arrow_back 변호사시험 답안 모음
제1문은 ① 분기마다 기본급 100%로 성과조건 없이 사무직·생산직에게 지급되는 정기상여금이 정기성·일률성·고정성을 갖추어 근로기준법 시행령 제6조의 통상임금에 해당하는지(甲 주장 타당), ② 동의 없는 연차휴가 단축 변경의 무효 효력이 변경 후 입사한 신규입사자 乙에게는 미치지 않아 변경된 17일이 적용되는지(乙 주장 부당, 근로기준법 제94조)를 다룬다. 제2문은 ① 근로계약관계가 없어도 하청 근로자의 작업·근로시간을 실질적·구체적으로 결정하고 도급해지권으로 우월적 지위를 가진 원청 A회사가 지배·개입의 부당노동행위 사용자에 해당하는지(노동조합법 제81조 제1항 제4호), ② 복수노조 하에서 처음부터 E노조에 가입한 丙을 D노조 유니온 숍 협정으로 해고할 수 없어(제81조 제1항 제2호 단서) 그 해고가 부당한지(근로기준법 제23조)를 검토한다.
문제의 소재 — 정기상여금의 통상임금 해당성
법리. 통상임금이란 근로자에게 정기적·일률적으로 소정근로 또는 총근로에 대하여 지급하기로 정한 시간급·일급·주급·월급 금액 또는 도급 금액을 말한다(근로기준법 시행령 제6조 제1항). 정기상여금이 이에 해당하면 연장근로수당 산정의 기초가 된다.
포섭. A회사는 분기마다 월 기본급 100%의 정기상여금을 지급하면서 통상임금에서 제외하였다. 甲은 정기성·일률성·고정성을 갖추어 통상임금에 해당한다고 주장한다. 정기상여금이 통상임금의 요건을 충족하는지를 검토한다.
결론. 정기상여금이 통상임금의 정기성·일률성·고정성을 갖추었는지가 쟁점이다.
통상임금의 개념과 판단기준
법리. 통상임금은 소정근로의 대가로서 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 금품을 말한다. 어떤 임금이 통상임금에 속하는지는 명칭이 아니라 그 객관적 성질, 즉 소정근로의 대가성과 정기성·일률성·고정성의 구비 여부에 따라 판단한다.
포섭. 정기상여금의 통상임금성은 그 명칭이 '상여금'이라는 점이 아니라, 정기성·일률성·고정성을 갖추고 소정근로의 대가로 지급되는지에 따라 객관적으로 판단되어야 한다.
결론. 통상임금성은 명칭이 아니라 정기성·일률성·고정성의 객관적 구비 여부로 판단한다.
정기성의 검토
법리. 정기성이란 일정한 간격을 두고 계속적으로 지급되는 것을 의미한다. 1개월을 넘는 기간마다 지급되더라도 일정한 주기로 정기적으로 지급되면 정기성이 인정된다.
포섭. A회사의 정기상여금은 매 분기 말(3·6·9·12월)의 임금지급일에 정기적으로 지급된다. 지급주기가 분기로 1개월을 넘더라도 일정한 주기로 계속 지급되므로 정기성이 인정된다.
결론. 분기마다 정기적으로 지급되므로 정기성이 인정된다.
일률성의 검토 — 지급대상의 차등
법리. 일률성이란 '모든 근로자' 또는 '일정한 조건·기준에 달한 모든 근로자'에게 지급되는 것을 말한다. 일정한 직군에 한정되더라도 그 조건에 해당하는 모든 근로자에게 지급되면 일률성이 부정되지 않는다.
포섭. 정기상여금은 사무직·생산직 사원에게 지급되고 영업직은 별도의 성과상여금을 받는다. 사무직 甲은 지급대상에 포함되고, 사무직·생산직이라는 일정 기준에 해당하는 모든 근로자에게 일률적으로 지급되므로 甲에 대하여 일률성이 인정된다.
결론. 사무직·생산직 전원에게 지급되므로 사무직 甲에 대하여 일률성이 인정된다.
고정성의 검토 — 추가조건 없는 확정성
법리. 고정성이란 초과근로를 제공할 당시에 그 지급 여부가 업적·성과 기타 추가적인 조건과 관계없이 사전에 이미 확정되어 있는 성질을 말한다. 지급 여부가 사후 실적에 좌우되면 고정성이 부정된다.
포섭. A회사 정기상여금은 월 기본급의 100%로 그 액수가 미리 정해져 있고, 별도의 업적·성과 조건 없이 매 분기 지급된다. 따라서 초과근로 제공 시점에 이미 지급이 확정되어 있어 고정성이 인정된다.
결론. 성과조건 없이 기본급의 100%로 사전에 확정되어 지급되므로 고정성이 인정된다.
중도퇴직자 일할지급과 고정성
법리. 지급대상기간 도중에 퇴직한 근로자에게 근무일수에 따라 일할계산하여 지급하는 경우, 이는 이미 제공한 근로에 상응하는 부분을 지급하는 것이므로 고정성을 부정하는 사유가 되지 않는다.
포섭. A회사 취업규칙 제40조 제3호는 지급대상기간 중 퇴직자에게 근무일수에 따라 일할계산하여 지급하도록 한다. 이는 근무한 만큼 지급하는 것이어서 오히려 고정성을 뒷받침하며, 고정성을 부정하는 추가조건으로 볼 수 없다.
결론. 중도퇴직자 일할지급은 고정성을 부정하지 않고 오히려 뒷받침한다.
소정근로의 대가성
법리. 통상임금은 소정근로의 대가로 지급되는 것이어야 한다. 정기상여금이 소정근로의 양·질에 대응하여 지급되는 것이면 그 대가성이 인정된다.
포섭. A회사 정기상여금은 사무직·생산직이 제공하는 소정근로에 대하여 기본급에 연동하여 지급되는 것으로, 소정근로의 대가성이 인정된다. 특별한 부가급부의 성격으로 보기 어렵다.
결론. 기본급에 연동된 정기상여금은 소정근로의 대가성이 인정된다.
소결 — 甲 주장의 타당성
법리. 정기상여금이 정기성·일률성·고정성을 모두 갖추고 소정근로의 대가로 지급되면 근로기준법 시행령 제6조의 통상임금에 해당하고, 연장근로수당은 이를 포함한 통상임금을 기초로 산정하여야 한다.
포섭. A회사 정기상여금은 위 요건을 모두 충족하므로 통상임금에 해당한다. 따라서 정기상여금을 포함하여 산정한 통상임금을 기준으로 연장근로수당을 지급하여야 한다는 甲의 주장은 타당하다.
결론. 정기상여금은 통상임금에 해당하므로 甲의 주장은 타당하다.
문제의 소재 — 불이익변경 무효와 신규입사자의 적용
법리. 취업규칙을 근로자에게 불이익하게 변경하는 경우 근로자 과반수 노조 또는 과반수의 동의를 받아야 하고(근로기준법 제94조 제1항 단서), 동의를 받지 못한 변경은 무효이다. 다만 그 무효의 효력이 변경 후 신규입사자에게도 미치는지가 문제된다.
포섭. A회사는 기본 연차휴가를 20일에서 17일로 단축하면서 근로자 측 동의를 받지 않았다. 2021. 1. 1. 입사한 신규입사자 乙이 종전 취업규칙(20일)의 적용을 주장한다. 변경의 효력과 신규입사자에 대한 적용을 검토한다.
결론. 동의 없는 불이익변경의 무효가 신규입사자 乙에게 어떻게 미치는지가 쟁점이다.
취업규칙 불이익변경의 요건(근로기준법 제94조)
법리. 사용자는 취업규칙의 작성·변경에 관하여 근로자 과반수로 조직된 노동조합, 그러한 노조가 없으면 근로자 과반수의 의견을 들어야 하고, 불이익하게 변경하는 경우에는 그 동의를 받아야 한다(근로기준법 제94조 제1항).
포섭. 연차휴가일수를 20일에서 17일로 단축하는 것은 근로조건을 저하시키는 불이익변경이다. A회사는 근로자 측 동의를 받지 않았으므로 제94조 제1항 단서의 요건을 갖추지 못하였다.
결론. 연차휴가 단축은 불이익변경인데 동의를 받지 못하였다.
동의 없는 불이익변경의 효력 — 상대적 무효
법리. 근로자 측의 집단적 동의를 받지 못한 취업규칙의 불이익변경은 기존 근로자에 대한 관계에서 효력이 없다. 즉 변경 당시 재직 중인 근로자에게는 종전 취업규칙이 적용된다.
포섭. 동의 없는 불이익변경은 무효이므로, 변경 당시 재직 중인 기존 근로자에 대하여는 종전의 20일 기준이 그대로 적용된다. 다만 乙은 변경 시행(2020. 1. 1.) 이후인 2021. 1. 1.에 입사한 신규입사자이다.
결론. 동의 없는 불이익변경은 기존 근로자에 대하여 무효이나 乙은 신규입사자이다.
신규입사자에 대한 변경 취업규칙의 적용 법리
법리. 취업규칙의 불이익변경에 근로자 집단의 동의가 없어 기존 근로자에게는 무효라 하더라도, 변경 후에 새로 입사한 근로자에 대하여는 변경된 취업규칙이 적용되는 것이 원칙이다. 신규입사자는 변경된 취업규칙을 근로조건으로 하여 근로관계를 맺기 때문이다.
포섭. 乙은 변경 취업규칙이 시행된 2020. 1. 1. 이후인 2021. 1. 1.에 입사하였다. 따라서 乙에 대하여는 원칙적으로 변경된 취업규칙(연차 17일)이 적용되고, 동의 없는 변경의 무효 효력은 신규입사자 乙에게 미치지 않는다.
결론. 변경 후 입사한 乙에게는 원칙적으로 변경된 취업규칙(17일)이 적용된다.
기존 근로자와 신규입사자의 이원적 규율
법리. 그 결과 동의 없는 불이익변경 시, 변경 당시 기존 근로자에게는 종전 취업규칙이, 변경 후 신규입사자에게는 변경된 취업규칙이 각각 적용되어 동일 사업장에 두 기준이 병존하게 된다.
포섭. 이 사안에서도 변경 당시 재직 중이던 근로자에게는 20일이, 변경 후 입사한 乙에게는 17일이 적용되어, 기존자·신규자에 대한 이원적 규율이 발생한다. 이는 불이익변경 무효 법리의 효과로서 허용된다.
결론. 기존 근로자는 20일, 신규입사자 乙은 17일로 이원적으로 규율된다.
乙 주장의 검토 — 종전 규정 적용 여부
법리. 신규입사자는 변경된 취업규칙을 전제로 근로계약을 체결한 것이므로, 동의 없는 변경의 무효를 이유로 종전의 유리한 규정의 적용을 주장할 수 없다.
포섭. 乙은 입사 당시 이미 시행 중이던 변경 취업규칙(17일)을 근로조건으로 하여 입사하였다. 따라서 동의 없는 변경이 기존 근로자에게 무효라는 사정을 들어 종전 규정(20일)의 적용을 주장할 수 없다.
결론. 신규입사자 乙은 종전의 유리한 20일 규정의 적용을 주장할 수 없다.
연차휴가 법정기준과의 관계
법리. 변경된 취업규칙의 기준이라도 근로기준법이 정한 연차유급휴가의 법정 최저기준(1년간 80% 이상 출근 시 15일 등, 근로기준법 제60조)을 하회할 수 없다. 변경 기준이 법정기준 이상이면 그 자체로 위법은 아니다.
포섭. 변경된 기본 연차 17일은 근로기준법 제60조의 법정 최저기준(15일)을 상회하므로, 법정기준 위반의 문제는 발생하지 않는다. 따라서 乙에게 17일을 적용하더라도 강행규정 위반이 아니다.
결론. 변경된 17일은 법정 최저기준(15일)을 상회하므로 강행규정 위반이 아니다.
소결 — 乙 주장의 타당성
법리. 동의 없는 불이익변경의 무효 효력은 변경 당시 기존 근로자에게만 미치고, 변경 후 입사한 신규입사자에게는 변경된 취업규칙이 적용된다(근로기준법 제94조).
포섭. 乙은 변경 취업규칙 시행 후 입사한 신규입사자이므로 변경된 17일이 적용되고, 종전 규정(20일)의 적용을 주장할 수 없다. 따라서 기본 연차휴가일수가 20일이라는 乙의 주장은 타당하지 않다.
결론. 乙의 기본 연차휴가일수는 17일이므로 20일이라는 乙의 주장은 타당하지 않다.
문제의 소재 — 원청의 부당노동행위 사용자성
법리. 사용자는 노동조합의 조직·운영에 지배하거나 이에 개입하는 행위를 하여서는 아니 된다(노동조합 및 노동관계조정법 제81조 제1항 제4호). 묵시적 근로계약·파견관계가 없는 원청이 하청노조에 대하여 지배·개입의 '사용자'에 해당하는지가 문제된다.
포섭. A회사는 하청 근로자와 직접 근로계약관계는 없으나, 작업내용·환경·근로시간 등을 실질적·구체적으로 결정하고 도급계약 해지권 등으로 우월적 지위를 가졌다. 이러한 원청이 지배·개입의 사용자에 해당하는지를 검토한다.
결론. 근로계약 당사자가 아닌 원청이 지배·개입 부당노동행위의 사용자인지가 쟁점이다.
부당노동행위 주체로서 '사용자'의 의미
법리. 부당노동행위의 주체인 사용자는 원칙적으로 근로계약상의 사용자를 말하나, 그 범위가 반드시 근로계약 당사자에 한정되는 것은 아니다. 부당노동행위 제도의 취지에 비추어 사용자 개념을 실질적으로 파악할 필요가 있다.
포섭. 하청 근로자의 근로계약 상대방은 사내 하청업체이나, 부당노동행위의 사용자가 반드시 근로계약 당사자에 한정되는 것은 아니므로, 원청 A회사가 실질적 지위에서 사용자에 해당할 수 있는지를 살핀다.
결론. 부당노동행위 사용자는 근로계약 당사자에 한정되지 않고 실질적으로 파악된다.
지배·개입 주체로서의 실질적 지배력 기준
법리. 근로계약관계가 없는 원청이라도, 하청 근로자의 기본적 근로조건 등에 관하여 그 노동조합 활동을 지배·개입할 수 있을 정도로 실질적·구체적으로 지배·결정할 수 있는 지위에 있는 경우에는 지배·개입의 부당노동행위 주체인 사용자에 해당할 수 있다.
포섭. 지배·개입의 사용자성은 원청이 하청 근로자의 근로조건이나 노조활동에 실질적 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있는지를 기준으로 판단한다. 이는 단체교섭 의무의 사용자성과는 별개로 검토된다.
결론. 원청이 근로조건·노조활동에 실질적 지배력을 가지면 지배·개입 사용자가 될 수 있다.
이 사안의 실질적 지배·결정력 검토
법리. 원청이 하청 근로자의 작업내용·작업환경·작업일시·연장근로·휴식시간 등을 실질적·구체적으로 결정하였는지가 지배력 판단의 핵심이다.
포섭. A회사는 개별 도급계약이나 자사 관리자를 통해 하청 근로자의 주요 작업내용을 직접 관리하고, 작업환경·작업일시·연장근로·휴식시간 등을 실질적·구체적으로 결정하였다. 이는 하청 근로자의 기본적 근로조건에 대한 실질적 지배력에 해당한다.
결론. A회사는 하청 근로자의 작업·근로시간 등을 실질적·구체적으로 결정하여 지배력을 가진다.
도급계약 해지권을 통한 우월적 지위
법리. 원청이 도급계약의 해지권한 등을 통하여 하청업체 및 그 근로자의 고용·노조활동에 영향을 미칠 수 있는 우월적 지위를 가진 경우, 그 지배·개입의 가능성이 더욱 인정된다.
포섭. A회사는 사내 하청업체에 대하여 도급계약 해지권한 등으로 우월적 지위를 가졌고, 실제로 하청노조의 활동이 사업운영을 방해하면 도급계약을 해지하겠다고 경고하였다. 이는 하청노조 활동에 직접 개입할 수 있는 우월적 지위를 보여준다.
결론. 도급계약 해지권을 통한 우월적 지위로 A회사는 하청노조 활동에 개입할 수 있다.
지배·개입행위의 존재 — 폐업 유도·경고
법리. 사용자가 노동조합의 조직·운영에 영향을 미치는 언동을 하거나 그 활동을 위축시키는 행위는 지배·개입에 해당할 수 있다. 단체교섭 요구에 대응한 폐업 유도 등도 이에 포함될 수 있다.
포섭. A회사는 하청노조 설립 직후 하청업체들에게 도급계약 해지를 경고하였고, 하청노조 간부가 소속된 B·C기업이 폐업할 사정이 없었음에도 단체교섭 요구 직후 폐업하였다. 이는 A회사의 우월적 지위에 기인한 하청노조에 대한 지배·개입의 외관을 갖는다.
결론. 해지 경고와 교섭요구 직후의 폐업은 A회사의 지배·개입행위의 징표이다.
단체교섭상 사용자성과의 구별
법리. 지배·개입의 부당노동행위 주체로서의 사용자성은 단체교섭의무를 지는 사용자성과 그 인정 범위가 반드시 일치하지 않는다. 지배·개입에서는 근로조건 등에 대한 실질적 지배력만 인정되면 사용자성이 긍정될 수 있다.
포섭. 설령 A회사가 하청노조에 대한 단체교섭의무를 부담하는 사용자가 아니라 하더라도, 하청 근로자의 근로조건에 대한 실질적 지배력이 인정되는 이상 지배·개입의 사용자에는 해당할 수 있다.
결론. 교섭의무 사용자성과 별개로 실질적 지배력만으로 지배·개입 사용자성이 인정된다.
소결 — A회사의 사용자 해당성
법리. 근로계약관계가 없는 원청도 하청 근로자의 근로조건·노조활동을 실질적·구체적으로 지배·결정할 수 있는 지위에 있으면 지배·개입의 부당노동행위 사용자에 해당한다(노동조합법 제81조 제1항 제4호).
포섭. A회사는 하청 근로자의 작업·근로시간을 실질적으로 결정하고 도급계약 해지권으로 우월적 지위를 가졌으므로, 지배·개입의 부당노동행위가 금지되는 사용자에 해당한다.
결론. A회사는 지배·개입의 부당노동행위가 금지되는 사용자에 해당한다.
문제의 소재 — 복수노조 하의 유니온 숍 해고
법리. 유니온 숍 협정은 근로자가 어느 노동조합의 조합원이 될 것을 고용조건으로 하는 단체협약이다. 복수노조가 허용되는 현행법에서 신규입사자가 다른 노조에 가입한 경우 유니온 숍에 따른 해고가 정당한지가 문제된다.
포섭. 丙은 입사 후 D노조에 가입하지 않고 곧바로 E노조 A지회에 가입하였는데, A회사가 D노조와의 유니온 숍 협정에 따라 丙을 해고하였다. 이 해고의 정당성을 검토한다.
결론. 다른 노조에 가입한 신규입사자에 대한 유니온 숍 해고의 정당성이 쟁점이다.
유니온 숍 협정의 유효요건(노동조합법 제81조 제1항 제2호 단서)
법리. 노동조합이 해당 사업장 종사 근로자의 3분의 2 이상을 대표하고 있을 때에는 근로자가 그 노동조합의 조합원이 될 것을 고용조건으로 하는 단체협약(유니온 숍)의 체결이 예외적으로 허용된다(노동조합 및 노동관계조정법 제81조 제1항 제2호 단서).
포섭. D노조는 단체협약 체결 당시부터 현재까지 A회사 종사 근로자의 3분의 2 이상을 대표하고 있다. 따라서 D노조와 A회사의 유니온 숍 협정은 그 체결의 대표성 요건을 일응 갖추었다.
결론. D노조가 3분의 2 이상을 대표하므로 유니온 숍 협정의 체결요건은 충족된다.
단결권 보장과 유니온 숍의 한계
법리. 유니온 숍은 단결강제의 수단이나, 근로자에게는 노동조합을 선택할 자유와 단결하지 않을 소극적 단결권의 조정이 문제된다. 복수노조 허용 하에서 유니온 숍은 특정 노조 가입강제를 통해 다른 노조의 단결권을 침해해서는 안 된다.
포섭. 현행법은 복수노조를 허용하므로, 丙에게도 노동조합을 선택할 자유가 보장된다. D노조의 유니온 숍 협정이 丙의 다른 노조 선택의 자유와 E노조의 단결권을 침해하는 한도에서는 그 효력이 제한된다.
결론. 복수노조 하에서 유니온 숍은 다른 노조 선택의 자유를 침해할 수 없다.
유니온 숍 협정의 효력이 미치지 않는 경우(단서의 단서)
법리. 노동조합법 제81조 제1항 제2호 단서는, 사용자가 근로자가 그 노동조합에서 제명되거나 그 노동조합을 탈퇴하여 새로 노동조합을 조직하거나 다른 노동조합에 가입한 것을 이유로 신분상 불이익한 행위를 할 수 없도록 규정한다. 즉 다른 노조 가입자에 대한 해고는 금지된다.
포섭. 이 규정에 따르면, 유니온 숍 협정이 유효하더라도 근로자가 다른 노동조합에 가입한 것을 이유로는 해고 등 불이익을 줄 수 없다. 丙은 E노조에 가입한 것이므로 이 보호규정의 적용대상이 될 수 있다.
결론. 다른 노조에 가입한 근로자에 대한 유니온 숍 해고는 법률상 금지된다.
신규입사자가 처음부터 다른 노조에 가입한 경우
법리. 신규입사 근로자가 유니온 숍 협정상의 노조에 가입하지 아니하고 처음부터 다른 노동조합에 가입한 경우에도, 다른 노조에 가입한 것을 이유로 해고할 수 없다는 보호의 취지가 그대로 적용된다. 유니온 숍의 단결강제가 다른 노조의 단결권을 침해할 수 없기 때문이다.
포섭. 丙은 입사 후 D노조에 가입하지 않고 곧바로 E노조 A지회에 가입하였다. 이는 처음부터 다른 노조를 선택한 경우로서, 다른 노조 가입을 이유로 한 해고 금지의 보호가 적용된다.
결론. 처음부터 다른 노조에 가입한 丙에게도 다른 노조 가입을 이유로 한 해고는 금지된다.
유니온 숍 해고의 정당한 이유 결여(근로기준법 제23조)
법리. 유니온 숍 협정에 따른 해고라도 그것이 법률상 금지되는 사유에 기한 것이면 정당한 이유가 없는 해고로서 무효이다(근로기준법 제23조 제1항).
포섭. 丙에 대한 해고는 다른 노조(E노조)에 가입한 것을 이유로 한 것이어서 노동조합법상 금지되는 사유에 기한 해고이다. 따라서 근로기준법 제23조 제1항의 정당한 이유가 없는 해고에 해당한다.
결론. 다른 노조 가입을 이유로 한 丙의 해고는 정당한 이유가 없어 무효이다.
부당노동행위 해당 여부
법리. 근로자가 다른 노동조합에 가입·활동한 것을 이유로 한 해고는 불이익취급의 부당노동행위에 해당할 수 있다(노동조합법 제81조 제1항 제1호).
포섭. 丙에 대한 해고가 E노조 가입을 이유로 한 것이라면, 이는 정당한 노조활동·가입을 이유로 한 불이익취급으로서 부당노동행위에도 해당할 수 있다. 따라서 丙은 부당해고 구제와 부당노동행위 구제를 함께 다툴 수 있다.
결론. 丙에 대한 해고는 불이익취급의 부당노동행위에도 해당할 수 있다.
소결 — 丙 주장의 타당성
법리. 복수노조 하에서 유니온 숍 협정이 유효하더라도, 근로자가 다른 노동조합에 가입한 것을 이유로는 해고할 수 없으므로(노동조합법 제81조 제1항 제2호 단서), 그에 위반한 해고는 정당한 이유가 없어 무효이다(근로기준법 제23조).
포섭. 丙은 처음부터 E노조에 가입한 경우로서, D노조 미가입을 이유로 한 유니온 숍 해고의 적용대상이 아니다. 따라서 丙에 대한 해고는 부당하므로, 해고가 부당하다는 丙의 주장은 타당하다.
결론. 丙에 대한 유니온 숍 해고는 부당하므로 丙의 주장은 타당하다.
공식 문제·정답은 법무부 변호사시험 게시자료를, 근거 법령·판례는 국가법령정보센터(law.go.kr) 대조(fail-closed)로 검증했습니다.
인용 판례·법령 링크는 모두 국가법령정보센터 원문으로 직결됩니다. 법률 자문이 아닙니다.
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