arrow_back 변호사시험 답안 모음
문 1
헌법재판소 결정에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ⑤ — 정답 5 근거. 이 문제는 「헌법재판소법」상 헌법재판소 결정의 효력·심리절차·송달에 관한 개별 조문과 정당해산결정 재심 판례를 정확히 대조하여 '옳은 것'을 가리는 종합 문제로, 각 지문을 조문 문언 및 헌재 법정의견과 일대일로 검증하면 정답은 5이다. ① 옳지 않다(×). 「헌법재판소법」 제67조 제2항은 국가기관 또는 지방자치단체의 처분을 취소하는 결정은 그 처분의 상대방인 제3자에 대하여 이미 생긴 효력에 영향을 미치지 아니한다고 규정한다. 권한쟁의심판의 취소결정은 기관 간 권한질서의 회복을 목적으로 하는 것이므로, 그 처분을 신뢰한 제3자에게 이미 발생한 효력까지 소급하여 박탈하지 않는다. 지문은 '영향을 미친다'고 하여 조문을 정반대로 서술하였으므로 옳지 않다. ② 옳지 않다(×). 「헌법재판소법」 제34조 제1항은 심판의 변론과 결정의 선고는 공개하되, 서면심리와 평의는 공개하지 아니한다고 정한다. 즉 평의는 언제나 비공개가 원칙이므로 '모든 심리와 평의가 공개가 원칙'이라는 서술 자체가 틀렸다. 국가안전보장·안녕질서 또는 선량한 풍속을 해칠 우려가 있는 경우 공개하지 아니할 수 있는 대상은 평의가 아니라 변론이므로, 지문은 옳지 않다. ③ 옳지
문 2
「헌법재판소법」 제68조 제1항에 따른 헌법소원심판에서 청구인의 자기관련성이 인정되지 않는 사례는? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ① — 정답 1 근거. 「헌법재판소법」 제68조 제1항 헌법소원에서 '자기관련성'은 심판대상인 공권력작용으로 청구인 자신의 기본권이 직접 침해될 가능성이 있어야 인정된다. 원칙적으로 법령의 직접적 수범자에게만 자기관련성이 인정되고 제3자에게는 부정되나, 수범자가 아닌 제3자라도 그 공권력작용에 의하여 자신의 기본권이 직접적·법적으로 제약받는 경우에는 인정될 수 있다. 또한 단체는 원칙적으로 자신의 기본권이 직접 침해된 경우에만 헌법소원을 청구할 수 있고 구성원의 기본권 침해를 이유로 단체 자신의 자기관련성을 주장할 수는 없다. 이 문제는 자기관련성이 '인정되지 않는' 사례를 고르는 것으로, ②③④⑤는 모두 자기관련성이 인정되는 반면 ①은 단체가 구성원의 권리구제를 위해 청구한 경우로 자기관련성이 부정되므로 정답은 1이다. ① 자기관련성이 인정되지 않는다(정답). 심판대상인 「게임산업진흥에 관한 법률 시행령」 조항의 수범자는 '일반게임제공업자'이고, 청구인은 그들을 회원으로 하는 사단법인이다. 단체는 원칙적으로 구성원의 권리구제를 위하여 헌법소원을 청구할 수 없으므로, 수범자가 아닌 사단법인이 회원인 게임제공업자의 직업의 자유 침해를 이유로 청구한 경우에는 단체 자신
문 3
혼인과 가족생활을 보장하는 헌법 제36조 제1항에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ. 법적으로 승인되지 아니한 사실혼은 헌법 제36조 제1항의 보호범위에 포함된다고 보기 어렵다. ㄴ. 헌법 제36조 제1항은 혼인과 가족에 관련되는 공법 및 사법의 모든 영역에 영향을 미치는 헌법원리 내지 원칙규범으로서의 성격을 가질 뿐, 위 조항으로부터 혼인과 가족생활을 스스로 결정하고 형성할 수 있는 자유까지 도출되지는 않는다. ㄷ. 육아휴직신청권은 헌법 제36조 제1항으로부터 개인에게 직접 주어지는 헌법적 차원의 권리이다. ㄹ. 출생신고 시 자녀의 이름에 사용할 수 있는 한자의 범위를 대법원규칙이 정하는 ‘인명용 한자’로 한정하는 것은 헌법 제36조 제1항에 의하여 보호되는 ‘부모의 자녀 이름을 지을 자유’를 침해한다.
정답 ① — 정답 1 근거. 혼인과 가족생활을 보장하는 헌법 제36조 제1항의 보호범위와 법적 성격이 쟁점이다. 헌재는 위 조항이 ① 혼인과 가족에 관한 공·사법 모든 영역에 영향을 미치는 객관적 헌법원리(제도보장)임과 동시에 ② 혼인·가족생활을 스스로 결정·형성할 수 있는 자유라는 주관적 기본권을 함께 보장한다고 본다. 이 틀에 따라 각 지문을 검토하면, ㄱ은 옳고(○), ㄴ은 옳지 않으며(×), ㄷ도 옳지 않고(×), ㄹ도 옳지 않다(×). 즉 사실혼은 법률혼주의상 보호범위에 포함된다고 보기 어렵고(ㄱ ○), 제36조 제1항에서 혼인·가족생활을 스스로 결정·형성할 자유가 도출되므로 도출되지 않는다는 ㄴ은 틀리며, 육아휴직신청권은 헌법적 차원의 권리가 아니라 입법으로 비로소 형성되는 법률상 권리이므로 ㄷ도 틀리고, 인명용 한자 제한은 작명권을 침해하지 않아 합헌이므로 침해한다는 ㄹ도 틀리다. 따라서 ㄱ(○)·ㄴ(×)·ㄷ(×)·ㄹ(×)의 조합인 정답은 1이다. ㄱ. 옳다(○). 우리 헌법은 법률혼주의를 취하므로 헌법 제36조 제1항이 보호하는 '혼인'은 법적으로 승인된 혼인을 의미한다. 따라서 법적으로 승인되지 아니한 사실혼은 헌법 제36조 제1항의 보호범위에 포함된다고
문 4
기본권 주체에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ. 변호인의 조력을 받을 권리는 성질상 인간의 권리에 해당하므로 외국인도 그 주체가 된다. ㄴ. 인간의 존엄과 가치에서 유래하는 인격권은 자연적 생명체인 개인의 존재를 전제로 하므로 성질상 법인에는 적용될 수 없다. ㄷ. 대학의 자치의 주체는 대학이고, 법인격이 없는 국립대학교교수회는 대학의 자치의 주체가 될 수 없다. ㄹ. 「정당법」상 정당등록은 정당의 성립요건이자 존속요건이므로, 정당등록이 취소된 정당이 정당등록 요건을 다투기 위하여 청구한 헌법소원심판은 청구인능력이 없어 부적법하다.
정답 ⑤ — 정답 5 근거. 이 문제는 기본권 주체성, 즉 외국인의 인간의 권리 향유 여부, 법인의 인격권 주체성, 대학의 자치의 주체 범위, 등록취소 정당의 청구인능력을 묻는다. 기본권의 성질이 인간의 권리인지 국민의 권리인지, 권리의 성질에 반하지 않는 범위에서 법인에게도 인정되는지, 대학의 자치 주체가 대학에 한정되는지, 권리능력 없는 사단의 실질을 유지하는 등록취소 정당에게 청구인능력이 인정되는지가 쟁점이다. ㄱ은 변호인의 조력을 받을 권리가 인간의 권리로서 외국인에게도 인정되므로 옳고, ㄴ은 법인도 성질에 반하지 않는 범위에서 인격권의 주체가 될 수 있으므로 옳지 않으며, ㄷ은 법인격 없는 국립대학교 교수회도 대학의 자치의 주체가 될 수 있으므로 옳지 않고, ㄹ은 등록취소 정당도 청구인능력이 인정되므로 옳지 않다. 따라서 옳지 않은 것은 ㄴ, ㄷ, ㄹ이므로 정답은 5(ㄴ, ㄷ, ㄹ)이다. ㄱ. 옳다(○). 헌법재판소는 변호인의 조력을 받을 권리는 성질상 인간의 권리에 해당되어 외국인도 그 주체가 된다고 보아, 출입국관리법상 보호 또는 강제퇴거의 절차에 놓인 외국인에게도 변호인의 조력을 받을 권리가 인정된다고 하였다(헌재 2018. 5. 31. 2014헌마346)
문 5
재판의 전제성에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ④ — 정답 4 근거. 위헌법률심판 및 「헌법재판소법」 제68조 제2항 헌법소원의 적법요건인 '재판의 전제성'을 묻는 문제로, 옳지 않은 것 하나를 고른다. 재판의 전제성이란 ㉠ 구체적 사건이 법원에 계속 중이고, ㉡ 위헌이 문제되는 법률이 당해 사건 재판에 적용되며, ㉢ 그 법률의 위헌 여부에 따라 당해 사건을 담당한 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우를 말한다(「헌법재판소법」 제41조, 제68조). ①②③⑤는 모두 옳고, ④는 제청법원의 법률적 견해를 존중하여야 한다는 점은 옳으나 그 견해가 명백히 유지될 수 없는 경우에도 직권으로 조사할 수 없다고 단정하여 판례에 반하므로, 옳지 않은 것을 고르는 이 문제의 정답은 4이다. ① 옳다(○). 재판의 전제성의 표준적 정의를 그대로 옮긴 것이다. 즉 구체적 사건이 법원에 계속 중일 것, 위헌이 문제되는 법률이 당해 사건 재판에 적용될 것, 그 위헌 여부에 따라 재판의 결론이나 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라질 것이라는 세 요소를 정확히 기술하였다(「헌법재판소법」 제41조). 지문은 전제성 개념을 정확히 서술하였으므로 옳다. ② 옳다(○). 「헌법재판소법」 제68조 제2항 헌법소
문 6
법원에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) ㄱ. 법관정년제 자체는 헌법에서 명시적으로 규정하고 있는 것으로서 위헌 판단의 대상이 되지 아니하므로, 법관의 정년연령을 규정한 법률의 구체적인 내용도 위헌 판단의 대상으로 삼을 수 없다. ㄴ. 특정 사안에서 법관으로 하여금 증거조사에 의한 사실판단 없이 최초의 공판기일에 공소사실과 검사의 의견만을 듣고 결심하여 형을 선고하도록 규정한 법률조항은, 입법에 의해서 사법의 본질적인 중요부분을 대체하는 것이므로 권력분립원칙에 위배된다. ㄷ. 법관이 중대한 신체상 또는 정신상의 장해로 직무를 수행할 수 없을 때에는, 대법관인 경우에는 대법원장의 제청으로 대통령이 퇴직을 명할 수 있고, 판사인 경우에는 인사위원회의 심의를 거쳐 대법원장이 퇴직을 명할 수 있다. ㄹ. 헌법재판소에 의한 위헌심사의 대상이 되는 법률이란 국회의 의결을 거친 이른바 형식적 의미의 법률을 의미하므로, 1972년 유신헌법상 긴급조치의 위헌 여부에 대한 심사권은 최종적으로 대법원에 속한다.
정답 ④ — 정답 4 근거. 법원의 지위·구성에 관하여 옳은 지문을 모두 고르는 문제로, 법관정년제의 위헌심사 가능성, 사법의 본질과 권력분립, 「법원조직법」상 법관 퇴직절차, 1972년 유신헌법상 긴급조치에 대한 위헌심사권의 귀속이 쟁점이다. ㄱ은 법관정년제 자체는 헌법이 명시적으로 채택하여 위헌심사 대상이 아니나 정년연령을 정한 법률의 구체적 내용은 심사대상이 되므로 옳지 않고, ㄴ은 권력분립 위배로 옳으며, ㄷ은 「법원조직법」상 퇴직절차와 일치하여 옳고, ㄹ은 긴급조치의 위헌심사권이 헌법재판소에 전속하므로 옳지 않다. 따라서 옳은 것은 ㄴ, ㄷ이므로 정답은 4(ㄴ, ㄷ)이다. ㄱ. 옳지 않다(×). 헌법재판소는 법관정년제 자체는 「대한민국헌법」 제105조 제4항이 명시적으로 채택하고 있어 위헌 판단의 대상이 되지 아니하나, 그 구체적인 정년연령을 규정한 법률조항의 내용은 위헌 판단의 대상이 된다고 본다(헌재 2002. 10. 31. 2001헌마557). 지문은 정년연령을 규정한 법률의 구체적 내용도 위헌 판단의 대상으로 삼을 수 없다고 하였으므로 판례에 반하여 옳지 않다. ㄴ. 옳다(○). 특정 사안에서 법관으로 하여금 증거조사에 의한 사실판단 없이 최초의 공판기일
문 7
「헌법재판소법」상 청구기간에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ② — 정답 2 근거. 「헌법재판소법」상 헌법소원의 청구기간을 묻는 문제로, 권리구제형(제68조 제1항)과 위헌심사형(제68조 제2항)의 기산점·기간, 진정입법부작위 헌법소원의 청구기간 제한 여부, 유예기간을 둔 법령에 대한 청구기간 기산점, 「행정소송법」 준용에 따른 정당한 사유의 인정 여부가 쟁점이다. ①은 제68조 제1항 헌법소원의 청구기간(안 날 90일·있는 날 1년)을 정확히 옮겼고, ③은 진정입법부작위에 대한 헌법소원은 부작위가 계속되는 한 청구기간의 제약이 없다는 점에서, ④는 유예기간을 둔 법령의 청구기간 기산점을 유예기간 경과일로 본 판례 법리에서, ⑤는 「행정소송법」 준용에 따라 정당한 사유가 있으면 청구기간 도과에도 청구가 적법하다는 점에서 모두 옳다. 반면 ②는 제68조 제2항 헌법소원의 기산점을 '결정을 한 날'로 기재하였으나 「헌법재판소법」 제69조 제2항은 제청신청을 기각하는 결정을 '통지받은 날'부터 30일로 정하므로 옳지 않다. 따라서 옳지 않은 것을 고르는 이 문제의 정답은 2이다. ① 옳다(○). 「헌법재판소법」 제69조 제1항은 제68조 제1항에 따른 헌법소원심판은 그 사유가 있음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 있는 날부
문 8
근로3권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ③ — 정답 3 근거. 이 문제는 헌법 제33조가 보장하는 근로3권(단결권·단체교섭권·단체행동권)의 주체별 인정 범위와 제한의 위헌 여부가 쟁점이다. ①은 청원경찰의 근로3권, ②는 대학 교원의 단결권, ④는 교섭창구 단일화와 단체교섭권, ⑤는 교원노조 가입자격 제한과 집단적 단결권에 관한 것으로 모두 헌재 결정의 법리에 부합하여 옳다. 반면 ③은 국가중요시설 경비업무를 담당하는 특수경비원의 쟁의행위 금지가 단체행동권을 전면 박탈하여 과잉금지원칙에 위배된다고 서술하나, 헌재는 그 업무의 공공성·특수성에 비추어 합헌으로 판단하였고 단체행동권 전면 박탈도 아니므로 옳지 않다. 따라서 정답은 3이다. ① 옳다(○). 헌재는 국가기관이나 지방자치단체 이외의 곳에서 근무하는 청원경찰은 사용자인 청원주와의 고용계약에 의한 근로자일 뿐, 국민전체에 대한 봉사자로서 그 신분과 정치적 중립성이 법률로 보장되는 공무원 신분이 아니므로 이들에게는 기본적으로 근로3권이 보장되어야 한다고 보아, 청원경찰의 근로3권을 전면 박탈한 규정을 헌법불합치로 결정하였다(헌재 2017. 9. 28. 2015헌마653). 지문은 이러한 법리와 같으므로 옳다. ② 옳다(○). 헌재는 「고등교육법」에서 규
문 9
통신의 자유에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ. 통신제한조치기간의 연장을 허가함에 있어 총연장기간 또는 총연장횟수의 제한을 두지 않은 것은, 주요 범죄 내지 국가 안위를 위협하는 음모나 조직화된 집단범죄의 음모가 있는 경우 장기간에 걸친 지속적인 수사가 필요하고 그 증거수집을 위하여 지속적인 통신제한조치가 허용될 필요가 있기 때문이므로, 통신의 자유를 침해하지 않는다. ㄴ. 통신의 자유란 통신수단을 자유로이 이용하여 의사소통할 권리이고, 이러한 ‘통신수단의 자유로운 이용’에는 자신의 인적 사항을 누구에게도 밝히지 않는 상태로 통신수단을 이용할 자유, 즉 통신수단의 익명성 보장도 포함된다. ㄷ. 헌법 제18조는 통신의 비밀보호를 그 핵심내용으로 하는 통신의 자유를 기본권으로 보장하고 있는데, 자유로운 의사소통은 통신내용의 비밀을 보장하는 것뿐만 아니라 통신관여자의 인적 동일성·통신장소·통신횟수·통신시간 등 통신의 외형을 구성하는 통신이용의 전반적 상황의 비밀까지도 보장한다. ㄹ. 패킷감청의 방식으로 이루어지는 인터넷회선 감청은 관련 공무원 등에 대한 비밀준수의무 부과, 통신제한조치로 취득한 자료의 사용제한을 통해 충분한 오·남용 방지대책이 마련되어 있는 이상, 수사기관이 감청 집행으로 취득하는 정보의 처리절차에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않더라도 통신의 자유에 대한 침해는 아니다.
정답 ⑤ — 정답 5 근거. 헌법 제18조가 보장하는 통신의 자유의 보호범위와 제한의 한계가 쟁점으로, ㄱ의 통신제한조치기간 연장 한계 흠결, ㄴ의 통신수단 익명성 보장, ㄷ의 통신 외형에 대한 비밀 보호범위, ㄹ의 패킷감청 정보처리절차 미비가 문제된다. 검토 결과 ㄴ과 ㄷ은 옳고, ㄱ과 ㄹ은 옳지 않다. 즉 ㄱ(×)·ㄴ(○)·ㄷ(○)·ㄹ(×)의 조합이 성립하므로, 이를 올바르게 조합한 정답은 5이다. ㄱ. 옳지 않다(×). 헌법재판소는 통신제한조치기간의 연장을 허가하면서 총연장기간이나 총연장횟수의 제한을 두지 아니한 「통신비밀보호법」 조항에 대하여, 수사의 필요성을 감안하더라도 기간 연장을 무제한 허용함으로써 사실상 영구적인 감청을 가능하게 하여 통신의 자유를 과도하게 제한하므로 침해의 최소성에 반한다고 보아 헌법불합치로 결정하였다(헌재 2010. 12. 28. 2009헌가30). 따라서 지문은 총연장기간·총연장횟수 제한 부재가 통신의 자유를 침해하지 않는다고 서술하므로 옳지 않다. ㄴ. 옳다(○). 통신의 자유란 통신수단을 자유로이 이용하여 의사소통할 권리를 말하고, 이러한 '통신수단의 자유로운 이용'에는 자신의 인적 사항을 누구에게도 밝히지 않은 상태로 통신수단을
문 10
예산에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ② — 정답 2 근거. 국가 예산제도에 관하여 예산안의 편성·제출과 의결(대한민국헌법 제54조), 준예산(제54조 제3항), 계속비(제55조), 국회의 증액·신설 금지(제57조), 예산 의결의 헌법소원 대상성을 정확히 대조해야 한다. ②는 준예산의 집행대상 중 '법률상 지출의무의 이행을 위한 경비'를 헌법 제54조 제3항에 부합하게 기술하였으므로 옳다. 반면 ①은 제출기한, ③은 '연한을 정함이 없이', ④는 감액 가부, ⑤는 헌법소원 대상성에서 각각 조문·법리에 반하므로 옳지 않다. 따라서 옳은 것은 ②뿐이고, 정답은 2이다. ① 옳지 않다(×). 대한민국헌법 제54조 제2항은 정부가 예산안을 회계연도 개시 90일 전까지 국회에 제출하고, 국회는 회계연도 개시 30일 전까지 이를 의결하여야 한다고 정한다. 지문은 제출기한을 '60일 전까지'로 기재하여 조문에 반하므로 옳지 않다. ② 옳다(○). 대한민국헌법 제54조 제3항은 새로운 회계연도가 개시될 때까지 예산안이 의결되지 못한 때(준예산)에 정부가 국회에서 예산안이 의결될 때까지 ㉠ 헌법이나 법률에 의하여 설치된 기관 또는 시설의 유지·운영, ㉡ 법률상 지출의무의 이행, ㉢ 이미 예산으로 승인된 사업의 계속을
문 11
종교의 자유에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ. 전통사찰의 등록 후에 발생한 사법상 금전채권을 가진 일반 채권자가 전통사찰 소유의 전법(傳法)용 경내지의 건조물 등에 대하여 압류하는 것을 금지하는 법률조항은 종교의 자유의 내용 중 어떠한 것도 제한하지 않는다. ㄴ. 국가 또는 지방자치단체 외의 자가 양로시설을 설치하고자 하는 경우 신고하도록 규정하고 이를 위반한 경우 처벌하는 「노인복지법」 조항을 종교단체에서 구호활동의 일환으로 운영하는 양로시설에도 적용하는 것은, 종교의 특수성을 몰각하는 것으로 종교의 자유를 침해한다. ㄷ. 종교활동은 헌법상 종교의 자유와 정교분리원칙에 의하여 국가의 간섭으로부터 그 자유가 보장되어 있으므로, 국가기관인 법원은 종교단체 내부관계에 관한 사항에 대하여는 그것이 일반 국민으로서의 권리의무나 법률관계를 규율하는 것이 아닌 이상 원칙적으로 그 실체적인 심리판단을 하지 아니함으로써 당해 종교단체의 자율권을 최대한 보장하여야 한다. ㄹ. 종교적 행위의 자유에는 종교적인 확신에 따라 행동하고 교리에 따라 생활할 수 있는 자유와 소극적으로는 자신의 종교적인 확신에 반하는 행위를 강요당하지 않을 자유 그리고 선교의 자유, 종교교육의 자유 등이 포함된다.
정답 ④ — 정답 4 근거. 본문은 종교의 자유(헌법 제20조)의 보호영역, 정교분리원칙에 따른 국가(법원)의 종교단체 내부관계 개입 한계, 종교단체가 운영하는 복지시설에 대한 일반규제의 적용 가부를 묻는다. 옳은 것은 ㄱ, ㄷ, ㄹ이고 옳지 않은 것은 ㄴ이므로 정답은 4이다. ㄱ. 옳다(○). 전통사찰 등록 후 발생한 사법상 금전채권을 가진 일반채권자가 전법용 경내지의 건조물 등을 압류하는 것을 금지하는 「전통사찰의 보존 및 지원에 관한 법률」 조항은 민족문화유산인 전통사찰의 훼손을 방지하려는 것(헌법 제9조)으로서, 이로 인해 제한되는 것은 일반채권자의 강제집행권 즉 재산권일 뿐 종교활동 자체가 아니어서 종교의 자유의 어떠한 내용도 제한하지 않는다(헌재 2012. 6. 27. 2011헌바34). 지문은 이러한 법리와 같으므로 옳다. ㄴ. 옳지 않다(×). 국가·지방자치단체 외의 자가 양로시설을 설치할 때 신고하도록 하고 위반 시 처벌하는 「노인복지법」 조항을 종교단체가 구호활동의 일환으로 운영하는 양로시설에도 적용하는 것은 선교의 자유 등 종교의 자유를 제한하나, 입소노인의 인권과 안전 보장을 위한 관리·감독의 필요성에 비추어 과잉금지원칙에 위배되지 아니하여 종교의
문 12
지방자치단체의 조례에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ. 조례 제정·개폐청구권은 법률에 의하여 보장되는 권리가 아니라 헌법 제37조 제1항의 ‘헌법에 열거되지 아니한 권리’에 해당하므로 헌법상 보장된 기본권으로 볼 수 있다. ㄴ. 국가사무가 지방자치단체의 장에게 위임된 기관위임사무는 원칙적으로 자치조례의 제정범위에 속하지 않는다. ㄷ. 법률에서 조례에 위임할 사항이 헌법 제75조 소정의 행정입법에 위임할 사항보다 더 포괄적이라면 헌법에 위반된다. ㄹ. 법령에서 조례로 정하도록 위임한 사항은 그 법령의 하위 법령에서 그 위임의 내용과 범위를 제한하거나 직접 규정할 수 없다.
정답 ① — 정답 1 근거. 조례는 지방자치단체가 법령의 범위에서 그 사무에 관하여 제정하는 자치법규로서 헌법 제117조 제1항의 포괄적 자치권 보장에 근거를 둔다. 본 문제는 조례제정·개폐청구권의 법적 성격(ㄱ), 자치조례의 대상사무(ㄴ), 조례에 대한 위임의 정도(ㄷ), 위임명령과의 관계(ㄹ)를 묻는다. 조례제정·개폐청구권은 「지방자치법」이 비로소 형성한 법률상 권리에 불과하여 헌법상 기본권이 아니므로 ㄱ은 옳지 않고, 조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 위임과 달리 포괄적이어도 족하므로 헌법 제75조보다 더 포괄적이라는 사정만으로 위헌이 되지 않아 ㄷ도 옳지 않다. 반면 기관위임사무는 원칙적으로 자치조례의 제정범위에 속하지 않는다는 ㄴ과, 하위 법령이 조례에 대한 위임의 내용·범위를 제한·규정할 수 없다는 ㄹ은 옳다. 따라서 옳지 않은 것은 ㄱ, ㄷ이므로 정답은 1이다. ㄱ. 옳지 않다(×). 조례제정·개폐청구권은 「지방자치법」이 비로소 창설·형성한 법률상의 권리에 불과하고, 헌법 제37조 제1항의 '헌법에 열거되지 아니한 권리'로서 헌법상 보장되는 기본권으로 볼 수는 없다(헌재 2014. 4. 24. 2012헌마287). 따라서 그 침해만을 이유로 한 헌법
문 13
재산권에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ. 사회부조와 같이 국가의 일방적인 급부에 대한 권리는 재산권의 보호대상에서 제외되고, 단지 사회법상의 지위가 자신의 급부에 대한 등가물에 해당하는 경우에 한하여 사법상의 재산권과 유사한 정도로 보호받아야 할 공법상의 권리가 인정된다. ㄴ. 헌법이 규정한 ‘정당한 보상’이란 손실보상의 원인이 되는 재산권의 침해가 기존의 법질서 안에서 개인의 재산권에 대한 개별적인 침해인 경우에 원칙적으로 피수용재산의 객관적인 재산가치를 완전하게 보상하는 것을 의미한다. ㄷ. 최저임금을 인상하는 내용의 고시는 근로자에게 지급하여야 할 임금 증가, 생산성 저하, 이윤 감소 등 사업자에게 불이익을 겪게 할 우려가 있으므로 사업자의 재산권을 제한한다. ㄹ. 헌법 제23조 제3항은 재산권 수용의 주체를 한정하지 않고 있는바, 그 수용의 주체가 국가 등에 한정되어야 하는지, 아니면 민간기업에도 허용될 수 있는지 여부에 대하여 헌법이라는 규범적 층위에서는 구체적으로 결정된 내용이 없다는 것을 의미하므로, 수용의 주체를 국가 등 공적 기관에 한정하여 해석할 이유가 없다.
정답 ④ — 정답 4 근거. 본 문제는 헌법 제23조 재산권을 둘러싼 ① 공법상 권리의 재산권성(ㄱ), ② '정당한 보상'의 의미(ㄴ), ③ 최저임금 인상 고시가 재산권을 제한하는지(ㄷ), ④ 수용 주체의 범위(ㄹ)를 묻는다. ㄱ은 자기 기여 없는 일방적 급부는 재산권 보호대상에서 제외되고 등가물에 해당하는 경우에 한해 공법상 권리가 인정된다는 점에서 옳고, ㄴ은 정당한 보상이 객관적 재산가치의 완전보상을 의미한다는 점에서 옳으며, ㄹ은 수용 주체를 국가 등 공적 기관에 한정할 이유가 없다는 점에서 옳다. 반면 ㄷ은 최저임금 인상 고시가 영리획득의 기회·기업활동의 사실적 여건에 관한 것일 뿐 재산권을 제한하는 것이 아니므로 옳지 않다. 따라서 옳은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄹ이므로 정답은 4이다. ㄱ. 옳다(○). 사회부조와 같이 국가의 일방적 급부에 대한 권리는 수급자 자신의 기여 없이 주어지는 것이어서 재산권의 보호대상에서 제외되고, 다만 사회보험법상의 지위가 가입자 자신이 납부한 보험료 등 자기 급부에 대한 등가물(상응한 대가)에 해당하는 경우에 한하여 사법상 재산권과 유사한 정도로 보호받아야 할 공법상의 권리가 인정된다(헌재 2000. 6. 29. 99헌마289). 지문은
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국회에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ③ — 정답 3 근거. 본 문제는 국회의 조직(의장·부의장), 권한쟁의심판의 피청구인적격, 무제한토론(필리버스터)의 대상, 수정동의의 직접 관련성 요건을 종합적으로 묻는다. 부의장은 헌법 제48조에 직접 규정된 헌법기관이므로 국회법 개정만으로 3인화할 수 없고(①), 당적보유금지는 의장에게만 적용되며 부의장에는 적용되지 않고(②), '회기결정의 건'은 그 본질상 무제한토론의 대상이 되지 않으며(④), 수정동의는 원안의 취지 및 내용과의 직접 관련성을 요구할 뿐 세 가지 관련성을 모두 누적적으로 갖출 것을 요하지 않는다(⑤). 반면 법률의 제·개정 행위를 다투는 권한쟁의심판에서는 그 행위의 주체인 국회가 피청구인적격을 가진다는 ③만이 옳다. 따라서 정답은 3이다. ① 옳지 않다(×). 헌법 제48조는 '국회는 의장 1인과 부의장 2인을 선출한다'고 규정하므로, 부의장 역시 헌법에 직접 규정된 헌법기관이지 단순한 법률상 기관이 아니다. 따라서 부의장을 3인으로 늘리려면 헌법 제48조 자체의 개정이 필요하고 「국회법」 개정만으로는 족하지 않다. 지문은 부의장을 법률상 기관으로 보아 국회법 개정으로 3인화가 가능하다고 하였으므로 옳지 않다. ② 옳지 않다(×). 「국회법」
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헌법의 역사에 관한 설명 중 옳은 것은?
정답 ③ — 정답 3 근거. 이 문제는 제헌헌법부터 제8차 개정헌법에 이르는 우리 헌정사의 주요 제도 변천(감사기관의 분화·통합, 국무총리제의 존폐, 정당국가적 선거제도, 통일주체국민회의, 해임의결권)을 정확히 알고 있는지를 묻는다. 옳은 것은 ③ 한 개이고 나머지 ①②④⑤는 기관명·시기·수치·권한의 성질에서 사실관계가 어긋나 옳지 않다. 따라서 ①은 심계원·감찰위원회 분리 시기를 감사원으로 오인한 점, ②는 1954년 헌법의 국무총리제 폐지와 모순되는 점, ④는 국회의원 선출비율을 '2분의 1'로 잘못 표시한 점, ⑤는 1980년 헌법의 '해임의결'을 현행 헌법의 '해임건의'로 혼동한 점에서 모두 틀렸고, 1962년 헌법의 정당추천 강제 규정만이 사실과 부합하므로 정답은 3이다. ① 옳지 않다(×). 제헌헌법은 국가의 세입·세출 결산과 회계검사를 담당하는 '심계원'을 대통령 소속으로 두고, 행정기관·공무원의 직무감찰은 별도의 '감찰위원회'가 맡도록 하여 회계검사와 직무감찰 기능이 두 기관으로 분리되어 있었다. 두 기능을 통합한 '감사원'은 1962년 헌법에서 비로소 설치되었다. 지문은 1948년 헌법이 감사원을 두었다고 하여 기관명과 설치 시기가 모두 어긋나므로 옳지
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헌법상 국제질서에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ③ — 정답 3 근거. 헌법 제6조 제1항은 헌법에 의하여 체결·공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규가 국내법과 같은 효력을 가진다고 하여 국제법 존중주의를 선언한다. 본 문제는 SOFA의 국회동의 요부, 조약의 국내법적 효력과 죄형법정주의, 일반적으로 승인된 국제법규의 효력, 부정수표 단속법 처벌조항과 국제규약의 관계, 이라크 파병결정의 사법심사 자제 범위를 묻는다. ①은 SOFA를 국회동의 불요의 행정협정으로 본 점에서, ②는 조약으로 새 범죄 구성·처벌 가중이 일률적으로 금지된다고 단정한 점에서, ④는 일반적으로 승인된 국제법규가 국내법적 효력을 갖지 않는다고 한 점에서, ⑤는 절차 준수 여부까지 사법심사 자제 대상에 포함시킨 점에서 각 옳지 않다. 반면 ③은 부정수표 단속법 처벌조항이 시민적·정치적 권리에 관한 국제규약에 배치되지 않아 국제법 존중주의에 위배되지 않는다는 판시와 부합하여 옳다. 따라서 정답은 3이다. ① 옳지 않다(×). 헌법 제60조 제1항은 국가나 국민에게 중대한 재정적 부담을 지우는 조약, 입법사항에 관한 조약의 체결·비준에 대하여 국회의 동의를 받도록 하고 있다. 한미주둔군지위협정(SOFA)은 비록 명칭이 '협정'이고 외국군대의 지
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대통령에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ. 대통령의 ‘성실한 직책수행의무’는 헌법적 의무이지만, ‘헌법을 수호해야 할 의무’와는 달리 규범적으로 그 이행이 관철될 수 있는 성격의 의무가 아니므로, 원칙적으로 사법적 판단의 대상이 될 수 없다. ㄴ. 대통령은 행정부 수반으로서 국가가 국민의 생명과 신체의 안전보호의무를 충실하게 이행할 수 있도록 권한을 행사하고 직책을 수행하여야 하는 의무를 부담하므로, 국민의 생명이 위협받는 재난상황이 발생한 경우에는 직접 구조활동에 참여하여야 하는 등 구체적이고 특정한 행위의무가 발생한다. ㄷ. 대통령은 소속 정당을 위하여 정당활동을 할 수 있는 사인으로서의 지위와 국민 모두에 대한 봉사자로서 공익실현의무가 있는 헌법기관으로서의 지위를 동시에 갖는데, 최소한 전자의 지위와 관련하여는 기본권 주체성을 갖는다. ㄹ. 대법원장이 특별검사 후보자 2인을 추천하고 대통령은 그 추천 후보자 중에서 1인을 특별검사로 임명하도록 하는 것은 사실상 대법원장에게 특별검사 임명권을 부여한 것으로 권력분립원칙에 위배되어 대통령의 공무원 임명권을 침해한다. ㅁ. 대통령은 국가의 안위에 관계되는 중대한 교전상태에 있어서 국가를 보위하기 위하여 긴급한 조치가 필요하고 국회의 집회를 기다릴 여유가 없을 때에 한하여 법률의 효력을 가지는 명령을 발할 수 있다.
정답 ② — 정답 2 근거. 본 문제는 대통령의 헌법상 의무(성실한 직책수행의무·국민의 생명과 신체에 대한 안전보호의무), 정당활동을 하는 사인과 헌법기관이라는 이중적 지위에서의 기본권 주체성, 특별검사 임명과 권력분립원칙, 긴급명령의 헌법상 요건을 종합적으로 묻는다. 옳은 것은 ㄱ·ㄷ이고, 옳지 않은 것은 ㄴ·ㄹ·ㅁ이다. 따라서 정답은 2이다. ㄱ. 옳다(○). 대통령의 '성실한 직책수행의무'(헌법 제69조)는 헌법적 의무이지만, '헌법을 수호해야 할 의무'(헌법 제66조 제2항·제3항)와 달리 규범적으로 그 이행이 관철될 수 있는 성격의 의무가 아니어서 원칙적으로 사법적 판단의 대상이 되기 어렵다(헌재 2004. 5. 14. 2004헌나1). 지문은 이러한 법리를 그대로 옮긴 것이므로 옳다. ㄴ. 옳지 않다(×). 대통령은 행정부 수반으로서 국가가 국민의 생명과 신체의 안전보호의무를 충실히 이행할 수 있도록 권한을 행사하고 직책을 수행할 의무를 부담하지만, 국민의 생명이 위협받는 재난상황이 발생하였다는 사정만으로 대통령이 직접 구조활동에 참여하여야 하는 등 '구체적이고 특정한 행위의무'까지 곧바로 발생한다고 볼 수는 없다(헌재 2017. 3. 10. 2016헌나1).
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국적에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ④ — 정답 4 근거. 본 문제는 국적의 취득·상실·이탈을 규율하는 「국적법」을 토대로, 귀화허가 요건의 명확성, 부정 귀화허가 취소권 행사기간 미설정의 위헌 여부, 병역준비역 복수국적자의 국적이탈 제한, 국적이탈 신고서 첨부서류 규정의 명확성, 출생에 의한 복수국적자에 대한 국적상실결정의 한계를 묻는다. ①·②·③·⑤는 옳고, ④는 옳지 않으므로 정답은 4이다. ① 옳다(○). '품행이 단정할 것'이라는 귀화허가 요건(「국적법 제5조」)은 귀화신청자를 대한민국의 새로운 구성원으로 받아들이는 데 지장이 없을 만한 품성과 행실을 갖춘 것을 의미하는 것으로 그 의미를 예측할 수 있어 명확성원칙에 위배되지 않는다(헌재 2016. 7. 28. 2014헌바421). 지문은 이러한 법리에 부합하므로 옳다. ② 옳다(○). 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 귀화허가를 받은 자에 대한 귀화허가 취소권(「국적법 제21조」)의 행사기간을 따로 정하지 않은 것은, 부정취득자가 취소가능성을 예측할 수 있고 시간의 경과는 재량의 참작사유가 되며 재귀화의 길도 열려 있어 국적 관련 행정의 적법성 확보라는 공익이 더 우월하므로 과잉금지원칙에 위배되지 않는다(헌재 2015. 9. 24. 201
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다음 사례에 관한 설명으로 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 문화체육관광부장관 甲은 A국과의 관광 협상 결과에 따른 세부사항을 시행하기 위하여 「전담여행사 업무 시행지침」(이하 ‘이 사건 지침’이라 함)을 제정하였다. 甲은 이 사건 지침에 근거하여 2013. 5.경 재심사를 통해 전담여행사 지위를 갱신하는 갱신기준(‘종전 처분기준’)을 정하여 이를 공표하였다. 甲은 2016. 3. 23. 무자격 가이드 고용으로 감점을 받은 경우 전담여행사 지위를 갱신하지 않기로 하는 내용의 ‘변경된 처분기준’을 마련하였으나 이를 공표하지 않았다. 한편, 전담여행사 지정을 받은 乙은 2015. 1.경 무자격 가이드를 고용하였고 이를 이유로 2016. 4. 2. ‘변경된 처분기준’에 따라 재지정 탈락기준을 상회하는 감점을 받았다. 이를 근거로 甲은 2016. 11. 4. 乙에 대한 전담여행사 지정을 취소하였다(이하‘이 사건 처분’이라 함). ㄱ. 이미 공표된 ‘종전 처분기준’을 다시 변경하는 경우에도 공공의 안전 또는 복리를 현저히 해치는 등 예외적인 사유에 해당하지 않는 한, ‘변경된 처분기준’을 다시 공표하여야 한다. ㄴ. ‘변경된 처분기준’은 근거 법령에서 구체적 위임을 받아 제정·공포되었다는 특별한 사정이 없는 한, 원칙적으로 대외적 구속력이 없는 행정규칙에 해당한다. ㄷ. 甲이 ‘변경된 처분기준’을 미리 공표하지 않은 채 갱신심사에 적용하였다면 그 자체로 ‘이 사건 처분’에 취소사유에 해당하는 흠이 있다고 볼 수 있다. ㄹ. 사전에 공표한 갱신기준을 심사대상기간이 이미 경과하였거나 상당부분 경과한 시점에서 처분상대방의 갱신여부를 좌우할 정도로 중대하게 변경하는 것은 특별한 사정이 없는 한 허용되지 않는다.
정답 ⑤ — 정답 5 근거. 본 사례는 갱신제(전담여행사 재지정) 심사에서 행정청이 사전에 공표한 처분기준을 심사대상기간이 경과한 후 중대하게 변경하여 적용한 행위의 적법성, 처분기준 공표의무(「행정절차법」 제20조)의 내용, 변경된 처분기준의 법적 성질, 그리고 사전공표의무 위반이 곧바로 처분의 취소사유가 되는지가 쟁점이다. ㄱ은 이미 공표된 처분기준을 변경하는 경우에도 예외사유가 없는 한 다시 공표하여야 한다는 점에서 옳고, ㄴ은 변경된 처분기준이 구체적 위임이 없는 한 대외적 구속력 없는 행정규칙이라는 점에서 옳으며, ㄹ은 갱신기준을 심사대상기간 경과 시점에서 중대하게 변경하는 것이 특별한 사정이 없는 한 허용되지 않는다는 점에서 옳다. 반면 ㄷ은 사전공표의무 위반만으로 곧바로 취소사유에 해당하는 흠이 있다고 볼 수 없으므로 옳지 않다. 따라서 옳은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄹ이고 정답은 5이다. ㄱ. 옳다(○). 「행정절차법」 제20조 제1항은 행정청이 필요한 처분기준을 해당 처분의 성질에 비추어 되도록 구체적으로 정하여 공표하도록 하고, 같은 조 제3항은 처분기준을 공표하는 것이 그 성질상 현저히 곤란하거나 공공의 안전 또는 복리를 현저히 해치는 것으로 인정될 만한 상당
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「식품위생법」상 영업허가를 받아 영업을 하는 식품접객영업자 甲은 영업시간 제한을 2차 위반하였음을 이유로 다음의 규정에 근거하여 영업정지 1개월의 처분을 받았다. 이에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) (※ 아래 조항은 현행 법령 중 필요한 부분만 발췌한 것임) 「식품위생법」 제43조(영업 제한) ① 구청장은 영업 질서와 선량한 풍속을 유지하는 데에 필요한 경우에는 영업자 중 식품접객영업자와 그 종업원에 대하여 영업시간 및 영업행위를 제한할 수 있다. ② 제1항에 따른 제한 사항은 대통령령으로 정하는 범위에서 해당 특별자치시·특별자치도·시·군·구의 조례로 정한다. 제75조(허가취소 등) ① 구청장은 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가를 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지할 수 있다. 12. 제43조에 따른 영업 제한을 위반한 경우 제95조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있다. 3. 제43조에 따른 영업 제한을 위반한 자 제100조(양벌규정) 개인의 종업원이 개인의 업무에 관하여 제95조에 해당하는 위반행위를 하면 행위자를 벌하는 외에 개인에게도 5천만원 이하의 벌금에 처한다. 「식품위생법 시행규칙」 [별표 23] 행정처분기준(제89조 관련) 3. 식품접객업 위반사항 근거법령 행정처분기준 1차 위반 2차 위반 3차 위반 9. 법 제43조에 따른 영업시간 제한을 위반하여 영업한 경우 법 제71조 및 제75조 영업정지 15일 영업정지 1개월 영업정지 2개월
정답 ② — 정답 2 근거. 본 문제는 「식품위생법」상 영업정지처분을 소재로 영업제한사항의 조례 위임, 부령 형식 행정처분기준의 효력, 양벌규정에 의한 영업주 처벌의 독립성, 행정조사의 법적 근거, 처분 후 근거법령 무효선언이 처분에 미치는 효과를 종합적으로 묻는다. 옳은 것은 ②이고 ①③④⑤는 옳지 않으므로 정답은 2이다. ① 옳지 않다(×). 조례는 주민의 대표기관인 지방의회가 제정하는 자치법규이고 헌법이 지방자치단체에 포괄적 자치권을 보장하므로, 법률이 조례에 위임하는 경우에는 헌법 제75조에 따른 엄격한 포괄위임금지원칙이 그대로 적용되지 아니하고 포괄적인 위임으로도 족하다(헌재 1995. 4. 20. 92헌마264). 따라서 영업제한사항을 조례에 위임한 식품위생법 제43조 제2항이 포괄위임금지원칙에 위배된다고 볼 수 없으므로 지문은 옳지 않다. ② 옳다(○). 「식품위생법 시행규칙」 [별표 23]의 행정처분기준은 부령의 형식을 취하고 있으나 그 실질은 행정청 내부의 사무처리준칙(행정규칙)에 불과하여 대외적 구속력이 없고, 처분의 적법 여부는 그 기준에의 적합 여부가 아니라 모법의 규정과 취지 및 비례원칙(행정기본법 제10조) 등 행정법의 일반원칙에 따라 판단된다(
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헌법상 경제질서에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ. 입법자는 경제영역에서의 국가목표를 이루기 위하여 가능한 여러 정책 중 필요하다고 판단되는 경제정책을 선택할 수 있고, 입법자의 그러한 정책판단과 선택은 경제에 관한 국가적 규제·조정 권한의 행사로서 존중되어야 하는 것이 원칙이다. ㄴ. 택시운송사업자에게 운송수입금 전액 수납의무를 부과하는 것은 헌법 제126조에 의하여 원칙적으로 금지되는 기업 경영과 관련한 국가의 광범위한 감독과 통제 또는 관리에 해당되지 않는다. ㄷ. 법령에 의한 인·허가 없이 장래의 경제적 손실을 금전 또는 유가증권으로 보전해 줄 것을 약정하고 회비 등의 명목으로 금전을 수입하는 행위를 금지하는 것은 사인 간의 사적 자치, 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 하는 헌법 제119조 제1항의 경제질서에 어긋난다. ㄹ. 농지의 임대차는 절대 금지되나, 농업생산성의 제고와 농지의 합리적인 이용을 위한 농지의 위탁경영은 법률이 정하는 바에 의하여 인정된다. ㅁ. 소비자불매운동은 헌법이나 법률의 규정에 비추어 정당하게 평가되는 경우에만 법적 책임이 면제되므로, 물품 등의 공급자나 사업자 이외의 제3자를 상대로 하는 불매운동은 제3자의 권리를 부당하게 침해하지 않더라도 형사책임이나 민사책임이 면제되지 않는다.
정답 ⑤ — 정답 5 근거. 본문은 헌법상 경제질서(헌법 제119조 이하)에 관한 것으로, 경제입법에 관한 입법자의 형성권 존중(ㄱ), 택시 운송수입금 전액관리제와 사영기업 통제 금지(헌법 제126조, ㄴ), 유사수신행위 규제와 경제질서의 관계(헌법 제119조 제1항, ㄷ), 농지의 임대차·위탁경영(헌법 제121조 제2항, ㄹ), 소비자불매운동의 정당성과 책임 면제(ㅁ)를 쟁점으로 한다. ㄱ과 ㄴ은 옳고, ㄷ은 유사수신행위 금지가 경제질서에 '어긋난다'고 하여 옳지 않으며, ㄹ은 농지 임대차가 '절대 금지'된다고 하여 옳지 않고, ㅁ은 제3자 권리를 부당하게 침해하지 않더라도 책임이 면제되지 않는다고 하여 옳지 않다. 따라서 옳지 않은 것은 ㄷ, ㄹ, ㅁ이므로 정답은 5이다. ㄱ. 옳다(○). 입법자는 경제영역에서의 국가목표를 달성하기 위하여 가능한 여러 정책 중 필요하다고 판단되는 경제정책을 선택할 수 있고, 그러한 정책판단과 선택은 경제에 관한 국가적 규제·조정 권한(헌법 제119조 제2항)의 행사로서 존중되어야 함이 원칙이다. 지문은 이러한 경제입법 형성권 존중 법리를 그대로 옮긴 것이므로 옳다. ㄴ. 옳다(○). 택시운송사업자에게 운송수입금 전액 수납의무를 부과하
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폐기물처리업의 허가를 받은 甲은 A시 시장 乙과 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」에 따라 재활용품의 수집·운반 업무를 대행하는 계약을 체결하였다. 이에 관한 설명으로 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ. 甲이 乙과 체결한 계약은 공법상 계약에 해당한다. ㄴ. 甲이 乙과 체결한 계약에 대해서는 법령에 특별한 규정이 없는 한 사적 자치와 계약자유의 원칙 등 사법의 원리가 그대로 적용된다. ㄷ. 甲이 乙과 체결한 계약은 「국가배상법」상 국가배상청구의 요건인 공무원의 ‘직무’에 포함되지 않는다. ㄹ. 甲이 乙과 체결한 계약의 효력에 대해 무효확인을 구하는 소송을 제기하는 경우에는 즉시확정의 이익 내지 확인의 이익이 요구되지 않는다.
정답 ③ — 정답 3 근거. 이 문제는 지방자치단체가 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(지방계약법)에 따라 사인인 폐기물처리업자 甲과 체결한 재활용품 수집·운반 대행계약의 법적 성질과 그에 따른 분쟁해결 방법을 쟁점으로 한다. 핵심은 '지방자치단체가 일방 당사자가 되는 공공계약 = 사법상 계약'이라는 확립된 판례 법리이다. ㄱ은 이 계약을 공법상 계약이라고 보아 옳지 않고, ㄴ과 ㄷ은 옳으며, ㄹ은 옳지 않다. 따라서 옳은 것은 ㄴ과 ㄷ이고 정답은 3이다. ㄱ. 옳지 않다(×). 대법원은 지방자치단체가 일방 당사자가 되는 이른바 공공계약은 사경제의 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 체결하는 사법상 계약으로서 그 본질적인 내용이 사인 간의 계약과 다를 바 없다고 본다(대법원 2018. 2. 13. 선고 2014두11328 판결). 甲이 乙과 지방계약법에 따라 체결한 대행계약도 이러한 사법상 계약이지 공법상 계약이 아니므로, 이를 공법상 계약이라고 한 지문은 옳지 않다. ㄴ. 옳다(○). 공공계약은 사법상 계약이므로 그에 관한 법령에 특별한 정함이 있는 경우를 제외하고는 사적 자치와 계약자유의 원칙 등 사법의 원리가 그대로 적용된다(대법원 2018. 2. 1
문 23
신뢰보호원칙에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ. 행정청은 공익 또는 제3자의 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우를 제외하고는 행정에 대한 국민의 정당하고 합리적인 신뢰를 보호하여야 한다. ㄴ. 신뢰보호원칙 위배 여부를 판단하기 위하여, 한편으로는 침해받은 이익의 보호가치, 침해의 중한 정도, 신뢰가 손상된 정도, 신뢰침해의 방법 등과 다른 한편으로는 새 입법을 통해 실현하고자 하는 공익적 목적 등을 종합적으로 비교·형량하여야 한다. ㄷ. 행정청이 단순한 착오로 어떠한 처분을 계속한 경우, 신뢰보호원칙상 행정청이 그와 배치되는 조치를 할 수 없는 행정관행이 성립하므로, 행정청이 추후 오류를 발견하여 합리적인 방법으로 변경하더라도 신뢰보호원칙에 위배된다. ㄹ. 헌법적 신뢰보호는 개개의 국민이 어떠한 경우에도 실망하지 않도록 하는 데까지 미칠 수는 없지만, 입법자는 구법질서가 더 이상 그 법률관계에 적절하지 못하고 합목적적이지 않더라도 그 수혜자 집단을 위하여 이를 계속 유지할 의무를 부담한다.
정답 ③ — 정답 3 근거. 이 문제는 행정법의 일반원칙이자 헌법상 법치국가원리에서 도출되는 신뢰보호원칙에 관한 각 지문의 정오를 가리는 합답형 문제이다. 쟁점은 ㄱ 「행정기본법」상 신뢰보호의 명문 규정, ㄴ 신뢰보호원칙 위배 여부의 비교·형량 기준, ㄷ 단순 착오에 의한 처분 계속과 행정관행의 성립 여부, ㄹ 헌법적 신뢰보호의 한계와 입법자의 구법질서 유지의무 부담 여부이다. 검토 결과 ㄱ과 ㄴ은 옳고(○), ㄷ과 ㄹ은 판례와 정반대로 서술되어 옳지 않다(×). 따라서 ㄱ(○)·ㄴ(○)·ㄷ(×)·ㄹ(×)의 조합이 올바르므로 정답은 3이다. ㄱ. 옳다(○). 「행정기본법」 제12조 제1항은 행정청은 공익 또는 제3자의 이익을 현저히 해칠 우려가 있는 경우를 제외하고는 행정에 대한 국민의 정당하고 합리적인 신뢰를 보호하여야 한다고 규정하여 신뢰보호원칙을 명문화하고 있다. 지문은 이 조문의 내용과 그대로 일치하므로 옳다. ㄴ. 옳다(○). 헌법재판소는 신뢰보호원칙 위배 여부는 한편으로는 침해받은 이익의 보호가치, 침해의 중한 정도, 신뢰가 손상된 정도, 신뢰침해의 방법 등과, 다른 한편으로는 새 입법을 통해 실현하고자 하는 공익적 목적을 종합적으로 비교·형량하여 판단하여야
문 24
다음 사례에 관한 설명으로 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) A법률이 해당 법률의 집행에 관한 특정한 사항을 부령에 위임하고 있음에도 관계 행정기관은 그에 따른 B부령을 제정하고 있지 않다. ㄱ. B부령의 제정이 없더라도 상위법령의 규정만으로 A법률의 집행이 이루어질 수 있는 경우라면 B부령을 제정하여야 할 작위의무는 인정되지 않는다. ㄴ. B부령을 제정하여야 할 작위의무가 인정되는 경우에는 B부령을 제정하지 않은 입법부작위에 대해 「행정소송법」상 부작위위법확인소송으로 다툴 수 있다. ㄷ. B부령을 제정하지 않은 입법부작위는 「국가배상법」상 국가배상청구의 요건인 공무원의 ‘직무’에 포함되지 않는다. ㄹ. 만일 B부령이 A법률의 위임 범위를 벗어나 제정되었다고 하더라도 사후에 A법률의 개정으로 위임의 근거가 부여되면 그때부터 B부령은 유효하게 된다.
정답 ① — 정답 1 근거. 본 사례는 A법률이 부령에 위임하였음에도 관계 행정기관이 B부령을 제정하지 않은 행정입법부작위를 둘러싼 논점으로, ① 행정입법을 제정할 작위의무의 인정 요건, ② 행정입법부작위에 대한 구제수단으로서 부작위위법확인소송의 가부, ③ 국가배상법상 '직무'에 행정입법작용이 포함되는지, ④ 위임 근거 없이 제정되어 무효이던 법규명령의 사후 치유 법리가 쟁점이다. ㄱ은 상위법령만으로 집행이 가능하면 하위 부령 제정의무가 인정되지 않는다는 점에서 옳고, ㄹ은 사후 법률 개정으로 위임 근거가 부여되면 그때부터 장래에 향하여 유효해진다는 점에서 옳다. 반면 ㄴ은 추상적 법령 제정의 부작위가 항고소송 대상이 되지 않아 부작위위법확인소송으로 다툴 수 없으므로 옳지 않고, ㄷ은 행정입법작용도 국가배상법상 '직무'에 포함되므로 옳지 않다. 따라서 ㄱ(○)·ㄴ(×)·ㄷ(×)·ㄹ(○)의 조합이 옳고 정답은 1이다. ㄱ. 옳다(○). 행정입법을 제정할 작위의무는 행정입법을 통하여 구체화하지 않으면 상위법령의 집행이 불가능한 경우, 즉 하위 행정입법이 반드시 필요한 경우에 비로소 인정되고, 하위 행정입법의 제정 없이도 상위법령의 규정만으로 집행이 이루어질 수 있는 경우에는
문 25
다음 사례에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 甲은 A광역시 B구 구청장으로부터 B구 소유의 도로인 ◯◯길 지하 일부에 대한 도로점용허가(이하 ‘이 사건 처분’이라 함)를 받은 다음, 종교시설 건물을 신축하였다. A광역시 B구에 거주하는 일부 주민들이 이 사건 처분을 「지방자치법」상 주민소송으로 다투려 한다.
정답 ③ — 정답 3 근거. 사안은 구청장이 한 도로 지하공간에 대한 도로점용허가를 일부 주민이 「지방자치법」상 주민소송으로 다투는 경우(이른바 사랑의교회 도로점용허가 사건)로, 주민소송의 대상성·전치절차·제소기간·소송수행상 제한·인용판결의 기속력을 묻는다. 대법원은 도로 지하공간에 대한 점용허가를 재산의 관리·처분에 해당하는 재무회계행위로 보아 주민소송의 대상이 된다고 보았다(대법원 2016. 5. 27. 선고 2014두8490 판결, 대법원 2019. 10. 17. 선고 2018두104 판결). ①②④⑤는 옳고, 주민소송의 제소기간은 「행정소송법」상 취소소송 제소기간이 아니라 「지방자치법」 제22조가 독자적으로 정한 기간이 적용되므로 ③이 옳지 않다. 따라서 정답은 3이다. ① 옳다(○). 주민소송은 다수 주민의 이익을 대변하는 객관소송이므로 당사자가 법원의 허가 없이 임의로 소송을 종료시키지 못하도록 제한된다. 「지방자치법」 제22조는 당사자가 법원의 허가를 받지 아니하고는 소의 취하, 소송상 화해 또는 청구의 포기를 할 수 없다고 규정한다(「지방자치법」 제22조). 지문은 법원의 허가 없이는 소를 취하할 수 없다는 것이므로 옳다. ② 옳다(○). 주민소송의 대상은
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다음 사례에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) A광역시 B구 구청장 甲은 관할구역 내 지역주택조합 乙이 「주택법」에 따라 제출한 주택건설사업계획에 대해 사업승인을 하면서 교통난 해소에 필요한 진입도로 개설을 위해 乙에게 사업계획구역에 접하고 있는 B구 소유의 토지를 유상으로 매입하도록 하는 부관을 부가하였다.
정답 ① — 정답 1 근거. 이 사례는 주택건설사업계획승인에 부가된 토지 유상매입 부담을 소재로 부관의 사후변경(사후부관)의 허용요건, 부담의 독립쟁송 가능성, 비례원칙에 의한 재량통제, 재량행위에 대한 부관 부가 가능성을 종합적으로 묻는다. 부관의 사후변경은 ① 법률에 명문 규정이 있거나 ② 그 변경이 미리 유보되어 있거나 ③ 상대방의 동의가 있는 경우에 허용되고, 그 밖에 사정변경으로 당초 목적을 달성할 수 없게 된 경우에도 목적달성에 필요한 범위 내에서 예외적으로 허용된다(대법원 1997. 5. 30. 선고 97누2627 판결; 「행정기본법」 제17조). ②③④⑤는 모두 옳고, ①은 상대방의 동의가 있으면 명시적 근거가 없어도 사후변경이 허용된다는 판례·법리와 정반대로 서술하여 옳지 않으므로, 옳지 않은 것을 고르는 이 문제의 정답은 1이다. ① 옳지 않다(×). 정답. 행정처분에 이미 부담을 부가한 후 그 부담을 사후적으로 변경하는 것은, 법률에 명문의 규정이 있거나 그 변경이 미리 유보되어 있는 경우, 또는 상대방의 동의가 있는 경우에 허용되고, 그 밖에 사정변경으로 당초 목적을 달성할 수 없게 된 경우에도 목적달성에 필요한 범위 내에서 예외적으로 허용된다(대법
문 27
항고소송의 원고적격과 소의 이익에 관한 설명으로 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ. 청구인이 공공기관에 대하여 정보공개를 청구하였다가 거부처분을 받은 것 자체만으로는 법률상 이익의 침해에 해당한다고 볼 수 없고, 청구인은 추가로 위 거부처분의 취소를 구할 어떤 구체적인 이익이 있다는 점에 관해 주장·증명하여야 한다. ㄴ. 행정처분의 근거 법규 또는 관련 법규에 그 처분으로써 이루어지는 행위 등 사업으로 인하여 환경상 침해를 받으리라고 예상되는 영향권의 범위가 구체적으로 규정되어 있는 경우에는, 그 영향권 내의 주민들에 대하여는 특단의 사정이 없는 한 환경상 이익에 대한 침해 또는 침해 우려가 있는 것으로 사실상 추정되어 원고적격이 인정된다. ㄷ. 허가 등 처분을 신청한 甲과 乙이 서로 경원관계에 있는 경우, 행정청이 甲에게 허가 등을 거부하는 처분(이하 ‘이 사건 거부처분’이라 함)을 함과 동시에 乙에게 허가 등 처분을 하였다면, 이 사건 거부처분에 대한 취소판결이 확정되더라도 乙에 대한 허가 등 처분이 취소되거나 효력이 소멸되는 것은 아니므로, 甲은 이 사건 거부처분의 취소를 구할 소의 이익이 없다. ㄹ. 「법무사규칙」이 이의신청 절차를 규정한 것은 채용승인을 신청한 법무사뿐만 아니라 사무원이 되려는 사람의 이익도 보호하려는 취지로 볼 수 있으므로, 지방법무사회의 사무원 채용승인 거부처분에 대해서는 처분상대방인 법무사뿐만 아니라 그 때문에 사무원이 될 수 없게 된 사람도 이를 다툴 원고적격이 인정된다.
정답 ⑤ — 정답 5 근거. 이 문제는 항고소송의 원고적격(행정소송법 제12조 전문)과 협의의 소의 이익(행정소송법 제12조 후문)에 관한 주요 판례 법리를 각 지문별로 묻는다. ㄱ은 정보공개거부처분만으로는 법률상 이익 침해가 아니라 추가 이익을 주장·증명해야 한다는 점에서 옳지 않고, ㄴ은 영향권 내 주민의 환경상 이익 침해가 사실상 추정되어 원고적격이 인정된다는 점에서 옳으며, ㄷ은 경원관계에서 거부처분 취소를 구할 소의 이익이 없다는 점에서 옳지 않고, ㄹ은 사무원이 되려는 사람에게도 원고적격이 인정된다는 점에서 옳다. 따라서 ㄱ(×)·ㄴ(○)·ㄷ(×)·ㄹ(○)의 올바른 조합인 정답은 5이다. ㄱ. 옳지 않다(×). 정보공개청구권은 「공공기관의 정보공개에 관한 법률」 제5조 제1항에 따라 모든 국민에게 인정되는 법률상 보호되는 구체적 권리이므로, 국민이 정보공개를 청구하였다가 거부처분을 받은 것 자체로 법률상 이익의 침해에 해당하고, 그 외에 추가로 어떤 구체적인 이익이 있다는 점까지 주장·증명할 필요는 없다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2003두8050 판결). 지문은 추가 이익을 주장·증명하여야 한다고 하므로 옳지 않다. ㄴ. 옳다(○). 행정처분의 근
문 28
A세무서장 甲은 「주류 면허 등에 관한 법률」(이하 ‘주류면허법’이라 함)에 따라 乙에게 종합주류도매업면허(이하 ‘이 사건 면허’라 함)를 발급하면서“무면허 주류판매업자에게 주류를 판매할 경우에는 면허를 취소할 수 있다.”라는 취소권유보의 조건을 부가하였다. 그 후 乙이 무면허 주류판매업자에게 주류를 판매한 사실이 확인되어 甲은 이 사건 면허를 취소하면서 乙에게 “상기 주류도매업사업장은 무면허 주류판매업자에게 주류를 판매하였으므로 주류면허법 제6조(주류 제조 및 판매업 면허의 조건) 및 제12조(주류 판매 정지 등)에 따라 이 사건 면허를 취소한다.”라는 내용의 통지서를 발송하였다. 이에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ① — 정답 1 근거. 이 문제는 종합주류도매업면허의 법적 성질, 제재처분에서 고의·과실의 요부, 취소권유보(철회권유보)와 이익형량에 의한 제한, 이유제시 하자의 치유 시간적 한계, 절차하자를 이유로 한 취소확정 후 재처분의 법리를 종합적으로 묻는다. 판례는 주류판매업면허를 새로운 권리를 설정하는 형성적 행위인 강학상 특허가 아니라, 주류판매의 질서를 위한 일반적·상대적 금지를 해제하는 강학상 '허가'(재정허가적 성질)로 본다(대법원 1995. 11. 10. 선고 95누5714 판결). 따라서 면허를 형성적 행위로서 영업상의 권리·지위를 설정하여 주는 강학상 특허라고 한 ①이 옳지 않은 지문이고, 제재처분의 고의·과실 불요(②), 철회권 유보 행사 시 이익형량에 의한 제한(③), 이유제시 하자 치유의 시간적 한계(④), 절차하자 취소확정 후 재처분의 별개성(⑤)은 모두 옳은 지문이므로 정답은 1이다. ① 옳지 않다(×). 판례는 주류판매업면허를 새로운 권리·능력을 설정하여 주는 설권적 형성행위인 강학상 특허가 아니라, 주류판매의 질서유지와 국가의 주세 수입 확보라는 행정목적을 위하여 부과된 일반적·상대적 금지를 해제하여 적법하게 영업할 수 있도록 회복시켜 주는 강학
문 29
다음 사례에 관한 설명으로 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 「주택법」상 주택건설사업계획의 승인이 있으면, 관계 행정기관의 장과 협의한 사항에 대하여 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 ‘국토계획법’이라 함)에 따른 도시·군관리계획의 결정을 비롯하여 「주택법」 제19조 제1항 각 호에서 열거하는 인·허가를 받은 것으로 의제된다. 甲은 관할 A행정청에 「주택법」에 따른 주택건설사업계획승인을 신청하였고, A행정청은 관계 행정기관의 장과 협의를 거쳐 주택건설사업계획을 승인·고시하였다. ㄱ. 주택건설사업계획의 승인이 있으면 「주택법」 제19조 제1항 각 호에서 열거하는 모든 인·허가가 의제되므로, 모든 인·허가 사항에 대해 사전에 관계 행정기관과 일괄하여 협의를 거쳐야 한다. ㄴ. A행정청은 도시·군관리계획 결정권자와 협의를 거쳐 주택건설사업계획을 승인하면서 이와는 별도로 국토계획법에서 정한 도시·군관리계획 입안을 위한 주민 의견청취 절차를 거칠 필요가 없다. ㄷ. 의제되는 국토계획법상 도시·군관리계획의 결정에 하자가 있다면, 주택건설사업계획 승인처분 자체가 위법하게 된다. ㄹ. 의제되는 인·허가는 주택건설사업계획 승인처분과 별도로 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하지 않는다.
정답 ④ — 정답 4 근거. 이 문제는 「주택법」상 주택건설사업계획승인에 따른 인·허가의제(집중효)를 소재로, ① 부분 인허가의제의 허용 여부 및 사전 일괄협의의 요부(ㄱ), ② 의제되는 인허가의 절차(주민 의견청취 등) 이행 요부(ㄴ), ③ 의제된 인허가의 하자가 주된 처분의 적법성에 미치는 영향(ㄷ), ④ 의제된 인허가의 독립한 처분성(ㄹ)을 묻는다. 인·허가의제는 신청인이 제출하고 협의가 된 사항에 한하여 부분적으로 의제될 수 있으므로 모든 인허가가 당연히 의제되어 일괄 협의를 거쳐야 한다는 ㄱ은 옳지 않고, 의제된 인허가는 통상의 인허가와 동일한 효력을 가지므로 그 하자는 의제된 인허가를 대상으로 다투어야 하고 주된 승인처분 자체가 위법하게 되는 것은 아니어서 ㄷ도 옳지 않으며, 의제된 인허가는 그 자체로 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하므로 처분성을 부정한 ㄹ도 옳지 않다(대법원 2018. 11. 29. 선고 2016두38792 판결). 반면 주된 인허가 행정청이 의제되는 인허가의 결정권자와 협의를 거치면 의제되는 인허가에 정해진 절차를 별도로 거칠 필요가 없으므로 ㄴ은 옳다. 따라서 옳지 않은 것을 모두 고르면 ㄱ·ㄷ·ㄹ이므로 정답은 4이다. ㄱ. 옳지 않
문 30
다음 사례에 관한 설명으로 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) A구 구청장은 관내에서 음식점을 운영하고 있는 甲이 청소년에게 주류를 판매하였다는 이유로, 甲에게 영업정지처분을 할 것을 고려하고 있다. ㄱ. 구청장이 영업정지처분을 하였고, 이에 대하여 甲이 취소소송을 제기하면서 집행정지를 신청한 경우, 甲이 제기한 취소소송이 적법하여야 한다는 것이 집행정지의 요건에 포함된다. ㄴ. 甲이 적발 당시 위반사실을 시인하였다면, 이는 「행정절차법」 소정의 ‘의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우’에 해당한다. ㄷ. 구청장이 청소년 주류판매를 이유로 甲에게 영업정지 2개월의 처분을 하였고, 이에 대하여 甲이 취소소송을 제기하여 원고(甲) 승소판결이 확정되었는데, 그 후 구청장이 영업시간제한 위반을 이유로 재차 甲에게 영업정지 2개월의 처분을 한 경우, 후행 영업정지처분은 취소판결의 기속력에 반하지 아니한다. ㄹ. 甲은 영업정지처분을 받고 이에 대해 취소소송을 제기하였으나 집행정지 신청을 하지 아니하였다. 이 경우 甲이 영업정지기간 동안 영업을 계속하였다면, 위 영업정지처분이 나중에 행정쟁송절차에 의해 취소되더라도 甲은 영업정지명령 위반을 이유로 한 형사처벌을 면할 수 없다.
정답 ② — 정답 2 근거. 본 사례는 청소년 주류판매를 이유로 한 영업정지처분을 둘러싸고 집행정지의 요건(본안소송의 적법성), 사전통지·의견청취 생략사유, 취소판결의 기속력 중 반복금지효의 범위, 그리고 처분의 취소와 형사처벌의 관계를 종합적으로 묻는다. ㄱ은 집행정지가 적법한 본안소송의 계속을 전제로 한다는 점에서 옳고, ㄷ은 후행처분의 사유가 선행 취소판결에서 위법으로 판단된 사유와 기본적 사실관계가 다르므로 기속력에 반하지 않는다는 점에서 옳다. 반면 ㄴ은 위반사실의 시인만으로 의견청취 생략사유에 해당하지 않으므로 옳지 않고, ㄹ은 처분이 취소되면 소급하여 효력을 잃어 형사처벌을 면하게 되므로 옳지 않다. 따라서 옳은 것은 ㄱ과 ㄷ이고, 정답은 2이다. ㄱ. 옳다(○). 집행정지(「행정소송법 제23조」 제2항)는 본안인 취소소송이 적법하게 계속되어 있을 것을 전제로 하는 제도이다. 따라서 본안소송이 적법하여야 한다는 것은 집행정지의 적극적 요건에 포함되며, 본안소송이 부적법하여 각하될 것이 명백한 경우에는 집행정지가 허용되지 않는다. 지문은 취소소송이 적법하여야 한다는 것이 집행정지의 요건에 포함된다고 하므로 옳다. ㄴ. 옳지 않다(×). 침익적 처분에는 사전통지
문 31
행정작용에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ② — 정답 2 근거. 이 문제는 확약의 기속력과 실효, 우선협상대상자 선정행위 및 민원 사전심사결과 통지의 처분성, 내인가 취소의 법적 성질 등 행정작용 전반의 법리를 묻는다. ①은 위법한 확약의 기속력을 인정하여 옳지 않고, ③은 우선협상대상자 선정행위의 처분성을 부정하여 옳지 않으며, ④는 사전심사결과 통지의 처분성을 인정하여 옳지 않고, ⑤는 내인가 취소를 거부처분으로 볼 수 없다고 하여 옳지 않다. 반면 ②는 유효기간 내 신청이 없거나 사실적·법률적 상태가 변경되면 확약이 별도 의사표시 없이 실효된다는 판례 법리와 일치하므로 옳다. 따라서 정답은 2이다. ① 옳지 않다(×). 확약은 법률적합성의 원칙상 위법한 경우에는 행정청을 기속하지 못한다. 위법한 확약에까지 기속력을 인정한다면 신뢰보호가 법치행정에 우선하는 부당한 결과가 되기 때문이다(「행정절차법」 제40조의2). 지문은 위법한 확약에도 행정청이 기속된다고 하므로 옳지 않다. ② 옳다(○). 행정청이 장차 어떤 처분을 하겠다고 확약 또는 공적 의사표명을 하면서 그 자체에서 상대방에게 일정 기간까지 처분의 신청을 하도록 유효기간을 두었는데도 그 기간 내에 신청이 없었다거나, 확약 또는 공적 의사표명이 있
문 32
공물에 관한 설명으로 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ. 국유 하천부지는 자연공물로서 본래의 용도에 공여되지 않는 상태에 놓여 있는 경우 용도폐지가 없더라도 당연히 일반재산이 된다. ㄴ. 공유수면으로서 자연공물인 바다의 일부가 매립에 의하여 토지로 변경된 경우에 공용폐지가 가능하며, 이 경우 공용폐지의 의사표시는 명시적 의사표시뿐만 아니라 묵시적 의사표시도 무방하다. ㄷ. 하천의 점용허가권은 특허에 의한 공물사용권의 일종으로서 하천의 관리주체에 대하여 일정한 특별사용을 청구할 수 있는 채권에 지나지 아니하고 대세적 효력이 있는 물권이라 할 수 없다. ㄹ. 일반 공중의 이용에 제공되는 해수욕장의 백사장 일부를 관할 시의 특별한 허락 없이 어선을 양육·정박시켜 이용해 온 어선어업자들이 적법한 백사장 개발행위로 인해 백사장 이용을 제한받는 불이익은 손실보상의 대상이 되는 특별한 손실에 해당하지 않는다.
정답 ④ — 정답 4 근거. 이 문제는 자연공물의 성립·소멸(공용폐지), 공물사용권인 하천점용허가권의 법적 성질, 그리고 공물의 일반사용과 손실보상의 관계를 묻는다. ㄱ은 용도폐지(공용폐지) 없이도 당연히 일반재산이 된다고 하여 옳지 않고, ㄴ은 매립으로 토지가 된 자연공물에 대한 공용폐지 가능성과 묵시적 의사표시를 인정하여 옳으며, ㄷ은 하천점용허가권이 채권에 불과하고 물권이 아니라는 판례 법리와 일치하여 옳고, ㄹ은 특허 없이 사용해 온 자가 받는 이용제한 불이익이 손실보상 대상인 특별한 손실에 해당하지 않는다고 하여 옳다. 따라서 ㄱ(×)·ㄴ(○)·ㄷ(○)·ㄹ(○)의 조합이 되어 정답은 4이다. ㄱ. 옳지 않다(×). 국유 하천부지는 자연공물로서 명시적 또는 묵시적 공용폐지(용도폐지)가 없는 한, 본래의 용도에 공여되지 않는 상태에 놓여 있더라도 당연히 일반재산(구 잡종재산)이 되는 것은 아니다(대법원 1997. 8. 22. 선고 96다10737 판결). 자연공물의 공물로서의 성질은 공용폐지라는 별도의 의사적 행위를 거쳐야 비로소 소멸하므로, 사실상 본래 용도에 사용되지 않는다는 사정만으로 곧바로 일반재산으로 전환되지 않는다. 지문은 '용도폐지가 없더라도 당연히 일
문 33
재산권에 대한 공용침해 및 그에 따른 손실보상에 관한 설명으로 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ. 공익사업의 시행자가 해당 공익사업을 수행할 의사와 능력을 상실하였음에도 사업인정에 기하여 수용권을 행사하는 것은 수용권의 남용에 해당한다. ㄴ. 개성공단 전면 중단조치에 의한 영업중단으로 인해 발생하는 영업상 손실이나 주식 등 권리의 가치하락으로 인한 손실은 헌법 제23조의 재산권보장의 범위에 속한다. ㄷ. 개발제한구역의 지정으로 인한 개발가능성의 소멸과 그에 따른 지가의 하락은 토지소유자가 감수하여야 하는 사회적 제약의 범주에 속한다. ㄹ. 공익사업의 시행자는 해당 공익사업의 성격 등 제반 사정을 고려하여 관련 법이 정한 이주대책대상자를 포함하여 그 밖의 이해관계인에게까지 대상자를 넓혀 이주대책수립 등을 시행할 수 있다.
정답 ② — 정답 2 근거. 이 문제는 헌법 제23조의 재산권보장을 토대로 공용수용권의 남용 여부(ㄱ), 재산권보장의 보호범위(ㄴ), 개발제한구역 지정에 따른 사회적 제약(ㄷ), 이주대책 대상자의 확장 가능성(ㄹ)을 종합적으로 묻는다. ㄱ은 사업수행 의사·능력을 상실한 채 수용권을 행사하는 것이 수용권의 남용이라는 점에서 옳고, ㄷ은 종래 용도대로 사용할 수 있는 한 개발가능성 소멸과 지가하락이 토지재산권에 내재하는 사회적 제약이라는 점에서 옳으며, ㄹ은 사업시행자가 법정 이주대책대상자를 넘어 이해관계인까지 대상을 넓힐 수 있다는 점에서 옳다. 반면 ㄴ은 영업상 손실이나 주식 등 권리의 가치하락으로 인한 손실이 헌법 제23조 재산권보장의 범위에 속하지 않으므로 옳지 않다. 따라서 ㄱ(○)·ㄴ(×)·ㄷ(○)·ㄹ(○)의 조합인 정답은 2이다. ㄱ. 옳다(○). 공용수용은 헌법 제23조의 재산권 보장의 요청상 불가피한 최소한에 그쳐야 하므로, 사업시행자가 해당 공익사업을 수행할 의사나 능력을 상실하였음에도 여전히 사업인정에 기하여 수용권을 행사하는 것은 수용이 갖는 공익 목적에 반하는 수용권의 남용에 해당하여 허용되지 않는다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2009두105
문 34
항고소송의 대상인 처분에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ⑤ — 정답 5 근거. 이 문제는 항고소송의 대상인 '처분', 즉 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력 행사로 국민의 권리·의무에 직접 변동을 가져오는 행위(「행정소송법 제2조」)의 개념과 그 인정 여부에 관한 주요 판례를 묻는다. 쟁점은 지방의회 의원 징계의결의 처분성(①), 청소년유해매체물 결정·고시의 효력발생(②), 입국금지결정의 외부 표시와 처분 성립(③), 입찰참가자격 제한 조치의 법적 성질 판단방법(④), 근로복지공단의 사업종류 변경결정의 처분성(⑤)이다. ①②③④는 판례 법리에 부합하여 옳은 지문이나, ⑤는 처분성을 잘못 부정하여 옳지 않으므로 정답은 5이다. ① 옳다(○). 국회의원에 대한 징계처분은 「대한민국헌법 제64조」 제4항이 법원에 제소할 수 없다고 명문으로 규정하므로 행정소송의 대상이 되지 않으나, 그러한 특별한 규정이 없는 지방의회 의원에 대한 징계의결은 그 의원의 권리에 직접 법률효과를 미치는 행정처분의 일종으로서 항고소송의 대상이 된다(대법원 1993. 11. 26. 선고 93누7341 판결). 지문은 이러한 법리에 부합하므로 옳다. ② 옳다(○). 청소년유해매체물 결정 및 고시처분은 일반 불특정 다수인을 상대방으로
문 35
「집회 및 시위에 관한 법률」(이하 ‘집시법’이라 함)상 집회에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ④ — 정답 4 근거. 본 문제는 「집회 및 시위에 관한 법률」(집시법)상 옥외집회의 신고제와 그 통제(미신고 집회의 처벌·해산, 신고서 반려행위의 처분성 등)에 관한 쟁점을 묻는다. 집회의 자유는 헌법 제21조 제1항이 보장하는 기본권이고, 집시법상 사전신고는 행정관청이 집회 개최 사실을 미리 파악하여 공공의 안녕질서와 집회의 자유를 조화시키기 위한 협력의무로서 허가제가 아니라 신고제이다(헌법 제21조 제2항의 집회허가제 금지). ①은 미신고만으로 헌법 보호범위를 벗어난 집회가 되지 않는다는 점에서, ②는 미신고 옥외집회의 행정형벌이 과잉형벌이 아니라는 점에서, ③은 직접적 위험이 명백히 초래된 경우에 한하여 해산을 명할 수 있다는 점에서, ⑤는 2인의 회합도 집시법 규제 대상이 된다는 점에서 모두 옳다. 그러나 ④는 옥외집회신고서 반려행위가 헌법소원의 대상이 될 수 없다고 하나, 판례는 신고서 반려행위를 헌법소원 대상이 되는 공권력 행사로 보므로 옳지 않다. 따라서 정답은 4이다. ① 옳다(○). 집시법상 사전신고는 협력의무에 불과하므로, 신고를 하지 아니하였다는 사정만으로 그 옥외집회 또는 시위가 곧바로 헌법의 보호 범위를 벗어난 집회·시위가 된다고 볼 수 없
문 36
행정법의 일반원칙에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ④ — 정답 4 근거. 행정법의 일반원칙 중 신뢰보호원칙, 비과세관행 존중의 원칙과 증명책임, 평등원칙에서 파생되는 자기구속의 법리, 실권의 법리, 그리고 사정변경과 신뢰보호의 관계가 쟁점이다. ①은 임용결격자에 대한 임용취소가 신의칙·신뢰원칙에 위반되지 않으므로 옳지 않고, ②는 비과세관행 등의 존재에 대한 증명책임이 행정청이 아니라 이를 주장하는 납세자에게 있으므로 옳지 않으며, ③은 위법한 처분에는 자기구속력이 인정되지 않으므로 옳지 않고, ⑤는 사정변경이 있으면 공적 견해표명이 더 이상 신뢰의 대상이 되지 않아 그에 반하는 처분을 하여도 신뢰보호원칙에 위반되지 않는데 이를 반대로 서술하였으므로 옳지 않다. 이에 반해 ④는 실권의 법리가 적용될 사정이 있더라도 공익 또는 제3자의 이익을 현저히 해칠 우려가 있는 경우에는 행정청이 권한을 행사할 수 있다는 것으로 옳은 지문이다. 따라서 정답은 4이다. ① 옳지 않다(×). 임용 당시 공무원임용 결격사유가 있는 자에 대한 임용행위는 당연무효이고, 국가가 사후에 결격사유를 발견하여 그 임용처분을 취소(무효의 확인·통지)하는 것은 신의칙이나 신뢰의 원칙에 위반되지 아니한다(대법원 1987. 4. 14. 선고 86누45
문 37
「행정대집행법」상 행정대집행에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ⑤ — 정답 5 근거. 본 문제는 「행정대집행법」상 행정대집행, 특히 대집행의 요건(대체적 작위의무), 대집행의 시간적 제한, 대집행비용 징수방법, 계고처분의 특정 정도 및 협의취득에 따른 철거의무의 성질이 쟁점이다. 대집행은 대체적 작위의무의 불이행이 있는 경우 행정청이 스스로 또는 제3자로 하여금 이를 행하게 하고 그 비용을 의무자로부터 징수하는 행정상 강제집행 수단이며, 그 대상은 '대체적 작위의무'에 한정된다(행정대집행법 제2조). ①은 해가 지기 전 착수한 경우 해가 진 후에도 계속할 수 있으므로, ②는 별도 민사소송에 의한 비용상환 청구는 소의 이익이 없으므로, ③은 토지인도의무가 비대체적 작위의무여서 대집행 대상이 아니므로, ④는 계고서 전후 송달문서를 종합하여 특정 여부를 판단할 수 있으므로 모두 옳지 않다. 반면 ⑤는 협의취득시 약정한 철거의무가 사법상 의무에 불과하여 대집행 대상이 될 수 없다는 옳은 지문이다. 따라서 정답은 5이다. ① 옳지 않다(×). 대집행은 원칙적으로 해가 뜨기 전이나 해가 진 후에는 할 수 없으나, 행정청이 해가 지기 전에 대집행에 착수한 경우에는 그 제한이 적용되지 아니하여 해가 진 후에도 대집행을 계속할 수 있다(행정대
문 38
A시 시장 甲은 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 ‘국토계획법’이라 함)에 의거하여 A시 중심부 B지역에 대해 도시관리계획으로서 기반시설(광장)의 설치에 관한 계획의 입안을 구상하고 있다. B지역에 토지 등을 소유한 주민 乙 등은 국토계획법 제26조에 근거하여 광장이 아닌 다른 기반시설(녹지)의 설치에 관한 계획을 이 계획의 입안·결정권자인 甲에게 제안하였다. 甲은 乙 등의 계획입안 제안을 반려하고 자신이 입안한 계획을 국토계획법에 따라 결정·고시하였다. 그 후 甲은 이 기반시설의 설치계획을 시행하기 위해 丙을 사업시행자로 지정하고 丙의 실시계획을 인가하였다. 이에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ③ — 정답 3 근거. 본 문제는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(국토계획법)상 도시관리계획의 입안제안권, 그에 대한 반려행위의 처분성과 소의 이익, 형량명령의 법리, 사업시행자의 권한, 그리고 선행 도시관리계획결정과 후행 실시계획인가처분 사이의 하자승계를 묻는 사례형 문제이다. ①은 입안제안 반려가 거부처분에 해당한다는 점에서 옳고, ②는 결정 불가능한 시설인지는 본안에서 판단할 사항이라는 점에서 옳으며, ④는 지정된 사업시행자의 수용권한을 인정하므로 옳고, ⑤는 별개 처분 사이의 하자불승계 법리상 옳다. 반면 ③은 형량명령의 법리가 주민의 입안제안을 받아들일지 결정하는 경우에도 동일하게 적용됨에도 '동일하게 적용되지 않는다'고 하여 옳지 않다. 따라서 옳지 않은 것을 고르는 문제이므로 정답은 3이다. ① 옳다(○). 도시계획구역 내 토지 등을 소유한 주민에게는 일정한 기반시설의 설치 등에 관하여 도시·군관리계획의 입안을 제안할 권리가 인정되고(「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제26조), 그 제안에 대한 입안권자의 반려행위는 신청인의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 공권력 행사의 거부로서 취소소송의 대상이 되는 거부처분에 해당한다(대법원 2004. 4.
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행정상 손해배상에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ① — 정답 1 근거. 행정상 손해배상(국가배상)에서 공무원의 직무상 의무위반과 손해 사이의 상당인과관계, 재판작용에 대한 국가배상, 적법한 직무집행의 법령적합성, 입법행위의 국가배상법상 위법성, 개별공시지가 산정업무의 배상책임이 쟁점이다. ②는 재판에 별도 불복·시정절차가 마련된 경우 특별한 사정이 없는 한 국가배상으로 권리구제를 받을 수 없다는 법리로 옳고, ③은 법령상 요건·절차에 따른 직무집행이면 권리침해가 생겨도 법령적합성이 곧바로 부정되지 않는다는 점에서 옳으며, ④는 입법 내용이 헌법 문언에 명백히 위배됨에도 굳이 입법한 특수한 경우가 아닌 한 국가배상법 제2조 제1항의 위법행위가 아니라는 점에서 옳고, ⑤는 개별공시지가 담당공무원의 직무상 의무위반에 대해 소속 지방자치단체가 상당인과관계 범위 내에서 배상책임을 진다는 점에서 옳다. 반면 ①은 위조된 호적등본으로 인한 위법한 성명정정 사실을 본적지 관할관청에 통보하지 아니한 직무상 의무위반과 손해 사이에 상당인과관계가 인정되므로 '인정할 수 없다'는 서술이 그르다. 따라서 옳지 않은 것을 묻는 이 문제의 정답은 1이다. ① 옳지 않다(×). 甲이 乙과 동일한 이름으로 개명허가를 받은 것처럼 호적등본을 위
문 40
「행정소송법」에 의하면, 취소소송은 처분 등이 있음을 안 날부터 90일, 처분 등이 있은 날부터 1년 이내에 제기하여야 한다. 행정심판 청구를 하지 않은 경우, 취소소송의 제소기간에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ⑤ — 정답 5 근거. 이 문제는 행정심판을 청구하지 않은 경우 취소소송의 제소기간, 특히 「행정소송법」 제20조의 '처분 등이 있음을 안 날'의 의미와 그 기산점에 관한 것이다. 취소소송은 처분 등이 있음을 안 날부터 90일, 처분 등이 있은 날부터 1년 이내에 제기하여야 하며(행정소송법 제20조), 여기서 '안 날'은 처분의 존재를 현실적으로 안 날을 의미한다. ①은 '안 날'의 의미(현실적·구체적 인식, 위법 여부 판단 불요), ②는 제소기간이 직권조사사항으로서 흠결이 치유되지 않는다는 점, ③은 송달 전 정보공개로 서류를 미리 교부받았더라도 기산점은 정식 통보서 송달일이라는 점, ④는 사회통념상 알 수 있는 상태에 놓인 때 인식 추정이 가능하다는 점으로 모두 옳다. 반면 ⑤는 특정인에 대한 처분을 공고송달한 경우 공고 효력발생일이 아니라 현실적으로 안 날이 기준이라는 판례 법리에 반하므로 옳지 않다. 따라서 옳지 않은 것을 고르는 문제이므로 정답은 5이다. ① 옳다(○). '처분 등이 있음을 안 날'이란 통지·공고 기타의 방법에 의하여 해당 처분이 있었음을 현실적·구체적으로 안 날을 말하고, 행정처분이 있었다는 사실을 현실적으로 알면 족하며 구체적으로 그 처
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