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제1문(특허)은 ① 기존 성과를 뛰어넘는 현저한 효과의 A 예방백신이 신규성·진보성을 충족하는지(특허법 제29조), ② 인간 대상 B 치료방법이 산업상 이용가능성 결여로 특허받을 수 없는지(제29조·제32조), 연구비만 지원한 乙이 발명자가 아니어서 권리승계 없이 특허받을 수 없는지(제33조), ③ 丙의 모인등록에 대해 甲이 특허권 이전청구로 설정등록 시부터 권리를 회복하는지(제99조의2), ④ 丁의 복제·시판에 대한 침해금지·손해배상·신용회복(제126·128·131조)과 과실추정(제130조)을 다룬다. 제2문(저작권)은 ① 줄다리기 소재만 공통되고 표현이 달라 실질적 유사성이 없어 동의가 불필요한지(아이디어·표현 이분법, 제2조), ② 제호는 저작물이 아니어서 '헤어질 결심' 침해가 아닌지, ③ '줄타는 빙벽'에 대해 2차적저작물작성권 포함 양도(제45조) 또는 이용허락(제46조) 중 무엇을 체결할지, ④ 웹툰의 공동저작물 요건·전원합의 권리행사(제2조·제48조), ⑤ 업무상저작물 요건 충족 시 제작자의 단독 권리행사(제9조)를 검토한다.
문제의 소재 — 신규성·진보성 요건
법리. 특허를 받으려면 산업상 이용할 수 있는 발명으로서 출원 전 공지되지 아니한 신규성과, 그 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람이 공지기술로부터 용이하게 발명할 수 없는 진보성을 갖추어야 한다(특허법 제29조 제1항·제2항).
포섭. 甲이 개발한 A 예방백신이 기존 연구성과를 뛰어넘는 새로운 것이고 인간·동물 모두에 효과적이라는 점에서, 신규성과 진보성을 충족하는지를 검토한다.
결론. A 예방백신이 신규성·진보성을 갖추었는지가 특허요건 충족의 핵심이다.
신규성의 판단(특허법 제29조 제1항)
법리. 신규성은 출원 전에 국내 또는 국외에서 공지되었거나 공연히 실시된 발명, 반포된 간행물에 게재되거나 전기통신회선을 통하여 공중이 이용가능하게 된 발명에 해당하지 않을 것을 요한다(특허법 제29조 제1항).
포섭. A 예방백신은 甲이 기존 연구성과를 뛰어넘어 새로 개발한 것으로, 출원 전 공지·공연실시되거나 간행물에 게재된 바 없다면 신규성이 인정된다. WHO의 사후 권고는 출원 후 사정이므로 신규성 판단에 영향을 주지 않는다.
결론. A 예방백신은 출원 전 공지되지 않은 새로운 발명으로 신규성이 인정된다.
진보성의 판단(특허법 제29조 제2항)
법리. 진보성은 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람이 출원 전 공지기술로부터 용이하게 발명할 수 있는지에 따라 판단한다. 목적의 특이성, 구성의 곤란성, 효과의 현저성을 종합한다(특허법 제29조 제2항).
포섭. A 예방백신은 기존 연구성과를 뛰어넘는 새로운 연구로 개발되어 인간·동물 모두에 매우 효과적인 현저한 효과를 보였다. 통상의 기술자가 공지기술로부터 용이하게 도출하기 어려운 구성·효과를 가지므로 진보성이 인정된다.
결론. 기존 성과를 뛰어넘는 현저한 효과를 가져 진보성이 인정된다.
소결 — 특허요건 충족 여부
법리. A 예방백신은 출원 전 공지되지 않아 신규성을, 통상의 기술자가 용이하게 도출할 수 없는 현저한 효과를 가져 진보성을 각각 갖춘다(특허법 제29조).
포섭. 따라서 A 예방백신 발명은 신규성과 진보성의 특허요건을 충족하므로, 다른 거절이유가 없는 한 특허를 받을 수 있다.
결론. A 예방백신은 신규성·진보성을 충족한다.
문제의 소재 — 의료행위(치료방법)의 특허성
법리. 특허를 받으려면 산업상 이용할 수 있는 발명이어야 한다(특허법 제29조 제1항). 인간을 대상으로 하는 진단·치료·수술 방법(의료행위)은 산업상 이용가능성이 부정되어 특허대상에서 제외된다.
포섭. 甲의 B 치료방법은 패치를 이용한 '네오 코로나 감염 환자에 대한 치료방법'으로 인간을 대상으로 하는 의료행위이다. 산업상 이용가능성과 제32조 불특허사유를 검토한다.
결론. 인간을 대상으로 한 치료방법의 산업상 이용가능성 결여 여부가 쟁점이다.
치료방법의 산업상 이용가능성과 제32조
법리. 인간의 질병을 치료·진단·예방하는 방법의 발명은 산업상 이용할 수 있는 발명에 해당하지 아니하여 특허를 받을 수 없다. 다만 의료기기·의약 등 물건의 발명은 특허대상이 될 수 있다. 또한 공공의 질서·선량한 풍속을 해칠 우려가 있는 발명은 특허받을 수 없다(특허법 제32조).
포섭. 甲의 B 치료방법은 인간 환자를 대상으로 한 치료방법 그 자체이므로 산업상 이용가능성이 부정되어 특허대상이 아니다. 다만 치료에 사용되는 패치(물건)나 그 제조방법은 별도로 특허대상이 될 수 있다.
결론. 인간 대상 B 치료방법 자체는 산업상 이용가능성이 없어 특허받을 수 없다.
문제의 소재 — 연구비 지원자의 특허받을 권리
법리. 특허를 받을 수 있는 자는 발명을 한 사람 또는 그 승계인이다(특허법 제33조 제1항). 단순히 자금을 지원한 자는 발명자가 아니므로 원칙적으로 특허를 받을 수 없다.
포섭. 乙회사는 甲에게 연구비를 지원하였을 뿐 발명의 기술적 사상의 창작에 실질적으로 기여하지 않았다. 乙이 특허를 받을 수 있는지를 제33조의 발명자주의에 따라 검토한다.
결론. 연구비만 지원한 乙이 특허받을 권리의 주체가 되는지가 쟁점이다.
발명자주의와 권리의 승계
법리. 특허받을 권리는 발명자에게 원시적으로 귀속되고(특허법 제33조), 발명에 실질적으로 기여하지 않고 자금·설비만 제공한 자는 발명자가 아니다. 다만 발명자로부터 특허받을 권리를 승계받으면 승계인으로서 특허를 받을 수 있다.
포섭. 乙회사는 자금지원자에 불과하여 발명자가 아니므로 원시적으로 특허받을 권리를 갖지 못한다. 다만 甲으로부터 특허받을 권리를 양수하는 계약이 있으면 승계인으로서 출원·등록할 수 있다. 보조한 사무직원 丙도 창작에 기여하지 않았다면 발명자가 아니다.
결론. 乙은 발명자가 아니어서 권리를 승계받지 않는 한 단독으로 특허받을 수 없다.
문제의 소재 — 모인출원과 이전청구(특허법 제99조의2)
법리. 특허가 무권리자에 의하여(모인) 출원·등록된 경우, 정당한 권리자는 법원에 그 특허권의 이전을 청구할 수 있다(특허법 제99조의2 제1항). 무효심판에 갈음한 이전청구의 가부를 검토한다.
포섭. 甲의 A 예방백신을 상세히 알던 丙이 자기 이름으로 출원·등록하였다. 이는 정당한 권리자 甲의 발명을 모인한 출원이므로, 甲이 제99조의2에 따라 특허권 이전청구를 할 수 있는지를 본다.
결론. 丙의 모인등록에 대해 甲이 특허권 이전청구를 할 수 있는지가 쟁점이다.
모인출원의 의의와 정당권리자 보호
법리. 특허받을 권리가 없는 자(무권리자)가 정당한 권리자의 발명에 관하여 한 출원을 모인출원이라 한다. 모인출원에 의한 등록특허는 무효사유가 되나, 정당권리자는 무효심판에 갈음하여 특허권의 이전을 청구하여 권리를 회복할 수 있다(특허법 제99조의2).
포섭. 丙은 발명자도 승계인도 아니면서 甲의 A 예방백신을 자기 이름으로 출원·등록하였으므로 무권리자에 의한 모인출원·등록에 해당한다. 따라서 정당한 권리자인 甲은 제99조의2의 이전청구권을 행사할 수 있다.
결론. 丙의 등록은 모인등록이므로 정당권리자 甲은 이전청구를 할 수 있다.
이전청구의 효과 — 권리의 원시적 귀속 회복
법리. 법원의 판결에 따라 특허권이 이전등록되면, 그 특허권은 특허권의 설정등록 시부터 정당한 권리자에게 있었던 것으로 본다(특허법 제99조의2 제2항). 따라서 甲은 소급하여 특허권자로 취급된다.
포섭. 甲이 이전청구를 하여 인용판결을 받으면, 丙 명의의 특허권은 설정등록 시부터 甲에게 귀속된 것으로 보아 甲이 특허권자가 된다. 무효심판을 거쳐 다시 출원하는 부담 없이 권리를 회복할 수 있다.
결론. 이전청구가 인용되면 특허권은 설정등록 시부터 甲에게 귀속된 것으로 본다.
문제의 소재 — 특허침해에 대한 구제수단
법리. 특허권자는 자기의 권리를 침해한 자에 대하여 침해금지·예방청구(특허법 제126조), 손해배상청구(제128조), 신용회복조치(제131조) 등을 할 수 있다. 丁의 복제·시판에 대한 조치를 검토한다.
포섭. 丁이 甲의 등록 백신을 복제하여 시판하였다. 이는 甲의 특허발명을 업으로 실시하는 침해행위이다. 甲이 취할 수 있는 민사적 구제수단을 검토한다.
결론. 丁의 복제·시판에 대한 甲의 침해구제수단이 쟁점이다.
침해금지 및 예방청구(특허법 제126조)
법리. 특허권자는 자기의 특허권을 침해한 자 또는 침해할 우려가 있는 자에 대하여 그 침해의 금지 또는 예방을 청구할 수 있고, 이와 함께 침해행위를 조성한 물건의 폐기, 침해행위에 제공된 설비의 제거 등을 청구할 수 있다(특허법 제126조).
포섭. 甲은 丁에 대하여 백신의 복제·시판 행위의 금지와 예방을 청구할 수 있고, 복제 백신과 그 제조설비의 폐기·제거를 함께 청구할 수 있다.
결론. 甲은 침해금지·예방과 복제품·설비의 폐기·제거를 청구할 수 있다.
손해배상청구와 손해액 추정(특허법 제128조)
법리. 특허권자는 고의·과실로 특허권을 침해한 자에게 손해배상을 청구할 수 있고, 침해자의 양도수량·이익액, 실시료 상당액 등에 의한 손해액 추정 규정을 원용할 수 있다(특허법 제128조).
포섭. 甲은 丁에게 복제·시판으로 인한 손해의 배상을 청구할 수 있고, 제128조의 손해액 추정규정(침해품 양도수량, 침해자 이익, 합리적 실시료)을 활용하여 손해액을 입증할 수 있다.
결론. 甲은 손해배상을 청구하고 제128조의 손해액 추정규정을 원용할 수 있다.
신용회복조치 및 형사적 대응
법리. 법원은 특허권자의 청구에 의하여 침해로 실추된 업무상 신용회복을 위한 조치를 명할 수 있고(특허법 제131조), 특허권 침해는 형사처벌의 대상도 된다(제225조).
포섭. 甲은 丁의 침해로 백신의 품질·신용이 훼손된 경우 신용회복에 필요한 조치를 청구할 수 있고, 고의 침해에 대하여는 형사고소도 가능하다.
결론. 甲은 신용회복조치 청구와 형사적 대응도 할 수 있다.
과실의 추정(특허법 제130조)
법리. 타인의 특허권을 침해한 자는 그 침해행위에 대하여 과실이 있는 것으로 추정한다(특허법 제130조). 특허는 등록·공시되므로 침해자는 그 존재를 알 수 있었던 것으로 보아 과실이 추정되고, 침해자가 무과실을 입증하여야 한다.
포섭. 甲이 丁에게 손해배상을 청구할 경우, 丁의 과실은 특허법 제130조에 의해 추정되므로 甲이 별도로 과실을 입증할 필요가 없다. 丁이 자신에게 과실이 없음을 입증하지 못하는 한 손해배상책임을 면할 수 없다.
결론. 丁의 과실은 특허법 제130조에 의해 추정되어 甲이 입증할 필요가 없다.
문제의 소재 — 소재 공통과 저작권 침해
법리. 저작권법은 인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물을 보호하며(저작권법 제2조 제1호), 아이디어 자체는 보호하지 않고 그 구체적 표현만을 보호한다(아이디어·표현 이분법). 소재가 같더라도 표현이 다르면 침해가 아니다.
포섭. K의 웹툰 '땡겨질 결심'은 '줄다리기'라는 소재만 '오징어 게임'과 같을 뿐, 조선시대 남녀의 사랑·시공간 교차 등 줄거리가 전혀 다르다. 동의가 필요한지를 아이디어·표현 이분법으로 검토한다.
결론. 소재의 공통만으로 저작권 침해가 성립하는지가 쟁점이다.
저작물의 성립요건 — 창작성과 표현
법리. 저작물로 보호받으려면 인간의 사상·감정이 창작적으로 '표현'되어야 한다. 단순한 소재·주제·아이디어는 그 자체로 보호받지 못하고, 이를 바탕으로 한 구체적·창작적 표현만이 보호된다.
포섭. '줄다리기'라는 전통놀이 소재나 '경쟁·생존'이라는 주제는 아이디어 영역으로 누구나 자유롭게 이용할 수 있다. 보호되는 것은 그 소재를 어떻게 구체적으로 표현하였는지(줄거리·전개·캐릭터)이다.
결론. 줄다리기 소재 자체는 아이디어로서 보호받지 못한다.
실질적 유사성의 판단
법리. 저작권 침해가 인정되려면 ① 피고가 원고의 저작물에 의거하였고(의거성), ② 두 저작물 사이에 창작적 표현에 있어서 실질적 유사성이 있어야 한다. 아이디어·소재의 공통은 실질적 유사성의 근거가 되지 못한다.
포섭. '땡겨질 결심'은 조선시대 남녀의 사랑, 시공간 교차, 남녀 역할 전환 등 창작적 표현이 '오징어 게임'과 전혀 다르다. 줄다리기라는 소재만 같을 뿐 창작적 표현의 실질적 유사성이 없으므로 침해가 성립하지 않는다.
결론. 줄거리·표현이 전혀 달라 창작적 표현의 실질적 유사성이 없다.
소결 — 동의 요부
법리. 소재·아이디어의 공통만 있고 창작적 표현의 실질적 유사성이 없으면 저작권 침해가 아니므로, 원저작권자의 동의를 받을 필요가 없다(아이디어·표현 이분법).
포섭. K의 웹툰은 '오징어 게임'과 줄다리기 소재만 공통될 뿐 표현이 전혀 달라 실질적 유사성이 없으므로, K는 '오징어 게임' 저작권자의 동의를 받을 필요가 없다.
결론. 표현이 달라 침해가 아니므로 오징어 게임 저작권자의 동의는 불필요하다.
문제의 소재 — 제호의 저작물성
법리. 저작물의 제호(제목)는 그 자체로 사상·감정의 창작적 표현이라고 보기 어려워 원칙적으로 저작물로 보호받지 못한다. 따라서 제호의 창작성과 침해 여부를 검토한다.
포섭. K의 웹툰 제목 '땡겨질 결심'이 저작권으로 보호받는지, 그리고 영화 '헤어질 결심'의 권리를 침해하는지를 제호의 창작성을 중심으로 본다.
결론. 제호가 저작물로 보호되는지와 침해 여부가 쟁점이다.
제호의 창작성과 침해 여부
법리. 제호는 통상 짧은 단어·구의 결합으로 사상·감정의 창작적 표현으로 보기 어려워 저작물로 보호되지 않는 것이 원칙이다. 따라서 타인 저작물의 제호와 유사하더라도 저작권 침해를 구성하지 않는다.
포섭. '땡겨질 결심'은 짧은 제호로서 그 자체가 창작적 표현으로 보호되는 저작물이 아니다. 또한 영화 '헤어질 결심'의 제호 역시 저작물로 보호되지 않으므로, K의 제호가 이를 도용하더라도 저작권 침해가 성립하지 않는다(다만 부정경쟁행위 여부는 별론).
결론. 제호는 저작물이 아니어서 '헤어질 결심' 제호에 대한 저작권 침해가 성립하지 않는다.
문제의 소재 — 권리 확보 방법의 선택
법리. 타인의 저작물을 이용하려면 저작재산권의 양도(저작권법 제45조)를 받거나 이용허락(제46조)을 받아야 한다. 양도와 이용허락의 성질·효과의 차이에 따라 적절한 계약을 선택하여야 한다.
포섭. K는 소설 '줄타는 빙벽' 저작권자와 웹툰 제작·유통에 필요한 권리를 확보하려 한다. 양도와 이용허락 중 어떤 계약을 체결해야 하는지를 두 제도의 성질·효과로 검토한다.
결론. 양도와 이용허락의 성질·효과에 따른 계약 선택이 쟁점이다.
저작재산권의 양도(저작권법 제45조)
법리. 저작재산권은 전부 또는 일부를 양도할 수 있다(저작권법 제45조 제1항). 양도가 있으면 그 범위에서 양수인이 저작재산권자가 되어 배타적으로 권리를 행사한다. 다만 특약이 없으면 2차적저작물작성권은 양도에 포함되지 않는 것으로 추정된다(제45조 제2항).
포섭. K가 '줄타는 빙벽'의 저작재산권을 양도받으면 그 범위에서 K가 저작재산권자가 되어 웹툰 제작·유통을 배타적으로 할 수 있다. 다만 웹툰은 소설의 2차적저작물이므로, 2차적저작물작성권이 양도에 포함되는지 특약으로 명확히 하여야 한다.
결론. 양도를 받으면 K가 권리자가 되나 2차적저작물작성권 포함을 특약으로 정해야 한다.
저작물의 이용허락(저작권법 제46조)
법리. 저작재산권자는 다른 사람에게 저작물의 이용을 허락할 수 있고, 이용허락을 받은 자는 허락받은 이용방법·조건의 범위에서 저작물을 이용할 수 있다(저작권법 제46조). 이용허락은 권리 자체의 이전이 아니라 이용권한의 설정이다.
포섭. K가 이용허락을 받으면 저작재산권은 여전히 소설 저작권자에게 있고, K는 허락된 범위(웹툰화·전송 등)에서만 이용할 수 있다. 권리를 종국적으로 확보하려면 양도가, 일정 범위 이용에 그치려면 이용허락이 적합하다.
결론. 이용허락은 권리이전 없이 허락범위 내 이용권한만 부여한다.
소결 — K가 체결할 계약
법리. 웹툰 제작·유통에 필요한 권리를 확실히 확보하려면 2차적저작물작성권을 포함한 저작재산권 양도계약(저작권법 제45조)이, 일정 범위의 이용에 그친다면 이용방법·조건을 명시한 이용허락계약(제46조)이 적합하다.
포섭. K는 웹툰이 소설의 2차적저작물에 해당하므로, 2차적저작물작성권을 포함하는 양도 또는 그 작성·전송을 명시한 이용허락 계약을 체결하여야 한다. 권리의 종국적 확보를 원한다면 작성권을 포함한 양도가 바람직하다.
결론. K는 2차적저작물작성권을 포함한 양도 또는 명시적 이용허락 계약을 체결하여야 한다.
문제의 소재 — 웹툰 저작권의 귀속
법리. 공동저작물은 2명 이상이 공동으로 창작한 저작물로서 각자의 이바지한 부분을 분리하여 이용할 수 없는 것을 말한다(저작권법 제2조 제21호). 여러 창작자가 참여한 웹툰의 저작권 귀속을 검토한다.
포섭. 웹툰 제작에 스토리작가·그림작가·배경음악 창작자 등 여러 창작자가 참여한다. 이 웹툰의 저작권이 누구에게 있는지를 공동저작물의 요건·효과로 검토한다.
결론. 여러 창작자가 참여한 웹툰이 공동저작물인지와 그 권리귀속이 쟁점이다.
공동저작물의 성립요건
법리. 공동저작물이 성립하려면 ① 2명 이상이 공동으로 창작에 참여하고, ② 공동창작의 의사가 있으며, ③ 각자의 기여부분을 분리하여 개별적으로 이용할 수 없어야 한다(저작권법 제2조 제21호).
포섭. 스토리작가·그림작가가 웹툰을 공동으로 창작하고 그 기여를 분리이용할 수 없다면 그 웹툰은 공동저작물이 된다. 다만 별도로 창작·삽입된 배경음악처럼 분리이용이 가능한 부분은 독립한 저작물(결합저작물)일 수 있다.
결론. 분리이용 불가한 부분의 공동창작은 공동저작물, 분리가능한 음악 등은 별개 저작물이다.
공동저작물의 권리행사(저작권법 제48조)
법리. 공동저작물의 저작재산권은 그 저작재산권자 전원의 합의에 의하지 아니하고는 행사할 수 없고, 각 저작재산권자는 신의에 반하여 합의의 성립을 방해하거나 동의를 거부할 수 없다(저작권법 제48조). 지분 양도도 다른 저작자의 동의를 요한다.
포섭. 웹툰이 공동저작물이면 그 저작권은 참여 창작자들에게 공동으로 귀속되고, 권리행사는 전원 합의로 하여야 한다. 따라서 K가 단독으로 자유롭게 권리를 행사하려면 별도의 권리처리(양도·업무상저작물화)가 필요하다.
결론. 공동저작물이면 권리는 공동귀속되어 전원 합의로 행사하여야 한다.
문제의 소재 — 업무상저작물에 의한 단독 권리행사
법리. 업무상저작물은 법인 등의 기획하에 그 업무에 종사하는 자가 업무상 작성하는 저작물로서, 일정 요건을 갖추면 법인 등이 저작자가 되어 단독으로 권리를 행사할 수 있다(저작권법 제2조 제31호, 제9조).
포섭. 웹툰이 업무상저작물로 인정되면 웹툰제작자가 단독으로 권리를 행사할 수 있다. 그 요건을 갖추기 위한 법률적 조치를 검토한다.
결론. 업무상저작물의 요건 충족을 위한 법률적 조치가 쟁점이다.
업무상저작물의 성립요건(저작권법 제9조)
법리. 법인 등이 저작자가 되려면 ① 법인 등의 기획하에, ② 법인 등의 업무에 종사하는 자가, ③ 업무상 작성하고, ④ 법인 등의 명의로 공표되며, ⑤ 계약·근무규칙 등에 다른 정함이 없어야 한다(저작권법 제9조, 제2조 제31호).
포섭. 웹툰제작자가 단독 저작자가 되려면, 창작자들이 제작자의 기획·지휘하에 '업무에 종사하는 자'로서 작성하고, 제작자 명의로 공표되며, 다른 약정이 없어야 한다. 따라서 고용·지휘감독관계와 명의공표를 갖추는 조치가 필요하다.
결론. 기획·고용관계·법인명의 공표·반대약정 부존재의 요건을 갖추어야 한다.
외부 창작자에 대한 권리처리와 효과
법리. 외부 프리랜서 등 업무종사자로 보기 어려운 창작자에 대하여는 업무상저작물 법리가 적용되지 않으므로, 저작재산권 양도계약 등으로 권리를 확보하여야 한다. 업무상저작물이 성립하면 법인 등이 저작인격권·저작재산권을 단독으로 가진다(저작권법 제9조).
포섭. 스토리·그림·음악 창작자 중 고용관계가 없는 외부 창작자에 대하여는 저작재산권 양도 또는 이용허락 계약을 체결하여야 한다. 업무종사자에 대하여는 기획·명의공표 요건을 충족시켜야 제작자가 단독으로 권리를 행사할 수 있다.
결론. 외부 창작자는 양도계약으로, 업무종사자는 요건 충족으로 단독 권리행사를 확보한다.
공식 문제·정답은 법무부 변호사시험 게시자료를, 근거 법령·판례는 국가법령정보센터(law.go.kr) 대조(fail-closed)로 검증했습니다.
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