 종료 시 이행기에 도달하나, 임대인은 임대차 존속 중이라도 그 기한의 이익을 포기하고 임차인의 보증금반환채권을 수동채권으로 하여 상계할 수 있고, 임대차 존속 중 상계의 의사표시를 한 경우 기한의 이익을 포기한 것으로 볼 수 있다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2015다252501 판결). (민법 제492조 제1항, 제153조 제2항)

사안의 적용甲의 대여금채권(자동채권)은 변제기 2021. 4. 30.이 도래하였다. 수동채권인 乙의 보증금반환채권은 2023. 1. 31. 당시 임대차 존속 중이어서 이행기 전이었으나, 甲이 상계의 의사표시를 함으로써 기한의 이익을 포기한 것으로 볼 수 있다. 두 채권 모두 금전채권으로 같은 종류이다.

소결'甲의 상계는 임대차 기간 중에 한 것으로서 효력이 없다'는 丁의 반박은 이유 없다.

쟁점 42상계 의사표시의 방식과 효력발생5점

문제 지문

“위 임대차계약이 종료되기 전인 2023. 1. 31. ‘甲이 乙에게 갖는 대여금채권을 자동채권으로 하여 乙의 甲에 대한 보증금반환채권을 대등액에서 상계하겠다’는 취지의 이메일을 乙에게 발송하였고, 乙은 같은 날 그 이메일을 확인하였다”제2문의 2 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

근거 법리상계는 상대방에 대한 의사표시로 하고 조건 또는 기한을 붙이지 못하며(민법 제493조 제1항), 상대방 있는 의사표시는 상대방에게 도달한 때 효력이 생긴다(민법 제111조 제1항). 상계의 의사표시에 특별한 방식은 요구되지 않는다. (민법 제493조 제1항, 제111조 제1항)

사안의 적용甲은 2023. 1. 31. 대여금채권으로 보증금반환채권과 대등액에서 상계한다는 이메일을 乙에게 발송하였고 乙은 같은 날 이를 확인하였으므로, 상계의 의사표시는 그날 乙에게 도달하여 효력이 생겼다. 무조건의 의사표시로서 제493조 제1항 후문에도 반하지 않는다.

소결甲의 상계 의사표시는 2023. 1. 31. 유효하게 효력이 발생하였다.

쟁점 43상계적상 시점과 소급효 — 소멸 범위의 산정5점

문제 지문

“甲은 乙과 위 임대차계약을 체결하기 전인 2018. 3. 1. 乙에게 1억 원을 이자 없이 변제기 2021. 4. 30., 지연손해금 월 1%로 정하여 대여하였다”제2문의 2 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

“甲은 2018. 4. 1. 乙에게 甲 소유의 X건물을 보증금 2억 원(월 차임 없음), 임대차기간 2018. 5. 1.부터 2023. 4. 30.까지로 정하여 임대하였고”제2문의 2 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“위 임대차계약이 종료되기 전인 2023. 1. 31. ‘甲이 乙에게 갖는 대여금채권을 자동채권으로 하여 乙의 甲에 대한 보증금반환채권을 대등액에서 상계하겠다’는 취지의 이메일을 乙에게 발송하였고”제2문의 2 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

근거 법리상계의 의사표시는 각 채무가 상계할 수 있는 때에 대등액에 관하여 소멸한 것으로 보고(민법 제493조 제2항), 상계에 따른 양 채권의 차액 계산 또는 상계 충당은 상계적상의 시점을 기준으로 한다(대법원 2021. 5. 7. 선고 2018다25946 판결). 각 채무가 상계할 수 있는 때에는 수동채권의 변제기가 도래하지 아니하였더라도 기한의 이익을 포기할 수 있는 경우를 포함한다는 것이 일반론이나(대법원 2011. 7. 28. 선고 2010다70018 판결), 임대인의 임대차보증금 반환채무는 임대차계약이 종료된 때에 비로소 이행기에 도달하므로 임대인이 그 기한의 이익을 실제로 포기하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 양 채권이 상계할 수 있는 상태에 있었다고 할 수 없다(대법원 2016. 11. 25. 선고 2016다211309 판결). (민법 제493조 제2항)

사안의 적용자동채권인 甲의 대여금채권은 2021. 4. 30. 변제기가 도래하였으나, 수동채권인 乙의 보증금반환채권은 임대차 종료 시(2023. 4. 30.)에 이행기가 도래하는 것이고, 甲은 2023. 1. 31. 상계의 의사표시로써 비로소 그 기한의 이익을 실제로 포기하였다. 따라서 상계적상 시점은 기한이익 포기를 담은 상계의 의사표시가 乙에게 도달한 2023. 1. 31.이다. 기한의 이익을 포기할 수 있었던 이상 자동채권의 변제기(2021. 4. 30.)에 상계적상이 생긴다는 견해도 있으나, 임대인이 임대차보증금반환채무의 기한의 이익을 실제로 포기하기 전에는 상계적상이 없다는 판례에 비추어 따르지 않는다. 상계적상 시인 2023. 1. 31.을 기준으로 자동채권은 원금 1억 원과 2021. 5. 1.부터 2023. 1. 31.까지 21개월간 월 1%의 비율에 의한 지연손해금 2,100만 원(1억 원 × 1% × 21개월)을 합한 1억 2,100만 원이고, 수동채권인 보증금반환채권은 2억 원이다(보증금반환채무의 지연이자는 고려하지 않는다). 결국 보증금반환채권 2억 원 중 1억 2,100만 원이 상계로 소멸하고 7,900만 원이 남는다.

소결상계적상 시인 2023. 1. 31.을 기준으로 대여금 원리금 1억 2,100만 원과 대등액에서 보증금반환채권 중 1억 2,100만 원이 소멸하고 7,900만 원이 남는다.

쟁점 44채권양도 통지 전 상계의 양수인에 대한 대항5점

문제 지문

“한편 乙은 2023. 4. 5. 丁에게 甲에 대한 위 보증금반환채권 전부를 양도하였고 이를 甲에게 내용증명우편으로 통지하였다. 乙은 2023. 4. 30. 위 임대차계약의 종료에 따라 甲에게 X건물을 인도하였다”제2문의 2 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

“丁은 2023. 5. 1. 甲을 상대로 양수금 2억 원의 지급을 구하는 소를 제기하였다. 甲이 위와 같이 상계한 사실을 주장하자”제2문의 2 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

“丁의 甲에 대한 양수금 청구에 관하여 법원은 어떠한 판단을 하여야 하는지”제2문의 2 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리양도인이 양도통지만을 한 때에는 채무자는 그 통지를 받은 때까지 양도인에 대하여 생긴 사유로써 양수인에게 대항할 수 있다(민법 제451조 제2항). (민법 제451조 제2항, 제450조 제1항)

사안의 적용乙의 丁에 대한 보증금반환채권 양도는 2023. 4. 5.이고 그 통지는 양도 후에 이루어졌으므로, 양도와 통지 모두 甲의 상계(2023. 1. 31.) 이후이다. 상계로 인한 1억 2,100만 원의 소멸은 양도통지 전에 양도인 乙에 대하여 생긴 사유이므로 甲은 이로써 양수인 丁에게 대항할 수 있고, 丁은 이미 소멸한 부분을 양수할 수 없다. 임대차는 2023. 4. 30. 종료되고 X건물이 인도되었으므로 잔존 보증금 7,900만 원의 반환채무는 이행기에 있다.

소결1) 결론: 청구 일부 인용 — 甲은 丁에게 7,900만 원을 지급하라(나머지 청구 기각). 2) 논거: 임대차 존속 중 상계는 기한이익 포기로 유효하고, 상계적상 시(2023. 1. 31.)를 기준으로 대여원금 1억 원과 지연손해금 2,100만 원 합계 1억 2,100만 원이 보증금반환채권과 대등액에서 소멸하였으며, 이는 양도통지 전 양도인에 대하여 생긴 사유로서 丁에게 대항할 수 있다(민법 제451조 제2항).

제2문의3 — 매립 폐기물에 대한 방해배제·하자담보·불법행위30점

쟁점 45소유권에 기한 방해배제청구권 — '방해'와 '손해'의 구별4점

문제 지문

“甲은 乙에게 ① 소유권에 기한 방해배제를 구하는 방안”제2문의 3 · 문제 · 원문에서 보기

“해당 쓰레기들은 1995. 5.경 당시 X토지의 소유자인 乙에 의해서 매립된 것인데”제2문의 3 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리소유자는 소유권을 방해하는 자에 대하여 방해의 제거를 청구할 수 있다(민법 제214조). 여기서 '방해'란 현재에도 지속되고 있는 침해를 의미하고, 법익 침해가 과거에 일어나 이미 종결된 '손해'와 다르므로, 방해배제청구권은 방해결과의 제거를 내용으로 하여서는 안 되고(이는 손해배상의 영역이다) 현재 계속되는 방해의 원인을 제거하는 것을 내용으로 한다(대법원 2003. 3. 28. 선고 2003다5917 판결). (민법 제214조)

사안의 적용甲이 구하는 것은 1995. 5.경 乙이 매립한 쓰레기와 그로 인해 오염된 토양의 제거·정화이므로, 그것이 현재 지속되는 '방해'인지 과거 매립행위로 인한 '손해'인지를 먼저 가려야 한다.

소결방해배제청구의 성부는 매립 쓰레기가 현재 소유권을 별도로 침해하고 있는지에 달려 있다.

쟁점 46토양과 혼재된 매립 쓰레기에 대한 방해배제청구의 인용 가능성4점

문제 지문

“토지 1~4m 깊이에 건설폐토석, 비닐, 폐유와 폐자재 등 각종 쓰레기가 매립되어 있다는 사실”제2문의 3 · 사실관계 · 원문에서 보기

“해당 쓰레기들은 1995. 5.경 당시 X토지의 소유자인 乙에 의해서 매립된 것인데 그 사이 오염물질과 토양이 뒤섞여 혼합된 상태이고 주변 토양도 검게 오염되어 있다는 사실”제2문의 3 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리토지 지하에 매립된 생활쓰레기가 매립 후 장기간 경과하여 주변 토양과 뒤섞여 토양을 오염시키고 토양과 사실상 분리하기 어려울 정도로 혼재되어 있다면, 이는 과거 위법한 매립행위로 생긴 결과로서 토지 소유자가 입은 손해에 불과할 뿐 현재 소유권에 대하여 별도의 침해를 지속하고 있는 것이라고 볼 수 없어 방해배제청구는 인용될 수 없다(대법원 2019. 7. 10. 선고 2016다205540 판결). (민법 제214조)

사안의 적용X토지 1~4m 깊이의 건설폐토석·비닐·폐유·폐자재는 1995. 5.경 매립되어 약 28년이 지났고, 오염물질과 토양이 뒤섞여 혼합된 상태이며 주변 토양도 검게 오염되어 있다. 이는 위 판례 사안과 같이 과거 乙의 매립행위로 생긴 결과로서 甲이 입은 손해일 뿐 현재 계속되는 방해가 아니다.

소결① 방해배제청구는 인용될 수 없다(정화비용은 손해배상으로 구하여야 한다).

쟁점 47매도인의 하자담보책임의 성립4점

문제 지문

“甲은 건물신축을 위해 2012. 3. 15. 乙로부터 X토지를 6억 원에 매수하여”제2문의 3 · 사실관계 · 원문에서 보기

“신축건물의 지하주차장 마련을 위해 해당 토지가 정화 처리되어야 한다는 사실이 밝혀졌다”제2문의 3 · 사실관계 · 원문에서 보기

“② 하자담보책임이나 불법행위책임을 물어 손해배상을 구하는 방안”제2문의 3 · 문제 · 원문에서 보기

근거 법리매매의 목적물에 하자가 있는 때에는 제575조 제1항을 준용하여 매수인은 계약 목적을 달성할 수 없는 경우 해제를, 기타의 경우 손해배상을 청구할 수 있으나, 매수인이 하자 있는 것을 알았거나 과실로 알지 못한 때에는 그러하지 아니하다(민법 제580조 제1항, 제575조 제1항). 매도인의 하자담보책임은 무과실책임이다. (민법 제580조 제1항, 제575조 제1항)

사안의 적용건물 신축 목적으로 매수한 X토지 지하에 각종 폐기물이 매립되고 토양이 오염되어 정화하지 않으면 지하주차장을 마련할 수 없으므로, 토지가 통상 갖추어야 할 품질·성상을 결여한 하자가 있다. 폐기물은 지하 1~4m에 매립되어 굴착 전에는 알 수 없었으므로 甲에게 하자에 관한 악의·과실을 인정하기 어렵다.

소결乙의 하자담보책임(손해배상) 요건은 일응 충족된다.

쟁점 48하자담보책임의 권리행사기간(제척기간)4점

문제 지문

“굴착공사가 진행되던 2023. 8. 초순경, 토지 1~4m 깊이에 건설폐토석, 비닐, 폐유와 폐자재 등 각종 쓰레기가 매립되어 있다는 사실”제2문의 3 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲은 2023. 9. 1. 乙에게 내용증명우편을 보내어 매립된 쓰레기를 발견하였다고 통지하였는데”제2문의 3 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲은 2024. 1. 중에는 乙에게 소를 제기할 계획이다”제2문의 3 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리하자담보에 의한 권리는 매수인이 그 사실을 안 날로부터 6월 내에 행사하여야 한다(민법 제582조). (민법 제582조)

사안의 적용甲은 2023. 8. 초순경 폐기물 매립 사실을 알았고, 2023. 9. 1. 乙에게 내용증명우편으로 이를 통지하였으며, 2024. 1. 중 소 제기를 계획하고 있다. 안 날부터 6월 내인 2024. 1. 중 소를 제기하면 제척기간은 준수된다.

소결제척기간 도과 항변은 이유 없다.

쟁점 49하자담보 손해배상청구권의 소멸시효 — 인도 시부터 10년5점

문제 지문

“甲은 건물신축을 위해 2012. 3. 15. 乙로부터 X토지를 6억 원에 매수하여, 같은 해 4. 30. 토지를 인도받고 같은 날 소유권이전등기를 마쳤다”제2문의 3 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙은 甲에게 ‘매립 혹은 인도한 때로부터 오랜 시간이 경과하여 책임이 없다’는 취지의 내용증명우편을 발송하였다”제2문의 3 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙의 항변을 고려하여 위 각 구제수단의 인용가능성에 관하여 검토하시오”제2문의 3 · 문제 · 원문에서 보기

근거 법리하자담보에 기한 매수인의 손해배상청구권에는 민법 제582조의 제척기간과 별도로 민법 제162조 제1항의 채권 소멸시효 규정이 적용되고, 다른 특별한 사정이 없는 한 매수인이 매매 목적물을 인도받은 때부터 소멸시효가 진행한다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다10266 판결). 채권은 10년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다(민법 제162조 제1항). (민법 제162조 제1항, 제582조)

사안의 적용甲은 2012. 4. 30. X토지를 인도받았으므로 그때부터 소멸시효가 진행하여 2022. 4. 30. 무렵 10년이 경과하였다. 甲이 하자를 안 것은 2023. 8.경이지만 기산점은 인도 시이므로, '인도한 때로부터 오랜 시간이 경과하여 책임이 없다'는 乙의 항변은 소멸시효 완성 항변으로서 이유 있다. 甲·乙이 상인이라는 사정은 없어 상사시효는 문제되지 않는다.

소결② 중 하자담보책임에 기한 손해배상청구는 소멸시효 완성으로 기각될 것이다.

쟁점 50폐기물을 매립한 토지를 유통시킨 종전 소유자의 불법행위책임5점

문제 지문

“해당 쓰레기들은 1995. 5.경 당시 X토지의 소유자인 乙에 의해서 매립된 것인데”제2문의 3 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲은 건물신축을 위해 2012. 3. 15. 乙로부터 X토지를 6억 원에 매수하여”제2문의 3 · 사실관계 · 원문에서 보기

“신축건물의 지하주차장 마련을 위해 해당 토지가 정화 처리되어야 한다는 사실이 밝혀졌다”제2문의 3 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리토지 소유자라 하더라도 토지에 폐기물을 불법으로 매립하였음에도 처리하지 않은 상태에서 토지를 거래에 제공하는 등으로 유통되게 하였다면, 특별한 사정이 없는 한 거래 상대방 및 전전 취득한 현재의 토지 소유자에 대한 위법행위로서 불법행위가 성립할 수 있다. 현재 소유자가 폐기물이 매립된 지하까지 토지를 개발·사용하게 되는 등으로 폐기물 처리비용이나 오염토양 정화비용을 지출하였거나 지출해야만 하는 상황에 이르렀다면 손해의 결과가 현실적으로 발생한 것이므로, 매립한 종전 소유자는 그 비용 상당의 손해를 배상할 책임을 진다(대법원 2016. 5. 19. 선고 2009다66549 전원합의체 판결). (민법 제750조)

사안의 적용乙은 1995. 5.경 X토지에 건설폐토석·폐유 등을 매립하고 이를 처리하지 않은 채 2012. 3. 15. 甲에게 매도하여 유통시켰다. 甲이 건물 신축을 위해 굴착하면서 지하주차장 마련을 위해 토지를 정화 처리하여야 하는 상황에 이르렀으므로, 정화비용 상당의 손해가 현실적으로 발생하였다. 乙은 직접 매립한 자이자 甲의 직접 매도인으로서 고의·과실, 위법성, 인과관계가 인정된다.

소결乙은 甲에게 폐기물 처리 및 토양 정화비용 상당의 불법행위 손해배상책임을 진다.

쟁점 51불법행위 손해배상청구권의 소멸시효 기산점4점

문제 지문

“2022. 9. 30. 건물을 신축하기 위한 건축허가를 받고, 토지의 굴착공사를 개시하였다. 그런데 굴착공사가 진행되던 2023. 8. 초순경, 토지 1~4m 깊이에 건설폐토석, 비닐, 폐유와 폐자재 등 각종 쓰레기가 매립되어 있다는 사실”제2문의 3 · 사실관계 · 원문에서 보기

“신축건물의 지하주차장 마련을 위해 해당 토지가 정화 처리되어야 한다는 사실이 밝혀졌다”제2문의 3 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙은 甲에게 ‘매립 혹은 인도한 때로부터 오랜 시간이 경과하여 책임이 없다’는 취지의 내용증명우편을 발송하였다”제2문의 3 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리불법행위로 인한 손해배상청구권은 피해자가 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년, 불법행위를 한 날로부터 10년이 경과하면 시효로 소멸한다(민법 제766조 제1항·제2항). 제766조 제2항의 '불법행위를 한 날'이란 가해행위가 있었던 날이 아니라 현실적으로 손해의 결과가 발생한 날을 의미한다(대법원 2005. 5. 13. 선고 2004다71881 판결). (민법 제766조 제1항·제2항)

사안의 적용매립행위(1995. 5.)나 매도·인도(2012. 4. 30.)로부터는 10년이 지났으나, 기산점은 가해행위일이 아니라 손해가 현실화된 때이다. 甲의 정화비용 손해는 건축허가(2022. 9. 30.) 후 굴착 중 폐기물이 드러나 정화가 필요하게 된 2023. 8.경 현실적으로 발생하였으므로 10년의 기간은 경과하지 않았다. 甲이 손해 및 가해자를 안 것도 2023. 8.경이어서 3년의 단기시효도 완성되지 않았다. 따라서 '오랜 시간이 경과하였다'는 乙의 항변은 불법행위책임에 관하여는 이유 없다.

소결① 방해배제청구와 ② 중 하자담보 손해배상청구는 인용가능성이 없고, ② 중 불법행위 손해배상청구(정화비용 상당)는 인용가능성이 높다. 甲에게는 불법행위책임을 묻는 방안을 권한다.

제3문 1.15점

쟁점 52甲회사의 분양계약과 일방적 상행위5점

문제 지문

“甲주식회사는 비상장회사로서 아파트 건설업을 주된 영업으로 하고 있다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“무직자인 A는 甲회사로부터 아파트를 분양받은 자인데”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리회사는 상행위를 하지 아니하더라도 상인으로 보고(상법 제5조 제2항), 상인이 영업을 위하여 하는 행위는 상행위로 보며 상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정된다(상법 제47조). 당사자 중 그 1인의 행위가 상행위인 때에는 전원에 대하여 상법을 적용하고(상법 제3조), 상행위로 인한 채무의 법정이율은 연 6분이다(상법 제54조). 대법원은 주택건설사업 등을 목적으로 하는 영리법인인 주택건설업자의 아파트분양계약은 그의 영업을 위하여 하는 상행위이고, 당사자 쌍방에 대하여 모두 상행위가 되는 행위로 인한 채권뿐만 아니라 당사자 일방에 대하여만 상행위가 되는 행위로 인한 채권도 상사법정이율이 적용되는 상사채권에 해당한다고 한다(대법원 2000. 10. 27. 선고 99다10189 판결). 한편 상법 제54조의 상사법정이율은 상행위로 인한 채무나 이와 동일성을 가진 채무에 관하여 적용되고, 상행위가 아닌 불법행위로 인한 손해배상채무에는 적용되지 아니한다(대법원 2018. 2. 28. 선고 2013다26425 판결). (상법 제5조 제2항, 제46조, 제47조, 제3조, 제54조)

사안의 적용甲회사는 아파트 건설업을 주된 영업으로 하는 주식회사로서 상인이고, A와 체결한 아파트 분양계약은 甲회사가 영업을 위하여 하는 상행위이다. A가 무직자로서 상인이 아니어서 A에게는 분양계약이 상행위가 아니더라도, 甲회사에게 상행위인 이상 상법 제3조에 따라 그 계약관계 전체에 상법이 적용된다. 따라서 A의 두 청구는 각 손해배상채무가 '상행위로 인한 채무 또는 그와 동일성을 가진 채무'인지 여부에 따라 개별적으로 판단하여야 한다.

소결분양계약은 甲회사에게 상행위이므로 A가 비상인이라도 그 계약상 채무에는 상사법정이율이 적용될 수 있고, 두 손해의 발생원인별로 나누어 판단한다.

쟁점 53입주 지연으로 인한 손해배상 — 상사법정이율 적용(적극)5점

문제 지문

“甲회사의 귀책으로 말미암아 아파트 건설 공사 기간이 3개월 가량 늘어남에 따라 당초 입주 예정일을 한참 지난 후에서야 입주하게 되었다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“A가 자신이 분양받은 아파트에 대한 입주 지연과 甲회사의 허위·과장광고로 입은 손해에 대하여 상사법정이율을 각각 적용하여 배상을 청구하는 경우 법원은 이를 인용할 것인가”제3문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리채무불이행으로 인한 손해배상채무는 본래 채무가 변형된 것으로서 본래 채무와 동일성을 가진다. 대법원은 주택건설업자의 아파트 입주 지연에 따른 지체상금은 상행위인 분양계약의 불이행으로 인한 손해배상채권으로서 그 지연손해금에 대하여도 상법 제54조 소정의 연 6푼의 상사법정이율을 적용하여야 한다고 한다(대법원 2000. 10. 27. 선고 99다10189 판결). (상법 제54조, 민법 제390조)

사안의 적용甲회사의 귀책으로 공사 기간이 3개월 가량 늘어나 A가 당초 입주 예정일을 한참 지난 후에 입주한 것은 분양계약상 입주(인도)의무의 이행지체이다. 이로 인한 손해배상채무는 상행위인 분양계약에 기한 본래 채무와 동일성을 가지는 채무이므로 상법 제54조가 적용된다. A가 상인이 아니라는 사정은 상법 제3조에 의하여 결론에 영향이 없다.

소결입주 지연으로 인한 손해배상청구에 상사법정이율(연 6분)을 적용하여 달라는 A의 청구는 인용된다.

쟁점 54허위·과장광고로 인한 손해배상 — 상사법정이율 적용(소극)5점

문제 지문

“얼마 지나지 않아 甲회사는 위 아파트를 분양하는 과정에서 대표이사의 주도로 甲회사가 거액을 들여 허위·과장광고를 하였다는 이유로 벌금형에 처해졌다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“A가 자신이 분양받은 아파트에 대한 입주 지연과 甲회사의 허위·과장광고로 입은 손해에 대하여 상사법정이율을 각각 적용하여 배상을 청구하는 경우 법원은 이를 인용할 것인가”제3문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리대법원은 아파트 분양을 둘러싼 허위·과장광고로 인한 손해배상청구권은 불법행위에 기한 손해배상청구권의 성격을 갖고, 상법 제54조의 상사법정이율은 상행위로 인한 채무나 이와 동일성을 가진 채무에 관하여 적용되는 것이며 상행위가 아닌 불법행위로 인한 손해배상채무에는 적용되지 아니한다고 한다(대법원 2019. 4. 23. 선고 2015다28968, 2015다28975, 2015다28982, 2015다28999 판결). 다만 같은 판결은 아파트의 외형·재질·구조 등 구체적 거래조건에 관한 광고로서 사회통념상 계약 내용으로 이행을 청구할 수 있다고 보이는 사항은 묵시적 합의에 의하여 분양계약의 내용이 된다고 본다. 불법행위 손해배상채무에는 민법상 법정이율이 적용되는데, 이자있는 채권의 이율은 다른 법률의 규정이나 당사자의 약정이 없으면 연 5푼이다(민법 제379조). (상법 제54조, 민법 제750조, 민법 제379조)

사안의 적용甲회사가 대표이사의 주도로 허위·과장광고를 하여 벌금형에 처해진 사정에 비추어, A가 그 광고로 입은 손해의 배상청구는 불법행위(민법 제750조, 법인의 경우 대표기관의 행위로 인한 책임)에 기한 것이다. 이는 분양계약이라는 상행위 자체로 인한 채무나 그와 동일성 있는 채무가 아니므로, 분양계약이 甲회사에게 상행위라는 사정만으로 상사법정이율이 적용되지 않는다. 만약 문제된 광고 내용이 아파트의 구체적 거래조건에 관한 것이어서 분양계약의 내용으로 편입되었다고 볼 사정이 있다면 그 불이행은 채무불이행이 되어 상사법정이율이 적용될 여지가 있으나, 문제에는 그러한 사실이 나타나 있지 않다.

소결허위·과장광고로 인한 손해에 상사법정이율을 적용하여 달라는 청구는 그 부분에 관하여 인용되지 않고, 민법상 법정이율(연 5푼)의 범위에서만 인용된다. 결국 법원은 입주 지연 손해 부분만 상사법정이율로 인용한다.

제3문 2.30점

쟁점 55회계장부열람권의 취지와 소수주주 요건5점

문제 지문

“甲주식회사는 비상장회사로서 아파트 건설업을 주된 영업으로 하고 있다. 甲회사는 설립 당시 의결권 있는 주식만을 100,000주 발행하였다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲회사의 발행주식총수 중 3,500주를 가진 주주 B는 이 같은 일련의 사정을 알게 되어 회계장부를 열람하였고”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“B의 재판상 회계장부 열람·등사 청구는 인용될 것인가”제3문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리발행주식의 총수의 100분의 3 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 이유를 붙인 서면으로 회계의 장부와 서류의 열람 또는 등사를 청구할 수 있다(상법 제466조 제1항). 대법원은 주주가 이사해임청구권, 위법행위 유지청구권, 대표소송권 등 각종 권한을 행사하려면 회사의 업무나 재산상태에 대해 정확한 지식과 적절한 정보를 가지고 있어야 하는데, 비치된 재무제표의 열람만으로는 충분한 정보를 얻기 어렵기 때문에 재무제표의 기초를 이루는 회계장부와 회계서류까지 열람·등사할 수 있는 권한을 인정한 것이라고 한다(대법원 2022. 5. 13. 선고 2019다270163 판결). 상장회사에 관하여는 상법 제542조의6 제4항의 특례가 있으나 비상장회사에는 적용되지 않는다. (상법 제466조 제1항, 제542조의6 제4항)

사안의 적용甲회사는 비상장회사이므로 일반규정인 상법 제466조가 적용된다. 甲회사는 의결권 있는 주식만 100,000주를 발행하였고 B는 3,500주를 보유하므로, 청구 당시 B의 지분은 3.5%로서 100분의 3 이상의 요건을 갖추었다.

소결청구 당시 B는 상법 제466조 제1항의 소수주주 요건을 충족하였다.

쟁점 56'이유를 붙인 서면'의 요건과 이유 기재의 정도5점

문제 지문

“위 모든 상황을 알게 된 주주 B는 甲회사의 대표이사에 대하여 대표소송을 통한 책임 추궁을 하기 위한 사전 단계로 甲회사의 회계장부에 대한 열람·등사를 이유를 붙인 서면으로 청구하였다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리대법원은 열람·등사청구서에 붙인 '이유'는 회사가 열람·등사에 응할 의무의 존부를 판단하거나 열람·등사에 제공할 회계장부와 서류의 범위 등을 확인할 수 있을 정도로 열람·등사청구권 행사에 이르게 된 경위와 행사의 목적 등이 구체적으로 기재되면 충분하고, 더 나아가 그 이유가 사실일지도 모른다는 합리적 의심이 생기게 할 정도로 기재하거나 그 이유를 뒷받침하는 자료를 첨부할 필요는 없다고 한다. 다만 이유 기재 자체로 그 내용이 허위이거나 목적이 부당함이 명백한 경우, 모색적 증거 수집을 위한 청구는 허용되지 않으나, 모색적 증거 수집에 해당하는지는 신중하고 엄격하게 판단해야 한다(대법원 2022. 5. 13. 선고 2019다270163 판결). (상법 제466조 제1항, 제403조 제1항)

사안의 적용B는 대표이사의 허위·과장광고로 인한 벌금형, 어음 사기 피해 등 위 모든 상황을 알게 된 뒤 대표이사에 대한 대표소송(상법 제403조)을 통한 책임 추궁의 사전 단계로 열람·등사를 청구하였고, 이를 이유를 붙인 서면으로 하였다. 문제는 서면에 적힌 이유의 내용을 밝히지 않지만, 위 경위를 알게 된 B가 대표소송 준비라는 목적으로 이유를 붙여 청구한 이상 청구에 이르게 된 경위와 목적이 드러나 회사가 응할 의무와 대상 장부의 범위를 판단할 수 있는 정도이고, 그 기재 자체로 허위이거나 목적이 부당함이 명백하다고 볼 사정도 없다.

소결B의 청구는 '이유를 붙인 서면'이라는 형식적 요건을 갖추었다.

쟁점 57청구의 부당성 판단기준과 증명책임5점

문제 지문

“그러나 甲회사는 B가 이미 회계장부를 열람한 적이 있고 B가 甲회사에 적대적이라는 근거를 들어 이를 거부하였다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이에 B는 재판상 회계장부 열람·등사를 청구하였다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리회사는 주주의 청구가 부당함을 증명하지 아니하면 이를 거부하지 못한다(상법 제466조 제2항). 대법원은 열람·등사권 행사가 부당한 것인지는 행사에 이르게 된 경위, 행사의 목적, 악의성 유무 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고, 회사업무의 운영 또는 주주 공동의 이익을 해치거나 주주가 회사의 경쟁자로서 취득한 정보를 경업에 이용할 우려가 있거나 회사에 지나치게 불리한 시기를 택하여 행사하는 경우 등에는 정당한 목적을 결하여 부당하다고 한다(대법원 2014. 7. 21.자 2013마657 결정). 또한 회사는 열람·등사청구가 허위사실에 근거한 것이라든가 부당한 목적을 위한 것이라든가 하는 사정을 주장·증명함으로써 열람·등사의무에서 벗어날 수 있다(대법원 2022. 5. 13. 선고 2019다270163 판결). (상법 제466조 제2항)

사안의 적용甲회사가 거부 사유로 든 것은 'B가 이미 회계장부를 열람한 적이 있다'는 점과 'B가 甲회사에 적대적'이라는 점이다. 이 두 사유가 위 기준에 따른 부당성을 이루는지에 관한 주장·증명책임은 甲회사에 있으므로, 아래에서 각 사유를 차례로 검토한다.

소결부당성의 증명책임은 甲회사에 있으며, 甲회사가 든 두 거부사유를 위 종합판단 기준에 따라 검토하여야 한다.

쟁점 58이미 열람한 사실이 거부사유가 되는지5점

문제 지문

“甲회사의 발행주식총수 중 3,500주를 가진 주주 B는 이 같은 일련의 사정을 알게 되어 회계장부를 열람하였고”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“위 모든 상황을 알게 된 주주 B는 甲회사의 대표이사에 대하여 대표소송을 통한 책임 추궁을 하기 위한 사전 단계로”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“그러나 甲회사는 B가 이미 회계장부를 열람한 적이 있고”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리상법 제466조는 열람·등사청구의 횟수를 제한하지 않는다. 따라서 이전에 열람한 사실은 그 자체로 거부사유가 아니라, 동일한 목적·범위의 반복 청구로서 회사업무의 운영을 해치는 등 앞서 본 부당성의 한 요소로 고려될 수 있을 뿐이다(대법원 2014. 7. 21.자 2013마657 결정의 종합판단 기준). (상법 제466조)

사안의 적용B의 종전 열람은 아파트 입주 지연 등의 사정을 알게 되어 한 것이었고, 이번 청구는 그 이후에 발생한 허위·과장광고로 인한 벌금형과 대표이사의 어음 사기 피해라는 새로운 사정을 계기로, 대표이사에 대한 대표소송을 준비하기 위한 것이다. 경위와 목적이 종전과 다르므로 단순한 반복 청구라 볼 수 없고, 이로써 회사업무의 운영이나 주주 공동의 이익이 해쳐진다는 사정도 나타나 있지 않다.

소결B가 이미 열람한 적이 있다는 사정만으로는 청구가 부당하다고 할 수 없다.

쟁점 59적대적 주주(경영권 취득 의도)의 청구가 부당한지5점

문제 지문

“그 결과 B는 甲회사의 경영권을 탈취하는 데 많은 관심을 가지게 되었다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“B가 甲회사에 적대적이라는 근거를 들어 이를 거부하였다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“위 모든 상황을 알게 된 주주 B는 甲회사의 대표이사에 대하여 대표소송을 통한 책임 추궁을 하기 위한 사전 단계로”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리대법원은 적대적 인수·합병을 시도하는 주주의 열람·등사청구라고 하더라도 목적이 단순한 압박이 아니라 회사의 경영을 감독하여 회사와 주주의 이익을 보호하기 위한 것이라면 허용되어야 하고, 주주가 이사에 대하여 대표소송을 통한 책임추궁이나 유지청구, 해임청구를 하는 등 주주로서의 권리를 행사하기 위하여 열람·등사가 필요하다고 인정되는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 적대적 인수·합병을 시도하고 있다는 사정만으로 청구가 정당한 목적을 결하여 부당한 것이라고 볼 수 없으며, 주주가 회사의 경쟁자로서 취득한 정보를 경업에 이용할 우려가 있거나 회사에 지나치게 불리한 시기를 택하여 행사하는 등의 경우가 아닌 한 허용되어야 한다고 한다(대법원 2014. 7. 21.자 2013마657 결정). 위 결정은 이사회 의사록에 관한 것이나, 판시 [1]에서 상법 제466조 제1항의 회계장부 열람·등사청구에도 같은 부당성 판단기준을 밝혔다. (상법 제466조 제2항)

사안의 적용B가 甲회사의 경영권 탈취에 관심을 가지고 있어 甲회사에 적대적이라는 사정은 있으나, 이번 청구의 목적은 대표이사에 대한 대표소송을 통한 책임 추궁으로서 회사와 주주의 이익을 보호하기 위한 것이다. B가 甲회사의 경쟁자로서 정보를 경업에 이용할 우려가 있다거나 회사에 지나치게 불리한 시기를 택하였다는 사정은 문제에 나타나 있지 않다.

소결B가 甲회사에 적대적이라는 사정만으로 청구가 부당하다고 할 수 없으므로, 甲회사의 거부는 정당하지 않다.

쟁점 60소송 계속 중 지분율 감소 — 주식 보유요건의 존속5점

문제 지문

“한편 소송계속 중에 기존 주주에 대한 신주발행으로 인하여 甲회사의 발행주식총수가 140,000주로 늘어났는데, B는 그러한 신주발행에 응하지 않아 그가 소유한 주식 수에는 변화가 없었다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲회사는 B가 인수하지 않아 발생한 실권주를 소정의 요건과 절차를 갖추어 대표이사에게 적법하게 배정하였다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“B의 재판상 회계장부 열람·등사 청구는 인용될 것인가”제3문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리대법원은 열람과 등사에 시간이 소요되는 경우에는 열람·등사를 청구한 주주가 전 기간을 통해 발행주식 총수의 100분의 3 이상의 주식을 보유하여야 하고, 회계장부의 열람·등사를 재판상 청구하는 경우에는 소송이 계속되는 동안 위 주식 보유요건을 구비하여야 한다고 한다(대법원 2017. 11. 9. 선고 2015다252037 판결). 대표소송에 관하여는 제소 후 지분이 감소하여도 제소의 효력에 영향이 없다는 명문 규정(상법 제403조 제5항)이 있으나, 회계장부열람권에는 그러한 규정이 없다. (상법 제466조 제1항)

사안의 적용소송계속 중 기존 주주에 대한 신주발행으로 甲회사의 발행주식총수가 140,000주로 늘었는데, B는 신주인수에 응하지 않아 3,500주를 그대로 보유하므로 지분율은 2.5%(3,500/140,000)로 100분의 3에 미달하게 되었다. 신주는 기존 주주에게 지분비율에 따라 인수 기회를 준 주주배정 방식이었고 B가 스스로 인수하지 않은 결과이며, 그 신주발행이나 실권주 배정은 적법하게 이루어졌으므로 B의 보유요건 상실을 회사의 부당한 방해로 볼 수도 없다. 결국 소송이 계속되는 동안 보유요건을 구비하지 못하게 되었으므로, B는 재판상 열람·등사를 청구할 당사자적격을 잃는다.

소결B의 청구는 그 자체로는 정당하여 甲회사의 거부사유는 이유 없으나, 소송 계속 중 지분이 100분의 3 미만으로 감소하여 보유요건을 흠결하였으므로, 법원은 B의 재판상 회계장부 열람·등사 청구를 인용하지 않고 부적법 각하하여야 한다.

제3문 3.10점

쟁점 61사기에 의한 어음발행 취소의 상대방과 효력범위5점

문제 지문

“또한 甲회사의 대표이사는 약속어음을 할인하여 주겠다는 C의 거짓말에 속아 그에게 회사 명의의 어음을 발행하여 주었으며, C는 그 어음을 D에게 배서양도하였다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“그 후 甲회사의 대표이사가 C의 사기를 이유로 어음발행 행위를 취소하였다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리사기에 의한 의사표시는 취소할 수 있으나 그 취소는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(민법 제110조 제1항·제3항). 대법원은 사기와 같은 의사표시의 하자를 이유로 어음발행행위를 취소하는 경우에 그 취소의 의사표시는 어음발행행위의 직접 상대방뿐만 아니라 그로부터 어음을 취득하여 어음금의 지급을 청구하고 있는 소지인에 대하여도 할 수 있지만, 이와 같은 취소는 선의의 제3자에게 대항할 수 없고, 이때의 제3자는 어음발행행위의 직접 상대방 이외의 자를 가리키므로, 발행인이 소지인의 선의·악의를 불문하고 취소의 효과를 주장할 수 있게 되는 것은 아니라고 한다(대법원 1997. 5. 16. 선고 96다49513 판결). (민법 제110조 제1항·제3항)

사안의 적용甲회사의 대표이사는 어음을 할인하여 주겠다는 C의 거짓말에 속아 C에게 회사 명의의 어음을 발행하였으므로 이는 C의 사기에 의한 어음행위이고, 甲회사는 이를 취소할 수 있으며 실제로 취소하였다. 그러나 그 취소의 효과는 직접 상대방인 C에게는 주장할 수 있어도, C로부터 배서양도받은 D는 직접 상대방 이외의 제3자이므로 D가 선의라면 D에게 대항할 수 없다.

소결甲회사의 취소는 C에 대하여는 유효하나, 그 효과를 D에게 주장할 수 있는지는 D의 주관적 사정에 달려 있다.

쟁점 62인적항변의 절단과 그 예외(해의)5점

문제 지문

“C는 그 어음을 D에게 배서양도하였다. 그 후 甲회사의 대표이사가 C의 사기를 이유로 어음발행 행위를 취소하였다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“D가 어음의 만기일에 甲회사에 어음금을 청구하는 경우 甲회사는 어음금을 지급하여야 하는가”제3문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리약속어음에도 배서에 관한 환어음 규정이 준용되고(어음법 제77조 제1항 제1호), 어음에 의하여 청구를 받은 자는 발행인 또는 종전의 소지인에 대한 인적 관계로 인한 항변으로써 소지인에게 대항하지 못하나, 소지인이 그 채무자를 해할 것을 알고 어음을 취득한 경우에는 그러하지 아니하다(어음법 제17조). 대법원은 어음행위에 착오·사기·강박 등 의사표시의 하자가 있다는 항변은 어음행위 상대방에 대한 인적항변에 불과하므로, 어음채무자는 소지인이 채무자를 해할 것을 알고 어음을 취득한 경우가 아닌 한, 소지인이 중대한 과실로 그러한 사실을 몰랐다고 하더라도 종전 소지인에 대한 인적항변으로써 소지인에게 대항할 수 없다고 한다(대법원 1997. 5. 16. 선고 96다49513 판결). (어음법 제17조, 제77조 제1항 제1호)

사안의 적용甲회사의 사기 취소 항변은 C에 대한 인적항변이다. D가 C로부터 배서에 의하여 어음을 취득한 이상, D가 甲회사를 해할 것을 알고 취득하였다는 사실(해의)을 甲회사가 증명하지 못하면 甲회사는 위 항변으로 D에게 대항할 수 없다. 문제에는 D가 C의 사기 사실을 알았다는 사실이 나타나 있지 않다. 만약 D가 C의 사기로 어음이 발행된 사정을 알면서 甲회사를 해할 것을 알고 취득하였다면 甲회사는 지급을 거절할 수 있으나, D가 이를 몰랐다면 그 모른 데 중대한 과실이 있더라도 항변은 절단된다.

소결D가 해의의 취득자가 아닌 한 甲회사는 만기일에 D에게 어음금을 지급하여야 한다. 甲회사는 D의 해의를 증명한 경우에만 지급을 거절할 수 있다.

제3문 4.15점

쟁점 63실권주의 발생과 이사회 결의에 의한 제3자 처분 — 정관 근거 불요5점

문제 지문

“기존 주주에 대한 신주발행으로 인하여 甲회사의 발행주식총수가 140,000주로 늘어났는데”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲회사는 B가 인수하지 않아 발생한 실권주를 소정의 요건과 절차를 갖추어 대표이사에게 적법하게 배정하였다. 다만, 甲회사의 정관에는 실권주를 제3자에게 배정하는 것에 관한 근거 규정이 없었다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲회사가 실권주를 대표이사에게 적법하게 배정하기 위하여 갖춘 소정의 요건과 절차는 무엇인가”제3문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리회사는 신주인수권자에게 인수권을 가지는 주식의 종류·수와 일정한 기일까지 청약을 하지 아니하면 권리를 잃는다는 뜻을 그 기일의 2주간 전에 통지하여야 하고, 그 기일까지 청약하지 아니하면 신주인수권자는 권리를 잃는다(상법 제419조 제1항 내지 제3항). 주주 외의 자에게 신주를 배정하려면 정관에 근거가 있고 경영상 목적이 있어야 하지만(상법 제418조 제2항), 대법원은 회사가 주주배정방식에 의하여 신주를 발행하려는데 주주가 인수를 포기하거나 청약을 하지 아니함으로써 그 인수권을 잃은 때에는 회사는 이사회 결의로 인수가 없는 부분에 대하여 자유로이 이를 제3자에게 처분할 수 있고, 이 경우 실권된 신주를 제3자에게 발행하는 것에 관하여 정관에 반드시 근거 규정이 있어야 하는 것은 아니라고 한다(대법원 2012. 11. 15. 선고 2010다49380 판결). 주주배정방식과 제3자배정방식의 구별은 주주들에게 지분비율에 따라 우선적으로 인수할 기회를 부여하였는지에 따라 객관적으로 결정되고, 실권주를 제3자에게 배정한 결과 지분비율에 변화가 생기더라도 그 불이익은 기존 주주들 자신의 선택에 의한 것이다(대법원 2009. 5. 29. 선고 2007도4949 전원합의체 판결). (상법 제416조, 제418조 제1항·제2항, 제419조)

사안의 적용甲회사는 기존 주주에게 신주를 배정하였으므로 주주배정방식의 신주발행이다. 따라서 ① 신주의 종류·수, 발행가액·납입기일 등 발행사항에 관한 이사회 결정(상법 제416조), ② 배정기준일 공고(상법 제418조 제3항)와 B를 포함한 신주인수권자에 대한 실권 예고부 청약 최고(상법 제419조 제1항·제2항), ③ 청약기일 도과로 인한 B의 실권(상법 제419조 제3항), ④ 실권주를 처분하는 이사회 결의가 필요하다. 정관에 실권주의 제3자 배정 근거 규정이 없더라도 위 판례에 따라 이사회 결의로 실권주를 처분할 수 있다.

소결甲회사는 상법 제419조의 최고·실권 절차를 거친 뒤 이사회 결의로 실권주를 배정하면 되고, 정관의 근거 규정은 필요 없다.

쟁점 64대표이사에 대한 실권주 배정과 자기거래 승인5점

문제 지문

“甲회사는 B가 인수하지 않아 발생한 실권주를 소정의 요건과 절차를 갖추어 대표이사에게 적법하게 배정하였다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲회사가 실권주를 대표이사에게 적법하게 배정하기 위하여 갖춘 소정의 요건과 절차는 무엇인가”제3문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리이사가 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래를 하기 위하여는 미리 이사회에서 해당 거래에 관한 중요사실을 밝히고 이사회의 승인을 받아야 하며, 이 경우 이사회의 승인은 이사 3분의 2 이상의 수로써 하여야 하고, 그 거래의 내용과 절차는 공정하여야 한다(상법 제398조). 대법원은 사전에 상법 제398조에서 정한 이사회 승인을 받지 않았다면 특별한 사정이 없는 한 그 거래는 무효이고 사후 승인으로 유효로 되는 것은 아니며, 이사 등이 중요사실을 밝히지 아니한 채 통상의 거래로서 허용하는 이사회 결의가 이루어진 것에 불과한 경우에는 상법 제398조가 정하는 이사회 승인이 있다고 할 수 없다고 한다(대법원 2023. 6. 29. 선고 2021다291712 판결). 이사회 결의에 관하여 특별한 이해관계가 있는 이사는 의결권을 행사하지 못한다(상법 제391조 제3항, 제368조 제3항). (상법 제398조, 제391조 제3항, 제368조 제3항)

사안의 적용주주배정 신주발행에서 지분비율에 따라 인수하는 것과 달리, 실권주를 대표이사 개인에게 배정하는 것은 회사가 특정 이사와 개별적으로 신주인수계약을 체결하는 것으로서 회사와 이사 사이의 이익충돌이 있는 거래이므로 상법 제398조의 자기거래로 보아 그 규율을 받게 하는 것이 타당하다. 따라서 甲회사는 배정 전에 이사회에서 대표이사가 실권주를 인수한다는 사실과 배정 수량·가액 등 중요사실을 밝히고, 이사 3분의 2 이상의 찬성으로 승인을 받았어야 하며, 대표이사는 그 결의에서 특별이해관계인으로서 의결권을 행사하지 못한다.

소결甲회사는 실권주 처분 이사회 결의와 별도로(또는 함께) 상법 제398조에 따라 중요사실을 개시하고 이사 3분의 2 이상의 사전 승인을 받았어야 한다.

쟁점 65거래 내용과 절차의 공정성 — 발행조건과 납입5점

문제 지문

“甲회사는 B가 인수하지 않아 발생한 실권주를 소정의 요건과 절차를 갖추어 대표이사에게 적법하게 배정하였다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲회사가 실권주를 대표이사에게 적법하게 배정하기 위하여 갖춘 소정의 요건과 절차는 무엇인가”제3문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리상법 제398조 후문은 자기거래의 내용과 절차가 공정할 것을 요구한다. 주주배정방식에서 발생한 실권주를 제3자에게 배정하더라도 그것이 주주배정방식으로 평가되는 것은 주주들에게 지분비율대로 인수할 기회가 부여되었기 때문이다(대법원 2009. 5. 29. 선고 2007도4949 전원합의체 판결). 신주의 인수인은 배정받은 주수에 따라 납입기일에 인수가액 전액을 납입하여야 하고, 회사의 동의 없이 납입채무와 회사에 대한 채권을 상계할 수 없으며, 납입을 한 때에 납입기일의 다음 날로부터 주주가 된다(상법 제421조, 제423조 제1항). (상법 제398조 후문, 제416조, 제421조, 제423조)

사안의 적용대표이사에 대한 실권주 배정이 공정하려면, 이사회가 당초 결정한 발행가액·납입기일 등 기존 주주에게 제시된 것과 같은 조건으로 배정하여야 하고, 대표이사에게만 유리하게 발행조건을 바꾸어서는 안 된다. 또한 대표이사는 납입기일에 인수가액 전액을 납입하여야 하며 회사에 대한 채권과 임의로 상계할 수 없다. 문제는 甲회사가 '소정의 요건과 절차를 갖추어 대표이사에게 적법하게' 배정하였다고 하므로 위 요건이 모두 충족된 경우이다.

소결甲회사가 갖춘 요건과 절차는 ① 이사회의 신주발행사항 결정과 청약 최고에 따른 B의 실권, ② 실권주 처분에 관한 이사회 결의(정관 근거 불요), ③ 상법 제398조에 따른 중요사실 개시와 이사 3분의 2 이상의 사전 승인(대표이사 의결권 배제), ④ 기존 주주와 동일한 발행조건과 공정한 절차, 그리고 인수가액 전액 납입이다.

제3문 5.30점

쟁점 66다툴 소의 유형 — 결의하자의 소와 감자무효의 소의 관계5점

문제 지문

“주식병합을 실행하기에 앞서 개최된 주주총회에는 소집 통지를 받지 못한 E, F, G(이하 ‘E 등’이라 한다) 없이 B만 출석하여 관련 안건에 대한 결의를 하였고”제3문 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

“乙회사는 채권자보호절차 등 주식병합에 필요한 나머지 상법상 절차를 적법하게 거쳤다. 자본금 변경등기는 2023. 12. 27. 경료되었다”제3문 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

“2024. 1. 13. 현재 주주가 아닌 E 등이 제기할 수 있는 소의 유형과 원인은 무엇인가”제3문 · 문제 5 · 원문에서 보기

근거 법리자본금 감소의 무효는 주주·이사·감사·청산인·파산관재인 또는 자본금의 감소를 승인하지 아니한 채권자만이 자본금 감소로 인한 변경등기가 된 날부터 6개월 내에 소만으로 주장할 수 있다(상법 제445조). 대법원은 주주총회의 자본감소 결의에 취소 또는 무효의 하자가 있다고 하더라도 그 하자가 극히 중대하여 자본감소가 존재하지 아니하는 정도에 이르는 등의 특별한 사정이 없는 한 자본감소의 효력이 발생한 후에는 자본감소 무효의 소에 의해서만 다툴 수 있다고 한다(대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다83599 판결). 또한 주식병합을 통한 자본금감소에 이의가 있는 주주 등은 상법 제445조의 자본금감소 무효의 소를 제기할 수 있다(대법원 2020. 11. 26. 선고 2018다283315 판결). (상법 제445조, 제376조, 제380조)

사안의 적용乙회사의 주식병합은 채권자보호절차를 거쳐 자본금 변경등기(2023. 12. 27.)까지 마쳐졌으므로 자본금감소를 수반한 주식병합으로서 이미 효력이 발생하였다. 따라서 그 전제가 된 주주총회 결의의 하자(소집통지 누락)는 독립한 결의취소의 소가 아니라 자본금감소 무효의 소의 무효원인으로 주장하여야 한다. 결의에 B만 출석하여 발행주식총수의 97%로 결의가 이루어졌으므로 결의가 존재하지 않는 정도의 중대한 하자라 볼 특별한 사정도 없다.

소결E 등은 상법 제445조의 자본금감소 무효의 소(주식병합 무효의 소)를 제기하여야 한다.

쟁점 67원고적격 — 주식병합으로 주주 지위를 잃은 E 등5점

문제 지문

“E, F, G가 각각 소유하였던 주식을 단주 처리하였다”제3문 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

“E 등은 주주 지위에서 축출당한 것이 부당하다고 보아 소(訴)로써 다투고자 한다”제3문 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

“2024. 1. 13. 현재 주주가 아닌 E 등이 제기할 수 있는 소의 유형과 원인은 무엇인가”제3문 · 문제 5 · 원문에서 보기

근거 법리결의취소의 소는 주주·이사 또는 감사가 제기할 수 있다(상법 제376조 제1항). 대법원은 주주총회결의 취소소송의 계속 중 원고가 주주의 지위를 상실하면 원고적격을 상실하고, 원고가 자신의 의사에 반하여 주주의 지위를 상실한 경우에도 마찬가지라고 하며, 같은 판결은 주식교환비율의 불공정 등은 주식교환무효의 소로 직접 다툴 수 있다고 하였다(대법원 2016. 7. 22. 선고 2015다66397 판결). 자본금감소 무효의 소의 제소권자인 '주주'(상법 제445조)에 관하여는, 다투어지는 바로 그 자본금감소(주식병합)로 주주 지위를 잃은 자도 그 무효판결에 의하여 주주 지위를 회복할 수 있는 자이므로 포함된다고 해석하여야 한다. 그렇게 보지 않으면 축출된 주주는 축출 자체를 다툴 방법이 없게 된다. (상법 제445조, 제376조 제1항)

사안의 적용E 등은 2024. 1. 13. 현재 단주 처리로 주주가 아니므로 결의취소의 소를 독자적으로 제기할 원고적격은 인정되기 어렵다. 그러나 E 등이 주주 지위를 잃은 원인이 바로 다투려는 주식병합이므로, 그 무효를 주장하는 자본금감소 무효의 소에서는 주식병합 전 주주로서 원고적격이 인정된다고 보아야 한다.

소결E 등은 비록 현재 주주가 아니어도 주식병합에 의하여 지위를 잃은 종전 주주로서 자본금감소 무효의 소를 제기할 원고적격이 있다.

쟁점 68제소기간·관할 및 재량기각5점

문제 지문

“자본금 변경등기는 2023. 12. 27. 경료되었다”제3문 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

“2024. 1. 13. 현재 주주가 아닌 E 등이 제기할 수 있는 소의 유형과 원인은 무엇인가”제3문 · 문제 5 · 원문에서 보기

근거 법리자본금감소 무효의 소는 자본금 감소로 인한 변경등기가 된 날부터 6개월 내에 제기하여야 한다(상법 제445조). 이 소에는 회사설립무효의 소에 관한 전속관할(제186조), 하자의 보완 등에 따른 재량기각(제189조), 판결의 대세적 효력과 불소급(제190조 본문) 등이 준용된다(상법 제446조). 신주발행무효의 소에 관하여 대법원은 출소기간이 경과한 후에는 새로운 무효사유를 추가하여 주장할 수 없다고 한다(대법원 2012. 11. 15. 선고 2010다49380 판결). (상법 제445조, 제446조, 제186조, 제189조)

사안의 적용변경등기일은 2023. 12. 27.이므로 2024. 1. 13. 현재 제소기간 내이다. E 등은 乙회사의 본점소재지 지방법원에 소를 제기하여야 하고, 위 신주발행무효의 소에 관한 판례의 취지에 비추어 아래의 무효원인을 제소기간 내에 모두 주장하는 것이 안전하다. 하자가 보완되지 않았고 차등병합이 그대로 유지되는 한 재량기각될 사정은 보이지 않는다.

소결E 등은 변경등기일부터 6개월 내에 乙회사 본점소재지 지방법원에 소를 제기할 수 있고, 현재 제소기간 내이다.

쟁점 69무효원인 ① — 소집통지 누락이라는 결의의 하자5점

문제 지문

“주택 건설업을 주된 영업으로 하는 乙주식회사의 발행주식총수 1,000,000주 중 B는 970,000주, E는 12,000주, F는 12,000주, G는 6,000주를 소유하고 있었다”제3문 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

“주식병합을 실행하기에 앞서 개최된 주주총회에는 소집 통지를 받지 못한 E, F, G(이하 ‘E 등’이라 한다) 없이 B만 출석하여 관련 안건에 대한 결의를 하였고”제3문 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리자본금 감소에는 출석한 주주의 의결권의 3분의 2 이상의 수와 발행주식총수의 3분의 1 이상의 수에 의한 특별결의가 있어야 하고(상법 제438조 제1항, 제434조), 주주총회를 소집할 때에는 각 주주에게 서면 또는 동의를 받은 전자문서로 통지를 발송하여야 한다(상법 제363조 제1항). 대법원은 총주식의 과반수를 넘는 주식을 소유한 주주가 참석하여 결의가 있었으나 일부 주주에게 소집통지를 하지 아니한 하자는 무효사유가 아니라 취소사유에 해당한다고 한다(대법원 1981. 7. 28. 선고 80다2745 판결). 자본금감소 결의의 하자는 앞서 본 바와 같이 감자의 효력발생 후에는 자본금감소 무효의 소의 무효원인으로 주장된다(대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다83599 판결). (상법 제363조 제1항, 제376조 제1항, 제438조 제1항, 제434조)

사안의 적용乙회사는 E 등(합계 3%)에게 소집통지를 하지 않은 채 97%를 가진 B만 출석시켜 결의하였다. 이는 소집절차가 법령에 위반한 것으로서 결의취소 사유에 해당하는 하자이고, 결의요건 자체는 B의 의결권만으로 충족되었으므로 부존재에 이를 정도는 아니다. 이 하자는 자본금감소 무효의 원인이 된다.

소결소집통지 누락이라는 결의의 하자는 자본금감소 무효의 소의 무효원인으로 주장할 수 있다.

쟁점 70무효원인 ② — 차등 비율의 주식병합과 주주평등원칙5점

문제 지문

“주택 건설업을 주된 영업으로 하는 乙주식회사의 발행주식총수 1,000,000주 중 B는 970,000주, E는 12,000주, F는 12,000주, G는 6,000주를 소유하고 있었다”제3문 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

“그런데 乙회사는 2023. 12.경 B에게는 5,000:1, 나머지 주주에게는 15,000:1로 주식병합을 하였고, E, F, G가 각각 소유하였던 주식을 단주 처리하였다”제3문 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리대법원은 상법이 자본금감소의 개별적 무효사유를 열거하지 않으므로 자본금감소의 방법 또는 기타 절차가 주주평등의 원칙에 반하는 경우, 기타 법령·정관에 위반하거나 신의성실의 원칙에 반하여 현저히 불공정한 경우에 무효소송을 제기할 수 있고, 주주평등의 원칙은 그가 가진 주식의 수에 따른 평등한 취급을 의미하므로 주주의 주식수에 따라 다른 비율로 주식병합을 하여 차등감자가 이루어진다면 이는 주주평등의 원칙에 반하여 자본금감소 무효의 원인이 될 수 있다고 한다. 반면 모든 주식에 대해 동일한 비율로 병합하여 단주 처리로 소수주주가 지위를 잃는 것은 상법이 명문으로 인정한 주주평등원칙의 예외라고 한다(대법원 2020. 11. 26. 선고 2018다283315 판결). (상법 제369조 제1항, 제443조, 제445조)

사안의 적용乙회사는 B에게는 5,000:1, 나머지 주주에게는 15,000:1의 비율로 주식을 병합하였다. 동일 비율이었다면 E와 F(각 12,000주)는 2주, G(6,000주)는 1주를 받아 주주로 남았을 것인데, 차등 비율 때문에 E 등의 주식은 모두 단주가 되어 주주 지위를 잃었다. 이는 상법 제443조의 단주 처리라는 예외로 정당화될 수 없는, 주식 수에 따른 평등한 취급을 깨뜨린 차등감자이다.

소결차등 비율의 주식병합은 주주평등원칙에 반하여 자본금감소의 무효원인이 된다.

쟁점 71무효원인 ③ — 소수주주 축출 목적과 신의칙·탈법5점

문제 지문

“주택 건설업을 주된 영업으로 하는 乙주식회사의 발행주식총수 1,000,000주 중 B는 970,000주, E는 12,000주, F는 12,000주, G는 6,000주를 소유하고 있었다”제3문 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

“그런데 乙회사는 2023. 12.경 B에게는 5,000:1, 나머지 주주에게는 15,000:1로 주식병합을 하였고, E, F, G가 각각 소유하였던 주식을 단주 처리하였다”제3문 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

“E 등은 주주 지위에서 축출당한 것이 부당하다고 보아 소(訴)로써 다투고자 한다”제3문 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리회사 발행주식총수의 100분의 95 이상을 자기의 계산으로 보유하는 지배주주는 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우 주주총회의 승인을 받아 소수주주에게 주식의 매도를 청구할 수 있다(상법 제360조의24 제1항·제3항). 대법원은 엄격한 요건 아래 허용되는 소수주주 축출제도를 회피하기 위하여 탈법적으로 동일한 효과를 갖는 다른 방식을 활용하는 것은 위법하나, 주식병합으로 소수주주가 주주의 지위를 상실했다 할지라도 그 자체로 위법이라고 볼 수는 없고, 주식병합을 통한 자본금감소가 현저하게 불공정하게 이루어져 권리남용금지의 원칙이나 신의성실의 원칙에 반하는 경우에는 무효의 원인이 될 수 있다고 한다(대법원 2020. 11. 26. 선고 2018다283315 판결). (상법 제360조의24, 민법 제2조)

사안의 적용B는 97%를 보유한 지배주주로서 매도청구권(공정한 가액 산정 절차 포함)을 행사할 수 있었음에도, 소집통지 없이 단독으로 결의한 뒤 자신에게만 유리한 차등 비율로 병합하여 E 등을 축출하였다. 위 판례 사안이 동일 비율 병합, 소수주주 대다수의 찬성, 보상금액의 사전 제시를 근거로 불공정을 부정한 것과 달리, 이 사안은 E 등에게 의사표명의 기회조차 주지 않고 오직 E 등만을 축출하도록 비율을 설계한 것이어서 소수주주 축출제도를 회피한 탈법적 방식이자 현저히 불공정한 단체법적 행위로 평가된다.

소결E 등은 2024. 1. 13. 현재 乙회사를 상대로 자본금감소 무효의 소(주식병합 무효의 소)를 제기할 수 있고, 그 원인은 ① 소집통지 누락이라는 결의의 하자, ② 차등 병합비율에 의한 주주평등원칙 위반, ③ 소수주주 축출제도를 회피한 탈법적·현저히 불공정한 주식병합으로서 신의칙·권리남용금지 원칙 위반이다.

금답안 본문

═══ 사례형 리더 풀이 예시 ═══ [리더 풀이 예시 — 법무부가 공개한 모범답안이 아니라, 출제된 사실관계와 검증된 법령·판례에 기초해 작성한 예시 답안입니다.]

──────────────────────────────────────────────────────────── 제13회 변호사시험 민사법 사례형 답안 (총 350점) ────────────────────────────────────────────────────────────

〔출제 개관〕 제13회 변호사시험 민사법 사례형 제1문(150점). 제1문의1(20점)은 소제기 전 원고 사망 시 소송대리인에 의한 소제기의 적법성과 상소 특별수권이 있을 때 수계하지 않은 상속인에 대한 판결의 확정, 제1문의2(20점)는 임차인의 대위소송에서 진술간주 답변서·원용에 의한 재판상 자백과 그 취소, 제1문의3(45점)은 원고 단독 항소와 불이익변경금지, 항소취하·부대항소의 종속성, 상계항변 인용판결과 불이익변경금지를 묻는다. 제1문의4(30점)는 이행보조자·복이행보조자 책임과 민법 제669조의 적용범위 및 항소심 선택적 병합의 주문, 제1문의5(20점)는 명의대여자의 사용자책임 부정 논거(피해자 중과실)와 화해권고결정 종료 시 소송고지의 참가적 효력, 제1문의6(15점)은 점유회수 본소와 소유권에 기한 예비적 반소의 관계를 다룬다. 제13회 민사법 사례형 제2문(100점). 제2문의1은 ① 무권리자 처분 후 제3자의 등기부취득시효 완성 시 원소유자의 매매대금 부당이득반환청구(15점), ② 서면 사인증여의 해제·철회(10점), ③ 성폭력 피해로 인한 출산 경력 불고지가 사기에 의한 혼인취소사유인지(10점)를 묻는다. 제2문의2는 ① '임차권' 양도금지약정과 담보목적 보증금반환채권 양도 후 피담보채무 일부 변제의 항변(15점), ② 임대차 존속 중 보증금반환채권을 수동채권으로 한 상계의 효력·상계적상 시점·양수인에 대한 대항(20점)을, 제2문의3은 매립 폐기물에 대한 방해배제청구, 하자담보책임(제척기간·소멸시효), 불법행위책임(소멸시효 기산점)의 인용가능성(30점)을 다룬다. 제3문(상법, 100점)은 아파트 건설회사 甲을 둘러싼 상행위·회사·어음 문제와 乙회사의 소수주주 축출형 주식병합을 묻는다. 설문 1(15점)은 일방적 상행위와 상사법정이율의 적용범위(채무불이행 손해와 불법행위 손해의 구별), 설문 2(30점)는 소수주주의 회계장부 열람·등사청구의 요건·부당성 판단과 소송 중 지분 미달의 효과, 설문 3(10점)은 사기에 의한 어음발행 취소와 인적항변의 절단, 설문 4(15점)는 실권주의 제3자 처분과 이사 자기거래 승인, 설문 5(30점)는 주식병합에 대한 자본금감소 무효의 소의 선택·원고적격·제소기간과 무효원인(소집통지 누락, 차등병합의 주주평등 위반, 축출 목적의 탈법성)을 다룬다.

■ 제1문의1 — 소제기 전 당사자 사망과 판결의 확정 〔배점 20점〕

1. 소제기 전 당사자 사망과 소송대리권의 존속 — 소제기의 적법성 (근거: 민사소송법 제95조 제1호) 가. 법리 — 사망한 사람을 당사자로 한 소는 원칙적으로 부적법하나, 당사자가 사망하더라도 소송대리권은 소멸하지 아니한다(민사소송법 제95조 제1호). 따라서 당사자가 소송대리인에게 소송위임을 한 다음 소 제기 전에 사망하였는데 소송대리인이 그 사망을 모르고 당사자를 원고로 표시하여 소를 제기하였다면 소의 제기는 적법하다(대법원 2016. 4. 29. 선고 2014다210449 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 2022. 2. 10. A변호사를 선임하여 소송위임을 마쳤고, 그 뒤인 2022. 2. 18. 사망하였으며, A는 사망 사실을 모른 채 2022. 2. 25. 甲 명의로 소를 제기하였다. 소송위임이 사망 전에 완료되어 있었으므로 A의 소송대리권은 甲의 사망으로 소멸하지 않았고, A가 사망 사실을 몰랐다는 사정도 위 판례의 사안과 같다. 민법상 위임이 당사자 사망으로 종료한다는 일반원칙(민법 제690조)은 소송위임에 관하여는 민사소송법 제95조 제1호가 특칙으로 배제한다. 다. 결론 — A변호사의 소제기는 적법하다.

2. 소제기 효력의 상속인 귀속과 소송수계 (근거: 민사소송법 제233조 제1항, 제238조) 가. 법리 — 위와 같이 적법하게 제기된 소의 시효중단 등 소 제기의 효력은 상속인들에게 귀속되고, 민사소송법 제233조 제1항이 유추적용되어 사망한 사람의 상속인들은 소송절차를 수계하여야 한다(대법원 2016. 4. 29. 선고 2014다210449 판결). 다만 소송대리인이 있는 경우에는 당사자의 사망으로 소송절차가 중단되지 아니한다(민사소송법 제238조). 나. 사안의 적용 — 소 제기의 효력은 甲의 공동상속인 丙·丁·戊 전원에게 귀속된다. 소송대리인 A가 있으므로 소송절차는 중단되지 않고, 丙·丁의 수계신청은 당사자 표시를 바로잡는 의미를 가진다. 수계신청을 하지 않은 戊도 당연승계에 의하여 당사자 지위를 승계하였다. 다. 결론 — 소제기의 효력은 丙·丁·戊 모두에게 미치고, 절차는 중단되지 않은 채 A가 상속인 전원을 위하여 소송을 수행한다.

3. 일부 상속인만 수계인으로 표시된 판결의 효력 범위 (근거: 민사소송법 제95조 제1호, 제238조) 가. 법리 — 소송대리인이 있어 소송절차가 중단되지 않는 경우 망인의 소송대리인은 상속인으로부터 새로이 수권을 받을 필요 없이 법률상 당연히 상속인의 소송대리인으로 취급되어 상속인들 모두를 위하여 소송을 수행하고, 망인의 공동상속인 중 소송수계절차를 밟은 일부만을 당사자로 표시한 판결 역시 수계하지 아니한 나머지 공동상속인들에게도 그 효력이 미친다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2007다22859 판결). 판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다(대법원 2016. 4. 29. 선고 2014다210449 판결). 나. 사안의 적용 — 제1심판결은 丙·丁만을 원고(소송수계인)로 표시하였으나, A는 戊를 포함한 상속인 전원의 소송대리인으로서 소송을 수행하였으므로, 원고 전부패소의 제1심판결은 당사자 표시의 잘못에도 불구하고 戊에게도 효력이 미친다. 戊가 해외 거주로 소송계속을 몰랐다는 사정은 판결 효력의 주관적 범위에 영향이 없다. 다. 결론 — 제1심판결의 효력은 수계하지 않은 戊에게도 미친다.

4. 상소제기 특별수권과 상소기간의 진행 — 戊에 대한 판결의 확정 (근거: 민사소송법 제90조 제2항 제3호, 제396조) 가. 법리 — 심급대리의 원칙상 판결정본이 소송대리인에게 송달되면 소송절차가 중단되는 것이 원칙이나(대법원 2016. 4. 29. 선고 2014다210449 판결), 망인의 소송대리인에게 상소제기에 관한 특별수권이 부여되어 있는 경우에는 그에게 판결이 송달되더라도 소송절차가 중단되지 아니하고 상소기간은 진행하는 것이므로 상소제기 없이 상소기간이 지나가면 그 판결은 확정된다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2007다22859 판결). 항소는 판결서가 송달된 날부터 2주 이내에 하여야 하고 이 기간은 불변기간이다(민사소송법 제396조). 나. 사안의 적용 — A의 소송위임장에는 상소제기에 관한 특별수권(민사소송법 제90조 제2항 제3호)이 명시되어 있으므로, A에게 판결정본이 송달되어도 절차는 중단되지 않고 항소기간이 진행한다. A·丙·丁 누구도 항소하지 않았고 乙은 전부승소하여 항소할 이익이 없으므로, 송달일부터 2주가 지나면 戊를 포함한 상속인 전원에 대한 제1심판결이 확정된다. 戊가 수계신청이나 항소를 하지 않았다는 점은 확정을 막지 못한다. 다. 결론 — A에게 판결정본이 송달되어 2주가 경과한 시점에 戊에 대한 판결도 확정된다.

▷ 관련 판례: 대법원 2016. 4. 29. 선고 2014다210449 판결 판시요지: [1] 당사자가 소송대리인에게 소송위임을 한 다음 소 제기 전 사망하였는데 소송대리인이 이를 모르고 사망한 당사자를 원고로 표시하여 소를 제기한 경우, 소 제기가 적법한지 여부(적극) 및 이때 상속인들이 소송절차를 수계하여야 하는지 여부(적극) [2] 당사자가 사망하였으나 소송대리인이 있어 소송절차가 중단되지 아니한 경우, 판결이 상속인들 전원에 대하여 효력이 있는지 여부(적극) / 이 경우 항소는 소송수계절차를 밟은 다음에 제기하여야 하는지 여부(원칙적 적극) 및 제1심 소송대리인이 상소제기에 관한 특별수권이 있는 경우, 항소심에서 소송수계절차를 거치면 되는지 여부(적극) [3] 상속인들에게서 항소심소송을 위임받은 소송대리인이 소송수계절차를 취하지 아니한 채 사망한 당사자 명의로 항소장 등을 제출한 경우,… ▷ 관련 판례: 대법원 2010. 12. 23. 선고 2007다22859 판결 판시요지: [1] 특정유증을 한 유증자가 사망한 경우 그의 소송상 지위의 당연승계인(=상속인) 및 특정유증을 받은 자가 이를 당연승계할 수 있는지 여부(소극) [2] 당사자가 사망하였으나 그를 위한 소송대리인이 있어 소송절차가 중단되지 않는 경우, 망인의 공동상속인 중 소송수계절차를 밟은 일부만을 당사자로 표시한 판결의 효력이 나머지 공동상속인에게도 미치는지 여부(적극) [3] 사망한 당사자의 소송대리인에게 상소제기에 관한 특별수권이 부여되어 있는 경우 상소제기 없이 상소기간이 지나가면 그 판결이 확정되는지 여부(적극) 및 당사자 표시가 잘못되었음에도 망인의 소송상 지위를 당연승계한 정당한 상속인들 모두에게 효력이 미치는 판결에 대하여 그 잘못된 당사자 표시를 신뢰한 망인의 소송대리인이나 상대방 당사자가 그 잘못 기재…

■ 제1문의2 — 임차인의 대위소송과 재판상 자백의 취소 〔배점 20점〕

1. 임차인의 채권자대위 — 소유권에 기한 방해배제청구권의 대위행사 (근거: 민법 제404조 제1항) 가. 법리 — 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 채무자의 권리가 밀접하게 관련되어 있고 대위행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 대위행사가 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우에는 채권자대위권을 행사할 수 있고, 물권적 청구권에 대하여도 채권자대위권에 관한 민법 제404조의 규정과 위 법리가 적용될 수 있다(대법원 2007. 5. 10. 선고 2006다82700, 82717 판결). 대위소송에서 제3채무자는 채무자에 대하여 가지는 항변으로 채권자에게 대항할 수 있다. 나. 사안의 적용 — 甲은 乙과 X토지 임대차를 합의하여 乙에 대하여 X토지를 사용·수익하게 할 것을 구하는 채권을 가지는데, 丙의 가건물과 주차장 점유로 그 이행이 방해되고 있다. 乙의 丙에 대한 소유권에 기한 방해배제·반환청구권(민법 제213조, 제214조)은 甲의 임차권 실현과 밀접하게 관련되므로 보전의 필요성이 인정되고, 법원도 대위요건사실을 인정하였다. 丙은 乙에 대한 점유권원(임대차)을 항변으로 주장할 수 있다. 다. 결론 — 甲의 대위소송은 적법하고, 쟁점은 丙의 점유권원 항변의 당부로 모인다.

2. 소유물반환·방해배제의 요건사실과 점유권원의 증명책임 (근거: 민법 제213조, 제214조) 가. 법리 — 소유자는 그 소유에 속한 물건을 점유한 자에 대하여 반환을 청구할 수 있으나, 점유자가 그 물건을 점유할 권리가 있는 때에는 반환을 거부할 수 있다(민법 제213조 단서). 따라서 청구원인은 원고(대위채권자)의 소유(채무자 소유)와 피고의 점유이고, 점유할 권리는 피고가 주장·증명할 항변사실이다. 임대차가 기간 만료로 종료한 뒤 갱신 합의가 있었다는 사실도 점유권원의 존속을 주장하는 피고가 증명하여야 한다. 나. 사안의 적용 — 법원은 대위요건, 乙의 X토지 소유, 丙의 가건물 소유(그에 따른 토지 점유)를 모두 인정하였으므로 청구원인은 증명되었다. 丙은 乙과의 임대차를 점유권원으로 내세우되 그 임대차의 존속, 즉 갱신 합의를 증명하여야 하는데, 법원은 갱신 합의에 관하여 심증을 형성하지 못하였다. 다. 결론 — 자백 문제를 떠나더라도 갱신 합의는 증명되지 않아 丙의 점유권원 항변은 배척된다.

3. 진술간주된 답변서와 상대방의 원용 — 재판상 자백(선행자백)의 성립 (근거: 민사소송법 제148조 제1항, 제288조) 가. 법리 — 재판상 자백은 변론기일 또는 변론준비기일에서 하는 상대방 주장과 일치하는 자기에게 불리한 사실의 진술이고, 답변서나 준비서면에 자백에 해당하는 내용이 기재되어 있는 경우 그것이 변론기일이나 변론준비기일에서 진술 또는 진술간주되어야 재판상 자백이 성립한다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2014다229870 판결). 이른바 선행자백은 당사자 일방이 자진하여 자기에게 불리한 사실상의 진술을 한 후 상대방이 이를 원용함으로써 쌍방 주장이 일치하여야 성립하고, 원용 전에는 자유로이 철회할 수 있다(대법원 2016. 6. 9. 선고 2014다64752 판결). 나. 사안의 적용 — 丙은 제1회 변론기일에 불출석하였으나 답변서가 진술간주되었고(민사소송법 제148조 제1항), 그 답변서에는 '계약 종료 무렵 갱신 합의가 이루어진 바는 없다'는 丙에게 불리한 사실(점유권원 소멸)이 기재되어 있었다. 출석한 甲이 같은 기일에 이를 원용하였으므로, 丙이 철회하기 전에 쌍방 진술이 일치하여 재판상 자백이 성립하였다. 다. 결론 — 계약 종료 무렵 갱신 합의가 이루어지지 않았다는 사실에 관하여 제1회 변론기일에 재판상 자백이 성립하였다.

4. 재판상 자백의 취소 요건과 심증 불형성 시 법원의 판단 (근거: 민사소송법 제288조 단서) 가. 법리 — 재판상 자백은 상대방의 동의가 없는 한 자백한 당사자가 그 자백이 진실에 부합되지 않는다는 것과 착오에 기인한다는 사실을 모두 증명한 경우에 한하여 취소할 수 있고, 진실에 반한다는 증명이 있다고 하여 착오가 추정되지는 않는다(대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결). 자백이 유효한 이상 법원은 자백사실에 구속되어 이와 다른 사실을 인정할 수 없다. 나. 사안의 적용 — 丙은 제2회 변론기일에 갱신 합의가 있었다고 주장하여 자백을 취소하려 하였으나, 甲은 이를 적극 다투어 동의하지 않았다. 법원은 갱신 합의(반진실)와 착오 어느 쪽에도 심증을 형성하지 못하였으므로 취소요건이 증명되지 않았고, 자백은 그대로 구속력을 가진다. 따라서 임대차는 갱신 없이 종료하였고 丙에게 점유권원이 없다. 다. 결론 — 법원은 甲의 청구를 인용하여 丙에게 가건물 철거와 X토지 인도를 명하여야 한다.

▷ 관련 판례: 대법원 2007. 5. 10. 선고 2006다82700, 82717 판결 판시요지: [1] 채권자대위권의 행사요건인 채권보전의 필요성을 인정하기 위한 판단 기준 및 물권적 청구권을 피보전권리로 하는 채권자대위권이 인정되는지 여부(적극) [2] 임대인의 임대차계약 해지권이 행사상의 일신전속권인지 여부(소극) [3] 채권자대위권을 행사함에 있어 채권자가 채무자를 상대로 채권자대위권의 피보전채권에 기한 이행청구의 소를 제기하여 승소판결이 확정된 경우, 제3채무자가 그 청구권의 존재를 다툴 수 있는지 여부(소극) [4] 다른 권리구제수단이 있었다는 사정이 채권자대위권의 행사요건인 채권보전의 필요성을 부정할 사유가 될 수 없다고 한 사례 【판결요지】 [1] 채권자는 채무자에 대한 채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위해서 채무자의 권리를 행사할 수 있는바, 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하… ▷ 관련 판례: 대법원 2015. 2. 12. 선고 2014다229870 판결 판시요지: 법원에 제출되어 상대방에게 송달된 답변서나 준비서면에 자백에 해당하는 내용이 기재되어 있는 경우, 그것이 변론기일이나 변론준비기일에서 진술 또는 진술간주되어야 재판상 자백이 성립하는지 여부(적극) ▷ 관련 판례: 대법원 2016. 6. 9. 선고 2014다64752 판결 판시요지: [1] 기존 채권·채무의 당사자가 목적물을 소비대차의 목적으로 할 것을 약정한 경우, 약정이 경개인지 준소비대차인지 판단하는 기준 [2] 학교법인이 이사회의 심의·의결 없이 한 학교법인 재산의 취득·처분행위나 관할청의 허가 없이 한 의무부담행위의 효력(무효) 및 학교법인이 의무부담행위를 추인한 경우, 효력이 생기는지 여부(소극) [3] 선행자백의 성립요건 / 자기에게 불리한 사실을 진술한 당사자가 상대방의 원용이 있기 전에 자인한 진술을 철회한 경우, 자인사실이 소송자료에서 제거되는지 여부(적극) [4] 학교법인의 피용자가 업무집행에 관하여 이사회의 결의와 감독청의 허가 없이 타인에게서 금원을 차용하거나 의무부담행위를 함으로써 타인에게 손해를 가한 경우, 학교법인이 사용자로서 손해배상책임을 지는지 여부(적극… ▷ 관련 판례: 대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결 판시요지: [1] 구분소유적 공유관계에 있는 토지의 공유자들이 그 토지 위에 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지게 된 경우, 법정지상권의 성립 여부(적극) [2] 재판상 자백의 취소의 경우, 진실에 반한다는 사실에 대한 증명을 자백사실이 진실에 반함을 추인할 수 있는 간접사실의 증명에 의하여도 가능한지 여부(적극) 및 자백이 착오로 인한 것임을 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는지 여부(한정 적극) [3] 토지에 관한 저당권 설정 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축중이었던 경우, 법정지상권이 인정되기 위한 건물의 요건 및 그 건물이 미등기이더라도 법정지상권이 성립하는지 여부(적극) 【판결요지】 …

■ 제1문의3 1.(1) — 원고만 항소한 경우의 불이익변경금지 〔배점 10점〕

1. 항소심의 심판범위와 불이익변경금지의 원칙 (근거: 민사소송법 제415조 본문) 가. 법리 — 제1심판결은 그 불복의 한도 안에서만 바꿀 수 있으므로(민사소송법 제415조 본문), 항소심은 불복신청 범위 내에서 제1심판결의 당부를 판단하고, 상대방의 항소나 부대항소가 없는 한 제1심판결을 항소인에게 불리하게 변경할 수 없다. 불이익 여부는 판결 주문, 즉 기판력의 범위를 기준으로 판단한다. 나. 사안의 적용 — 제1심판결 중 甲 패소 부분(5천만 원)만이 甲의 항소로 불복의 대상이 되었고, 乙은 항소·부대항소를 하지 않았으므로 甲 승소 부분(5천만 원)은 항소심의 변경 대상이 아니다. 항소심의 심증대로라면 甲의 청구는 전부 기각되어야 하나, 그렇게 하면 항소인 甲에게 제1심보다 불리한 판결이 된다. 다. 결론 — 항소심은 甲 승소 부분을 취소하거나 甲의 청구 전부를 기각할 수 없다.

2. 항소심의 판결 — 항소기각 (근거: 민사소송법 제414조, 제415조) 가. 법리 — 항소법원은 불복 범위에서 제1심판결이 정당하다고 인정하거나, 제1심판결의 이유가 정당하지 아니하더라도 다른 이유에 따라 정당하다고 인정되는 때에는 항소를 기각하여야 한다(민사소송법 제414조). 나. 사안의 적용 — 불복 대상인 甲 패소 부분(5천만 원)에 관하여 항소심은 그 부분 채권도 변제로 소멸하였다고 보므로 이 부분 제1심판결은 결론에서 정당하다. 甲 승소 부분은 불이익변경금지로 유지된다. 다. 결론 — 항소심은 甲의 항소를 기각하여야 한다(제1심판결 그대로 유지).

■ 제1문의3 1.(2) — 항소취하에 의한 제1심판결 확정 〔배점 15점〕

1. ① 甲만 항소한 경우 — 항소취하의 요건과 효과 (근거: 민사소송법 제393조, 제267조 제1항) 가. 법리 — 항소는 항소심의 종국판결이 있기 전에 취하할 수 있고, 항소취하에는 소취하의 동의 규정(민사소송법 제266조 제2항)이 준용되지 않으므로 피항소인의 동의가 필요 없다(민사소송법 제393조). 항소취하로 항소는 소급하여 효력을 잃고 제1심판결이 확정된다. 다만 항소심에서 소의 교환적 변경이 적법하게 이루어지면 제1심판결은 실효되므로 그 뒤의 항소취하는 대상이 없어 효력이 없다(대법원 1995. 1. 24. 선고 93다25875 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 대여원금 청구를 유지한 채 지연손해금 청구를 추가하였으므로 이는 추가적 변경이고, 제1심판결은 실효되지 않았다. 따라서 甲은 항소심 종국판결 전에 乙의 동의 없이 항소를 취하하여 제1심판결(5천만 원 인용)을 확정시킬 수 있다. 다. 결론 — 甲은 항소를 취하하는 방법으로 제1심판결을 확정시킬 수 있다.

2. ① 甲만 항소한 경우 — 항소심에서 추가된 지연손해금 청구의 처리 (근거: 민사소송법 제266조, 제267조) 가. 법리 — 항소심에서 추가된 청구는 항소심에서 처음 심판대상이 된 청구로서 제1심판결과는 별개로 계속한다. 소는 판결 확정 시까지 그 전부나 일부를 취하할 수 있으나, 상대방이 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론한 뒤에는 상대방의 동의를 받아야 하고(민사소송법 제266조 제1항·제2항), 취하된 부분은 처음부터 계속되지 아니한 것으로 본다(민사소송법 제267조 제1항). 나. 사안의 적용 — 추가 청구가 항소취하로 함께 소멸하는지에 관하여는 견해가 갈릴 수 있으므로, 모든 사건을 확실히 종료시키려면 甲은 항소취하와 함께 지연손해금 청구 부분의 소를 취하하여야 한다. 乙이 그 청구에 관하여 본안 변론을 하였다면 乙의 동의가 필요하나, 乙도 사건 종료를 원하므로 동의를 얻는 데 장애가 없다(이의 없이 2주가 지나면 동의 간주, 같은 조 제6항). 甲은 같은 목적으로 그 부분 청구를 포기할 수도 있다. 다. 결론 — 甲은 ‘항소취하 + 추가 청구 부분의 소취하(乙 동의)’로 제1심판결을 확정시키고 소송 전부를 종료시킬 수 있다.

3. ② 乙만 항소한 경우 — 피항소인의 청구 추가는 부대항소, 항소취하로 실효 (근거: 민사소송법 제393조, 제404조) 가. 법리 — 제1심에서 승소한 원고도 항소심 계속 중 청구취지를 확장·변경할 수 있고, 그것이 피고에게 불리하게 하는 한도 내에서는 부대항소를 한 취지로 볼 수 있다(대법원 1995. 6. 30. 선고 94다58261 판결). 부대항소는 항소가 취하되거나 부적법하여 각하된 때에는 그 효력을 잃는다. 다만 항소기간 이내에 한 부대항소는 독립된 항소로 본다(민사소송법 제404조). 나. 사안의 적용 — 乙만 항소한 경우 피항소인 甲이 항소심 제1회 변론기일에 지연손해금 청구를 추가한 것은 乙에게 불리한 변경이므로 부대항소의 성질을 가진다. 乙은 항소심 종국판결 전에 甲의 동의 없이 항소를 취하할 수 있고(민사소송법 제393조), 그러면 甲의 부대항소(추가 청구)는 종속성에 따라 효력을 잃으며 제1심판결이 확정된다. 만약 추가가 항소기간 이내에 이루어졌다면 독립항소로 취급되어 실효되지 않으므로, 그때에는 甲의 취하 협조가 필요하다. 다. 결론 — 乙은 항소를 취하하면 되고, 이로써 甲의 추가 청구도 효력을 잃어 제1심판결이 확정되고 사건 전부가 종료된다.

▷ 관련 판례: 대법원 1995. 1. 24. 선고 93다25875 판결 판시요지: 가. 항소심이 추완항소를 받아들여 심리 결과 본안판단에서 그 항소가 이유 없다고 기각하자, 추완항소를 신청했던 당사자 자신이 상고이유에서 그 부적법을 스스로 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없는지 여부 나. 피고의 항소로 인한 항소심에서 소의 교환적 변경이 이루어진 뒤에 한 항소취하의 효력 다. 허가를 전제로 규제지역 내 토지의 거래계약이 체결된 경우, 허가신청절차에 협력하지 않는 상대방에 대하여 협력의무의 이행을 소송으로서 구할 이익이 있는지 여부 라. "다"항의 토지거래계약의 경우, 매매계약 내용에 따른 채무불이행을 이유로 계약을 해제할 수 없는지 여부 【판결요지】 가. 민사소송의 당사자 및 관계인은 소송절차가 공정 신속하고, 경제적으로진행되도록 신의에 쫓아 성실하게 소송절차에 협력해야 할 의무가 있… ▷ 관련 판례: 대법원 1995. 6. 30. 선고 94다58261 판결 판시요지: 제1심에서 전부 승소한 원고가 항소심 계속중 청구취지를 확장·변경할 수 있는지 여부 【판결요지】 제1심에서 전부 승소한 원고도 항소심 계속중 그 청구취지를 확장·변경할 수 있고, 그것이 피고에게 불리하게 하는 한도 내에서는 부대항소를 한 취지로도 볼 수 있다.

■ 제1문의3 2. — 상계항변과 불이익변경금지 〔배점 20점〕

1. (1) 판결이유의 차이와 기판력의 객관적 범위 (근거: 민사소송법 제216조 제1항) 가. 법리 — 확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가지므로(민사소송법 제216조 제1항), 청구기각의 이유가 ‘채권 불성립’인지 ‘변제로 소멸’인지는 원칙적으로 기판력의 범위에 차이를 가져오지 않는다. 불이익변경 여부는 주문을 기준으로 판단한다. 나. 사안의 적용 — 제1심은 대여사실을 인정하되 변제항변을 받아들여 청구를 기각하였고, 항소심은 대여사실 자체를 인정하지 않는다. 어느 쪽이든 甲의 대여금 청구권 부존재라는 판단이 주문(청구기각)에 포함되어 기판력이 미칠 뿐, 상계와 달리 乙의 반대채권 등 다른 권리에 관한 판단이 수반되지 않는다. 따라서 이유를 바꾸어도 甲에게 불이익이 없다. 다. 결론 — (1)에서 이유의 변경은 불이익변경에 해당하지 않는다.

2. (1) 항소심의 판결 — 다른 이유에 의한 항소기각 (근거: 민사소송법 제414조 제2항) 가. 법리 — 제1심판결의 이유가 정당하지 아니한 경우에도 다른 이유에 따라 그 판결이 정당하다고 인정되는 때에는 항소를 기각하여야 한다(민사소송법 제414조 제2항). 나. 사안의 적용 — 항소심은 대여사실 불인정을 이유로 甲의 청구가 이유 없다고 보므로 제1심의 청구기각 결론은 정당하다. 乙의 상계항변은 예비적 항변이므로 청구원인이 인정되지 않는 이상 판단할 필요가 없다. 다. 결론 — 항소심은 甲의 항소를 기각하여야 한다.

3. (2) 상계항변에 관한 판단의 기판력 (근거: 민사소송법 제216조 제2항) 가. 법리 — 상계를 주장한 청구가 성립되는지 아닌지의 판단은 상계하자고 대항한 액수에 한하여 기판력을 가진다(민사소송법 제216조 제2항). 따라서 상계항변을 인용한 청구기각판결은 원고의 소구채권뿐 아니라 피고의 반대채권도 대등액에서 소멸하였다는 판단에 기판력이 생긴다. 나. 사안의 적용 — 제1심판결은 甲의 대여금채권 1억 원의 성립을 인정한 뒤 乙의 반대채권 1억 원으로 상계하여 청구를 기각하였으므로, 그대로 확정되면 乙의 반대채권 1억 원도 상계로 소멸하였다는 점에 기판력이 생겨 乙은 이를 다시 청구할 수 없다. 반면 항소심이 변제를 이유로 청구를 기각하면 乙의 반대채권은 소멸하지 않은 채 남는다. 다. 결론 — 제1심의 상계 판단은 甲에게 반대채권 소멸이라는 이익을 주고 있다.

4. (2) 원고만 항소한 경우 상계 이외의 이유로 기각하는 것과 불이익변경금지 (근거: 민사소송법 제415조 본문) 가. 법리 — 원고가 청구한 채권의 발생을 인정한 후 피고의 상계항변을 받아들여 원고의 청구를 기각한 제1심판결에 대하여 원고만이 항소한 경우, 항소심이 원고의 청구채권의 발생이 인정되지 않는다는 이유로 청구를 기각하는 것은 항소인인 원고에게 불이익하게 제1심판결을 변경하는 것이 되어 허용되지 아니한다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2010다67258 판결). 나. 사안의 적용 — 항소심이 변제를 이유로 기각하면 주문은 같은 ‘청구기각’이더라도 乙의 반대채권 소멸에 관한 기판력이 사라져 甲은 乙로부터 1억 원을 다시 청구당할 위험을 지게 되므로, 위 판례와 같이 항소인 甲에게 불이익한 변경이다. 乙은 항소·부대항소를 하지 않았으므로 항소심은 제1심의 상계 판단을 유지한 채 甲의 항소만 판단하여야 하고, 甲의 불복 범위에서 甲에게 더 유리한 결론은 나오지 않는다. 다. 결론 — 항소심은 변제를 이유로 제1심판결을 취소·변경할 수 없고, 甲의 항소를 기각하여야 한다.

▷ 관련 판례: 대법원 2010. 12. 23. 선고 2010다67258 판결 판시요지: 원고가 청구한 채권의 발생을 인정한 후 피고가 한 상계항변을 받아들여 원고의 청구를 기각한 제1심판결에 대하여 원고만이 항소한 경우, 항소심이 원고가 청구한 채권의 발생이 인정되지 않는다는 이유로 원고의 청구를 기각하는 것이 불이익변경금지의 원칙에 반하는지 여부(적극)

■ 제1문의4 1. — 이행보조자 책임과 민법 제669조 〔배점 20점〕

1. 乙 주장 ①의 당부 — 이행보조자의 의미(종속성 불요) (근거: 민법 제391조) 가. 법리 — 이행보조자는 채무자의 의사 관여 아래 채무의 이행행위에 속하는 활동을 하는 사람이면 충분하고 반드시 채무자의 지시 또는 감독을 받는 관계에 있어야 하는 것은 아니므로, 그가 채무자에 대하여 종속적인 지위에 있는지, 독립적인 지위에 있는지는 상관없다(대법원 2020. 6. 11. 선고 2020다201156 판결). 나. 사안의 적용 — 丙은 乙과의 납품계약에 따라 乙의 의사 관여 아래 전기자동차 제작(甲에 대한 乙의 채무 이행)에 필요한 전자브레이크를 공급하였으므로 乙의 이행보조자이다. 丙이 乙의 지휘·감독 아래 있지 않았다거나 독립적 지위에 있었다는 사정은 이행보조자성을 부정하지 못한다. 다. 결론 — ‘지시·감독 관계나 종속성이 없으므로 책임이 없다’는 乙의 주장 ①은 이 부분에서 이유 없다.

2. 복이행보조자 丁의 과실에 대한 乙의 책임 (근거: 민법 제391조) 가. 법리 — 이행보조자가 채무의 이행을 위하여 제3자를 복이행보조자로 사용하는 경우에도 채무자가 이를 승낙하였거나 적어도 묵시적으로 동의한 경우 채무자는 복이행보조자의 고의·과실에 관하여 민법 제391조에 따라 책임을 부담한다(대법원 2020. 6. 11. 선고 2020다201156 판결). 나. 사안의 적용 — 丁은 丙의 하도급 업체로서 전자브레이크를 제조하였고, 乙은 丙이 丁으로부터 전자브레이크를 제공받는다는 점을 인지한 상태에서 丙과 계약하였으므로 丁의 사용에 적어도 묵시적으로 동의하였다. 따라서 丁의 과실로 인한 금속 부품 파열은 乙의 과실로 평가되어 乙은 불완전이행 책임을 진다. 다. 결론 — 乙의 주장 ①은 丙·丁 모두에 관하여 이유 없다.

3. 乙 주장 ②의 당부 — 민법 제669조의 적용범위 (근거: 민법 제669조, 제390조) 가. 법리 — 도급계약에 따라 완성된 목적물에 하자가 있는 경우 수급인의 하자담보책임과 채무불이행책임은 별개의 권원에 의하여 경합적으로 인정되고, 민법 제669조 본문은 수급인의 하자담보책임이 아니라 민법 제390조에 따른 채무불이행책임에는 적용되지 않는다(대법원 2020. 1. 30. 선고 2019다268252 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 이 사건 소송에서 하자담보책임이 아니라 채무의 불완전이행(민법 제390조)을 원인으로 손해배상을 구하였다. 따라서 하자가 도급인 甲의 지시에 기인하였다는 사정이 있더라도 제669조를 근거로 채무불이행책임을 면할 수는 없다. 다. 결론 — 제669조에 따라 손해배상책임을 부담하지 않는다는 乙의 주장 ②는 이유 없다.

4. 도급인 지시의 기여와 그 평가 — 제669조의 요건 및 과실상계 (근거: 민법 제669조, 제396조) 가. 법리 — 제669조는 하자가 도급인의 지시에 ‘기인한 때’에 담보책임 규정의 적용을 배제하되, 수급인이 그 지시의 부적당함을 알고 도급인에게 고지하지 아니한 때에는 그러하지 아니하다(민법 제669조 단서). 채무불이행에 관하여 채권자에게 과실이 있는 때에는 법원은 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 이를 참작하여야 한다(민법 제396조). 나. 사안의 적용 — 하자가 甲의 지시에 기인하였을 ‘가능성이 매우 높다’는 보고서가 제출되었을 뿐이고, 법원이 인정한 직접 원인은 丁의 과실에 의한 금속 부품 파열이다. 설령 제669조가 문제되더라도 지시에의 기인은 면책을 주장하는 乙이 증명하여야 하고, 乙이 지시의 부적당함을 알고도 고지하지 않았다면 단서에 따라 면책되지 않는다. 결국 甲의 지시가 하자에 기여하였다면 이는 채무불이행책임의 성립을 막는 사유가 아니라 과실상계 등 손해배상액 산정에서 참작할 사정이다. 다. 결론 — 甲 지시의 기여는 책임 제한 사유로 고려될 수 있을 뿐 乙의 면책 근거가 되지 않는다.

▷ 관련 판례: 대법원 2020. 6. 11. 선고 2020다201156 판결 판시요지: [1] 도급계약에 따라 완성된 목적물에 하자가 있는 경우, 수급인의 하자담보책임과 채무불이행책임이 경합적으로 인정되는지 여부(적극) 및 이는 도급인이 하자보수비용을 하자보수를 갈음하는 손해배상으로 구하는 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) [2] 민법 제391조에서 정한 ‘이행보조자’의 의미 및 이행보조자가 채무의 이행을 위하여 제3자를 복이행보조자로 사용하는 것을 승낙하였거나 적어도 묵시적으로 동의한 경우, 채무자가 복이행보조자의 고의·과실에 관하여 책임을 부담하는지 여부(적극) [3] 채무불이행으로 인한 손해배상청구권의 소멸시효 기산점(=현실적으로 손해가 발생한 때) 및 이때 현실적으로 손해가 발생하였는지 판단하는 방법 [4] 甲 주식회사가 잠수함 건조계약에 따라 해군에 인도한 잠수함의 추진전동기에서 이상… ▷ 관련 판례: 대법원 2020. 1. 30. 선고 2019다268252 판결 판시요지: [1] 보조참가인에 대한 전소 확정판결의 참가적 효력이 미치는 범위 및 소송고지를 받은 사람에게도 위와 같은 효력이 미치는지 여부(적극) [2] 도급계약에 따라 완성된 목적물에 하자가 있는 경우, 수급인의 하자담보책임과 채무불이행책임이 경합적으로 인정되는지 여부(적극) 및 민법 제669조 본문의 규정이 채무불이행책임에도 적용되는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 보조참가인이 피참가인을 보조하여 공동으로 소송을 수행하였으나 피참가인이 소송에서 패소한 경우에는 형평의 원칙상 보조참가인이 피참가인에게 패소판결이 부당하다고 주장할 수 없도록 구속력을 미치게 하는 참가적 효력이 인정된다. 전소 확정판결의 참가적 효력은 전소 확정판결의 결론의 기초가 된 사실상·법률상 판단으로서 보조참가인이 피참가인과 공동이익으로 주…

■ 제1문의4 2. — 항소심에서의 선택적 병합과 판결 주문 〔배점 10점〕

1. 하자담보책임과 채무불이행책임의 경합 — 선택적 병합의 적법성 (근거: 민법 제667조 제2항, 제390조, 민사소송법 제262조) 가. 법리 — 도급인은 하자보수비용을 민법 제667조 제2항에 따라 하자담보책임으로 인한 손해배상으로 청구할 수도 있고, 민법 제390조에 따라 채무불이행으로 인한 손해배상으로 청구할 수도 있다(대법원 2020. 6. 11. 선고 2020다201156 판결). 양 청구는 별개의 소송물이므로 하나의 인용을 해제조건으로 선택적으로 병합할 수 있고, 청구의 기초가 바뀌지 않는 한 항소심에서도 청구를 변경할 수 있다(민사소송법 제262조). 나. 사안의 적용 — 甲이 항소심에서 채무불이행 손해배상청구에 하자보수에 갈음하는 손해배상청구(민법 제667조 제2항)를 선택적으로 병합한 것은 동일한 하자로 인한 손해에 관한 것이어서 청구의 기초에 변경이 없으므로 적법하다. 다. 결론 — 선택적 병합 자체는 적법하다.

2. 항소심이 선택적으로 추가된 청구를 인용하는 경우의 주문 (근거: 민사소송법 제416조) 가. 법리 — 원고 청구를 인용한 판결에 대하여 피고가 항소하여 항소심에서 청구가 선택적으로 병합된 경우 항소심은 제1심에서 심판되지 아니한 청구를 임의로 선택하여 심판할 수 있으나, 심리 결과 그 청구가 이유 있고 결론이 제1심판결의 주문과 동일한 경우에도 피고의 항소를 기각하여서는 안 되며 제1심판결을 취소한 다음 새로이 청구를 인용하는 주문을 선고하여야 한다(대법원 1992. 9. 14. 선고 92다7023 판결). 나. 사안의 적용 — 항소심이 하자보수에 갈음하는 손해배상청구를 임의로 선택하여 심리한 것은 허용된다. 그러나 그 청구는 제1심이 판단한 적이 없는 새로운 소송물이므로, 결론이 제1심 주문과 같더라도 항소기각을 하면 새 청구에 대한 판단이 주문에 나타나지 않는다. 항소심은 제1심판결을 취소하고 하자보수에 갈음하는 손해배상청구를 인용하는 주문을 내야 했다. 이때 乙만 항소하였으므로 인용액은 제1심 인용액을 넘을 수 없다. 다. 결론 — 항소기각 판결은 위법하여 타당하지 않다.

▷ 관련 판례: 대법원 2020. 6. 11. 선고 2020다201156 판결 판시요지: [1] 도급계약에 따라 완성된 목적물에 하자가 있는 경우, 수급인의 하자담보책임과 채무불이행책임이 경합적으로 인정되는지 여부(적극) 및 이는 도급인이 하자보수비용을 하자보수를 갈음하는 손해배상으로 구하는 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) [2] 민법 제391조에서 정한 ‘이행보조자’의 의미 및 이행보조자가 채무의 이행을 위하여 제3자를 복이행보조자로 사용하는 것을 승낙하였거나 적어도 묵시적으로 동의한 경우, 채무자가 복이행보조자의 고의·과실에 관하여 책임을 부담하는지 여부(적극) [3] 채무불이행으로 인한 손해배상청구권의 소멸시효 기산점(=현실적으로 손해가 발생한 때) 및 이때 현실적으로 손해가 발생하였는지 판단하는 방법 [4] 甲 주식회사가 잠수함 건조계약에 따라 해군에 인도한 잠수함의 추진전동기에서 이상… ▷ 관련 판례: 대법원 1992. 9. 14. 선고 92다7023 판결 판시요지: 수개의 청구가 선택적으로 병합된 경우에 있어 항소심이 제1심에서 심판되지 아니한 청구를 임의로 먼저 선택하여 심판할 수 있는지 여부(적극)와 심리결과 청구가 이유 있다고 인정되고 결론이 제1심판결의 주문과 동일한 경우 주문표시방법 【판결요지】 수개의 청구가 제1심에서 처음부터 선택적으로 병합되고 그중 어느 한 개의 청구에 대한 인용판결이 선고되어 피고가 항소를 제기한 경우는 물론, 원고의 청구를 인용한 판결에 대하여 피고가 항소를 제기하여 항소심에 이심된 후 청구가 선택적으로 병합된 경우에 있어서도 항소심은 제1심에서 인용된 청구를 먼저 심리하여 판단할 필요는 없고, 선택적으로 병합된 수개의 청구 중 제1심에서 심판되지 아니한 청구를 임의로 선택하여 심판할 수 있다고 할 것이나, 심리한 결과 그 청구가 이…

■ 제1문의5 1. — 명의대여자 甲의 사용자책임을 부정하는 논거 〔배점 10점〕

1. 사용관계의 부존재 및 선임·감독상 주의(면책) 주장 (근거: 민법 제756조 제1항) 가. 법리 — 명의사용을 허락한 경우 외부관계에서는 명의자의 사업이고 그 타인은 명의자의 종업원임을 표명한 것과 다름없으므로 명의대여자는 민법 제756조의 책임을 질 수 있으나, 이때 사용관계의 존부는 실제 지휘·감독 여부와 관계없이 객관적·규범적으로 보아 사용자가 그 불법행위자를 지휘·감독해야 할 지위에 있었느냐를 기준으로 결정한다(대법원 2005. 2. 25. 선고 2003다36133 판결). 사용자가 피용자의 선임 및 사무감독에 상당한 주의를 한 때에는 면책된다(민법 제756조 제1항 단서). 나. 사안의 적용 — 甲 측은 ① 甲과 乙 사이에 고용관계가 없고 乙은 수수료를 받는 독립 중개·알선업자에 불과하며, ② 甲은 직무교육 등 업무수행에 관여하지 않고 홍보 팸플릿과 주의사항 안내문만 제공하였으므로 객관적·규범적으로도 乙을 지휘·감독할 지위에 있지 않았다고 주장할 수 있다. 예비적으로, 매년 회원권 매매 주의사항 안내문을 제공한 것은 감독상 상당한 주의를 다한 것이라고 주장할 수 있다. 다만 판례가 명의대여 자체에서 사용관계를 넓게 인정하므로 이 논거는 보조적이다. 다. 결론 — 사용관계 부존재 및 면책 주장은 가능하나 설득력은 제한적이다.

2. 피해자 丙의 악의·중과실 — 사무집행관련성 부정(핵심 논거) (근거: 민법 제756조 제1항) 가. 법리 — ‘사무집행에 관하여’는 피용자의 불법행위가 외형상 객관적으로 사용자의 사무집행과 관련된 것으로 보이면 족하지만, 피용자의 행위가 사무집행행위에 해당하지 않음을 피해자 자신이 알았거나 중대한 과실로 알지 못한 경우에는 사용자책임을 물을 수 없고, 중대한 과실은 조금만 주의를 기울였더라면 직무권한 내의 적법한 행위가 아님을 알 수 있었음에도 만연히 믿은, 거의 고의에 가까운 주의 결여를 말한다(대법원 1999. 1. 26. 선고 98다39930 판결). 일반적인 거래관행과 상이함을 잘 알면서도 명의사용자의 불법적 행위에 편승하여 계약한 상대방에게는 중과실이 인정된다(대법원 2005. 2. 25. 선고 2003다36133 판결). 나. 사안의 적용 — ③ 丙은 다수의 회원권을 보유하고 매매 경험이 많은 사람으로서 거래관행을 잘 알고 있었다. ④ 회원권 종류가 특정되지 않고 이례적 고율 위약금이 있는 계약서, 시세보다 약 40% 낮은 가격, 명의개서 전 매매대금 전액을 乙의 개인계좌로 지급한 점, 甲에게 한 번도 확인하지 않은 점은 모두 관행과 다르다. ⑤ 乙은 비자금 조성을 위한 저가 판매임을 丙에게 고지하였다고 진술하였다. 이에 의하면 丙은 乙의 행위가 甲의 정상적 사무집행이 아님을 알았거나(악의), 적어도 조금만 주의하였으면 알 수 있었는데도 저가에 편승하였으므로 중과실이 있다. 다. 결론 — 甲의 변호사는 丙의 악의 또는 중과실을 들어 사용자책임을 부정할 수 있고, 이것이 가장 유력한 논거이다.

▷ 관련 판례: 대법원 2005. 2. 25. 선고 2003다36133 판결 판시요지: [1] 명의사용자의 업무수행상 불법행위에 대한 명의대여자의 사용자책임 유무(적극) 및 명의대여자가 사용자책임을 지기 위한 요건으로서의 사용관계의 판단 기준 [2] 사용자책임의 면책사유인 '피해자의 중대한 과실'의 의미 [3] 일반적인 거래관행과 상이하다는 것을 잘 알고 있음에도 불구하고 명의사용자의 불법적 행위에 편승하여 계약을 체결한 거래의 상대방에게는 일반적으로 요구되는 주의의무를 현저히 위반한 중과실이 인정된다고 판단한 사례 【판결요지】 [1] 타인에게 어떤 사업에 관하여 자기의 명의를 사용할 것을 허용한 경우에 그 사업이 내부관계에 있어서는 타인의 사업이고 명의자의 고용인이 아니라 하더라도 외부에 대한 관계에 있어서는 그 사업이 명의자의 사업이고 또 그 타인은 명의자의 종업원임을 표명한 것과 다름이… ▷ 관련 판례: 대법원 1999. 1. 26. 선고 98다39930 판결 판시요지: [1] 민법 제756조 소정의 사용자책임의 요건인 '사무집행에 관하여'의 의미 및 판단기준 [2] 피해자에게 피용자의 불법행위에 대한 악의 또는 중과실이 인정되는 경우 사용자책임의 성립 여부(소극) 및 사용자책임이 면제되는 피해자의 중대한 과실의 의미 [3] 심사역으로 근무하는 은행 차장의 어음배서위조행위가 외형상 객관적으로 은행의 사무집행에 관련된 것이고 피해자에게 중대한 과실이 있다고도 볼 수 없다고 한 사례 【판결요지】 [1] 민법 제756조에 규정된 사용자책임의 요건인 '사무집행에 관하여'라는 뜻은 피용자의 불법행위가 외형상 객관적으로 사용자의 사업활동 내지 사무집행행위 또는 그와 관련된 것이라고 보여질 때에는 행위자의 주관적 사정을 고려함이 없이 이를 사무집행에 관하여 한 행위로 본다는 것이고, …

■ 제1문의5 2. — 소송고지와 화해권고결정 〔배점 10점〕

1. 소송고지에 의한 참가적 효력의 요건과 범위 (근거: 민사소송법 제77조, 제86조) 가. 법리 — 보조참가인에 대한 전소 확정판결의 참가적 효력은 전소 확정판결의 결론의 기초가 된 사실상·법률상 판단으로서 보조참가인이 피참가인과 공동이익으로 주장하거나 다툴 수 있었던 사항에 미치고, 소송고지를 받은 사람이 참가하지 않은 경우라도 참가할 수 있었을 때에 참가한 것으로 보므로 그에게도 위 효력이 미친다(대법원 2020. 1. 30. 선고 2019다268252 판결; 민사소송법 제86조, 제77조). 나. 사안의 적용 — 甲은 2019. 10. 15. 乙에게 소송고지를 하였고 乙은 참가하지 않았으므로, 전소가 확정판결로 끝났다면 乙은 참가할 수 있었던 때에 참가한 것으로 보아 ‘乙의 丙에 대한 불법행위 성립’ 등 판결의 기초가 된 판단에 구속될 수 있었다. 다. 결론 — 참가적 효력은 전소 ‘확정판결’의 판단을 전제로 한다.

2. 화해권고결정으로 종료된 경우 참가적 효력의 부정 (근거: 민사소송법 제231조) 가. 법리 — 전소가 확정판결이 아닌 화해권고결정에 의하여 종료된 경우에는 확정판결에서와 같은 법원의 사실상 및 법률상의 판단이 이루어졌다고 할 수 없으므로 참가적 효력이 인정되지 아니한다(대법원 2015. 5. 28. 선고 2012다78184 판결). 화해권고결정은 재판상 화해와 같은 효력을 가질 뿐이고(민사소송법 제231조), 그 효력은 당사자인 甲과 丙 사이에 미친다. 나. 사안의 적용 — 甲과 丙 사이의 소송은 2020. 2. 15. 화해권고결정 확정으로 종료되었으므로 乙의 불법행위 성립에 관한 법원의 판단이 존재하지 않고, 乙에게 참가적 효력이 미치지 않는다. 乙은 구상금소송에서 丙에 대한 불법행위책임의 성립을 다툴 수 있고, 甲은 사용자의 구상권(민법 제756조 제3항)의 전제인 乙의 불법행위를 새로 증명하여야 한다. 다. 결론 — 乙은 위 주장을 할 수 있다.

▷ 관련 판례: 대법원 2020. 1. 30. 선고 2019다268252 판결 판시요지: [1] 보조참가인에 대한 전소 확정판결의 참가적 효력이 미치는 범위 및 소송고지를 받은 사람에게도 위와 같은 효력이 미치는지 여부(적극) [2] 도급계약에 따라 완성된 목적물에 하자가 있는 경우, 수급인의 하자담보책임과 채무불이행책임이 경합적으로 인정되는지 여부(적극) 및 민법 제669조 본문의 규정이 채무불이행책임에도 적용되는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 보조참가인이 피참가인을 보조하여 공동으로 소송을 수행하였으나 피참가인이 소송에서 패소한 경우에는 형평의 원칙상 보조참가인이 피참가인에게 패소판결이 부당하다고 주장할 수 없도록 구속력을 미치게 하는 참가적 효력이 인정된다. 전소 확정판결의 참가적 효력은 전소 확정판결의 결론의 기초가 된 사실상·법률상 판단으로서 보조참가인이 피참가인과 공동이익으로 주… ▷ 관련 판례: 대법원 2015. 5. 28. 선고 2012다78184 판결 판시요지: 전소가 확정판결이 아닌 화해권고결정에 의하여 종료된 경우, 참가적 효력이 인정되는지 여부(소극) 【판결요지】 보조참가인이 피참가인을 보조하여 공동으로 소송을 수행하였으나 피참가인이 소송에서 패소한 경우에는 형평의 원칙상 보조참가인이 피참가인에게 패소판결이 부당하다고 주장할 수 없도록 구속력을 미치게 하는 이른바 참가적 효력이 인정되지만, 전소 확정판결의 참가적 효력은 전소 확정판결의 결론의 기초가 된 사실상 및 법률상의 판단으로서 보조참가인이 피참가인과 공동이익으로 주장하거나 다툴 수 있었던 사항에 한하여 미친다. 이러한 법리에 비추어 보면 전소가 확정판결이 아닌 화해권고결정에 의하여 종료된 경우에는 확정판결에서와 같은 법원의 사실상 및 법률상의 판단이 이루어졌다고 할 수 없으므로 참가적 효력이 인정되지 …

■ 제1문의6 — 점유회수의 본소와 소유권에 기한 예비적 반소 〔배점 15점〕

1. 점유회수청구권의 요건 충족 여부 (근거: 민법 제204조) 가. 법리 — 점유자가 점유의 침탈을 당한 때에는 그 물건의 반환 및 손해의 배상을 청구할 수 있고, 이 청구권은 침탈을 당한 날로부터 1년 내에 행사하여야 한다(민법 제204조 제1항·제3항). 점유회수의 소에서는 원고의 종전 점유와 피고의 침탈만이 요건이고 점유할 권리(본권)의 유무는 요건이 아니다. 나. 사안의 적용 — 乙은 X토지를 Y건물의 주차장·진출입로로 사용하여 사실상 지배하고 있었고, 甲은 사용료 미지급을 이유로 펜스를 설치하여 乙의 의사에 반하여 그 점유를 빼앗았으므로 점유침탈에 해당한다. 문제에 제소 시기가 나타나 있지 않으나 침탈일부터 1년 내 제소라면 요건을 갖춘다. 乙에게 사용권원이 증명되지 않았다는 사정은 점유회수청구의 성부와 무관하다. 다. 결론 — 乙의 점유회수청구는 요건을 갖추어 이유 있다.

2. 본권에 관한 이유로 점유의 소를 배척할 수 있는지 — 본소 기각의 당부 (근거: 민법 제208조) 가. 법리 — 점유권에 기인한 소와 본권에 기인한 소는 서로 영향을 미치지 아니하고, 점유권에 기인한 소는 본권에 관한 이유로 재판하지 못한다(민법 제208조). 점유권을 기초로 한 본소에 대하여 본권자가 예비적 반소를 제기한 경우에도 점유권에 기초한 본소를 본권에 관한 이유로 배척할 수 없다(대법원 2021. 3. 25. 선고 2019다208441 판결). 나. 사안의 적용 — 법원은 ‘甲에게 소유권이 있다’는 본권에 관한 이유로 乙의 점유회수 본소를 기각하였는데, 이는 민법 제208조 제2항에 정면으로 반한다. 甲의 소유권은 예비적 반소에서 판단될 사항이다. 다. 결론 — 본소 기각은 부당하고, 법원은 乙의 본소청구(펜스 철거 및 X토지 인도)를 인용하여야 한다.

3. 소유권에 기한 예비적 반소 — 장래이행의 소로서의 적법성과 인용 (근거: 민법 제213조, 민사소송법 제251조) 가. 법리 — 점유권을 기초로 한 본소에 대하여 본권자가 본소청구의 인용에 대비하여 본권에 기초한 장래이행의 소로서 예비적 반소를 제기하고 양 청구가 모두 이유 있는 경우, 법원은 점유권에 기초한 본소와 본권에 기초한 예비적 반소를 모두 인용하여야 한다(대법원 2021. 3. 25. 선고 2019다208441 판결). 장래이행의 소는 미리 청구할 필요가 있어야 한다(민사소송법 제251조). 나. 사안의 적용 — 현재 甲이 X토지를 점유하고 있어 乙의 방해 상태가 없더라도, 본소 인용으로 乙이 점유를 회복하면 乙은 사용권원이 증명되지 않은 채 甲 소유 토지를 점유하게 되므로, 甲으로서는 그 경우에 대비하여 미리 인도를 청구할 필요가 있다. 법원이 ‘현재 방해 상태가 없다’는 이유로 반소를 기각한 것은 반소의 장래이행 성격을 간과한 것이다. 乙에게 점유할 권리가 증명되지 않았으므로 반소는 이유 있다. 다. 결론 — 법원은 본소와 예비적 반소를 모두 인용하여야 하므로, 둘 다 기각한 판결은 타당하지 않다.

▷ 관련 판례: 대법원 2021. 3. 25. 선고 2019다208441 판결 판시요지: 점유권을 기초로 한 본소에 대하여 본권자가 본소청구 인용에 대비하여 본권에 기초한 장래이행의 소로서 예비적 반소를 제기하고 양 청구가 모두 이유 있는 경우, 법원은 위 본소와 예비적 반소를 모두 인용하여야 하는지 여부(적극) 및 점유권에 기초한 본소를 본권에 관한 이유로 배척할 수 있는지 여부(소극) / 점유를 침탈당한 자가 점유권에 기한 점유회수의 소를 제기하고, 본권자가 그 점유회수의 소가 인용될 것에 대비하여 본권에 기초한 장래이행의 소로서 별소를 제기한 경우에도 같은 법리가 적용되는지 여부(적극) 【판결요지】 점유권을 기초로 한 본소에 대하여 본권자가 본소청구의 인용에 대비하여 본권에 기초한 장래이행의 소로서 예비적 반소를 제기하고 양 청구가 모두 이유 있는 경우, 법원은 점유권에 기초한 본소와 본…

■ 제2문의1 문제1 — 무권리자의 매매대금 부당이득반환 청구 〔배점 15점〕

1. 丙의 등기부취득시효 완성과 甲의 소유권 상실 (근거: 민법 제245조 제2항) 가. 법리 — 부동산의 소유자로 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의이며 과실 없이 그 부동산을 점유한 때에는 소유권을 취득한다(민법 제245조 제2항). 무권리자로부터 부동산을 매수한 제3자가 과실 없이 점유를 개시한 후 소유권이전등기가 말소되지 않은 상태에서 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의로 점유를 계속하여 10년이 경과한 때에는 바로 그 부동산의 소유권을 취득하고, 원소유자는 소급하여 소유권을 상실한다(대법원 2022. 12. 29. 선고 2019다272275 판결). 나. 사안의 적용 — 乙 명의의 이전등기는 위임장·매매계약서를 위조하여 마친 원인무효 등기이고, 그에 터잡은 丙 명의 등기도 원칙적으로 무효이다. 그러나 丙은 2004. 5. 8. 乙로부터 X토지를 매수한 후 소유권이전등기를 마쳤고, 그 이래 乙이 무권리자임을 알지 못한 채 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유를 계속하였고, 설문은 丙의 등기부취득시효 완성을 전제로 한다. 따라서 10년이 경과한 2014. 5. 8. 무렵 丙이 X토지의 소유권을 취득하고, 甲은 소급하여 소유권을 상실하는 손해를 입었다. 다. 결론 — 丙은 등기부취득시효로 X토지 소유권을 취득하였고, 甲은 소유권을 상실하였다.

2. 무권리자가 받은 매매대금의 부당이득 해당 여부 (근거: 민법 제741조) 가. 법리 — 부당이득은 법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가할 것을 요한다(민법 제741조). 무권리자가 타인 부동산을 제3자에게 매도하여 등기를 마쳐 주었더라도 그 등기는 무효여서 원소유자는 소유권을 잃지 않고 매매계약의 효력도 원소유자에게 미치지 않으므로, 무권리자가 받은 매매대금을 원소유자에게 부당이득으로 반환하여야 한다고 볼 수 없다. 제3자의 등기부취득시효가 완성되어 원소유자가 소급하여 소유권을 상실한 경우에도, 이는 민법 제245조 제2항에 따른 물권변동의 효과일 뿐 무권리자와 제3자 사이 매매계약의 효력과는 직접 관계가 없으므로, 무권리자가 매매대금을 받아 이익을 얻었더라도 이로 인하여 원소유자에게 손해를 가한 것이라고 볼 수 없다(대법원 2022. 12. 29. 선고 2019다272275 판결). 나. 사안의 적용 — 甲의 손해(소유권 상실)는 丙의 점유·등기가 10년간 계속되어 발생한 민법 제245조 제2항의 법정 효과이고, 乙이 2004. 5. 8. X토지를 매도하고 그 대가로 丙에게서 받은 1억 원은 乙·丙 사이 매매계약의 대가일 뿐이다. 乙의 이익(대금 수령)과 甲의 손해(취득시효로 인한 소유권 상실) 사이에는 부당이득에서 요구되는 인과관계가 없다. 다. 결론 — 乙이 받은 매매대금 1억 원은 甲에 대한 관계에서 부당이득이 아니다.

3. 법원의 판단 — 청구 기각과 처분권주의 (근거: 민사소송법 제203조, 민법 제750조) 가. 법리 — 법원은 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여는 판결하지 못한다(민사소송법 제203조). 부당이득반환청구와 불법행위(민법 제750조)에 기한 손해배상청구는 요건과 소송물을 달리하므로, 부당이득반환청구만 한 이상 법원은 부당이득의 요건 충족 여부만을 판단한다. 나. 사안의 적용 — 甲은 乙을 상대로 부당이득반환만을 구하였고, 앞서 본 바와 같이 그 요건이 갖추어지지 않는다. 甲으로서는 乙의 서류 위조·무단처분이라는 위법행위로 소유권을 상실한 손해를 불법행위로 구성하여 청구할 여지가 있으나(소멸시효 등은 별도 검토), 이는 이 사건 소의 심판대상이 아니므로 법원이 이를 이유로 청구를 인용할 수 없다. 부당이득이 성립하지 않으므로 반환범위(민법 제748조)나 소멸시효를 판단할 필요도 없다. 다. 결론 — 1) 결론: 청구 기각. 2) 논거: 무권리자가 받은 매매대금은 등기부취득시효로 인한 원소유자의 손해와 인과관계가 없어 부당이득이 성립하지 않는다.

▷ 관련 판례: 대법원 2022. 12. 29. 선고 2019다272275 판결 판시요지: 적법한 원인 없이 타인 소유 부동산에 관하여 소유권보존등기를 마친 무권리자가 그 부동산을 제3자에게 매도하고 소유권이전등기를 마쳐준 경우, 소유권보존등기와 소유권이전등기의 효력(원칙적 무효) 및 이때 무권리자가 받은 매매대금이 부당이득에 해당하여 이를 원소유자에게 반환하여야 하는지 여부(소극) / 무권리자로부터 부동산을 매수한 제3자나 그 후행 등기 명의인의 등기부취득시효가 완성되어 원소유자가 소급하여 소유권을 상실한 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) 【판결요지】 적법한 원인 없이 타인 소유 부동산에 관하여 소유권보존등기를 마친 무권리자가 그 부동산을 제3자에게 매도하고 소유권이전등기를 마쳐주었다고 하더라도, 그러한 소유권보존등기와 소유권이전등기는 실체관계에 부합한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 모두 무…

■ 제2문의1 문제2 — 사인증여의 해제·철회 〔배점 10점〕

1. 사인증여의 해제 가부 — 서면 증여 (근거: 민법 제555조, 제556조, 제557조) 가. 법리 — 증여의 의사가 서면으로 표시되지 아니한 경우에는 각 당사자가 해제할 수 있다(민법 제555조). 그 밖에 수증자의 증여자 등에 대한 범죄행위·부양의무 불이행(제556조 제1항), 증여계약 후 증여자의 재산상태가 현저히 변경되고 그 이행으로 생계에 중대한 영향을 미칠 경우(제557조)에 해제가 허용된다. 나. 사안의 적용 — 甲과 丁은 2020. 3. 8. '甲이 사망할 경우 甲의 모든 재산을 아내인 丁에게 준다.'는 증여계약서를 작성하였으므로 이는 증여자의 사망으로 효력이 생기는 사인증여이고 증여의사가 서면으로 표시되었다. 따라서 제555조에 의한 해제는 불가능하고, 丁의 범죄행위·부양의무 불이행이나 甲의 재산상태 현저한 변경 등 제556조·제557조의 사유도 사안에 나타나 있지 않다. 단순한 '마음의 변화'는 해제사유가 아니다. 다. 결론 — 甲은 위 증여계약을 해제할 수 없다.

2. 사인증여의 철회 — 유증 철회 규정의 준용 (근거: 민법 제562조, 제1108조 제1항) 가. 법리 — 증여자의 사망으로 인하여 효력이 생길 증여에는 유증에 관한 규정을 준용하고(민법 제562조), 유언자는 언제든지 유언 또는 생전행위로써 유언의 전부나 일부를 철회할 수 있다(민법 제1108조 제1항). 사인증여는 증여자의 사망으로 효력이 발생하는 무상행위로 실제적 기능이 유증과 다르지 않아 증여자의 최종 의사를 존중할 필요가 있고, 계약이라는 이유만으로 철회가 부정되지 않으므로, 특별한 사정이 없는 한 유증의 철회에 관한 민법 제1108조 제1항은 사인증여에 준용된다(대법원 2022. 7. 28. 선고 2017다245330 판결). 나. 사안의 적용 — 甲·丁 사이 증여는 사인증여로서 甲이 생존하여 아직 효력이 발생하지 않았다. 사안에서 부담부 사인증여로서 부담이 이행되었다는 등 철회를 제한할 특별한 사정은 나타나 있지 않으므로, 甲은 생전행위(丁에 대한 철회의 의사표시)로써 언제든지 이를 철회할 수 있다. 다. 결론 — 甲은 증여계약을 해제할 수는 없으나, 민법 제562조·제1108조 제1항에 따라 일방적으로 철회할 수 있다.

▷ 관련 판례: 대법원 2022. 7. 28. 선고 2017다245330 판결 판시요지: 유증의 철회에 관한 민법 제1108조 제1항이 사인증여에 준용되는지 여부(원칙적 적극) 【판결요지】 민법 제562조는 사인증여에는 유증에 관한 규정을 준용한다고 정하고 있고, 민법 제1108조 제1항은 유증자는 유증의 효력이 발생하기 전에 언제든지 유언 또는 생전행위로써 유증 전부나 일부를 철회할 수 있다고 정하고 있다. 사인증여는 증여자의 사망으로 인하여 효력이 발생하는 무상행위로 실제적 기능이 유증과 다르지 않으므로, 증여자의 사망 후 재산 처분에 관하여 유증과 같이 증여자의 최종적인 의사를 존중할 필요가 있다. 또한 증여자가 사망하지 않아 사인증여의 효력이 발생하기 전임에도 사인증여가 계약이라는 이유만으로 법적 성질상 철회가 인정되지 않는다고 볼 것은 아니다. 이러한 사정을 고려하면 특별한 사정이 없…

■ 제2문의1 문제3 — 출산 경력 불고지와 사기에 의한 혼인취소 〔배점 10점〕

1. 사기에 의한 혼인취소의 요건과 제척기간 (근거: 민법 제816조 제3호, 제823조) 가. 법리 — 사기 또는 강박으로 인하여 혼인의 의사표시를 한 때에는 법원에 혼인의 취소를 청구할 수 있고(민법 제816조 제3호), 사기로 인한 혼인은 사기를 안 날로부터 3월을 경과하면 취소를 청구하지 못한다(민법 제823조). 제816조 제3호의 '사기'에는 적극적으로 허위 사실을 고지한 경우뿐 아니라 소극적으로 고지하지 않거나 침묵한 경우도 포함되나, 불고지·침묵은 법령, 계약, 관습 또는 조리상 사전 고지의무가 인정되어야 위법한 기망행위가 된다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015므654,661 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 2023. 11.경 丁의 출산 사실을 알고 2024. 1. 3. 소를 제기하였으므로 사기를 안 날로부터 3월 내의 청구로서 제척기간은 문제되지 않는다. 丁은 적극적으로 허위 사실을 고지한 것이 아니라 출산 사실을 고지하지 않았을 뿐이므로, 丁에게 관습 또는 조리상 고지의무가 인정되는지가 관건이다. 다. 결론 — 제척기간은 준수되었고, 쟁점은 丁의 고지의무 존부이다.

2. 성폭력 피해로 인한 출산 경력의 고지의무 존부 (근거: 민법 제816조 제3호) 가. 법리 — 출산 경력의 불고지가 상대방의 혼인 의사결정에 영향을 미칠 수 있었다는 사정만으로 일률적으로 고지의무를 인정하여서는 안 되고, 출산의 경위, 자녀에 대한 양육·부양책임의 존부, 실제 양육·교류 여부, 불고지가 적극적인지 소극적인지 등을 살펴 당사자의 명예 또는 사생활 비밀의 본질적 부분이 침해될 우려, 사회통념상 고지를 기대할 수 있는지 등을 종합하여 신중히 판단하여야 한다. 특히 성장과정에서 본인의 의사와 무관하게 아동성폭력범죄 등의 피해로 임신·출산하였으나 자녀와의 관계가 단절되고 상당 기간 양육이나 교류가 전혀 없었다면, 출산의 경력이나 경위는 사생활 비밀의 본질적 부분에 해당하여, 단순히 이를 고지하지 않았다고 하여 곧바로 제816조 제3호의 혼인취소사유에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015므654,661 판결). 나. 사안의 적용 — 丁은 청소년 시절 성폭력범죄 피해로 A를 출산하였고 곧바로 입양 보내 A와 관계가 단절되었으며 양육·교류가 전혀 없었다. 丁은 출산 사실을 적극적으로 숨기거나 허위로 진술한 것이 아니라 고지하지 않았을 뿐이다. 이러한 출산 경위는 丁의 명예·사생활 비밀의 본질적 부분에 해당하고, 사회통념상 그 고지를 기대할 수 있다거나 불고지가 신의성실 의무에 비추어 비난받을 정도라고 볼 수 없다. 甲의 주장처럼 '혼인의 의사결정에 영향을 미칠 수 있는 사정'이라는 이유만으로 고지의무를 인정하는 것은 위 법리에 반한다. 다. 결론 — 1) 결론: 甲의 주장은 타당하지 않다. 2) 논거: 丁에게 고지의무가 인정되지 않아 위법한 기망이 없으므로 민법 제816조 제3호의 혼인취소사유가 없다.

▷ 관련 판례: 대법원 2016. 2. 18. 선고 2015므654, 661 판결 판시요지: [1] 민법 제816조 제3호가 규정하는 ‘사기’에 소극적으로 고지를 하지 아니하거나 침묵한 경우가 포함되는지 여부(적극) / 불고지 또는 침묵을 위법한 기망행위로 보기 위한 요건 및 이때 관습 또는 조리상 고지의무가 인정되는지 판단하는 방법 [2] 출산 경력을 고지하지 아니한 것이 민법 제816조 제3호에서 정한 혼인취소사유에 해당하는지 판단하는 방법 [3] 아동성폭력범죄 등의 피해를 당해 임신을 하고 출산을 하였으나 자녀와의 관계가 단절되고 상당한 기간 양육이나 교류 등이 이루어지지 않은 경우, 출산 경력을 고지하지 않은 것이 민법 제816조 제3호에서 정한 혼인취소사유에 해당하는지 여부(소극) 및 이는 국제결혼의 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 민법 제816조 제3호가 규정하는 …

■ 제2문의2 문제1 — 임차권 양도금지약정과 담보목적 채권양도 〔배점 15점〕

1. '임차권' 양도금지약정이 보증금반환채권 양도금지특약인지 (근거: 민법 제449조 제2항) 가. 법리 — 임대차계약 당사자가 '임차인은 임대인의 동의 없이는 임차권을 양도 또는 담보제공하지 못한다'고 약정하였다면, 그 취지는 임차권의 양도를 금지한 것이지 임대보증금반환채권의 양도를 금지한 것으로 볼 수 없다(대법원 2013. 2. 28. 선고 2012다104366,104373 판결). 나. 사안의 적용 — 甲·乙의 금지약정은 '임차권'의 양도 또는 담보제공을 금지한 것으로서, 乙이 丙에게 양도한 임대차보증금반환채권에 관한 양도금지특약이 아니다. 따라서 甲의 동의 여부와 관계없이 乙의 丙에 대한 채권양도는 유효하고, 乙이 내용증명우편으로 양도사실을 통지하였으므로 채무자 甲에 대한 대항요건(민법 제450조 제1항)도 갖추었다. 다. 결론 — 甲의 ① 주장은 이유 없다.

2. (가정적 판단) 양도금지특약의 효력과 증명책임 (근거: 민법 제449조 제2항) 가. 법리 — 채권은 당사자가 반대의 의사를 표시한 경우 양도하지 못하나 그 의사표시로써 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(민법 제449조 제2항). 양도금지특약을 위반한 채권양도는 양수인이 특약을 알았거나 중대한 과실로 알지 못한 경우 채권 이전의 효과가 생기지 않으나, 양수인이 중대한 과실 없이 알지 못하였다면 유효하고, 양수인의 악의 내지 중과실은 양도금지특약으로 양수인에게 대항하려는 자가 주장·증명하여야 한다(대법원 2019. 12. 19. 선고 2016다24284 전원합의체 판결). 나. 사안의 적용 — 설령 금지약정을 보증금반환채권의 양도금지특약으로 보더라도, 사안에는 丙이 그 약정을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였다는 사정이 나타나 있지 않다. 그 증명책임은 특약으로 대항하려는 甲에게 있으므로, 甲이 丙의 악의·중과실을 증명하지 못하는 한 채권양도는 유효하다. 다. 결론 — 어느 모로 보나 甲은 금지약정을 이유로 丙에게 지급을 거절할 수 없다.

3. 담보목적 채권양도에서 피담보채무 일부 변제의 항변 (근거: 민법 제451조 제2항) 가. 법리 — 채권양도가 다른 채무의 담보조로 이루어졌고 그 채무가 변제되었다고 하더라도 이는 채권 양도인과 양수인 간의 문제일 뿐이고, 양도채권의 채무자는 그 채무 소멸 여하에 관계없이 양도된 채무를 양수인에게 변제하여야 하므로, 피담보채무가 변제로 소멸되었다는 이유로 양수인의 양수금 청구를 거절할 수 없다(대법원 1999. 11. 26. 선고 99다23093 판결). 나. 사안의 적용 — 乙이 丙에게 대여금 2억 원 중 1억 5천만 원을 상환한 사실은 인정되나, 이는 양도인 乙과 양수인 丙 사이의 내부 문제일 뿐 양도채권의 채무자인 甲이 원용할 수 있는 항변이 아니다. 乙·丙 사이에 양도계약이 해제되어 그 통지가 있었다는 사정도 없다. 한편 임대차는 2023. 4. 30. 기간만료로 종료하였고 乙이 X건물을 인도하였으며, 월 차임이 없어 보증금에서 공제할 연체차임 등의 사정도 없으므로, 보증금반환채무 2억 원 전액의 이행기가 도래하였다. 다. 결론 — 1) 결론: 청구 인용(甲은 丙에게 2억 원 지급). 2) 논거: 금지약정은 보증금반환채권 양도금지특약이 아니고, 피담보채무의 일부 변제는 채무자 甲이 양수인에게 대항할 사유가 아니다.

▷ 관련 판례: 대법원 2013. 2. 28. 선고 2012다104366, 104373 판결 판시요지: 임대차계약의 당사자들이 ‘임차인은 임대인의 동의 없이는 임차권을 양도 또는 담보제공하지 못한다’고 약정한 경우, 그 약정의 취지를 임대보증금반환채권의 양도를 금지하는 것으로 볼 수 있는지 여부(소극) ▷ 관련 판례: 대법원 2019. 12. 19. 선고 2016다24284 전원합의체 판결 판시요지: [1] 건축공사도급계약이 해제될 당시 공사가 상당한 정도로 진척되어 이를 원상회복하는 것이 중대한 사회적·경제적 손실을 초래하고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 되는 경우, 도급계약 해제에 따른 권리의무관계 / 이 경우 도급인이 지급하여야 할 미완성 건물에 대한 보수는 약정한 총공사비에 기성고 비율을 적용한 금액인지 여부(원칙적 적극) 및 이때 기성고 비율을 산정하는 방법 [2] 양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력(원칙적 무효) 및 채권양수인의 악의 또는 중과실에 대한 주장·증명책임의 소재(=양도금지특약으로 양수인에게 대항하려는 자) 【판결요지】 [1] 건축공사도급계약이 수급인의 채무불이행을 이유로 해제될 당시 공사가 상당한 정도로 진척되어 이를 원상회복하는 것이 중대한 사회적·경제적 손실을 초래하고 완… ▷ 관련 판례: 대법원 1999. 11. 26. 선고 99다23093 판결 판시요지: 채권양도가 다른 채무의 담보조로 이루어진 경우, 양도채권의 채무자가 그 피담보채무가 변제로 소멸되었다는 이유로 채권양수인의 양수금 청구를 거절할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 채권양도가 다른 채무의 담보조로 이루어졌으며 또한 그 채무가 변제되었다고 하더라도, 이는 채권 양도인과 양수인 간의 문제일 뿐이고, 양도채권의 채무자는 채권 양도·양수인 간의 채무 소멸 여하에 관계없이 양도된 채무를 양수인에게 변제하여야 하는 것이므로, 설령 그 피담보채무가 변제로 소멸되었다고 하더라도 양도채권의 채무자로서는 이를 이유로 채권양수인의 양수금 청구를 거절할 수 없다.

■ 제2문의2 문제2 — 임대차 존속 중 상계와 양수인에 대한 대항 〔배점 20점〕

1. 임대차 존속 중 보증금반환채권을 수동채권으로 한 상계의 허용 (근거: 민법 제492조 제1항, 제153조 제2항) 가. 법리 — 쌍방 채무의 이행기가 도래한 때 대등액에 관하여 상계할 수 있고(민법 제492조 제1항), 기한의 이익은 포기할 수 있다(민법 제153조 제2항). 임대인의 임대차보증금반환채무는 임대차 종료 시 이행기에 도달하나, 임대인은 임대차 존속 중이라도 그 기한의 이익을 포기하고 임차인의 보증금반환채권을 수동채권으로 하여 상계할 수 있고, 임대차 존속 중 상계의 의사표시를 한 경우 기한의 이익을 포기한 것으로 볼 수 있다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2015다252501 판결). 나. 사안의 적용 — 甲의 대여금채권(자동채권)은 변제기 2021. 4. 30.이 도래하였다. 수동채권인 乙의 보증금반환채권은 2023. 1. 31. 당시 임대차 존속 중이어서 이행기 전이었으나, 甲이 상계의 의사표시를 함으로써 기한의 이익을 포기한 것으로 볼 수 있다. 두 채권 모두 금전채권으로 같은 종류이다. 다. 결론 — '甲의 상계는 임대차 기간 중에 한 것으로서 효력이 없다'는 丁의 반박은 이유 없다.

2. 상계 의사표시의 방식과 효력발생 (근거: 민법 제493조 제1항, 제111조 제1항) 가. 법리 — 상계는 상대방에 대한 의사표시로 하고 조건 또는 기한을 붙이지 못하며(민법 제493조 제1항), 상대방 있는 의사표시는 상대방에게 도달한 때 효력이 생긴다(민법 제111조 제1항). 상계의 의사표시에 특별한 방식은 요구되지 않는다. 나. 사안의 적용 — 甲은 2023. 1. 31. 대여금채권으로 보증금반환채권과 대등액에서 상계한다는 이메일을 乙에게 발송하였고 乙은 같은 날 이를 확인하였으므로, 상계의 의사표시는 그날 乙에게 도달하여 효력이 생겼다. 무조건의 의사표시로서 제493조 제1항 후문에도 반하지 않는다. 다. 결론 — 甲의 상계 의사표시는 2023. 1. 31. 유효하게 효력이 발생하였다.

3. 상계적상 시점과 소급효 — 소멸 범위의 산정 (근거: 민법 제493조 제2항) 가. 법리 — 상계의 의사표시는 각 채무가 상계할 수 있는 때에 대등액에 관하여 소멸한 것으로 보고(민법 제493조 제2항), 상계에 따른 양 채권의 차액 계산 또는 상계 충당은 상계적상의 시점을 기준으로 한다(대법원 2021. 5. 7. 선고 2018다25946 판결). 각 채무가 상계할 수 있는 때에는 수동채권의 변제기가 도래하지 아니하였더라도 기한의 이익을 포기할 수 있는 경우를 포함한다는 것이 일반론이나(대법원 2011. 7. 28. 선고 2010다70018 판결), 임대인의 임대차보증금 반환채무는 임대차계약이 종료된 때에 비로소 이행기에 도달하므로 임대인이 그 기한의 이익을 실제로 포기하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 양 채권이 상계할 수 있는 상태에 있었다고 할 수 없다(대법원 2016. 11. 25. 선고 2016다211309 판결). 나. 사안의 적용 — 자동채권인 甲의 대여금채권은 2021. 4. 30. 변제기가 도래하였으나, 수동채권인 乙의 보증금반환채권은 임대차 종료 시(2023. 4. 30.)에 이행기가 도래하는 것이고, 甲은 2023. 1. 31. 상계의 의사표시로써 비로소 그 기한의 이익을 실제로 포기하였다. 따라서 상계적상 시점은 기한이익 포기를 담은 상계의 의사표시가 乙에게 도달한 2023. 1. 31.이다. 기한의 이익을 포기할 수 있었던 이상 자동채권의 변제기(2021. 4. 30.)에 상계적상이 생긴다는 견해도 있으나, 임대인이 임대차보증금반환채무의 기한의 이익을 실제로 포기하기 전에는 상계적상이 없다는 판례에 비추어 따르지 않는다. 상계적상 시인 2023. 1. 31.을 기준으로 자동채권은 원금 1억 원과 2021. 5. 1.부터 2023. 1. 31.까지 21개월간 월 1%의 비율에 의한 지연손해금 2,100만 원(1억 원 × 1% × 21개월)을 합한 1억 2,100만 원이고, 수동채권인 보증금반환채권은 2억 원이다(보증금반환채무의 지연이자는 고려하지 않는다). 결국 보증금반환채권 2억 원 중 1억 2,100만 원이 상계로 소멸하고 7,900만 원이 남는다. 다. 결론 — 상계적상 시인 2023. 1. 31.을 기준으로 대여금 원리금 1억 2,100만 원과 대등액에서 보증금반환채권 중 1억 2,100만 원이 소멸하고 7,900만 원이 남는다.

4. 채권양도 통지 전 상계의 양수인에 대한 대항 (근거: 민법 제451조 제2항, 제450조 제1항) 가. 법리 — 양도인이 양도통지만을 한 때에는 채무자는 그 통지를 받은 때까지 양도인에 대하여 생긴 사유로써 양수인에게 대항할 수 있다(민법 제451조 제2항). 나. 사안의 적용 — 乙의 丁에 대한 보증금반환채권 양도는 2023. 4. 5.이고 그 통지는 양도 후에 이루어졌으므로, 양도와 통지 모두 甲의 상계(2023. 1. 31.) 이후이다. 상계로 인한 1억 2,100만 원의 소멸은 양도통지 전에 양도인 乙에 대하여 생긴 사유이므로 甲은 이로써 양수인 丁에게 대항할 수 있고, 丁은 이미 소멸한 부분을 양수할 수 없다. 임대차는 2023. 4. 30. 종료되고 X건물이 인도되었으므로 잔존 보증금 7,900만 원의 반환채무는 이행기에 있다. 다. 결론 — 1) 결론: 청구 일부 인용 — 甲은 丁에게 7,900만 원을 지급하라(나머지 청구 기각). 2) 논거: 임대차 존속 중 상계는 기한이익 포기로 유효하고, 상계적상 시(2023. 1. 31.)를 기준으로 대여원금 1억 원과 지연손해금 2,100만 원 합계 1억 2,100만 원이 보증금반환채권과 대등액에서 소멸하였으며, 이는 양도통지 전 양도인에 대하여 생긴 사유로서 丁에게 대항할 수 있다(민법 제451조 제2항).

▷ 관련 판례: 대법원 2017. 3. 15. 선고 2015다252501 판결 판시요지: [1] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제144조 제1항에서 회생절차개시 이후에도 회생절차에 의하지 아니한 상계를 일정한 범위에서 허용한 취지와 채무가 기한부인 때에도 상계가 가능하도록 한 취지 및 채무가 기한부인 경우 회생채권자가 신고기간 만료 전에 기한의 이익을 포기하고 상계할 수 있는지 여부(적극) [2] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제145조 제4호 본문에서 회생절차가 개시된 회생채무자의 채무자가 지급의 정지, 회생절차개시의 신청 등의 존재를 알고 회생채권을 취득한 경우 회생채권을 자동채권으로 하는 상계를 제한한 취지와 이에 대한 예외로 같은 조 제4호 단서 및 제2호 단서 (나)목에서 회생채무자의 채무자가 지급의 정지, 회생절차개시의 신청 등이 있은 것을 알기 전에 생긴 원인에 의하여 회생채… ▷ 관련 판례: 대법원 2011. 7. 28. 선고 2010다70018 판결 판시요지: [1] 집행력 있는 판결 정본을 가진 채권자가 우선변제권을 주장하며 담보권에 기하여 배당요구를 한 경우, 채무자가 담보권에 대한 배당에 관하여 우선변제권이 미치는 피담보채권의 존부 및 범위 등을 다투는 방법(=배당이의의 소) 및 그와 같은 배당이의의 소가 제기되기 전 또는 후에 채무자에게 채권자에 대한 피담보채무의 이행을 명하는 판결이 확정된 경우, 이행의 소의 소송물과 배당이의의 소의 소송물이 동일하다고 볼 수 있는지 여부(소극) [2] 집행력 있는 판결 정본을 가진 채권자가 우선변제권을 주장하며 담보권에 기하여 배당요구를 한 경우, 채무자가 담보권에 대한 배당에 이의한 후 제기한 배당이의의 소에서 상계를 주장할 수 있는지 여부(적극) 및 채권자의 배당요구 기초가 된 담보권의 피담보채권에 대하여 채무자가 … ▷ 관련 판례: 대법원 2021. 5. 7. 선고 2018다25946 판결 판시요지: [1] 민법 제492조 제1항에서 정한 ‘채무의 이행기가 도래한 때’의 의미 [2] 상계에 따른 양 채권의 차액 계산 또는 상계 충당의 시기(=상계적상 시) 및 상계적상 시점 이전에 수동채권에 대하여 이자나 지연손해금이 발생한 경우, 상계 충당의 방법 [3] 甲이 乙의 丙에 대한 토지 매매대금 반환채권에 대하여 채권압류 및 전부명령을 받은 후 丙을 상대로 전부금 등의 지급을 구하자, 丙이 乙에 대한 사용이익 반환채권 등을 자동채권으로 하여 상계항변을 한 사안에서, 상계적상일을 기준으로 수동채권인 매매대금 반환채권의 원금이 소멸되는지 여부를 심리하지 않은 채 매매대금 반환채권의 원리금에서 자동채권의 합계액을 빼는 방식으로 상계한 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례 【판결요지】 [1] 쌍방이 서로…

■ 제2문의3 — 매립 폐기물에 대한 방해배제·하자담보·불법행위 〔배점 30점〕

1. 소유권에 기한 방해배제청구권 — '방해'와 '손해'의 구별 (근거: 민법 제214조) 가. 법리 — 소유자는 소유권을 방해하는 자에 대하여 방해의 제거를 청구할 수 있다(민법 제214조). 여기서 '방해'란 현재에도 지속되고 있는 침해를 의미하고, 법익 침해가 과거에 일어나 이미 종결된 '손해'와 다르므로, 방해배제청구권은 방해결과의 제거를 내용으로 하여서는 안 되고(이는 손해배상의 영역이다) 현재 계속되는 방해의 원인을 제거하는 것을 내용으로 한다(대법원 2003. 3. 28. 선고 2003다5917 판결). 나. 사안의 적용 — 甲이 구하는 것은 1995. 5.경 乙이 매립한 쓰레기와 그로 인해 오염된 토양의 제거·정화이므로, 그것이 현재 지속되는 '방해'인지 과거 매립행위로 인한 '손해'인지를 먼저 가려야 한다. 다. 결론 — 방해배제청구의 성부는 매립 쓰레기가 현재 소유권을 별도로 침해하고 있는지에 달려 있다.

2. 토양과 혼재된 매립 쓰레기에 대한 방해배제청구의 인용 가능성 (근거: 민법 제214조) 가. 법리 — 토지 지하에 매립된 생활쓰레기가 매립 후 장기간 경과하여 주변 토양과 뒤섞여 토양을 오염시키고 토양과 사실상 분리하기 어려울 정도로 혼재되어 있다면, 이는 과거 위법한 매립행위로 생긴 결과로서 토지 소유자가 입은 손해에 불과할 뿐 현재 소유권에 대하여 별도의 침해를 지속하고 있는 것이라고 볼 수 없어 방해배제청구는 인용될 수 없다(대법원 2019. 7. 10. 선고 2016다205540 판결). 나. 사안의 적용 — X토지 1~4m 깊이의 건설폐토석·비닐·폐유·폐자재는 1995. 5.경 매립되어 약 28년이 지났고, 오염물질과 토양이 뒤섞여 혼합된 상태이며 주변 토양도 검게 오염되어 있다. 이는 위 판례 사안과 같이 과거 乙의 매립행위로 생긴 결과로서 甲이 입은 손해일 뿐 현재 계속되는 방해가 아니다. 다. 결론 — ① 방해배제청구는 인용될 수 없다(정화비용은 손해배상으로 구하여야 한다).

3. 매도인의 하자담보책임의 성립 (근거: 민법 제580조 제1항, 제575조 제1항) 가. 법리 — 매매의 목적물에 하자가 있는 때에는 제575조 제1항을 준용하여 매수인은 계약 목적을 달성할 수 없는 경우 해제를, 기타의 경우 손해배상을 청구할 수 있으나, 매수인이 하자 있는 것을 알았거나 과실로 알지 못한 때에는 그러하지 아니하다(민법 제580조 제1항, 제575조 제1항). 매도인의 하자담보책임은 무과실책임이다. 나. 사안의 적용 — 건물 신축 목적으로 매수한 X토지 지하에 각종 폐기물이 매립되고 토양이 오염되어 정화하지 않으면 지하주차장을 마련할 수 없으므로, 토지가 통상 갖추어야 할 품질·성상을 결여한 하자가 있다. 폐기물은 지하 1~4m에 매립되어 굴착 전에는 알 수 없었으므로 甲에게 하자에 관한 악의·과실을 인정하기 어렵다. 다. 결론 — 乙의 하자담보책임(손해배상) 요건은 일응 충족된다.

4. 하자담보책임의 권리행사기간(제척기간) (근거: 민법 제582조) 가. 법리 — 하자담보에 의한 권리는 매수인이 그 사실을 안 날로부터 6월 내에 행사하여야 한다(민법 제582조). 나. 사안의 적용 — 甲은 2023. 8. 초순경 폐기물 매립 사실을 알았고, 2023. 9. 1. 乙에게 내용증명우편으로 이를 통지하였으며, 2024. 1. 중 소 제기를 계획하고 있다. 안 날부터 6월 내인 2024. 1. 중 소를 제기하면 제척기간은 준수된다. 다. 결론 — 제척기간 도과 항변은 이유 없다.

5. 하자담보 손해배상청구권의 소멸시효 — 인도 시부터 10년 (근거: 민법 제162조 제1항, 제582조) 가. 법리 — 하자담보에 기한 매수인의 손해배상청구권에는 민법 제582조의 제척기간과 별도로 민법 제162조 제1항의 채권 소멸시효 규정이 적용되고, 다른 특별한 사정이 없는 한 매수인이 매매 목적물을 인도받은 때부터 소멸시효가 진행한다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다10266 판결). 채권은 10년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다(민법 제162조 제1항). 나. 사안의 적용 — 甲은 2012. 4. 30. X토지를 인도받았으므로 그때부터 소멸시효가 진행하여 2022. 4. 30. 무렵 10년이 경과하였다. 甲이 하자를 안 것은 2023. 8.경이지만 기산점은 인도 시이므로, '인도한 때로부터 오랜 시간이 경과하여 책임이 없다'는 乙의 항변은 소멸시효 완성 항변으로서 이유 있다. 甲·乙이 상인이라는 사정은 없어 상사시효는 문제되지 않는다. 다. 결론 — ② 중 하자담보책임에 기한 손해배상청구는 소멸시효 완성으로 기각될 것이다.

6. 폐기물을 매립한 토지를 유통시킨 종전 소유자의 불법행위책임 (근거: 민법 제750조) 가. 법리 — 토지 소유자라 하더라도 토지에 폐기물을 불법으로 매립하였음에도 처리하지 않은 상태에서 토지를 거래에 제공하는 등으로 유통되게 하였다면, 특별한 사정이 없는 한 거래 상대방 및 전전 취득한 현재의 토지 소유자에 대한 위법행위로서 불법행위가 성립할 수 있다. 현재 소유자가 폐기물이 매립된 지하까지 토지를 개발·사용하게 되는 등으로 폐기물 처리비용이나 오염토양 정화비용을 지출하였거나 지출해야만 하는 상황에 이르렀다면 손해의 결과가 현실적으로 발생한 것이므로, 매립한 종전 소유자는 그 비용 상당의 손해를 배상할 책임을 진다(대법원 2016. 5. 19. 선고 2009다66549 전원합의체 판결). 나. 사안의 적용 — 乙은 1995. 5.경 X토지에 건설폐토석·폐유 등을 매립하고 이를 처리하지 않은 채 2012. 3. 15. 甲에게 매도하여 유통시켰다. 甲이 건물 신축을 위해 굴착하면서 지하주차장 마련을 위해 토지를 정화 처리하여야 하는 상황에 이르렀으므로, 정화비용 상당의 손해가 현실적으로 발생하였다. 乙은 직접 매립한 자이자 甲의 직접 매도인으로서 고의·과실, 위법성, 인과관계가 인정된다. 다. 결론 — 乙은 甲에게 폐기물 처리 및 토양 정화비용 상당의 불법행위 손해배상책임을 진다.

7. 불법행위 손해배상청구권의 소멸시효 기산점 (근거: 민법 제766조 제1항·제2항) 가. 법리 — 불법행위로 인한 손해배상청구권은 피해자가 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년, 불법행위를 한 날로부터 10년이 경과하면 시효로 소멸한다(민법 제766조 제1항·제2항). 제766조 제2항의 '불법행위를 한 날'이란 가해행위가 있었던 날이 아니라 현실적으로 손해의 결과가 발생한 날을 의미한다(대법원 2005. 5. 13. 선고 2004다71881 판결). 나. 사안의 적용 — 매립행위(1995. 5.)나 매도·인도(2012. 4. 30.)로부터는 10년이 지났으나, 기산점은 가해행위일이 아니라 손해가 현실화된 때이다. 甲의 정화비용 손해는 건축허가(2022. 9. 30.) 후 굴착 중 폐기물이 드러나 정화가 필요하게 된 2023. 8.경 현실적으로 발생하였으므로 10년의 기간은 경과하지 않았다. 甲이 손해 및 가해자를 안 것도 2023. 8.경이어서 3년의 단기시효도 완성되지 않았다. 따라서 '오랜 시간이 경과하였다'는 乙의 항변은 불법행위책임에 관하여는 이유 없다. 다. 결론 — ① 방해배제청구와 ② 중 하자담보 손해배상청구는 인용가능성이 없고, ② 중 불법행위 손해배상청구(정화비용 상당)는 인용가능성이 높다. 甲에게는 불법행위책임을 묻는 방안을 권한다.

▷ 관련 판례: 대법원 2003. 3. 28. 선고 2003다5917 판결 판시요지: [1] 소유권에 기한 방해배제청구권에 있어서 '방해'의 의미 및 그 내용 [2] 쓰레기 매립으로 조성한 토지에 소유자가 매립에 동의하지 않은 쓰레기가 매립되어 있다 하더라도 그 쓰레기가 현재 소유권에 대하여 별도의 침해를 지속하고 있다고 볼 수 없다는 이유로 소유권에 기한 방해배제청구권을 행사할 수 없다고 한 사례 【판결요지】 [1] 소유권에 기한 방해배제청구권에 있어서 '방해'라 함은 현재에도 지속되고 있는 침해를 의미하고, 법익 침해가 과거에 일어나서 이미 종결된 경우에 해당하는 '손해'의 개념과는 다르다 할 것이어서, 소유권에 기한 방해배제청구권은 방해결과의 제거를 내용으로 하는 것이 되어서는 아니 되며(이는 손해배상의 영역에 해당한다 할 것이다) 현재 계속되고 있는 방해의 원인을 제거하는 것을 내용… ▷ 관련 판례: 대법원 2019. 7. 10. 선고 2016다205540 판결 판시요지: 甲 지방자치단체가 30여 년 전 쓰레기매립지에 쓰레기를 매립하는 과정에서 매립지와 경계를 같이하는 인접 토지에 상당한 양의 쓰레기가 매립되었고, 그 후 인접 토지의 소유권을 취득한 乙이 토지를 굴착한 결과 지하 1.5∼4m 지점 사이에 비닐, 목재, 폐의류, 오니류, 건축폐기물 등 각종 생활쓰레기가 뒤섞여 혼합된 상태로 매립되어 있었고 주변 토양은 검게 오염되어 있었으며, 이에 乙이 甲 지방자치단체를 상대로 매립물제거 등을 구한 사안에서, 이는 과거 甲 지방자치단체의 위법한 쓰레기매립행위로 인하여 생긴 결과로서 토지 소유자인 乙이 입은 손해에 불과할 뿐 생활쓰레기가 현재 乙의 소유권에 대하여 별도의 침해를 지속하고 있는 것이라고 볼 수 없는데도, 乙의 방해배제청구권이 인정된다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못… ▷ 관련 판례: 대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다10266 판결 판시요지: [1] 하자담보에 기한 매수인의 손해배상청구권이 소멸시효의 대상이 되는지 여부(적극) 및 소멸시효의 기산점(=매수인이 매매 목적물을 인도받은 때) [2] 부동산 매수인이 매도인을 상대로 하자담보책임에 기한 손해배상을 구한 사안에서, 매수인의 하자담보에 기한 손해배상청구권은 부동산을 인도받은 날부터 소멸시효가 진행하는데 그로부터 10년이 경과한 후 소를 제기하였으므로 이미 소멸되었다고 한 사례 【판결요지】 [1] 매도인에 대한 하자담보에 기한 손해배상청구권에 대하여는 민법 제582조의 제척기간이 적용되고, 이는 법률관계의 조속한 안정을 도모하고자 하는 데에 취지가 있다. 그런데 하자담보에 기한 매수인의 손해배상청구권은 권리의 내용·성질 및 취지에 비추어 민법 제162조 제1항의 채권 소멸시효의 규정이 적용되… ▷ 관련 판례: 대법원 2016. 5. 19. 선고 2009다66549 전원합의체 판결 판시요지: 토지 소유자가 토양오염물질을 토양에 누출·유출하거나 투기·방치함으로써 토양오염을 유발하였음에도 오염토양을 정화하지 않은 상태에서 오염토양이 포함된 토지를 거래에 제공함으로써 유통되게 하거나, 토지에 폐기물을 불법으로 매립하였음에도 처리하지 않은 상태에서 토지를 거래에 제공하는 등으로 유통되게 한 경우, 거래 상대방 및 토지를 전전 취득한 현재의 토지 소유자에 대한 위법행위로서 불법행위가 성립할 수 있는지 여부(원칙적 적극) / 이때 현재의 토지 소유자가 지출하였거나 지출해야 하는 오염토양 정화비용 또는 폐기물 처리비용 상당의 손해에 대하여 불법행위자로서 손해배상책임을 지는지 여부(적극) 【판결요지】 [다수의견] 헌법 제35조 제1항, 구 환경정책기본법(2011. 7. 21. 법률 제10893호로 전부 개정… ▷ 관련 판례: 대법원 2005. 5. 13. 선고 2004다71881 판결 판시요지: [1] 채무자의 소멸시효 완성 주장이 신의칙에 반하여 허용되지 않는 경우 [2] 국가의 소멸시효 완성 주장이 신의칙에 반하여 권리남용에 해당하는지 여부에 관한 판단 기준 [3] 민법 제766조 제2항의 ‘불법행위를 한 날’의 의미 【판결요지】 [1] 채무자의 소멸시효에 기한 항변권의 행사도 우리 민법의 대원칙인 신의성실의 원칙과 권리남용금지의 원칙의 지배를 받는 것이어서, 채무자가 시효완성 전에 채권자의 권리행사나 시효중단을 불가능 또는 현저히 곤란하게 하였거나, 그러한 조치가 불필요하다고 믿게 하는 행동을 하였거나, 객관적으로 채권자가 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있었거나, 또는 일단 시효완성 후에 채무자가 시효를 원용하지 아니할 것 같은 태도를 보여 권리자로 하여금 그와 같이 신뢰하게 하였거나, …

■ 제3문 1. 〔배점 15점〕

1. 甲회사의 분양계약과 일방적 상행위 (근거: 상법 제5조 제2항, 제46조, 제47조, 제3조, 제54조) 가. 법리 — 회사는 상행위를 하지 아니하더라도 상인으로 보고(상법 제5조 제2항), 상인이 영업을 위하여 하는 행위는 상행위로 보며 상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정된다(상법 제47조). 당사자 중 그 1인의 행위가 상행위인 때에는 전원에 대하여 상법을 적용하고(상법 제3조), 상행위로 인한 채무의 법정이율은 연 6분이다(상법 제54조). 대법원은 주택건설사업 등을 목적으로 하는 영리법인인 주택건설업자의 아파트분양계약은 그의 영업을 위하여 하는 상행위이고, 당사자 쌍방에 대하여 모두 상행위가 되는 행위로 인한 채권뿐만 아니라 당사자 일방에 대하여만 상행위가 되는 행위로 인한 채권도 상사법정이율이 적용되는 상사채권에 해당한다고 한다(대법원 2000. 10. 27. 선고 99다10189 판결). 한편 상법 제54조의 상사법정이율은 상행위로 인한 채무나 이와 동일성을 가진 채무에 관하여 적용되고, 상행위가 아닌 불법행위로 인한 손해배상채무에는 적용되지 아니한다(대법원 2018. 2. 28. 선고 2013다26425 판결). 나. 사안의 적용 — 甲회사는 아파트 건설업을 주된 영업으로 하는 주식회사로서 상인이고, A와 체결한 아파트 분양계약은 甲회사가 영업을 위하여 하는 상행위이다. A가 무직자로서 상인이 아니어서 A에게는 분양계약이 상행위가 아니더라도, 甲회사에게 상행위인 이상 상법 제3조에 따라 그 계약관계 전체에 상법이 적용된다. 따라서 A의 두 청구는 각 손해배상채무가 '상행위로 인한 채무 또는 그와 동일성을 가진 채무'인지 여부에 따라 개별적으로 판단하여야 한다. 다. 결론 — 분양계약은 甲회사에게 상행위이므로 A가 비상인이라도 그 계약상 채무에는 상사법정이율이 적용될 수 있고, 두 손해의 발생원인별로 나누어 판단한다.

2. 입주 지연으로 인한 손해배상 — 상사법정이율 적용(적극) (근거: 상법 제54조, 민법 제390조) 가. 법리 — 채무불이행으로 인한 손해배상채무는 본래 채무가 변형된 것으로서 본래 채무와 동일성을 가진다. 대법원은 주택건설업자의 아파트 입주 지연에 따른 지체상금은 상행위인 분양계약의 불이행으로 인한 손해배상채권으로서 그 지연손해금에 대하여도 상법 제54조 소정의 연 6푼의 상사법정이율을 적용하여야 한다고 한다(대법원 2000. 10. 27. 선고 99다10189 판결). 나. 사안의 적용 — 甲회사의 귀책으로 공사 기간이 3개월 가량 늘어나 A가 당초 입주 예정일을 한참 지난 후에 입주한 것은 분양계약상 입주(인도)의무의 이행지체이다. 이로 인한 손해배상채무는 상행위인 분양계약에 기한 본래 채무와 동일성을 가지는 채무이므로 상법 제54조가 적용된다. A가 상인이 아니라는 사정은 상법 제3조에 의하여 결론에 영향이 없다. 다. 결론 — 입주 지연으로 인한 손해배상청구에 상사법정이율(연 6분)을 적용하여 달라는 A의 청구는 인용된다.

3. 허위·과장광고로 인한 손해배상 — 상사법정이율 적용(소극) (근거: 상법 제54조, 민법 제750조, 민법 제379조) 가. 법리 — 대법원은 아파트 분양을 둘러싼 허위·과장광고로 인한 손해배상청구권은 불법행위에 기한 손해배상청구권의 성격을 갖고, 상법 제54조의 상사법정이율은 상행위로 인한 채무나 이와 동일성을 가진 채무에 관하여 적용되는 것이며 상행위가 아닌 불법행위로 인한 손해배상채무에는 적용되지 아니한다고 한다(대법원 2019. 4. 23. 선고 2015다28968, 2015다28975, 2015다28982, 2015다28999 판결). 다만 같은 판결은 아파트의 외형·재질·구조 등 구체적 거래조건에 관한 광고로서 사회통념상 계약 내용으로 이행을 청구할 수 있다고 보이는 사항은 묵시적 합의에 의하여 분양계약의 내용이 된다고 본다. 불법행위 손해배상채무에는 민법상 법정이율이 적용되는데, 이자있는 채권의 이율은 다른 법률의 규정이나 당사자의 약정이 없으면 연 5푼이다(민법 제379조). 나. 사안의 적용 — 甲회사가 대표이사의 주도로 허위·과장광고를 하여 벌금형에 처해진 사정에 비추어, A가 그 광고로 입은 손해의 배상청구는 불법행위(민법 제750조, 법인의 경우 대표기관의 행위로 인한 책임)에 기한 것이다. 이는 분양계약이라는 상행위 자체로 인한 채무나 그와 동일성 있는 채무가 아니므로, 분양계약이 甲회사에게 상행위라는 사정만으로 상사법정이율이 적용되지 않는다. 만약 문제된 광고 내용이 아파트의 구체적 거래조건에 관한 것이어서 분양계약의 내용으로 편입되었다고 볼 사정이 있다면 그 불이행은 채무불이행이 되어 상사법정이율이 적용될 여지가 있으나, 문제에는 그러한 사실이 나타나 있지 않다. 다. 결론 — 허위·과장광고로 인한 손해에 상사법정이율을 적용하여 달라는 청구는 그 부분에 관하여 인용되지 않고, 민법상 법정이율(연 5푼)의 범위에서만 인용된다. 결국 법원은 입주 지연 손해 부분만 상사법정이율로 인용한다.

▷ 관련 판례: 대법원 2000. 10. 27. 선고 99다10189 판결 판시요지: [1] 주택건설업자가 당초 아파트분양계약시 정해진 중도금 납부기일을 연기해 주어 수분양자들이 연기된 기일에 중도금을 납부한 경우, 입주지연 지체상금의 산정에 있어 입주지연일수에서 중도금 연기일수를 공제하는 것이 위법한 것인지 여부(소극) [2] 영리법인인 주택건설업자의 입주지연에 따른 지체상금채무에 대하여 상사법정이율을 적용하여야 하는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 주택건설업자가 당초 아파트분양계약시 정해진 중도금 납부기일을 연기해 주어 수분양자들이 연기된 기일에 중도금을 납부한 경우, 중도금 납부기일의 연기가 주택건설업자의 귀책에 의한 입주지연으로 말미암은 것이라고 하더라도 수분양자들로서는 연기된 기간만큼 중도금에 대한 이자상당액의 이득은 보게 되는 것이므로 입주지연 지체상금의 산정에 있어 이를 고려… ▷ 관련 판례: 대법원 2018. 2. 28. 선고 2013다26425 판결 판시요지: [1] 신탁회사가 특정금전신탁의 신탁재산인 금전의 구체적 운용방법을 미리 정하여 놓고 고객에게 계약 체결을 권유하는 등 실질적으로 투자를 권유하였다고 볼 수 있는 경우, 신탁재산의 구체적 운용방법을 포함한 신탁계약의 특성 등을 고객에게 설명하여야 할 주의의무를 부담하는지 여부(적극) 및 이 경우 고객에게 어느 정도의 설명을 하여야 하는지 판단하는 기준 [2] 신탁회사가 고객을 보호하여야 할 주의의무를 위반함으로써 고객이 본래 체결하지 않았을 신탁계약을 체결하게 된 경우, 신탁회사가 불법행위로 인한 손해배상책임을 지는지 여부(적극) 및 이 경우 채무불이행에 의한 손해배상책임도 지는지 여부(원칙적 소극) [3] 불법행위로 인한 손해배상채무에 상사법정이율이 적용되는지 여부(소극) [4] 신탁보수약정이 있는데도 약… ▷ 관련 판례: 대법원 2019. 4. 23. 선고 2015다28968, 2015다28975, 2015다28982, 2015다28999 판결 판시요지: [1] 구 표시·광고의 공정화에 관한 법률상 허위·과장광고로 인한 손해배상청구권을 가지고 있던 아파트 수분양자가 수분양자의 지위를 제3자에게 양도한 경우 양수인이 당연히 손해배상청구권을 행사할 수 있는지 여부(소극) 및 양수인이 손해배상청구권을 행사할 수 있는 경우 [2] 허위·과장광고로 인한 손해배상채무에 대하여 상사법정이율이 적용되는지 여부(소극) [3] 상품의 허위·과장광고가 기망행위에 해당하기 위한 요건 [4] 동기의 착오를 이유로 법률행위를 취소하기 위한 요건 [5] 아파트 분양광고의 내용 중 아파트의 외형·재질·구조 등 구체적 거래조건에 관한 것으로서 사회통념상 계약 내용으로 이행을 청구할 수 있다고 보이는 사항이 아닌 내용의 법적 성격(=청약의 유인) 및 이를 이행하지 않은 경우, 수분양자가 분…

■ 제3문 2. 〔배점 30점〕

1. 회계장부열람권의 취지와 소수주주 요건 (근거: 상법 제466조 제1항, 제542조의6 제4항) 가. 법리 — 발행주식의 총수의 100분의 3 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 이유를 붙인 서면으로 회계의 장부와 서류의 열람 또는 등사를 청구할 수 있다(상법 제466조 제1항). 대법원은 주주가 이사해임청구권, 위법행위 유지청구권, 대표소송권 등 각종 권한을 행사하려면 회사의 업무나 재산상태에 대해 정확한 지식과 적절한 정보를 가지고 있어야 하는데, 비치된 재무제표의 열람만으로는 충분한 정보를 얻기 어렵기 때문에 재무제표의 기초를 이루는 회계장부와 회계서류까지 열람·등사할 수 있는 권한을 인정한 것이라고 한다(대법원 2022. 5. 13. 선고 2019다270163 판결). 상장회사에 관하여는 상법 제542조의6 제4항의 특례가 있으나 비상장회사에는 적용되지 않는다. 나. 사안의 적용 — 甲회사는 비상장회사이므로 일반규정인 상법 제466조가 적용된다. 甲회사는 의결권 있는 주식만 100,000주를 발행하였고 B는 3,500주를 보유하므로, 청구 당시 B의 지분은 3.5%로서 100분의 3 이상의 요건을 갖추었다. 다. 결론 — 청구 당시 B는 상법 제466조 제1항의 소수주주 요건을 충족하였다.

2. '이유를 붙인 서면'의 요건과 이유 기재의 정도 (근거: 상법 제466조 제1항, 제403조 제1항) 가. 법리 — 대법원은 열람·등사청구서에 붙인 '이유'는 회사가 열람·등사에 응할 의무의 존부를 판단하거나 열람·등사에 제공할 회계장부와 서류의 범위 등을 확인할 수 있을 정도로 열람·등사청구권 행사에 이르게 된 경위와 행사의 목적 등이 구체적으로 기재되면 충분하고, 더 나아가 그 이유가 사실일지도 모른다는 합리적 의심이 생기게 할 정도로 기재하거나 그 이유를 뒷받침하는 자료를 첨부할 필요는 없다고 한다. 다만 이유 기재 자체로 그 내용이 허위이거나 목적이 부당함이 명백한 경우, 모색적 증거 수집을 위한 청구는 허용되지 않으나, 모색적 증거 수집에 해당하는지는 신중하고 엄격하게 판단해야 한다(대법원 2022. 5. 13. 선고 2019다270163 판결). 나. 사안의 적용 — B는 대표이사의 허위·과장광고로 인한 벌금형, 어음 사기 피해 등 위 모든 상황을 알게 된 뒤 대표이사에 대한 대표소송(상법 제403조)을 통한 책임 추궁의 사전 단계로 열람·등사를 청구하였고, 이를 이유를 붙인 서면으로 하였다. 문제는 서면에 적힌 이유의 내용을 밝히지 않지만, 위 경위를 알게 된 B가 대표소송 준비라는 목적으로 이유를 붙여 청구한 이상 청구에 이르게 된 경위와 목적이 드러나 회사가 응할 의무와 대상 장부의 범위를 판단할 수 있는 정도이고, 그 기재 자체로 허위이거나 목적이 부당함이 명백하다고 볼 사정도 없다. 다. 결론 — B의 청구는 '이유를 붙인 서면'이라는 형식적 요건을 갖추었다.

3. 청구의 부당성 판단기준과 증명책임 (근거: 상법 제466조 제2항) 가. 법리 — 회사는 주주의 청구가 부당함을 증명하지 아니하면 이를 거부하지 못한다(상법 제466조 제2항). 대법원은 열람·등사권 행사가 부당한 것인지는 행사에 이르게 된 경위, 행사의 목적, 악의성 유무 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고, 회사업무의 운영 또는 주주 공동의 이익을 해치거나 주주가 회사의 경쟁자로서 취득한 정보를 경업에 이용할 우려가 있거나 회사에 지나치게 불리한 시기를 택하여 행사하는 경우 등에는 정당한 목적을 결하여 부당하다고 한다(대법원 2014. 7. 21.자 2013마657 결정). 또한 회사는 열람·등사청구가 허위사실에 근거한 것이라든가 부당한 목적을 위한 것이라든가 하는 사정을 주장·증명함으로써 열람·등사의무에서 벗어날 수 있다(대법원 2022. 5. 13. 선고 2019다270163 판결). 나. 사안의 적용 — 甲회사가 거부 사유로 든 것은 'B가 이미 회계장부를 열람한 적이 있다'는 점과 'B가 甲회사에 적대적'이라는 점이다. 이 두 사유가 위 기준에 따른 부당성을 이루는지에 관한 주장·증명책임은 甲회사에 있으므로, 아래에서 각 사유를 차례로 검토한다. 다. 결론 — 부당성의 증명책임은 甲회사에 있으며, 甲회사가 든 두 거부사유를 위 종합판단 기준에 따라 검토하여야 한다.

4. 이미 열람한 사실이 거부사유가 되는지 (근거: 상법 제466조) 가. 법리 — 상법 제466조는 열람·등사청구의 횟수를 제한하지 않는다. 따라서 이전에 열람한 사실은 그 자체로 거부사유가 아니라, 동일한 목적·범위의 반복 청구로서 회사업무의 운영을 해치는 등 앞서 본 부당성의 한 요소로 고려될 수 있을 뿐이다(대법원 2014. 7. 21.자 2013마657 결정의 종합판단 기준). 나. 사안의 적용 — B의 종전 열람은 아파트 입주 지연 등의 사정을 알게 되어 한 것이었고, 이번 청구는 그 이후에 발생한 허위·과장광고로 인한 벌금형과 대표이사의 어음 사기 피해라는 새로운 사정을 계기로, 대표이사에 대한 대표소송을 준비하기 위한 것이다. 경위와 목적이 종전과 다르므로 단순한 반복 청구라 볼 수 없고, 이로써 회사업무의 운영이나 주주 공동의 이익이 해쳐진다는 사정도 나타나 있지 않다. 다. 결론 — B가 이미 열람한 적이 있다는 사정만으로는 청구가 부당하다고 할 수 없다.

5. 적대적 주주(경영권 취득 의도)의 청구가 부당한지 (근거: 상법 제466조 제2항) 가. 법리 — 대법원은 적대적 인수·합병을 시도하는 주주의 열람·등사청구라고 하더라도 목적이 단순한 압박이 아니라 회사의 경영을 감독하여 회사와 주주의 이익을 보호하기 위한 것이라면 허용되어야 하고, 주주가 이사에 대하여 대표소송을 통한 책임추궁이나 유지청구, 해임청구를 하는 등 주주로서의 권리를 행사하기 위하여 열람·등사가 필요하다고 인정되는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 적대적 인수·합병을 시도하고 있다는 사정만으로 청구가 정당한 목적을 결하여 부당한 것이라고 볼 수 없으며, 주주가 회사의 경쟁자로서 취득한 정보를 경업에 이용할 우려가 있거나 회사에 지나치게 불리한 시기를 택하여 행사하는 등의 경우가 아닌 한 허용되어야 한다고 한다(대법원 2014. 7. 21.자 2013마657 결정). 위 결정은 이사회 의사록에 관한 것이나, 판시 [1]에서 상법 제466조 제1항의 회계장부 열람·등사청구에도 같은 부당성 판단기준을 밝혔다. 나. 사안의 적용 — B가 甲회사의 경영권 탈취에 관심을 가지고 있어 甲회사에 적대적이라는 사정은 있으나, 이번 청구의 목적은 대표이사에 대한 대표소송을 통한 책임 추궁으로서 회사와 주주의 이익을 보호하기 위한 것이다. B가 甲회사의 경쟁자로서 정보를 경업에 이용할 우려가 있다거나 회사에 지나치게 불리한 시기를 택하였다는 사정은 문제에 나타나 있지 않다. 다. 결론 — B가 甲회사에 적대적이라는 사정만으로 청구가 부당하다고 할 수 없으므로, 甲회사의 거부는 정당하지 않다.

6. 소송 계속 중 지분율 감소 — 주식 보유요건의 존속 (근거: 상법 제466조 제1항) 가. 법리 — 대법원은 열람과 등사에 시간이 소요되는 경우에는 열람·등사를 청구한 주주가 전 기간을 통해 발행주식 총수의 100분의 3 이상의 주식을 보유하여야 하고, 회계장부의 열람·등사를 재판상 청구하는 경우에는 소송이 계속되는 동안 위 주식 보유요건을 구비하여야 한다고 한다(대법원 2017. 11. 9. 선고 2015다252037 판결). 대표소송에 관하여는 제소 후 지분이 감소하여도 제소의 효력에 영향이 없다는 명문 규정(상법 제403조 제5항)이 있으나, 회계장부열람권에는 그러한 규정이 없다. 나. 사안의 적용 — 소송계속 중 기존 주주에 대한 신주발행으로 甲회사의 발행주식총수가 140,000주로 늘었는데, B는 신주인수에 응하지 않아 3,500주를 그대로 보유하므로 지분율은 2.5%(3,500/140,000)로 100분의 3에 미달하게 되었다. 신주는 기존 주주에게 지분비율에 따라 인수 기회를 준 주주배정 방식이었고 B가 스스로 인수하지 않은 결과이며, 그 신주발행이나 실권주 배정은 적법하게 이루어졌으므로 B의 보유요건 상실을 회사의 부당한 방해로 볼 수도 없다. 결국 소송이 계속되는 동안 보유요건을 구비하지 못하게 되었으므로, B는 재판상 열람·등사를 청구할 당사자적격을 잃는다. 다. 결론 — B의 청구는 그 자체로는 정당하여 甲회사의 거부사유는 이유 없으나, 소송 계속 중 지분이 100분의 3 미만으로 감소하여 보유요건을 흠결하였으므로, 법원은 B의 재판상 회계장부 열람·등사 청구를 인용하지 않고 부적법 각하하여야 한다.

▷ 관련 판례: 대법원 2022. 5. 13. 선고 2019다270163 판결 판시요지: 상법 제466조 제1항에서 정한 소수주주의 회계장부 등에 대한 열람·등사청구권을 행사할 때 요구되는 이유 기재의 정도 / 열람·등사청구의 부당성에 관한 주장·증명책임의 소재(=회사) 【판결요지】 상법 제466조 제1항은 회사 발행주식의 총수 중 100분의 3 이상에 해당하는 주식을 가진 주주의 회계장부 등에 대한 열람·등사청구권을 인정하고 있다. 주주가 상법상 인정되는 이사해임청구권(상법 제385조), 위법행위 유지청구권(상법 제402조), 대표소송권(상법 제403조) 등 각종 권한을 행사하려면 회사의 업무나 재산상태에 대해 정확한 지식과 적절한 정보를 가지고 있어야 한다. 상법 제448조에 따라 회사에 비치되어 있는 재무제표의 열람만으로는 충분한 정보를 얻기 어렵기 때문에 위와 같이 주주에게 재무제표의 … ▷ 관련 판례: 대법원 2014. 7. 21.자 2013마657 결정 판시요지: [1] 주주의 이사회 의사록 또는 회계장부와 서류 등에 대한 열람·등사권 행사가 부당한지 판단하는 기준 [2] 주주로서 권리를 행사하기 위하여 이사회 의사록의 열람·등사가 필요하다고 인정되는 경우, 열람·등사를 청구한 주주가 적대적 인수·합병을 시도하고 있다는 사정만으로 청구가 부당하다고 할 수 있는지 여부(원칙적 소극) / 적대적 인수·합병을 시도하는 주주의 열람·등사청구가 인정되는 경우 [3] 甲 주식회사의 엘리베이터 사업부문을 인수할 의도로 甲 회사 주식을 대량 매집하여 지분율을 끌어올려 온 乙 외국법인이 甲 회사가 체결한 파생상품계약 등의 정당성을 문제 삼으면서 甲 회사 이사회 의사록의 열람·등사를 청구한 사안에서, 위 청구가 정당한 목적을 결하여 부당하다고 본 원심결정에 법리오해의 위법이 있다고 한… ▷ 관련 판례: 대법원 2017. 11. 9. 선고 2015다252037 판결 판시요지: 상법 제466조 제1항에 따른 회계장부 등의 열람·등사에 시간이 소요되는 경우 또는 위 열람·등사를 재판상 청구하는 경우, 열람·등사를 청구한 주주가 위 조항의 주식 보유요건을 구비하여야 하는 기간(=열람·등사에 소요되는 전 기간 또는 소송이 계속되는 기간) 【판결요지】 발행주식의 총수의 100분의 3 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 상법 제466조 제1항에 따라 이유를 붙인 서면으로 회계의 장부와 서류의 열람 또는 등사를 청구할 수 있다. 열람과 등사에 시간이 소요되는 경우에는 열람·등사를 청구한 주주가 전 기간을 통해 발행주식 총수의 100분의 3 이상의 주식을 보유하여야 하고, 회계장부의 열람·등사를 재판상 청구하는 경우에는 소송이 계속되는 동안 위 주식 보유요건을 구비하여야 한다.

■ 제3문 3. 〔배점 10점〕

1. 사기에 의한 어음발행 취소의 상대방과 효력범위 (근거: 민법 제110조 제1항·제3항) 가. 법리 — 사기에 의한 의사표시는 취소할 수 있으나 그 취소는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(민법 제110조 제1항·제3항). 대법원은 사기와 같은 의사표시의 하자를 이유로 어음발행행위를 취소하는 경우에 그 취소의 의사표시는 어음발행행위의 직접 상대방뿐만 아니라 그로부터 어음을 취득하여 어음금의 지급을 청구하고 있는 소지인에 대하여도 할 수 있지만, 이와 같은 취소는 선의의 제3자에게 대항할 수 없고, 이때의 제3자는 어음발행행위의 직접 상대방 이외의 자를 가리키므로, 발행인이 소지인의 선의·악의를 불문하고 취소의 효과를 주장할 수 있게 되는 것은 아니라고 한다(대법원 1997. 5. 16. 선고 96다49513 판결). 나. 사안의 적용 — 甲회사의 대표이사는 어음을 할인하여 주겠다는 C의 거짓말에 속아 C에게 회사 명의의 어음을 발행하였으므로 이는 C의 사기에 의한 어음행위이고, 甲회사는 이를 취소할 수 있으며 실제로 취소하였다. 그러나 그 취소의 효과는 직접 상대방인 C에게는 주장할 수 있어도, C로부터 배서양도받은 D는 직접 상대방 이외의 제3자이므로 D가 선의라면 D에게 대항할 수 없다. 다. 결론 — 甲회사의 취소는 C에 대하여는 유효하나, 그 효과를 D에게 주장할 수 있는지는 D의 주관적 사정에 달려 있다.

2. 인적항변의 절단과 그 예외(해의) (근거: 어음법 제17조, 제77조 제1항 제1호) 가. 법리 — 약속어음에도 배서에 관한 환어음 규정이 준용되고(어음법 제77조 제1항 제1호), 어음에 의하여 청구를 받은 자는 발행인 또는 종전의 소지인에 대한 인적 관계로 인한 항변으로써 소지인에게 대항하지 못하나, 소지인이 그 채무자를 해할 것을 알고 어음을 취득한 경우에는 그러하지 아니하다(어음법 제17조). 대법원은 어음행위에 착오·사기·강박 등 의사표시의 하자가 있다는 항변은 어음행위 상대방에 대한 인적항변에 불과하므로, 어음채무자는 소지인이 채무자를 해할 것을 알고 어음을 취득한 경우가 아닌 한, 소지인이 중대한 과실로 그러한 사실을 몰랐다고 하더라도 종전 소지인에 대한 인적항변으로써 소지인에게 대항할 수 없다고 한다(대법원 1997. 5. 16. 선고 96다49513 판결). 나. 사안의 적용 — 甲회사의 사기 취소 항변은 C에 대한 인적항변이다. D가 C로부터 배서에 의하여 어음을 취득한 이상, D가 甲회사를 해할 것을 알고 취득하였다는 사실(해의)을 甲회사가 증명하지 못하면 甲회사는 위 항변으로 D에게 대항할 수 없다. 문제에는 D가 C의 사기 사실을 알았다는 사실이 나타나 있지 않다. 만약 D가 C의 사기로 어음이 발행된 사정을 알면서 甲회사를 해할 것을 알고 취득하였다면 甲회사는 지급을 거절할 수 있으나, D가 이를 몰랐다면 그 모른 데 중대한 과실이 있더라도 항변은 절단된다. 다. 결론 — D가 해의의 취득자가 아닌 한 甲회사는 만기일에 D에게 어음금을 지급하여야 한다. 甲회사는 D의 해의를 증명한 경우에만 지급을 거절할 수 있다.

▷ 관련 판례: 대법원 1997. 5. 16. 선고 96다49513 판결 판시요지: [1] 기망에 의한 어음발행행위 취소의 상대방과 효력의 범위 [2] 어음행위에 의사표시의 하자가 있다는 항변의 성격 【판결요지】 [1] 사기와 같은 의사표시의 하자를 이유로 어음발행행위를 취소하는 경우에 그 취소의 의사표시는 어음발행행위의 직접 상대방에 대하여 뿐만 아니라 어음발행행위의 직접 상대방으로부터 어음을 취득하여 그 어음금의 지급을 청구하고 있는 소지인에 대하여도 할 수 있다고 봄이 상당하다 할 것이지만, 이와 같은 의사표시의 취소는 선의의 제3자에게 대항할 수 없는 것이고, 이 때의 제3자라 함은 어음발행행위의 직접 상대방 이외의 자를 가리키는 것이므로, 어음의 발행인이 어음발행행위의 직접 상대방이 아닌 소지인을 상대로 어음발행행위 취소의 의사표시를 할 수 있다 하여 소지인의 선의·악의를 불문하…

■ 제3문 4. 〔배점 15점〕

1. 실권주의 발생과 이사회 결의에 의한 제3자 처분 — 정관 근거 불요 (근거: 상법 제416조, 제418조 제1항·제2항, 제419조) 가. 법리 — 회사는 신주인수권자에게 인수권을 가지는 주식의 종류·수와 일정한 기일까지 청약을 하지 아니하면 권리를 잃는다는 뜻을 그 기일의 2주간 전에 통지하여야 하고, 그 기일까지 청약하지 아니하면 신주인수권자는 권리를 잃는다(상법 제419조 제1항 내지 제3항). 주주 외의 자에게 신주를 배정하려면 정관에 근거가 있고 경영상 목적이 있어야 하지만(상법 제418조 제2항), 대법원은 회사가 주주배정방식에 의하여 신주를 발행하려는데 주주가 인수를 포기하거나 청약을 하지 아니함으로써 그 인수권을 잃은 때에는 회사는 이사회 결의로 인수가 없는 부분에 대하여 자유로이 이를 제3자에게 처분할 수 있고, 이 경우 실권된 신주를 제3자에게 발행하는 것에 관하여 정관에 반드시 근거 규정이 있어야 하는 것은 아니라고 한다(대법원 2012. 11. 15. 선고 2010다49380 판결). 주주배정방식과 제3자배정방식의 구별은 주주들에게 지분비율에 따라 우선적으로 인수할 기회를 부여하였는지에 따라 객관적으로 결정되고, 실권주를 제3자에게 배정한 결과 지분비율에 변화가 생기더라도 그 불이익은 기존 주주들 자신의 선택에 의한 것이다(대법원 2009. 5. 29. 선고 2007도4949 전원합의체 판결). 나. 사안의 적용 — 甲회사는 기존 주주에게 신주를 배정하였으므로 주주배정방식의 신주발행이다. 따라서 ① 신주의 종류·수, 발행가액·납입기일 등 발행사항에 관한 이사회 결정(상법 제416조), ② 배정기준일 공고(상법 제418조 제3항)와 B를 포함한 신주인수권자에 대한 실권 예고부 청약 최고(상법 제419조 제1항·제2항), ③ 청약기일 도과로 인한 B의 실권(상법 제419조 제3항), ④ 실권주를 처분하는 이사회 결의가 필요하다. 정관에 실권주의 제3자 배정 근거 규정이 없더라도 위 판례에 따라 이사회 결의로 실권주를 처분할 수 있다. 다. 결론 — 甲회사는 상법 제419조의 최고·실권 절차를 거친 뒤 이사회 결의로 실권주를 배정하면 되고, 정관의 근거 규정은 필요 없다.

2. 대표이사에 대한 실권주 배정과 자기거래 승인 (근거: 상법 제398조, 제391조 제3항, 제368조 제3항) 가. 법리 — 이사가 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래를 하기 위하여는 미리 이사회에서 해당 거래에 관한 중요사실을 밝히고 이사회의 승인을 받아야 하며, 이 경우 이사회의 승인은 이사 3분의 2 이상의 수로써 하여야 하고, 그 거래의 내용과 절차는 공정하여야 한다(상법 제398조). 대법원은 사전에 상법 제398조에서 정한 이사회 승인을 받지 않았다면 특별한 사정이 없는 한 그 거래는 무효이고 사후 승인으로 유효로 되는 것은 아니며, 이사 등이 중요사실을 밝히지 아니한 채 통상의 거래로서 허용하는 이사회 결의가 이루어진 것에 불과한 경우에는 상법 제398조가 정하는 이사회 승인이 있다고 할 수 없다고 한다(대법원 2023. 6. 29. 선고 2021다291712 판결). 이사회 결의에 관하여 특별한 이해관계가 있는 이사는 의결권을 행사하지 못한다(상법 제391조 제3항, 제368조 제3항). 나. 사안의 적용 — 주주배정 신주발행에서 지분비율에 따라 인수하는 것과 달리, 실권주를 대표이사 개인에게 배정하는 것은 회사가 특정 이사와 개별적으로 신주인수계약을 체결하는 것으로서 회사와 이사 사이의 이익충돌이 있는 거래이므로 상법 제398조의 자기거래로 보아 그 규율을 받게 하는 것이 타당하다. 따라서 甲회사는 배정 전에 이사회에서 대표이사가 실권주를 인수한다는 사실과 배정 수량·가액 등 중요사실을 밝히고, 이사 3분의 2 이상의 찬성으로 승인을 받았어야 하며, 대표이사는 그 결의에서 특별이해관계인으로서 의결권을 행사하지 못한다. 다. 결론 — 甲회사는 실권주 처분 이사회 결의와 별도로(또는 함께) 상법 제398조에 따라 중요사실을 개시하고 이사 3분의 2 이상의 사전 승인을 받았어야 한다.

3. 거래 내용과 절차의 공정성 — 발행조건과 납입 (근거: 상법 제398조 후문, 제416조, 제421조, 제423조) 가. 법리 — 상법 제398조 후문은 자기거래의 내용과 절차가 공정할 것을 요구한다. 주주배정방식에서 발생한 실권주를 제3자에게 배정하더라도 그것이 주주배정방식으로 평가되는 것은 주주들에게 지분비율대로 인수할 기회가 부여되었기 때문이다(대법원 2009. 5. 29. 선고 2007도4949 전원합의체 판결). 신주의 인수인은 배정받은 주수에 따라 납입기일에 인수가액 전액을 납입하여야 하고, 회사의 동의 없이 납입채무와 회사에 대한 채권을 상계할 수 없으며, 납입을 한 때에 납입기일의 다음 날로부터 주주가 된다(상법 제421조, 제423조 제1항). 나. 사안의 적용 — 대표이사에 대한 실권주 배정이 공정하려면, 이사회가 당초 결정한 발행가액·납입기일 등 기존 주주에게 제시된 것과 같은 조건으로 배정하여야 하고, 대표이사에게만 유리하게 발행조건을 바꾸어서는 안 된다. 또한 대표이사는 납입기일에 인수가액 전액을 납입하여야 하며 회사에 대한 채권과 임의로 상계할 수 없다. 문제는 甲회사가 '소정의 요건과 절차를 갖추어 대표이사에게 적법하게' 배정하였다고 하므로 위 요건이 모두 충족된 경우이다. 다. 결론 — 甲회사가 갖춘 요건과 절차는 ① 이사회의 신주발행사항 결정과 청약 최고에 따른 B의 실권, ② 실권주 처분에 관한 이사회 결의(정관 근거 불요), ③ 상법 제398조에 따른 중요사실 개시와 이사 3분의 2 이상의 사전 승인(대표이사 의결권 배제), ④ 기존 주주와 동일한 발행조건과 공정한 절차, 그리고 인수가액 전액 납입이다.

▷ 관련 판례: 대법원 2012. 11. 15. 선고 2010다49380 판결 판시요지: [1] 신주발행무효의 소에서 출소기간 경과 후 새로운 무효사유를 추가하여 주장하는 것이 허용되는지 여부(소극) [2] 신주 등의 발행에서 주주배정방식과 제3자배정방식을 구별하는 기준 [3] 회사가 주주배정방식으로 신주를 발행하면서 주주가 인수를 포기하거나 청약을 하지 아니하여 실권된 신주를 이사회 결의로 제3자에게 처분할 수 있는지 여부(적극) 및 이때 실권된 신주를 제3자에게 발행하는 것에 관하여 정관에 근거 규정이 있어야 하는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 상법 제429조는 신주발행의 무효는 주주·이사 또는 감사에 한하여 신주를 발행한 날부터 6월 내에 소만으로 주장할 수 있다고 규정하고 있는데, 이는 신주발행에 수반되는 복잡한 법률관계를 조기에 확정하고자 하는 것으로서, 새로운 무효사유를 출소기간… ▷ 관련 판례: 대법원 2009. 5. 29. 선고 2007도4949 전원합의체 판결 판시요지: [1] 회사의 이사가 시가보다 현저하게 낮은 가액으로 신주 등을 발행한 경우 업무상배임죄가 성립하는지 여부 [2] 신주 등의 발행에서 주주 배정방식과 제3자 배정방식을 구별하는 기준 및 회사가 기존 주주들에게 지분비율대로 신주 등을 인수할 기회를 부여하였다면 주주들이 그 인수를 포기함에 따라 발생한 실권주 등을 시가보다 현저히 낮은 가액으로 제3자에게 배정한 경우에도 주주 배정방식으로 볼 수 있는지 여부 [3] 주주 배정방식에 의한 전환사채 발행시 주주가 인수하지 아니하여 실권된 부분을 제3자에게 발행하는 경우 전환가액 등 발행조건을 변경하여야 하는지 여부 [4] 전환사채 발행을 위한 이사회 결의에는 하자가 있었다 하더라도 실권된 전환사채를 제3자에게 배정하기로 의결한 이사회 결의에는 하자가 없는 경우, 전… ▷ 관련 판례: 대법원 2023. 6. 29. 선고 2021다291712 판결 판시요지: 이사 등이 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래를 하면서 사전에 상법 제398조에서 정한 이사회 승인을 받지 않은 경우, 거래의 효력(원칙적 무효) 및 사후에 거래행위에 대하여 이사회 승인을 받은 경우, 무효인 거래행위가 유효로 되는지 여부(원칙적 소극) / 이사 등이 회사와의 거래에 관한 중요사실을 밝히지 아니한 채 통상의 거래로서 이를 허용하는 이사회의 결의가 이루어진 경우, 상법 제398조에서 정한 이사회 승인이 있다고 할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 상법 제398조는 “이사 등이 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래를 하기 위하여는 미리 이사회에서 해당 거래에 관한 중요사실을 밝히고 이사회의 승인을 받아야 한다. 이 경우 이사회의 승인은 이사 3분의 2 이상의 수로써 하여야 하고, 그…

■ 제3문 5. 〔배점 30점〕

1. 다툴 소의 유형 — 결의하자의 소와 감자무효의 소의 관계 (근거: 상법 제445조, 제376조, 제380조) 가. 법리 — 자본금 감소의 무효는 주주·이사·감사·청산인·파산관재인 또는 자본금의 감소를 승인하지 아니한 채권자만이 자본금 감소로 인한 변경등기가 된 날부터 6개월 내에 소만으로 주장할 수 있다(상법 제445조). 대법원은 주주총회의 자본감소 결의에 취소 또는 무효의 하자가 있다고 하더라도 그 하자가 극히 중대하여 자본감소가 존재하지 아니하는 정도에 이르는 등의 특별한 사정이 없는 한 자본감소의 효력이 발생한 후에는 자본감소 무효의 소에 의해서만 다툴 수 있다고 한다(대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다83599 판결). 또한 주식병합을 통한 자본금감소에 이의가 있는 주주 등은 상법 제445조의 자본금감소 무효의 소를 제기할 수 있다(대법원 2020. 11. 26. 선고 2018다283315 판결). 나. 사안의 적용 — 乙회사의 주식병합은 채권자보호절차를 거쳐 자본금 변경등기(2023. 12. 27.)까지 마쳐졌으므로 자본금감소를 수반한 주식병합으로서 이미 효력이 발생하였다. 따라서 그 전제가 된 주주총회 결의의 하자(소집통지 누락)는 독립한 결의취소의 소가 아니라 자본금감소 무효의 소의 무효원인으로 주장하여야 한다. 결의에 B만 출석하여 발행주식총수의 97%로 결의가 이루어졌으므로 결의가 존재하지 않는 정도의 중대한 하자라 볼 특별한 사정도 없다. 다. 결론 — E 등은 상법 제445조의 자본금감소 무효의 소(주식병합 무효의 소)를 제기하여야 한다.

2. 원고적격 — 주식병합으로 주주 지위를 잃은 E 등 (근거: 상법 제445조, 제376조 제1항) 가. 법리 — 결의취소의 소는 주주·이사 또는 감사가 제기할 수 있다(상법 제376조 제1항). 대법원은 주주총회결의 취소소송의 계속 중 원고가 주주의 지위를 상실하면 원고적격을 상실하고, 원고가 자신의 의사에 반하여 주주의 지위를 상실한 경우에도 마찬가지라고 하며, 같은 판결은 주식교환비율의 불공정 등은 주식교환무효의 소로 직접 다툴 수 있다고 하였다(대법원 2016. 7. 22. 선고 2015다66397 판결). 자본금감소 무효의 소의 제소권자인 '주주'(상법 제445조)에 관하여는, 다투어지는 바로 그 자본금감소(주식병합)로 주주 지위를 잃은 자도 그 무효판결에 의하여 주주 지위를 회복할 수 있는 자이므로 포함된다고 해석하여야 한다. 그렇게 보지 않으면 축출된 주주는 축출 자체를 다툴 방법이 없게 된다. 나. 사안의 적용 — E 등은 2024. 1. 13. 현재 단주 처리로 주주가 아니므로 결의취소의 소를 독자적으로 제기할 원고적격은 인정되기 어렵다. 그러나 E 등이 주주 지위를 잃은 원인이 바로 다투려는 주식병합이므로, 그 무효를 주장하는 자본금감소 무효의 소에서는 주식병합 전 주주로서 원고적격이 인정된다고 보아야 한다. 다. 결론 — E 등은 비록 현재 주주가 아니어도 주식병합에 의하여 지위를 잃은 종전 주주로서 자본금감소 무효의 소를 제기할 원고적격이 있다.

3. 제소기간·관할 및 재량기각 (근거: 상법 제445조, 제446조, 제186조, 제189조) 가. 법리 — 자본금감소 무효의 소는 자본금 감소로 인한 변경등기가 된 날부터 6개월 내에 제기하여야 한다(상법 제445조). 이 소에는 회사설립무효의 소에 관한 전속관할(제186조), 하자의 보완 등에 따른 재량기각(제189조), 판결의 대세적 효력과 불소급(제190조 본문) 등이 준용된다(상법 제446조). 신주발행무효의 소에 관하여 대법원은 출소기간이 경과한 후에는 새로운 무효사유를 추가하여 주장할 수 없다고 한다(대법원 2012. 11. 15. 선고 2010다49380 판결). 나. 사안의 적용 — 변경등기일은 2023. 12. 27.이므로 2024. 1. 13. 현재 제소기간 내이다. E 등은 乙회사의 본점소재지 지방법원에 소를 제기하여야 하고, 위 신주발행무효의 소에 관한 판례의 취지에 비추어 아래의 무효원인을 제소기간 내에 모두 주장하는 것이 안전하다. 하자가 보완되지 않았고 차등병합이 그대로 유지되는 한 재량기각될 사정은 보이지 않는다. 다. 결론 — E 등은 변경등기일부터 6개월 내에 乙회사 본점소재지 지방법원에 소를 제기할 수 있고, 현재 제소기간 내이다.

4. 무효원인 ① — 소집통지 누락이라는 결의의 하자 (근거: 상법 제363조 제1항, 제376조 제1항, 제438조 제1항, 제434조) 가. 법리 — 자본금 감소에는 출석한 주주의 의결권의 3분의 2 이상의 수와 발행주식총수의 3분의 1 이상의 수에 의한 특별결의가 있어야 하고(상법 제438조 제1항, 제434조), 주주총회를 소집할 때에는 각 주주에게 서면 또는 동의를 받은 전자문서로 통지를 발송하여야 한다(상법 제363조 제1항). 대법원은 총주식의 과반수를 넘는 주식을 소유한 주주가 참석하여 결의가 있었으나 일부 주주에게 소집통지를 하지 아니한 하자는 무효사유가 아니라 취소사유에 해당한다고 한다(대법원 1981. 7. 28. 선고 80다2745 판결). 자본금감소 결의의 하자는 앞서 본 바와 같이 감자의 효력발생 후에는 자본금감소 무효의 소의 무효원인으로 주장된다(대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다83599 판결). 나. 사안의 적용 — 乙회사는 E 등(합계 3%)에게 소집통지를 하지 않은 채 97%를 가진 B만 출석시켜 결의하였다. 이는 소집절차가 법령에 위반한 것으로서 결의취소 사유에 해당하는 하자이고, 결의요건 자체는 B의 의결권만으로 충족되었으므로 부존재에 이를 정도는 아니다. 이 하자는 자본금감소 무효의 원인이 된다. 다. 결론 — 소집통지 누락이라는 결의의 하자는 자본금감소 무효의 소의 무효원인으로 주장할 수 있다.

5. 무효원인 ② — 차등 비율의 주식병합과 주주평등원칙 (근거: 상법 제369조 제1항, 제443조, 제445조) 가. 법리 — 대법원은 상법이 자본금감소의 개별적 무효사유를 열거하지 않으므로 자본금감소의 방법 또는 기타 절차가 주주평등의 원칙에 반하는 경우, 기타 법령·정관에 위반하거나 신의성실의 원칙에 반하여 현저히 불공정한 경우에 무효소송을 제기할 수 있고, 주주평등의 원칙은 그가 가진 주식의 수에 따른 평등한 취급을 의미하므로 주주의 주식수에 따라 다른 비율로 주식병합을 하여 차등감자가 이루어진다면 이는 주주평등의 원칙에 반하여 자본금감소 무효의 원인이 될 수 있다고 한다. 반면 모든 주식에 대해 동일한 비율로 병합하여 단주 처리로 소수주주가 지위를 잃는 것은 상법이 명문으로 인정한 주주평등원칙의 예외라고 한다(대법원 2020. 11. 26. 선고 2018다283315 판결). 나. 사안의 적용 — 乙회사는 B에게는 5,000:1, 나머지 주주에게는 15,000:1의 비율로 주식을 병합하였다. 동일 비율이었다면 E와 F(각 12,000주)는 2주, G(6,000주)는 1주를 받아 주주로 남았을 것인데, 차등 비율 때문에 E 등의 주식은 모두 단주가 되어 주주 지위를 잃었다. 이는 상법 제443조의 단주 처리라는 예외로 정당화될 수 없는, 주식 수에 따른 평등한 취급을 깨뜨린 차등감자이다. 다. 결론 — 차등 비율의 주식병합은 주주평등원칙에 반하여 자본금감소의 무효원인이 된다.

6. 무효원인 ③ — 소수주주 축출 목적과 신의칙·탈법 (근거: 상법 제360조의24, 민법 제2조) 가. 법리 — 회사 발행주식총수의 100분의 95 이상을 자기의 계산으로 보유하는 지배주주는 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우 주주총회의 승인을 받아 소수주주에게 주식의 매도를 청구할 수 있다(상법 제360조의24 제1항·제3항). 대법원은 엄격한 요건 아래 허용되는 소수주주 축출제도를 회피하기 위하여 탈법적으로 동일한 효과를 갖는 다른 방식을 활용하는 것은 위법하나, 주식병합으로 소수주주가 주주의 지위를 상실했다 할지라도 그 자체로 위법이라고 볼 수는 없고, 주식병합을 통한 자본금감소가 현저하게 불공정하게 이루어져 권리남용금지의 원칙이나 신의성실의 원칙에 반하는 경우에는 무효의 원인이 될 수 있다고 한다(대법원 2020. 11. 26. 선고 2018다283315 판결). 나. 사안의 적용 — B는 97%를 보유한 지배주주로서 매도청구권(공정한 가액 산정 절차 포함)을 행사할 수 있었음에도, 소집통지 없이 단독으로 결의한 뒤 자신에게만 유리한 차등 비율로 병합하여 E 등을 축출하였다. 위 판례 사안이 동일 비율 병합, 소수주주 대다수의 찬성, 보상금액의 사전 제시를 근거로 불공정을 부정한 것과 달리, 이 사안은 E 등에게 의사표명의 기회조차 주지 않고 오직 E 등만을 축출하도록 비율을 설계한 것이어서 소수주주 축출제도를 회피한 탈법적 방식이자 현저히 불공정한 단체법적 행위로 평가된다. 다. 결론 — E 등은 2024. 1. 13. 현재 乙회사를 상대로 자본금감소 무효의 소(주식병합 무효의 소)를 제기할 수 있고, 그 원인은 ① 소집통지 누락이라는 결의의 하자, ② 차등 병합비율에 의한 주주평등원칙 위반, ③ 소수주주 축출제도를 회피한 탈법적·현저히 불공정한 주식병합으로서 신의칙·권리남용금지 원칙 위반이다.

▷ 관련 판례: 대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다83599 판결 판시요지: [1] 주주총회의 자본감소 결의에 취소 또는 무효의 하자가 있더라도 자본감소의 효력이 발생한 후에는 자본감소 무효의 소에 의해서만 다툴 수 있는지 여부(원칙적 적극) [2] 법률상 사항에 관한 법원의 석명 또는 지적의무 [3] 자본감소 결의의 무효확인을 구하는 청구취지의 기재에도 불구하고 자본감소 무효의 소를 제기한 것으로 볼 여지가 충분한데도, 석명권을 행사하여 이를 분명히 하고 그에 따른 청구취지와 청구원인을 정리하지 아니한 채 자본감소 결의의 무효확인 판결을 선고한 원심판결을 파기한 사례 【판결요지】 [1] 상법 제445조는 자본감소의 무효는 주주 등이 자본감소로 인한 변경등기가 있은 날로부터 6월 내에 소만으로 주장할 수 있다고 규정하고 있으므로, 설령 주주총회의 자본감소 결의에 취소 또는 무효의 … ▷ 관련 판례: 대법원 2020. 11. 26. 선고 2018다283315 판결 판시요지: [1] 상법 제445조에서 정한 자본금감소 무효의 소를 제기할 수 있는 경우 [2] 소수주식의 강제매수제도를 통한 소수주주 축출제도를 회피하기 위하여 탈법적으로 동일한 효과를 갖는 다른 방식을 활용하는 것이 위법한지 여부(적극) 및 주식병합으로 소수주주가 주주의 지위를 상실한 경우, 그 자체로 위법하다고 볼 수 있는지 여부(소극) [3] 甲 주식회사가 임시주주총회를 개최하여 1주당 액면가를 5,000원에서 50,000,000원으로 인상하는 10,000:1의 주식병합을 하고, 10,000주에 미치지 못하는 주식을 보유한 주주에게 1주당 액면가 5,000원을 지급하기로 하는 내용의 ‘주식병합 및 자본금감소’를 결의하였고, 이에 따라 乙을 포함하여 10,000주 미만의 주식을 보유한 주주들이 주주의 지위를 상실한… ▷ 관련 판례: 대법원 2016. 7. 22. 선고 2015다66397 판결 판시요지: [1] 주주총회결의 부존재 확인의 소의 원고적격 및 확인의 소에서 확인의 이익이 인정되는 경우 / 주식회사의 주주가 회사의 재산관계에 대하여 구체적 또는 법률상 이해관계를 가지는지 여부(소극) [2] 주주총회결의 취소소송의 계속 중 원고가 주주의 지위를 상실하는 경우, 원고적격을 상실하는지 여부(적극) 및 원고가 자신의 의사에 반하여 주주의 지위를 상실한 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) [3] 甲 주식회사의 주주인 乙 등이 주주총회결의 부존재 확인 및 취소를 구하는 소를 제기하였는데 소송 계속 중에 甲 회사와 丙 주식회사의 주식 교환에 따라 丙 회사가 甲 회사의 완전모회사가 되고 乙 등은 丙 회사의 주주가 된 사안에서, 乙 등에게 주주총회결의 부존재 확인을 구할 이익이 없고, 결의취소의 소를 제기할 원고적… ▷ 관련 판례: 대법원 2012. 11. 15. 선고 2010다49380 판결 판시요지: [1] 신주발행무효의 소에서 출소기간 경과 후 새로운 무효사유를 추가하여 주장하는 것이 허용되는지 여부(소극) [2] 신주 등의 발행에서 주주배정방식과 제3자배정방식을 구별하는 기준 [3] 회사가 주주배정방식으로 신주를 발행하면서 주주가 인수를 포기하거나 청약을 하지 아니하여 실권된 신주를 이사회 결의로 제3자에게 처분할 수 있는지 여부(적극) 및 이때 실권된 신주를 제3자에게 발행하는 것에 관하여 정관에 근거 규정이 있어야 하는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 상법 제429조는 신주발행의 무효는 주주·이사 또는 감사에 한하여 신주를 발행한 날부터 6월 내에 소만으로 주장할 수 있다고 규정하고 있는데, 이는 신주발행에 수반되는 복잡한 법률관계를 조기에 확정하고자 하는 것으로서, 새로운 무효사유를 출소기간… ▷ 관련 판례: 대법원 1981. 7. 28. 선고 80다2745 판결 판시요지: 주주총회 소집절차의 하자(일부 주주에 대한 소집통지 및 법정기간을 준수한 서면통지의 누락)와 결의취소사유 【판결요지】 적법한 소집권자에 의하여 소집된 주주총회에서 총주식의 과반수를 넘는 주식을 소유한 주주가 참석하여 참석주주 전원의 찬성으로 결의가 있었으나 일부 주주에게 소집통지를 하지 아니하였거나 법정기간을 준수한 서면통지를 하지 아니하여 그 소집절차에 하자가 있었다면 이 하자는 동 결정의 무효사유가 아니라 취소사유에 해당한다.

──────────────────────────────────────────────────────────── ※ 위 답안은 검증된 쟁점·법령·판례 범위 안에서 '쟁점→법리→사안적용→결론' 순으로 구성하였으며, 인용 판례는 DRF 원문 대조를 거친 사건번호를 그대로 부기하였다. 새로운 사실관계나 미검증 인용은 더하지 않았다. 공식 정답·모범답안이 아니라 리더의 풀이 예시입니다. 인용 판례·법조문은 학습용 참고이며 별도 확인이 필요합니다.

근거 법령·판례

공식 문제·정답은 법무부 변호사시험 게시자료를, 근거 법령·판례는 국가법령정보센터(law.go.kr) 대조(fail-closed)로 검증했습니다. 인용 판례·법령 링크는 모두 국가법령정보센터 원문으로 직결됩니다. 법률 자문이 아닙니다.

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