제12회 변호사시험 공법 사례형 금답안

답안 개요

제12회 변호사시험 공법 사례형 제1문(100점).
전동킥보드 최고속도 제한 고시와 변호사 업무정지명령, 국회의원 제명을 소재로 한다. 1.은 법령보충적 고시인 이 사건 고시조항에 대한 헌법소원의 대상성과 보충성(15점), 2.는 신체의 자유·거주·이전의 자유 제한 주장의 당부와 실제로 제한되는 기본권(소비자의 자기결정권·일반적 행동자유권)(20점), 3.은 공소제기된 변호사에 대한 업무정지명령 근거조항인 「변호사법」 제102조 제1항 본문·제2항의 무죄추정원칙·적법절차원칙 위반 여부(20점), 4.는 헌법 제64조 제4항의 "법원"에 헌법재판소가 포함되는지와 제명된 의원의 헌법재판 제소 가능성(15점)을 묻는다. 5.는 「도로교통법」 제142조의 필요적 행정심판전치와 행정소송법 제18조 제3항 제1호의 동종사건 예외, 청구기간 도과로 인한 흠결 치유 불가(15점), 6.은 소송 중 별개 공소사실을 처분사유로 추가하는 것의 허용 여부(기본적 사실관계의 동일성)(15점)를 다룬다.
중심 판례는 같은 내용의 전동킥보드 최고속도 고시에 관한 헌법재판소 2020. 2. 27. 선고 2017헌마1339 결정과 같은 법률조항에 관한 헌법재판소 2014. 4. 24. 선고 2012헌바45 결정이다.
제12회 변호사시험 공법 사례형 제2문(100점)은 목욕장 영업자 甲이 음주가 의심되는 손님 丙을 출입시켰다가 丙이 발한실에서 사망하자 받은 영업정지 1월 처분과, 무연고 시체의 해부용 제공 조항을 소재로 한다.
설문 1.(30점)은 부령 형식 제재처분기준의 법적 성질과 감경사유 미고려의 재량권 일탈·남용, 기각판결 확정 후 부당을 이유로 한 직권취소의 가부를, 설문 2.(15점)는 '제1심 판결 선고 시까지' 효력정지결정의 실효와 제재기간·가중기간 경과에 따른 협의의 소익을, 설문 3.(25점)은 취소소송과 국가배상소송 사이에서 위법성 판단에 관한 기판력이 어느 방향으로 미치는지를, 설문 4.(10점)는 시행규칙 [별표 4] 출입금지 조항의 법률유보원칙 위반 여부를, 설문 5.(20점)는 시체해부법 제12조 제1항 본문이 제한하는 기본권(시체의 처분에 대한 자기결정권)과 과잉금지원칙 위반 여부를 묻는다.

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2023년도 시행 제12회 변호사시험

공 법

〈제1문〉

변호사 甲과 국회의원 乙은 전동킥보드 동호회 회원들이다⁷. 甲과 乙은 전동킥보드 신제품을 구매하려 하였으나^3·6, ｢전기용품 및 생활용품 안전관리법｣ 제15조 제3항에 근거한 ｢안전확인대상생활용품의 안전기준｣ 제4조 제1호(이하‘이 사건 고시조항’이라 한다)¹에서 전동킥보드의 최고속도를 시속 25킬로미터로 제한함에 따라 종전과 달리 이러한 제한을 준수한 전동킥보드만 제조·수입되고 있어서, 신제품 전동킥보드는 최고속도를 초과하여 주행할 수 없음을 알게 되었다^2·6. 甲과 乙은 이러한 속도 제한으로 말미암아 전동킥보드 구매·이용을 통해서 기대되는 즐거움이나 효용의 핵심인 속도감과 민첩한 이동을 누릴 수 없게 되었고, 이로써 자신들의 신체의 자유, 거주·이전의 자유가 침해되고 있다고 주장하면서^4·5·7 이 사건 고시조항에 대하여 헌법소원심판을 청구하였다.

이후 甲과 乙은 동호회 모임에 참석하였다가 만취한 상태로 각자 전동킥보드를 타고 가던 중, 횡단보도를 건너던 보행자를 순차적으로 치어 크게 다치게 한 후 도주하였다^16·19. 甲과 乙은 각각 ｢도로교통법｣에 따른 운전면허 취소처분을 받음과 아울러 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주치상)죄로 공소제기되었다.

법무부장관은 甲에 대하여 위 공소제기를 이유로 ｢변호사법｣ 제102조 제1항 본문 및 제2항(이하‘이 사건 법률조항’이라 한다)에 의거하여 업무정지명령을 하였다^8·10. 甲은 업무정지명령에 대하여 취소소송을 제기하면서 그 근거조항인 이 사건 법률조항의 위헌성을 다투고 있다. 한편, 국회는 그간 乙이 여러 차례 본회의에서 다른 사람의 사생활에 대한 폭로성 발언을 하였을 뿐만 아니라 위와 같이 공소제기됨으로써 국회의원의 품위를 손상시켰음을 사유로 하여, 윤리특별위원회의 심사를 거쳐 乙을 제명하였다¹². 乙은 국회의 제명처분에 대하여 헌법재판소에 제소하고자 한다^13·14.

< 문제 >

1. 이 사건 고시조항에 대한 헌법소원심판의 적법요건 중 헌법소원 대상성 및 보충성 요건에 대하여 판단하시오^1·3. (15점)

2. 전동킥보드의 최고속도 제한으로 인하여 신체의 자유, 거주·이전의 자유가‘제한’된다는 甲과 乙의 주장에 대한 타당성 평가를 포함하여^4·5, 이 사건 고시조항으로 인하여‘제한’되는 기본권이 무엇인지 판단하시오(단, 평등권은 제외할 것)^6·7. (20점)

3. 이 사건 법률조항이 무죄추정원칙 및 적법절차원칙에 위반되는지 판단하시오^8·9·10·11. (20점)

4. 헌법 제64조 제4항의 해석과 관련하여, 乙이 헌법재판소에 제소하는 것이 가능할지 검토하시오(그 외 심판청구의 적법요건은 검토하지 말 것)^12·13·14. (15점)

5. 乙은 운전면허 취소처분에 대하여 그 취소를 구하는 행정심판을 적법하게 제기하였으나 기각재결을 받고 이어서 취소소송을 제기하였다¹⁶. 한편 甲은 ‘｢도로교통법｣ 제142조에도 불구하고 자신에 대한 운전면허 취소처분은 乙의 사건과 동종사건이므로 행정심판을 거칠 필요가 없다’고 판단하고 곧바로 취소소송을 제기하였는데^15·16, 결국 그 소송 계속 중에 행정심판 청구기간이 도과하였다¹⁷. 행정심판전치주의와 관련하여 甲의 취소소송이 적법한지 판단하시오^15·17. (15점)

6. 한편, 법무부장관이 甲에 대하여 업무정지명령을 할 당시 甲은 위 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주치상)죄뿐만 아니라 무고죄로도 공소제기되어 있었는데¹⁹, 위 업무정지명령 처분서에는 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주치상)죄로 공소제기된 사실만 적시되어 있었다¹⁸. 법무부장관은 甲이 제기한 업무정지명령에 대한 취소소송이 진행되던 중에 위 처분사유만으로는 부족하다고 판단하고, ‘甲이 현재 무고죄로 공소제기되어 있다’는 처분사유를 추가하고자 한다¹⁸. 이러한 처분사유의 추가가 허용되는지 판단하시오^18·20. (15점)

[참조 조문]

※ 유의 사항

아래 조문들의 일부는 가상의 것임

｢전기용품 및 생활용품 안전관리법｣

제15조(안전확인대상제품의 신고 등) ① 안전확인대상제품의 제조업자 또는 수입업자는 안전확인대상제품에 대하여 모델별로 안전확인시험기관으로부터 산업통상자원부령으로 정하는 바에 따라 안전확인시험을 받아, 해당 안전확인대상제품이 제3항에 따른 안전기준에 적합한 것임을 확인한 후 그 사실을 산업통상자원부장관에게 신고하여야 한다².

② 생략

③ 안전확인시험기관은 산업통상자원부장관이 정하여 고시하는 안전확인대상제품에 관한 안전기준을 적용하여 안전확인시험을 실시하여야 한다¹. 다만, 안전기준이 고시되지 아니하거나 고시된 안전기준을 적용할 수 없는 경우의 안전확인대상제품에 대해서는 산업통상자원부령으로 정하는 바에 따라 안전확인시험을 실시할 수 있다.

｢안전확인대상생활용품의 안전기준｣ (2022. 5. 15. 산업통상자원부 고시 제2022-187호)

제1조(목적) 이 고시는 ｢전기용품 및 생활용품 안전관리법｣ 제15조제3항에 따른 안전확인대상생활용품의 안전기준(이하 "안전기준”이라 한다)을 규정함을 목적으로 한다.

제4조(최고속도) 안전확인대상생활용품의 최고속도 제한은 다음 각 호와 같다.

1. 전동킥보드는 25 km/h를 넘지 않아야 한다².

(이하 생략)

｢변호사법｣

제102조(업무정지명령) ① 법무부장관은 변호사가 공소제기되거나 제97조에 따라 징계 절차가 개시되어 그 재판이나 징계 결정의 결과 등록취소, 영구제명 또는 제명에 이르게 될 가능성이 매우 크고, 그대로 두면 장차 의뢰인이나 공공의 이익을 해칠 구체적인 위험성이 있는 경우에는⁹ 법무부징계위원회에 그 변호사의 업무정지에 관한 결정을 청구할 수 있다. 다만, 약식명령이 청구된 경우와 과실범으로 공소제기된 경우에는 그러하지 아니하다⁹.

② 법무부장관은 법무부징계위원회의 결정에 따라 해당 변호사에 대하여 업무정지를 명할 수 있다^11·20.

제103조(업무정지 결정기간 등) ① 생략

② 업무정지에 관하여는 제98조제3항 및 제98조의2제2항부터 제6항까지의 규정을 준용한다^11·20.

〈제2문〉

甲은 30년간의 공직생활을 마치고 정년퇴직을 한 뒤, 노후자금 및 대출금을 모아 A시에서 ｢공중위생관리법｣에 의한 목욕장업을 시작하였다. 甲은 영업을 시작한 지 며칠 되지 않아 야간에 음주로 의심되는 손님 丙을 입장시켰는데²⁴ 丙은 목욕장 내 발한실에서 심장마비로 사망하였다. 丙은 입장 당시 약간의 술 냄새를 풍기기는 하였으나 입장료를 지불하고 목욕용품을 구입하였으며 입장 과정에서도 정상적으로 보행을 하고 거스름돈을 확인하는 등 우려할 만한 특별한 문제점을 보이지 않았다²⁴. 丙은 무연고자로 판명되었으며, 부검 결과 사망 당일 소주 1병 상당의 음주를 한 것으로 확인되었다.

丙이 甲의 목욕장에서 사망한 사고가 다수의 언론에 보도되자 A시장은 甲에게 ｢공중위생관리법｣ 제4조 제1항, 제7항 및 같은 법 시행규칙 제7조 [별표 4] 제2호 라목의 (1) (다) 위반을 이유로, 같은 법 제11조 제1항 및 같은 법 시행규칙 제19조 [별표 7] Ⅱ. 제2호 라목의 라)에서 정하는 기준(이하‘이 사건 규정들’이라 한다)에 따라²² 2021. 1. 11. 영업정지 1월(2021. 1. 18.~2021. 2. 16.)의 제재처분(이하‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였고, 같은 날 甲은 이를 통지받았다^{21·26·27·29}. 甲은 음주로 의심되는 丙을 입장시킨 점은 인정하나, 丙이 같은 법 시행규칙 제7조 [별표 4]의‘음주 등으로 목욕장의 정상적인 이용이 곤란하다고 인정되는 사람’으로 보이지는 않아 입장을 허용한 것이므로 이 사건 처분은 위법․부당하다고 생각한다. 이와 관련하여 아래 각 질문에 답하시오(단, 아래 각 문제는 독립적임).

< 문제 >

1. 甲은 이 사건 처분에 대한 취소소송을 제기하였다. 甲은 A시장이 이 사건 처분을 할 때 이 사건 규정들 중 시행규칙 제19조 [별표 7]에서 정하고 있는 감경사유를 전혀 고려하지 않고 처분을 한 것은 위법하다고 주장하고 있다²³. (1) 甲의 주장은 타당한가?²⁴ (2) 만약 이 취소소송이 기각되어 판결이 확정되었다면, 이후 A시장은 자신의 처분이 부당하였음을 이유로 이 사건 처분을 직권취소할 수 있는가?^25·26 (30점)

2. 甲은 이 사건 처분에 대한 취소소송을 제기하면서 그 효력정지신청을 하여 수소법원으로부터 이 사건의 제1심 본안판결 선고 시까지 이 사건 처분의 효력을 정지한다는 결정을 2021. 1. 15. 받았다²⁷. 이후 2022. 1. 18. 승소판결이 선고되어 A시장이 이에 불복, 항소하였으나 추가로 이 사건 처분의 집행이나 효력이 정지된 바 없다. 2022. 2. 24. 현재 기준 소송이 계속 중이다^27·29. 甲은 취소소송을 계속할 수 있는가?²⁸ (15점)

3. 甲은 이 사건 처분으로 인해 영업손실이 심대하여 대출금 및 이자 상환, 종업원 및 가족의 생계에 큰 지장을 겪고 있어 국가배상청구소송을 제기하고자 한다³². 甲이 제기한 취소소송에서 인용판결이 확정된 후 甲이 국가배상청구소송을 제기한 경우 수소법원은 국가배상법상‘법령에 위반하여’에 대해 취소소송의 수소법원에서 판단한 위법성과 다른 판단을 내릴 수 있는가?^{30·31·32·34} 만약 甲이 취소소송과 국가배상청구소송을 동시에 제기하였는데 국가배상청구소송에서 인용판결이 먼저 나왔을 경우 취소소송의 수소법원은 이 사건 처분의 위법성에 대하여 국가배상청구소송의 수소법원과 다른 판단을 내릴 수 있는가?^30·33·34 (25점)

4. 이 사건 규정들 중 시행규칙 제7조 [별표 4] 제2호 라목 (1) (다)는 헌법상 법률유보원칙에 위반되는가?³⁵ (10점)

5. 丙은 생전에 ｢시체 해부 및 보존에 관한 법률｣ 제12조 제1항 본문에 의하면 무연고로 사망할 경우 본인의 의사와는 무관하게 의과대학에 해부용으로 제공될 수 있다는 사실을 알고, 위 조항이 자신의 기본권을 침해한다고 주장하였다^37·40. 이때 丙의 제한되는 기본권을 특정하고 그 기본권 침해 여부를 검토하시오^37·40. (20점)

[참조 조문]

※ 유의 사항

아래 법령은 가상의 것으로, 이와 다른 내용의 현행 법령이 있다면 제시된 법령이 현행 법령에 우선하는 것으로 할 것

｢공중위생관리법｣

제1조(목적) 이 법은 공중이 이용하는 영업의 위생관리 등에 관한 사항을 규정함으로써 위생수준을 향상시켜 국민의 건강증진에 기여함을 목적으로 한다.

제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

1. “공중위생영업”이라 함은 다수인을 대상으로 위생관리서비스를 제공하는 영업으로서 숙박업ㆍ목욕장업ㆍ이용업ㆍ미용업ㆍ세탁업ㆍ건물위생관리업을 말한다.

3. “목욕장업”이라 함은 다음 각목의 어느 하나에 해당하는 서비스를 손님에게 제공하는 영업을 말한다.

가. 물로 목욕을 할 수 있는 시설 및 설비 등의 서비스

나. 맥반석ㆍ황토ㆍ옥 등을 직접 또는 간접 가열하여 발생되는 열기 또는 원적외선 등을 이용하여 땀을 낼 수 있는 시설 및 설비 등의 서비스

제4조(공중위생영업자의 위생관리의무 등) ① 공중위생영업자는 그 이용자에게 건강상 위해요인이 발생하지 아니하도록 영업관련 시설 및 설비를 위생적이고 안전하게 관리하여야 한다³⁶.

⑦ 제1항 내지 제6항의 규정에 의하여 공중위생영업자가 준수하여야 할 위생관리기준 기타 위생관리서비스의 제공에 관하여 필요한 사항으로서 그 각항에 규정된 사항외의 사항 및 출입시켜서는 아니되는 자의 범위와 목욕장내에 둘 수 있는 종사자의 범위 등 건전한 영업질서유지를 위하여 영업자가 준수하여야 할 사항은 보건복지부령으로 정한다³⁶.

제11조(공중위생영업소의 폐쇄 등) ① 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 공중위생영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 6월 이내의 기간을 정하여 영업의 정지 또는 일부 시설의 사용중지를 명하거나 영업소폐쇄등을 명할 수 있다²¹.

4. 제4조에 따른 공중위생영업자의 위생관리의무 등을 지키지 아니한 경우

｢공중위생관리법 시행규칙｣(보건복지부령)

제7조(공중위생영업자가 준수하여야 하는 위생관리기준 등) 법 제4조제7항의 규정에 의하여 공중위생영업자가 건전한 영업질서유지를 위하여 준수하여야 하는 위생관리기준 등은 〔별표 4〕와 같다.

제19조(행정처분기준) 법 제11조제1항의 규정에 따른 행정처분의 기준은 〔별표 7〕과 같다²².

〔별표 4〕공중위생영업자가 준수하여야 하는 위생관리기준 등(제7조관련)

2. 목욕장업자

라. 그 밖의 준수사항

(1) 다음에 해당되는 자를 출입시켜서는 아니된다.

(다) 음주 등으로 목욕장의 정상적인 이용이 곤란하다고 인정되는 사람^35·36

[별표 7] 행정처분기준(제19조관련)

Ⅰ. 일반기준

3. 위반행위의 차수에 따른 행정처분기준은 최근 1년간 같은 위반행위로 행정처분을 받은 경우에 이를 적용한다. 이 경우 기간의 계산은 위반행위에 대하여 행정처분을 받은 날과 그 처분 후 다시 같은 위반행위를 하여 적발된 날을 기준으로 한다^28·29.

5. 행정처분권자는 위반사항의 내용으로 보아 그 위반정도가 경미하거나 해당위반사항에 관하여 검사로부터 기소유예의 처분을 받거나 법원으로부터 선고유예의 판결을 받은 때에는 Ⅱ. 개별기준에 불구하고 그 처분기준을 다음을 고려하여 경감할 수 있다²³.

가) 위반행위가 고의나 중대한 과실이 아닌 사소한 부주의나 오류로 인한 것으로 인정되는 경우

나) 위반 행위자가 처음 해당 위반행위를 한 경우로서, 관련법령상 기타 의무위반을 한 전력이 없는 경우

Ⅱ. 개별기준

2. 목욕장업

위반행위	근거 법조문	행정처분기준
위반행위	근거 법조문	1차 위반	2차 위반	3차 위반	4차 이상 위반
라. 법 제4조에 따른 공중위생영업자의 위생관리의무등을 지키지 않은 경우	법 제11조제1항제4호
라) 음주 등으로 목욕장의 정상적인 이용이 곤란하다고 인정되는 사람을 출입시킨 경우		영업정지 1월	영업정지 2월	영업정지 3월	영업장 폐쇄명령^22·28

｢시체해부 및 보존에 관한 법률｣(약칭‘시체해부법’)

제12조(인수자가 없는 시체의 제공 등) ① 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 인수자가 없는 시체가 발생하였을 때에는 지체 없이 그 시체의 부패 방지를 위하여 필요한 조치를 하고 의과대학의 장에게 통지하여야 하며, 의과대학의 장이 의학의 교육 또는 연구를 위하여 시체를 제공할 것을 요청할 때에는 특별한 사유가 없으면 그 요청에 따라야 한다^37·38.

제1조(목적) 이 법은 사인(死因)의 조사와 병리학적ㆍ해부학적 연구를 적정하게 함으로써 국민 보건을 향상시키고 의학(치과의학과 한의학을 포함한다. 이하 같다)의 교육 및 연구에 기여하기 위하여³⁸ 시체(임신 4개월 이후에 죽은 태아를 포함한다. 이하 같다)의 해부 및 보존에 관한 사항을 정함을 목적으로 한다.

제4조(유족의 승낙) ① 시체를 해부하려면 그 유족의 승낙을 받아야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당할 때에는 그러하지 아니하다.

1. 시체의 해부에 관하여 ｢민법｣ 제1060조에 따른 유언이 있을 때

1의2. 본인의 시체 해부에 동의한다는 의사표시, 성명 및 연월일을 자서·날인한 문서에 의한 동의가 있을 때³⁹

2. 사망을 확인한 후 60일이 지나도 그 시체의 인수자가 없을 때³⁹. 다만, 사회복지시설 수용자는 제외한다.

｢장기 등 이식에 관한 법률｣(약칭‘장기이식법’)

제12조(장기 등의 기증에 관한 동의) ① 이 법에 따른 장기 등 기증자·장기 등 기증 희망자 본인 및 가족·유족의 장기 등의 기증에 관한 동의는 다음 각 호에 따른 것이어야 한다.

1. 본인의 동의 : 본인이 서명한 문서에 의한 동의 또는 ｢민법｣의 유언에 관한 규정에 따른 유언의 방식으로 한 동의³⁹

2. 가족 또는 유족의 동의 : 제4조제6호 각 목에 따른 가족 또는 유족의 순서에 따른 선순위자 1명의 서면 동의

확 인 : 법무부 법조인력과장

제1문 1.15점

쟁점 1헌법소원의 대상성 일반론 — 행정규칙 형식의 고시5점

문제 지문

“｢전기용품 및 생활용품 안전관리법｣ 제15조 제3항에 근거한 ｢안전확인대상생활용품의 안전기준｣ 제4조 제1호(이하‘이 사건 고시조항’이라 한다)”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“③ 안전확인시험기관은 산업통상자원부장관이 정하여 고시하는 안전확인대상제품에 관한 안전기준을 적용하여 안전확인시험을 실시하여야 한다”제1문 · 참조 조문 · 원문에서 보기

“이 사건 고시조항에 대한 헌법소원심판의 적법요건 중 헌법소원 대상성 및 보충성 요건에 대하여 판단하시오”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원은 공권력의 행사 또는 불행사를 대상으로 한다. 행정규칙은 원칙적으로 행정조직 내부의 사무처리기준에 불과하여 국민의 권리·의무에 직접 영향을 미치지 않으므로 공권력의 행사에 해당하지 않지만, 법령보충적 행정규칙이거나 평등 및 신뢰보호원칙을 매개로 대외적 구속력을 인정할 만한 사정이 있으면 달리 본다(헌법재판소 2009. 7. 30. 선고 2008헌마367 결정). 특히 법령의 직접적인 위임에 따라 위임행정기관이 그 법령을 시행하는 데 필요한 구체적 사항을 정한 것이면, 그 제정형식이 고시·훈령·예규 등 행정규칙이더라도 상위법령의 위임한계를 벗어나지 않는 한 상위법령과 결합하여 대외적 구속력을 갖는 법규명령으로 기능하고, 그로 말미암아 직접 기본권침해를 받았다면 바로 헌법소원심판을 청구할 수 있다(헌법재판소 1992. 6. 26. 선고 91헌마25 결정). (헌법재판소법 제68조 제1항)

사안의 적용이 사건 고시조항은 「전기용품 및 생활용품 안전관리법」 제15조 제3항이 "산업통상자원부장관이 정하여 고시하는 안전확인대상제품에 관한 안전기준"이라고 정한 위임에 따라 산업통상자원부장관이 고시한 안전기준의 일부이고, 고시 제1조도 위 제15조 제3항에 따른 안전기준을 규정함을 목적으로 한다고 밝히고 있다. 따라서 이 사건 고시조항은 행정 내부의 업무처리지침이 아니라 법률의 직접 위임을 받아 그 내용을 구체화하는 규범이다.

소결이 사건 고시조항은 형식은 고시이지만 법률의 직접 위임에 근거한 법령보충적 행정규칙에 해당한다.

쟁점 2이 사건 고시조항의 대외적 구속력과 공권력 행사성5점

문제 지문

“① 안전확인대상제품의 제조업자 또는 수입업자는 안전확인대상제품에 대하여 모델별로 안전확인시험기관으로부터 산업통상자원부령으로 정하는 바에 따라 안전확인시험을 받아, 해당 안전확인대상제품이 제3항에 따른 안전기준에 적합한 것임을 확인한 후 그 사실을 산업통상자원부장관에게 신고하여야 한다”제1문 · 참조 조문 · 원문에서 보기

“전동킥보드는 25 km/h를 넘지 않아야 한다”제1문 · 참조 조문 · 원문에서 보기

“전동킥보드의 최고속도를 시속 25킬로미터로 제한함에 따라 종전과 달리 이러한 제한을 준수한 전동킥보드만 제조·수입되고 있어서, 신제품 전동킥보드는 최고속도를 초과하여 주행할 수 없음을 알게 되었다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리공산품 안전법령에 근거하여 안전기준의 적용범위를 정한 고시조항은 그 제정형식이 국가기술표준원장의 고시라는 행정규칙에 불과하더라도, 상위법령이 위임한 내용을 구체적으로 보충하거나 세부적인 사항을 규율함으로써 상위법령과 결합하여 대외적인 구속력을 갖는 법규명령의 성격을 가지므로 헌법소원의 대상이 되는 공권력 행사에 해당한다(헌법재판소 2015. 3. 26. 선고 2014헌마372 결정). (전기용품 및 생활용품 안전관리법 제15조 제1항; 전기용품 및 생활용품 안전관리법 제15조 제3항; 헌법재판소법 제68조 제1항)

사안의 적용같은 법 제15조 제1항은 안전확인대상제품의 제조업자·수입업자가 모델별로 안전확인시험을 받아 제3항에 따른 안전기준에 적합함을 확인한 후 신고하도록 하고, 제3항은 안전확인시험기관이 고시된 안전기준을 적용하도록 한다. 이 사건 고시조항의 "전동킥보드는 25 km/h를 넘지 않아야 한다"는 기준은 위 조항들과 결합하여 이를 충족하지 못한 전동킥보드의 제조·수입을 막는 대외적 효력을 가진다. 실제로 이 사건 고시조항 이후 제한을 준수한 전동킥보드만 제조·수입되고 있다. 위 결정은 PVC관에 관한 안전기준 고시 사안이지만, 상위법령의 위임을 받아 제품 안전기준을 정하는 고시라는 구조가 같으므로 같은 판단이 이 사건 고시조항에도 미친다고 본다(판시 자체가 아니라 추론이다). 문제에 위임범위를 벗어났다고 볼 사정은 나타나 있지 않다.

소결이 사건 고시조항은 대외적 구속력을 갖는 법규명령으로서 헌법소원의 대상인 공권력의 행사에 해당한다.

쟁점 3보충성 — 처분성 없는 고시에 대한 다른 구제절차의 부존재5점

문제 지문

“甲과 乙은 전동킥보드 신제품을 구매하려 하였으나”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이 사건 고시조항에 대한 헌법소원심판의 적법요건 중 헌법소원 대상성 및 보충성 요건에 대하여 판단하시오”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리헌법재판소법 제68조 제1항 단서는 다른 법률에 구제절차가 있으면 그 절차를 모두 거친 뒤 청구하도록 한다. 어떠한 고시가 일반적·추상적 성격을 가질 때에는 법규명령 또는 행정규칙에 해당하고, 다른 집행행위의 매개 없이 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법률관계를 규율하는 성격을 가질 때에만 항고소송의 대상인 행정처분이 된다(대법원 2006. 9. 22. 선고 2005두2506 판결). 처분성이 결여된 일반적·추상적 성격의 행정규칙 형식의 법규명령은 법령 자체를 직접 다툴 방법이 없어 다른 구제절차를 거치지 않고 바로 헌법소원심판을 청구할 수 있다(헌법재판소 2010. 9. 30. 선고 2008헌마758 결정). 헌법 제107조 제2항의 명령·규칙 심사권은 구체적인 소송사건에서 그 위헌 여부가 재판의 전제가 된 경우의 문제일 뿐이고, 법령 자체의 효력을 직접 다투는 것을 소송물로 하여 일반 법원에 구제를 구할 수 있는 절차는 존재하지 않는다(헌법재판소 1990. 10. 15. 선고 89헌마178 결정). (헌법재판소법 제68조 제1항; 헌법 제107조 제2항)

사안의 적용이 사건 고시조항은 전동킥보드 일반의 최고속도 기준을 불특정 다수의 제조업자·수입업자와 모든 모델에 적용하는 일반적·추상적 규범이다. 그 자체로 甲·乙이라는 특정인의 구체적 권리의무를 규율하는 처분으로 보기 어렵다. 따라서 甲·乙은 이 사건 고시조항의 효력 자체를 취소소송 등으로 다툴 수 없다. 甲·乙은 소비자로서 이 사건 고시조항을 적용한 별도의 처분을 받는 지위에 있지도 않으므로, 구체적 사건에서 헌법 제107조 제2항에 따른 부수적 심사를 받을 통로도 사실상 없다.

소결이 사건 고시조항에 대하여는 다른 법률에 정한 구제절차가 없으므로, 甲·乙은 이를 거치지 않고 바로 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 보충성 요건은 문제되지 않는다.

제1문 2.20점

쟁점 4신체의 자유의 제한 여부 — 甲·乙 주장의 타당성(1)5점

문제 지문

“甲과 乙은 이러한 속도 제한으로 말미암아 전동킥보드 구매·이용을 통해서 기대되는 즐거움이나 효용의 핵심인 속도감과 민첩한 이동을 누릴 수 없게 되었고, 이로써 자신들의 신체의 자유, 거주·이전의 자유가 침해되고 있다고 주장하면서”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“전동킥보드의 최고속도 제한으로 인하여 신체의 자유, 거주·이전의 자유가‘제한’된다는 甲과 乙의 주장에 대한 타당성 평가를 포함하여”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리신체의 자유는 신체의 안전성과 신체활동의 임의성·자율성을 국가의 물리적 구속이나 강제로부터 보호하는 기본권이다. 헌법재판소는 전동킥보드의 최고속도를 25km/h로 제한한 구 「안전확인대상생활용품의 안전기준」 부속서 32 제2부 5.3.2.에 대하여, 이 조항은 청구인의 신체의 자유를 제한하는 것이 아니고, 위험성을 가진 재화의 제조·판매조건을 제약함으로써 최고속도 제한이 없는 전동킥보드를 구입하여 사용하고자 하는 소비자의 자기결정권 및 일반적 행동자유권을 제한할 뿐이라고 판단하였다(헌법재판소 2020. 2. 27. 선고 2017헌마1339 결정). (헌법 제12조 제1항)

사안의 적용이 사건 고시조항은 위 결정의 심판대상과 같은 내용, 곧 전동킥보드의 최고속도를 25km/h로 제한하는 안전기준이다. 이 조항은 甲·乙의 신체를 체포·구금하는 등 물리적으로 구속하지 않는다. 신체활동을 강제하거나 금지하지도 않는다. 甲·乙이 잃는 것은 더 빠른 제품을 고를 기회와 그로부터 얻는 속도감이다. 이는 제품의 제조·판매조건이 제약된 결과로 생긴 사실상의 불편일 뿐이고 신체의 자유의 보호영역에 대한 제한이 아니다.

소결이 사건 고시조항으로 신체의 자유가 제한된다는 甲·乙의 주장은 타당하지 않다.

쟁점 5거주·이전의 자유의 제한 여부 — 甲·乙 주장의 타당성(2)5점

문제 지문

“甲과 乙은 이러한 속도 제한으로 말미암아 전동킥보드 구매·이용을 통해서 기대되는 즐거움이나 효용의 핵심인 속도감과 민첩한 이동을 누릴 수 없게 되었고, 이로써 자신들의 신체의 자유, 거주·이전의 자유가 침해되고 있다고 주장하면서”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“전동킥보드의 최고속도 제한으로 인하여 신체의 자유, 거주·이전의 자유가‘제한’된다는 甲과 乙의 주장에 대한 타당성 평가를 포함하여”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리거주·이전의 자유는 거주지나 체류지라고 볼 만한 정도로 생활과 밀접한 연관을 갖는 장소를 선택하고 변경하는 행위를 보호하는 기본권이다. 헌법재판소는 서울광장 통행제지 사건에서 광장에 출입하고 통행하는 행위는 그 장소를 중심으로 생활을 형성해 나가는 행위가 아니므로 거주·이전의 자유가 제한되지 않는다고 보았다(헌법재판소 2011. 6. 30. 선고 2009헌마406 결정). (헌법 제14조)

사안의 적용이 사건 고시조항은 이동수단인 전동킥보드의 최고속도만 정할 뿐이다. 甲·乙이 생활의 중심이 되는 거주지나 체류지를 고르거나 바꾸는 데에는 아무런 제약을 가하지 않는다. 甲·乙은 여전히 원하는 곳으로 이동하고 거주지를 옮길 수 있다. 어디로 이동하느냐가 아니라 얼마나 빠르게 이동하느냐의 문제이므로 거주·이전의 자유의 보호영역에 들어가지 않는다. 위 결정은 광장 통행제지 사안이므로, 이를 이 사안에 적용한 것은 판시가 밝힌 보호영역의 정의를 옮긴 추론이다.

소결이 사건 고시조항으로 거주·이전의 자유가 제한된다는 甲·乙의 주장도 타당하지 않다.

쟁점 6소비자의 자기결정권의 제한5점

문제 지문

“甲과 乙은 전동킥보드 신제품을 구매하려 하였으나”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“전동킥보드의 최고속도를 시속 25킬로미터로 제한함에 따라 종전과 달리 이러한 제한을 준수한 전동킥보드만 제조·수입되고 있어서, 신제품 전동킥보드는 최고속도를 초과하여 주행할 수 없음을 알게 되었다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이 사건 고시조항으로 인하여‘제한’되는 기본권이 무엇인지 판단하시오(단, 평등권은 제외할 것)”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리소비자의 자기결정권은 헌법 제10조의 행복추구권에서 파생되는 기본권이다. 소비자가 자신의 의사에 따라 재화를 자유롭게 선택하는 것이 그 내용이다. 전동킥보드의 최고속도를 제한하는 안전기준은 위험성을 가진 재화의 제조·판매조건을 제약함으로써 최고속도 제한이 없는 전동킥보드를 구입하여 사용하고자 하는 소비자의 자기결정권을 제한한다(헌법재판소 2020. 2. 27. 선고 2017헌마1339 결정). (헌법 제10조)

사안의 적용이 사건 고시조항 시행 이후에는 최고속도 제한을 준수한 전동킥보드만 제조·수입되고 있다. 그 결과 甲·乙은 국내 정상 유통 경로에서 25km/h를 넘는 신제품을 선택할 수 없게 되었다. 甲·乙이 원하는 성능의 제품을 스스로 골라 구매할 자유가 직접 좁아진 것이다.

소결이 사건 고시조항은 甲·乙의 소비자로서의 자기결정권(헌법 제10조)을 제한한다.

쟁점 7일반적 행동자유권의 제한과 결론5점

문제 지문

“변호사 甲과 국회의원 乙은 전동킥보드 동호회 회원들이다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲과 乙은 이러한 속도 제한으로 말미암아 전동킥보드 구매·이용을 통해서 기대되는 즐거움이나 효용의 핵심인 속도감과 민첩한 이동을 누릴 수 없게 되었고”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이 사건 고시조항으로 인하여‘제한’되는 기본권이 무엇인지 판단하시오(단, 평등권은 제외할 것)”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리일반적 행동자유권은 행복추구권에서 파생되는 기본권으로, 적극적으로 자유롭게 행동하는 것과 소극적으로 행동하지 않을 자유를 포함한다. 같은 내용의 전동킥보드 최고속도 제한기준에 대하여 헌법재판소는 소비자의 자기결정권과 함께 일반적 행동자유권도 제한된다고 보았다(헌법재판소 2020. 2. 27. 선고 2017헌마1339 결정). (헌법 제10조; 헌법 제37조 제2항)

사안의 적용甲·乙은 전동킥보드를 원하는 속도로 운행하며 여가와 이동의 효용을 누리려 한다. 이 사건 고시조항은 그 운행 방식을 25km/h 이하로 한정하므로 그러한 행동의 자유를 제한한다. 甲은 변호사, 乙은 국회의원이지만 이 사건 고시조항은 그들의 직업 수행과는 관계가 없으므로 직업의 자유는 문제되지 않는다. 문제에서 평등권은 제외되었다. 결국 이 사건 고시조항으로 제한되는 기본권은 소비자의 자기결정권과 일반적 행동자유권이다. 그 침해 여부는 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙으로 심사하게 된다.

소결이 사건 고시조항이 제한하는 기본권은 소비자의 자기결정권과 일반적 행동자유권이다. 신체의 자유와 거주·이전의 자유는 제한되지 않는다.

제1문 3.20점

쟁점 8무죄추정원칙의 의의와 적용범위5점

문제 지문

“법무부장관은 甲에 대하여 위 공소제기를 이유로 ｢변호사법｣ 제102조 제1항 본문 및 제2항(이하‘이 사건 법률조항’이라 한다)에 의거하여 업무정지명령을 하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이 사건 법률조항이 무죄추정원칙 및 적법절차원칙에 위반되는지 판단하시오”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리헌법 제27조 제4항의 무죄추정원칙은 공소제기가 된 피고인이라도 유죄의 확정판결이 있기까지는 원칙적으로 죄가 없는 자에 준하여 취급하여야 한다는 원칙이다. 이에 따라 불이익을 입혀서는 안 되고, 불이익을 입히더라도 필요한 최소제한에 그치도록 비례의 원칙이 존중되어야 한다. 여기의 불이익에는 형사절차상의 처분에 의한 불이익뿐 아니라 그 밖의 기본권제한과 같은 처분에 의한 불이익도 포함된다(헌법재판소 1990. 11. 19. 선고 90헌가48 결정). 같은 결정은 변호사 업무정지명령제도가 형사소추된 변호사의 계속 업무로 의뢰인이나 사법제도의 원활한 운영에 생길 구체적 위험을 예방하려는 잠정적이고 가처분적인 성격의 제도라고 보았다. 다만 공소제기만을 이유로 법무부장관이 업무정지를 명할 수 있게 한 구 변호사법 제15조는 헌법 제15조와 제27조 제4항에 위반된다고 하였다(헌법재판소 1990. 11. 19. 선고 90헌가48 결정). (헌법 제27조 제4항)

사안의 적용이 사건 법률조항에 따른 업무정지명령은 형사절차상의 처분은 아니다. 그러나 공소제기된 변호사에게 유죄 판결 확정 전에 직업수행을 정지시키는 불이익을 가하므로 무죄추정원칙의 적용 대상이 된다. 따라서 그 불이익이 필요최소한에 그치는지가 관건이다.

소결이 사건 법률조항에도 무죄추정원칙이 적용되며, 그 위반 여부는 불이익이 필요최소한에 그치는지에 달려 있다.

쟁점 9무죄추정원칙 위반 여부 — 이 사건 법률조항의 요건과 절차5점

문제 지문

“① 법무부장관은 변호사가 공소제기되거나 제97조에 따라 징계 절차가 개시되어 그 재판이나 징계 결정의 결과 등록취소, 영구제명 또는 제명에 이르게 될 가능성이 매우 크고, 그대로 두면 장차 의뢰인이나 공공의 이익을 해칠 구체적인 위험성이 있는 경우에는”제1문 · 참조 조문 · 원문에서 보기

“다만, 약식명령이 청구된 경우와 과실범으로 공소제기된 경우에는 그러하지 아니하다”제1문 · 참조 조문 · 원문에서 보기

“이 사건 법률조항이 무죄추정원칙 및 적법절차원칙에 위반되는지 판단하시오”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리헌법재판소는 변호사가 공소제기되어 그 재판의 결과 등록취소에 이르게 될 가능성이 매우 크고, 그대로 두면 의뢰인이나 공공의 이익을 해칠 구체적 위험성이 있는 경우에 징계위원회의 결정을 거쳐 법무부장관이 업무정지를 명할 수 있게 한 변호사법 제102조 제1항 본문 및 제2항 중 공소제기된 변호사 부분에 대하여 다음과 같이 판단하였다. 이 조항은 유죄의 개연성을 전제로 불이익을 부과하지만, 그 업무정지명령은 의뢰인의 이익과 법적 절차의 공정성·신속성 및 그에 대한 국민의 신뢰라는 중대한 공익을 보호하기 위한 잠정적이고 가처분적인 성격을 가진다. 또한 합의제 기관의 의결, 청문의 기회, 원칙적 6개월의 기간 등 엄격한 요건과 절차를 규정하고 있다. 따라서 무죄추정원칙에 위반되지 않는다(헌법재판소 2014. 4. 24. 선고 2012헌바45 결정). (변호사법 제102조 제1항; 변호사법 제102조 제2항; 변호사법 제104조 제1항; 변호사법 제104조 제3항; 변호사법 제105조 제1항)

사안의 적용시험 당시의 변호사법 제102조 제1항 본문·제2항은 위 결정의 심판대상과 같은 구조이다. 공소제기라는 사실만으로는 부족하다. 등록취소 등에 이를 가능성이 매우 클 것과 의뢰인·공공의 이익을 해칠 구체적 위험성이 있을 것을 함께 요구하고, 약식명령 청구와 과실범 공소제기는 제외한다(제102조 제1항 단서). 업무정지 기간은 6개월이고 갱신기간을 합하여 2년을 넘을 수 없다(제104조 제1항·제3항). 사유가 없어지면 직권 해제도 할 수 있다(제105조 제1항). 甲의 공소사실인 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주치상)은 고의의 도주를 포함하는 범죄이고, 문제에는 공소제기되었다고만 되어 있어 약식명령이 청구된 사건으로 볼 사정도 없으므로 위 요건 심사의 대상이 될 수 있다. 공소제기만으로 업무를 정지시켰던 구 변호사법 제15조(헌법재판소 1990. 11. 19. 선고 90헌가48 결정)와 달리 현행 조항은 불이익을 필요최소한으로 한정하고 있다.

소결이 사건 법률조항은 무죄추정원칙에 위반되지 않는다.

쟁점 10적법절차원칙의 의의와 적용범위5점

문제 지문

“법무부장관은 甲에 대하여 위 공소제기를 이유로 ｢변호사법｣ 제102조 제1항 본문 및 제2항(이하‘이 사건 법률조항’이라 한다)에 의거하여 업무정지명령을 하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이 사건 법률조항이 무죄추정원칙 및 적법절차원칙에 위반되는지 판단하시오”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리헌법 제12조 제3항 본문은 같은 조 제1항과 함께 적법절차원리의 일반조항에 해당한다. 적법절차원칙은 형사절차상의 영역에 한정되지 않고 입법·행정 등 국가의 모든 공권력 작용에 적용된다. 절차상의 적법성뿐 아니라 법률의 구체적 내용도 합리성과 정당성을 갖춘 실체적 적법성을 요구한다(헌법재판소 1992. 12. 24. 선고 92헌가8 결정). 업무정지와 관련하여 헌법재판소는 법무부장관의 일방적 명령으로 변호사 업무를 정지시키는 것은 당해 변호사가 자기에게 유리한 사실을 진술하거나 필요한 증거를 제출할 수 있는 청문의 기회가 보장되지 않아 적법절차를 존중하지 않은 것이라고 하였다(헌법재판소 1990. 11. 19. 선고 90헌가48 결정). (헌법 제12조 제1항; 헌법 제12조 제3항)

사안의 적용이 사건 법률조항에 따른 업무정지명령은 형벌이 아닌 행정상 불이익처분이다. 그러나 적법절차원칙은 행정작용에도 적용되므로, 업무정지 전에 당사자에게 의견진술과 증거제출의 기회가 보장되는지, 그 요건이 합리적인지를 심사하여야 한다.

소결이 사건 법률조항에도 적법절차원칙이 적용되며, 청문 기회의 보장 여부와 요건의 합리성이 판단 기준이 된다.

쟁점 11적법절차원칙 위반 여부 — 징계위원회 결정과 청문 절차5점

문제 지문

“② 법무부장관은 법무부징계위원회의 결정에 따라 해당 변호사에 대하여 업무정지를 명할 수 있다”제1문 · 참조 조문 · 원문에서 보기

“② 업무정지에 관하여는 제98조제3항 및 제98조의2제2항부터 제6항까지의 규정을 준용한다”제1문 · 참조 조문 · 원문에서 보기

“이 사건 법률조항이 무죄추정원칙 및 적법절차원칙에 위반되는지 판단하시오”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리이 사건 법률조항에 관한 헌법재판소 결정은 업무정지명령이 법무부장관의 청구에 따라 법무부징계위원회라는 합의제 기관의 의결을 거쳐 발해지고, 해당 변호사에게 청문의 기회를 부여한다는 점을 들어 불이익이 필요최소한에 그친다고 보았다(헌법재판소 2014. 4. 24. 선고 2012헌바45 결정). 위 결정의 요지는 무죄추정원칙에 관한 판단이고, 적법절차원칙에 관한 별도의 결정요지는 없다. (변호사법 제102조 제2항; 변호사법 제103조 제2항; 변호사법 제98조 제3항; 변호사법 제98조의2 제2항)

사안의 적용시험 당시 변호사법에 따르면 법무부장관은 스스로 업무정지를 명할 수 없다. 반드시 법무부징계위원회에 결정을 청구하고 그 결정에 따라야 한다(제102조 제1항·제2항). 업무정지 절차에는 심의기일의 지체 없는 통지(제98조 제3항), 출석하여 구술 또는 서면으로 유리한 사실을 진술하고 증거를 제출할 권리(제98조의2 제2항), 특별변호인 선임 및 최종의견 진술(같은 조 제4항·제6항)이 준용된다(제103조 제2항). 1990년 결정이 지적한 일방적 명령과 청문 기회 결여라는 절차적 흠은 현행법에서 해소되었다. 요건도 앞에서 본 것처럼 엄격히 한정되어 실체적 합리성을 갖추었다. 2012헌바45의 판시를 적법절차원칙 판단에 옮긴 것은 판시 자체가 아니라 추론이다.

소결이 사건 법률조항은 적법절차원칙에도 위반되지 않는다.

제1문 4.15점

쟁점 12헌법 제64조 제4항의 취지 — 국회 자율권과 그 한계5점

문제 지문

“국회는 그간 乙이 여러 차례 본회의에서 다른 사람의 사생활에 대한 폭로성 발언을 하였을 뿐만 아니라 위와 같이 공소제기됨으로써 국회의원의 품위를 손상시켰음을 사유로 하여, 윤리특별위원회의 심사를 거쳐 乙을 제명하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“헌법 제64조 제4항의 해석과 관련하여, 乙이 헌법재판소에 제소하는 것이 가능할지 검토하시오(그 외 심판청구의 적법요건은 검토하지 말 것)”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리헌법 제64조 제2항은 국회가 의원을 징계할 수 있다고 하고, 제3항은 의원 제명에 국회재적의원 3분의 2 이상의 찬성을 요구한다. 제4항은 제2항과 제3항의 처분에 대하여 법원에 제소할 수 없다고 정한다. 이는 국회 내부의 자율적 결정을 존중하려는 국회 자율권의 표현이다. 헌법재판소도 국회 의사절차에 관한 국회(의장)의 판단이 헌법이나 법률에 명백히 위배되는 행위라고 인정되지 않으면 다른 국가기관이 이를 존중하여야 한다고 하였다(헌법재판소 1998. 7. 14. 선고 98헌라3 결정). 반대로 보면 자율권도 헌법과 법률의 테두리 안에서만 존중된다. (헌법 제64조 제2항; 헌법 제64조 제3항; 헌법 제64조 제4항; 국회법 제155조; 국회법 제163조 제1항)

사안의 적용국회는 乙이 여러 차례 본회의에서 다른 사람의 사생활에 대한 폭로성 발언을 하였을 뿐만 아니라 공소제기됨으로써 국회의원의 품위를 손상시켰음을 사유로 하여, 국회법 제155조(제9호: 본회의에서 다른 사람의 사생활에 대한 발언 등) 등에 따라 윤리특별위원회의 심사를 거쳐 乙을 제명하였다. 제명은 국회법 제163조 제1항 제4호가 정한 가장 무거운 징계로서 헌법 제64조 제2항·제3항의 처분에 해당한다. 따라서 乙은 헌법 제64조 제4항에 따라 이 제명처분을 법원에 행정소송이나 민사소송으로 다툴 수 없다. 위 98헌라3은 국회의장의 표결 진행에 관한 사안이므로, 이를 제명의 심사 강도에 옮기는 것은 추론이다.

소결헌법 제64조 제4항으로 乙은 제명처분을 일반 법원에 제소할 수 없다. 남는 문제는 헌법재판소에 제소할 수 있는지이다.

쟁점 13제64조 제4항의 "법원"에 헌법재판소가 포함되는지5점

문제 지문

“乙은 국회의 제명처분에 대하여 헌법재판소에 제소하고자 한다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“헌법 제64조 제4항의 해석과 관련하여, 乙이 헌법재판소에 제소하는 것이 가능할지 검토하시오(그 외 심판청구의 적법요건은 검토하지 말 것)”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리이에 관하여는 두 견해가 있다. 포함설은 제64조 제4항이 국회 징계에 대한 사법심사를 전면 배제하려는 취지이므로 헌법재판소에 대한 제소도 허용되지 않는다고 본다. 불포함설은 문언과 체계를 근거로 든다. 헌법은 사법권을 법관으로 구성된 "법원"에 귀속시키고(제101조 제1항) 제5장 법원과 제6장 헌법재판소를 따로 두어 헌법재판소의 관장사항을 제111조 제1항에 별도로 정한다. 따라서 "법원"에 헌법재판소는 포함되지 않는다는 것이다. 이 쟁점을 직접 판단한 헌법재판소 결정은 확인하지 못하였다. (헌법 제64조 제4항; 헌법 제101조 제1항; 헌법 제111조 제1항)

사안의 적용기본권 제한이나 사법심사 배제를 정한 예외 규정은 좁게 해석하여야 한다. 헌법은 "법원"과 "헌법재판소"를 일관되게 구별하여 쓴다. 또한 제명은 국민이 선출한 대표자의 지위를 박탈하는 중대한 처분이고, 다수파가 소수파 의원을 배제하는 데 남용될 위험도 있다. 그러므로 헌법재판소의 통제까지 배제한다고 해석할 근거는 약하다. 불포함설이 타당하다. 다만 헌법재판소는 본안에서 국회 자율권을 존중하여 제명절차나 사유 판단에 헌법·법률의 명백한 위반이 있는지를 중심으로 심사하게 될 것이다.

소결헌법 제64조 제4항의 "법원"에는 헌법재판소가 포함되지 않는다. 따라서 이 조항은 乙의 헌법재판소 제소를 막지 않는다.

쟁점 14乙의 헌법재판소 제소 가능성 — 헌법소원의 길5점

문제 지문

“乙은 국회의 제명처분에 대하여 헌법재판소에 제소하고자 한다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“헌법 제64조 제4항의 해석과 관련하여, 乙이 헌법재판소에 제소하는 것이 가능할지 검토하시오(그 외 심판청구의 적법요건은 검토하지 말 것)”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리헌법 제64조 제4항이 막는 것은 "법원에" 제소하는 것이다. 헌법은 헌법재판소의 관장사항을 제111조 제1항에 따로 정하고, 그 제5호에서 법률이 정하는 헌법소원에 관한 심판을 든다. 이를 받아 헌법재판소법 제68조 제1항은 공권력의 행사 또는 불행사로 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 정한다. 그러므로 제명처분에 대한 헌법재판의 길이 열리는지는 제64조 제4항의 해석에 달려 있다. 포함설에 따르면 국회의 징계처분은 헌법재판소에서도 다툴 수 없다. 반면 불포함설에 따르면 제64조 제4항은 헌법재판소 제소에 장애가 되지 않는다. (헌법 제64조 제4항; 헌법 제111조 제1항 제5호; 헌법재판소법 제68조 제1항; 헌법 제25조)

사안의 적용앞에서 불포함설을 따랐으므로, 헌법 제64조 제4항은 乙이 헌법재판소에 제소하는 것을 막지 않는다. 제명은 乙에게서 국회의원이라는 공직 자체를 박탈한다. 따라서 乙은 제명처분이 헌법 제25조의 공무담임권을 침해한다고 주장하며 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원심판을 청구하는 방법으로 헌법재판소에 제소할 수 있다. 헌법재판소는 공무담임권의 보호영역에 공무원 신분의 부당한 박탈도 포함된다고 하였다(헌법재판소 2002. 8. 29. 선고 2001헌마788 결정). 다만 이 결정은 공무원의 당연퇴직 사안이므로, 이를 국회의원 제명에 옮긴 것은 판시 자체가 아니라 추론이다. 문제의 지시에 따라 그 밖의 심판청구 적법요건은 검토하지 않는다.

소결헌법 제64조 제4항의 "법원"에 헌법재판소는 포함되지 않는다. 따라서 乙은 이 조항에도 불구하고 공무담임권 침해를 주장하며 헌법소원심판을 청구하는 방법으로 헌법재판소에 제소할 수 있다.

제1문 5.15점

쟁점 15운전면허 취소처분과 필요적 행정심판전치5점

문제 지문

“한편 甲은 ‘｢도로교통법｣ 제142조에도 불구하고 자신에 대한 운전면허 취소처분은 乙의 사건과 동종사건이므로 행정심판을 거칠 필요가 없다’고 판단하고 곧바로 취소소송을 제기하였는데”제1문 · 문제 5 · 원문에서 보기

“행정심판전치주의와 관련하여 甲의 취소소송이 적법한지 판단하시오”제1문 · 문제 5 · 원문에서 보기

근거 법리취소소송은 행정심판을 거치지 않고 제기할 수 있는 것이 원칙이다(임의적 전치). 다만 다른 법률에 행정심판의 재결을 거치지 않으면 취소소송을 제기할 수 없다는 규정이 있으면 예외로 한다(행정소송법 제18조 제1항). 도로교통법 제142조는 이 법에 따른 처분에 대한 행정소송은 행정심판의 재결을 거치지 않으면 제기할 수 없다고 정한다. (도로교통법 제142조; 행정소송법 제18조 제1항)

사안의 적용甲에 대한 운전면허 취소처분은 도로교통법에 따른 처분이다. 따라서 甲은 원칙적으로 행정심판의 재결을 거친 뒤에야 취소소송을 제기할 수 있다. 그런데 甲은 행정심판을 청구하지 않고 곧바로 취소소송을 제기하였다. 그러므로 행정소송법 제18조 제2항·제3항의 예외 사유가 있는지가 문제된다.

소결甲의 취소소송은 필요적 전치 대상이다. 예외 사유가 없으면 전치요건을 갖추지 못한 것이다.

쟁점 16"동종사건에 관하여 이미 기각재결이 있은 때"에 해당하는지5점

문제 지문

“이후 甲과 乙은 동호회 모임에 참석하였다가 만취한 상태로 각자 전동킥보드를 타고 가던 중, 횡단보도를 건너던 보행자를 순차적으로 치어 크게 다치게 한 후 도주하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙은 운전면허 취소처분에 대하여 그 취소를 구하는 행정심판을 적법하게 제기하였으나 기각재결을 받고 이어서 취소소송을 제기하였다”제1문 · 문제 5 · 원문에서 보기

“한편 甲은 ‘｢도로교통법｣ 제142조에도 불구하고 자신에 대한 운전면허 취소처분은 乙의 사건과 동종사건이므로 행정심판을 거칠 필요가 없다’고 판단하고 곧바로 취소소송을 제기하였는데”제1문 · 문제 5 · 원문에서 보기

근거 법리행정소송법 제18조 제3항 제1호의 "동종사건에 관하여 이미 행정심판의 기각재결이 있은 때"에서 "동종사건"이란 당해 사건은 물론 당해 사건과 기본적인 점에서 동질성이 인정되는 사건을 가리킨다. 대법원은 순차로 진료를 거부한 의사들에 대한 각 의사면허자격정지 사건이 진료를 요구한 환자가 동일인이라는 것뿐 진료를 요구받은 시간과 장소, 조처내용 등이 전혀 다르므로 동종사건이 아니라고 하였다(대법원 1992. 11. 24. 선고 92누8972 판결). 예외 사유는 소명하여야 한다(같은 조 제4항). (행정소송법 제18조 제3항; 행정소송법 제18조 제2항)

사안의 적용甲과 乙은 같은 모임에서 술을 마신 뒤 각자 전동킥보드를 타고 가다가 보행자를 순차로 치었다. 그러나 운전행위와 음주의 정도, 충격의 경위와 결과, 사고 후의 행동은 사람마다 따로 판단된다. 각 운전면허 취소처분도 처분상대방과 처분사유를 달리하는 별개의 처분이다. 피해자가 같거나 기회가 같다는 공통점만으로는 기본적인 점에서 동질성이 있다고 보기 어렵다. 위 판례와 같이 순차 행위자에 대한 각 처분이라는 구조도 같다. 乙에 대한 기각재결이 있었다는 사정으로 甲이 행정심판을 생략할 수는 없다. 甲이 스스로 행정심판이 필요 없다고 오판한 것은 제18조 제2항 제4호의 "그 밖의 정당한 사유"에도 해당하지 않는다. 행정청이 행정심판을 거칠 필요가 없다고 잘못 알린 사정(제3항 제4호)도 문제에 나타나 있지 않다.

소결甲의 사건은 乙의 사건과 동종사건이 아니다. 제18조 제2항·제3항의 예외 사유도 없다.

쟁점 17전치요건 흠결의 치유 가능성과 청구기간 도과5점

문제 지문

“결국 그 소송 계속 중에 행정심판 청구기간이 도과하였다”제1문 · 문제 5 · 원문에서 보기

“행정심판전치주의와 관련하여 甲의 취소소송이 적법한지 판단하시오”제1문 · 문제 5 · 원문에서 보기

근거 법리행정심판전치주의의 취지는 행정청에게 반성의 기회를 주고 행정청의 전문지식을 활용하려는 데 있다. 그러므로 제소 당시 전치요건을 갖추지 못했더라도 사실심 변론종결 당시까지 이를 갖추면 그 흠결의 하자는 치유된다(대법원 1987. 9. 22. 선고 87누176 판결). 그러나 전심절차인 행정심판청구가 기간도과로 부적법한 경우에는 행정소송도 전치요건을 충족하지 못하여 부적법 각하를 면하지 못한다. 행정청이 그 부적법을 간과한 채 실질적 재결을 하였더라도 마찬가지이다(대법원 1991. 6. 25. 선고 90누8091 판결). 행정심판은 처분이 있음을 알게 된 날부터 90일, 처분이 있었던 날부터 180일 안에 청구하여야 한다(행정심판법 제27조 제1항·제3항). (행정심판법 제27조 제1항; 행정심판법 제27조 제3항; 행정소송법 제18조 제1항)

사안의 적용甲은 소송 계속 중이라도 적법한 행정심판을 청구하여 재결을 받았다면 흠결을 치유할 수 있었다. 그러나 행정심판 청구기간이 이미 지났다. 지금 행정심판을 청구해도 기간도과로 부적법하므로 그것으로는 전치요건을 충족할 수 없다. 사실심 변론종결 시까지 전치요건을 갖출 가능성이 사라졌다.

소결甲의 취소소송은 행정심판전치 요건을 갖추지 못하여 부적법하므로 각하되어야 한다.

제1문 6.15점

쟁점 18처분사유 추가·변경의 허용 기준5점

문제 지문

“위 업무정지명령 처분서에는 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주치상)죄로 공소제기된 사실만 적시되어 있었다”제1문 · 문제 6 · 원문에서 보기

“법무부장관은 甲이 제기한 업무정지명령에 대한 취소소송이 진행되던 중에 위 처분사유만으로는 부족하다고 판단하고, ‘甲이 현재 무고죄로 공소제기되어 있다’는 처분사유를 추가하고자 한다”제1문 · 문제 6 · 원문에서 보기

“이러한 처분사유의 추가가 허용되는지 판단하시오”제1문 · 문제 6 · 원문에서 보기

근거 법리취소소송에서 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계가 동일하다고 인정되는 한도 내에서만 다른 사유를 추가하거나 변경할 수 있다. 기본적 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적인 사실에 착안하여 그 기초인 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지에 따라 결정된다. 이렇게 제한하는 취지는 처분상대방의 방어권을 보장하여 실질적 법치주의를 구현하고 처분상대방의 신뢰를 보호하려는 데 있다. 추가·변경된 사유가 처분 당시 이미 존재하였고 당사자도 알고 있었다고 하여 당초 처분사유와 동일성이 있는 것은 아니다(대법원 2003. 12. 11. 선고 2001두8827 판결). (행정절차법 제23조 제1항)

사안의 적용행정절차법 제23조 제1항은 처분 시 근거와 이유를 제시하도록 한다. 업무정지명령 처분서에는 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주치상)죄로 공소제기된 사실만 처분사유로 적혀 있다. 법무부장관은 소송 도중 무고죄 공소제기를 새 사유로 추가하려 한다. 따라서 두 사유 사이에 기본적 사실관계의 동일성이 있는지가 관건이다.

소결처분사유의 추가는 당초 사유와 기본적 사실관계가 동일한 범위에서만 허용된다.

쟁점 19도주치상 공소제기와 무고 공소제기의 기본적 사실관계 동일성5점

문제 지문

“법무부장관이 甲에 대하여 업무정지명령을 할 당시 甲은 위 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주치상)죄뿐만 아니라 무고죄로도 공소제기되어 있었는데”제1문 · 문제 6 · 원문에서 보기

“이후 甲과 乙은 동호회 모임에 참석하였다가 만취한 상태로 각자 전동킥보드를 타고 가던 중, 횡단보도를 건너던 보행자를 순차적으로 치어 크게 다치게 한 후 도주하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리대법원은 당초 정보공개 거부사유로 특정 대법원 사건에 관련된 정보라는 점을 명기하였다면, 이와 별개인 다른 법원 형사사건에 관련된 정보에도 해당한다며 사유를 추가하는 것은 기본적 사실관계가 동일하지 않은 사유의 추가로서 허용되지 않는다고 보았다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2009두19021 판결). 같은 판결은 추가·변경 사유가 처분 당시 존재했거나 당사자가 알고 있었다고 하여 동일성이 인정되는 것은 아니라고 하였다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2009두19021 판결). (변호사법 제102조 제1항)

사안의 적용도주치상의 공소사실은 전동킥보드 음주운전 중 보행자를 다치게 하고 도주한 행위이다. 무고의 공소사실은 타인으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 허위사실을 신고한 행위이다. 두 사실은 일시·장소·행위태양·보호법익이 전혀 다르다. 두 사유가 모두 변호사법 제102조 제1항의 "공소제기"라는 같은 법률요건에 해당한다는 점은 법률적 평가의 공통점일 뿐이다. 기본적 사실관계의 동일성은 법률적 평가 이전의 사회적 사실을 기준으로 판단하므로 이 공통점은 동일성의 근거가 되지 못한다. 위 판례가 별개 형사재판에 관련된 사유의 추가를 불허한 것과 같은 이유이다(판시 자체가 아니라 이 사안에 옮긴 추론이다). 무고죄 공소제기가 업무정지명령 당시 이미 있었고 甲도 이를 알았다는 사정만으로는 결론이 달라지지 않는다(대법원 2003. 12. 11. 선고 2001두8827 판결).

소결무고죄 공소제기 사유는 당초 처분사유와 기본적 사실관계의 동일성이 없다.

쟁점 20업무정지명령 절차의 특수성과 결론5점

문제 지문

“② 법무부장관은 법무부징계위원회의 결정에 따라 해당 변호사에 대하여 업무정지를 명할 수 있다”제1문 · 참조 조문 · 원문에서 보기

“② 업무정지에 관하여는 제98조제3항 및 제98조의2제2항부터 제6항까지의 규정을 준용한다”제1문 · 참조 조문 · 원문에서 보기

“이러한 처분사유의 추가가 허용되는지 판단하시오”제1문 · 문제 6 · 원문에서 보기

근거 법리변호사법상 업무정지명령은 법무부장관이 법무부징계위원회에 결정을 청구하고 그 결정에 따라 발하는 처분이다(제102조 제1항·제2항). 해당 변호사에게는 심의기일에 출석하여 유리한 사실을 진술하고 증거를 제출할 기회가 보장된다(제103조 제2항, 제98조의2 제2항). (변호사법 제102조 제2항; 변호사법 제103조 제2항; 변호사법 제98조의2 제2항)

사안의 적용업무정지명령 처분서에는 도주치상죄로 공소제기된 사실만 적시되어 있었으므로, 업무정지는 도주치상 공소제기를 사유로 한 것이다. 무고죄 공소제기가 등록취소 가능성과 구체적 위험성을 뒷받침하는지를 징계위원회가 심의하였다거나, 甲이 그 점에 관하여 진술하거나 증거를 제출할 기회를 가졌다는 사정은 문제에 나타나 있지 않다. 소송 도중 이를 처분사유로 추가하도록 허용하면 법이 정한 합의제 기관의 결정 절차와 청문 절차를 우회하게 된다. 이 점도 추가를 불허할 근거가 된다(판례가 아니라 법 구조에서 나온 추론이다). 법무부장관은 무고죄 공소제기를 사유로 징계위원회의 결정을 거쳐 별도의 업무정지명령을 하는 방법을 택할 수 있다.

소결법무부장관의 처분사유 추가는 허용되지 않는다. 법원은 당초 사유인 도주치상 공소제기만으로 업무정지명령의 적법성을 판단하여야 한다.

제2문 1.30점

쟁점 21이 사건 처분(영업정지)의 법적 성질 — 재량행위5점

문제 지문

“① 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 공중위생영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 6월 이내의 기간을 정하여 영업의 정지 또는 일부 시설의 사용중지를 명하거나 영업소폐쇄등을 명할 수 있다”제2문 · 참조 조문 · 원문에서 보기

“2021. 1. 11. 영업정지 1월(2021. 1. 18.~2021. 2. 16.)의 제재처분(이하‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였고, 같은 날 甲은 이를 통지받았다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리행정행위가 기속행위인지 재량행위인지는 '당해 행위의 근거가 된 법규의 체재·형식과 그 문언, 당해 행위가 속하는 행정 분야의 주된 목적과 특성, 당해 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단'하고, 재량행위에 대하여 법원은 '독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사'하며 그 심사는 '사실오인, 비례·평등의 원칙 위배, 당해 행위의 목적 위반이나 동기의 부정 유무 등을 그 판단 대상으로 한다' (대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결). 행정소송법 제27조도 재량처분이라도 재량권의 한계를 넘거나 남용이 있는 때에는 법원이 취소할 수 있다고 정한다. (행정소송법 제27조)

사안의 적용이 사건 처분의 근거인 「공중위생관리법」(문제 제시 조문) 제11조 제1항은 시장 등이 공중위생영업자가 위생관리의무 등을 지키지 아니한 경우 '6월 이내의 기간을 정하여 영업의 정지 또는 일부 시설의 사용중지를 명하거나 영업소폐쇄등을 명할 수 있다'고 규정한다. 처분 여부(결정재량)와 처분의 종류·기간(선택재량)을 모두 행정청에 맡기는 '할 수 있다'는 문언, 위생수준 향상이라는 공익목적과 영업자의 직업의 자유 사이의 형량이 요구되는 제재처분의 성질을 함께 보면 이 사건 처분은 재량행위이다.

소결이 사건 처분은 재량행위이므로, 그 위법 여부는 재량권의 일탈·남용 유무로 심사된다(행정소송법 제27조).

쟁점 22시행규칙 [별표 7] 행정처분기준(부령 형식 제재처분기준)의 법적 성질5점

문제 지문

“제19조(행정처분기준) 법 제11조제1항의 규정에 따른 행정처분의 기준은 〔별표 7〕과 같다”제2문 · 참조 조문 · 원문에서 보기

“같은 법 제11조 제1항 및 같은 법 시행규칙 제19조 [별표 7] Ⅱ. 제2호 라목의 라)에서 정하는 기준(이하‘이 사건 규정들’이라 한다)에 따라”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“라) 음주 등으로 목욕장의 정상적인 이용이 곤란하다고 인정되는 사람을 출입시킨 경우 영업정지 1월 영업정지 2월 영업정지 3월 영업장 폐쇄명령”제2문 · 참조 조문 · 원문에서 보기

근거 법리부령 형식으로 정한 제재처분기준의 성질에 관하여는 형식을 중시하여 법규명령으로 보는 견해, 실질이 행정 내부의 재량준칙이므로 행정규칙으로 보는 견해, 상위법의 수권 여부에 따라 구별하는 견해가 대립한다. 대법원은 '제재적 행정처분의 기준이 부령의 형식으로 규정되어 있더라도 그것은 행정청 내부의 사무처리준칙을 정한 것에 지나지 아니하여 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없고, 당해 처분의 적법 여부는 위 처분기준만이 아니라 관계 법령의 규정 내용과 취지에 따라 판단되어야' 한다고 하면서도, '위 처분기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 아니하거나 위 처분기준에 따른 제재적 행정처분이 그 처분사유가 된 위반행위의 내용 및 관계 법령의 규정 내용과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 없는 한 섣불리 그 처분이 재량권의 범위를 일탈하였거나 재량권을 남용한 것이라고 판단해서는 안 된다'고 한다. 또 재량권 일탈·남용 여부는 '공익 침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교·형량하여 판단'한다 (대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결). (대한민국헌법 제95조)

사안의 적용시행규칙 제19조 [별표 7]은 법 제11조 제1항에 따른 행정처분의 기준을 정한 보건복지부령으로서 부령 형식의 제재처분기준이다. 판례에 따르면 이는 행정청 내부의 사무처리준칙으로서 법원을 기속하지 않으므로, 법원은 [별표 7]의 개별기준(1차 위반 영업정지 1월)에 맞는다는 이유만으로 이 사건 처분을 적법하다고 볼 수 없고, 법 제11조 제1항의 취지와 이익형량에 비추어 재량권 일탈·남용 여부를 판단한다. 다만 처분청인 A시장은 [별표 7]에 따라 처분할 것이 예정되어 있으므로, [별표 7]이 스스로 정한 일반기준(Ⅰ. 제5호 감경 규정)을 무시했는지는 처분의 형량과정이 정당했는지를 보여 주는 중요한 징표가 된다.

소결[별표 7]은 대외적 구속력이 없는 재량준칙(행정규칙)이므로, 이 사건 처분의 위법 여부는 그 기준 준수 여부가 아니라 법 제11조 제1항의 재량권 일탈·남용 여부로 판단한다.

쟁점 23임의적 감경사유를 전혀 고려하지 않은 제재처분 — 형량의 누락(재량권 불행사)5점

문제 지문

“甲은 A시장이 이 사건 처분을 할 때 이 사건 규정들 중 시행규칙 제19조 [별표 7]에서 정하고 있는 감경사유를 전혀 고려하지 않고 처분을 한 것은 위법하다고 주장하고 있다”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

“행정처분권자는 위반사항의 내용으로 보아 그 위반정도가 경미하거나 해당위반사항에 관하여 검사로부터 기소유예의 처분을 받거나 법원으로부터 선고유예의 판결을 받은 때에는 Ⅱ. 개별기준에 불구하고 그 처분기준을 다음을 고려하여 경감할 수 있다”제2문 · 참조 조문 · 원문에서 보기

근거 법리대법원은 '행정청이 제재처분 양정을 하면서 공익과 사익의 형량을 전혀 하지 않았거나 이익형량의 고려대상에 마땅히 포함하여야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성·객관성이 결여된 경우에는 제재처분은 재량권을 일탈·남용한 것'이라고 하고, '행정청이 감경사유를 전혀 고려하지 않았거나 감경사유에 해당하지 않는다고 오인하여 개별처분기준에서 정한 상한으로 처분을 한 경우에는 마땅히 고려대상에 포함하여야 할 사항을 누락하였거나 고려대상에 관한 사실을 오인한 경우에 해당하여 재량권을 일탈·남용한 것'이라고 본다. 반면 '감경사유까지 고려하고도 감경하지 않은 채' 처분한 경우에는 재량권 일탈·남용이라고 단정할 수 없다 (대법원 2020. 6. 25. 선고 2019두52980 판결). 학설상 이처럼 재량을 전혀 행사하지 않거나 고려할 사항을 빠뜨린 것을 재량권의 불행사·재량의 흠결이라 한다. (행정소송법 제27조)

사안의 적용위 판결은 처분기준이 시행령(대통령령) [별표]로 규정된 사안이므로, 부령 형식의 재량준칙인 이 사건 [별표 7]에 그대로 옮기는 것은 판시 자체가 아니라 그 법리에 기댄 추론이다. 그러나 [별표 7]이 대외적 구속력 없는 내부준칙이라는 점은 오히려 결론을 강화한다. 법원은 처분기준의 틀이 아니라 법 제11조 제1항의 재량 행사 자체를 심사하는데, 위반의 경미성·초범 여부와 같은 사정은 처분기준이 감경사유로 명시했는지와 무관하게 비례원칙상 형량에 반드시 들어가야 할 사항이기 때문이다. 따라서 A시장이 [별표 7] Ⅰ. 제5호의 감경사유 해당 여부를 전혀 검토하지 않은 채 개별기준의 영업정지 1월을 기계적으로 적용했다면, 이는 고려하여야 할 사항을 누락한 형량의 하자에 해당한다.

소결감경사유를 전혀 고려하지 않은 채 한 이 사건 처분은 형량의 누락으로서 재량권을 일탈·남용한 것이 된다.

쟁점 24사안 포섭 — 甲에게 감경사유가 존재하는지와 甲 주장의 타당성5점

문제 지문

“丙은 입장 당시 약간의 술 냄새를 풍기기는 하였으나 입장료를 지불하고 목욕용품을 구입하였으며 입장 과정에서도 정상적으로 보행을 하고 거스름돈을 확인하는 등 우려할 만한 특별한 문제점을 보이지 않았다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲은 30년간의 공직생활을 마치고 정년퇴직을 한 뒤, 노후자금 및 대출금을 모아 A시에서 ｢공중위생관리법｣에 의한 목욕장업을 시작하였다. 甲은 영업을 시작한 지 며칠 되지 않아 야간에 음주로 의심되는 손님 丙을 입장시켰는데”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“(1) 甲의 주장은 타당한가?”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리[별표 7] Ⅰ. 제5호(문제 제시)는 위반정도가 경미하거나 기소유예·선고유예를 받은 때에 '가) 위반행위가 고의나 중대한 과실이 아닌 사소한 부주의나 오류로 인한 것으로 인정되는 경우, 나) 위반 행위자가 처음 해당 위반행위를 한 경우로서, 관련법령상 기타 의무위반을 한 전력이 없는 경우'를 고려하여 처분기준을 경감할 수 있다고 정한다. 한편 대법원은 찜질방 손님 사망 사건에서, '단순히 이용객이 주취상태라는 이유만으로' 출입이 금지되는 '음주 등으로 정상적인 이용이 곤란하다고 인정되는 자'에 해당한다고 볼 수 없고, '거동이나 행색, 발언, 냄새 등에 비추어 그 주취의 정도가 상당한 정도라고 인식되어 찜질방 내 각종 시설의 정상적인 이용이 곤란하거나 타인의 찜질방 이용에 방해될 우려가 있는 정도에 이른 자라고 인정되는 경우에 한해 이에 해당한다'고 하였다 (대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다79316 판결). (행정소송법 제27조)

사안의 적용丙은 입장 당시 약간의 술 냄새를 풍겼을 뿐 입장료를 지불하고 목욕용품을 구입하였으며 정상적으로 보행하고 거스름돈을 확인하는 등 우려할 만한 문제점을 보이지 않았다. 위 판결은 영업자의 민사상 주의의무에 관한 것이므로 이를 영업정지 처분의 감경사유 판단에 옮기는 것은 판시 자체가 아니라 추론이지만, 같은 문언의 출입금지 대상을 엄격히 해석한 위 법리에 비추면 甲이 丙을 출입시킨 것은 설령 위반에 해당하더라도 고의나 중대한 과실이 아닌 '사소한 부주의'의 범주에 가깝고 위반정도도 경미하다고 볼 여지가 크다(가목). 또 甲은 영업을 시작한 지 며칠 되지 않은 신규 영업자로서 같은 위반행위를 처음 하였고, 문제에 관련 법령상 다른 의무위반 전력이 있다는 사정은 나타나지 않는다(나목). 그럼에도 A시장은 사고가 언론에 보도되자 감경사유를 전혀 고려하지 않고 개별기준의 영업정지 1월을 그대로 부과하였다. 30년 공직 후 노후자금과 대출금으로 시작한 영업이 1개월간 정지되는 甲의 불이익도 형량에 반영되지 않았다. 나아가 위 법리에 따르면 丙이 애초에 출입금지 대상자인지부터 의문이어서 처분사유 자체의 존부도 다툴 여지가 있다(만약 법원이 丙을 출입금지 대상자로 보지 않는다면 이 사건 처분은 처분사유가 없어 위법하다).

소결甲에게는 [별표 7] Ⅰ. 제5호의 감경사유가 인정될 여지가 크고, A시장이 이를 전혀 고려하지 않았으므로 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이다. 甲의 주장은 타당하다.

쟁점 25취소소송 기각판결 확정의 효력 — 기판력과 기속력의 범위5점

문제 지문

“만약 이 취소소송이 기각되어 판결이 확정되었다면, 이후 A시장은 자신의 처분이 부당하였음을 이유로 이 사건 처분을 직권취소할 수 있는가?”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리행정소송법 제8조 제2항에 의해 준용되는 민사소송법상 기판력은 '기판력 있는 전소 판결의 소송물과 동일한 후소를 허용하지 않음과 동시에, 후소의 소송물이 전소의 소송물과 동일하지는 않더라도 전소의 소송물에 관한 판단이 후소의 선결문제가 되거나 모순관계에 있을 때에는 후소에서 전소 판결의 판단과 다른 주장을 하는 것을 허용하지 않는 작용'을 하는 반면, 행정소송법 제30조 제1항의 기속력은 '취소 청구가 인용된 판결에서 인정되는 것'으로서 행정청에게 판결의 취지에 따라 행동할 의무를 지운다 (대법원 2016. 3. 24. 선고 2015두48235 판결). 취소청구를 기각하는 판결이 확정되면 '그 처분이 적법하다는 점에 관하여 기판력이 생기고', 행정청을 피고로 하는 취소소송의 기판력은 '당해 처분이 귀속하는 국가 또는 공공단체에 미친다' (대법원 1998. 7. 24. 선고 98다10854 판결). (행정소송법 제30조 제1항)

사안의 적용이 사건 취소소송이 기각되어 확정되었으므로 이 사건 처분이 '적법하다'는 점에 기판력이 생긴다. 그러나 ① 기판력은 후소에서 당사자의 주장과 법원의 판단을 구속하는 소송법적 효력일 뿐, 처분청이 소송 밖에서 스스로 처분을 재검토하는 행정작용을 금지하는 효력은 아니다. ② 기판력의 대상은 소송물인 처분의 '위법성' 존부이고, 취소소송에서 법원은 처분의 '부당' 여부를 심판하지 않으므로(행정소송법 제27조는 위법한 재량 행사만을 취소 대상으로 한다), 처분이 부당하다는 판단은 기판력과 모순되지 않는다. ③ 기속력은 인용판결에만 인정되므로 기각판결은 A시장에게 처분을 유지할 의무를 지우지 않는다. 이 부분은 위 판결들의 판시를 직권취소 국면에 옮겨 적용한 추론이다.

소결기각판결의 기판력·기속력은 A시장의 직권취소를 막지 않는다.

쟁점 26직권취소의 근거와 한계 — 부당을 이유로 한 침익적 처분의 직권취소5점

문제 지문

“만약 이 취소소송이 기각되어 판결이 확정되었다면, 이후 A시장은 자신의 처분이 부당하였음을 이유로 이 사건 처분을 직권취소할 수 있는가?”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

“2021. 1. 11. 영업정지 1월(2021. 1. 18.~2021. 2. 16.)의 제재처분(이하‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였고, 같은 날 甲은 이를 통지받았다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리행정기본법 제18조 제1항은 '행정청은 위법 또는 부당한 처분의 전부나 일부를 소급하여 취소할 수 있다'고 정하고, 같은 조 제2항은 당사자에게 권리나 이익을 부여하는 처분을 취소하려는 경우에만 취소로 인한 불이익과 공익의 비교·형량을 요구한다. 대법원도 '행정행위를 한 처분청은 그 행위에 하자가 있는 경우에는 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 취소할 수 있고, 다만 수익적 행정처분을 취소할 때에는' 공익상 필요와 당사자의 불이익을 비교·교량하여야 한다고 한다 (대법원 2006. 5. 25. 선고 2003두4669 판결). (행정기본법 제18조 제1항)

사안의 적용직권취소는 확정판결 이후 시점에 이루어지므로 2021. 3. 23. 제정된 행정기본법 제18조가 적용된다(같은 조는 시험 당시 시행 중이었다). A시장은 이 사건 처분이 감경사유를 고려하지 않아 '부당'하다고 판단하므로 같은 조 제1항의 '부당한 처분'에 해당한다. 이 사건 처분은 甲에게 영업정지를 명하는 침익적 처분이어서 그 취소는 甲에게 이익이 되므로 제2항의 이익형량 제한이나 신뢰보호 문제는 생기지 않는다. 영업정지기간이 이미 경과했더라도, 처분을 소급하여 취소하면 [별표 7] Ⅰ. 제3호의 가중처분 전력이 소멸하는 등 실익이 있다. 위 1)에서 본 바와 같이 기각판결의 기판력·기속력도 이를 막지 않는다.

소결A시장은 이 사건 처분이 부당하다는 이유로 행정기본법 제18조 제1항에 따라 이 사건 처분을 직권취소할 수 있다.

제2문 2.15점

쟁점 27효력정지결정의 종기 도래와 영업정지기간의 재진행5점

문제 지문

“2021. 1. 11. 영업정지 1월(2021. 1. 18.~2021. 2. 16.)의 제재처분(이하‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였고, 같은 날 甲은 이를 통지받았다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲은 이 사건 처분에 대한 취소소송을 제기하면서 그 효력정지신청을 하여 수소법원으로부터 이 사건의 제1심 본안판결 선고 시까지 이 사건 처분의 효력을 정지한다는 결정을 2021. 1. 15. 받았다”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“이후 2022. 1. 18. 승소판결이 선고되어 A시장이 이에 불복, 항소하였으나 추가로 이 사건 처분의 집행이나 효력이 정지된 바 없다. 2022. 2. 24. 현재 기준 소송이 계속 중이다”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리대법원은 '집행정지결정의 효력은 결정주문에서 정한 시기까지 존속하며 그 시기의 도래와 동시에 효력이 당연히 소멸하는 것이므로', 영업정지처분에 대하여 '본안소송의 판결선고시까지 처분의 효력을 정지한다고 선언하였을 경우에는 처분에서 정한 영업정지기간의 진행은 그 때까지 저지되는 것이고 본안소송의 판결선고에 의하여 당해 정지결정의 효력은 소멸하고 이와 동시에 당초의 영업정지처분의 효력이 당연히 부활되어 처분에서 정하였던 정지기간(정지결정 당시 이미 일부 진행되었다면 나머지 기간)은 이 때부터 다시 진행한다'고 한다 (대법원 1999. 2. 23. 선고 98두14471 판결). (행정소송법 제23조 제2항)

사안의 적용이 사건 처분의 영업정지기간은 2021. 1. 18.부터였으나 그 전인 2021. 1. 15. '제1심 본안판결 선고 시까지' 효력정지결정이 있었으므로 정지기간은 전혀 진행되지 않았다. 2022. 1. 18. 제1심 승소판결이 선고되면서 효력정지결정은 종기 도래로 당연히 실효되었고, 제1심 판결은 A시장의 항소로 확정되지 않았으므로 처분을 소멸시키는 형성력도 아직 없다. 이후 추가 집행정지도 없었으므로 영업정지 1월은 제1심 판결 선고 무렵부터 다시 진행하여 늦어도 2022. 2. 18.경 모두 경과하였다. 따라서 2022. 2. 24. 현재 이 사건 처분은 효력기간 경과로 효과가 소멸한 상태이다.

소결2022. 2. 24. 현재 이 사건 처분의 영업정지기간은 이미 경과하여 처분의 효과가 소멸하였다.

쟁점 28제재기간 경과 후 협의의 소익 — 행정소송법 제12조 후문과 가중처분 규정5점

문제 지문

“위반행위의 차수에 따른 행정처분기준은 최근 1년간 같은 위반행위로 행정처분을 받은 경우에 이를 적용한다. 이 경우 기간의 계산은 위반행위에 대하여 행정처분을 받은 날과 그 처분 후 다시 같은 위반행위를 하여 적발된 날을 기준으로 한다”제2문 · 참조 조문 · 원문에서 보기

“라) 음주 등으로 목욕장의 정상적인 이용이 곤란하다고 인정되는 사람을 출입시킨 경우 영업정지 1월 영업정지 2월 영업정지 3월 영업장 폐쇄명령”제2문 · 참조 조문 · 원문에서 보기

“甲은 취소소송을 계속할 수 있는가?”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리행정소송법 제12조 후문은 처분 등의 효과가 기간의 경과 등으로 소멸한 뒤에도 '그 처분등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 자'는 취소소송을 제기할 수 있다고 한다. 대법원은 '행정처분에 효력기간이 정하여져 있는 경우, 위 기간의 경과로 그 행정처분의 효력은 상실되므로 그 기간 경과 후에는 그 처분이 외형상 잔존함으로 인하여 어떠한 법률상 이익이 침해되었다고 볼 만한 별다른 사정이 없는 한 그 처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 없다'고 한다 (대법원 1999. 2. 23. 선고 98두14471 판결). 다만 '부령인 시행규칙 또는 지방자치단체의 규칙의 형식으로 정한 처분기준에서 제재적 행정처분을 받은 것을 가중사유나 전제요건으로 삼아 장래의 제재적 행정처분을 하도록 정하고 있는 경우', 그 규칙의 법적 성질과 상관없이 행정청은 이를 준수할 의무가 있으므로 '선행처분을 가중사유 또는 전제요건으로 하는 후행처분을 받을 우려가 현실적으로 존재하는 경우에는' 제재기간이 경과하였더라도 선행처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다 (대법원 2006. 6. 22. 선고 2003두1684 전원합의체 판결). 나아가 소송계속 중 처분의 효과가 소멸한 경우에도 '무효 확인 또는 취소로써 회복할 수 있는 다른 권리나 이익이 남아 있거나 또는 그 행정처분과 동일한 사유로 위법한 처분이 반복될 위험성이 있어 행정처분의 위법성 확인 내지 불분명한 법률문제에 대한 해명이 필요한 경우에는' 예외적으로 소의 이익이 인정된다 (대법원 2020. 12. 24. 선고 2020두30450 판결). (행정소송법 제12조)

사안의 적용이 사건 처분은 제재기간이 경과했으므로 원칙적으로 소익이 없고, 甲이 소송을 계속하려면 ① 시행규칙 [별표 7] Ⅰ. 제3호의 가중처분 규정에 따라 후행처분을 받을 현실적 우려가 있거나, ② 그 밖에 회복할 법률상 이익 또는 반복위험·법률문제 해명의 필요가 인정되어야 한다. [별표 7] Ⅱ. 개별기준은 위반 차수에 따라 1차 영업정지 1월, 2차 2월, 3차 3월, 4차 이상 영업장 폐쇄명령으로 가중하므로, 2003두1684 전원합의체 판결에 따르면 가중처분의 우려가 현실적으로 존재하는 동안에는 소익이 인정된다.

소결제재기간 경과 후에는 원칙적으로 소익이 없으나, 시행규칙상 가중처분의 우려가 현실적으로 남아 있는 동안에는 예외적으로 소익이 인정된다.

쟁점 29사안 포섭 — 가중기간(최근 1년) 경과로 소익이 소멸하였는지5점

문제 지문

“위반행위의 차수에 따른 행정처분기준은 최근 1년간 같은 위반행위로 행정처분을 받은 경우에 이를 적용한다. 이 경우 기간의 계산은 위반행위에 대하여 행정처분을 받은 날과 그 처분 후 다시 같은 위반행위를 하여 적발된 날을 기준으로 한다”제2문 · 참조 조문 · 원문에서 보기

“2021. 1. 11. 영업정지 1월(2021. 1. 18.~2021. 2. 16.)의 제재처분(이하‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였고, 같은 날 甲은 이를 통지받았다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이후 2022. 1. 18. 승소판결이 선고되어 A시장이 이에 불복, 항소하였으나 추가로 이 사건 처분의 집행이나 효력이 정지된 바 없다. 2022. 2. 24. 현재 기준 소송이 계속 중이다”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리대법원은 공중위생관리법 시행규칙 [별표 7]이 '최근 1년간 같은 위반행위로 행정처분을 받은 경우'에 차수별 가중기준을 적용하도록 정한 사안에서, 2003두1684 전원합의체 판결의 법리를 전제로 하면서도 '공중위생관리법 제7조에 의한 면허정지처분을 받은 후 같은 위반행위로 재적발됨이 없이 1년이 경과하여 실제로 가중된 제재처분을 받을 우려가 없어졌다면 위 처분에서 정한 정지기간이 경과한 이상 특별한 사정이 없는 한 그 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없다'고 하여, 항소심 계속 중 처분 후 1년이 지나 부적법해진 소를 각하하였다 (대법원 2008. 2. 29. 선고 2007두16141 판결). 또 처분의 위법을 이유로 한 손해배상청구는 '미리 그 행정처분의 취소판결이 있어야만' 할 수 있는 것이 아니다 (대법원 1972. 4. 28. 선고 72다337 판결). (행정소송법 제12조)

사안의 적용[별표 7] Ⅰ. 제3호(문제 제시)는 차수별 가중기준을 '최근 1년간 같은 위반행위로 행정처분을 받은 경우'에 적용하고, 기간은 '행정처분을 받은 날과 그 처분 후 다시 같은 위반행위를 하여 적발된 날'을 기준으로 계산한다. 甲이 이 사건 처분을 받은 날은 2021. 1. 11.이므로 그로부터 1년이 되는 2022. 1. 11.이 지난 뒤에 같은 위반행위로 적발되더라도 이 사건 처분을 이유로 한 가중처분은 할 수 없다. 문제에 그 사이 甲이 다시 적발되었다는 사정은 없으므로, 2022. 2. 24. 현재 가중처분을 받을 현실적 우려는 이미 소멸하였다(효력정지기간 동안 1년의 기산이 늦춰진다는 규정은 문제에 없다). 위 2007두16141 판결은 같은 법률·같은 구조의 처분기준에 관한 것으로 이 사안에 그대로 들어맞는다. 한편 甲이 영업손실을 배상받으려 하더라도 국가배상청구는 취소판결 없이 별도로 할 수 있으므로 손해배상의 필요는 취소소송의 소익을 뒷받침하지 못한다(72다337 판결은 대집행 완료로 소익이 없는 경우에 관한 것이어서, 이를 이 사안의 소익 판단에 쓰는 것은 판시 자체가 아니라 추론이다). 감경사유 미고려가 위법하다는 법리는 이미 2019두52980 판결 등으로 해명되어 있어, 같은 사유로 위법한 처분이 반복될 위험이나 불분명한 법률문제 해명의 필요(2020두30450 판결)를 인정하기도 어렵다.

소결2022. 2. 24. 현재 영업정지기간이 경과하고 가중처분의 우려도 소멸하였으므로 甲에게는 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없다. 甲은 취소소송을 계속할 수 없고, 항소심은 제1심 판결을 취소하고 소를 각하하여야 한다(만약 2022. 1. 11.까지 같은 위반행위로 재적발된 사정이 있다면 결론이 달라진다).

제2문 3.25점

쟁점 30국가배상법상 '법령을 위반하여'의 의미5점

문제 지문

“甲이 제기한 취소소송에서 인용판결이 확정된 후 甲이 국가배상청구소송을 제기한 경우 수소법원은 국가배상법상‘법령에 위반하여’에 대해 취소소송의 수소법원에서 판단한 위법성과 다른 판단을 내릴 수 있는가?”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“만약 甲이 취소소송과 국가배상청구소송을 동시에 제기하였는데 국가배상청구소송에서 인용판결이 먼저 나왔을 경우 취소소송의 수소법원은 이 사건 처분의 위법성에 대하여 국가배상청구소송의 수소법원과 다른 판단을 내릴 수 있는가?”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리국가배상법 제2조 제1항은 공무원이 직무를 집행하면서 '고의 또는 과실로 법령을 위반하여' 타인에게 손해를 입힌 때 배상책임을 정한다. 학설은 법령위반을 항고소송의 위법과 같은 행위 자체의 법규범 위반으로 보는 협의의 행위위법설, 여기에 인권존중·권력남용금지 등 행위규범 위반까지 포함하는 광의의 행위위법설, 피침해이익과 행위 태양을 종합한 상대적 위법성설, 결과불법설로 나뉜다. 대법원은 '‘법령을 위반하여’라고 함은 엄격하게 형식적 의미의 법령에 명시적으로 공무원의 행위의무가 정하여져 있음에도 이를 위반하는 경우만을 의미하는 것은 아니고, 인권존중·권력남용금지·신의성실과 같이 공무원으로서 마땅히 지켜야 할 준칙이나 규범을 지키지 아니하고 위반한 경우를 비롯하여 널리 그 행위가 객관적인 정당성을 결여하고 있는 경우를 포함한다'고 한다 (대법원 2020. 6. 4. 선고 2015다233807 판결). (국가배상법 제2조 제1항)

사안의 적용판례에 따르면 국가배상법상 법령위반은 항고소송에서 처분을 취소하는 사유인 위법(처분의 법규 위반)을 포함하면서 그보다 넓게 객관적 정당성의 결여까지 아우른다. 따라서 두 소송의 위법성은 동일하지 않고, 취소소송의 위법이 국가배상의 위법에 포섭되는 관계에 있다. 이 관계가 아래 두 물음에서 기판력이 미치는 방향을 결정한다.

소결국가배상법상 '법령위반'은 항고소송의 위법보다 넓은 개념(객관적 정당성 결여 포함)이다.

쟁점 31취소판결 기판력의 국가배상소송에 대한 작용 — 학설과 판례5점

문제 지문

“甲이 제기한 취소소송에서 인용판결이 확정된 후 甲이 국가배상청구소송을 제기한 경우 수소법원은 국가배상법상‘법령에 위반하여’에 대해 취소소송의 수소법원에서 판단한 위법성과 다른 판단을 내릴 수 있는가?”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리취소판결의 기판력이 후소인 국가배상소송의 위법성 판단에 미치는지에 관하여 두 위법성을 같다고 보아 인용·기각판결 모두 미친다는 기판력 긍정설, 국가배상의 위법을 별개로 보아 미치지 않는다는 부정설, 국가배상의 위법이 더 넓다는 전제에서 인용판결의 기판력은 미치나 기각판결의 기판력은 미치지 않는다는 제한적 긍정설이 대립한다. 기판력은 '후소의 소송물이 전소의 소송물과 동일하지는 않더라도 전소의 소송물에 관한 판단이 후소의 선결문제가 되거나 모순관계에 있을 때에는 후소에서 전소 판결의 판단과 다른 주장을 하는 것을 허용하지 않는' 작용을 하고 (대법원 2016. 3. 24. 선고 2015두48235 판결), 처분청을 피고로 한 취소소송의 기판력은 '당해 처분이 귀속하는 국가 또는 공공단체에 미친다' (대법원 1998. 7. 24. 선고 98다10854 판결). 한편 대법원은 '어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소되었다고 할지라도 그 기판력에 의하여 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없는 것이고, 그 행정처분의 담당공무원이 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우에' 국가배상책임의 요건을 충족한다고 한다 (대법원 2000. 5. 12. 선고 99다70600 판결). (행정소송법 제8조 제2항)

사안의 적용99다70600 판결은 취소판결이 있어도 국가배상책임 전체가 곧바로 성립하는 것은 아니라는 취지로, 기판력이 처분의 위법성 판단에 미치는지를 직접 판시한 것은 아니다. 다만 판례가 국가배상의 법령위반을 취소소송의 위법보다 넓게 보는 이상, 취소판결이 확정한 '처분이 위법하다'는 판단은 국가배상의 법령위반 판단과 모순 없이 결합하므로 제한적 긍정설이 판례의 위법 개념과 가장 잘 맞는다(이는 판시를 종합한 추론이다). 또 취소소송의 피고는 A시장이지만 국가배상소송의 피고는 이 사건 처분이 귀속하는 A시(또는 그 사무의 귀속주체)이므로, 98다10854 판결에 따라 기판력의 주관적 범위도 문제되지 않는다.

소결취소판결의 기판력은 국가배상소송의 위법성 판단에 선결관계로 작용할 수 있고, 국가배상의 위법이 더 넓다는 판례의 입장에서는 인용판결의 기판력이 미친다고 보는 제한적 긍정설이 타당하다.

쟁점 32설문 전단 — 취소 인용판결 확정 후 국가배상소송에서 다른 위법성 판단이 가능한지5점

문제 지문

“甲은 이 사건 처분으로 인해 영업손실이 심대하여 대출금 및 이자 상환, 종업원 및 가족의 생계에 큰 지장을 겪고 있어 국가배상청구소송을 제기하고자 한다”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“甲이 제기한 취소소송에서 인용판결이 확정된 후 甲이 국가배상청구소송을 제기한 경우 수소법원은 국가배상법상‘법령에 위반하여’에 대해 취소소송의 수소법원에서 판단한 위법성과 다른 판단을 내릴 수 있는가?”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리앞서 본 바와 같이 취소판결의 기판력은 소송물인 처분의 위법성 존부에 관한 판단에 생기고, 그 판단이 후소의 선결문제가 되면 후소 법원은 이와 다른 판단을 할 수 없다 (대법원 2016. 3. 24. 선고 2015두48235 판결). 그러나 처분이 취소되었다는 사정만으로 공무원의 고의·과실과 객관적 정당성 상실이 곧바로 인정되는 것은 아니다 (대법원 2000. 5. 12. 선고 99다70600 판결). 대법원은 찜질방 주취 이용객에 관하여 출입금지 대상자는 '주취의 정도가 상당한 정도라고 인식되어' 정상적인 이용이 곤란하거나 타인의 이용에 방해될 우려가 있는 자에 한한다고 해석하였다 (대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다79316 판결). (국가배상법 제2조 제1항)

사안의 적용甲의 취소소송에서 이 사건 처분이 위법하다는 인용판결이 확정되었으므로, 국가배상청구소송의 수소법원은 이 사건 처분이 '법령을 위반하여' 한 것이 아니라고 판단할 수 없다. 국가배상의 법령위반은 처분의 위법을 포함하는 더 넓은 개념이므로, 처분이 위법하다는 판단은 곧 법령위반 요건의 충족을 의미하기 때문이다. 다만 기판력이 미치는 것은 위법성 판단까지이고, 국가배상의 나머지 요건인 공무원의 고의·과실(객관적 주의의무 위반으로 객관적 정당성을 상실하였는지), 손해의 발생과 인과관계는 수소법원이 독자적으로 판단한다. 이 사안에서 A시장은 [별표 7]의 감경사유를 전혀 고려하지 않았고, 2009다79316 판결이 이미 출입금지 대상을 엄격히 해석하였음에도 언론 보도를 계기로 개별기준의 처분을 그대로 하였으므로 보통 일반의 공무원을 기준으로 객관적 주의의무를 결하였다고 볼 여지가 있다(이 판단은 위 판결들을 사안에 적용한 추론이다).

소결수소법원은 '법령에 위반하여'에 관하여 취소소송의 수소법원과 다른 판단(적법하다는 판단)을 할 수 없다. 다만 고의·과실 등 나머지 요건은 별도로 판단한다.

쟁점 33설문 후단 — 국가배상 인용판결이 먼저 확정된 경우 취소소송 법원의 구속 여부5점

문제 지문

“만약 甲이 취소소송과 국가배상청구소송을 동시에 제기하였는데 국가배상청구소송에서 인용판결이 먼저 나왔을 경우 취소소송의 수소법원은 이 사건 처분의 위법성에 대하여 국가배상청구소송의 수소법원과 다른 판단을 내릴 수 있는가?”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리민사소송법 제216조 제1항은 '확정판결(確定判決)은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력(旣判力)을 가진다'고 규정하고, 이는 행정소송법 제8조 제2항에 의해 행정소송에도 준용된다. 처분이 당연무효가 아닌 한 민사법원도 국가배상소송에서 처분의 위법성을 선결문제로 심리할 수 있고, 대법원은 '미리 그 행정처분의 취소판결이 있어야만, 그 행정처분의 위법임을 이유로 한 손해배상 청구를 할 수 있는 것은 아니다'라고 한다 (대법원 1972. 4. 28. 선고 72다337 판결). 행정소송법 제11조 제1항은 처분의 효력 유무 등이 민사소송의 선결문제가 되는 경우를 정하고 있을 뿐, 위법성 판단을 제한하지 않는다. (민사소송법 제216조 제1항)

사안의 적용국가배상청구소송의 소송물은 손해배상청구권의 존부이고, 그 판결 주문은 A시에 일정 금액의 지급을 명하는 데 그친다. 이 사건 처분이 위법하다는 판단은 손해배상청구권을 인정하기 위한 판결이유 중의 선결적 판단일 뿐 주문에 포함된 것이 아니므로 기판력이 생기지 않는다(민사소송법 제216조 제1항). 또한 국가배상의 법령위반은 객관적 정당성 결여까지 포함하는 넓은 개념이어서, 국가배상 인용판결이 있었다고 하여 처분이 취소사유로서의 위법(처분의 법규 위반)을 갖추었다고 논리필연적으로 확정되지도 않는다. 두 소송의 당사자(甲 대 A시, 甲 대 A시장)와 소송물도 다르다. 다만 사실상 판단의 통일이 바람직하므로 취소소송 법원은 국가배상판결을 유력한 자료로 참작할 수 있을 뿐이다.

소결취소소송의 수소법원은 국가배상판결에 구속되지 않고, 이 사건 처분의 위법성에 대하여 국가배상청구소송의 수소법원과 다른 판단을 할 수 있다.

쟁점 34제2문 3. 종합 — 두 판결의 선후에 따른 비대칭5점

문제 지문

“甲이 제기한 취소소송에서 인용판결이 확정된 후 甲이 국가배상청구소송을 제기한 경우 수소법원은 국가배상법상‘법령에 위반하여’에 대해 취소소송의 수소법원에서 판단한 위법성과 다른 판단을 내릴 수 있는가?”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“만약 甲이 취소소송과 국가배상청구소송을 동시에 제기하였는데 국가배상청구소송에서 인용판결이 먼저 나왔을 경우 취소소송의 수소법원은 이 사건 처분의 위법성에 대하여 국가배상청구소송의 수소법원과 다른 판단을 내릴 수 있는가?”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리취소소송의 소송물은 처분의 위법성 일반이고 그 판단은 판결 주문(처분 취소)에 직결되어 기판력이 생기지만 (대법원 1998. 7. 24. 선고 98다10854 판결), 국가배상소송에서 처분의 위법성은 판결이유 중 선결문제 판단에 그친다(민사소송법 제216조 제1항). 그리고 국가배상의 법령위반은 '널리 그 행위가 객관적인 정당성을 결여하고 있는 경우를 포함'하는 넓은 개념이다 (대법원 2020. 6. 4. 선고 2015다233807 판결). (행정소송법 제8조 제2항)

사안의 적용따라서 ① 취소 인용판결이 먼저 확정되면 그 기판력이 국가배상소송의 위법성 판단에 선결적으로 작용하여 국가배상 법원은 다른 판단을 할 수 없고, ② 국가배상 인용판결이 먼저 나오면 위법성 판단은 이유 중 판단이어서 취소소송 법원을 구속하지 못한다. 만약 취소소송에서 기각판결이 먼저 확정되었다면, 처분이 적법하다는 기판력은 '처분의 법규 위반이 없다'는 데 그치므로 국가배상 법원은 객관적 정당성 결여라는 더 넓은 기준으로 법령위반을 인정할 여지가 남는다(제한적 긍정설에 따른 추론).

소결취소판결(인용)은 국가배상 법원을 구속하지만, 국가배상판결은 취소소송 법원을 구속하지 않는다.

제2문 4.10점

쟁점 35법률유보원칙의 의의와 위임입법의 한계5점

문제 지문

“이 사건 규정들 중 시행규칙 제7조 [별표 4] 제2호 라목 (1) (다)는 헌법상 법률유보원칙에 위반되는가?”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“(1) 다음에 해당되는 자를 출입시켜서는 아니된다. (다) 음주 등으로 목욕장의 정상적인 이용이 곤란하다고 인정되는 사람”제2문 · 참조 조문 · 원문에서 보기

근거 법리헌법 제37조 제2항은 국민의 모든 자유와 권리는 필요한 경우에 한하여 '법률로써' 제한할 수 있다고 하여 기본권 제한의 법률유보원칙을 정한다. 이는 법률에 근거한 제한이면 족하므로 법률의 위임에 따른 법규명령에 의한 제한도 허용되나, 그 위임은 헌법 제75조·제95조에 따라 구체적으로 범위를 정하여야 하고 하위법령은 위임 범위 안에 있어야 한다. 또 '오늘날 법률유보원칙은 단순히 행정작용이 법률에 근거를 두기만 하면 충분한 것이 아니라, 국가공동체와 그 구성원에게 기본적이고도 중요한 의미를 갖는 영역, 특히 국민의 기본권실현과 관련된 영역에 있어서는 국민의 대표자인 입법자가 그 본질적 사항에 대해서 스스로 결정하여야 한다는 요구까지 내포하고 있다(의회유보원칙)' (헌법재판소 1999. 5. 27. 선고 98헌바70 결정). (대한민국헌법 제37조 제2항)

사안의 적용시행규칙 [별표 4] 제2호 라목 (1) (다)는 목욕장업자에게 '음주 등으로 목욕장의 정상적인 이용이 곤란하다고 인정되는 사람'을 출입시키지 않을 의무를 부과하고, 그 위반은 영업정지 등 제재처분의 요건이 되므로 영업자의 직업수행의 자유를 제한한다. 따라서 이 조항이 ① 법률의 위임에 근거하고 위임 범위 안에 있는지, ② 위임 자체가 포괄위임이 아닌지, ③ 국회가 스스로 정해야 할 본질적 사항을 부령에 맡긴 것은 아닌지를 검토해야 한다.

소결이 사건 조항은 법률의 위임 근거·위임 범위·본질성의 세 측면에서 법률유보원칙 위반 여부를 심사한다.

쟁점 36사안 포섭 — 공중위생관리법 제4조 제7항의 위임과 [별표 4] 제2호 라목 (1) (다)5점

문제 지문

“출입시켜서는 아니되는 자의 범위와 목욕장내에 둘 수 있는 종사자의 범위 등 건전한 영업질서유지를 위하여 영업자가 준수하여야 할 사항은 보건복지부령으로 정한다”제2문 · 참조 조문 · 원문에서 보기

“① 공중위생영업자는 그 이용자에게 건강상 위해요인이 발생하지 아니하도록 영업관련 시설 및 설비를 위생적이고 안전하게 관리하여야 한다”제2문 · 참조 조문 · 원문에서 보기

“(1) 다음에 해당되는 자를 출입시켜서는 아니된다. (다) 음주 등으로 목욕장의 정상적인 이용이 곤란하다고 인정되는 사람”제2문 · 참조 조문 · 원문에서 보기

근거 법리헌법재판소는 찜질방 영업자에게 심야시간 청소년 출입 제한을 명한 공중위생관리법 시행규칙 [별표 4] 제2호 라목 (10)에 관하여 '공중위생관리법 제4조 제7항은 공중위생업자가 준수하여야 할 위생관리기준 기타 위생관리서비스의 제공에 관하여 필요한 사항 및 건전한 영업질서유지를 위하여 영업자가 준수하여야 할 사항에 관하여 구체적 범위를 정하여 보건복지부령으로 정하도록 위임하고 있어서 이 사건 규정이 법률의 위임이 없거나 또는 그 위임 범위를 벗어난 것이라고 볼 수 없으므로 이 사건 규정은 기본권 제한의 법률유보원칙에 어긋나지 아니한다'고 하였다 (헌법재판소 2008. 1. 17. 선고 2005헌마1215 결정). 이 결정에는 위임 범위를 벗어났다는 재판관 김종대의 반대의견이 있었으나, 이는 법정의견이 아니다. (대한민국헌법 제95조)

사안의 적용위 결정은 같은 [별표 4] 제2호 라목 중 다른 호(청소년 출입 제한)에 관한 것이므로 이 사건 (다)목에 적용하는 것은 판시 자체가 아니라 추론이다. 그런데 이 사안의 법 제4조 제7항(문제 제시)은 '출입시켜서는 아니되는 자의 범위'를 보건복지부령에 위임한다고 명시하고 있어, 위 결정 사안보다 위임의 근거가 더 직접적이다. 음주 등으로 정상적 이용이 곤란한 사람의 출입을 막는 것은 발한실 등 고온시설을 갖춘 목욕장에서 이용자의 건강상 위해를 방지하려는 법 제1조·제4조 제1항의 목적에 정확히 부합하므로 위임 범위 안에 있다. 출입금지 대상자의 범위는 목욕장 시설의 다양성과 변화에 대응해야 하는 세부적·기술적 사항이어서 부령 위임의 필요성이 인정되고, 법 제4조 제1항과 제7항의 문언만으로도 '이용자의 건강·안전을 해칠 우려가 있는 사람'이 규정될 것을 누구나 예측할 수 있으므로 포괄위임이라 보기 어렵다. 또 영업자가 출입시켜서는 안 되는 손님의 세부 범위는 국회가 직접 정해야 할 본질적 사항이라고 보기도 어렵다.

소결이 사건 [별표 4] 제2호 라목 (1) (다)는 공중위생관리법 제4조 제7항의 구체적 위임 범위 안에서 정해진 것으로 헌법상 법률유보원칙에 위반되지 않는다.

제2문 5.20점

쟁점 37제한되는 기본권의 특정 — 시체의 처분에 대한 자기결정권5점

문제 지문

“丙은 생전에 ｢시체 해부 및 보존에 관한 법률｣ 제12조 제1항 본문에 의하면 무연고로 사망할 경우 본인의 의사와는 무관하게 의과대학에 해부용으로 제공될 수 있다는 사실을 알고, 위 조항이 자신의 기본권을 침해한다고 주장하였다”제2문 · 문제 5 · 원문에서 보기

“이때 丙의 제한되는 기본권을 특정하고 그 기본권 침해 여부를 검토하시오”제2문 · 문제 5 · 원문에서 보기

“인수자가 없는 시체가 발생하였을 때에는 지체 없이 그 시체의 부패 방지를 위하여 필요한 조치를 하고 의과대학의 장에게 통지하여야 하며, 의과대학의 장이 의학의 교육 또는 연구를 위하여 시체를 제공할 것을 요청할 때에는 특별한 사유가 없으면 그 요청에 따라야 한다”제2문 · 참조 조문 · 원문에서 보기

근거 법리헌법 제10조가 보장하는 인격권과 행복추구권에서 개인의 자기결정권이 파생된다. 헌법재판소는 인수자가 없는 시체를 해부용으로 제공하도록 한 같은 법률조항에 관하여 '만일 자신의 사후에 시체가 본인의 의사와는 무관하게 처리될 수 있다고 한다면 기본권 주체인 살아있는 자의 자기결정권이 보장되고 있다고 보기는 어렵다. 따라서 본인의 생전 의사에 관계없이 인수자가 없는 시체를 해부용으로 제공하도록 규정하고 있는 이 사건 법률조항은 청구인의 시체의 처분에 대한 자기결정권을 제한한다'고 하였다 (헌법재판소 2015. 11. 26. 선고 2012헌마940 결정). (대한민국헌법 제10조)

사안의 적용丙은 생전에, 즉 살아 있는 기본권 주체로서 자신이 무연고로 사망할 경우 본인의 의사와 무관하게 시체가 해부용으로 제공될 수 있다는 점을 다투고 있다. 사망한 사람 자체의 기본권 주체성 문제가 아니라, 살아 있는 사람이 자신의 사후 시체 처리에 관하여 스스로 결정할 권리가 문제된다. 시체해부법 제12조 제1항 본문(문제 제시)은 '인수자가 없는 시체'를 의과대학장의 요청에 따라 제공하도록 하면서 본인의 생전 의사를 묻지 않으므로, 헌법 제10조에서 도출되는 시체의 처분에 대한 자기결정권을 제한한다. 사후의 신체에 대한 것이므로 신체의 자유(헌법 제12조)나 신체를 훼손당하지 않을 권리가 직접 문제되는 것은 아니다.

소결제한되는 기본권은 헌법 제10조의 인격권·행복추구권에서 파생되는 '시체의 처분에 대한 자기결정권'이다.

쟁점 38과잉금지원칙 — 목적의 정당성과 수단의 적합성5점

문제 지문

“이 법은 사인(死因)의 조사와 병리학적ㆍ해부학적 연구를 적정하게 함으로써 국민 보건을 향상시키고 의학(치과의학과 한의학을 포함한다. 이하 같다)의 교육 및 연구에 기여하기 위하여”제2문 · 참조 조문 · 원문에서 보기

“인수자가 없는 시체가 발생하였을 때에는 지체 없이 그 시체의 부패 방지를 위하여 필요한 조치를 하고 의과대학의 장에게 통지하여야 하며, 의과대학의 장이 의학의 교육 또는 연구를 위하여 시체를 제공할 것을 요청할 때에는 특별한 사유가 없으면 그 요청에 따라야 한다”제2문 · 참조 조문 · 원문에서 보기

근거 법리기본권 제한 입법은 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙(목적의 정당성, 수단의 적합성, 침해의 최소성, 법익의 균형성)을 지켜야 한다. 헌법재판소는 시체해부법 제12조 제1항 본문이 '인수자가 없는 시체를 해부용으로 제공될 수 있도록 함으로써 사인(死因)의 조사와 병리학적ㆍ해부학적 연구의 기초가 되는 해부용 시체의 공급을 원활하게 하여 국민 보건을 향상시키고 의학 교육 및 연구에 기여하기 위한 것으로서, 그 목적의 정당성 및 수단의 적합성은 인정된다'고 하였다 (헌법재판소 2015. 11. 26. 선고 2012헌마940 결정). (대한민국헌법 제37조 제2항)

사안의 적용이 사건 조항은 시체해부법 제1조가 밝힌 국민 보건 향상과 의학 교육·연구라는 공익을 추구하므로 목적이 정당하고, 인수자 없는 시체를 의과대학에 제공하게 하는 것은 해부용 시체 공급이라는 목적 달성에 기여하므로 수단도 적합하다.

소결목적의 정당성과 수단의 적합성은 인정된다.

쟁점 39침해의 최소성 — 반대의사 표시 절차의 부재5점

문제 지문

“본인의 동의 : 본인이 서명한 문서에 의한 동의 또는 ｢민법｣의 유언에 관한 규정에 따른 유언의 방식으로 한 동의”제2문 · 참조 조문 · 원문에서 보기

“사망을 확인한 후 60일이 지나도 그 시체의 인수자가 없을 때”제2문 · 참조 조문 · 원문에서 보기

“본인의 시체 해부에 동의한다는 의사표시, 성명 및 연월일을 자서·날인한 문서에 의한 동의가 있을 때”제2문 · 참조 조문 · 원문에서 보기

근거 법리헌법재판소는 최근 5년간 이 조항으로 인수자 없는 시체가 해부용으로 제공된 사례가 단 1건에 불과하고 해부용 시체는 대부분 시신기증으로 충분히 공급될 수 있으며, '시신 자체의 제공과는 구별되는 장기나 인체조직에 있어서는 본인이 명시적으로 반대하는 경우 이식ㆍ채취될 수 없도록 규정하고 있음에도 불구하고, 이 사건 법률조항은 본인이 해부용 시체로 제공되는 것에 대해 반대하는 의사표시를 명시적으로 표시할 수 있는 절차도 마련하지 않고 본인의 의사와는 무관하게 해부용 시체로 제공될 수 있도록 규정하고 있다는 점에서 침해의 최소성 원칙을 충족했다고 보기 어렵다'고 하였다 (헌법재판소 2015. 11. 26. 선고 2012헌마940 결정). (대한민국헌법 제37조 제2항)

사안의 적용문제에 제시된 장기이식법 제12조 제1항은 장기 등 기증에 관한 본인의 동의를 서명 문서나 유언의 방식으로 하도록 하여 본인의 의사를 존중한다. 반면 시체해부법 제4조 제1항 제2호는 사망 확인 후 60일이 지나도 인수자가 없으면 유족의 승낙 없이 해부를 허용하고, 같은 항 제1호·제1호의2는 본인의 '동의'가 있는 경우 유족 승낙을 면제할 뿐 본인이 '반대'하는 경우의 효과를 정하지 않는다. 결국 丙과 같은 무연고자는 생전에 반대의 뜻을 밝힐 방법이 없다. 반대 의사표시 절차를 두어 반대자의 시체는 제공하지 않도록 하거나 인수자 없는 시체의 해부용 제공을 금지하고 시신기증을 활성화하는 덜 침해적인 수단이 있으므로, 침해의 최소성에 반한다.

소결본인의 반대 의사를 반영할 절차 없이 일률적으로 해부용 제공을 허용하므로 침해의 최소성을 갖추지 못하였다.

쟁점 40법익의 균형성과 결론 — 기본권 침해5점

문제 지문

“丙은 생전에 ｢시체 해부 및 보존에 관한 법률｣ 제12조 제1항 본문에 의하면 무연고로 사망할 경우 본인의 의사와는 무관하게 의과대학에 해부용으로 제공될 수 있다는 사실을 알고, 위 조항이 자신의 기본권을 침해한다고 주장하였다”제2문 · 문제 5 · 원문에서 보기

“이때 丙의 제한되는 기본권을 특정하고 그 기본권 침해 여부를 검토하시오”제2문 · 문제 5 · 원문에서 보기

근거 법리헌법재판소는 '실제로 해부용 시체로 제공된 사례가 거의 없는 상황에서 이 사건 법률조항이 추구하는 공익이 사후 자신의 시체가 자신의 의사와는 무관하게 해부용 시체로 제공됨으로써 침해되는 사익보다 크다고 할 수 없으므로 이 사건 법률조항은 청구인의 시체 처분에 대한 자기결정권을 침해한다'고 하였다 (헌법재판소 2015. 11. 26. 선고 2012헌마940 결정). (대한민국헌법 제37조 제2항)

사안의 적용이 사건 조항으로 실제 확보되는 해부용 시체는 극히 적어 달성되는 공익은 작은 반면, 무연고자가 된다는 사정만으로 자신의 시체가 본인의 의사와 무관하게 해부되는 데서 오는 인격적 불이익은 결코 작지 않다. 무연고자라는 점은 사회적·경제적 약자일 가능성이 큰 사정이어서 그 불이익은 더 무겁다. 따라서 법익의 균형성도 갖추지 못하였다.

소결시체해부법 제12조 제1항 본문은 과잉금지원칙에 위반되어 丙의 시체의 처분에 대한 자기결정권을 침해한다.

금답안 본문

═══ 사례형 리더 풀이 예시 ═══ [리더 풀이 예시 — 법무부가 공개한 모범답안이 아니라, 출제된 사실관계와 검증된 법령·판례에 기초해 작성한 예시 답안입니다.]

──────────────────────────────────────────────────────────── 제12회 변호사시험 공법 사례형 답안 (총 200점) ────────────────────────────────────────────────────────────

〔출제 개관〕 제12회 변호사시험 공법 사례형 제1문(100점). 전동킥보드 최고속도 제한 고시와 변호사 업무정지명령, 국회의원 제명을 소재로 한다. 1.은 법령보충적 고시인 이 사건 고시조항에 대한 헌법소원의 대상성과 보충성(15점), 2.는 신체의 자유·거주·이전의 자유 제한 주장의 당부와 실제로 제한되는 기본권(소비자의 자기결정권·일반적 행동자유권)(20점), 3.은 공소제기된 변호사에 대한 업무정지명령 근거조항인 「변호사법」 제102조 제1항 본문·제2항의 무죄추정원칙·적법절차원칙 위반 여부(20점), 4.는 헌법 제64조 제4항의 "법원"에 헌법재판소가 포함되는지와 제명된 의원의 헌법재판 제소 가능성(15점)을 묻는다. 5.는 「도로교통법」 제142조의 필요적 행정심판전치와 행정소송법 제18조 제3항 제1호의 동종사건 예외, 청구기간 도과로 인한 흠결 치유 불가(15점), 6.은 소송 중 별개 공소사실을 처분사유로 추가하는 것의 허용 여부(기본적 사실관계의 동일성)(15점)를 다룬다. 중심 판례는 같은 내용의 전동킥보드 최고속도 고시에 관한 헌법재판소 2020. 2. 27. 선고 2017헌마1339 결정과 같은 법률조항에 관한 헌법재판소 2014. 4. 24. 선고 2012헌바45 결정이다. 제12회 변호사시험 공법 사례형 제2문(100점)은 목욕장 영업자 甲이 음주가 의심되는 손님 丙을 출입시켰다가 丙이 발한실에서 사망하자 받은 영업정지 1월 처분과, 무연고 시체의 해부용 제공 조항을 소재로 한다. 설문 1.(30점)은 부령 형식 제재처분기준의 법적 성질과 감경사유 미고려의 재량권 일탈·남용, 기각판결 확정 후 부당을 이유로 한 직권취소의 가부를, 설문 2.(15점)는 '제1심 판결 선고 시까지' 효력정지결정의 실효와 제재기간·가중기간 경과에 따른 협의의 소익을, 설문 3.(25점)은 취소소송과 국가배상소송 사이에서 위법성 판단에 관한 기판력이 어느 방향으로 미치는지를, 설문 4.(10점)는 시행규칙 [별표 4] 출입금지 조항의 법률유보원칙 위반 여부를, 설문 5.(20점)는 시체해부법 제12조 제1항 본문이 제한하는 기본권(시체의 처분에 대한 자기결정권)과 과잉금지원칙 위반 여부를 묻는다.

■ 제1문 1. 〔배점 15점〕

1. 헌법소원의 대상성 일반론 — 행정규칙 형식의 고시 (근거: 헌법재판소법 제68조 제1항) 가. 법리 — 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원은 공권력의 행사 또는 불행사를 대상으로 한다. 행정규칙은 원칙적으로 행정조직 내부의 사무처리기준에 불과하여 국민의 권리·의무에 직접 영향을 미치지 않으므로 공권력의 행사에 해당하지 않지만, 법령보충적 행정규칙이거나 평등 및 신뢰보호원칙을 매개로 대외적 구속력을 인정할 만한 사정이 있으면 달리 본다(헌법재판소 2009. 7. 30. 선고 2008헌마367 결정). 특히 법령의 직접적인 위임에 따라 위임행정기관이 그 법령을 시행하는 데 필요한 구체적 사항을 정한 것이면, 그 제정형식이 고시·훈령·예규 등 행정규칙이더라도 상위법령의 위임한계를 벗어나지 않는 한 상위법령과 결합하여 대외적 구속력을 갖는 법규명령으로 기능하고, 그로 말미암아 직접 기본권침해를 받았다면 바로 헌법소원심판을 청구할 수 있다(헌법재판소 1992. 6. 26. 선고 91헌마25 결정). 나. 사안의 적용 — 이 사건 고시조항은 「전기용품 및 생활용품 안전관리법」 제15조 제3항이 "산업통상자원부장관이 정하여 고시하는 안전확인대상제품에 관한 안전기준"이라고 정한 위임에 따라 산업통상자원부장관이 고시한 안전기준의 일부이고, 고시 제1조도 위 제15조 제3항에 따른 안전기준을 규정함을 목적으로 한다고 밝히고 있다. 따라서 이 사건 고시조항은 행정 내부의 업무처리지침이 아니라 법률의 직접 위임을 받아 그 내용을 구체화하는 규범이다. 다. 결론 — 이 사건 고시조항은 형식은 고시이지만 법률의 직접 위임에 근거한 법령보충적 행정규칙에 해당한다.

2. 이 사건 고시조항의 대외적 구속력과 공권력 행사성 (근거: 전기용품 및 생활용품 안전관리법 제15조 제1항; 전기용품 및 생활용품 안전관리법 제15조 제3항; 헌법재판소법 제68조 제1항) 가. 법리 — 공산품 안전법령에 근거하여 안전기준의 적용범위를 정한 고시조항은 그 제정형식이 국가기술표준원장의 고시라는 행정규칙에 불과하더라도, 상위법령이 위임한 내용을 구체적으로 보충하거나 세부적인 사항을 규율함으로써 상위법령과 결합하여 대외적인 구속력을 갖는 법규명령의 성격을 가지므로 헌법소원의 대상이 되는 공권력 행사에 해당한다(헌법재판소 2015. 3. 26. 선고 2014헌마372 결정). 나. 사안의 적용 — 같은 법 제15조 제1항은 안전확인대상제품의 제조업자·수입업자가 모델별로 안전확인시험을 받아 제3항에 따른 안전기준에 적합함을 확인한 후 신고하도록 하고, 제3항은 안전확인시험기관이 고시된 안전기준을 적용하도록 한다. 이 사건 고시조항의 "전동킥보드는 25 km/h를 넘지 않아야 한다"는 기준은 위 조항들과 결합하여 이를 충족하지 못한 전동킥보드의 제조·수입을 막는 대외적 효력을 가진다. 실제로 이 사건 고시조항 이후 제한을 준수한 전동킥보드만 제조·수입되고 있다. 위 결정은 PVC관에 관한 안전기준 고시 사안이지만, 상위법령의 위임을 받아 제품 안전기준을 정하는 고시라는 구조가 같으므로 같은 판단이 이 사건 고시조항에도 미친다고 본다(판시 자체가 아니라 추론이다). 문제에 위임범위를 벗어났다고 볼 사정은 나타나 있지 않다. 다. 결론 — 이 사건 고시조항은 대외적 구속력을 갖는 법규명령으로서 헌법소원의 대상인 공권력의 행사에 해당한다.

3. 보충성 — 처분성 없는 고시에 대한 다른 구제절차의 부존재 (근거: 헌법재판소법 제68조 제1항; 헌법 제107조 제2항) 가. 법리 — 헌법재판소법 제68조 제1항 단서는 다른 법률에 구제절차가 있으면 그 절차를 모두 거친 뒤 청구하도록 한다. 어떠한 고시가 일반적·추상적 성격을 가질 때에는 법규명령 또는 행정규칙에 해당하고, 다른 집행행위의 매개 없이 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법률관계를 규율하는 성격을 가질 때에만 항고소송의 대상인 행정처분이 된다(대법원 2006. 9. 22. 선고 2005두2506 판결). 처분성이 결여된 일반적·추상적 성격의 행정규칙 형식의 법규명령은 법령 자체를 직접 다툴 방법이 없어 다른 구제절차를 거치지 않고 바로 헌법소원심판을 청구할 수 있다(헌법재판소 2010. 9. 30. 선고 2008헌마758 결정). 헌법 제107조 제2항의 명령·규칙 심사권은 구체적인 소송사건에서 그 위헌 여부가 재판의 전제가 된 경우의 문제일 뿐이고, 법령 자체의 효력을 직접 다투는 것을 소송물로 하여 일반 법원에 구제를 구할 수 있는 절차는 존재하지 않는다(헌법재판소 1990. 10. 15. 선고 89헌마178 결정). 나. 사안의 적용 — 이 사건 고시조항은 전동킥보드 일반의 최고속도 기준을 불특정 다수의 제조업자·수입업자와 모든 모델에 적용하는 일반적·추상적 규범이다. 그 자체로 甲·乙이라는 특정인의 구체적 권리의무를 규율하는 처분으로 보기 어렵다. 따라서 甲·乙은 이 사건 고시조항의 효력 자체를 취소소송 등으로 다툴 수 없다. 甲·乙은 소비자로서 이 사건 고시조항을 적용한 별도의 처분을 받는 지위에 있지도 않으므로, 구체적 사건에서 헌법 제107조 제2항에 따른 부수적 심사를 받을 통로도 사실상 없다. 다. 결론 — 이 사건 고시조항에 대하여는 다른 법률에 정한 구제절차가 없으므로, 甲·乙은 이를 거치지 않고 바로 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 보충성 요건은 문제되지 않는다.

▷ 관련 판례: 헌법재판소 2009. 7. 30. 선고 2008헌마367 결정 판시요지: 이 사건 지침은 행정안전부가 훈장수여대상자의 추천을 위한 업무처리지침으로서 마련한 내부기준에 불과할 뿐, 법령보충적 행정규칙으로 보거나 평등 및 신뢰보호원칙을 매개로 하여 대외적 구속력을 인정할 만한 사정이 엿보이지 않는다. 또한 정부포상업무지침이 정한 자격요건에 해당한다는 이유로 국민에게 훈장을 요구할 수 있는 권리가 인정되지도 않는다. 따라서 이 사건 지침은 국민의 권리·의무에 직접 영향을 미치지 않으므로 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당되지 않는다. ▷ 관련 판례: 헌법재판소 1992. 6. 26. 선고 91헌마25 결정 판시요지: 2. 법령(法令)의 직접적인 위임(委任)에 따라 위임행정기관(委任行政機關)이 그 법령(法令)을 시행하는데 필요한 구체적 사항을 정한 것이면, 그 제정형식(制定形式)은 비록 법규명령(法規命令)이 아닌 고시(告示), 훈령(訓令), 예규(例規) 등과 같은 행정규칙(行政規則)이더라도 그것이 상위법령(上位法令)의 위임한계(委任限界)를 벗어나지 아니하는 한, 상위법령(上位法令)과 결합(結合)하여 대외적(對外的)인 구속력(拘束力)을 갖는 법규명령(法規命令)으로서 기능하게 된다고 보아야 할 것인바, 청구인이 법령(法令)과 예규(例規)의 관계규정으로 말미암아 직접 기본권침해를 받았다면 이에 대하여 바로 헌법소원심판을 청구할 수 있다. ▷ 관련 판례: 헌법재판소 2015. 3. 26. 선고 2014헌마372 결정 판시요지: 가. ‘품질경영 및 공산품안전관리법’ 및 법 시행령 조항에 근거하여 PVC관 안전기준의 적용범위를 정한 이 사건 고시조항은 그 제정형식이 국가기술표준원장의 고시라는 행정규칙에 불과하지만, 상위법령이 위임한 내용을 구체적으로 보충하거나 세부적인 사항을 규율함으로써 상위법령인 공산품안전법령과 결합하여 대외적인 구속력을 갖는 법규명령의 성격을 가지므로, 헌법소원의 대상이 되는 공권력 행사에 해당한다. ▷ 관련 판례: 대법원 2006. 9. 22. 선고 2005두2506 판결 판시요지: [1] 어떠한 고시가 일반적·추상적 성격을 가질 때에는 법규명령 또는 행정규칙에 해당할 것이지만, 다른 집행행위의 매개 없이 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법률관계를 규율하는 성격을 가질 때에는 행정처분에 해당한다. ▷ 관련 판례: 헌법재판소 2010. 9. 30. 선고 2008헌마758 결정 판시요지: 나. 이 사건 고시는 처분성이 결여된 일반적ㆍ추상적 성격을 지닌 행정규칙 형식의 법규명령으로서 법령 자체를 직접 다툴 수 있는 방법이 없어 다른 구제절차를 거치지 아니한 채이 사건 고시에 대하여 바로 헌법소원 심판을 청구할 수 있다. ▷ 관련 판례: 헌법재판소 1990. 10. 15. 선고 89헌마178 결정 판시요지: 1. 사법부(司法府)에서 제정(制定)한 규칙(規則)의 헌법소원(憲法訴願)의 대상성(對象性)2. 위 규칙(規則)에 대한 헌법소원(憲法訴願)과 보충성(補充性)의 원칙(原則)3. 직업선택(職業選擇)의 자유(自由)의 침해여부(侵害與否)(법무사법시행규칙(法務士法施行規則) 제3조 제1항의 입법취지(立法趣旨), 비례(比例)의 원칙(原則)의 내용(內容))4. 평등원칙(平等原則)의 침해여부(侵害與否)(입법형식(立法形式)의 자유(自由)의 영역(領域)) 【결정요지】 1. 가. 헌법(憲法) 제107조 제2항이 규정(規定)한 명령(命令)ㆍ규칙(規則)에 대한 대법원(大法院)의 최종심사권(最終審査權)이란 구체적(具體的)인 소송사건(訴訟事件)에서 명령(命令)ㆍ규칙(規則)의 위헌여부(違憲與否)가 재판(裁判)의 전제(前提)가 되었을 경우…

■ 제1문 2. 〔배점 20점〕

1. 신체의 자유의 제한 여부 — 甲·乙 주장의 타당성(1) (근거: 헌법 제12조 제1항) 가. 법리 — 신체의 자유는 신체의 안전성과 신체활동의 임의성·자율성을 국가의 물리적 구속이나 강제로부터 보호하는 기본권이다. 헌법재판소는 전동킥보드의 최고속도를 25km/h로 제한한 구 「안전확인대상생활용품의 안전기준」 부속서 32 제2부 5.3.2.에 대하여, 이 조항은 청구인의 신체의 자유를 제한하는 것이 아니고, 위험성을 가진 재화의 제조·판매조건을 제약함으로써 최고속도 제한이 없는 전동킥보드를 구입하여 사용하고자 하는 소비자의 자기결정권 및 일반적 행동자유권을 제한할 뿐이라고 판단하였다(헌법재판소 2020. 2. 27. 선고 2017헌마1339 결정). 나. 사안의 적용 — 이 사건 고시조항은 위 결정의 심판대상과 같은 내용, 곧 전동킥보드의 최고속도를 25km/h로 제한하는 안전기준이다. 이 조항은 甲·乙의 신체를 체포·구금하는 등 물리적으로 구속하지 않는다. 신체활동을 강제하거나 금지하지도 않는다. 甲·乙이 잃는 것은 더 빠른 제품을 고를 기회와 그로부터 얻는 속도감이다. 이는 제품의 제조·판매조건이 제약된 결과로 생긴 사실상의 불편일 뿐이고 신체의 자유의 보호영역에 대한 제한이 아니다. 다. 결론 — 이 사건 고시조항으로 신체의 자유가 제한된다는 甲·乙의 주장은 타당하지 않다.

2. 거주·이전의 자유의 제한 여부 — 甲·乙 주장의 타당성(2) (근거: 헌법 제14조) 가. 법리 — 거주·이전의 자유는 거주지나 체류지라고 볼 만한 정도로 생활과 밀접한 연관을 갖는 장소를 선택하고 변경하는 행위를 보호하는 기본권이다. 헌법재판소는 서울광장 통행제지 사건에서 광장에 출입하고 통행하는 행위는 그 장소를 중심으로 생활을 형성해 나가는 행위가 아니므로 거주·이전의 자유가 제한되지 않는다고 보았다(헌법재판소 2011. 6. 30. 선고 2009헌마406 결정). 나. 사안의 적용 — 이 사건 고시조항은 이동수단인 전동킥보드의 최고속도만 정할 뿐이다. 甲·乙이 생활의 중심이 되는 거주지나 체류지를 고르거나 바꾸는 데에는 아무런 제약을 가하지 않는다. 甲·乙은 여전히 원하는 곳으로 이동하고 거주지를 옮길 수 있다. 어디로 이동하느냐가 아니라 얼마나 빠르게 이동하느냐의 문제이므로 거주·이전의 자유의 보호영역에 들어가지 않는다. 위 결정은 광장 통행제지 사안이므로, 이를 이 사안에 적용한 것은 판시가 밝힌 보호영역의 정의를 옮긴 추론이다. 다. 결론 — 이 사건 고시조항으로 거주·이전의 자유가 제한된다는 甲·乙의 주장도 타당하지 않다.

3. 소비자의 자기결정권의 제한 (근거: 헌법 제10조) 가. 법리 — 소비자의 자기결정권은 헌법 제10조의 행복추구권에서 파생되는 기본권이다. 소비자가 자신의 의사에 따라 재화를 자유롭게 선택하는 것이 그 내용이다. 전동킥보드의 최고속도를 제한하는 안전기준은 위험성을 가진 재화의 제조·판매조건을 제약함으로써 최고속도 제한이 없는 전동킥보드를 구입하여 사용하고자 하는 소비자의 자기결정권을 제한한다(헌법재판소 2020. 2. 27. 선고 2017헌마1339 결정). 나. 사안의 적용 — 이 사건 고시조항 시행 이후에는 최고속도 제한을 준수한 전동킥보드만 제조·수입되고 있다. 그 결과 甲·乙은 국내 정상 유통 경로에서 25km/h를 넘는 신제품을 선택할 수 없게 되었다. 甲·乙이 원하는 성능의 제품을 스스로 골라 구매할 자유가 직접 좁아진 것이다. 다. 결론 — 이 사건 고시조항은 甲·乙의 소비자로서의 자기결정권(헌법 제10조)을 제한한다.

4. 일반적 행동자유권의 제한과 결론 (근거: 헌법 제10조; 헌법 제37조 제2항) 가. 법리 — 일반적 행동자유권은 행복추구권에서 파생되는 기본권으로, 적극적으로 자유롭게 행동하는 것과 소극적으로 행동하지 않을 자유를 포함한다. 같은 내용의 전동킥보드 최고속도 제한기준에 대하여 헌법재판소는 소비자의 자기결정권과 함께 일반적 행동자유권도 제한된다고 보았다(헌법재판소 2020. 2. 27. 선고 2017헌마1339 결정). 나. 사안의 적용 — 甲·乙은 전동킥보드를 원하는 속도로 운행하며 여가와 이동의 효용을 누리려 한다. 이 사건 고시조항은 그 운행 방식을 25km/h 이하로 한정하므로 그러한 행동의 자유를 제한한다. 甲은 변호사, 乙은 국회의원이지만 이 사건 고시조항은 그들의 직업 수행과는 관계가 없으므로 직업의 자유는 문제되지 않는다. 문제에서 평등권은 제외되었다. 결국 이 사건 고시조항으로 제한되는 기본권은 소비자의 자기결정권과 일반적 행동자유권이다. 그 침해 여부는 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙으로 심사하게 된다. 다. 결론 — 이 사건 고시조항이 제한하는 기본권은 소비자의 자기결정권과 일반적 행동자유권이다. 신체의 자유와 거주·이전의 자유는 제한되지 않는다.

▷ 관련 판례: 헌법재판소 2020. 2. 27. 선고 2017헌마1339 결정 판시요지: 가. 심판대상조항은 청구인의 신체의 자유를 제한하는 것은 아니다. 심판대상조항은 위험성을 가진 재화의 제조·판매조건을 제약함으로써 최고속도 제한이 없는 전동킥보드를 구입하여 사용하고자 하는 소비자의 자기결정권 및 일반적 행동자유권을 제한할 뿐이다. ▷ 관련 판례: 헌법재판소 2011. 6. 30. 선고 2009헌마406 결정 판시요지: 가. 거주·이전의 자유는 거주지나 체류지라고 볼 만한 정도로 생활과 밀접한 연관을 갖는 장소를 선택하고 변경하는 행위를 보호하는 기본권인바, 이 사건에서 서울광장이 청구인들의 생활형성의 중심지인 거주지나 체류지에 해당한다고 할 수 없고, 서울광장에 출입하고 통행하는 행위가 그 장소를 중심으로 생활을 형성해 나가는 행위에 속한다고 볼 수도 없으므로 청구인들의 거주·이전의 자유가 제한되었다고 할 수 없다.

■ 제1문 3. 〔배점 20점〕

1. 무죄추정원칙의 의의와 적용범위 (근거: 헌법 제27조 제4항) 가. 법리 — 헌법 제27조 제4항의 무죄추정원칙은 공소제기가 된 피고인이라도 유죄의 확정판결이 있기까지는 원칙적으로 죄가 없는 자에 준하여 취급하여야 한다는 원칙이다. 이에 따라 불이익을 입혀서는 안 되고, 불이익을 입히더라도 필요한 최소제한에 그치도록 비례의 원칙이 존중되어야 한다. 여기의 불이익에는 형사절차상의 처분에 의한 불이익뿐 아니라 그 밖의 기본권제한과 같은 처분에 의한 불이익도 포함된다(헌법재판소 1990. 11. 19. 선고 90헌가48 결정). 같은 결정은 변호사 업무정지명령제도가 형사소추된 변호사의 계속 업무로 의뢰인이나 사법제도의 원활한 운영에 생길 구체적 위험을 예방하려는 잠정적이고 가처분적인 성격의 제도라고 보았다. 다만 공소제기만을 이유로 법무부장관이 업무정지를 명할 수 있게 한 구 변호사법 제15조는 헌법 제15조와 제27조 제4항에 위반된다고 하였다(헌법재판소 1990. 11. 19. 선고 90헌가48 결정). 나. 사안의 적용 — 이 사건 법률조항에 따른 업무정지명령은 형사절차상의 처분은 아니다. 그러나 공소제기된 변호사에게 유죄 판결 확정 전에 직업수행을 정지시키는 불이익을 가하므로 무죄추정원칙의 적용 대상이 된다. 따라서 그 불이익이 필요최소한에 그치는지가 관건이다. 다. 결론 — 이 사건 법률조항에도 무죄추정원칙이 적용되며, 그 위반 여부는 불이익이 필요최소한에 그치는지에 달려 있다.

2. 무죄추정원칙 위반 여부 — 이 사건 법률조항의 요건과 절차 (근거: 변호사법 제102조 제1항; 변호사법 제102조 제2항; 변호사법 제104조 제1항; 변호사법 제104조 제3항; 변호사법 제105조 제1항) 가. 법리 — 헌법재판소는 변호사가 공소제기되어 그 재판의 결과 등록취소에 이르게 될 가능성이 매우 크고, 그대로 두면 의뢰인이나 공공의 이익을 해칠 구체적 위험성이 있는 경우에 징계위원회의 결정을 거쳐 법무부장관이 업무정지를 명할 수 있게 한 변호사법 제102조 제1항 본문 및 제2항 중 공소제기된 변호사 부분에 대하여 다음과 같이 판단하였다. 이 조항은 유죄의 개연성을 전제로 불이익을 부과하지만, 그 업무정지명령은 의뢰인의 이익과 법적 절차의 공정성·신속성 및 그에 대한 국민의 신뢰라는 중대한 공익을 보호하기 위한 잠정적이고 가처분적인 성격을 가진다. 또한 합의제 기관의 의결, 청문의 기회, 원칙적 6개월의 기간 등 엄격한 요건과 절차를 규정하고 있다. 따라서 무죄추정원칙에 위반되지 않는다(헌법재판소 2014. 4. 24. 선고 2012헌바45 결정). 나. 사안의 적용 — 시험 당시의 변호사법 제102조 제1항 본문·제2항은 위 결정의 심판대상과 같은 구조이다. 공소제기라는 사실만으로는 부족하다. 등록취소 등에 이를 가능성이 매우 클 것과 의뢰인·공공의 이익을 해칠 구체적 위험성이 있을 것을 함께 요구하고, 약식명령 청구와 과실범 공소제기는 제외한다(제102조 제1항 단서). 업무정지 기간은 6개월이고 갱신기간을 합하여 2년을 넘을 수 없다(제104조 제1항·제3항). 사유가 없어지면 직권 해제도 할 수 있다(제105조 제1항). 甲의 공소사실인 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주치상)은 고의의 도주를 포함하는 범죄이고, 문제에는 공소제기되었다고만 되어 있어 약식명령이 청구된 사건으로 볼 사정도 없으므로 위 요건 심사의 대상이 될 수 있다. 공소제기만으로 업무를 정지시켰던 구 변호사법 제15조(헌법재판소 1990. 11. 19. 선고 90헌가48 결정)와 달리 현행 조항은 불이익을 필요최소한으로 한정하고 있다. 다. 결론 — 이 사건 법률조항은 무죄추정원칙에 위반되지 않는다.

3. 적법절차원칙의 의의와 적용범위 (근거: 헌법 제12조 제1항; 헌법 제12조 제3항) 가. 법리 — 헌법 제12조 제3항 본문은 같은 조 제1항과 함께 적법절차원리의 일반조항에 해당한다. 적법절차원칙은 형사절차상의 영역에 한정되지 않고 입법·행정 등 국가의 모든 공권력 작용에 적용된다. 절차상의 적법성뿐 아니라 법률의 구체적 내용도 합리성과 정당성을 갖춘 실체적 적법성을 요구한다(헌법재판소 1992. 12. 24. 선고 92헌가8 결정). 업무정지와 관련하여 헌법재판소는 법무부장관의 일방적 명령으로 변호사 업무를 정지시키는 것은 당해 변호사가 자기에게 유리한 사실을 진술하거나 필요한 증거를 제출할 수 있는 청문의 기회가 보장되지 않아 적법절차를 존중하지 않은 것이라고 하였다(헌법재판소 1990. 11. 19. 선고 90헌가48 결정). 나. 사안의 적용 — 이 사건 법률조항에 따른 업무정지명령은 형벌이 아닌 행정상 불이익처분이다. 그러나 적법절차원칙은 행정작용에도 적용되므로, 업무정지 전에 당사자에게 의견진술과 증거제출의 기회가 보장되는지, 그 요건이 합리적인지를 심사하여야 한다. 다. 결론 — 이 사건 법률조항에도 적법절차원칙이 적용되며, 청문 기회의 보장 여부와 요건의 합리성이 판단 기준이 된다.

4. 적법절차원칙 위반 여부 — 징계위원회 결정과 청문 절차 (근거: 변호사법 제102조 제2항; 변호사법 제103조 제2항; 변호사법 제98조 제3항; 변호사법 제98조의2 제2항) 가. 법리 — 이 사건 법률조항에 관한 헌법재판소 결정은 업무정지명령이 법무부장관의 청구에 따라 법무부징계위원회라는 합의제 기관의 의결을 거쳐 발해지고, 해당 변호사에게 청문의 기회를 부여한다는 점을 들어 불이익이 필요최소한에 그친다고 보았다(헌법재판소 2014. 4. 24. 선고 2012헌바45 결정). 위 결정의 요지는 무죄추정원칙에 관한 판단이고, 적법절차원칙에 관한 별도의 결정요지는 없다. 나. 사안의 적용 — 시험 당시 변호사법에 따르면 법무부장관은 스스로 업무정지를 명할 수 없다. 반드시 법무부징계위원회에 결정을 청구하고 그 결정에 따라야 한다(제102조 제1항·제2항). 업무정지 절차에는 심의기일의 지체 없는 통지(제98조 제3항), 출석하여 구술 또는 서면으로 유리한 사실을 진술하고 증거를 제출할 권리(제98조의2 제2항), 특별변호인 선임 및 최종의견 진술(같은 조 제4항·제6항)이 준용된다(제103조 제2항). 1990년 결정이 지적한 일방적 명령과 청문 기회 결여라는 절차적 흠은 현행법에서 해소되었다. 요건도 앞에서 본 것처럼 엄격히 한정되어 실체적 합리성을 갖추었다. 2012헌바45의 판시를 적법절차원칙 판단에 옮긴 것은 판시 자체가 아니라 추론이다. 다. 결론 — 이 사건 법률조항은 적법절차원칙에도 위반되지 않는다.

▷ 관련 판례: 헌법재판소 1990. 11. 19. 선고 90헌가48 결정 판시요지: 1. 변호사업무정지명령제도(辯護士業務停止命令制度)의 당위성(當爲性)은, 형사소추(刑事訴追) 받은 변호사(辯護士)에게 계속 업무활동을 하도록 방치하면 의뢰인(依賴人)이나 사법제도(司法制度)의 원활한 운영(運營)에 구체적(具體的) 위험(危險)이 생길 염려가 있어서 이를 예방(豫防)하려는 데에 있다 할 것이고, 이는 잠정적(暫定的)이고 가처분적(假處分的) 성격(性格)을 가지는 것이다. 2. 변호사법(辯護士法) 제15조는, 동(同) 규정(規定)에 의하여 입히는 불이익(不利益)이 죄(罪)가 없는 자(者)에 준(準)하는 취급이 아님은 말할 것도 없고, 직업선택(職業選擇)의 자유(自由)를 제한(制限)함에 있어서, 제한(制限)을 위해 선택(選擇)된 요건(要件)이 제도(制度)의 당위성(當爲性)이나 목적(目的)에 적합(適合)… ▷ 관련 판례: 헌법재판소 2014. 4. 24. 선고 2012헌바45 결정 판시요지: 나. 이 사건 법률조항은 공소제기된 변호사에 대하여 유죄의 개연성을 전제로 업무정지라는 불이익을 부과할 수 있도록 하고 있으나, 이 사건 법률조항에 의한 업무정지명령은 의뢰인의 이익과 법적 절차의 공정성·신속성 및 그에 대한 국민의 신뢰라는 중대한 공익을 보호하기 위한 잠정적이고 가처분적 성격을 가지는 것으로, 법무부장관의 청구에 따라 법무부징계위원회라는 합의제 기관의 의결을 거쳐 업무정지명령을 발할 수 있도록 하는 한편, 해당 변호사에게 청문의 기회를 부여하고, 그 기간 또한 원칙적으로 6개월로 정하도록 함으로써, 그러한 불이익이 필요최소한에 그치도록 엄격한 요건 및 절차를 규정하고 있다. 따라서 이 사건 법률조항은 무죄추정의 원칙에 위반되지 아니한다. ▷ 관련 판례: 헌법재판소 1992. 12. 24. 선고 92헌가8 결정 판시요지: 2. 가. 헌법 제12조 제3항 본문은 동조 제1항과 함께 적법절차원리(適法節次原理)의 일반조항(一般條項)에 해당하는 것으로서, 형사절차상(刑事節次上)의 영역에 한정되지 않고 입법(立法), 행정(行政) 등 국가(國家)의 모든 공권력(公權力)의 작용에는 절차상(節次上)의 적법성(適法性) 뿐만 아니라 법률의 구체적(具體的) 내용(內容)도 합리성(合理性)과 정당성(正當性)을 갖춘 실체적(實體的)인 적법성(適法性)이 있어야 한다는 적법절차(適法節次)의 원칙을 헌법의 기본원리(基本原理)로 명시하고 있는 것이므로 헌법 제12조 제3항에 규정된 영장주의(令狀主義)는 구속(拘束)의 개시시점(開始時點)에 한하지 않고 구속영장의 효력을 계속 유지할 것인지 아니면 취소(取消) 또는 실효(失效)시킬 것인지의 여부도 사법권독립(司…

■ 제1문 4. 〔배점 15점〕

1. 헌법 제64조 제4항의 취지 — 국회 자율권과 그 한계 (근거: 헌법 제64조 제2항; 헌법 제64조 제3항; 헌법 제64조 제4항; 국회법 제155조; 국회법 제163조 제1항) 가. 법리 — 헌법 제64조 제2항은 국회가 의원을 징계할 수 있다고 하고, 제3항은 의원 제명에 국회재적의원 3분의 2 이상의 찬성을 요구한다. 제4항은 제2항과 제3항의 처분에 대하여 법원에 제소할 수 없다고 정한다. 이는 국회 내부의 자율적 결정을 존중하려는 국회 자율권의 표현이다. 헌법재판소도 국회 의사절차에 관한 국회(의장)의 판단이 헌법이나 법률에 명백히 위배되는 행위라고 인정되지 않으면 다른 국가기관이 이를 존중하여야 한다고 하였다(헌법재판소 1998. 7. 14. 선고 98헌라3 결정). 반대로 보면 자율권도 헌법과 법률의 테두리 안에서만 존중된다. 나. 사안의 적용 — 국회는 乙이 여러 차례 본회의에서 다른 사람의 사생활에 대한 폭로성 발언을 하였을 뿐만 아니라 공소제기됨으로써 국회의원의 품위를 손상시켰음을 사유로 하여, 국회법 제155조(제9호: 본회의에서 다른 사람의 사생활에 대한 발언 등) 등에 따라 윤리특별위원회의 심사를 거쳐 乙을 제명하였다. 제명은 국회법 제163조 제1항 제4호가 정한 가장 무거운 징계로서 헌법 제64조 제2항·제3항의 처분에 해당한다. 따라서 乙은 헌법 제64조 제4항에 따라 이 제명처분을 법원에 행정소송이나 민사소송으로 다툴 수 없다. 위 98헌라3은 국회의장의 표결 진행에 관한 사안이므로, 이를 제명의 심사 강도에 옮기는 것은 추론이다. 다. 결론 — 헌법 제64조 제4항으로 乙은 제명처분을 일반 법원에 제소할 수 없다. 남는 문제는 헌법재판소에 제소할 수 있는지이다.

2. 제64조 제4항의 "법원"에 헌법재판소가 포함되는지 (근거: 헌법 제64조 제4항; 헌법 제101조 제1항; 헌법 제111조 제1항) 가. 법리 — 이에 관하여는 두 견해가 있다. 포함설은 제64조 제4항이 국회 징계에 대한 사법심사를 전면 배제하려는 취지이므로 헌법재판소에 대한 제소도 허용되지 않는다고 본다. 불포함설은 문언과 체계를 근거로 든다. 헌법은 사법권을 법관으로 구성된 "법원"에 귀속시키고(제101조 제1항) 제5장 법원과 제6장 헌법재판소를 따로 두어 헌법재판소의 관장사항을 제111조 제1항에 별도로 정한다. 따라서 "법원"에 헌법재판소는 포함되지 않는다는 것이다. 이 쟁점을 직접 판단한 헌법재판소 결정은 확인하지 못하였다. 나. 사안의 적용 — 기본권 제한이나 사법심사 배제를 정한 예외 규정은 좁게 해석하여야 한다. 헌법은 "법원"과 "헌법재판소"를 일관되게 구별하여 쓴다. 또한 제명은 국민이 선출한 대표자의 지위를 박탈하는 중대한 처분이고, 다수파가 소수파 의원을 배제하는 데 남용될 위험도 있다. 그러므로 헌법재판소의 통제까지 배제한다고 해석할 근거는 약하다. 불포함설이 타당하다. 다만 헌법재판소는 본안에서 국회 자율권을 존중하여 제명절차나 사유 판단에 헌법·법률의 명백한 위반이 있는지를 중심으로 심사하게 될 것이다. 다. 결론 — 헌법 제64조 제4항의 "법원"에는 헌법재판소가 포함되지 않는다. 따라서 이 조항은 乙의 헌법재판소 제소를 막지 않는다.

3. 乙의 헌법재판소 제소 가능성 — 헌법소원의 길 (근거: 헌법 제64조 제4항; 헌법 제111조 제1항 제5호; 헌법재판소법 제68조 제1항; 헌법 제25조) 가. 법리 — 헌법 제64조 제4항이 막는 것은 "법원에" 제소하는 것이다. 헌법은 헌법재판소의 관장사항을 제111조 제1항에 따로 정하고, 그 제5호에서 법률이 정하는 헌법소원에 관한 심판을 든다. 이를 받아 헌법재판소법 제68조 제1항은 공권력의 행사 또는 불행사로 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 정한다. 그러므로 제명처분에 대한 헌법재판의 길이 열리는지는 제64조 제4항의 해석에 달려 있다. 포함설에 따르면 국회의 징계처분은 헌법재판소에서도 다툴 수 없다. 반면 불포함설에 따르면 제64조 제4항은 헌법재판소 제소에 장애가 되지 않는다. 나. 사안의 적용 — 앞에서 불포함설을 따랐으므로, 헌법 제64조 제4항은 乙이 헌법재판소에 제소하는 것을 막지 않는다. 제명은 乙에게서 국회의원이라는 공직 자체를 박탈한다. 따라서 乙은 제명처분이 헌법 제25조의 공무담임권을 침해한다고 주장하며 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원심판을 청구하는 방법으로 헌법재판소에 제소할 수 있다. 헌법재판소는 공무담임권의 보호영역에 공무원 신분의 부당한 박탈도 포함된다고 하였다(헌법재판소 2002. 8. 29. 선고 2001헌마788 결정). 다만 이 결정은 공무원의 당연퇴직 사안이므로, 이를 국회의원 제명에 옮긴 것은 판시 자체가 아니라 추론이다. 문제의 지시에 따라 그 밖의 심판청구 적법요건은 검토하지 않는다. 다. 결론 — 헌법 제64조 제4항의 "법원"에 헌법재판소는 포함되지 않는다. 따라서 乙은 이 조항에도 불구하고 공무담임권 침해를 주장하며 헌법소원심판을 청구하는 방법으로 헌법재판소에 제소할 수 있다.

▷ 관련 판례: 헌법재판소 1998. 7. 14. 선고 98헌라3 결정 판시요지: 2.국회의장은 표결이 적법하게 진행되어 정상적으로 종결된 경우에는 개표절차를 진행하여 표결결과를 선포할 의무가 있다. 그러나 국무총리 임명동의안에 대한 투표가 진행되던중 투표의 유효성을 둘러싸고 여·야간에 말다툼과 몸싸움이 벌어져 정상적인 투표가 이루어지지 않은 끝에 자정의 경과로 상당수의 국회의원들이 투표를 마치지 못한 가운데 본회의가 자동산회되었고, 이미 행하여진 투표가 과연 적법하게 진행되어 정상적으로 종결된 것인지 관련 법규나 국회의 의사관행에 비추어도 분명하지 않은 사정이라면 그 투표절차를 둘러싼 여러 문제는 국회가 여·야의 합의를 통하여 자율적으로 처리할 수 있다고 할 것이나, 여·야간에 타협과 절충이 실패하였다면 투표절차에 관한 최종적 판단권은 국회의장인 피청구인에게 유보되어 있다. 피청구인으로… ▷ 관련 판례: 헌법재판소 2002. 8. 29. 선고 2001헌마788 결정 판시요지: 1.헌법 제25조는 "모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 공무담임권을 가진다."고 하여 공무담임권을 보장하고 있고, 공무담임권의 보호영역에는 공직취임의 기회의 자의적인 배제 뿐 아니라, 공무원 신분의 부당한 박탈도 포함되는 것이다.

■ 제1문 5. 〔배점 15점〕

1. 운전면허 취소처분과 필요적 행정심판전치 (근거: 도로교통법 제142조; 행정소송법 제18조 제1항) 가. 법리 — 취소소송은 행정심판을 거치지 않고 제기할 수 있는 것이 원칙이다(임의적 전치). 다만 다른 법률에 행정심판의 재결을 거치지 않으면 취소소송을 제기할 수 없다는 규정이 있으면 예외로 한다(행정소송법 제18조 제1항). 도로교통법 제142조는 이 법에 따른 처분에 대한 행정소송은 행정심판의 재결을 거치지 않으면 제기할 수 없다고 정한다. 나. 사안의 적용 — 甲에 대한 운전면허 취소처분은 도로교통법에 따른 처분이다. 따라서 甲은 원칙적으로 행정심판의 재결을 거친 뒤에야 취소소송을 제기할 수 있다. 그런데 甲은 행정심판을 청구하지 않고 곧바로 취소소송을 제기하였다. 그러므로 행정소송법 제18조 제2항·제3항의 예외 사유가 있는지가 문제된다. 다. 결론 — 甲의 취소소송은 필요적 전치 대상이다. 예외 사유가 없으면 전치요건을 갖추지 못한 것이다.

2. "동종사건에 관하여 이미 기각재결이 있은 때"에 해당하는지 (근거: 행정소송법 제18조 제3항; 행정소송법 제18조 제2항) 가. 법리 — 행정소송법 제18조 제3항 제1호의 "동종사건에 관하여 이미 행정심판의 기각재결이 있은 때"에서 "동종사건"이란 당해 사건은 물론 당해 사건과 기본적인 점에서 동질성이 인정되는 사건을 가리킨다. 대법원은 순차로 진료를 거부한 의사들에 대한 각 의사면허자격정지 사건이 진료를 요구한 환자가 동일인이라는 것뿐 진료를 요구받은 시간과 장소, 조처내용 등이 전혀 다르므로 동종사건이 아니라고 하였다(대법원 1992. 11. 24. 선고 92누8972 판결). 예외 사유는 소명하여야 한다(같은 조 제4항). 나. 사안의 적용 — 甲과 乙은 같은 모임에서 술을 마신 뒤 각자 전동킥보드를 타고 가다가 보행자를 순차로 치었다. 그러나 운전행위와 음주의 정도, 충격의 경위와 결과, 사고 후의 행동은 사람마다 따로 판단된다. 각 운전면허 취소처분도 처분상대방과 처분사유를 달리하는 별개의 처분이다. 피해자가 같거나 기회가 같다는 공통점만으로는 기본적인 점에서 동질성이 있다고 보기 어렵다. 위 판례와 같이 순차 행위자에 대한 각 처분이라는 구조도 같다. 乙에 대한 기각재결이 있었다는 사정으로 甲이 행정심판을 생략할 수는 없다. 甲이 스스로 행정심판이 필요 없다고 오판한 것은 제18조 제2항 제4호의 "그 밖의 정당한 사유"에도 해당하지 않는다. 행정청이 행정심판을 거칠 필요가 없다고 잘못 알린 사정(제3항 제4호)도 문제에 나타나 있지 않다. 다. 결론 — 甲의 사건은 乙의 사건과 동종사건이 아니다. 제18조 제2항·제3항의 예외 사유도 없다.

3. 전치요건 흠결의 치유 가능성과 청구기간 도과 (근거: 행정심판법 제27조 제1항; 행정심판법 제27조 제3항; 행정소송법 제18조 제1항) 가. 법리 — 행정심판전치주의의 취지는 행정청에게 반성의 기회를 주고 행정청의 전문지식을 활용하려는 데 있다. 그러므로 제소 당시 전치요건을 갖추지 못했더라도 사실심 변론종결 당시까지 이를 갖추면 그 흠결의 하자는 치유된다(대법원 1987. 9. 22. 선고 87누176 판결). 그러나 전심절차인 행정심판청구가 기간도과로 부적법한 경우에는 행정소송도 전치요건을 충족하지 못하여 부적법 각하를 면하지 못한다. 행정청이 그 부적법을 간과한 채 실질적 재결을 하였더라도 마찬가지이다(대법원 1991. 6. 25. 선고 90누8091 판결). 행정심판은 처분이 있음을 알게 된 날부터 90일, 처분이 있었던 날부터 180일 안에 청구하여야 한다(행정심판법 제27조 제1항·제3항). 나. 사안의 적용 — 甲은 소송 계속 중이라도 적법한 행정심판을 청구하여 재결을 받았다면 흠결을 치유할 수 있었다. 그러나 행정심판 청구기간이 이미 지났다. 지금 행정심판을 청구해도 기간도과로 부적법하므로 그것으로는 전치요건을 충족할 수 없다. 사실심 변론종결 시까지 전치요건을 갖출 가능성이 사라졌다. 다. 결론 — 甲의 취소소송은 행정심판전치 요건을 갖추지 못하여 부적법하므로 각하되어야 한다.

▷ 관련 판례: 대법원 1992. 11. 24. 선고 92누8972 판결 판시요지: 가. 행정소송법 제18조 제3항 제1호에서 행정심판의 제기 없이도 행정소송을 제기할 수 있는 경우로 규정하고 있는 "동종사건에 관하여 이미 행정심판의 기각재결이 있은 때"에 있어서의 "동종사건"이라 함은 당해 사건은 물론 당해 사건과 기본적인 점에서 동질성이 인정되는 사건을 가리킨다. 나. 순차로 진료를 거부한 의사들에 대한 각 의사면허자격정지사건이 진료를 요구한 환자가 동일인이라는 것뿐 진료를 요구받은 시간과 장소, 조처내용 및 다른 병원으로 전원하게 된 상황 등이 전혀 달라서 위 "가"항의 "동종사건"이 아니라고 한 사례. ▷ 관련 판례: 대법원 1987. 9. 22. 선고 87누176 판결 판시요지: 나. 산업재해보상보험법상의 보험급여처분에 대한 행정소송은 심사 및 재심사의 2단계 전심절차를 거친 연후에 제기하도록 되어 있으나 행정심판전치주의의 근본취지가 행정청에게 반성의 기회를 부여하고 행정청의 전문지식을 활용하는데 있는 것이므로 제소당시에 비록 전치요건을 구비하지 못한 위법이 있다 하여도 사실심 변론종결당시까지 그 전치요건을 갖추었다면 그 흠결의 하자는 치유되었다고 볼 것이다. ▷ 관련 판례: 대법원 1991. 6. 25. 선고 90누8091 판결 판시요지: 행정처분의 취소를 구하는 항고소송의 전심절차인 행정심판청구가 기간도과로 인하여 부적법한 경우에는 행정소송 역시 전치의 요건을 충족치 못한 것이 되어 부적법 각하를 면치 못하는 것이고, 이 점은 행정청이 행정심판의 제기기간을 도과한 부적법한 심판에 대하여 그 부적법을 간과한 채 실질적 재결을 하였다 하더라도 달라지는 것이 아니다.

■ 제1문 6. 〔배점 15점〕

1. 처분사유 추가·변경의 허용 기준 (근거: 행정절차법 제23조 제1항) 가. 법리 — 취소소송에서 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계가 동일하다고 인정되는 한도 내에서만 다른 사유를 추가하거나 변경할 수 있다. 기본적 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적인 사실에 착안하여 그 기초인 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지에 따라 결정된다. 이렇게 제한하는 취지는 처분상대방의 방어권을 보장하여 실질적 법치주의를 구현하고 처분상대방의 신뢰를 보호하려는 데 있다. 추가·변경된 사유가 처분 당시 이미 존재하였고 당사자도 알고 있었다고 하여 당초 처분사유와 동일성이 있는 것은 아니다(대법원 2003. 12. 11. 선고 2001두8827 판결). 나. 사안의 적용 — 행정절차법 제23조 제1항은 처분 시 근거와 이유를 제시하도록 한다. 업무정지명령 처분서에는 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주치상)죄로 공소제기된 사실만 처분사유로 적혀 있다. 법무부장관은 소송 도중 무고죄 공소제기를 새 사유로 추가하려 한다. 따라서 두 사유 사이에 기본적 사실관계의 동일성이 있는지가 관건이다. 다. 결론 — 처분사유의 추가는 당초 사유와 기본적 사실관계가 동일한 범위에서만 허용된다.

2. 도주치상 공소제기와 무고 공소제기의 기본적 사실관계 동일성 (근거: 변호사법 제102조 제1항) 가. 법리 — 대법원은 당초 정보공개 거부사유로 특정 대법원 사건에 관련된 정보라는 점을 명기하였다면, 이와 별개인 다른 법원 형사사건에 관련된 정보에도 해당한다며 사유를 추가하는 것은 기본적 사실관계가 동일하지 않은 사유의 추가로서 허용되지 않는다고 보았다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2009두19021 판결). 같은 판결은 추가·변경 사유가 처분 당시 존재했거나 당사자가 알고 있었다고 하여 동일성이 인정되는 것은 아니라고 하였다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2009두19021 판결). 나. 사안의 적용 — 도주치상의 공소사실은 전동킥보드 음주운전 중 보행자를 다치게 하고 도주한 행위이다. 무고의 공소사실은 타인으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 허위사실을 신고한 행위이다. 두 사실은 일시·장소·행위태양·보호법익이 전혀 다르다. 두 사유가 모두 변호사법 제102조 제1항의 "공소제기"라는 같은 법률요건에 해당한다는 점은 법률적 평가의 공통점일 뿐이다. 기본적 사실관계의 동일성은 법률적 평가 이전의 사회적 사실을 기준으로 판단하므로 이 공통점은 동일성의 근거가 되지 못한다. 위 판례가 별개 형사재판에 관련된 사유의 추가를 불허한 것과 같은 이유이다(판시 자체가 아니라 이 사안에 옮긴 추론이다). 무고죄 공소제기가 업무정지명령 당시 이미 있었고 甲도 이를 알았다는 사정만으로는 결론이 달라지지 않는다(대법원 2003. 12. 11. 선고 2001두8827 판결). 다. 결론 — 무고죄 공소제기 사유는 당초 처분사유와 기본적 사실관계의 동일성이 없다.

3. 업무정지명령 절차의 특수성과 결론 (근거: 변호사법 제102조 제2항; 변호사법 제103조 제2항; 변호사법 제98조의2 제2항) 가. 법리 — 변호사법상 업무정지명령은 법무부장관이 법무부징계위원회에 결정을 청구하고 그 결정에 따라 발하는 처분이다(제102조 제1항·제2항). 해당 변호사에게는 심의기일에 출석하여 유리한 사실을 진술하고 증거를 제출할 기회가 보장된다(제103조 제2항, 제98조의2 제2항). 나. 사안의 적용 — 업무정지명령 처분서에는 도주치상죄로 공소제기된 사실만 적시되어 있었으므로, 업무정지는 도주치상 공소제기를 사유로 한 것이다. 무고죄 공소제기가 등록취소 가능성과 구체적 위험성을 뒷받침하는지를 징계위원회가 심의하였다거나, 甲이 그 점에 관하여 진술하거나 증거를 제출할 기회를 가졌다는 사정은 문제에 나타나 있지 않다. 소송 도중 이를 처분사유로 추가하도록 허용하면 법이 정한 합의제 기관의 결정 절차와 청문 절차를 우회하게 된다. 이 점도 추가를 불허할 근거가 된다(판례가 아니라 법 구조에서 나온 추론이다). 법무부장관은 무고죄 공소제기를 사유로 징계위원회의 결정을 거쳐 별도의 업무정지명령을 하는 방법을 택할 수 있다. 다. 결론 — 법무부장관의 처분사유 추가는 허용되지 않는다. 법원은 당초 사유인 도주치상 공소제기만으로 업무정지명령의 적법성을 판단하여야 한다.

▷ 관련 판례: 대법원 2003. 12. 11. 선고 2001두8827 판결 판시요지: [2] 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어서, 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계가 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에서만 다른 사유를 추가하거나 변경할 수 있고, 여기서 기본적 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적인 사실에 착안하여 그 기초인 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부에 따라 결정되며 이와 같이 기본적 사실관계와 동일성이 인정되지 않는 별개의 사실을 들어 처분사유로 주장하는 것이 허용되지 않는다고 해석하는 이유는 행정처분의 상대방의 방어권을 보장함으로써 실질적 법치주의를 구현하고 행정처분의 상대방에 대한 신뢰를 보호하고자 함에 그 취지가 있고, 추가 또는 변경된 사유가 당초의 처분시 그 사유를 명기하지 않았을 뿐 처분시에 이미… ▷ 관련 판례: 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009두19021 판결 판시요지: [2] 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에서 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계가 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에서만 다른 사유를 추가 또는 변경할 수 있고, 이러한 기본적 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적 사실에 착안하여 그 기초인 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지에 따라 결정되므로, 추가 또는 변경된 사유가 처분 당시에 이미 존재하고 있었다거나 당사자가 그 사실을 알고 있었다고 하여 당초의 처분사유와 동일성이 있다고 할 수 없다. [3] 경제개혁연대와 소속 연구원 甲이 금융위원회위원장 등에게 금융위원회의 론스타에 대한 외환은행 발행주식의 동일인 주식보유한도 초과보유 승인과 론스타의 외환은행 발행주식 초과보유에 대한 반기별 적격성 심사와…

■ 제2문 1. 〔배점 30점〕

1. 이 사건 처분(영업정지)의 법적 성질 — 재량행위 (근거: 행정소송법 제27조) 가. 법리 — 행정행위가 기속행위인지 재량행위인지는 '당해 행위의 근거가 된 법규의 체재·형식과 그 문언, 당해 행위가 속하는 행정 분야의 주된 목적과 특성, 당해 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단'하고, 재량행위에 대하여 법원은 '독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사'하며 그 심사는 '사실오인, 비례·평등의 원칙 위배, 당해 행위의 목적 위반이나 동기의 부정 유무 등을 그 판단 대상으로 한다' (대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결). 행정소송법 제27조도 재량처분이라도 재량권의 한계를 넘거나 남용이 있는 때에는 법원이 취소할 수 있다고 정한다. 나. 사안의 적용 — 이 사건 처분의 근거인 「공중위생관리법」(문제 제시 조문) 제11조 제1항은 시장 등이 공중위생영업자가 위생관리의무 등을 지키지 아니한 경우 '6월 이내의 기간을 정하여 영업의 정지 또는 일부 시설의 사용중지를 명하거나 영업소폐쇄등을 명할 수 있다'고 규정한다. 처분 여부(결정재량)와 처분의 종류·기간(선택재량)을 모두 행정청에 맡기는 '할 수 있다'는 문언, 위생수준 향상이라는 공익목적과 영업자의 직업의 자유 사이의 형량이 요구되는 제재처분의 성질을 함께 보면 이 사건 처분은 재량행위이다. 다. 결론 — 이 사건 처분은 재량행위이므로, 그 위법 여부는 재량권의 일탈·남용 유무로 심사된다(행정소송법 제27조).

2. 시행규칙 [별표 7] 행정처분기준(부령 형식 제재처분기준)의 법적 성질 (근거: 대한민국헌법 제95조) 가. 법리 — 부령 형식으로 정한 제재처분기준의 성질에 관하여는 형식을 중시하여 법규명령으로 보는 견해, 실질이 행정 내부의 재량준칙이므로 행정규칙으로 보는 견해, 상위법의 수권 여부에 따라 구별하는 견해가 대립한다. 대법원은 '제재적 행정처분의 기준이 부령의 형식으로 규정되어 있더라도 그것은 행정청 내부의 사무처리준칙을 정한 것에 지나지 아니하여 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없고, 당해 처분의 적법 여부는 위 처분기준만이 아니라 관계 법령의 규정 내용과 취지에 따라 판단되어야' 한다고 하면서도, '위 처분기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 아니하거나 위 처분기준에 따른 제재적 행정처분이 그 처분사유가 된 위반행위의 내용 및 관계 법령의 규정 내용과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 없는 한 섣불리 그 처분이 재량권의 범위를 일탈하였거나 재량권을 남용한 것이라고 판단해서는 안 된다'고 한다. 또 재량권 일탈·남용 여부는 '공익 침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교·형량하여 판단'한다 (대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결). 나. 사안의 적용 — 시행규칙 제19조 [별표 7]은 법 제11조 제1항에 따른 행정처분의 기준을 정한 보건복지부령으로서 부령 형식의 제재처분기준이다. 판례에 따르면 이는 행정청 내부의 사무처리준칙으로서 법원을 기속하지 않으므로, 법원은 [별표 7]의 개별기준(1차 위반 영업정지 1월)에 맞는다는 이유만으로 이 사건 처분을 적법하다고 볼 수 없고, 법 제11조 제1항의 취지와 이익형량에 비추어 재량권 일탈·남용 여부를 판단한다. 다만 처분청인 A시장은 [별표 7]에 따라 처분할 것이 예정되어 있으므로, [별표 7]이 스스로 정한 일반기준(Ⅰ. 제5호 감경 규정)을 무시했는지는 처분의 형량과정이 정당했는지를 보여 주는 중요한 징표가 된다. 다. 결론 — [별표 7]은 대외적 구속력이 없는 재량준칙(행정규칙)이므로, 이 사건 처분의 위법 여부는 그 기준 준수 여부가 아니라 법 제11조 제1항의 재량권 일탈·남용 여부로 판단한다.

3. 임의적 감경사유를 전혀 고려하지 않은 제재처분 — 형량의 누락(재량권 불행사) (근거: 행정소송법 제27조) 가. 법리 — 대법원은 '행정청이 제재처분 양정을 하면서 공익과 사익의 형량을 전혀 하지 않았거나 이익형량의 고려대상에 마땅히 포함하여야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성·객관성이 결여된 경우에는 제재처분은 재량권을 일탈·남용한 것'이라고 하고, '행정청이 감경사유를 전혀 고려하지 않았거나 감경사유에 해당하지 않는다고 오인하여 개별처분기준에서 정한 상한으로 처분을 한 경우에는 마땅히 고려대상에 포함하여야 할 사항을 누락하였거나 고려대상에 관한 사실을 오인한 경우에 해당하여 재량권을 일탈·남용한 것'이라고 본다. 반면 '감경사유까지 고려하고도 감경하지 않은 채' 처분한 경우에는 재량권 일탈·남용이라고 단정할 수 없다 (대법원 2020. 6. 25. 선고 2019두52980 판결). 학설상 이처럼 재량을 전혀 행사하지 않거나 고려할 사항을 빠뜨린 것을 재량권의 불행사·재량의 흠결이라 한다. 나. 사안의 적용 — 위 판결은 처분기준이 시행령(대통령령) [별표]로 규정된 사안이므로, 부령 형식의 재량준칙인 이 사건 [별표 7]에 그대로 옮기는 것은 판시 자체가 아니라 그 법리에 기댄 추론이다. 그러나 [별표 7]이 대외적 구속력 없는 내부준칙이라는 점은 오히려 결론을 강화한다. 법원은 처분기준의 틀이 아니라 법 제11조 제1항의 재량 행사 자체를 심사하는데, 위반의 경미성·초범 여부와 같은 사정은 처분기준이 감경사유로 명시했는지와 무관하게 비례원칙상 형량에 반드시 들어가야 할 사항이기 때문이다. 따라서 A시장이 [별표 7] Ⅰ. 제5호의 감경사유 해당 여부를 전혀 검토하지 않은 채 개별기준의 영업정지 1월을 기계적으로 적용했다면, 이는 고려하여야 할 사항을 누락한 형량의 하자에 해당한다. 다. 결론 — 감경사유를 전혀 고려하지 않은 채 한 이 사건 처분은 형량의 누락으로서 재량권을 일탈·남용한 것이 된다.

4. 사안 포섭 — 甲에게 감경사유가 존재하는지와 甲 주장의 타당성 (근거: 행정소송법 제27조) 가. 법리 — [별표 7] Ⅰ. 제5호(문제 제시)는 위반정도가 경미하거나 기소유예·선고유예를 받은 때에 '가) 위반행위가 고의나 중대한 과실이 아닌 사소한 부주의나 오류로 인한 것으로 인정되는 경우, 나) 위반 행위자가 처음 해당 위반행위를 한 경우로서, 관련법령상 기타 의무위반을 한 전력이 없는 경우'를 고려하여 처분기준을 경감할 수 있다고 정한다. 한편 대법원은 찜질방 손님 사망 사건에서, '단순히 이용객이 주취상태라는 이유만으로' 출입이 금지되는 '음주 등으로 정상적인 이용이 곤란하다고 인정되는 자'에 해당한다고 볼 수 없고, '거동이나 행색, 발언, 냄새 등에 비추어 그 주취의 정도가 상당한 정도라고 인식되어 찜질방 내 각종 시설의 정상적인 이용이 곤란하거나 타인의 찜질방 이용에 방해될 우려가 있는 정도에 이른 자라고 인정되는 경우에 한해 이에 해당한다'고 하였다 (대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다79316 판결). 나. 사안의 적용 — 丙은 입장 당시 약간의 술 냄새를 풍겼을 뿐 입장료를 지불하고 목욕용품을 구입하였으며 정상적으로 보행하고 거스름돈을 확인하는 등 우려할 만한 문제점을 보이지 않았다. 위 판결은 영업자의 민사상 주의의무에 관한 것이므로 이를 영업정지 처분의 감경사유 판단에 옮기는 것은 판시 자체가 아니라 추론이지만, 같은 문언의 출입금지 대상을 엄격히 해석한 위 법리에 비추면 甲이 丙을 출입시킨 것은 설령 위반에 해당하더라도 고의나 중대한 과실이 아닌 '사소한 부주의'의 범주에 가깝고 위반정도도 경미하다고 볼 여지가 크다(가목). 또 甲은 영업을 시작한 지 며칠 되지 않은 신규 영업자로서 같은 위반행위를 처음 하였고, 문제에 관련 법령상 다른 의무위반 전력이 있다는 사정은 나타나지 않는다(나목). 그럼에도 A시장은 사고가 언론에 보도되자 감경사유를 전혀 고려하지 않고 개별기준의 영업정지 1월을 그대로 부과하였다. 30년 공직 후 노후자금과 대출금으로 시작한 영업이 1개월간 정지되는 甲의 불이익도 형량에 반영되지 않았다. 나아가 위 법리에 따르면 丙이 애초에 출입금지 대상자인지부터 의문이어서 처분사유 자체의 존부도 다툴 여지가 있다(만약 법원이 丙을 출입금지 대상자로 보지 않는다면 이 사건 처분은 처분사유가 없어 위법하다). 다. 결론 — 甲에게는 [별표 7] Ⅰ. 제5호의 감경사유가 인정될 여지가 크고, A시장이 이를 전혀 고려하지 않았으므로 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이다. 甲의 주장은 타당하다.

5. 취소소송 기각판결 확정의 효력 — 기판력과 기속력의 범위 (근거: 행정소송법 제30조 제1항) 가. 법리 — 행정소송법 제8조 제2항에 의해 준용되는 민사소송법상 기판력은 '기판력 있는 전소 판결의 소송물과 동일한 후소를 허용하지 않음과 동시에, 후소의 소송물이 전소의 소송물과 동일하지는 않더라도 전소의 소송물에 관한 판단이 후소의 선결문제가 되거나 모순관계에 있을 때에는 후소에서 전소 판결의 판단과 다른 주장을 하는 것을 허용하지 않는 작용'을 하는 반면, 행정소송법 제30조 제1항의 기속력은 '취소 청구가 인용된 판결에서 인정되는 것'으로서 행정청에게 판결의 취지에 따라 행동할 의무를 지운다 (대법원 2016. 3. 24. 선고 2015두48235 판결). 취소청구를 기각하는 판결이 확정되면 '그 처분이 적법하다는 점에 관하여 기판력이 생기고', 행정청을 피고로 하는 취소소송의 기판력은 '당해 처분이 귀속하는 국가 또는 공공단체에 미친다' (대법원 1998. 7. 24. 선고 98다10854 판결). 나. 사안의 적용 — 이 사건 취소소송이 기각되어 확정되었으므로 이 사건 처분이 '적법하다'는 점에 기판력이 생긴다. 그러나 ① 기판력은 후소에서 당사자의 주장과 법원의 판단을 구속하는 소송법적 효력일 뿐, 처분청이 소송 밖에서 스스로 처분을 재검토하는 행정작용을 금지하는 효력은 아니다. ② 기판력의 대상은 소송물인 처분의 '위법성' 존부이고, 취소소송에서 법원은 처분의 '부당' 여부를 심판하지 않으므로(행정소송법 제27조는 위법한 재량 행사만을 취소 대상으로 한다), 처분이 부당하다는 판단은 기판력과 모순되지 않는다. ③ 기속력은 인용판결에만 인정되므로 기각판결은 A시장에게 처분을 유지할 의무를 지우지 않는다. 이 부분은 위 판결들의 판시를 직권취소 국면에 옮겨 적용한 추론이다. 다. 결론 — 기각판결의 기판력·기속력은 A시장의 직권취소를 막지 않는다.

6. 직권취소의 근거와 한계 — 부당을 이유로 한 침익적 처분의 직권취소 (근거: 행정기본법 제18조 제1항) 가. 법리 — 행정기본법 제18조 제1항은 '행정청은 위법 또는 부당한 처분의 전부나 일부를 소급하여 취소할 수 있다'고 정하고, 같은 조 제2항은 당사자에게 권리나 이익을 부여하는 처분을 취소하려는 경우에만 취소로 인한 불이익과 공익의 비교·형량을 요구한다. 대법원도 '행정행위를 한 처분청은 그 행위에 하자가 있는 경우에는 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 취소할 수 있고, 다만 수익적 행정처분을 취소할 때에는' 공익상 필요와 당사자의 불이익을 비교·교량하여야 한다고 한다 (대법원 2006. 5. 25. 선고 2003두4669 판결). 나. 사안의 적용 — 직권취소는 확정판결 이후 시점에 이루어지므로 2021. 3. 23. 제정된 행정기본법 제18조가 적용된다(같은 조는 시험 당시 시행 중이었다). A시장은 이 사건 처분이 감경사유를 고려하지 않아 '부당'하다고 판단하므로 같은 조 제1항의 '부당한 처분'에 해당한다. 이 사건 처분은 甲에게 영업정지를 명하는 침익적 처분이어서 그 취소는 甲에게 이익이 되므로 제2항의 이익형량 제한이나 신뢰보호 문제는 생기지 않는다. 영업정지기간이 이미 경과했더라도, 처분을 소급하여 취소하면 [별표 7] Ⅰ. 제3호의 가중처분 전력이 소멸하는 등 실익이 있다. 위 1)에서 본 바와 같이 기각판결의 기판력·기속력도 이를 막지 않는다. 다. 결론 — A시장은 이 사건 처분이 부당하다는 이유로 행정기본법 제18조 제1항에 따라 이 사건 처분을 직권취소할 수 있다.

▷ 관련 판례: 대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결 판시요지: [1] 행정행위가 그 재량성의 유무 및 범위와 관련하여 이른바 기속행위 내지 기속재량행위와 재량행위 내지 자유재량행위로 구분된다고 할 때, 그 구분은 당해 행위의 근거가 된 법규의 체재·형식과 그 문언, 당해 행위가 속하는 행정 분야의 주된 목적과 특성, 당해 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단하여야 하고, 이렇게 구분되는 양자에 대한 사법심사는, 전자의 경우 그 법규에 대한 원칙적인 기속성으로 인하여 법원이 사실인정과 관련 법규의 해석·적용을 통하여 일정한 결론을 도출한 후 그 결론에 비추어 행정청이 한 판단의 적법 여부를 독자의 입장에서 판정하는 방식에 의하게 되나, 후자의 경우 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의… ▷ 관련 판례: 대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결 판시요지: [1] 제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유인 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익 침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교·형량하여 판단하여야 한다. [2] 제재적 행정처분의 기준이 부령의 형식으로 규정되어 있더라도 그것은 행정청 내부의 사무처리준칙을 정한 것에 지나지 아니하여 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없고, 당해 처분의 적법 여부는 위 처분기준만이 아니라 관계 법령의 규정 내용과 취지에 따라 판단되어야 하므로, 위 처분기준에 적합하다 하여 곧바로 당해 처분이 적법한 것이라고 할 수는 없지만, 위 처분기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합… ▷ 관련 판례: 대법원 2020. 6. 25. 선고 2019두52980 판결 판시요지: [1] 행정청이 제재처분 양정을 하면서 공익과 사익의 형량을 전혀 하지 않았거나 이익형량의 고려대상에 마땅히 포함하여야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성·객관성이 결여된 경우에는 제재처분은 재량권을 일탈·남용한 것이라고 보아야 한다. 처분상대방에게 법령에서 정한 임의적 감경사유가 있는 경우에, 행정청이 감경사유까지 고려하고도 감경하지 않은 채 개별처분기준에서 정한 상한으로 처분을 한 경우에는 재량권을 일탈·남용하였다고 단정할 수는 없으나, 행정청이 감경사유를 전혀 고려하지 않았거나 감경사유에 해당하지 않는다고 오인하여 개별처분기준에서 정한 상한으로 처분을 한 경우에는 마땅히 고려대상에 포함하여야 할 사항을 누락하였거나 고려대상에 관한 사실을 오인한 경우에 해당하여 재량권을 일탈·남용한 … ▷ 관련 판례: 대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다79316 판결 판시요지: [1] 찜질방은 사우나, 목욕실, 휴게실, 수면실, 저온 혹은 고온의 찜질실, 영화실, 마사지실 등 다양한 시설을 구비하고 있어 이들 시설의 전부 혹은 일부의 이용을 목적으로 하는 다양한 부류의 이용객이 출입하는 공중의 이용업소라 할 것이므로 단순히 이용객이 주취상태라는 이유만으로 공중위생관리법 등 관계 법령상 전염성질환 의심자 혹은 타인의 목욕에 방해될 우려 있는 정신질환자와 더불어 그 출입 자체가 금지되는 ‘음주 등으로 정상적인 이용이 곤란하다고 인정되는 자’에 해당한다거나 그 출입을 허용한 영업자가 형사처벌의 대상이 된다고 볼 수는 없고, 거동이나 행색, 발언, 냄새 등에 비추어 그 주취의 정도가 상당한 정도라고 인식되어 찜질방 내 각종 시설의 정상적인 이용이 곤란하거나 타인의 찜질방 이용에 방해될 우… ▷ 관련 판례: 대법원 2016. 3. 24. 선고 2015두48235 판결 판시요지: [1] 행정소송법 제30조 제1항은 "처분 등을 취소하는 확정판결은 그 사건에 관하여 당사자인 행정청과 그 밖의 관계행정청을 기속한다."라고 규정하고 있다. 이러한 취소 확정판결의 ‘기속력’은 취소 청구가 인용된 판결에서 인정되는 것으로서 당사자인 행정청과 그 밖의 관계행정청에게 확정판결의 취지에 따라 행동하여야 할 의무를 지우는 작용을 한다. 이에 비하여 행정소송법 제8조 제2항에 의하여 행정소송에 준용되는 민사소송법 제216조, 제218조가 규정하고 있는 ‘기판력’이란 기판력 있는 전소 판결의 소송물과 동일한 후소를 허용하지 않음과 동시에, 후소의 소송물이 전소의 소송물과 동일하지는 않더라도 전소의 소송물에 관한 판단이 후소의 선결문제가 되거나 모순관계에 있을 때에는 후소에서 전소 판결의 판단과 다른 주… ▷ 관련 판례: 대법원 1998. 7. 24. 선고 98다10854 판결 판시요지: [1] 과세처분의 취소소송은 과세처분의 실체적, 절차적 위법을 그 취소원인으로 하는 것으로서 그 심리의 대상은 과세관청의 과세처분에 의하여 인정된 조세채무인 과세표준 및 세액의 객관적 존부, 즉 당해 과세처분의 적부가 심리의 대상이 되는 것이며, 과세처분 취소청구를 기각하는 판결이 확정되면 그 처분이 적법하다는 점에 관하여 기판력이 생기고 그 후 원고가 이를 무효라 하여 무효확인을 소구할 수 없는 것이어서 과세처분의 취소소송에서 청구가 기각된 확정판결의 기판력은 그 과세처분의 무효확인을 구하는 소송에도 미친다. [2] 과세처분 취소소송의 피고는 처분청이므로 행정청을 피고로 하는 취소소송에 있어서의 기판력은 당해 처분이 귀속하는 국가 또는 공공단체에 미친다. ▷ 관련 판례: 대법원 2006. 5. 25. 선고 2003두4669 판결 판시요지: [3] 행정행위를 한 처분청은 그 행위에 하자가 있는 경우에는 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 취소할 수 있고, 다만 수익적 행정처분을 취소할 때에는 이를 취소하여야 할 공익상의 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입게 될 기득권과 신뢰보호 및 법률생활 안정의 침해 등 불이익을 비교·교량한 후 공익상의 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있으며, 나아가 수익적 행정처분의 하자가 당사자의 사실은폐나 기타 사위의 방법에 의한 신청행위에 기인한 것이라면 당사자는 처분에 의한 이익이 위법하게 취득되었음을 알아 취소가능성도 예상하고 있었다 할 것이므로, 그 자신이 처분에 관한 신뢰이익을 원용할 수 없음은 물론 행정청이 이를 고려하지 아니하였다고 하여도 재량권의 남용이 되…

■ 제2문 2. 〔배점 15점〕

1. 효력정지결정의 종기 도래와 영업정지기간의 재진행 (근거: 행정소송법 제23조 제2항) 가. 법리 — 대법원은 '집행정지결정의 효력은 결정주문에서 정한 시기까지 존속하며 그 시기의 도래와 동시에 효력이 당연히 소멸하는 것이므로', 영업정지처분에 대하여 '본안소송의 판결선고시까지 처분의 효력을 정지한다고 선언하였을 경우에는 처분에서 정한 영업정지기간의 진행은 그 때까지 저지되는 것이고 본안소송의 판결선고에 의하여 당해 정지결정의 효력은 소멸하고 이와 동시에 당초의 영업정지처분의 효력이 당연히 부활되어 처분에서 정하였던 정지기간(정지결정 당시 이미 일부 진행되었다면 나머지 기간)은 이 때부터 다시 진행한다'고 한다 (대법원 1999. 2. 23. 선고 98두14471 판결). 나. 사안의 적용 — 이 사건 처분의 영업정지기간은 2021. 1. 18.부터였으나 그 전인 2021. 1. 15. '제1심 본안판결 선고 시까지' 효력정지결정이 있었으므로 정지기간은 전혀 진행되지 않았다. 2022. 1. 18. 제1심 승소판결이 선고되면서 효력정지결정은 종기 도래로 당연히 실효되었고, 제1심 판결은 A시장의 항소로 확정되지 않았으므로 처분을 소멸시키는 형성력도 아직 없다. 이후 추가 집행정지도 없었으므로 영업정지 1월은 제1심 판결 선고 무렵부터 다시 진행하여 늦어도 2022. 2. 18.경 모두 경과하였다. 따라서 2022. 2. 24. 현재 이 사건 처분은 효력기간 경과로 효과가 소멸한 상태이다. 다. 결론 — 2022. 2. 24. 현재 이 사건 처분의 영업정지기간은 이미 경과하여 처분의 효과가 소멸하였다.

2. 제재기간 경과 후 협의의 소익 — 행정소송법 제12조 후문과 가중처분 규정 (근거: 행정소송법 제12조) 가. 법리 — 행정소송법 제12조 후문은 처분 등의 효과가 기간의 경과 등으로 소멸한 뒤에도 '그 처분등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 자'는 취소소송을 제기할 수 있다고 한다. 대법원은 '행정처분에 효력기간이 정하여져 있는 경우, 위 기간의 경과로 그 행정처분의 효력은 상실되므로 그 기간 경과 후에는 그 처분이 외형상 잔존함으로 인하여 어떠한 법률상 이익이 침해되었다고 볼 만한 별다른 사정이 없는 한 그 처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 없다'고 한다 (대법원 1999. 2. 23. 선고 98두14471 판결). 다만 '부령인 시행규칙 또는 지방자치단체의 규칙의 형식으로 정한 처분기준에서 제재적 행정처분을 받은 것을 가중사유나 전제요건으로 삼아 장래의 제재적 행정처분을 하도록 정하고 있는 경우', 그 규칙의 법적 성질과 상관없이 행정청은 이를 준수할 의무가 있으므로 '선행처분을 가중사유 또는 전제요건으로 하는 후행처분을 받을 우려가 현실적으로 존재하는 경우에는' 제재기간이 경과하였더라도 선행처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다 (대법원 2006. 6. 22. 선고 2003두1684 전원합의체 판결). 나아가 소송계속 중 처분의 효과가 소멸한 경우에도 '무효 확인 또는 취소로써 회복할 수 있는 다른 권리나 이익이 남아 있거나 또는 그 행정처분과 동일한 사유로 위법한 처분이 반복될 위험성이 있어 행정처분의 위법성 확인 내지 불분명한 법률문제에 대한 해명이 필요한 경우에는' 예외적으로 소의 이익이 인정된다 (대법원 2020. 12. 24. 선고 2020두30450 판결). 나. 사안의 적용 — 이 사건 처분은 제재기간이 경과했으므로 원칙적으로 소익이 없고, 甲이 소송을 계속하려면 ① 시행규칙 [별표 7] Ⅰ. 제3호의 가중처분 규정에 따라 후행처분을 받을 현실적 우려가 있거나, ② 그 밖에 회복할 법률상 이익 또는 반복위험·법률문제 해명의 필요가 인정되어야 한다. [별표 7] Ⅱ. 개별기준은 위반 차수에 따라 1차 영업정지 1월, 2차 2월, 3차 3월, 4차 이상 영업장 폐쇄명령으로 가중하므로, 2003두1684 전원합의체 판결에 따르면 가중처분의 우려가 현실적으로 존재하는 동안에는 소익이 인정된다. 다. 결론 — 제재기간 경과 후에는 원칙적으로 소익이 없으나, 시행규칙상 가중처분의 우려가 현실적으로 남아 있는 동안에는 예외적으로 소익이 인정된다.

3. 사안 포섭 — 가중기간(최근 1년) 경과로 소익이 소멸하였는지 (근거: 행정소송법 제12조) 가. 법리 — 대법원은 공중위생관리법 시행규칙 [별표 7]이 '최근 1년간 같은 위반행위로 행정처분을 받은 경우'에 차수별 가중기준을 적용하도록 정한 사안에서, 2003두1684 전원합의체 판결의 법리를 전제로 하면서도 '공중위생관리법 제7조에 의한 면허정지처분을 받은 후 같은 위반행위로 재적발됨이 없이 1년이 경과하여 실제로 가중된 제재처분을 받을 우려가 없어졌다면 위 처분에서 정한 정지기간이 경과한 이상 특별한 사정이 없는 한 그 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없다'고 하여, 항소심 계속 중 처분 후 1년이 지나 부적법해진 소를 각하하였다 (대법원 2008. 2. 29. 선고 2007두16141 판결). 또 처분의 위법을 이유로 한 손해배상청구는 '미리 그 행정처분의 취소판결이 있어야만' 할 수 있는 것이 아니다 (대법원 1972. 4. 28. 선고 72다337 판결). 나. 사안의 적용 — [별표 7] Ⅰ. 제3호(문제 제시)는 차수별 가중기준을 '최근 1년간 같은 위반행위로 행정처분을 받은 경우'에 적용하고, 기간은 '행정처분을 받은 날과 그 처분 후 다시 같은 위반행위를 하여 적발된 날'을 기준으로 계산한다. 甲이 이 사건 처분을 받은 날은 2021. 1. 11.이므로 그로부터 1년이 되는 2022. 1. 11.이 지난 뒤에 같은 위반행위로 적발되더라도 이 사건 처분을 이유로 한 가중처분은 할 수 없다. 문제에 그 사이 甲이 다시 적발되었다는 사정은 없으므로, 2022. 2. 24. 현재 가중처분을 받을 현실적 우려는 이미 소멸하였다(효력정지기간 동안 1년의 기산이 늦춰진다는 규정은 문제에 없다). 위 2007두16141 판결은 같은 법률·같은 구조의 처분기준에 관한 것으로 이 사안에 그대로 들어맞는다. 한편 甲이 영업손실을 배상받으려 하더라도 국가배상청구는 취소판결 없이 별도로 할 수 있으므로 손해배상의 필요는 취소소송의 소익을 뒷받침하지 못한다(72다337 판결은 대집행 완료로 소익이 없는 경우에 관한 것이어서, 이를 이 사안의 소익 판단에 쓰는 것은 판시 자체가 아니라 추론이다). 감경사유 미고려가 위법하다는 법리는 이미 2019두52980 판결 등으로 해명되어 있어, 같은 사유로 위법한 처분이 반복될 위험이나 불분명한 법률문제 해명의 필요(2020두30450 판결)를 인정하기도 어렵다. 다. 결론 — 2022. 2. 24. 현재 영업정지기간이 경과하고 가중처분의 우려도 소멸하였으므로 甲에게는 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없다. 甲은 취소소송을 계속할 수 없고, 항소심은 제1심 판결을 취소하고 소를 각하하여야 한다(만약 2022. 1. 11.까지 같은 위반행위로 재적발된 사정이 있다면 결론이 달라진다).

▷ 관련 판례: 대법원 1999. 2. 23. 선고 98두14471 판결 판시요지: [1] 행정처분에 효력기간이 정하여져 있는 경우, 위 기간의 경과로 그 행정처분의 효력은 상실되므로 그 기간 경과 후에는 그 처분이 외형상 잔존함으로 인하여 어떠한 법률상 이익이 침해되었다고 볼 만한 별다른 사정이 없는 한 그 처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 없다. [2] 행정소송법 제23조에 의한 집행정지결정의 효력은 결정주문에서 정한 시기까지 존속하며 그 시기의 도래와 동시에 효력이 당연히 소멸하는 것이므로, 일정기간 동안 영업을 정지할 것을 명한 행정청의 영업정지처분에 대하여 법원이 집행정지결정을 하면서 주문에서 당해 법원에 계속중인 본안소송의 판결선고시까지 처분의 효력을 정지한다고 선언하였을 경우에는 처분에서 정한 영업정지기간의 진행은 그 때까지 저지되는 것이고 본안소송의 판결선고에 의하여 당해 … ▷ 관련 판례: 대법원 2006. 6. 22. 선고 2003두1684 전원합의체 판결 판시요지: ［1］［다수의견］ 제재적 행정처분이 그 처분에서 정한 제재기간의 경과로 인하여 그 효과가 소멸되었으나, 부령인 시행규칙 또는 지방자치단체의 규칙(이하 이들을 ‘규칙’이라고 한다)의 형식으로 정한 처분기준에서 제재적 행정처분(이하 ‘선행처분’이라고 한다)을 받은 것을 가중사유나 전제요건으로 삼아 장래의 제재적 행정처분(이하 ‘후행처분’이라고 한다)을 하도록 정하고 있는 경우, 제재적 행정처분의 가중사유나 전제요건에 관한 규정이 법령이 아니라 규칙의 형식으로 되어 있다고 하더라도, 그러한 규칙이 법령에 근거를 두고 있는 이상 그 법적 성질이 대외적·일반적 구속력을 갖는 법규명령인지 여부와는 상관없이, 관할 행정청이나 담당공무원은 이를 준수할 의무가 있으므로 이들이 그 규칙에 정해진 바에 따라 행정작용을 할 것… ▷ 관련 판례: 대법원 2020. 12. 24. 선고 2020두30450 판결 판시요지: [2] 행정처분의 무효 확인 또는 취소를 구하는 소가 제소 당시에는 소의 이익이 있어 적법하였는데, 소송계속 중 해당 행정처분이 기간의 경과 등으로 그 효과가 소멸한 때에 처분이 취소되어도 원상회복이 불가능하다고 보이는 경우라도, 무효 확인 또는 취소로써 회복할 수 있는 다른 권리나 이익이 남아 있거나 또는 그 행정처분과 동일한 사유로 위법한 처분이 반복될 위험성이 있어 행정처분의 위법성 확인 내지 불분명한 법률문제에 대한 해명이 필요한 경우에는 행정의 적법성 확보와 그에 대한 사법통제, 국민의 권리구제 확대 등의 측면에서 예외적으로 그 처분의 취소를 구할 소의 이익을 인정할 수 있다. 여기에서 ‘그 행정처분과 동일한 사유로 위법한 처분이 반복될 위험성이 있는 경우’란 불분명한 법률문제에 대한 해명이 필요한… ▷ 관련 판례: 대법원 2008. 2. 29. 선고 2007두16141 판결 판시요지: 공중위생관리법 제7조에 의한 면허정지처분을 받은 후 같은 위반행위로 다시 적발되지 않고 1년이 경과하여 실제로 가중된 제재처분을 받을 우려가 없는 경우, 면허정지처분에서 정한 정지기간이 경과한 후 그 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있는지 여부(소극) ▷ 관련 판례: 대법원 1972. 4. 28. 선고 72다337 판결 판시요지: 위법한 행정대집행이 완료되면 그 처분의 무효확인 또는 취소를 구할 소의 이익은 없다 하더라도, 미리 그 행정처분의 취소판결이 있어야만, 그 행정처분의 위법임을 이유로 한 손해배상 청구를 할 수 있는 것은 아니다. ▷ 관련 판례: 대법원 2020. 6. 25. 선고 2019두52980 판결 판시요지: [1] 행정청이 제재처분 양정을 하면서 공익과 사익의 형량을 전혀 하지 않았거나 이익형량의 고려대상에 마땅히 포함하여야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성·객관성이 결여된 경우에는 제재처분은 재량권을 일탈·남용한 것이라고 보아야 한다. 처분상대방에게 법령에서 정한 임의적 감경사유가 있는 경우에, 행정청이 감경사유까지 고려하고도 감경하지 않은 채 개별처분기준에서 정한 상한으로 처분을 한 경우에는 재량권을 일탈·남용하였다고 단정할 수는 없으나, 행정청이 감경사유를 전혀 고려하지 않았거나 감경사유에 해당하지 않는다고 오인하여 개별처분기준에서 정한 상한으로 처분을 한 경우에는 마땅히 고려대상에 포함하여야 할 사항을 누락하였거나 고려대상에 관한 사실을 오인한 경우에 해당하여 재량권을 일탈·남용한 …

■ 제2문 3. 〔배점 25점〕

1. 국가배상법상 '법령을 위반하여'의 의미 (근거: 국가배상법 제2조 제1항) 가. 법리 — 국가배상법 제2조 제1항은 공무원이 직무를 집행하면서 '고의 또는 과실로 법령을 위반하여' 타인에게 손해를 입힌 때 배상책임을 정한다. 학설은 법령위반을 항고소송의 위법과 같은 행위 자체의 법규범 위반으로 보는 협의의 행위위법설, 여기에 인권존중·권력남용금지 등 행위규범 위반까지 포함하는 광의의 행위위법설, 피침해이익과 행위 태양을 종합한 상대적 위법성설, 결과불법설로 나뉜다. 대법원은 '‘법령을 위반하여’라고 함은 엄격하게 형식적 의미의 법령에 명시적으로 공무원의 행위의무가 정하여져 있음에도 이를 위반하는 경우만을 의미하는 것은 아니고, 인권존중·권력남용금지·신의성실과 같이 공무원으로서 마땅히 지켜야 할 준칙이나 규범을 지키지 아니하고 위반한 경우를 비롯하여 널리 그 행위가 객관적인 정당성을 결여하고 있는 경우를 포함한다'고 한다 (대법원 2020. 6. 4. 선고 2015다233807 판결). 나. 사안의 적용 — 판례에 따르면 국가배상법상 법령위반은 항고소송에서 처분을 취소하는 사유인 위법(처분의 법규 위반)을 포함하면서 그보다 넓게 객관적 정당성의 결여까지 아우른다. 따라서 두 소송의 위법성은 동일하지 않고, 취소소송의 위법이 국가배상의 위법에 포섭되는 관계에 있다. 이 관계가 아래 두 물음에서 기판력이 미치는 방향을 결정한다. 다. 결론 — 국가배상법상 '법령위반'은 항고소송의 위법보다 넓은 개념(객관적 정당성 결여 포함)이다.

2. 취소판결 기판력의 국가배상소송에 대한 작용 — 학설과 판례 (근거: 행정소송법 제8조 제2항) 가. 법리 — 취소판결의 기판력이 후소인 국가배상소송의 위법성 판단에 미치는지에 관하여 두 위법성을 같다고 보아 인용·기각판결 모두 미친다는 기판력 긍정설, 국가배상의 위법을 별개로 보아 미치지 않는다는 부정설, 국가배상의 위법이 더 넓다는 전제에서 인용판결의 기판력은 미치나 기각판결의 기판력은 미치지 않는다는 제한적 긍정설이 대립한다. 기판력은 '후소의 소송물이 전소의 소송물과 동일하지는 않더라도 전소의 소송물에 관한 판단이 후소의 선결문제가 되거나 모순관계에 있을 때에는 후소에서 전소 판결의 판단과 다른 주장을 하는 것을 허용하지 않는' 작용을 하고 (대법원 2016. 3. 24. 선고 2015두48235 판결), 처분청을 피고로 한 취소소송의 기판력은 '당해 처분이 귀속하는 국가 또는 공공단체에 미친다' (대법원 1998. 7. 24. 선고 98다10854 판결). 한편 대법원은 '어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소되었다고 할지라도 그 기판력에 의하여 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없는 것이고, 그 행정처분의 담당공무원이 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우에' 국가배상책임의 요건을 충족한다고 한다 (대법원 2000. 5. 12. 선고 99다70600 판결). 나. 사안의 적용 — 99다70600 판결은 취소판결이 있어도 국가배상책임 전체가 곧바로 성립하는 것은 아니라는 취지로, 기판력이 처분의 위법성 판단에 미치는지를 직접 판시한 것은 아니다. 다만 판례가 국가배상의 법령위반을 취소소송의 위법보다 넓게 보는 이상, 취소판결이 확정한 '처분이 위법하다'는 판단은 국가배상의 법령위반 판단과 모순 없이 결합하므로 제한적 긍정설이 판례의 위법 개념과 가장 잘 맞는다(이는 판시를 종합한 추론이다). 또 취소소송의 피고는 A시장이지만 국가배상소송의 피고는 이 사건 처분이 귀속하는 A시(또는 그 사무의 귀속주체)이므로, 98다10854 판결에 따라 기판력의 주관적 범위도 문제되지 않는다. 다. 결론 — 취소판결의 기판력은 국가배상소송의 위법성 판단에 선결관계로 작용할 수 있고, 국가배상의 위법이 더 넓다는 판례의 입장에서는 인용판결의 기판력이 미친다고 보는 제한적 긍정설이 타당하다.

3. 설문 전단 — 취소 인용판결 확정 후 국가배상소송에서 다른 위법성 판단이 가능한지 (근거: 국가배상법 제2조 제1항) 가. 법리 — 앞서 본 바와 같이 취소판결의 기판력은 소송물인 처분의 위법성 존부에 관한 판단에 생기고, 그 판단이 후소의 선결문제가 되면 후소 법원은 이와 다른 판단을 할 수 없다 (대법원 2016. 3. 24. 선고 2015두48235 판결). 그러나 처분이 취소되었다는 사정만으로 공무원의 고의·과실과 객관적 정당성 상실이 곧바로 인정되는 것은 아니다 (대법원 2000. 5. 12. 선고 99다70600 판결). 대법원은 찜질방 주취 이용객에 관하여 출입금지 대상자는 '주취의 정도가 상당한 정도라고 인식되어' 정상적인 이용이 곤란하거나 타인의 이용에 방해될 우려가 있는 자에 한한다고 해석하였다 (대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다79316 판결). 나. 사안의 적용 — 甲의 취소소송에서 이 사건 처분이 위법하다는 인용판결이 확정되었으므로, 국가배상청구소송의 수소법원은 이 사건 처분이 '법령을 위반하여' 한 것이 아니라고 판단할 수 없다. 국가배상의 법령위반은 처분의 위법을 포함하는 더 넓은 개념이므로, 처분이 위법하다는 판단은 곧 법령위반 요건의 충족을 의미하기 때문이다. 다만 기판력이 미치는 것은 위법성 판단까지이고, 국가배상의 나머지 요건인 공무원의 고의·과실(객관적 주의의무 위반으로 객관적 정당성을 상실하였는지), 손해의 발생과 인과관계는 수소법원이 독자적으로 판단한다. 이 사안에서 A시장은 [별표 7]의 감경사유를 전혀 고려하지 않았고, 2009다79316 판결이 이미 출입금지 대상을 엄격히 해석하였음에도 언론 보도를 계기로 개별기준의 처분을 그대로 하였으므로 보통 일반의 공무원을 기준으로 객관적 주의의무를 결하였다고 볼 여지가 있다(이 판단은 위 판결들을 사안에 적용한 추론이다). 다. 결론 — 수소법원은 '법령에 위반하여'에 관하여 취소소송의 수소법원과 다른 판단(적법하다는 판단)을 할 수 없다. 다만 고의·과실 등 나머지 요건은 별도로 판단한다.

4. 설문 후단 — 국가배상 인용판결이 먼저 확정된 경우 취소소송 법원의 구속 여부 (근거: 민사소송법 제216조 제1항) 가. 법리 — 민사소송법 제216조 제1항은 '확정판결(確定判決)은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력(旣判力)을 가진다'고 규정하고, 이는 행정소송법 제8조 제2항에 의해 행정소송에도 준용된다. 처분이 당연무효가 아닌 한 민사법원도 국가배상소송에서 처분의 위법성을 선결문제로 심리할 수 있고, 대법원은 '미리 그 행정처분의 취소판결이 있어야만, 그 행정처분의 위법임을 이유로 한 손해배상 청구를 할 수 있는 것은 아니다'라고 한다 (대법원 1972. 4. 28. 선고 72다337 판결). 행정소송법 제11조 제1항은 처분의 효력 유무 등이 민사소송의 선결문제가 되는 경우를 정하고 있을 뿐, 위법성 판단을 제한하지 않는다. 나. 사안의 적용 — 국가배상청구소송의 소송물은 손해배상청구권의 존부이고, 그 판결 주문은 A시에 일정 금액의 지급을 명하는 데 그친다. 이 사건 처분이 위법하다는 판단은 손해배상청구권을 인정하기 위한 판결이유 중의 선결적 판단일 뿐 주문에 포함된 것이 아니므로 기판력이 생기지 않는다(민사소송법 제216조 제1항). 또한 국가배상의 법령위반은 객관적 정당성 결여까지 포함하는 넓은 개념이어서, 국가배상 인용판결이 있었다고 하여 처분이 취소사유로서의 위법(처분의 법규 위반)을 갖추었다고 논리필연적으로 확정되지도 않는다. 두 소송의 당사자(甲 대 A시, 甲 대 A시장)와 소송물도 다르다. 다만 사실상 판단의 통일이 바람직하므로 취소소송 법원은 국가배상판결을 유력한 자료로 참작할 수 있을 뿐이다. 다. 결론 — 취소소송의 수소법원은 국가배상판결에 구속되지 않고, 이 사건 처분의 위법성에 대하여 국가배상청구소송의 수소법원과 다른 판단을 할 수 있다.

5. 제2문 3. 종합 — 두 판결의 선후에 따른 비대칭 (근거: 행정소송법 제8조 제2항) 가. 법리 — 취소소송의 소송물은 처분의 위법성 일반이고 그 판단은 판결 주문(처분 취소)에 직결되어 기판력이 생기지만 (대법원 1998. 7. 24. 선고 98다10854 판결), 국가배상소송에서 처분의 위법성은 판결이유 중 선결문제 판단에 그친다(민사소송법 제216조 제1항). 그리고 국가배상의 법령위반은 '널리 그 행위가 객관적인 정당성을 결여하고 있는 경우를 포함'하는 넓은 개념이다 (대법원 2020. 6. 4. 선고 2015다233807 판결). 나. 사안의 적용 — 따라서 ① 취소 인용판결이 먼저 확정되면 그 기판력이 국가배상소송의 위법성 판단에 선결적으로 작용하여 국가배상 법원은 다른 판단을 할 수 없고, ② 국가배상 인용판결이 먼저 나오면 위법성 판단은 이유 중 판단이어서 취소소송 법원을 구속하지 못한다. 만약 취소소송에서 기각판결이 먼저 확정되었다면, 처분이 적법하다는 기판력은 '처분의 법규 위반이 없다'는 데 그치므로 국가배상 법원은 객관적 정당성 결여라는 더 넓은 기준으로 법령위반을 인정할 여지가 남는다(제한적 긍정설에 따른 추론). 다. 결론 — 취소판결(인용)은 국가배상 법원을 구속하지만, 국가배상판결은 취소소송 법원을 구속하지 않는다.

▷ 관련 판례: 대법원 2020. 6. 4. 선고 2015다233807 판결 판시요지: 그러나 공무원의 행위를 원인으로 한 국가배상책임을 인정하려면 ‘공무원이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입힌 때’라고 하는 국가배상법 제2조 제1항의 요건이 충족되어야 한다. 여기서 ‘법령을 위반하여’라고 함은 엄격하게 형식적 의미의 법령에 명시적으로 공무원의 행위의무가 정하여져 있음에도 이를 위반하는 경우만을 의미하는 것은 아니고, 인권존중·권력남용금지·신의성실과 같이 공무원으로서 마땅히 지켜야 할 준칙이나 규범을 지키지 아니하고 위반한 경우를 비롯하여 널리 그 행위가 객관적인 정당성을 결여하고 있는 경우를 포함한다. ▷ 관련 판례: 대법원 2016. 3. 24. 선고 2015두48235 판결 판시요지: [1] 행정소송법 제30조 제1항은 "처분 등을 취소하는 확정판결은 그 사건에 관하여 당사자인 행정청과 그 밖의 관계행정청을 기속한다."라고 규정하고 있다. 이러한 취소 확정판결의 ‘기속력’은 취소 청구가 인용된 판결에서 인정되는 것으로서 당사자인 행정청과 그 밖의 관계행정청에게 확정판결의 취지에 따라 행동하여야 할 의무를 지우는 작용을 한다. 이에 비하여 행정소송법 제8조 제2항에 의하여 행정소송에 준용되는 민사소송법 제216조, 제218조가 규정하고 있는 ‘기판력’이란 기판력 있는 전소 판결의 소송물과 동일한 후소를 허용하지 않음과 동시에, 후소의 소송물이 전소의 소송물과 동일하지는 않더라도 전소의 소송물에 관한 판단이 후소의 선결문제가 되거나 모순관계에 있을 때에는 후소에서 전소 판결의 판단과 다른 주… ▷ 관련 판례: 대법원 1998. 7. 24. 선고 98다10854 판결 판시요지: [1] 과세처분의 취소소송은 과세처분의 실체적, 절차적 위법을 그 취소원인으로 하는 것으로서 그 심리의 대상은 과세관청의 과세처분에 의하여 인정된 조세채무인 과세표준 및 세액의 객관적 존부, 즉 당해 과세처분의 적부가 심리의 대상이 되는 것이며, 과세처분 취소청구를 기각하는 판결이 확정되면 그 처분이 적법하다는 점에 관하여 기판력이 생기고 그 후 원고가 이를 무효라 하여 무효확인을 소구할 수 없는 것이어서 과세처분의 취소소송에서 청구가 기각된 확정판결의 기판력은 그 과세처분의 무효확인을 구하는 소송에도 미친다. [2] 과세처분 취소소송의 피고는 처분청이므로 행정청을 피고로 하는 취소소송에 있어서의 기판력은 당해 처분이 귀속하는 국가 또는 공공단체에 미친다. ▷ 관련 판례: 대법원 2000. 5. 12. 선고 99다70600 판결 판시요지: [1] 어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소되었다고 할지라도 그 기판력에 의하여 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없는 것이고, 그 행정처분의 담당공무원이 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우에 국가배상법 제2조 소정의 국가배상책임의 요건을 충족하였다고 봄이 상당할 것이며, 이 때에 객관적 정당성을 상실하였는지 여부는 피침해이익의 종류 및 성질, 침해행위가 되는 행정처분의 태양 및 그 원인, 행정처분의 발동에 대한 피해자측의 관여의 유무, 정도 및 손해의 정도 등 제반 사정을 종합하여 손해의 전보책임을 국가 또는 지방자치단체에게 부담시켜야 할 … ▷ 관련 판례: 대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다79316 판결 판시요지: [1] 찜질방은 사우나, 목욕실, 휴게실, 수면실, 저온 혹은 고온의 찜질실, 영화실, 마사지실 등 다양한 시설을 구비하고 있어 이들 시설의 전부 혹은 일부의 이용을 목적으로 하는 다양한 부류의 이용객이 출입하는 공중의 이용업소라 할 것이므로 단순히 이용객이 주취상태라는 이유만으로 공중위생관리법 등 관계 법령상 전염성질환 의심자 혹은 타인의 목욕에 방해될 우려 있는 정신질환자와 더불어 그 출입 자체가 금지되는 ‘음주 등으로 정상적인 이용이 곤란하다고 인정되는 자’에 해당한다거나 그 출입을 허용한 영업자가 형사처벌의 대상이 된다고 볼 수는 없고, 거동이나 행색, 발언, 냄새 등에 비추어 그 주취의 정도가 상당한 정도라고 인식되어 찜질방 내 각종 시설의 정상적인 이용이 곤란하거나 타인의 찜질방 이용에 방해될 우… ▷ 관련 판례: 대법원 1972. 4. 28. 선고 72다337 판결 판시요지: 위법한 행정대집행이 완료되면 그 처분의 무효확인 또는 취소를 구할 소의 이익은 없다 하더라도, 미리 그 행정처분의 취소판결이 있어야만, 그 행정처분의 위법임을 이유로 한 손해배상 청구를 할 수 있는 것은 아니다.

■ 제2문 4. 〔배점 10점〕

1. 법률유보원칙의 의의와 위임입법의 한계 (근거: 대한민국헌법 제37조 제2항) 가. 법리 — 헌법 제37조 제2항은 국민의 모든 자유와 권리는 필요한 경우에 한하여 '법률로써' 제한할 수 있다고 하여 기본권 제한의 법률유보원칙을 정한다. 이는 법률에 근거한 제한이면 족하므로 법률의 위임에 따른 법규명령에 의한 제한도 허용되나, 그 위임은 헌법 제75조·제95조에 따라 구체적으로 범위를 정하여야 하고 하위법령은 위임 범위 안에 있어야 한다. 또 '오늘날 법률유보원칙은 단순히 행정작용이 법률에 근거를 두기만 하면 충분한 것이 아니라, 국가공동체와 그 구성원에게 기본적이고도 중요한 의미를 갖는 영역, 특히 국민의 기본권실현과 관련된 영역에 있어서는 국민의 대표자인 입법자가 그 본질적 사항에 대해서 스스로 결정하여야 한다는 요구까지 내포하고 있다(의회유보원칙)' (헌법재판소 1999. 5. 27. 선고 98헌바70 결정). 나. 사안의 적용 — 시행규칙 [별표 4] 제2호 라목 (1) (다)는 목욕장업자에게 '음주 등으로 목욕장의 정상적인 이용이 곤란하다고 인정되는 사람'을 출입시키지 않을 의무를 부과하고, 그 위반은 영업정지 등 제재처분의 요건이 되므로 영업자의 직업수행의 자유를 제한한다. 따라서 이 조항이 ① 법률의 위임에 근거하고 위임 범위 안에 있는지, ② 위임 자체가 포괄위임이 아닌지, ③ 국회가 스스로 정해야 할 본질적 사항을 부령에 맡긴 것은 아닌지를 검토해야 한다. 다. 결론 — 이 사건 조항은 법률의 위임 근거·위임 범위·본질성의 세 측면에서 법률유보원칙 위반 여부를 심사한다.

2. 사안 포섭 — 공중위생관리법 제4조 제7항의 위임과 [별표 4] 제2호 라목 (1) (다) (근거: 대한민국헌법 제95조) 가. 법리 — 헌법재판소는 찜질방 영업자에게 심야시간 청소년 출입 제한을 명한 공중위생관리법 시행규칙 [별표 4] 제2호 라목 (10)에 관하여 '공중위생관리법 제4조 제7항은 공중위생업자가 준수하여야 할 위생관리기준 기타 위생관리서비스의 제공에 관하여 필요한 사항 및 건전한 영업질서유지를 위하여 영업자가 준수하여야 할 사항에 관하여 구체적 범위를 정하여 보건복지부령으로 정하도록 위임하고 있어서 이 사건 규정이 법률의 위임이 없거나 또는 그 위임 범위를 벗어난 것이라고 볼 수 없으므로 이 사건 규정은 기본권 제한의 법률유보원칙에 어긋나지 아니한다'고 하였다 (헌법재판소 2008. 1. 17. 선고 2005헌마1215 결정). 이 결정에는 위임 범위를 벗어났다는 재판관 김종대의 반대의견이 있었으나, 이는 법정의견이 아니다. 나. 사안의 적용 — 위 결정은 같은 [별표 4] 제2호 라목 중 다른 호(청소년 출입 제한)에 관한 것이므로 이 사건 (다)목에 적용하는 것은 판시 자체가 아니라 추론이다. 그런데 이 사안의 법 제4조 제7항(문제 제시)은 '출입시켜서는 아니되는 자의 범위'를 보건복지부령에 위임한다고 명시하고 있어, 위 결정 사안보다 위임의 근거가 더 직접적이다. 음주 등으로 정상적 이용이 곤란한 사람의 출입을 막는 것은 발한실 등 고온시설을 갖춘 목욕장에서 이용자의 건강상 위해를 방지하려는 법 제1조·제4조 제1항의 목적에 정확히 부합하므로 위임 범위 안에 있다. 출입금지 대상자의 범위는 목욕장 시설의 다양성과 변화에 대응해야 하는 세부적·기술적 사항이어서 부령 위임의 필요성이 인정되고, 법 제4조 제1항과 제7항의 문언만으로도 '이용자의 건강·안전을 해칠 우려가 있는 사람'이 규정될 것을 누구나 예측할 수 있으므로 포괄위임이라 보기 어렵다. 또 영업자가 출입시켜서는 안 되는 손님의 세부 범위는 국회가 직접 정해야 할 본질적 사항이라고 보기도 어렵다. 다. 결론 — 이 사건 [별표 4] 제2호 라목 (1) (다)는 공중위생관리법 제4조 제7항의 구체적 위임 범위 안에서 정해진 것으로 헌법상 법률유보원칙에 위반되지 않는다.

▷ 관련 판례: 헌법재판소 1999. 5. 27. 선고 98헌바70 결정 판시요지: 1.텔레비전방송수신료의 금액에 대하여 국회가 스스로 결정하거나 결정에 관여함이 없이 한국방송공사로 하여금 결정하도록 한 한국방송공사법 제36조 제1항이 법률유보원칙에 위반되는지 여부(적극)2.헌법불합치결정을 하고 잠정적으로 그 효력을 지속시키는 이유 【결정요지】 1.오늘날 법률유보원칙은 단순히 행정작용이 법률에 근거를 두기만 하면 충분한 것이 아니라, 국가공동체와 그 구성원에게 기본적이고도 중요한 의미를 갖는 영역, 특히 국민의 기본권실현과 관련된 영역에 있어서는 국민의 대표자인 입법자가 그 본질적 사항에 대해서 스스로 결정하여야 한다는 요구까지 내포하고 있다(의회유보원칙). 그런데 텔레비전방송수신료는 대다수 국민의 재산권 보장의 측면이나 한국방송공사에게 보장된 방송자유의 측면에서 국민의 기본권실현에 관련… ▷ 관련 판례: 헌법재판소 2008. 1. 17. 선고 2005헌마1215 결정 판시요지: 2. 공중위생관리법 제4조 제7항은 공중위생업자가 준수하여야 할 위생관리기준 기타 위생관리서비스의 제공에 관하여 필요한 사항 및 건전한 영업질서유지를 위하여 영업자가 준수하여야 할 사항에 관하여 구체적 범위를 정하여 보건복지부령으로 정하도록 위임하고 있어서 이 사건 규정이 법률의 위임이 없거나 또는 그 위임 범위를 벗어난 것이라고 볼 수 없으므로 이 사건 규정은 기본권 제한의 법률유보원칙에 어긋나지 아니한다.

■ 제2문 5. 〔배점 20점〕

1. 제한되는 기본권의 특정 — 시체의 처분에 대한 자기결정권 (근거: 대한민국헌법 제10조) 가. 법리 — 헌법 제10조가 보장하는 인격권과 행복추구권에서 개인의 자기결정권이 파생된다. 헌법재판소는 인수자가 없는 시체를 해부용으로 제공하도록 한 같은 법률조항에 관하여 '만일 자신의 사후에 시체가 본인의 의사와는 무관하게 처리될 수 있다고 한다면 기본권 주체인 살아있는 자의 자기결정권이 보장되고 있다고 보기는 어렵다. 따라서 본인의 생전 의사에 관계없이 인수자가 없는 시체를 해부용으로 제공하도록 규정하고 있는 이 사건 법률조항은 청구인의 시체의 처분에 대한 자기결정권을 제한한다'고 하였다 (헌법재판소 2015. 11. 26. 선고 2012헌마940 결정). 나. 사안의 적용 — 丙은 생전에, 즉 살아 있는 기본권 주체로서 자신이 무연고로 사망할 경우 본인의 의사와 무관하게 시체가 해부용으로 제공될 수 있다는 점을 다투고 있다. 사망한 사람 자체의 기본권 주체성 문제가 아니라, 살아 있는 사람이 자신의 사후 시체 처리에 관하여 스스로 결정할 권리가 문제된다. 시체해부법 제12조 제1항 본문(문제 제시)은 '인수자가 없는 시체'를 의과대학장의 요청에 따라 제공하도록 하면서 본인의 생전 의사를 묻지 않으므로, 헌법 제10조에서 도출되는 시체의 처분에 대한 자기결정권을 제한한다. 사후의 신체에 대한 것이므로 신체의 자유(헌법 제12조)나 신체를 훼손당하지 않을 권리가 직접 문제되는 것은 아니다. 다. 결론 — 제한되는 기본권은 헌법 제10조의 인격권·행복추구권에서 파생되는 '시체의 처분에 대한 자기결정권'이다.

2. 과잉금지원칙 — 목적의 정당성과 수단의 적합성 (근거: 대한민국헌법 제37조 제2항) 가. 법리 — 기본권 제한 입법은 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙(목적의 정당성, 수단의 적합성, 침해의 최소성, 법익의 균형성)을 지켜야 한다. 헌법재판소는 시체해부법 제12조 제1항 본문이 '인수자가 없는 시체를 해부용으로 제공될 수 있도록 함으로써 사인(死因)의 조사와 병리학적ㆍ해부학적 연구의 기초가 되는 해부용 시체의 공급을 원활하게 하여 국민 보건을 향상시키고 의학 교육 및 연구에 기여하기 위한 것으로서, 그 목적의 정당성 및 수단의 적합성은 인정된다'고 하였다 (헌법재판소 2015. 11. 26. 선고 2012헌마940 결정). 나. 사안의 적용 — 이 사건 조항은 시체해부법 제1조가 밝힌 국민 보건 향상과 의학 교육·연구라는 공익을 추구하므로 목적이 정당하고, 인수자 없는 시체를 의과대학에 제공하게 하는 것은 해부용 시체 공급이라는 목적 달성에 기여하므로 수단도 적합하다. 다. 결론 — 목적의 정당성과 수단의 적합성은 인정된다.

3. 침해의 최소성 — 반대의사 표시 절차의 부재 (근거: 대한민국헌법 제37조 제2항) 가. 법리 — 헌법재판소는 최근 5년간 이 조항으로 인수자 없는 시체가 해부용으로 제공된 사례가 단 1건에 불과하고 해부용 시체는 대부분 시신기증으로 충분히 공급될 수 있으며, '시신 자체의 제공과는 구별되는 장기나 인체조직에 있어서는 본인이 명시적으로 반대하는 경우 이식ㆍ채취될 수 없도록 규정하고 있음에도 불구하고, 이 사건 법률조항은 본인이 해부용 시체로 제공되는 것에 대해 반대하는 의사표시를 명시적으로 표시할 수 있는 절차도 마련하지 않고 본인의 의사와는 무관하게 해부용 시체로 제공될 수 있도록 규정하고 있다는 점에서 침해의 최소성 원칙을 충족했다고 보기 어렵다'고 하였다 (헌법재판소 2015. 11. 26. 선고 2012헌마940 결정). 나. 사안의 적용 — 문제에 제시된 장기이식법 제12조 제1항은 장기 등 기증에 관한 본인의 동의를 서명 문서나 유언의 방식으로 하도록 하여 본인의 의사를 존중한다. 반면 시체해부법 제4조 제1항 제2호는 사망 확인 후 60일이 지나도 인수자가 없으면 유족의 승낙 없이 해부를 허용하고, 같은 항 제1호·제1호의2는 본인의 '동의'가 있는 경우 유족 승낙을 면제할 뿐 본인이 '반대'하는 경우의 효과를 정하지 않는다. 결국 丙과 같은 무연고자는 생전에 반대의 뜻을 밝힐 방법이 없다. 반대 의사표시 절차를 두어 반대자의 시체는 제공하지 않도록 하거나 인수자 없는 시체의 해부용 제공을 금지하고 시신기증을 활성화하는 덜 침해적인 수단이 있으므로, 침해의 최소성에 반한다. 다. 결론 — 본인의 반대 의사를 반영할 절차 없이 일률적으로 해부용 제공을 허용하므로 침해의 최소성을 갖추지 못하였다.

4. 법익의 균형성과 결론 — 기본권 침해 (근거: 대한민국헌법 제37조 제2항) 가. 법리 — 헌법재판소는 '실제로 해부용 시체로 제공된 사례가 거의 없는 상황에서 이 사건 법률조항이 추구하는 공익이 사후 자신의 시체가 자신의 의사와는 무관하게 해부용 시체로 제공됨으로써 침해되는 사익보다 크다고 할 수 없으므로 이 사건 법률조항은 청구인의 시체 처분에 대한 자기결정권을 침해한다'고 하였다 (헌법재판소 2015. 11. 26. 선고 2012헌마940 결정). 나. 사안의 적용 — 이 사건 조항으로 실제 확보되는 해부용 시체는 극히 적어 달성되는 공익은 작은 반면, 무연고자가 된다는 사정만으로 자신의 시체가 본인의 의사와 무관하게 해부되는 데서 오는 인격적 불이익은 결코 작지 않다. 무연고자라는 점은 사회적·경제적 약자일 가능성이 큰 사정이어서 그 불이익은 더 무겁다. 따라서 법익의 균형성도 갖추지 못하였다. 다. 결론 — 시체해부법 제12조 제1항 본문은 과잉금지원칙에 위반되어 丙의 시체의 처분에 대한 자기결정권을 침해한다.

▷ 관련 판례: 헌법재판소 2015. 11. 26. 선고 2012헌마940 결정 판시요지: 인수자가 없는 시체를 생전의 본인의 의사와는 무관하게 해부용 시체로 제공될 수 있도록 규정한 ‘시체 해부 및 보존에 관한 법률’(2012. 10. 22. 법률 제11519호로 개정된 것) 제12조 제1항 본문(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 청구인의 시체처분에 대한 자기결정권을 침해하는지 여부(적극) 【결정요지】 이 사건 법률조항은 인수자가 없는 시체를 해부용으로 제공될 수 있도록 함으로써 사인(死因)의 조사와 병리학적ㆍ해부학적 연구의 기초가 되는 해부용 시체의 공급을 원활하게 하여 국민 보건을 향상시키고 의학 교육 및 연구에 기여하기 위한 것으로서, 그 목적의 정당성 및 수단의 적합성은 인정된다.최근 5년간 이 사건 법률조항으로 인하여 인수자가 없는 시체를 해부용으로 제공한 사례는 단 1건에 불과…

──────────────────────────────────────────────────────────── ※ 위 답안은 검증된 쟁점·법령·판례 범위 안에서 '쟁점→법리→사안적용→결론' 순으로 구성하였으며, 인용 판례는 DRF 원문 대조를 거친 사건번호를 그대로 부기하였다. 새로운 사실관계나 미검증 인용은 더하지 않았다. 공식 정답·모범답안이 아니라 리더의 풀이 예시입니다. 인용 판례·법조문은 학습용 참고이며 별도 확인이 필요합니다.

근거 법령·판례

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