제13회 변호사시험 민사법 사례형 금답안

법리. 소제기 전 본인이 사망하였더라도 사망 전 이미 소송위임이 완성되어 소송대리권이 수여된 경우 위임은 종료되지 않고 대리권이 존속하여 소는 적법하며, 소송대리인이 있으면 절차가 중단되지 않는다.

포섭. 甲은 소제기 전 사망하였으나 사망 전 A변호사에게 적법한 소송대리권이 수여되어 있었고 A가 사망을 모른 채 소를 제기하였으므로, 소송위임은 종료되지 않아 소는 적법하고 그 효력은 상속인 전원에게 미친다.

결론. 사망 후 소제기는 적법하고 효력은 상속인 전원에게 미친다.

법리. 소송대리인이 있어 절차가 중단되지 않으면 수계 여부와 관계없이 판결의 효력이 상속인 전원에게 미치고, 상소수권 있는 대리인에게 송달되어 상소기간이 도과하면 판결이 확정된다.

포섭. 소송대리인 A가 있어 절차가 중단되지 않으므로 판결의 효력은 상속인 전원(丙·丁·戊)에게 미치고, 상소제기 특별수권 있는 A에게 송달되어 2주가 경과하면 戊에 대한 판결도 확정된다.

결론. 상소수권 있는 A에게 송달되어 2주 경과하면 戊에 대한 판결도 확정된다.

법리. 일방이 상대방의 서면 주장을 원용하면 그 한도에서 재판상 자백이 성립할 수 있다.

포섭. 甲이 丙의 답변서(임대차계약 체결·갱신 합의 없음)를 원용하였으므로 그 한도에서 자백이 성립하고, 법원은 甲의 대위권 요건사실·乙의 소유·丙의 가건물 소유를 인정한다.

결론. 甲의 답변서 원용으로 그 한도에서 자백이 성립한다.

법리. 재판상 자백은 그것이 진실에 반하고 착오에 기인함을 증명한 때에 한하여 철회할 수 있다.

포섭. 丙의 갱신합의 존재 번복은 자백의 철회에 해당하나 진실에 반하고 착오임을 丙이 증명하지 못하면 허용되지 않고, 법원이 갱신합의에 심증을 형성하지 못한 이상 甲의 가건물 철거·X토지 인도청구를 인용하여야 한다.

결론. 丙의 갱신합의 주장은 증명되지 않고 자백 철회도 불허되어 대위청구를 인용한다.

법리. 원고만 항소한 경우 항소심은 제1심판결보다 항소인에게 불리하게 변경할 수 없다.

포섭. 제1심이 5천만 원 일부인용하고 甲만 전부인용을 구하며 항소한 경우, 항소심이 전부변제를 인정하더라도 항소인 甲에게 불리하게 청구 전부를 기각할 수 없어 제1심 인용액을 유지하고 항소를 기각하여야 한다.

결론. 불이익변경금지에 따라 항소를 기각하여 5천만 원 인용을 유지한다.

법리. 항소취하는 항소심 종국판결 전까지 가능하며 취하 시 제1심판결이 확정되나, 항소심에서 추가한 청구(청구변경)는 함께 취하하여야 전부 종료된다.

포섭. 甲만 항소한 경우 甲이 항소심에서 지연손해금청구를 추가하였으므로, 항소취하와 함께 그 추가청구도 취하하여야 모든 사건이 종료되어 제1심판결이 확정된다.

결론. 甲은 추가한 지연손해금청구까지 취하하여야 제1심판결이 확정된다.

법리. 부대항소는 주된 항소에 종속하므로 주된 항소가 취하되면 부대항소도 효력을 잃고 제1심판결이 확정된다.

포섭. 乙만 항소한 경우 乙이 항소를 취하하면 제1심판결이 확정되고, 甲이 부대항소를 한 경우에도 乙의 항소취하로 부대항소가 효력을 잃어 제1심판결이 확정된다.

결론. 乙이 항소를 취하하면 제1심판결이 확정되어 사건이 종료된다.

법리. 원고만 항소한 경우 청구기각 주문이 동일하면 항소심은 이유를 변경하여 항소를 기각하며 불이익변경 문제가 없다.

포섭. 제1심이 ‘대여+전부변제’로 청구기각하고 甲만 항소한 사건에서 항소심이 ‘대여 사실 불인정’으로 판단하여도 청구기각 주문이 동일하므로, 항소심은 이유를 변경하여 甲의 항소를 기각한다.

결론. 청구기각 주문이 동일하여 이유를 바꾸어 항소를 기각한다.

법리. 변제로 채권이 소멸하면 상계항변은 판단할 필요가 없어지나, 청구기각 주문이 유지되는 한 항소심은 이유를 바꾸어 항소를 기각한다.

포섭. 제1심이 ‘대여 인정·변제 배척·상계 인용’으로 청구기각하고 甲만 항소한 사건에서 항소심이 ‘대여 인정·전부변제’로 판단하면 상계항변은 판단할 필요가 없어지나, 청구기각 주문이 유지되므로 항소심은 이유를 바꾸어 甲의 항소를 기각한다.

결론. 전부변제 인정 시 상계 판단 불요로 청구기각을 유지하여 항소를 기각한다.

법리. 채무자의 이행보조자·이행대행자의 고의·과실은 채무자의 고의·과실로 보므로, 지휘·감독의 종속성이 없어도 채무자가 책임을 진다.

포섭. 丙·丁이 乙의 지시·감독 아래 있지 않더라도 乙은 자동차 공급채무 이행을 위해 이들을 이용한 것이므로 이행보조자(이행대행자)에 해당하여 그 과실이 乙의 과실로 의제되고, 乙의 책임부정 주장은 이유 없다.

결론. 丙·丁은 乙의 이행보조자로서 그 과실이 乙의 과실로 의제되어 책임부정 주장은 이유 없다.

법리. 하자가 도급인의 지시에 기인하더라도 수급인이 그 지시의 부적당함을 알고도 고지하지 않았다면 면책되지 않는다.

포섭. 하자가 甲의 설계 지시에 기인할 가능성이 높더라도 전문가인 乙이 그 지시의 부적당함을 알았거나 알 수 있었음에도 고지하지 않은 이상 제669조 단서상 면책되지 않으므로, 乙의 지시면책 주장은 이유 없다.

결론. 제669조 단서상 乙의 지시면책 주장은 이유 없다.

법리. 선택적 병합에서 법원은 양립하는 수개 청구 중 이유 있는 하나를 선택하여 인용할 수 있고, 결론이 동일하면 위법이 아니다.

포섭. 乙만 항소한 항소심에서 甲이 하자보수 갈음 손해배상청구를 선택적으로 병합 추가하고 항소심이 그 청구를 선택·심리하여 제1심과 동일 결론으로 항소기각한 것은, 선택한 청구가 이유 있고 결론이 동일하며 乙에게 불이익변경도 없어 타당하다.

결론. 선택적 병합 청구를 임의 선택하여 동일 결론으로 항소기각한 것은 타당하다.

법리. 사용자책임은 사용관계와 사무집행관련성을 요건으로 하나, 피해자가 피용자의 행위가 사무집행에 해당하지 않음을 알았거나 중대한 과실로 알지 못한 경우에는 부정된다.

포섭. 甲·乙 사이에 직접 고용관계가 없고 乙은 독립 중개·알선업자에 불과하여 사용관계가 약하고, 丙은 시세보다 40% 저렴·이례적 고율 위약금·명의개서 전 개인계좌 전액지급·확인 부재 등 정황상 사무집행이 아님을 알았거나 중과실로 알지 못한 악의·중과실이 인정되므로 사용자책임이 부정된다.

결론. 사용관계의 미약과 丙의 악의·중과실로 甲의 사용자책임을 부정할 수 있다.

법리. 화해권고결정 확정은 법원의 본안 판단을 담은 것이 아니므로 판결과 같은 참가적 효력을 인정하기 어렵다.

포섭. 甲이 乙에게 소송고지하였으나 乙이 참가하지 않았고 본안이 화해권고결정 확정으로 종료된바, 화해권고결정은 당사자 양보에 의한 것으로 법원의 본안 판단이 아니어서 통상의 참가적 효력을 부여하기 어려우므로, 乙은 구상소송에서 자신의 책임부정 주장을 다시 할 수 있다.

결론. 화해권고결정 확정에는 참가적 효력이 없어 乙은 책임부정 주장을 할 수 있다.

법리. 점유의 소와 본권의 소는 서로 영향을 미치지 않으므로, 점유회수의 소는 본권의 유무와 관계없이 점유침탈 사실만으로 인용된다.

포섭. 乙이 X토지를 점유·사용해 왔고 甲이 펜스로 점유를 침탈한바, 법원이 ‘甲에게 소유권이 있다’는 이유로 점유회수청구를 기각한 것은 제208조 제2항에 위반되어 위법하고(본소 인용), 그를 전제로 소유권에 기한 예비적 반소를 기각한 것도 부당하여 모두 잘못이다.

결론. 본소를 본권으로 기각한 것은 위법하고 반소 기각도 부당하다(본소 인용·반소 본안심리).

법리. 무권리자가 타인 부동산을 처분하여 대금을 받은 후 제3자의 등기부취득시효가 완성되어 진정 소유자가 소유권을 상실하면, 진정 소유자는 무권리자에게 그가 얻은 매매대금 상당의 부당이득반환을 청구할 수 있다.

포섭. 乙이 서류를 위조하여 X토지를 자기 명의로 이전한 뒤 丙에게 1억 원에 매도하고 丙의 등기부취득시효가 완성되어 甲이 소유권을 확정적으로 상실한바, 乙은 법률상 원인 없이 1억 원의 이익을 얻고 甲에게 손해가 발생하였으며 인과관계가 인정되므로 乙은 1억 원을 부당이득으로 반환하여야 한다.

결론. 乙은 甲에게 매매대금 상당 1억 원을 부당이득으로 반환하여야 한다.

법리. 사인증여는 그 성질에 반하지 않는 한 유증에 관한 규정이 준용되어, 증여자가 생전에 단독 의사로 자유롭게 철회할 수 있다.

포섭. 甲·丁의 ‘甲 사망 시 전 재산을 丁에게 준다’는 약정은 사인증여로서, 증여자 사망 시 효력발생이라는 성질이 유증과 유사하므로 유증 철회규정(제1108조)이 준용되어 甲은 생전에 상대방 동의 없이 일방적으로 철회할 수 있다.

결론. 甲은 유증 철회규정 준용에 따라 생전에 사인증여를 일방적으로 철회할 수 있다.

법리. 사생활의 핵심·인격권에 관한 사항은 고지의무가 제한되므로, 그 불고지가 사기에 의한 혼인취소사유가 되지 않는다.

포섭. 丁의 청소년기 성폭력 피해 출산·입양 경위는 내밀한 사생활·인격의 핵심영역에 속하여 고지의무를 인정하기 어렵고 현재 A와 신분·양육관계가 단절되어 혼인생활에 실질적 영향도 없으므로, 미고지가 신의칙상 고지의무 위반의 사기에 해당하지 않아 혼인취소사유가 인정되지 않는다.

결론. 출산사실 미고지는 고지의무 위반이 아니어서 제816조 제3호 혼인취소사유가 인정되지 않는다.

법리. 당사자가 채권양도를 금지하는 특약을 하여도 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.

포섭. 乙·甲 간 임차권 양도·담보제공 금지약정이 있으나 선의의 제3자 丙에게 대항할 수 없고 丙이 금지특약을 알았다는 사정이 없으므로, 甲은 丙에게 금지특약으로 대항할 수 없다.

결론. 금지특약은 선의의 丙에게 대항할 수 없다.

법리. 양도담보에서 피담보채무의 변제로 담보목적이 소멸하면 그 범위에서 채권이 양도인에게 복귀하므로, 양수인은 잔존 피담보채무 범위에서만 양수금을 행사할 수 있다.

포섭. 보증금반환채권은 담보 목적으로 양도되었고 乙이 丙에게 대여금 2억 중 1억5천을 상환하여 잔존 피담보채무가 5천만 원이므로, 丙은 잔존 채무 5천만 원 범위에서만 양수금을 청구할 수 있다.

결론. 丙은 잔존 피담보채무 5천만 원 범위에서만 양수금을 청구할 수 있다.

법리. 상계의 자동채권이 변제기에 있고 수동채권과 상계적상에 있으면 상계의 의사표시로 양 채권이 대등액에서 소멸한다.

포섭. 甲은 임대차 종료(2023.4.30.) 전인 2023.1.31. 변제기가 도래한 대여금채권(변제기 2021.4.30.)을 자동채권으로 보증금반환채권과 상계하는 의사표시를 하였고, 수동채권도 발생·확정이 예정되어 상계적상이 인정되므로 상계는 유효하다.

결론. 甲의 종료 전 상계는 상계적상이 인정되어 유효하다.

법리. 채무자는 채권양도 통지를 받은 때까지 양도인에게 생긴 사유로 양수인에게 대항할 수 있으므로, 양도통지 전 상계적상에 있던 자동채권으로 양수인에게 대항할 수 있다.

포섭. 甲의 상계 자동채권(대여금)은 양도통지 전 변제기에 있어 상계적상에 있었으므로 甲은 상계로 양수인 丁에게 대항할 수 있고, 보증금 2억에서 상계액을 공제한 잔액 범위에서만 인용된다.

결론. 甲은 종료 전 상계로 양수인 丁에게 대항할 수 있어 공제 잔액 범위에서만 인용된다.

법리. 소유권에 기한 방해배제청구는 현재 계속되는 방해를 제거하는 것이고, 이미 토지에 혼입되어 토지 구성부분이 된 매립물의 제거비용은 원칙적으로 손해배상의 문제이지 방해배제의 대상이 아니다.

포섭. 매립 쓰레기로 토양이 오염된 상태가 현존하는 방해로 볼 여지가 있으나, 판례는 이미 토지에 혼입된 매립물의 제거비용은 손해배상의 문제로 보아 방해배제청구 인용을 제한하므로, 방해배제 인용은 제한적이다.

결론. 매립물 제거는 손해배상의 문제로서 방해배제청구 인용은 제한적이다.

법리. 매매목적물의 숨은 하자에 대한 담보책임은 매수인이 하자를 안 날부터 6개월의 제척기간 내에 행사하여야 한다.

포섭. 매립 쓰레기는 매매목적물의 숨은 하자에 해당하여 甲은 정화비용 상당 손해배상을 청구할 수 있으나, 甲이 2023.8. 하자를 알았으므로 제582조의 6개월 제척기간 내라면 하자담보책임이 인정된다.

결론. 하자담보책임은 6개월 제척기간 내라면 정화비용 상당 손해배상이 가능하다.

법리. 불법행위 손해배상은 손해·가해자를 안 날부터 3년·행위 시부터 10년의 시효가 적용되나, 계속적 불법행위로 구성하면 일부 인용 여지가 있다.

포섭. 매립행위로 인한 불법행위책임은 행위 시부터 10년 등 장기시효 도과가 문제되나, 오염상태가 계속되는 계속적 불법행위로 구성하면 시효가 도과하지 않은 부분에 한하여 일부 인용될 여지가 있다.

결론. 불법행위책임은 시효 도과가 문제되나 계속적 불법행위 구성 시 일부 인용 여지가 있다.

법리. 상행위로 인한 채무의 법정이율은 연 6%이고, 당사자 일방에게만 상행위가 되는 행위로 생긴 채무에도 상사법정이율이 적용된다.

포섭. 甲회사의 아파트 분양·건설은 상행위이고 분양계약상 입주지연 채무불이행 손해배상채무는 상행위로 인한 채무이므로, A가 무직자여도 일방적 상행위로 충분하여 상사법정이율(연 6%)이 적용된다.

결론. 입주지연 손해에는 상사법정이율(6%)이 적용된다.

법리. 불법행위에 기한 손해배상채무는 상행위로 인한 채무가 아니므로 상사법정이율이 아니라 민사법정이율(연 5%)이 적용된다.

포섭. 허위·과장광고로 인한 손해배상은 계약상 채무불이행이 아니라 불법행위에 기한 것으로서 상행위로 인한 채무가 아니므로 상사이율 적용이 부정되고 민사법정이율(연 5%)이 적용된다.

결론. 허위광고 불법행위 손해에는 민사법정이율(5%)이 적용된다.

법리. 발행주식총수의 3% 이상 주주는 이유를 붙인 서면으로 회계장부 열람·등사를 청구할 수 있고, 회사는 청구가 부당함을 증명하지 못하면 거부하지 못한다.

포섭. B는 100,000주 중 3,500주(3.5%)로 요건을 충족하고 이유를 붙인 서면으로 청구하였으며, ‘이미 열람’·‘적대적’이라는 사유만으로는 부당함이 증명되지 않고 대표소송 책임추궁 준비라는 정당한 목적이 있어 권리남용으로 보기 어렵다.

결론. 당초 요건과 정당한 목적을 갖추어 거부사유가 인정되지 않는다.

법리. 회계장부 열람·등사의 지주요건(3%)은 청구 시는 물론 소송 계속 중에도 유지되어야 하므로, 소송 중 지분율이 3% 미만으로 하락하면 청구가 인용되기 어렵다.

포섭. 소송 중 신주발행으로 발행주식총수가 140,000주로 늘고 B의 주식수는 변동이 없어 지분율이 2.5%로 하락하여 지주요건이 흠결되면 청구는 인용되기 어렵고, 다만 부당한 신주발행이면 예외 인정 여지가 있다.

결론. 소송 중 지분이 3% 미만으로 하락하여 지주요건 흠결 시 인용되기 어렵다.

법리. 어음채무자는 소지인의 전자에 대한 인적관계로 인한 항변으로 소지인에게 대항하지 못하나, 소지인이 채무자를 해할 것을 알고 취득한 때에는 그러하지 아니하다.

포섭. 甲회사의 C에 대한 사기 취소는 인적항변 사유인바, C가 D에게 배서양도하였고 D가 甲회사를 해할 것을 알고 취득한 악의의 소지인이 아닌 한 인적항변이 절단되어 甲회사는 선의의 D에게 대항하지 못하므로 어음금을 지급하여야 한다.

결론. D가 선의이면 인적항변이 절단되어 甲회사는 어음금을 지급하여야 한다.

법리. 실권주는 신주인수권의 보호대상이 아니어서 이사회 결의로 제3자에게 배정할 수 있으나, 배정 상대가 대표이사이면 회사와 이사 간 거래로서 이사회의 사전 승인(이해관계 이사 제외 2/3 이상)을 받아야 한다.

포섭. 실권주는 이사회 결의로 제3자에게 배정할 수 있으나 배정 상대가 대표이사이므로 상법 제398조 자기거래에 해당하여 이해관계 이사를 제외한 이사회 2/3 이상의 사전 승인을 받아야 한다.

결론. 대표이사 배정은 이사회 실권주 배정 결의와 제398조 자기거래 승인을 요한다.

법리. 신주의 발행가액이 시가보다 현저히 낮으면 공정가액 규제를 받으므로, 대표이사 배정 시 공정한 발행가액을 확보하여야 한다.

포섭. 실권주를 대표이사에게 배정할 때 발행가액이 시가보다 현저히 낮으면 공정가액 규제를 받으므로, 공정한 발행가액 확보가 적법요건이 된다.

결론. 공정한 발행가액 확보가 대표이사 배정의 적법요건이다.

법리. 주식병합에 따른 자본금감소에 하자가 있으면 변경등기일부터 6개월 내에 자본금감소 무효의 소로 다툴 수 있고, 주주 지위를 상실한 자도 원고적격이 인정될 수 있다.

포섭. 乙회사가 차등 주식병합으로 E·F·G를 단주 처리로 축출한바, E등은 변경등기(2023.12.27.)일부터 6개월 내에 차등병합의 하자를 이유로 자본금감소 무효의 소(제445조)를 제기할 수 있다.

결론. E등은 변경등기일부터 6개월 내에 자본금감소 무효의 소를 제기할 수 있다.

법리. 소집통지 흠결은 결의방법의 하자로서 결의취소사유이나, 결의일부터 2개월의 제소기간 내여야 한다.

포섭. 소집통지를 받지 못한 E등 없이 B만 출석하여 결의한 것은 소집통지 흠결의 결의방법 하자로서 결의취소사유에 해당하므로, 제소기간(결의일부터 2개월)이 남아 있으면 주주총회결의 취소의 소를 병행할 수 있다.

결론. 제소기간이 남아 있으면 소집통지 흠결을 이유로 한 결의취소의 소도 병행할 수 있다.

═══ 사례형 모범답안(검증 issues 합성) ═══ [리더 풀이 예시 — 법무부가 공개한 모범답안이 아니라, 출제된 사실관계와 검증된 법령·판례에 기초해 작성한 예시 답안입니다.]

──────────────────────────────────────────────────────────── 제13회 변호사시험 민사법 사례형 답안 (총 350점) ────────────────────────────────────────────────────────────

〔출제 개관〕 제1문(민사 6문): 사망 후 소제기·미수계 상속인 戊의 확정 여부, 대위소송에서 답변서 원용·재판상자백 철회, 일부청구 항소심 불이익변경금지·항소취하·부대항소, 상계항변 심판범위, 수급인 이행보조자 책임·도급인 지시 면책, 선택적병합 심판, 사용자책임 부정논거·소송고지 참가적효력. 제2문(민사 3문): 무권리자 처분 부당이득, 사인증여 철회, 출산 미고지 혼인취소, 채권양도 금지특약 대항·상계 공제, 임대차 종료 전 상계· 양수인 대항, 매립 쓰레기 방해배제·하자담보·불법행위 시효. 제3문(상법): 상사법정이율 적용, 회계장부열람 지주요건·소제기, 어음 인적항변 절단, 실권주 제3자 배정 요건, 주식병합 소수주주 축출 다툼.

■ 제1문(민사) 〔배점 150점〕

1. 소제기 전 사망과 소송대리권 존속에 의한 소제기의 적법성 (근거: 민법 제690조, 민사소송법 제238조) 가. 법리 — 소제기 전 본인이 사망하였더라도 사망 전 이미 소송위임이 완성되어 소송대리권이 수여된 경우 위임은 종료되지 않고 대리권이 존속하여 소는 적법하며, 소송대리인이 있으면 절차가 중단되지 않는다. 나. 사안의 적용 — 甲은 소제기 전 사망하였으나 사망 전 A변호사에게 적법한 소송대리권이 수여되어 있었고 A가 사망을 모른 채 소를 제기하였으므로, 소송위임은 종료되지 않아 소는 적법하고 그 효력은 상속인 전원에게 미친다. 다. 결론 — 사망 후 소제기는 적법하고 효력은 상속인 전원에게 미친다.

2. 소송대리인 존재와 戊에 대한 판결확정 여부 (근거: 민사소송법 제238조, 제396조) 가. 법리 — 소송대리인이 있어 절차가 중단되지 않으면 수계 여부와 관계없이 판결의 효력이 상속인 전원에게 미치고, 상소수권 있는 대리인에게 송달되어 상소기간이 도과하면 판결이 확정된다. 나. 사안의 적용 — 소송대리인 A가 있어 절차가 중단되지 않으므로 판결의 효력은 상속인 전원(丙·丁·戊)에게 미치고, 상소제기 특별수권 있는 A에게 송달되어 2주가 경과하면 戊에 대한 판결도 확정된다. 다. 결론 — 상소수권 있는 A에게 송달되어 2주 경과하면 戊에 대한 판결도 확정된다.

3. 대위소송에서 답변서 원용과 자백의 성립 (근거: 민사소송법 제288조) 가. 법리 — 일방이 상대방의 서면 주장을 원용하면 그 한도에서 재판상 자백이 성립할 수 있다. 나. 사안의 적용 — 甲이 丙의 답변서(임대차계약 체결·갱신 합의 없음)를 원용하였으므로 그 한도에서 자백이 성립하고, 법원은 甲의 대위권 요건사실·乙의 소유·丙의 가건물 소유를 인정한다. 다. 결론 — 甲의 답변서 원용으로 그 한도에서 자백이 성립한다.

4. 자백 철회의 요건과 갱신합의 주장의 당부 (근거: 민사소송법 제288조 단서) 가. 법리 — 재판상 자백은 그것이 진실에 반하고 착오에 기인함을 증명한 때에 한하여 철회할 수 있다. 나. 사안의 적용 — 丙의 갱신합의 존재 번복은 자백의 철회에 해당하나 진실에 반하고 착오임을 丙이 증명하지 못하면 허용되지 않고, 법원이 갱신합의에 심증을 형성하지 못한 이상 甲의 가건물 철거·X토지 인도청구를 인용하여야 한다. 다. 결론 — 丙의 갱신합의 주장은 증명되지 않고 자백 철회도 불허되어 대위청구를 인용한다.

5. 원고만 항소·전부변제 인정 시 불이익변경금지 (근거: 민사소송법 제415조) 가. 법리 — 원고만 항소한 경우 항소심은 제1심판결보다 항소인에게 불리하게 변경할 수 없다. 나. 사안의 적용 — 제1심이 5천만 원 일부인용하고 甲만 전부인용을 구하며 항소한 경우, 항소심이 전부변제를 인정하더라도 항소인 甲에게 불리하게 청구 전부를 기각할 수 없어 제1심 인용액을 유지하고 항소를 기각하여야 한다. 다. 결론 — 불이익변경금지에 따라 항소를 기각하여 5천만 원 인용을 유지한다.

6. 제1심 확정·소송종료 방법 — 항소취하와 추가청구 취하 (근거: 민사소송법 제393조, 제266조) 가. 법리 — 항소취하는 항소심 종국판결 전까지 가능하며 취하 시 제1심판결이 확정되나, 항소심에서 추가한 청구(청구변경)는 함께 취하하여야 전부 종료된다. 나. 사안의 적용 — 甲만 항소한 경우 甲이 항소심에서 지연손해금청구를 추가하였으므로, 항소취하와 함께 그 추가청구도 취하하여야 모든 사건이 종료되어 제1심판결이 확정된다. 다. 결론 — 甲은 추가한 지연손해금청구까지 취하하여야 제1심판결이 확정된다.

7. 부대항소의 종속성과 乙의 항소취하 (근거: 민사소송법 제404조) 가. 법리 — 부대항소는 주된 항소에 종속하므로 주된 항소가 취하되면 부대항소도 효력을 잃고 제1심판결이 확정된다. 나. 사안의 적용 — 乙만 항소한 경우 乙이 항소를 취하하면 제1심판결이 확정되고, 甲이 부대항소를 한 경우에도 乙의 항소취하로 부대항소가 효력을 잃어 제1심판결이 확정된다. 다. 결론 — 乙이 항소를 취하하면 제1심판결이 확정되어 사건이 종료된다.

8. 상계항변과 항소심 심판범위 (1) — 이유만 다른 청구기각 (근거: 민사소송법 제216조 제2항, 제415조) 가. 법리 — 원고만 항소한 경우 청구기각 주문이 동일하면 항소심은 이유를 변경하여 항소를 기각하며 불이익변경 문제가 없다. 나. 사안의 적용 — 제1심이 ‘대여+전부변제’로 청구기각하고 甲만 항소한 사건에서 항소심이 ‘대여 사실 불인정’으로 판단하여도 청구기각 주문이 동일하므로, 항소심은 이유를 변경하여 甲의 항소를 기각한다. 다. 결론 — 청구기각 주문이 동일하여 이유를 바꾸어 항소를 기각한다.

9. 상계항변과 항소심 심판범위 (2) — 변제 인정 시 상계 판단 불요 (근거: 민사소송법 제216조 제2항) 가. 법리 — 변제로 채권이 소멸하면 상계항변은 판단할 필요가 없어지나, 청구기각 주문이 유지되는 한 항소심은 이유를 바꾸어 항소를 기각한다. 나. 사안의 적용 — 제1심이 ‘대여 인정·변제 배척·상계 인용’으로 청구기각하고 甲만 항소한 사건에서 항소심이 ‘대여 인정·전부변제’로 판단하면 상계항변은 판단할 필요가 없어지나, 청구기각 주문이 유지되므로 항소심은 이유를 바꾸어 甲의 항소를 기각한다. 다. 결론 — 전부변제 인정 시 상계 판단 불요로 청구기각을 유지하여 항소를 기각한다.

10. 이행보조자(이행대행자) 책임 — 수급인 책임부정 주장의 당부 (근거: 민법 제391조) 가. 법리 — 채무자의 이행보조자·이행대행자의 고의·과실은 채무자의 고의·과실로 보므로, 지휘·감독의 종속성이 없어도 채무자가 책임을 진다. 나. 사안의 적용 — 丙·丁이 乙의 지시·감독 아래 있지 않더라도 乙은 자동차 공급채무 이행을 위해 이들을 이용한 것이므로 이행보조자(이행대행자)에 해당하여 그 과실이 乙의 과실로 의제되고, 乙의 책임부정 주장은 이유 없다. 다. 결론 — 丙·丁은 乙의 이행보조자로서 그 과실이 乙의 과실로 의제되어 책임부정 주장은 이유 없다.

11. 도급인 지시 면책 주장의 당부 (근거: 민법 제669조) 가. 법리 — 하자가 도급인의 지시에 기인하더라도 수급인이 그 지시의 부적당함을 알고도 고지하지 않았다면 면책되지 않는다. 나. 사안의 적용 — 하자가 甲의 설계 지시에 기인할 가능성이 높더라도 전문가인 乙이 그 지시의 부적당함을 알았거나 알 수 있었음에도 고지하지 않은 이상 제669조 단서상 면책되지 않으므로, 乙의 지시면책 주장은 이유 없다. 다. 결론 — 제669조 단서상 乙의 지시면책 주장은 이유 없다.

12. 선택적 병합 청구의 임의선택 심판의 당부 (근거: 민사소송법 제253조) 가. 법리 — 선택적 병합에서 법원은 양립하는 수개 청구 중 이유 있는 하나를 선택하여 인용할 수 있고, 결론이 동일하면 위법이 아니다. 나. 사안의 적용 — 乙만 항소한 항소심에서 甲이 하자보수 갈음 손해배상청구를 선택적으로 병합 추가하고 항소심이 그 청구를 선택·심리하여 제1심과 동일 결론으로 항소기각한 것은, 선택한 청구가 이유 있고 결론이 동일하며 乙에게 불이익변경도 없어 타당하다. 다. 결론 — 선택적 병합 청구를 임의 선택하여 동일 결론으로 항소기각한 것은 타당하다.

13. 사용자책임 부정 논거 — 사용관계의 미약과 피해자 악의·중과실 (근거: 민법 제756조) 가. 법리 — 사용자책임은 사용관계와 사무집행관련성을 요건으로 하나, 피해자가 피용자의 행위가 사무집행에 해당하지 않음을 알았거나 중대한 과실로 알지 못한 경우에는 부정된다. 나. 사안의 적용 — 甲·乙 사이에 직접 고용관계가 없고 乙은 독립 중개·알선업자에 불과하여 사용관계가 약하고, 丙은 시세보다 40% 저렴·이례적 고율 위약금·명의개서 전 개인계좌 전액지급·확인 부재 등 정황상 사무집행이 아님을 알았거나 중과실로 알지 못한 악의·중과실이 인정되므로 사용자책임이 부정된다. 다. 결론 — 사용관계의 미약과 丙의 악의·중과실로 甲의 사용자책임을 부정할 수 있다.

14. 소송고지·화해 후 구상소송에서 乙의 책임부정 주장 가부 (근거: 민사소송법 제86조, 제77조) 가. 법리 — 화해권고결정 확정은 법원의 본안 판단을 담은 것이 아니므로 판결과 같은 참가적 효력을 인정하기 어렵다. 나. 사안의 적용 — 甲이 乙에게 소송고지하였으나 乙이 참가하지 않았고 본안이 화해권고결정 확정으로 종료된바, 화해권고결정은 당사자 양보에 의한 것으로 법원의 본안 판단이 아니어서 통상의 참가적 효력을 부여하기 어려우므로, 乙은 구상소송에서 자신의 책임부정 주장을 다시 할 수 있다. 다. 결론 — 화해권고결정 확정에는 참가적 효력이 없어 乙은 책임부정 주장을 할 수 있다.

15. 점유회수 본소·소유권 예비적 반소 기각의 당부 (근거: 민법 제208조 제2항, 제214조) 가. 법리 — 점유의 소와 본권의 소는 서로 영향을 미치지 않으므로, 점유회수의 소는 본권의 유무와 관계없이 점유침탈 사실만으로 인용된다. 나. 사안의 적용 — 乙이 X토지를 점유·사용해 왔고 甲이 펜스로 점유를 침탈한바, 법원이 ‘甲에게 소유권이 있다’는 이유로 점유회수청구를 기각한 것은 제208조 제2항에 위반되어 위법하고(본소 인용), 그를 전제로 소유권에 기한 예비적 반소를 기각한 것도 부당하여 모두 잘못이다. 다. 결론 — 본소를 본권으로 기각한 것은 위법하고 반소 기각도 부당하다(본소 인용·반소 본안심리).

▷ 관련 판례: 대법원 2016. 4. 29. 선고 2014다210449 판결

▷ 관련 판례: 대법원 2012. 5. 10. 선고 2010다2558 판결

▷ 관련 판례: 대법원 2019. 4. 11. 선고 2018다300708 판결

▷ 관련 판례: 대법원 2010. 5. 20. 선고 2009다48312 판결

▷ 관련 판례: 대법원 2018. 6. 15. 선고 2017다289828 판결

▷ 관련 판례: 대법원 2019. 6. 13. 선고 2018다258562 판결

▷ 관련 판례: 대법원 2020. 6. 11. 선고 2018다224699 판결

▷ 관련 판례: 대법원 2021. 10. 28. 선고 2020다208058 판결

■ 제2문(민사) 〔배점 100점〕

1. 무권리자 처분 후 등기부취득시효 완성과 부당이득반환 (근거: 민법 제245조 제2항, 제741조) 가. 법리 — 무권리자가 타인 부동산을 처분하여 대금을 받은 후 제3자의 등기부취득시효가 완성되어 진정 소유자가 소유권을 상실하면, 진정 소유자는 무권리자에게 그가 얻은 매매대금 상당의 부당이득반환을 청구할 수 있다. 나. 사안의 적용 — 乙이 서류를 위조하여 X토지를 자기 명의로 이전한 뒤 丙에게 1억 원에 매도하고 丙의 등기부취득시효가 완성되어 甲이 소유권을 확정적으로 상실한바, 乙은 법률상 원인 없이 1억 원의 이익을 얻고 甲에게 손해가 발생하였으며 인과관계가 인정되므로 乙은 1억 원을 부당이득으로 반환하여야 한다. 다. 결론 — 乙은 甲에게 매매대금 상당 1억 원을 부당이득으로 반환하여야 한다.

2. 사인증여의 해제·철회 가부 (근거: 민법 제562조, 제1108조) 가. 법리 — 사인증여는 그 성질에 반하지 않는 한 유증에 관한 규정이 준용되어, 증여자가 생전에 단독 의사로 자유롭게 철회할 수 있다. 나. 사안의 적용 — 甲·丁의 ‘甲 사망 시 전 재산을 丁에게 준다’는 약정은 사인증여로서, 증여자 사망 시 효력발생이라는 성질이 유증과 유사하므로 유증 철회규정(제1108조)이 준용되어 甲은 생전에 상대방 동의 없이 일방적으로 철회할 수 있다. 다. 결론 — 甲은 유증 철회규정 준용에 따라 생전에 사인증여를 일방적으로 철회할 수 있다.

3. 출산사실 미고지와 혼인취소(제816조 제3호) (근거: 민법 제816조 제3호) 가. 법리 — 사생활의 핵심·인격권에 관한 사항은 고지의무가 제한되므로, 그 불고지가 사기에 의한 혼인취소사유가 되지 않는다. 나. 사안의 적용 — 丁의 청소년기 성폭력 피해 출산·입양 경위는 내밀한 사생활·인격의 핵심영역에 속하여 고지의무를 인정하기 어렵고 현재 A와 신분·양육관계가 단절되어 혼인생활에 실질적 영향도 없으므로, 미고지가 신의칙상 고지의무 위반의 사기에 해당하지 않아 혼인취소사유가 인정되지 않는다. 다. 결론 — 출산사실 미고지는 고지의무 위반이 아니어서 제816조 제3호 혼인취소사유가 인정되지 않는다.

4. 채권양도 금지특약의 선의 제3자에 대한 대항 불가 (근거: 민법 제449조 제2항 단서) 가. 법리 — 당사자가 채권양도를 금지하는 특약을 하여도 선의의 제3자에게 대항하지 못한다. 나. 사안의 적용 — 乙·甲 간 임차권 양도·담보제공 금지약정이 있으나 선의의 제3자 丙에게 대항할 수 없고 丙이 금지특약을 알았다는 사정이 없으므로, 甲은 丙에게 금지특약으로 대항할 수 없다. 다. 결론 — 금지특약은 선의의 丙에게 대항할 수 없다.

5. 양도담보 정산과 상환액 공제 (근거: 민법 제449조, 양도담보 정산 법리) 가. 법리 — 양도담보에서 피담보채무의 변제로 담보목적이 소멸하면 그 범위에서 채권이 양도인에게 복귀하므로, 양수인은 잔존 피담보채무 범위에서만 양수금을 행사할 수 있다. 나. 사안의 적용 — 보증금반환채권은 담보 목적으로 양도되었고 乙이 丙에게 대여금 2억 중 1억5천을 상환하여 잔존 피담보채무가 5천만 원이므로, 丙은 잔존 채무 5천만 원 범위에서만 양수금을 청구할 수 있다. 다. 결론 — 丙은 잔존 피담보채무 5천만 원 범위에서만 양수금을 청구할 수 있다.

6. 임대차 종료 전 상계의 효력 (근거: 민법 제492조) 가. 법리 — 상계의 자동채권이 변제기에 있고 수동채권과 상계적상에 있으면 상계의 의사표시로 양 채권이 대등액에서 소멸한다. 나. 사안의 적용 — 甲은 임대차 종료(2023.4.30.) 전인 2023.1.31. 변제기가 도래한 대여금채권(변제기 2021.4.30.)을 자동채권으로 보증금반환채권과 상계하는 의사표시를 하였고, 수동채권도 발생·확정이 예정되어 상계적상이 인정되므로 상계는 유효하다. 다. 결론 — 甲의 종료 전 상계는 상계적상이 인정되어 유효하다.

7. 양도통지 전 상계의 양수인에 대한 대항 (근거: 민법 제451조 제2항) 가. 법리 — 채무자는 채권양도 통지를 받은 때까지 양도인에게 생긴 사유로 양수인에게 대항할 수 있으므로, 양도통지 전 상계적상에 있던 자동채권으로 양수인에게 대항할 수 있다. 나. 사안의 적용 — 甲의 상계 자동채권(대여금)은 양도통지 전 변제기에 있어 상계적상에 있었으므로 甲은 상계로 양수인 丁에게 대항할 수 있고, 보증금 2억에서 상계액을 공제한 잔액 범위에서만 인용된다. 다. 결론 — 甲은 종료 전 상계로 양수인 丁에게 대항할 수 있어 공제 잔액 범위에서만 인용된다.

8. 매립 쓰레기 방해배제청구의 인용 한계 (근거: 민법 제214조) 가. 법리 — 소유권에 기한 방해배제청구는 현재 계속되는 방해를 제거하는 것이고, 이미 토지에 혼입되어 토지 구성부분이 된 매립물의 제거비용은 원칙적으로 손해배상의 문제이지 방해배제의 대상이 아니다. 나. 사안의 적용 — 매립 쓰레기로 토양이 오염된 상태가 현존하는 방해로 볼 여지가 있으나, 판례는 이미 토지에 혼입된 매립물의 제거비용은 손해배상의 문제로 보아 방해배제청구 인용을 제한하므로, 방해배제 인용은 제한적이다. 다. 결론 — 매립물 제거는 손해배상의 문제로서 방해배제청구 인용은 제한적이다.

9. 매립 쓰레기에 대한 하자담보책임과 제척기간 (근거: 민법 제580조, 제582조) 가. 법리 — 매매목적물의 숨은 하자에 대한 담보책임은 매수인이 하자를 안 날부터 6개월의 제척기간 내에 행사하여야 한다. 나. 사안의 적용 — 매립 쓰레기는 매매목적물의 숨은 하자에 해당하여 甲은 정화비용 상당 손해배상을 청구할 수 있으나, 甲이 2023.8. 하자를 알았으므로 제582조의 6개월 제척기간 내라면 하자담보책임이 인정된다. 다. 결론 — 하자담보책임은 6개월 제척기간 내라면 정화비용 상당 손해배상이 가능하다.

10. 매립 쓰레기에 대한 불법행위책임과 소멸시효 (근거: 민법 제750조, 제766조) 가. 법리 — 불법행위 손해배상은 손해·가해자를 안 날부터 3년·행위 시부터 10년의 시효가 적용되나, 계속적 불법행위로 구성하면 일부 인용 여지가 있다. 나. 사안의 적용 — 매립행위로 인한 불법행위책임은 행위 시부터 10년 등 장기시효 도과가 문제되나, 오염상태가 계속되는 계속적 불법행위로 구성하면 시효가 도과하지 않은 부분에 한하여 일부 인용될 여지가 있다. 다. 결론 — 불법행위책임은 시효 도과가 문제되나 계속적 불법행위 구성 시 일부 인용 여지가 있다.

■ 제3문(상법) 〔배점 100점〕

1. 입주지연 손해와 상사법정이율(연 6%) 적용 (근거: 상법 제54조) 가. 법리 — 상행위로 인한 채무의 법정이율은 연 6%이고, 당사자 일방에게만 상행위가 되는 행위로 생긴 채무에도 상사법정이율이 적용된다. 나. 사안의 적용 — 甲회사의 아파트 분양·건설은 상행위이고 분양계약상 입주지연 채무불이행 손해배상채무는 상행위로 인한 채무이므로, A가 무직자여도 일방적 상행위로 충분하여 상사법정이율(연 6%)이 적용된다. 다. 결론 — 입주지연 손해에는 상사법정이율(6%)이 적용된다.

2. 허위·과장광고 불법행위 손해와 민사법정이율(연 5%) (근거: 민법 제397조, 제750조) 가. 법리 — 불법행위에 기한 손해배상채무는 상행위로 인한 채무가 아니므로 상사법정이율이 아니라 민사법정이율(연 5%)이 적용된다. 나. 사안의 적용 — 허위·과장광고로 인한 손해배상은 계약상 채무불이행이 아니라 불법행위에 기한 것으로서 상행위로 인한 채무가 아니므로 상사이율 적용이 부정되고 민사법정이율(연 5%)이 적용된다. 다. 결론 — 허위광고 불법행위 손해에는 민사법정이율(5%)이 적용된다.

3. 회계장부 열람·등사 청구의 요건과 거부사유 (근거: 상법 제466조) 가. 법리 — 발행주식총수의 3% 이상 주주는 이유를 붙인 서면으로 회계장부 열람·등사를 청구할 수 있고, 회사는 청구가 부당함을 증명하지 못하면 거부하지 못한다. 나. 사안의 적용 — B는 100,000주 중 3,500주(3.5%)로 요건을 충족하고 이유를 붙인 서면으로 청구하였으며, ‘이미 열람’·‘적대적’이라는 사유만으로는 부당함이 증명되지 않고 대표소송 책임추궁 준비라는 정당한 목적이 있어 권리남용으로 보기 어렵다. 다. 결론 — 당초 요건과 정당한 목적을 갖추어 거부사유가 인정되지 않는다.

4. 소송 중 지주요건 흠결과 청구의 인용 여부 (근거: 상법 제466조) 가. 법리 — 회계장부 열람·등사의 지주요건(3%)은 청구 시는 물론 소송 계속 중에도 유지되어야 하므로, 소송 중 지분율이 3% 미만으로 하락하면 청구가 인용되기 어렵다. 나. 사안의 적용 — 소송 중 신주발행으로 발행주식총수가 140,000주로 늘고 B의 주식수는 변동이 없어 지분율이 2.5%로 하락하여 지주요건이 흠결되면 청구는 인용되기 어렵고, 다만 부당한 신주발행이면 예외 인정 여지가 있다. 다. 결론 — 소송 중 지분이 3% 미만으로 하락하여 지주요건 흠결 시 인용되기 어렵다.

5. 어음 인적항변의 절단과 D의 어음금청구 (근거: 어음법 제17조) 가. 법리 — 어음채무자는 소지인의 전자에 대한 인적관계로 인한 항변으로 소지인에게 대항하지 못하나, 소지인이 채무자를 해할 것을 알고 취득한 때에는 그러하지 아니하다. 나. 사안의 적용 — 甲회사의 C에 대한 사기 취소는 인적항변 사유인바, C가 D에게 배서양도하였고 D가 甲회사를 해할 것을 알고 취득한 악의의 소지인이 아닌 한 인적항변이 절단되어 甲회사는 선의의 D에게 대항하지 못하므로 어음금을 지급하여야 한다. 다. 결론 — D가 선의이면 인적항변이 절단되어 甲회사는 어음금을 지급하여야 한다.

6. 실권주 이사회 배정의 원칙과 대표이사 배정의 자기거래 규제 (근거: 상법 제398조, 제416조) 가. 법리 — 실권주는 신주인수권의 보호대상이 아니어서 이사회 결의로 제3자에게 배정할 수 있으나, 배정 상대가 대표이사이면 회사와 이사 간 거래로서 이사회의 사전 승인(이해관계 이사 제외 2/3 이상)을 받아야 한다. 나. 사안의 적용 — 실권주는 이사회 결의로 제3자에게 배정할 수 있으나 배정 상대가 대표이사이므로 상법 제398조 자기거래에 해당하여 이해관계 이사를 제외한 이사회 2/3 이상의 사전 승인을 받아야 한다. 다. 결론 — 대표이사 배정은 이사회 실권주 배정 결의와 제398조 자기거래 승인을 요한다.

7. 실권주 대표이사 배정의 공정가액 확보 요건 (근거: 상법 제424조의2, 제398조) 가. 법리 — 신주의 발행가액이 시가보다 현저히 낮으면 공정가액 규제를 받으므로, 대표이사 배정 시 공정한 발행가액을 확보하여야 한다. 나. 사안의 적용 — 실권주를 대표이사에게 배정할 때 발행가액이 시가보다 현저히 낮으면 공정가액 규제를 받으므로, 공정한 발행가액 확보가 적법요건이 된다. 다. 결론 — 공정한 발행가액 확보가 대표이사 배정의 적법요건이다.

8. 주식병합 소수주주 축출 — 자본금감소 무효의 소 (근거: 상법 제445조) 가. 법리 — 주식병합에 따른 자본금감소에 하자가 있으면 변경등기일부터 6개월 내에 자본금감소 무효의 소로 다툴 수 있고, 주주 지위를 상실한 자도 원고적격이 인정될 수 있다. 나. 사안의 적용 — 乙회사가 차등 주식병합으로 E·F·G를 단주 처리로 축출한바, E등은 변경등기(2023.12.27.)일부터 6개월 내에 차등병합의 하자를 이유로 자본금감소 무효의 소(제445조)를 제기할 수 있다. 다. 결론 — E등은 변경등기일부터 6개월 내에 자본금감소 무효의 소를 제기할 수 있다.

9. 주식병합 소수주주 축출 — 주주총회결의 취소의 소 (근거: 상법 제376조) 가. 법리 — 소집통지 흠결은 결의방법의 하자로서 결의취소사유이나, 결의일부터 2개월의 제소기간 내여야 한다. 나. 사안의 적용 — 소집통지를 받지 못한 E등 없이 B만 출석하여 결의한 것은 소집통지 흠결의 결의방법 하자로서 결의취소사유에 해당하므로, 제소기간(결의일부터 2개월)이 남아 있으면 주주총회결의 취소의 소를 병행할 수 있다. 다. 결론 — 제소기간이 남아 있으면 소집통지 흠결을 이유로 한 결의취소의 소도 병행할 수 있다.

──────────────────────────────────────────────────────────── ※ 위 답안은 검증된 쟁점·법령·판례 범위 안에서 '쟁점→법리→사안적용→결론' 순으로 구성하였으며, 인용 판례는 사건번호 도켓을 그대로 부기하였다. 새로운 사실관계나 미검증 인용은 더하지 않았다. 공식 정답·모범답안이 아니라 리더의 풀이 예시입니다. 인용 판례·법조문은 학습용 참고이며 별도 확인이 필요합니다.