제12회 변호사시험 지적재산권법(선택과목) 금답안

변호사시험 답안 모음

답안 개요

제1문

제1문(특허)은 ① 출원 전 세계적 접종·WHO 권고로 공지·공연실시된 A 예방백신이 원칙적으로 신규성을 잃으나, 그 공지가 권리자에 의한 것이거나 그 의사에 반한 것으로서 12개월 내 출원 등 공지예외 요건을 갖추면 신규성이 인정되고(특허법 제29조·제30조) 기존 성과를 뛰어넘는 효과로 진보성도 인정되는지, ② 인간 대상 B 치료방법이 산업상 이용가능성 결여로 특허받을 수 없는지와 동물 한정 청구의 가부(제29조·제32조, 현행법상 의약 물건 자체는 특허 대상이고 의료행위만 산업상 이용가능성이 부정됨), 연구비만 지원한 乙이 발명자가 아니어서 권리승계 없이 특허받을 수 없는지(제33조), ③ 丙의 모인등록에 대해 甲이 특허권 이전청구로 설정등록 시부터 권리를 회복하는지(제99조의2), ④ 丁의 복제·시판에 대한 침해금지·손해배상(고의 침해 증액배상 한도: 시험 당시 3배, 2024. 2. 20. 개정 후 5배)·신용회복(제126·128·131조)과 과실추정(제130조)을 다룬다.
제2문(저작권)은 ① 줄다리기 소재만 공통되고 표현이 달라 실질적 유사성이 없어 동의가 불필요한지(아이디어·표현 이분법, 제2조), ② 제호는 저작물이 아니어서 '헤어질 결심' 침해가 아닌지, ③ 웹툰이 '줄타는 빙벽'의 2차적저작물이 될 수 있음에 대비해 2차적저작물작성권을 명시한 양도(제45조)와 그 등록(제54조) 또는 독점적 이용허락(제46조) 중 무엇을 체결할지, ④ 공동창작의 의사로 창작적 표현형식 자체에 공동 기여한 스토리·그림작가 등만 공동저작자가 되고 아이디어 제공·단순 보조 스태프는 제외되며 분리이용 가능한 배경음악은 별개 저작물이라는 공동저작물의 요건과 그 효과(전원합의 행사·이익배분·보호기간·침해구제, 제2조·제15조·제39조·제48조·제129조), ⑤ 업무상저작물 요건(기획·업무종사·명의공표, 외부 위탁은 원칙적으로 제외) 충족 시 제작자의 단독 권리행사와 공표 후 70년 보호기간(제9조·제41조)을 검토한다.

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2023년도 시행 제12회 변호사시험

지적재산권법

쪽

〈제 1 문〉

‘네오 코로나(Neo-Corona)’라고 명명된 새로운 바이러스가 몇몇 국가의 일부 지역에서 발견되었고, 인간과 동물이 이 바이러스에 감염되어 전 세계적으로 유행이 되자^6·7, 의료인 甲은 이 바이러스에 대한 항체형성에 효과를 가진 예방백신을 개발하기 위하여 기존 연구 성과를 뛰어넘는 새로운 연구 프로젝트를 시작했다⁴. 이에 甲은 乙회사로부터 연구비를 지원받음과 동시에 乙회사의 사무직원 丙의 보조를 받아^8·9 이 바이러스 감염에 효과적으로 대처할 수 있는 새로운 A 예방백신을 개발하였다⁹. 이뿐만 아니라 甲은 네오 코로나에 감염된 환자에 대하여 기존의 방식과는 완전히 다르게 패치를 이용한 B 치료방법을 개발하였다^6·7.

이 백신은 인간뿐만 아니라 동물에 대해서도 매우 효과적인 성과를 내어, 세계 각국이 네오 코로나에 대응할 수 있었다^2·4. 세계보건기구(WHO)에서도 A 예방백신과 패치를 이용한 B 치료방법의 효과성을 인정하여, 전 세계 국가들에 이 백신을 접종하여 네오 코로나 바이러스 감염과 부작용을 방지할 것을 권고했다^1·2·3·7.

甲, 乙, 丙은 이 예방백신 등에 대하여 한국 특허청(KIPO)에 특허출원을 하려고 한다^2·3·5.

1-1. 위 바이러스 백신 발명이 네오 코로나 감염에 효과적인 A 예방백신으로 특허를 받기 위하여 ｢특허법｣ 제29조에 규정한 신규성과 진보성의 특허요건을 충족하는지 설명하시오^1·5. (20점)

1-2. 패치를 이용한 甲의 B 치료방법에 대한 출원발명이 특허등록을 받을 수 있는지에 대하여 ｢특허법｣ 제29조에 규정한 산업상 이용가능성 및 제32조와 관련하여 설명하시오^6·7. (10점)

2. 연구비를 지원한 乙회사가 특허를 받을 수 있는지 여부를 ｢특허법｣ 제33조를 중심으로 설명하시오⁸. (10점)

3. 甲의 A 예방백신에 대하여 상세히 알고 있던 丙이 자신의 이름으로 특허출원을 하여 등록을 하였을 경우^10·11, 이를 알게 된 甲이 무효심판청구 등에 갈음하여 ｢특허법｣ 제99조의2에 따른 특허권의 이전청구가 가능한지에 대하여 설명하시오^10·12. (15점)

4. 甲이 A 예방백신에 대하여 출원하여 특허등록을 받은 후에, 경쟁자인 丁은 甲의 백신을 복제하여 시판하였다^{13·14·15·16}.

1) 甲이 丁에 대하여 어떠한 조치를 취할 수 있는지 설명하시오^{13·14·15·16}. (20점)

2) 甲이 丁에 대하여 손해배상청구를 하는 경우에 과실의 입증에 관하여 설명하시오¹⁷. (5점)

〈제 2 문〉

최근 우리나라의 전통놀이를 소재로 하는 드라마나 영화들이 세계적인 인기를 끌게 되었고, 이에 자신감을 얻은 각 분야의 콘텐츠 창작자들이 ‘우리나라 전통의 세계화’에 적극 나서기 시작했다.

신생 웹툰(Webtoon)제작자 K는 전통놀이 ‘줄다리기’를 소재로 하는 웹툰(가제 ‘땡겨질 결심’)을 준비하고 있는데¹⁹, 저작권에 대한 사회적 관심이 높아지다 보니, 자신이 제작하는 웹툰과 기존 창작물들과의 관계가 고민이 되어 저작권전문 변호사 Y를 찾아왔다. 아래와 같은 K의 질문(質問)에 현행 ｢저작권법｣에 따른 의견을 정리하시오.

1. 제가 준비하는 웹툰 ‘땡겨질 결심’은 조선시대 적대적인 가문의 남녀 간 간절한 사랑에 관한 이야기입니다²⁰. 특히 두 주인공은 과거와 현재의 시공간을 오가기도 하며, 남녀 역할이 서로 바뀌면서 서로를 이해해갑니다²⁰. 이런 이야기는 기존 유명 드라마 ‘오징어 게임’과 줄다리기라는 소재만 같을 뿐 줄거리가 전혀 다르게 진행됩니다^{18·19·20·21}. 그런데도 드라마‘오징어 게임’의 저작권자로부터 동의를 얻어야 하는 것인지요?^18·21 (‘아이디어와 표현의 이분법’을 중심으로 설명하시오.) (20점)

2. 제가 준비하는 웹툰 ‘땡겨질 결심’은 줄다리기 대회에 참가하면서 고통의 막판에서 과연 버티는 것이 나은지 포기하는 것이 나은지를 고민하는 것에서 착안하여 오랜 고민 끝에 웹툰의 제목으로 선정한 것입니다. 하지만 ‘헤어질 결심’이라는 유명 영화가 있는데 저는 제 웹툰의 제목이 이것을 도용한 것이라는 오명을 받고 싶지는 않습니다²³. 제 웹툰의 제목이 저작권으로 보호를 받을 수 있는지요?^22·23 나아가 영화 ‘헤어질 결심’의 권리를 침해한 것인지요?^22·23 (‘제목의 창작성’을 중심으로 설명하시오.) (10점)

3. 웹툰을 만들기 위해서 자료조사를 하다 보니, 기존 소설 ‘줄타는 빙벽’이 제가 제작하는 웹툰의 줄거리와 여러 면에서 다소 비슷하다는 것을 발견했고^24·27, 혹시 나중에 문제가 될 수도 있어서 아예 웹툰의 제작과 유통에 필요한 권리를 확보하고자 합니다^24·25·26. 소설 ‘줄타는 빙벽’의 저작권자와 어떠한 계약을 체결해야 하는지요?^{24·25·26·27} (‘양도’와 ‘이용허락’의 성질과 효과를 중심으로 설명하시오.) (20점)

4. 웹툰의 제작을 위해서는 스토리작가, 그림작가는 물론 여러 창작자 및 스태프들이 참여하고 있습니다^{28·29·30·33}. 최근에는 배경음악을 창작해서 넣기도 합니다^28·29. 그래서 이들과 계약을 해야 하는 것으로 알고 있습니다. 우리나라에서는 이러한 웹툰의 저작권이 누구에게 있는지요?^28·29·30 (‘공동저작물’의 요건과 효과를 중심으로 설명하시오.) (15점)

5. 만일 웹툰이 업무상저작물로 인정된다면 웹툰제작자는 단독으로 권리를 행사할 수 있다고 들었습니다^31·32. 그러려면 제작이나 유통, 계약 등에서 어떠한 법률적인 조치가 필요한지요?^31·32·33 (‘업무상저작물’의 요건과 효과를 중심으로 설명하시오.) (15점)

확 인 : 법무부 법조인력과장

〈제1문〉 1-1. A 예방백신의 신규성·진보성20점

쟁점 1문제의 소재 — 신규성·진보성 요건2점

문제 지문

“위 바이러스 백신 발명이 네오 코로나 감염에 효과적인 A 예방백신으로 특허를 받기 위하여 ｢특허법｣ 제29조에 규정한 신규성과 진보성의 특허요건을 충족하는지 설명하시오”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기

“세계보건기구(WHO)에서도 A 예방백신과 패치를 이용한 B 치료방법의 효과성을 인정하여, 전 세계 국가들에 이 백신을 접종하여 네오 코로나 바이러스 감염과 부작용을 방지할 것을 권고했다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리특허를 받으려면 산업상 이용할 수 있는 발명으로서 출원 전 공지되지 아니한 신규성과, 그 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람이 공지기술로부터 용이하게 발명할 수 없는 진보성을 갖추어야 한다(특허법 제29조 제1항·제2항). (특허법 제29조)

사안의 적용甲이 개발한 A 예방백신은 기존 연구성과를 뛰어넘는 새로운 것이나, 특허출원 전에 이미 세계 각국에서 접종되어 효과를 내었고 WHO가 전 세계 국가들에 접종을 권고하였다. 따라서 ① 출원 전 공지·공연실시로 신규성이 상실되는지, ② 공지예외주장(특허법 제30조)으로 이를 극복할 수 있는지(공지가 권리자에 의한 것인지, 그 의사에 반한 것인지 포함), ③ 진보성을 충족하는지를 차례로 검토한다.

소결출원 전 공지된 A 예방백신이 공지예외주장을 통해 신규성을 인정받고 진보성을 갖출 수 있는지가 특허요건 충족의 핵심이다.

쟁점 2신규성의 판단(특허법 제29조 제1항)5점

문제 지문

“이 백신은 인간뿐만 아니라 동물에 대해서도 매우 효과적인 성과를 내어, 세계 각국이 네오 코로나에 대응할 수 있었다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“세계보건기구(WHO)에서도 A 예방백신과 패치를 이용한 B 치료방법의 효과성을 인정하여, 전 세계 국가들에 이 백신을 접종하여 네오 코로나 바이러스 감염과 부작용을 방지할 것을 권고했다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲, 乙, 丙은 이 예방백신 등에 대하여 한국 특허청(KIPO)에 특허출원을 하려고 한다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리신규성은 출원 전에 국내 또는 국외에서 공지되었거나 공연히 실시된 발명, 반포된 간행물에 게재되었거나 전기통신회선을 통하여 공중이 이용할 수 있는 발명에 해당하지 않을 것을 요한다(특허법 제29조 제1항). 여기서 '공지되었다'고 함은 반드시 불특정다수인에게 인식되었을 필요는 없으나 적어도 불특정다수인이 인식할 수 있는 상태에 놓여 있음을 의미한다(대법원 2002. 6. 14. 선고 2000후1238 판결). 같은 판결은 물건발명의 물품이 우선권 주장일 전에 국내에 수입되어 실험에 제공되고 판매가 시도된 것만으로 공지되었다고 보았다. (특허법 제29조)

사안의 적용문제의 사실관계에 따르면 A 예방백신은 甲 등이 특허출원을 하기 전에 이미 세계 각국에서 접종되어 네오 코로나 대응에 효과를 내었고, WHO가 그 효과성을 인정하여 전 세계 국가들에 접종을 권고하였다. 물건발명인 백신 자체가 세계 각국의 불특정다수에게 접종·유통되었고 비밀유지 사정도 지문에 없으므로, 그 발명은 적어도 불특정다수인이 인식할 수 있는 상태에 놓였다고 보아야 한다. 이는 물품의 수입·실험 제공·판매 시도만으로 공지를 인정한 판례 사안보다 훨씬 넓은 공개이다. 따라서 A 예방백신은 특허출원 전에 국내 또는 국외에서 공지되었거나 공연히 실시된 발명(특허법 제29조 제1항 제1호)에 해당한다. (접종에 쓰인 백신으로부터 통상의 기술자가 통상의 분석으로도 그 구성을 알 수 없는 극히 예외적인 경우라면 공지를 부정할 여지가 있으나, 지문에 그러한 사정은 없다.)

소결A 예방백신은 출원 전 공지·공연실시되어 원칙적으로 신규성이 부정되므로, 공지예외주장(특허법 제30조)의 가부가 관건이다.

쟁점 3공지예외주장(특허법 제30조)6점

문제 지문

“세계보건기구(WHO)에서도 A 예방백신과 패치를 이용한 B 치료방법의 효과성을 인정하여, 전 세계 국가들에 이 백신을 접종하여 네오 코로나 바이러스 감염과 부작용을 방지할 것을 권고했다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲, 乙, 丙은 이 예방백신 등에 대하여 한국 특허청(KIPO)에 특허출원을 하려고 한다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리특허를 받을 수 있는 권리를 가진 자의 발명이 그 자에 의하여 제29조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하게 된 경우 그 날부터 12개월 이내에 특허출원을 하면, 제29조 제1항 또는 제2항을 적용할 때 그 발명은 같은 조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하지 아니한 것으로 본다(특허법 제30조 제1항 제1호). 이를 적용받으려면 특허출원서에 그 취지를 적어 출원하고 증명서류를 특허출원일부터 30일 이내에 제출하여야 하는데, 제출처는 시험 당시 특허청장이었고 2025. 10. 1. 개정 후 현행법상 지식재산처장이다(제2항). 이를 놓쳤더라도 보완수수료를 납부하면 보정할 수 있는 기간 또는 특허결정 등본을 송달받은 날부터 3개월 이내(다만 설정등록을 받으려는 날이 3개월보다 짧으면 그 날까지)에 취지 서류나 증명서류를 제출할 수 있다(제3항). 권리자의 의사에 반하여 공지된 경우에는 12개월 이내에 출원하면 되고 출원서에 취지를 적을 필요가 없다(제1항 제2호). (특허법 제30조)

사안의 적용A 예방백신은 출원 전 공지되었으므로, 그 공지가 어디에서 유래하였는지를 먼저 확인하여야 한다. 지문에는 접종·유통을 누가 하였는지 나타나 있지 않으므로, 공지가 발명자 甲(또는 그로부터 특허를 받을 수 있는 권리를 승계한 자)에 의한 것이면 제30조 제1항 제1호의 자기공지에, 甲의 의사에 반한 것이면 같은 항 제2호에 해당한다. 자기공지라면 甲 등이 공지일부터 12개월 이내에 출원하면서 출원서에 공지예외주장의 취지를 적고 30일 이내에 증명서류를 제출하면(또는 제3항에 따라 보완하면), 의사에 반한 공지라면 12개월 이내에 출원하면 그 공지는 신규성·진보성 판단에서 선행기술로 삼지 않는다. 다만 공지예외는 출원일을 소급시키는 제도가 아니므로, 그 사이 제3자가 독자적으로 같은 발명을 공지하거나 출원한 경우에는 그로 인하여 특허요건이 부정될 수 있다. 반면 공지일부터 12개월이 지났거나 권리자와 무관한 제3자의 독자적 공지라면 제30조를 적용받을 수 없어 신규성이 부정된다.

소결공지가 권리자에 의한 것이거나 그 의사에 반한 것이고 공지일부터 12개월 이내 출원(자기공지는 취지 기재·증명서류 제출 포함) 요건을 갖추면 A 예방백신은 공지되지 않은 것으로 보아 신규성이 인정되고, 그렇지 않으면 신규성이 부정된다.

쟁점 4진보성의 판단(특허법 제29조 제2항)4점

문제 지문

“기존 연구 성과를 뛰어넘는 새로운 연구 프로젝트를 시작했다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이 백신은 인간뿐만 아니라 동물에 대해서도 매우 효과적인 성과를 내어, 세계 각국이 네오 코로나에 대응할 수 있었다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리출원 전에 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람이 제29조 제1항 각 호의 발명에 의하여 쉽게 발명할 수 있으면 특허를 받을 수 없다(특허법 제29조 제2항). 그 판단에서는 실무상 목적의 특이성, 구성의 곤란성, 효과의 현저성을 종합하여 고려한다. (특허법 제29조)

사안의 적용진보성 판단의 기준이 되는 선행기술은 특허출원 전의 공지기술이다. 공지예외주장이 인정되면 A 예방백신 자체의 접종과 WHO 권고는 선행기술에서 제외되고, 그 이전의 기존 연구성과가 비교대상이 된다. A 예방백신은 기존 연구성과를 뛰어넘는 새로운 연구로 개발되어 인간·동물 모두에 매우 효과적인 성과를 보였으므로, 통상의 기술자가 기존 공지기술로부터 쉽게 발명할 수 있다고 보기 어려워 진보성이 인정된다. 반면 공지예외주장이 인정되지 않으면 A 예방백신 자체가 선행기술이 되어 신규성부터 부정되므로 진보성을 따질 실익이 없다.

소결공지예외주장이 인정되어 A 예방백신 자체가 선행기술에서 제외되는 한, 기존 성과를 뛰어넘는 효과로 진보성이 인정된다.

쟁점 5소결 — 특허요건 충족 여부3점

문제 지문

“위 바이러스 백신 발명이 네오 코로나 감염에 효과적인 A 예방백신으로 특허를 받기 위하여 ｢특허법｣ 제29조에 규정한 신규성과 진보성의 특허요건을 충족하는지 설명하시오”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기

“甲, 乙, 丙은 이 예방백신 등에 대하여 한국 특허청(KIPO)에 특허출원을 하려고 한다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리A 예방백신은 출원 전 세계적 접종과 WHO 권고로 공지·공연실시되었으므로 원칙적으로 신규성이 부정되나, 그 공지가 특허를 받을 수 있는 권리를 가진 자에 의한 것이거나 그 의사에 반한 것으로서 공지예외주장(특허법 제30조)의 요건을 갖추면 그 공지는 신규성·진보성 판단에서 공지되지 아니한 것으로 본다(특허법 제29조·제30조). (특허법 제29조)

사안의 적용따라서 A 예방백신 발명은 그 공지가 권리자에게서 유래하였거나 그 의사에 반한 것이고, 공지일부터 12개월 이내에 출원하면서(자기공지의 경우 취지를 적고 30일 이내 증명서류를 제출하거나 제30조 제3항에 따라 보완하면서) 공지예외의 적용을 받으면 신규성이 인정되고, 기존 연구성과를 뛰어넘는 효과로 진보성도 인정되어 다른 거절이유가 없는 한 특허를 받을 수 있다. 공지일부터 12개월이 지났거나, 권리자와 무관한 제3자의 독자적 공지이거나, 공지예외의 요건을 갖추지 못하면 신규성이 부정되어 특허를 받을 수 없다.

소결A 예방백신은 출원 전 공지로 원칙적으로 신규성이 부정되나, 공지예외(특허법 제30조)의 요건을 갖추면 신규성이 인정되고 진보성도 충족하여 특허를 받을 수 있다.

〈제1문〉 1-2. B 치료방법의 특허등록 가부10점

쟁점 6문제의 소재 — 의료행위(치료방법)의 특허성5점

문제 지문

“甲은 네오 코로나에 감염된 환자에 대하여 기존의 방식과는 완전히 다르게 패치를 이용한 B 치료방법을 개발하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“패치를 이용한 甲의 B 치료방법에 대한 출원발명이 특허등록을 받을 수 있는지에 대하여 ｢특허법｣ 제29조에 규정한 산업상 이용가능성 및 제32조와 관련하여 설명하시오”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기

“인간과 동물이 이 바이러스에 감염되어 전 세계적으로 유행이 되자”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리특허를 받으려면 산업상 이용할 수 있는 발명이어야 한다(특허법 제29조 제1항). 인간을 대상으로 하는 진단·치료·수술 방법(의료행위)은 산업상 이용가능성이 부정되어 특허대상에서 제외된다. (특허법 제29조)

사안의 적용甲의 B 치료방법은 패치를 이용한 '네오 코로나 감염 환자에 대한 치료방법'으로 인간을 대상으로 하는 의료행위이다. 네오 코로나는 인간과 동물을 모두 감염시키므로, 동물에 한정한 청구의 가부를 포함하여 산업상 이용가능성과 제32조 불특허사유를 검토한다.

소결인간을 대상으로 한 치료방법의 산업상 이용가능성 결여 여부가 쟁점이다.

쟁점 7치료방법의 산업상 이용가능성과 제32조5점

문제 지문

“甲은 네오 코로나에 감염된 환자에 대하여 기존의 방식과는 완전히 다르게 패치를 이용한 B 치료방법을 개발하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“인간과 동물이 이 바이러스에 감염되어 전 세계적으로 유행이 되자”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“패치를 이용한 甲의 B 치료방법에 대한 출원발명이 특허등록을 받을 수 있는지에 대하여 ｢특허법｣ 제29조에 규정한 산업상 이용가능성 및 제32조와 관련하여 설명하시오”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기

“세계보건기구(WHO)에서도 A 예방백신과 패치를 이용한 B 치료방법의 효과성을 인정하여”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리사람의 질병을 진단·치료·경감·예방하거나 건강을 증진시키는 의약을 사용한 의료행위에 관한 발명은 산업에 이용할 수 있는 발명이라 할 수 없어 특허를 받을 수 없으나, 동물용 의약이나 치료방법 등의 발명은 산업상 이용할 수 있으므로, 사람과 동물에 모두 사용할 수 있는 의료행위에 관한 발명이라도 특허청구범위에서 동물에만 한정하여 청구함을 명시하면 특허의 대상이 된다(대법원 1991. 3. 12. 선고 90후250 판결). 이 판결은 '의약이나 의약의 조제방법'에 관한 발명도 특허를 받을 수 없다고 판시하였으나, 이는 의약 발명을 특허받을 수 없는 발명으로 정하였던 구 특허법 아래의 판시로서 현행법에는 그대로 통용되지 않는다. 현행 특허법에는 그러한 불특허 규정이 없고 사람용 의약 발명의 특허권을 전제로 한 규정(특허법 제96조 제2항)을 두고 있으므로, 의약(물건) 발명과 그 제조방법 발명은 다른 요건을 갖추면 특허 대상이 되고, 산업상 이용가능성이 부정되는 것은 사람을 대상으로 하는 진단·치료·수술 방법(의료행위) 자체이다. 의료행위에 사용되는 기기 등 물건의 발명도 의료행위 그 자체가 아니므로 이와 구별하여 특허요건을 판단한다. 또한 공공의 질서 또는 선량한 풍속에 어긋나거나 공중의 위생을 해칠 우려가 있는 발명은 제29조 제1항에도 불구하고 특허를 받을 수 없다(특허법 제32조). (특허법 제32조)

사안의 적용甲의 B 치료방법은 인간 환자를 대상으로 하는 한 치료방법 그 자체이므로 산업상 이용가능성이 부정되어 특허대상이 아니다. 그러나 네오 코로나는 인간과 동물을 모두 감염시키므로, 청구범위를 네오 코로나에 감염된 동물의 치료방법으로 한정하여 명시하면 산업상 이용가능성이 인정된다. 한편 B 치료방법은 WHO가 효과성을 인정한 방법으로서 공공의 질서·선량한 풍속에 어긋나거나 공중의 위생을 해칠 우려가 없으므로 제32조의 불특허사유에는 해당하지 않고, 특허 가부는 산업상 이용가능성의 문제로 귀결된다. 치료에 사용되는 패치(물건)나 그 제조방법은 별도로 특허대상이 될 수 있다. 1-1에서 사람·동물용 A 예방백신(의약)을 신규성·진보성으로 판단한 것도 현행법상 의약 물건 자체는 특허 대상이기 때문이다.

소결인간 대상 B 치료방법 자체는 산업상 이용가능성이 없어 특허받을 수 없으나, 동물에 한정하여 청구하면 특허받을 수 있고, 제32조의 불특허사유에는 해당하지 않는다.

〈제1문〉 2. 연구비 지원자 乙회사의 특허받을 권리10점

쟁점 8문제의 소재 — 연구비 지원자의 특허받을 권리5점

문제 지문

“甲은 乙회사로부터 연구비를 지원받음과 동시에 乙회사의 사무직원 丙의 보조를 받아”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“연구비를 지원한 乙회사가 특허를 받을 수 있는지 여부를 ｢특허법｣ 제33조를 중심으로 설명하시오”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리특허를 받을 수 있는 자는 발명을 한 사람 또는 그 승계인이다(특허법 제33조 제1항). 단순히 자금을 지원한 자는 발명자가 아니므로 원칙적으로 특허를 받을 수 없다. (특허법 제33조)

사안의 적용乙회사는 甲에게 연구비를 지원하였을 뿐 발명의 기술적 사상의 창작에 실질적으로 기여하지 않았다. 乙이 특허를 받을 수 있는지를 제33조의 발명자주의에 따라 검토한다.

소결연구비만 지원한 乙이 특허받을 권리의 주체가 되는지가 쟁점이다.

쟁점 9발명자주의와 권리의 승계5점

문제 지문

“甲은 乙회사로부터 연구비를 지원받음과 동시에 乙회사의 사무직원 丙의 보조를 받아”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“새로운 A 예방백신을 개발하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리특허받을 권리는 발명자에게 원시적으로 귀속되고(특허법 제33조), 발명에 실질적으로 기여하지 않고 자금·설비만 제공한 자는 발명자가 아니다. 다만 발명자로부터 특허받을 권리를 승계받으면 승계인으로서 특허를 받을 수 있다. (특허법 제33조)

사안의 적용乙회사는 자금지원자에 불과하여 발명자가 아니므로 원시적으로 특허받을 권리를 갖지 못한다. 다만 甲으로부터 특허받을 권리를 양수하는 계약이 있으면 승계인으로서 출원·등록할 수 있다. 보조한 사무직원 丙도 창작에 기여하지 않았다면 발명자가 아니다.

소결乙은 발명자가 아니어서 권리를 승계받지 않는 한 단독으로 특허받을 수 없다.

〈제1문〉 3. 丙의 모인출원과 甲의 특허권 이전청구15점

쟁점 10문제의 소재 — 모인출원과 이전청구(특허법 제99조의2)5점

문제 지문

“甲의 A 예방백신에 대하여 상세히 알고 있던 丙이 자신의 이름으로 특허출원을 하여 등록을 하였을 경우”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“이를 알게 된 甲이 무효심판청구 등에 갈음하여 ｢특허법｣ 제99조의2에 따른 특허권의 이전청구가 가능한지에 대하여 설명하시오”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리특허가 제133조 제1항 제2호 본문에 해당하는 경우, 즉 제33조 제1항 본문에 따른 특허를 받을 수 있는 권리를 가지지 아니한 자(무권리자)가 출원하여 등록된 경우, 특허를 받을 수 있는 권리를 가진 자는 법원에 그 특허권의 이전을 청구할 수 있다(특허법 제99조의2 제1항). 무효심판에 갈음한 이전청구의 가부를 검토한다. (특허법 제99조의2)

사안의 적용甲의 A 예방백신을 상세히 알던 丙이 자기 이름으로 출원·등록하였다. 이는 정당한 권리자 甲의 발명을 모인한 출원이므로, 甲이 제99조의2에 따라 특허권 이전청구를 할 수 있는지를 본다.

소결丙의 모인등록에 대해 甲이 특허권 이전청구를 할 수 있는지가 쟁점이다.

쟁점 11모인출원의 의의와 정당권리자 보호5점

문제 지문

“甲의 A 예방백신에 대하여 상세히 알고 있던 丙이 자신의 이름으로 특허출원을 하여 등록을 하였을 경우”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리특허를 받을 수 있는 권리가 없는 자(무권리자)가 정당한 권리자의 발명에 관하여 한 출원을 모인출원이라 한다. 모인출원에 의한 등록특허는 무효사유가 되나(특허법 제133조 제1항 제2호), 정당권리자는 무효심판에 갈음하여 특허권의 이전을 청구하여 권리를 회복할 수 있다(특허법 제99조의2 제1항). (특허법 제99조의2)

사안의 적용丙은 발명자도 승계인도 아니면서 甲의 A 예방백신을 자기 이름으로 출원·등록하였으므로 무권리자에 의한 모인출원·등록으로서 제133조 제1항 제2호 본문에 해당한다. 따라서 정당한 권리자인 甲은 제99조의2 제1항의 이전청구권을 행사할 수 있다.

소결丙의 등록은 모인등록이므로 정당권리자 甲은 이전청구를 할 수 있다.

쟁점 12이전청구의 효과 — 권리의 원시적 귀속 회복5점

문제 지문

“이를 알게 된 甲이 무효심판청구 등에 갈음하여 ｢특허법｣ 제99조의2에 따른 특허권의 이전청구가 가능한지에 대하여 설명하시오”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리이전청구에 기초하여 특허권이 이전등록되면, 해당 특허권과 제65조 제2항·제207조 제4항에 따른 보상금 지급 청구권은 그 특허권이 설정등록된 날부터 이전등록을 받은 자에게 있는 것으로 본다(특허법 제99조의2 제2항). 따라서 甲은 소급하여 특허권자로 취급된다. (특허법 제99조의2)

사안의 적용甲이 이전청구를 하여 인용판결을 받고 이전등록을 마치면, 丙 명의의 특허권은 설정등록 시부터 甲에게 귀속된 것으로 보아 甲이 특허권자가 되고, 출원공개 후의 보상금 지급 청구권도 甲에게 있는 것으로 본다. 이전등록된 경우에는 제133조 제1항 제2호의 무효사유에서도 제외되므로(같은 호 단서), 무효심판을 거쳐 다시 출원하는 부담 없이 권리를 회복할 수 있다.

소결이전청구에 따라 이전등록되면 특허권과 보상금 지급 청구권은 설정등록 시부터 甲에게 있는 것으로 본다.

〈제1문〉 4-1. 丁의 복제 시판에 대한 조치20점

쟁점 13문제의 소재 — 특허침해에 대한 구제수단5점

문제 지문

“甲이 A 예방백신에 대하여 출원하여 특허등록을 받은 후에, 경쟁자인 丁은 甲의 백신을 복제하여 시판하였다”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“甲이 丁에 대하여 어떠한 조치를 취할 수 있는지 설명하시오”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리특허권자는 자기의 권리를 침해한 자에 대하여 침해금지·예방청구(특허법 제126조), 손해배상청구(제128조), 신용회복조치(제131조) 등을 할 수 있다. 丁의 복제·시판에 대한 조치를 검토한다. (특허법 제126조)

사안의 적용丁이 甲의 등록 백신을 복제하여 시판하였다. 이는 甲의 특허발명을 업으로 실시하는 침해행위이다. 甲이 취할 수 있는 민사적 구제수단을 검토한다.

소결丁의 복제·시판에 대한 甲의 침해구제수단이 쟁점이다.

쟁점 14침해금지 및 예방청구(특허법 제126조)5점

문제 지문

“甲이 A 예방백신에 대하여 출원하여 특허등록을 받은 후에, 경쟁자인 丁은 甲의 백신을 복제하여 시판하였다”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“甲이 丁에 대하여 어떠한 조치를 취할 수 있는지 설명하시오”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리특허권자는 자기의 특허권을 침해한 자 또는 침해할 우려가 있는 자에 대하여 그 침해의 금지 또는 예방을 청구할 수 있고, 이와 함께 침해행위를 조성한 물건의 폐기, 침해행위에 제공된 설비의 제거 등을 청구할 수 있다(특허법 제126조). (특허법 제126조)

사안의 적용甲은 丁에 대하여 백신의 복제·시판 행위의 금지와 예방을 청구할 수 있고, 복제 백신과 그 제조설비의 폐기·제거를 함께 청구할 수 있다.

소결甲은 침해금지·예방과 복제품·설비의 폐기·제거를 청구할 수 있다.

쟁점 15손해배상청구와 손해액 추정(특허법 제128조)5점

문제 지문

“甲이 A 예방백신에 대하여 출원하여 특허등록을 받은 후에, 경쟁자인 丁은 甲의 백신을 복제하여 시판하였다”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“甲이 丁에 대하여 어떠한 조치를 취할 수 있는지 설명하시오”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리특허권자는 고의 또는 과실로 자기의 특허권을 침해한 자에 대하여 손해배상을 청구할 수 있다(특허법 제128조 제1항). 침해자가 침해품을 양도한 때에는 ① 양도수량 중 특허권자가 생산할 수 있었던 수량에서 실제 판매수량을 뺀 수량을 넘지 않는 수량에 단위수량당 이익액을 곱한 금액과 ② 이를 넘는 수량 등에 대한 합리적 실시료 상당액의 합계액을 손해액으로 할 수 있고(제2항), 침해자가 얻은 이익액은 손해액으로 추정되며(제4항), 합리적 실시료 상당액을 손해액으로 청구할 수도 있다(제5항). 손해액 증명이 극히 곤란하면 법원이 상당한 손해액을 인정할 수 있다(제7항). 침해가 고의적이면 법원은 제9항의 사정을 고려하여 손해로 인정된 금액의 일정 배수를 넘지 아니하는 범위에서 배상액을 정할 수 있는데, 그 한도는 시험 당시 3배였고 2024. 2. 20. 개정으로 현행법상 5배이다(제8항·제9항). 어느 한도가 적용되는지는 침해행위 시기와 개정법 부칙에 따른다. (특허법 제128조)

사안의 적용甲은 丁에게 복제·시판으로 인한 손해의 배상을 청구할 수 있고, 丁의 양도수량을 기초로 한 제2항의 산정, 丁의 이익액에 의한 제4항의 추정, 합리적 실시료에 의한 제5항 가운데 유리한 방법을 택하여 손해액을 입증할 수 있다. 丁은 경쟁자로서 甲의 등록 백신을 그대로 복제하여 시판하였으므로 고의적 침해로 인정될 여지가 크고, 이 경우 법원은 제9항의 사정을 고려하여 인정 손해액의 3배(시험 당시 법) 이내에서 배상액을 정할 수 있다. 현행법에 따르면 개정법이 적용되는 침해행위에 대하여 그 한도는 5배이다.

소결甲은 손해배상을 청구하며 제128조의 손해액 산정·추정규정을 원용할 수 있고, 고의 침해이면 시험 당시 법으로는 3배, 현행법으로는 5배 이내의 증액배상도 받을 수 있다.

쟁점 16신용회복조치 및 형사적 대응5점

문제 지문

“甲이 A 예방백신에 대하여 출원하여 특허등록을 받은 후에, 경쟁자인 丁은 甲의 백신을 복제하여 시판하였다”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“甲이 丁에 대하여 어떠한 조치를 취할 수 있는지 설명하시오”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리법원은 특허권자의 청구에 의하여 침해로 실추된 업무상 신용회복을 위한 조치를 명할 수 있고(특허법 제131조), 특허권 침해는 7년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처하는 침해죄가 되며(제225조 제1항), 이는 피해자의 명시적인 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 반의사불벌죄이다(제225조 제2항). (특허법 제131조)

사안의 적용甲은 丁의 침해로 백신의 품질·신용이 훼손된 경우 신용회복에 필요한 조치를 청구할 수 있고, 고의 침해에 대하여는 수사기관에 고소하여 침해죄(제225조 제1항)의 처벌을 구할 수 있다. 침해죄는 반의사불벌죄이므로(제225조 제2항) 甲이 처벌을 원하지 않는다는 의사를 명시하면 공소를 제기할 수 없다.

소결甲은 신용회복조치 청구와 형사적 대응도 할 수 있다.

〈제1문〉 4-2. 손해배상청구 시 과실의 입증5점

쟁점 17과실의 추정(특허법 제130조)5점

문제 지문

“甲이 丁에 대하여 손해배상청구를 하는 경우에 과실의 입증에 관하여 설명하시오”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리타인의 특허권을 침해한 자는 그 침해행위에 대하여 과실이 있는 것으로 추정한다(특허법 제130조). 특허는 등록·공시되므로 침해자는 그 존재를 알 수 있었던 것으로 보아 과실이 추정되고, 침해자가 무과실을 입증하여야 한다. (특허법 제130조)

사안의 적용甲이 丁에게 손해배상을 청구할 경우, 丁의 과실은 특허법 제130조에 의해 추정되므로 甲이 별도로 과실을 입증할 필요가 없다. 丁이 자신에게 과실이 없음을 입증하지 못하는 한 손해배상책임을 면할 수 없다.

소결丁의 과실은 특허법 제130조에 의해 추정되어 甲이 입증할 필요가 없다.

〈제2문〉 1. 아이디어·표현 이분법(오징어 게임과의 관계)20점

쟁점 18문제의 소재 — 소재 공통과 저작권 침해5점

문제 지문

“이런 이야기는 기존 유명 드라마 ‘오징어 게임’과 줄다리기라는 소재만 같을 뿐 줄거리가 전혀 다르게 진행됩니다”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

“그런데도 드라마‘오징어 게임’의 저작권자로부터 동의를 얻어야 하는 것인지요?”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리저작권법은 인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물을 보호하며(저작권법 제2조 제1호), 아이디어 자체는 보호하지 않고 그 구체적 표현만을 보호한다(아이디어·표현 이분법). 소재가 같더라도 표현이 다르면 침해가 아니다. (저작권법 제2조)

사안의 적용K의 웹툰 '땡겨질 결심'은 '줄다리기'라는 소재만 '오징어 게임'과 같을 뿐, 조선시대 남녀의 사랑·시공간 교차 등 줄거리가 전혀 다르다. 동의가 필요한지를 아이디어·표현 이분법으로 검토한다.

소결소재의 공통만으로 저작권 침해가 성립하는지가 쟁점이다.

쟁점 19저작물의 성립요건 — 창작성과 표현5점

문제 지문

“신생 웹툰(Webtoon)제작자 K는 전통놀이 ‘줄다리기’를 소재로 하는 웹툰(가제 ‘땡겨질 결심’)을 준비하고 있는데”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이런 이야기는 기존 유명 드라마 ‘오징어 게임’과 줄다리기라는 소재만 같을 뿐 줄거리가 전혀 다르게 진행됩니다”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리저작물로 보호받으려면 인간의 사상·감정이 창작적으로 '표현'되어야 한다. 단순한 소재·주제·아이디어는 그 자체로 보호받지 못하고, 이를 바탕으로 한 구체적·창작적 표현만이 보호된다. 아이디어나 이론 등 사상·감정 그 자체는 독창성·신규성이 있더라도 원칙적으로 보호대상이 아니고, 소설 등에서 추상적인 인물의 유형이나 어떤 주제를 다루는 데 전형적으로 수반되는 사건·배경도 아이디어의 영역에 속한다(대법원 2000. 10. 24. 선고 99다10813 판결). (저작권법 제2조)

사안의 적용'줄다리기'라는 전통놀이 소재나 '경쟁·생존'이라는 주제는 아이디어 영역으로 누구나 자유롭게 이용할 수 있고, 줄다리기를 소재로 삼을 때 전형적으로 따라오는 경기 장면이나 승부의 긴장 같은 설정도 마찬가지이다. 보호되는 것은 그 소재를 어떻게 구체적으로 표현하였는지(줄거리·전개·캐릭터)이다.

소결줄다리기 소재 자체는 아이디어로서 보호받지 못한다.

쟁점 20실질적 유사성의 판단5점

문제 지문

“제가 준비하는 웹툰 ‘땡겨질 결심’은 조선시대 적대적인 가문의 남녀 간 간절한 사랑에 관한 이야기입니다”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

“특히 두 주인공은 과거와 현재의 시공간을 오가기도 하며, 남녀 역할이 서로 바뀌면서 서로를 이해해갑니다”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

“이런 이야기는 기존 유명 드라마 ‘오징어 게임’과 줄다리기라는 소재만 같을 뿐 줄거리가 전혀 다르게 진행됩니다”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리저작권 침해가 인정되려면 ① 피고가 원고의 저작물에 의거하였고(의거성), ② 두 저작물 사이에 창작적 표현에 있어서 실질적 유사성이 있어야 한다. 실질적 유사성은 창작적인 표현형식에 해당하는 것만을 가지고 대비하여 판단하므로, 아이디어·소재의 공통은 실질적 유사성의 근거가 되지 못한다(대법원 2000. 10. 24. 선고 99다10813 판결). (저작권법 제2조)

사안의 적용'땡겨질 결심'은 조선시대 남녀의 사랑, 시공간 교차, 남녀 역할 전환 등 창작적 표현이 '오징어 게임'과 전혀 다르다. 줄다리기라는 소재만 같을 뿐 창작적 표현의 실질적 유사성이 없으므로 침해가 성립하지 않는다. K가 '오징어 게임'을 알고 있어 의거관계가 추정되더라도 마찬가지이다(의거관계를 추정하면서도 실질적 유사성을 부정한 대법원 2000. 10. 24. 선고 99다10813 판결).

소결줄거리·표현이 전혀 달라 창작적 표현의 실질적 유사성이 없다.

쟁점 21소결 — 동의 요부5점

문제 지문

“이런 이야기는 기존 유명 드라마 ‘오징어 게임’과 줄다리기라는 소재만 같을 뿐 줄거리가 전혀 다르게 진행됩니다”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

“그런데도 드라마‘오징어 게임’의 저작권자로부터 동의를 얻어야 하는 것인지요?”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

〈제2문〉 2. 제호의 창작성(헤어질 결심과의 관계)10점

쟁점 22문제의 소재 — 제호의 저작물성5점

문제 지문

“제 웹툰의 제목이 저작권으로 보호를 받을 수 있는지요?”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“나아가 영화 ‘헤어질 결심’의 권리를 침해한 것인지요?”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리저작물의 제호(제목)는 그 자체로 사상·감정의 창작적 표현이라고 보기 어려워 원칙적으로 저작물로 보호받지 못한다. 따라서 제호의 창작성과 침해 여부를 검토한다. (저작권법 제2조)

사안의 적용K의 웹툰 제목 '땡겨질 결심'이 저작권으로 보호받는지, 그리고 영화 '헤어질 결심'의 권리를 침해하는지를 제호의 창작성을 중심으로 본다.

소결제호가 저작물로 보호되는지와 침해 여부가 쟁점이다.

쟁점 23제호의 창작성과 침해 여부5점

문제 지문

“하지만 ‘헤어질 결심’이라는 유명 영화가 있는데 저는 제 웹툰의 제목이 이것을 도용한 것이라는 오명을 받고 싶지는 않습니다”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“제 웹툰의 제목이 저작권으로 보호를 받을 수 있는지요?”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“나아가 영화 ‘헤어질 결심’의 권리를 침해한 것인지요?”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리제호는 통상 짧은 단어·구의 결합으로 사상·감정의 창작적 표현으로 보기 어려워 저작물로 보호되지 않는 것이 원칙이다(단순한 서적의 제호는 저작자의 사상 또는 감정을 창작적으로 표현한 부분이라고 볼 수 없어 저작물로서 보호받을 수 없다는 대법원 1996. 8. 23. 선고 96다273 판결). 따라서 타인 저작물의 제호와 유사하더라도 저작권 침해를 구성하지 않는다. (저작권법 제2조)

〈제2문〉 3. 양도와 이용허락(줄타는 빙벽 권리 확보)20점

쟁점 24문제의 소재 — 권리 확보 방법의 선택5점

문제 지문

“기존 소설 ‘줄타는 빙벽’이 제가 제작하는 웹툰의 줄거리와 여러 면에서 다소 비슷하다는 것을 발견했고”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“아예 웹툰의 제작과 유통에 필요한 권리를 확보하고자 합니다”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“소설 ‘줄타는 빙벽’의 저작권자와 어떠한 계약을 체결해야 하는지요?”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

소결양도와 이용허락의 성질·효과에 따른 계약 선택이 쟁점이다.

문제 지문

“아예 웹툰의 제작과 유통에 필요한 권리를 확보하고자 합니다”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“소설 ‘줄타는 빙벽’의 저작권자와 어떠한 계약을 체결해야 하는지요?”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리저작재산권은 전부 또는 일부를 양도할 수 있다(저작권법 제45조 제1항). 양도가 있으면 그 범위에서 양수인이 저작재산권자가 되어 배타적으로 권리를 행사하고, 침해자에게 직접 침해정지 등을 청구할 수 있다. 다만 저작재산권의 전부를 양도하는 경우에 특약이 없는 때에는 2차적저작물작성권은 포함되지 아니한 것으로 추정된다(제45조 제2항). 저작재산권의 양도는 등록하지 아니하면 제3자에게 대항할 수 없다(제54조 제1호). 양도의 대상은 저작재산권에 한하고, 저작인격권은 저작자 일신에 전속하므로 양도되지 않는다(저작권법 제14조 제1항). (저작권법 제45조)

사안의 적용K가 '줄타는 빙벽'의 저작재산권을 양도받으면 그 범위에서 K가 저작재산권자가 되어 웹툰 제작·유통을 배타적으로 할 수 있고 침해자에게 직접 권리를 행사할 수 있다. 다만 웹툰이 소설의 줄거리 등 창작적 표현을 이용·각색하여 작성되면 소설의 2차적저작물(저작권법 제5조 제1항)이 되므로, 그러한 이용을 예정한다면 저작재산권 전부를 양도받더라도 특약이 없으면 2차적저작물작성권은 제외된 것으로 추정되어 그 포함을 특약으로 명시하여야 한다. 또한 저작권자가 같은 권리를 제3자에게 이중으로 양도하는 경우에 대비하여, 양도 사실을 등록하여야 제3자에게 대항할 수 있다. 다만 양도로 확보하는 것은 저작재산권뿐이고 소설 저작자의 저작인격권(공표권·성명표시권·동일성유지권)은 저작자에게 남으므로, 웹툰화 과정의 개변 범위 등에 관하여는 저작자의 동의를 함께 받아 두는 것이 바람직하다.

소결양도를 받으면 K가 권리자가 되나, 2차적저작물작성권 포함을 특약으로 정하고 양도를 등록하여야 한다.

문제 지문

“아예 웹툰의 제작과 유통에 필요한 권리를 확보하고자 합니다”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“소설 ‘줄타는 빙벽’의 저작권자와 어떠한 계약을 체결해야 하는지요?”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리저작재산권자는 다른 사람에게 그 저작물의 이용을 허락할 수 있고, 허락을 받은 자는 허락받은 이용 방법 및 조건의 범위 안에서 그 저작물을 이용할 수 있다(저작권법 제46조 제1항·제2항). 이용허락에 의하여 저작물을 이용할 수 있는 권리는 저작재산권자의 동의 없이 제3자에게 양도할 수 없다(제46조 제3항). 이용허락은 권리 자체의 이전이 아니라 채권적 이용권한의 설정으로, 다른 사람에게 이용을 허락하지 않기로 약정하는 독점적 이용허락과 그렇지 않은 비독점적 이용허락으로 나뉜다. 독점적 이용권자라도 독자적으로 침해정지청구권을 행사할 수는 없고, 권리자가 이를 행사하지 않는 때에 자신의 권리를 보전하기 위하여 필요한 범위에서 권리자를 대위하여 행사할 수 있을 뿐이다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2005다11626 판결). (저작권법 제46조)

사안의 적용K가 이용허락을 받으면 저작재산권은 여전히 소설 저작권자에게 있고, K는 허락된 범위(웹툰화·전송 등)에서만 이용할 수 있으며, 그 이용권을 저작권자의 동의 없이 제3자(예컨대 유통 플랫폼)에게 양도할 수 없다. 비독점적 이용허락이면 저작권자가 다른 사람에게도 같은 이용을 허락할 수 있으므로, K가 배타적 지위를 원한다면 독점적 이용허락임을 명시하여야 한다. 다만 독점적 이용허락이라도 K는 침해자에게 직접 침해정지를 청구할 수 없고 저작권자를 대위하여야 한다. 권리를 종국적으로 확보하려면 양도가, 일정 범위 이용에 그치려면 이용허락이 적합하다.

소결이용허락은 권리이전 없이 허락범위 내 채권적 이용권한만 부여하고, 그 이용권은 동의 없이 양도할 수 없으며, 독점적 이용권자도 직접 침해정지를 청구할 수는 없다.

쟁점 27소결 — K가 체결할 계약5점

문제 지문

“기존 소설 ‘줄타는 빙벽’이 제가 제작하는 웹툰의 줄거리와 여러 면에서 다소 비슷하다는 것을 발견했고”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“소설 ‘줄타는 빙벽’의 저작권자와 어떠한 계약을 체결해야 하는지요?”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

사안의 적용지문상 줄거리가 '여러 면에서 다소 비슷'하다는 것만으로 웹툰이 소설의 2차적저작물인지는 확정되지 않으나, K가 장래의 분쟁을 막으려면 웹툰이 소설의 2차적저작물에 해당할 수 있음을 전제로 2차적저작물작성권을 포함하는 양도 또는 그 작성·전송을 명시한 이용허락 계약을 체결하여야 한다. 권리의 종국적 확보를 원한다면 2차적저작물작성권을 명시한 양도계약을 체결한 뒤 이를 등록하여 이중양도에 대비하는 것이 바람직하다(저작권법 제54조 제1호). 이용허락에 그친다면 독점적 이용허락임과 웹툰의 제작·전송 등 이용 방법·조건, 유통을 위한 이용권 양도에 대한 동의를 계약에 명시하여야 한다.

소결K는 2차적저작물작성권을 명시한 양도계약을 체결하여 등록하거나, 독점적 이용허락임과 이용범위를 명시한 이용허락 계약을 체결하여야 한다.

〈제2문〉 4. 공동저작물의 요건과 효과15점

문제 지문

“웹툰의 제작을 위해서는 스토리작가, 그림작가는 물론 여러 창작자 및 스태프들이 참여하고 있습니다”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“우리나라에서는 이러한 웹툰의 저작권이 누구에게 있는지요?”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“최근에는 배경음악을 창작해서 넣기도 합니다”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

소결여러 창작자가 참여한 웹툰이 공동저작물인지와 그 권리귀속이 쟁점이다.

쟁점 29공동저작물의 성립요건5점

문제 지문

“웹툰의 제작을 위해서는 스토리작가, 그림작가는 물론 여러 창작자 및 스태프들이 참여하고 있습니다”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“최근에는 배경음악을 창작해서 넣기도 합니다”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“우리나라에서는 이러한 웹툰의 저작권이 누구에게 있는지요?”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리공동저작물이 성립하려면 2명 이상이 ① 공동창작의 의사(법적으로 공동저작자가 되려는 의사가 아니라 공동의 창작행위에 의하여 각자의 이바지한 부분을 분리하여 이용할 수 없는 단일한 저작물을 만들어 내려는 의사)를 가지고 ② 창작적인 표현형식 자체에 공동의 기여를 함으로써 ③ 각자의 이바지한 부분을 분리하여 이용할 수 없는 단일한 저작물을 창작하여야 한다(저작권법 제2조 제21호, 대법원 2014. 12. 11. 선고 2012도16066 판결). 2인 이상이 저작물의 작성에 관여하였더라도 창작적인 표현형식 자체에 기여한 자만이 저작자가 되고, 아이디어나 소재 또는 필요한 자료를 제공하는 등의 관여만 한 자는 저작자가 아니며, 공동저작자로 표시하기로 합의하였더라도 달리 볼 것이 아니다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2007도7181 판결). (저작권법 제2조)

사안의 적용웹툰의 저작권은 원칙적으로 이를 실제로 창작한 자에게 있다(저작권법 제2조 제2호). ① 스토리작가가 줄거리·대사·콘티 등 창작적 표현을 제공하고 그림작가가 이를 그림으로 표현하여 하나의 웹툰을 만들기로 하였고 각자의 기여가 결합되어 분리하여 이용할 수 없다면, 두 사람은 공동저작자이고 웹툰은 공동저작물이다. 반면 스토리가 웹툰과 별도로 완성되어 따로 이용될 수 있는 어문저작물이라면 웹툰은 그 스토리를 원저작물로 하는 2차적저작물(제5조)이 될 수 있다. ② 그 밖의 스태프는 직무명이 아니라 실제 기여로 판단한다. 아이디어나 자료를 제공하거나 작가의 지시에 따라 기계적·보조적 작업만 한 스태프는 창작적 표현형식에 기여하지 않았으므로 저작자가 아니고, 계약으로 공동저작자 표시를 약속하더라도 같다. 반대로 채색·배경 작업이라도 스스로의 선택과 판단으로 창작적 표현을 더하여 분리할 수 없는 웹툰의 일부가 되었다면 공동저작자가 될 수 있다. ③ 별도로 창작·삽입된 배경음악처럼 웹툰과 분리하여 이용할 수 있는 부분은 공동저작물의 일부가 아니라 작곡자의 독립한 음악저작물이고, 웹툰과는 결합저작물의 관계에 선다.

문제 지문

“웹툰의 제작을 위해서는 스토리작가, 그림작가는 물론 여러 창작자 및 스태프들이 참여하고 있습니다”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“우리나라에서는 이러한 웹툰의 저작권이 누구에게 있는지요?”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리공동저작물의 저작재산권은 그 저작재산권자 전원의 합의에 의하지 아니하고는 행사할 수 없고, 다른 저작재산권자의 동의 없이 지분을 양도하거나 질권의 목적으로 할 수 없으며, 각 저작재산권자는 신의에 반하여 합의의 성립을 방해하거나 동의를 거부할 수 없다(저작권법 제48조 제1항). 저작인격권도 저작자 전원의 합의에 의하지 아니하고는 행사할 수 없다(제15조 제1항). 이용에 따른 이익은 특약이 없으면 창작에 이바지한 정도에 따라 배분되고, 그 정도가 명확하지 아니하면 균등한 것으로 추정한다(제48조 제2항). 저작재산권은 맨 마지막으로 사망한 저작자가 사망한 후 70년간 존속하고(제39조 제2항), 침해가 있으면 각 저작자는 다른 저작자의 동의 없이 침해정지 등을 청구하고 자신의 지분에 관한 손해배상을 청구할 수 있다(제129조). (저작권법 제48조)

사안의 적용웹툰이 공동저작물이면 그 저작권은 창작적 표현에 기여한 스토리작가·그림작가 등 공동저작자들에게 공동으로 귀속되고(단순 보조 스태프는 제외), 저작재산권과 저작인격권은 모두 전원 합의로 행사하여야 하며, 수익은 기여도에 따라(불명확하면 균등하게) 배분된다. 다만 공동저작자 일부가 합의 없이 이용하더라도 행사방법 위반에 그칠 뿐 다른 공동저작자의 저작재산권 침해가 되지는 않는다(대법원 2014. 12. 11. 선고 2012도16066 판결). 제3자의 무단이용에 대하여는 각 저작자가 단독으로 침해정지를 청구하고 자기 지분의 손해배상을 청구할 수 있다. 따라서 K가 단독으로 자유롭게 권리를 행사하려면 별도의 권리처리가 필요하다. 저작재산권 양도로 확보할 수 있는 것은 저작재산권에 한하고 저작인격권은 창작자에게 남으며(저작권법 제14조 제1항), 제작자가 처음부터 저작자가 되어 저작인격권까지 갖는 것은 업무상저작물(제9조)이 성립하는 경우이다.

소결공동저작물이면 권리는 창작적 표현에 기여한 공동저작자들에게 공동귀속되어 전원 합의로 행사하고, 이익은 기여도에 따라 배분되며, 보호기간은 최후 사망 저작자 기준이고, 침해에는 각자 단독으로 대응할 수 있다.

〈제2문〉 5. 업무상저작물의 요건과 효과15점

쟁점 31문제의 소재 — 업무상저작물에 의한 단독 권리행사5점

문제 지문

“만일 웹툰이 업무상저작물로 인정된다면 웹툰제작자는 단독으로 권리를 행사할 수 있다고 들었습니다”제2문 · 문제 5 · 원문에서 보기

“그러려면 제작이나 유통, 계약 등에서 어떠한 법률적인 조치가 필요한지요?”제2문 · 문제 5 · 원문에서 보기

사안의 적용웹툰이 업무상저작물로 인정되면 웹툰제작자가 단독으로 권리를 행사할 수 있다. 그 요건을 갖추기 위한 법률적 조치를 검토한다.

소결업무상저작물의 요건 충족을 위한 법률적 조치가 쟁점이다.

문제 지문

“만일 웹툰이 업무상저작물로 인정된다면 웹툰제작자는 단독으로 권리를 행사할 수 있다고 들었습니다”제2문 · 문제 5 · 원문에서 보기

“그러려면 제작이나 유통, 계약 등에서 어떠한 법률적인 조치가 필요한지요?”제2문 · 문제 5 · 원문에서 보기

근거 법리법인 등이 저작자가 되려면 ① 법인 등의 기획하에, ② 법인 등의 업무에 종사하는 자가, ③ 업무상 작성하고, ④ 법인 등의 명의로 공표되며, ⑤ 계약·근무규칙 등에 다른 정함이 없어야 한다(저작권법 제9조, 제2조 제31호). '업무에 종사하는 자'는 고용관계에 있는 자가 전형이고, 고용계약의 형식보다 법인등의 실질적인 지휘·감독 아래 업무를 수행하는지를 기준으로 보는 것이 일반적이다. 판례는 업무상 창작 규정이 도급계약에는 원칙적으로 적용되지 않고, 주문자가 전적으로 기획하고 자금을 투자하면서 개발업자의 인력만을 빌려 개발을 위탁하고 개발업자가 오로지 주문자만을 위해 개발·납품하여 주문자 명의로 공표하는 것과 같은 예외적인 경우에만 준용된다고 보았다(대법원 2000. 11. 10. 선고 98다60590 판결, 구 컴퓨터프로그램보호법 사안). (저작권법 제9조)

사안의 적용웹툰제작자가 단독 저작자가 되려면, 창작자들이 제작자의 기획·지휘하에 '업무에 종사하는 자'로서 작성하고, 제작자 명의로 공표되며, 다른 약정이 없어야 한다. 따라서 ① 제작자가 작품을 기획하였음을 기획서·제작지시 등으로 분명히 하고, ② 창작자를 고용하거나 적어도 제작자의 실질적 지휘·감독 아래 업무로 작성하게 하며, ③ 웹툰을 제작자 명의로 공표하고, ④ 계약·근무규칙에 창작자를 저작자로 하는 다른 정함을 두지 않아야 한다. 외부 작가에게 제작을 맡기는 도급·위탁만으로는 원칙적으로 업무상저작물이 되지 않는다.

소결기획·고용관계·법인명의 공표·반대약정 부존재의 요건을 갖추어야 한다.

쟁점 33외부 창작자에 대한 권리처리와 효과5점

문제 지문

“그러려면 제작이나 유통, 계약 등에서 어떠한 법률적인 조치가 필요한지요?”제2문 · 문제 5 · 원문에서 보기

“웹툰의 제작을 위해서는 스토리작가, 그림작가는 물론 여러 창작자 및 스태프들이 참여하고 있습니다”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리외부 프리랜서 등 업무종사자로 보기 어려운 창작자에 대하여는 업무상저작물 법리가 적용되지 않으므로, 저작재산권 양도계약 등으로 권리를 확보하여야 한다. 이 경우 제작자가 확보하는 것은 저작재산권뿐이고 저작인격권은 일신전속하여 창작자에게 남는다(저작권법 제14조 제1항). 반면 업무상저작물이 성립하면 법인 등이 저작자가 되어 저작인격권·저작재산권을 단독으로 가진다(저작권법 제9조). 업무상저작물의 저작재산권은 공표한 때부터 70년간 존속하고, 창작한 때부터 50년 이내에 공표되지 않으면 창작한 때부터 70년간 존속한다(저작권법 제41조). (저작권법 제9조)

사안의 적용스토리·그림·음악 창작자 중 고용관계가 없는 외부 창작자에 대하여는 저작재산권(2차적저작물작성권 포함) 양도 또는 이용허락 계약을 체결하여야 하고, 저작인격권은 창작자에게 남으므로 성명표시 방법이나 수정·편집 범위에 관한 동의도 계약에 정해 두어야 한다. 업무종사자에 대하여는 기획·명의공표 요건을 충족시켜야 제작자가 단독으로 권리를 행사할 수 있다. 업무상저작물이 성립하면 보호기간도 개별 창작자의 사망 시점이 아니라 공표 시점을 기준으로 정해진다(제41조).

소결외부 창작자는 양도계약으로 저작재산권을 확보하되 저작인격권은 창작자에게 남고, 업무종사자는 업무상저작물 요건 충족으로 제작자가 저작자로서 단독 권리행사를 확보한다. 이 경우 저작재산권은 원칙적으로 공표한 때부터 70년간 존속한다.

근거 법령·판례

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