arrow_back 변호사시험 답안 모음
제1문은 ① 배임수재로 취득한 10억 원이 소득세법 제21조의 기타소득(위법소득)으로 과세대상이 되고 추징금 미납으로 담세력이 유지되어 이 사건 처분이 적법한지, ② 추징금을 처분 전 전액 납부하여 위법소득이 환수된 경우에는 담세력이 상실되어 그 후의 과세처분이 위법한지(국세기본법 제45조의2·시행령 제25조의2)를 다룬다. 제2문은 ① B회사가 甲이 지배하는 도관(페이퍼컴퍼니)에 불과하여 10억 원의 실질귀속자가 甲이라면 증여 전제의 B회사 법인세 부과가 실질과세원칙(국세기본법 제14조 제1항)에 반하여 위법한지, ② 가산세가 본세와 별개의 독립한 조세이고(제2조 제4호·제47조) 수입금액이 있으면 산출세액이 없어도 제47조의2 제2항의 수입금액 기준 무신고가산세가 산출되어 가산세만을 단독 부과할 수 있는지를 검토한다.
문제의 소재 — 배임수재 위법소득의 과세 가부
법리. 기타소득에는 뇌물, 알선수재 및 배임수재에 따라 받는 금품이 포함된다(소득세법 제21조 제1항 제23호·제24호). 위법소득이 과세대상이 되는지와 그 과세의 정당성을 검토한다.
포섭. 甲은 배임수재로 10억 원을 수령하고 이를 2016년 종합소득 신고에서 누락하였다. 乙은 이를 기타소득으로 보아 종합소득세를 부과하였다. 위법소득이 과세대상인지, 이 사건 처분이 적법한지를 검토한다.
결론. 위법소득(배임수재 금품)의 과세대상성과 이 사건 처분의 적법 여부가 쟁점이다.
위법소득 과세의 근거 — 담세력과 실질
법리. 소득에 대한 과세는 그 소득의 원천이 적법한지 위법한지를 묻지 않고, 현실적으로 이득이 발생하여 담세력이 인정되면 과세할 수 있다. 위법소득이라도 경제적 이득을 현실로 지배·관리하면 과세대상이 된다.
포섭. 배임수재로 취득한 10억 원은 원천이 위법하더라도, 甲이 이를 현실적으로 지배·관리하여 담세력이 인정되는 이상 과세대상이 된다. 위법하다는 사정만으로 과세에서 제외되지 않는다.
결론. 위법소득이라도 현실적 이득과 담세력이 인정되면 과세대상이 된다.
배임수재 금품의 소득구분 — 기타소득(제21조)
법리. 소득세법 제21조 제1항은 배임수재에 따라 받는 금품을 기타소득으로 열거한다. 따라서 배임수재로 수령한 금품은 기타소득으로 과세된다.
포섭. 甲이 거래처 B로부터 부정한 청탁의 대가로 받은 10억 원은 배임수재로 받은 금품으로서 소득세법 제21조의 기타소득에 해당한다. 乙이 이를 기타소득으로 본 것은 정당하다.
결론. 배임수재 금품 10억 원은 소득세법 제21조의 기타소득에 해당한다.
수입시기와 귀속연도
법리. 기타소득의 수입시기는 원칙적으로 그 지급을 받은 날이 속하는 과세기간이다. 위법소득도 현실적으로 수령한 때 그 귀속연도가 정해진다.
포섭. 甲은 2016년경 10억 원을 수령하였으므로, 그 기타소득은 2016년 귀속이다. 따라서 乙이 2016년 귀속 종합소득세로 과세한 것은 귀속연도 판단에서 정당하다.
결론. 10억 원은 2016년 수령되어 2016년 귀속 기타소득으로 과세된다.
부과제척기간의 검토
법리. 납세자가 사기 기타 부정한 행위로 국세를 포탈한 경우 부과제척기간은 10년, 법정신고기한까지 신고하지 아니한 경우는 7년, 그 밖의 경우는 5년이다(국세기본법 제26조의2).
포섭. 甲은 2017. 5.경 2016년 귀속 종합소득을 신고하면서 위법소득 10억 원을 누락하였다. 단순 누락이라도 무신고에 준하거나, 적극적 은닉이 있으면 장기 제척기간이 적용된다. 2022. 3. 15. 처분은 신고기한(2017. 5.)으로부터 5~10년 내로 제척기간이 도과되지 않았다.
결론. 이 사건 처분은 부과제척기간 내에 이루어졌다.
추징과 과세의 관계 — 미납 시
법리. 위법소득에 대하여 몰수·추징이 이루어진 경우 그 소득이 실질적으로 환수되어 담세력이 상실될 수 있으나, 추징금을 현실적으로 납부하지 아니하여 위법소득이 여전히 납세자에게 보유되어 있는 동안에는 담세력이 유지되어 과세가 가능하다.
포섭. 이 설문에서 甲은 추징금 10억 원을 납부하지 않았다. 따라서 위법소득이 여전히 甲에게 보유되어 담세력이 유지되므로, 추징판결이 있더라도 그 미납 상태에서는 과세가 가능하다.
결론. 추징금을 납부하지 않아 담세력이 유지되므로 과세가 가능하다.
이 사건 처분의 절차적 적법성
법리. 과세처분은 과세요건(소득의 존재·귀속·구분)과 부과제척기간 등 요건을 충족하면 적법하다. 위법소득에 대한 과세도 일반 과세요건을 갖추면 적법하다.
포섭. 乙은 기타소득의 존재(10억 원), 귀속(2016년), 소득구분(제21조), 제척기간 준수를 모두 충족하여 종합소득세를 부과하였다. 따라서 이 사건 처분은 과세요건을 갖춘 적법한 처분이다.
결론. 이 사건 처분은 과세요건을 모두 갖추어 절차적으로 적법하다.
소결 — 이 사건 처분의 적법성
법리. 위법소득인 배임수재 금품은 기타소득으로 과세대상이 되고(소득세법 제21조), 추징금 미납으로 담세력이 유지되며 제척기간도 준수되었으므로 이 사건 처분은 적법하다.
포섭. 따라서 甲이 배임수재로 취득하여 보유 중인 10억 원에 대한 2016년 귀속 종합소득세 부과처분은 적법하다.
결론. 이 사건 처분은 적법하다.
문제의 소재 — 추징 납부와 후발적 경정청구
법리. 결정·경정의 청구는 과세표준신고서를 법정신고기한까지 제출한 자가 일정한 후발적 사유가 발생한 경우 그 사유 발생을 안 날부터 3개월 이내에 할 수 있다(국세기본법 제45조의2 제2항). 위법소득의 추징으로 소득이 환수된 경우가 후발적 사유인지가 문제된다.
포섭. 이 설문에서는 甲이 2021. 8. 25. 추징금 10억 원을 모두 납부하였다. 그럼에도 乙이 과세처분을 한 경우, 추징 납부로 위법소득이 환수되어 후발적 경정청구사유가 발생하였는지, 그에 비추어 처분이 적법한지를 검토한다.
결론. 추징 납부에 따른 위법소득 환수가 후발적 경정청구사유인지가 쟁점이다.
위법소득 과세의 전제 — 담세력의 사후 상실
법리. 위법소득이 몰수·추징되어 납세자가 그 경제적 이익을 보유하지 못하게 된 경우에는, 소득의 담세력이 사후적으로 상실되어 당초의 과세를 그대로 유지하는 것이 부당하게 된다.
포섭. 甲이 추징금 10억 원을 전액 납부함으로써 배임수재로 취득한 위법소득은 국가에 환수되었다. 그 결과 甲은 더 이상 그 경제적 이익을 보유하지 못하므로 담세력이 사후적으로 상실되었다.
결론. 추징금 전액 납부로 위법소득이 환수되어 담세력이 사후적으로 상실되었다.
후발적 경정청구사유의 범위(국세기본법 제45조의2 제2항)
법리. 후발적 경정청구사유에는 판결 등에 의하여 거래·행위 등의 효력에 관계되는 사실이 다른 것으로 확정된 경우, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사유가 포함된다(국세기본법 제45조의2 제2항 제1호·제5호, 시행령 제25조의2).
포섭. 위법소득에 대한 추징판결의 확정과 그 추징금의 납부로 소득이 환수된 사정은, 당초 과세의 기초가 된 소득이 실질적으로 존재하지 않게 된 후발적 사유에 해당할 수 있다(시행령 제25조의2의 '이에 준하는 사유').
결론. 추징에 따른 위법소득 환수는 시행령 제25조의2의 후발적 경정청구사유에 해당한다.
시행령 제25조의2의 '이에 준하는 사유'
법리. 국세기본법 시행령 제25조의2는 후발적 경정청구사유로서 법정 사유에 준하는 사유로서 과세표준 및 세액의 계산근거가 된 거래·행위 등의 효력과 관계되는 관청의 허가 기타 처분의 취소, 계약의 해제·취소 등 사정변경을 정한다.
포섭. 위법소득의 추징·납부로 인한 소득의 환수는 과세의 기초가 된 경제적 성과가 사후에 소멸한 경우로서, 시행령 제25조의2가 정한 '이에 준하는 사유'에 해당하여 후발적 경정청구의 대상이 된다.
결론. 추징 납부에 의한 소득 환수는 시행령 제25조의2의 준용사유로서 경정청구 대상이다.
후발적 경정청구와 과세처분의 관계
법리. 후발적 사유가 발생하면 납세자는 경정청구를 통해 당초 세액의 감액을 구할 수 있다. 다만 후발적 사유의 발생 자체가 이미 행해진 과세처분을 곧바로 위법하게 만드는 것은 아니며, 처분 당시를 기준으로 적법성을 판단함이 원칙이다.
포섭. 甲은 추징금 납부(2021. 8. 25.)라는 후발적 사유를 들어 경정청구를 할 수 있다. 그런데 乙의 이 사건 처분이 그 후에 이루어졌다면, 이미 환수된 소득에 대한 과세로서 담세력 없는 소득에 대한 과세가 되어 위법성이 문제된다.
결론. 후발적 사유 발생 후의 과세는 담세력 없는 소득에 대한 과세로서 위법할 수 있다.
처분 시점 기준 적법성 판단
법리. 과세처분의 적법성은 원칙적으로 처분 당시의 사실관계와 법령을 기준으로 판단한다. 처분 전에 이미 위법소득이 환수되어 담세력이 상실되었다면, 그 과세는 과세요건을 결한 위법한 처분이 된다.
포섭. 이 설문에서 추징금 납부(2021. 8. 25.)는 이 사건 처분(2022. 3. 15.)보다 앞선다. 즉 처분 당시 이미 위법소득이 전부 환수되어 담세력이 상실된 상태였으므로, 그 상태에서 한 과세처분은 과세대상 소득의 실질이 없는 위법한 처분이다.
결론. 처분 전 이미 소득이 환수되어 담세력이 없었으므로 처분은 위법하다.
경정청구와 직접 위법의 구별
법리. 추징이 처분 후에 이루어졌다면 후발적 경정청구로 시정해야 하나, 추징이 처분 전에 완료되어 처분 당시 이미 담세력이 없었다면 그 처분 자체가 당초부터 위법하다. 두 경우의 구제수단이 구별된다.
포섭. 이 설문은 추징 납부가 처분에 선행하므로, 후발적 경정청구의 문제가 아니라 처분 당시 담세력 없는 소득에 대한 과세로서 이 사건 처분이 직접 위법한 경우에 해당한다.
결론. 추징이 처분에 선행하므로 이 사건 처분은 당초부터 위법하다.
소결 — 추징 납부 후 처분의 적법성
법리. 위법소득이 추징·환수되어 담세력이 상실된 후에 이루어진 과세처분은 과세대상 소득의 실질을 결하여 위법하다(국세기본법 제45조의2 취지).
포섭. 甲이 처분 전 추징금을 전액 납부하여 위법소득이 환수된 이상, 그 후의 이 사건 처분은 담세력 없는 소득에 대한 과세로서 위법하다. 따라서 이 사건 처분은 적법하지 않다.
결론. 추징 납부로 담세력이 상실된 후의 이 사건 처분은 위법하다.
문제의 소재 — 실질과세원칙과 소득의 귀속
법리. 과세의 대상이 되는 소득·수익·재산·행위 또는 거래의 귀속이 명의일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있을 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용한다(국세기본법 제14조 제1항). 도관에 불과한 법인에 대한 과세의 적법성을 검토한다.
포섭. 丁은 A회사 장부상 'B회사 대여금 10억 원'을 B회사에 대한 증여로 보아 B회사에 법인세를 부과하였다. B회사는 자신이 甲이 지배하는 페이퍼컴퍼니로서 도관에 불과해 수익이 귀속된 바 없다고 주장한다. 실질귀속을 검토한다.
결론. 10억 원의 실질귀속자가 B회사인지 甲인지가 처분의 적법성을 좌우한다.
실질과세원칙의 의의(국세기본법 제14조)
법리. 실질과세원칙은 ① 귀속에 관한 실질주의(제14조 제1항)와 ② 거래내용에 관한 실질주의(제14조 제2항)로 구성된다. 명의와 실질이 괴리되는 경우 실질에 따라 납세의무자와 과세표준을 정한다.
포섭. B회사 명의로 처리된 10억 원의 귀속이 명의에 불과한지, 사실상 다른 자에게 귀속되는지를 제14조 제1항의 귀속 실질주의에 따라 판단한다. 명의가 B회사라도 실질귀속자가 甲이면 B회사에 대한 과세는 부당할 수 있다.
결론. 명의가 B회사라도 실질귀속자가 따로 있으면 실질에 따라 과세하여야 한다.
귀속의 실질 판단기준
법리. 소득의 귀속이 명의일 뿐 사실상 귀속되는 자가 따로 있는지는, 명의자가 그 소득을 실질적으로 지배·관리·처분할 수 있는 지위에 있는지에 따라 판단한다. 명의자가 실체 없는 도관에 불과하면 그에게 소득이 귀속되었다고 보기 어렵다.
포섭. B회사는 장부를 기장하지 않고 법인세 신고도 하지 않았으며, 형식상 대표는 甲의 아들 乙이고, 위 거래 외에 다른 거래가 전혀 없다. 甲이 B회사를 통해 자금을 유용하여 자기 명의 계좌로 이체·개인적으로 사용하였다면, 10억 원의 실질적 지배·관리·처분자는 甲이다.
결론. 10억 원을 실질적으로 지배·처분한 자는 甲이고 B회사는 도관에 불과할 여지가 크다.
도관회사와 소득의 실질귀속
법리. 법인이 실체 없는 도관에 불과하여 그 명의의 거래로 인한 경제적 이익이 실질적으로 배후의 개인에게 귀속되는 경우, 그 소득은 배후자에게 귀속되는 것으로 보아 도관 법인에 대한 과세는 실질과세원칙에 반할 수 있다.
포섭. B회사가 도관에 불과하고 10억 원이 종국적으로 甲에게 귀속되어 개인적으로 소비되었다면, 그 이익은 B회사가 아니라 甲에게 귀속된다. 그렇다면 B회사에 대한 법인세 부과는 실질귀속자가 아닌 자에 대한 과세가 된다.
결론. B회사가 도관이고 이익이 甲에게 귀속되면 B회사 과세는 실질과세원칙에 반한다.
반대 관점 — 형식상 거래의 효력과 법인 실재
법리. 다만 법인이 적법하게 설립되어 별개의 권리주체로 존재하고 그 명의로 자금을 수령하여 경제적 이익을 보유한 사실이 인정되면, 단지 1인이 지배한다는 사정만으로 곧바로 도관으로 부정되는 것은 아니다.
포섭. B회사는 2019. 4.경 적법하게 설립된 법인으로 별개의 법인격을 가진다. 그러나 장부 미기장·신고 누락, 유일한 거래, 자금의 즉각적 유출 등에 비추어 그 실체성이 부정될 가능성이 크다. 결국 사실관계에 따른 실질귀속 판단이 결정적이다.
결론. 법인격은 있으나 실체성·실질귀속 여부가 결정적 판단요소이다.
증여로 본 과세의 당부
법리. 丁은 10억 원을 B회사에 대한 증여(익금)로 보아 법인세를 부과하였다. 그러나 실질귀속자가 甲이라면 B회사에는 익금이 귀속되지 않으므로, 증여를 전제로 한 법인세 과세는 그 전제가 흠결된다.
포섭. B회사가 도관이고 10억 원이 甲에게 귀속되었다면, B회사에 증여로 인한 익금이 생겼다고 볼 수 없다. 따라서 증여를 전제로 B회사에 법인세를 부과한 이 사건 처분은 실질귀속에 반하여 위법할 수 있다.
결론. 실질귀속자가 甲이면 B회사 증여익금이 없어 법인세 과세의 전제가 흠결된다.
입증책임과 사실인정
법리. 과세요건사실의 존재에 관한 입증책임은 원칙적으로 과세관청에 있다. B회사의 도관성·실질귀속의 사실관계가 입증되는 정도에 따라 처분의 적법 여부가 갈린다.
포섭. B회사가 주장하는 도관성(페이퍼컴퍼니, 자금유용, 甲의 실질지배)이 사실로 인정된다면, 과세관청은 실질귀속자가 B회사임을 입증하지 못한 것이 되어 이 사건 처분은 위법하다. 반대로 B회사에 실질이 귀속됨이 입증되면 처분은 적법하다.
결론. 도관성이 인정되면 처분은 위법하고, 실질귀속이 입증되면 적법하다.
소결 — 이 사건 처분의 적법성
법리. 실질과세원칙(국세기본법 제14조 제1항)상 소득의 명의자가 도관에 불과하고 사실상 귀속자가 따로 있으면 그 실질귀속자를 납세의무자로 하여야 한다.
포섭. B회사가 甲이 지배하는 도관에 불과하고 10억 원이 실질적으로 甲에게 귀속되어 소비되었다면, B회사에 대한 증여 전제의 법인세 부과는 실질귀속에 반하여 위법하다. 따라서 B회사의 주장이 인정되는 한 이 사건 처분은 적법하지 않다.
결론. B회사가 도관으로 인정되면 이 사건 처분은 실질과세원칙에 반하여 위법하다.
문제의 소재 — 산출세액 없는 경우의 가산세
법리. 가산세란 세법에서 규정하는 의무의 성실한 이행을 확보하기 위하여 세법에 따라 산출한 세액에 가산하여 징수하는 금액을 말한다(국세기본법 제2조 제4호). 산출세액이 없는 경우에도 무신고가산세를 부과할 수 있는지를 검토한다.
포섭. B회사는 실체가 있으나 2020 사업연도에 수입금액은 있고 법인세 산출세액은 없으며, 과세표준·세액을 신고하지 않았다. 丁이 무신고가산세만을 별도로 부과할 수 있는지를 검토한다.
결론. 산출세액이 없는 무신고에 대해 가산세를 단독 부과할 수 있는지가 쟁점이다.
가산세의 법적 성질(국세기본법 제2조 제4호·제47조)
법리. 가산세는 세법상 의무이행 확보를 위한 행정상 제재로서, 본세와는 별개로 부과·징수되는 독립한 조세이다(국세기본법 제2조 제4호, 제47조 제1항). 다만 가산세는 해당 의무가 규정된 세법의 본세 세목으로 한다(제47조 제2항).
포섭. B회사에 부과되는 무신고가산세는 법인세 신고의무 위반에 대한 제재로서, 법인세를 본세 세목으로 하는 독립한 가산세이다. 그 부과는 본세의 산출세액 존부와 별개로 검토할 수 있다.
결론. 가산세는 본세와 별개의 독립한 조세로서 그 부과 가부를 독자적으로 본다.
무신고가산세의 부과요건(국세기본법 제47조의2)
법리. 납세의무자가 법정신고기한까지 과세표준신고서를 제출하지 아니한 경우에는 그 무신고납부세액에 일정 비율을 곱한 금액을 가산세로 한다(국세기본법 제47조의2 제1항). 다만 수입금액이 있는 경우에는 무신고납부세액 기준 가산세와 수입금액 기준 가산세 중 큰 금액을 적용한다(제47조의2 제2항).
포섭. B회사는 법정신고기한까지 법인세 과세표준신고서를 제출하지 않았으므로 무신고에 해당한다. 다만 산출세액이 없어 무신고납부세액이 0이 되므로, 제1항의 납부세액 기준만으로는 가산세가 산출되지 않는 문제가 있다.
결론. B회사는 무신고에 해당하나 산출세액이 없어 납부세액 기준 가산세가 0이 된다.
수입금액 기준 가산세(국세기본법 제47조의2 제2항)
법리. 국세기본법 제47조의2 제2항은 법인세 등의 경우 무신고납부세액 기준 가산세와 '수입금액에 일정 비율(1만분의 7 등)을 곱한 금액' 중 큰 금액을 무신고가산세로 하도록 정한다. 따라서 산출세액이 없더라도 수입금액이 있으면 수입금액 기준으로 가산세가 산출된다.
포섭. B회사는 2020 사업연도에 수입금액이 있으므로, 산출세액이 없어 납부세액 기준 가산세가 0이라도 제2항의 수입금액 기준 가산세가 산출된다. 따라서 무신고가산세 자체는 발생한다.
결론. 수입금액이 있으므로 제47조의2 제2항에 따라 수입금액 기준 무신고가산세가 산출된다.
본세 없는 가산세의 단독 부과 가능성
법리. 가산세는 본세와 별개의 독립한 조세이므로, 본세인 법인세 산출세액이 없어 본세를 부과·고지할 수 없는 경우에도 가산세의 부과요건이 충족되면 가산세만을 독립하여 부과·징수할 수 있다.
포섭. B회사에 법인세 산출세액이 없어 본세를 부과할 수 없더라도, 무신고라는 의무위반과 수입금액이 있어 제47조의2 제2항의 가산세가 산출되는 이상, 丁은 가산세만을 별도로 부과할 수 있다.
결론. 본세가 없어도 부과요건을 갖춘 무신고가산세는 단독으로 부과할 수 있다.
가산세 부과의 절차 — 본세와의 분리고지
법리. 가산세는 본세와 별개의 조세이므로 본세와 함께 고지함이 통상이나, 본세가 없는 경우 가산세만을 독립한 과세처분으로 부과·고지할 수 있다. 다만 가산세의 종류·산출근거 등을 구체적으로 밝혀 고지하여야 한다.
포섭. 丁은 B회사에 대해 무신고가산세의 종류와 수입금액 기준 산출근거를 명시하여 가산세만을 독립한 처분으로 부과·고지할 수 있다. 산출근거를 밝히지 않으면 그 한도에서 고지에 하자가 생긴다.
결론. 丁은 산출근거를 명시하여 무신고가산세만을 독립 처분으로 부과·고지할 수 있다.
가산세 감면사유의 부존재
법리. 가산세는 의무 불이행에 정당한 사유가 있는 경우 감면될 수 있으나(국세기본법 제48조), 단순한 법률의 부지나 자금 사정만으로는 정당한 사유가 인정되지 않는다.
포섭. B회사는 설립 후 장부 미기장·신고 누락을 계속하였을 뿐 신고의무 불이행에 정당한 사유가 있다고 볼 사정이 없다. 따라서 가산세의 감면사유는 인정되지 않는다.
결론. B회사에 신고의무 불이행의 정당한 사유가 없어 가산세 감면사유도 없다.
소결 — 가산세 단독 부과의 가부
법리. 가산세는 본세와 별개의 독립한 조세이고(국세기본법 제2조 제4호·제47조), 무신고이면서 수입금액이 있으면 산출세액이 없더라도 수입금액 기준 가산세가 산출되므로(제47조의2 제2항), 가산세만을 단독으로 부과할 수 있다.
포섭. B회사는 무신고에 해당하고 수입금액이 있어 제47조의2 제2항의 무신고가산세가 산출되므로, 산출세액(본세)이 없더라도 丁은 무신고가산세만을 별도로 부과할 수 있다.
결론. 丁은 본세가 없어도 무신고가산세만을 별도로 부과할 수 있다.
공식 문제·정답은 법무부 변호사시험 게시자료를, 근거 법령·판례는 국가법령정보센터(law.go.kr) 대조(fail-closed)로 검증했습니다.
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