제12회 변호사시험 공법 기록형 금답안

[행정소장]

① 피고 보건복지부장관

② 청구취지

1. 피고가 2022. 4. 20. 원고에 대하여 한 직위해제처분 및

2022. 6. 13. 원고에 대하여 한 감봉 3월의 징계처분을 모두 취소한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다. 라는 판결을 구합니다.

③ 2. 이 사건 소의 적법성

가. 직위해제처분의 대상적격

(1) 직위해제처분은 국가공무원법상 징계는 아니나, 공무원에게 신분상·경제상 불이익을 주는 행정처분으로서 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당합니다.

(2) 직위해제는 잠정적인 보직의 박탈로서 공무원으로서의 신분은 유지되나 직무에서 배제되어 봉급이 감액되고(공무원보수규정 제29조), 승진소요 최저연수의 산입 제외·승진임용·경력평정 등에서 불이익을 받게 되는 행정처분이므로, 그 자체로 공무원의 권리·의무에 직접적인 법적 효과를 미치는 항고소송의 대상인 처분에 해당합니다.

나. 협의의 소익(복직 후에도 다툴 이익)

(1) 원고가 이미 원직위를 부여받아 복직되었더라도, 직위해제처분이 외형상 존속하는 한 그 처분에 기한 봉급 감액·승진 및 경력평정상의 불이익이 그대로 남아 있어 이를 제거할 현실적 이익이 인정되므로, 복직 이후에도 직위해제처분의 취소를 구할 협의의 소의 이익이 있습니다(대법원 2007두18406).

(2) 따라서 원고는 복직 사실에도 불구하고 직위해제처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있습니다.

다. 징계처분의 대상 — 소청심사 변경재처분

(1) 소청심사의 결과 처분청이 당초의 처분을 일부 변경하는 재처분을 한 경우, 취소소송의 대상은 변경되어 효력이 남아 있는 처분, 즉 변경된 내용으로 존속하는 처분입니다. 이 사건에서 소청심사위원회가 당초의 정직 3월을 감봉 3월로 변경할 것을 명하고 피고가 이에 따라 감봉 3월의 재처분을 한 이상, 취소소송의 대상은 변경되어 존속하는 감봉 3월의 징계처분입니다.

(2) 따라서 원고는 감봉 3월의 징계처분을 대상으로 다툽니다.

라. 행정심판전치 및 제소기간

(1) 공무원에 대한 직위해제·징계처분에 관한 행정소송은 소청심사위원회의 심사·결정을 거치지 아니하면 제기할 수 없는바(국가공무원법 제16조 제1항), 원고는 직위해제처분과 징계처분 모두에 대하여 소청심사를 거쳤으므로 필요적 전치요건을 충족하였습니다.

(2) 소청심사를 거친 처분에 대한 취소소송의 제소기간은 소청심사 결정 정본을 송달받은 날부터 90일입니다(행정소송법 제20조 제1항 단서). 원고는 소청심사위원회의 결정을 2022. 6. 10. 송달받았으므로, 직위해제처분과 감봉 3월의 징계처분 모두에 대하여 그날부터 기산한 90일의 제소기간이 함께 진행합니다.

(3) 위 90일의 마지막 날은 2022. 9. 8.로서 두 처분 모두에 대하여 제소기간이 도과되지 아니하는 최종일에 해당하므로, 원고는 같은 날 본 소를 제기하여 제소기간을 준수합니다.

④ 3. 이 사건 처분의 위법성

가. 직위해제처분의 위법

(1) 직위해제는 국가공무원법 제73조의3 제1항 각 호의 사유가 있는 때에 할 수 있는 재량행위로서, 형사사건으로 기소된 경우(제4호)라 하더라도 당연히 직위해제를 하여야 하는 것은 아니고, 직위해제로 달성하려는 공익과 그로 인하여 공무원이 입는 불이익을 비교형량하여 그 필요성이 인정되는 범위 안에서만 허용됩니다.

(2) 직위해제는 장차 직무수행상의 장애를 예방하기 위한 잠정적 조치인바, 원고에 대한 직무유기·공무상비밀누설의 기소는 상관의 위법한 블랙리스트 작성 지시에 불응하고 그 위법을 공개한 정당한 양심선언에서 비롯된 것으로 그 비위의 실질이 인정되기 어렵고, 원고가 양심선언 이후에도 직무수행에 별다른 지장을 초래한 바 없는 반면, 직위해제로 원고가 입는 봉급 감액·승진상 불이익은 중대합니다.

(3) 그렇다면 단지 형사사건으로 기소되었다는 형식적 사정만으로 한 이 사건 직위해제는 그 필요성이 인정되지 아니하여 비례원칙에 어긋나는 재량권의 일탈·남용으로 위법합니다(대법원 2007두6946 참조).

나. 징계처분의 위법

(1) 복종의무 위반(국가공무원법 제57조)의 부존재: 공무원은 직무를 수행할 때 소속 상관의 직무상 명령에 복종하여야 하나, 상관의 직무명령이라도 그 내용이 명백히 위법하여 이를 이행하는 것 자체가 곧 위법행위가 되는 경우에는 복종의무가 미치지 아니하고 오히려 이를 따르지 아니할 의무가 있습니다. 정부 정책에 비판적인 약사 등의 명단(이른바 블랙리스트)을 작성하고 그 동향을 관리하라는 이 사건 지시는 정당한 사유 없는 민간인 사찰로서 명백히 위법한 직무명령이므로 복종의무의 범위 밖에 있고, 따라서 이에 불응한 원고의 행위는 복종의무 위반에 해당하지 아니합니다.

(2) 비밀엄수의무 위반(국가공무원법 제60조)의 부존재: 비밀엄수의무의 대상이 되는 '직무상 비밀'이란 형식적으로 비밀로 분류·취급되었는지가 아니라 실질적으로 비밀로서 보호할 가치가 있는 것, 즉 그것이 공개될 경우 국가나 국민의 이익을 해할 우려가 있는 사항만을 의미합니다. 원고가 양심선언으로 공개한 내용은 상관의 위법한 블랙리스트 작성이라는 위법행위에 관한 것으로서, 오히려 그 공개를 통하여 위법을 시정할 공익이 클 뿐 실질적으로 보호가치 있는 직무상 비밀에 해당하지 아니하므로 비밀엄수의무 위반이 성립하지 아니합니다.

(3) 품위유지의무 위반(국가공무원법 제63조)의 부존재: 품위유지의무에서 말하는 '품위손상행위'란 국민으로 하여금 공직에 대한 신뢰를 손상시킬 우려가 있는 부적절한 행위를 의미합니다. 위법한 지시에 불응하고 이를 공개한 정당한 공익제보로서의 양심선언은 오히려 공직의 염결성과 적법성을 지키기 위한 행위로서 공직에 대한 신뢰를 손상시키는 품위손상행위로 볼 수 없으므로, 품위유지의무 위반 역시 성립하지 아니합니다.

(4) 따라서 징계처분 사유 설명서에 기재된 복종의무·비밀엄수의무·품위유지의무 위반은 모두 인정되지 아니하여 이 사건 징계처분은 국가공무원법 제78조 제1항의 징계사유가 존재하지 아니하므로 위법합니다.

(5) 설령 일부 징계사유가 인정된다 하더라도, 공무원에 대한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 남용한 것으로 인정되는 경우에는 위법한바, 원고의 행위가 위법한 지시에 대한 정당한 양심선언으로서 비난가능성이 크지 아니한 점, 원고가 그동안 형사처벌이나 징계 전력 없이 성실히 근무하여 온 점, 다수의 동료들이 선처를 탄원하고 있는 점 등을 고려하면, 감봉 3월의 징계는 비위의 정도에 비하여 지나치게 과중하여 비례원칙에 반하는 재량권의 일탈·남용으로 위법합니다(대법원 2007두6946).

(6) 한편 공무원 인사관계법령에 의한 징계처분에는 행정절차법이 적용되지 아니하나(행정절차법 시행령 제2조 제3호), 피고가 공무원 징계령상 출석·진술 등 절차를 거친 이상 이와 별도로 절차상 하자는 주장하지 아니합니다.

⑤ 작성일

2022. 9. 8. 원고 소송대리인 법무법인 율도 담당변호사 전우치, 홍길동

⑥ 관할법원 이 사건 취소소송의 제1심 관할법원은 행정소송법 제9조 제1항에 따라 피고의 소재지를 관할하는 법원이고, 피고 보건복지부장관의 소재지는 세종특별자치시이므로, 이를 관할하는 대전지방법원이 토지관할을 가집니다. 대전지방법원 귀중 ━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━

[헌법소원심판청구서]

① 청구취지 「약사법」 제20조 제1항 및 같은 법 제93조 제1항 제2호 중 각 제20조 제1항에 관한 부분(이하 '심판대상조항')은 헌법에 위반된다. 라는 결정을 구합니다.

② 당해사건 서울중앙지방법원 2022노3492 약사법위반

③ 2. 이 사건 청구의 적법성

가. 재판의 전제성

(1) 재판의 전제성이 인정되려면 구체적인 사건이 법원에 계속 중이고, 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되며, 그 법률의 위헌 여부에 따라 당해 사건을 담당하는 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우여야 합니다.

(2) 청구인은 약사법위반죄로 기소되어 제1심에서 벌금형을 선고받고 항소하여 당해 형사사건이 항소심에 계속 중이고, 심판대상조항은 그 유·무죄를 가리는 데 직접 적용되는 처벌의 근거조항이며, 그 위헌 여부에 따라 유죄판결과 무죄판결로 재판의 결론이 달라지므로 재판의 전제성이 인정됩니다.

나. 청구기간

(1) 위헌법률심판제청신청이 기각된 경우 당사자는 그 기각결정을 통지받은 날부터 30일 이내에 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 있습니다(헌법재판소법 제69조 제2항).

(2) 다만 헌법소원심판을 청구하려는 자가 국선대리인 선임신청을 하였다가 기각된 경우, 그 신청을 한 날부터 기각결정의 통지를 받은 날까지의 기간은 위 청구기간에 산입하지 아니합니다(헌법재판소법 제70조).

(3) 청구인은 제청신청 기각결정을 2022. 12. 5. 송달받았고,

2022. 12. 7. 국선대리인 선임신청을 하였다가 그 기각결정을

2022. 12. 16. 송달받았습니다. 위 신청일부터 기각통지일까지의 기간(2022. 12. 7.부터 2022. 12. 16.까지)을 제외하고 30일을 기산하면 그 마지막 날은 2023. 1. 14.인데, 이는 토요일이므로 민법 제161조에 따라 그 다음 근무일인 2023. 1. 16.(월)까지 청구기간이 연장됩니다.

(4) 따라서 청구인은 청구기간의 마지막 날인 2023. 1. 16. 본 청구를 제기하여 청구기간을 준수합니다.

④ 3. 위헌이라고 해석되는 이유

가. 직업의 자유 침해(헌법 제15조) — 과잉금지원칙 위반

(1) 심판대상조항은 약사가 아니면 약국을 개설할 수 없도록 하고 이를 위반한 자를 형사처벌하여, 약사 자격이 없는 자의 직업선택의 자유는 물론, 약사 자격이 있는 자가 자본을 가진 자와 결합하여 약국을 개설할 자유까지 함께 제한합니다.

(2) 기본권을 제한하는 입법도 과잉금지원칙(헌법 제37조 제2항)의 한계 내에서만 허용되어 침해의 최소성과 법익의 균형성을 갖추어야 합니다(헌법재판소 2001헌마894 참조).

(3) 의약품의 안전한 조제·판매라는 입법목적은 약사가 아니면 의약품을 조제·판매할 수 없도록 하여 그 업무를 약사에게 전담시키는 것만으로 충분히 달성할 수 있음에도(약사법 제23조), 약국의 개설 자체까지 약사에게만 허용하고 그 위반을 형사처벌하는 것은 목적 달성에 필요한 정도를 넘어 침해의 최소성에 반합니다.

(4) 일본·미국 등 다수의 국가들은 의약품의 조제·판매가 약사에 의하여 이루어지도록 규정할 뿐 약국의 개설까지 약사에 의하여만 이루어지도록 규정하고 있지는 아니한바, 이러한 입법례에 비추어 보더라도 약국 개설 자체를 약사로 한정하고 형사처벌까지 하는 것은 과도한 규제입니다.

(5) 더욱이 의약품을 직접 취급하는 의약품제조업자(약사법 제36조)나 의약품수입업자(약사법 제42조 제2항)의 경우에도 그 제조소·영업소에 일정 수의 약사를 두도록 할 뿐 개업자 본인에게 약사 자격을 요구하지는 아니하므로, 유독 약국 개설에 한하여 개설자 본인의 약사 자격을 요구하는 것은 의약품 안전관리라는 목적에 비추어도 과도합니다.

(6) 약국의 개설은 약사 아닌 자에게도 허용하고 의약품의 조제·판매만을 약사에게 전담시키면 자본과 약사의 전문성이 결합하는 순기능이 발생할 수 있음에도, 심판대상조항은 이러한 순기능까지 일률적으로 봉쇄하여 그로써 얻는 공익에 비하여 제한되는 사익이 지나치게 크므로 법익의 균형성도 갖추지 못하였습니다.

(7) 따라서 심판대상조항은 침해의 최소성과 법익의 균형성을 갖추지 못하여 과잉금지원칙에 위반되어 청구인을 비롯한 약사 및 약사 아닌 자의 직업의 자유를 침해합니다.

나. 평등원칙 위반(헌법 제11조)

(1) 평등원칙은 본질적으로 같은 것은 같게, 다른 것은 다르게 취급할 것을 요구하며, 차별취급에 합리적 이유가 없는 경우 평등권 침해가 됩니다.

(2) 의약품제조업·수입업 등 의약품을 직접 취급하는 유사 직종에서는 개업자 본인에게 약사 자격을 요구하지 아니하고 일정 수의 약사를 고용하면 영업을 허용하면서, 유독 약국 개설에 대하여만 개설자 본인의 약사 자격을 요구하고 그 위반을 형사처벌하는 것은 본질적으로 유사한 것을 합리적 이유 없이 다르게 취급하는 것입니다.

(3) 따라서 심판대상조항은 합리적 근거 없는 차별로서 평등원칙에 위반됩니다.

다. 소결 심판대상조항은 청구인을 비롯한 국민의 직업의 자유 및 평등권을 침해하여 위헌입니다. (명확성원칙 위반의 점은 심판대상조항의 의미·적용에 관한 법원의 판례가 일관되어 있어 승산이 크지 아니하므로, 내부회의록상 소송전략에 따라 본 청구에서는 그 주장을 보류합니다.)

⑤ 작성일

2023. 1. 16. 청구인 대리인 법무법인 율도 담당변호사 전우치, 임거정 헌법재판소 귀중