제12회 변호사시험 국제법(선택과목) 금답안

변호사시험 답안 모음

답안 개요

제1문

제1문은 ① 정부권한을 위임받은 민간 보안직원의 고문이 국가책임초안 제5조·제7조에 의해 A국에 귀속되고, 테러방지법상 근거가 있다는 사정은 국제위법성 판단에 영향이 없으며(제3조), 관습법·강행규범인 고문금지의무 위반(제12조)으로 위법성이 조각되지 않아(제26조) A국의 국가책임이 성립하는지, ② 자국민이 침해된 B국이 피해국으로서(제42조) 외교적 보호로, 고문금지가 대세적 의무이므로 C국이 비피해국으로서(제48조) 각각 책임을 추궁할 수 있는지를 다룬다.

제2문의1

제2문의1은 'AB합의'가 법적 구속의사가 인정되는 조약인지(비엔나협약 제2조)와 헌법상 동의권 위반이 '명백'하지 않아 무효사유가 되지 않는지(제27조·제46조)를, 제2문의2는 최저수출가격 수출허가조치의 GATT 제11조 위반과 B국산 차등 선납제도의 제3조·제1조 위반(제소사유), 그리고 준수대상 법령 자체가 GATT 위반이어서 제20조 (d)호 항변이 부당함을 검토한다.

문제 원문 보기 — 쟁점을 도출한 지문 표시 지문 58곳

2023년도 시행 제12회 변호사시험

국제법

국 제 법

쪽

〈제 1 문〉

지난 몇 년 동안 A국에서는 극단주의 국제테러단체에 의한 동시다발적 테러로 인해 수많은 희생자가 수시로 발생하였다. A국에 체류 중인 일부 외국인들이 국제테러단체에 자금을 지원한다는 사실이 밝혀지자 A국은 ｢테러방지법｣을 제정하였다. 동 법은 테러리스트로 추정되거나 의심되는 외국인 용의자에 한하여 무기한 구금을 허용하고 있으며, 국가안보에 관한 정보를 얻는 데 필요한 모든 수단을 활용할 수 있다고 규정하고 있다^{7·13·14·16}.

최근 A국의 공항을 비롯한 여러 곳에서 사제폭탄을 이용한 테러가 발생하여 수많은 인명이 희생되고 건물이 파괴되었다⁸. 테러 발생 후 B국의 화학자인 갑은 A국에서 개최되는 국제화학학술대회에 참석하기 위해 A국에 입국하였는데^11·12, 공항에 도착하자마자 공항의 보안직원들에 의해 체포되어 구금되었다. 공항의 보안직원들은 A국 정부로부터 공항의 보안업무를 위임받은 민간회사 직원들이다^1·3·4. 이들 보안직원들은 A국 공항에서 발생한 사제폭탄 테러의 배후로 갑을 지목하고 체포·구금한 것이다³. 보안직원들은 ｢테러방지법｣에 따라 갑을 구금하고 그 상태에서 테러 관련 정보를 얻기 위해 갑을 고문하였다^{2·3·4·6·7·8}. 하지만 A국 정보기관의 조사결과 갑은 사제폭탄 테러와 무관하다는 사실이 밝혀지면서⁶ 갑은 석방되었고 곧바로 B국으로 귀국하였다^{12·13·14·16}.

갑은 귀국 후 국내외 언론사와의 기자회견을 통하여 자신이 겪었던 고문에 대해서 상세하게 폭로하였다. 이에 많은 국제인권단체와 이른바 인권선진국으로 알려진 C국은 A국에서 행해진 고문행위를 강력하게 비난하였다^15·16.

A국은 ｢고문금지협약｣의 비당사국이다⁵.

2001년 국제연합 국제법위원회의 ｢국제위법행위에 대한 국가책임 초안｣을 바탕으로 다음 질문에 답하시오.

1. ｢테러방지법｣을 근거로 행해진 갑에 대한 고문행위에 대해 A국의 국가책임이 성립하는지 판단하시오^1·2·9. (40점)

2. 자국민이 고문 피해를 당한 B국과 피해국이 아닌 C국이 A국에 대해 국가책임을 추궁할 수 있는지 논하시오^{10·11·15·17}. (40점)

〈제2문의 1〉

AB해(海)에 인접한 A국과 B국은 오랜 기간 동안 AB해(海)에서의 어로(漁撈)행위를 둘러싸고 심각한 분쟁관계에 있다. A국 어민들은 A국이 관련 해역의 70%를 차지하고 있음에도 불구하고, 양국의 어획량을 동일하게 규정한 ｢AB어업협정｣ 때문에 부당하게 어획량이 줄어들었다고 주장한다.

마침 군사적 소요사태가 발생하여 국내 정치적인 상황이 매우 불안정해진 B국은 A국과의 안정적인 관계설정이 필요해짐에 따라²¹‘A국과 B국은 AB해(海)에서의 어획량을 관련 해역의 비율에 따라 조정한다’라는 내용을 중심으로 하는‘AB합의’를 채택하였다^19·20.

결국 B국에서는 정권교체가 이루어졌는데²¹, 그 후 B국은 지난 정권에서 이루어진‘AB합의’는 첫째, 조약이 아니어서 법적인 구속력이 없으며^18·20, 둘째, 설령 조약이라고 하더라도 B국 헌법의 “국회는 주권의 제약에 관한 조약의 체결·비준에 대한 동의권을 가진다.”라는 조항을 위반하여 무효라고 주장하게 되면서^22·23·24 양국 간에 외교적 갈등이 발생하였다.

A, B국은 모두 ｢조약법에 관한 비엔나협약｣의 당사국이다¹⁹.

1.‘AB합의’와 관련한 B국의 두 가지 주장에 대해 ｢조약법에 관한 비엔나협약｣에 근거하여 논하시오^18·25. (40점)

〈제2문의 2〉

A국은 세계적인 소 원피 공급국이며 가죽 생산국이다. A국은 대외무역법상 최저수출가격제도에 따라 자국 피혁산업에 원피를 안정적으로 공급하기 위해³³ 원피를 수출할 때에는 킬로그램당 일정 금액 이상이 되는 경우에만 수출을 허가하는 조치를 시행하였다²⁷.

또한 A국은 탈세 방지를 위해 피혁제품의 판매 수입(收入)에 대해 내국세의 일정액을 사전에 납부하게 하는 선납제도를 운영하고 있었는데 A국산 제품은 3%를 선납하도록 하고, B국산 제품은 3.1%, C국산 제품은 3%를 각각 선납하도록 세법을 개정하였다^28·29. 이 세법을 개정하였지만 A국산 제품, B국산 제품, C국산 제품이 A국 시장에서 차지하는 시장점유율은 세법 개정 전과 비교하면 변동이 없었다³⁰.

B국은 A국이 시행한 최저수출가격제도에 따른 수출허가조치 및 선납제도가 ｢관세 및 무역에 관한 일반협정｣(General Agreement on Tariffs and Trade, 이하 ‘GATT’라 함)에 위반된다고 주장하면서 A국을 상대로 WTO에 제소하였다^26·31.

A, B, C국은 WTO회원국이다²⁹. 그리고 A국산, B국산 및 C국산 제품은 동종상품(like products)이다²⁸.

1. B국이 주장할 수 있는 제소사유를 설명하시오^26·31. (30점)

2. A국은 위와 같이 일정 금액 이상의 경우에만 수출을 허가한 조치는 원재료의 안정적인 공급을 위해 대외무역법상의 최저수출가격제도를 시행하기 위한 것이므로 GATT 제20조 (d)호에 해당된다고 항변하였다^32·33. A국의 항변이 정당한지 설명하시오³². (10점)

확 인 : 법무부 법조인력과장

〈제1문〉 1. 갑에 대한 고문에 대한 A국의 국가책임 성립 여부40점

쟁점 1문제의 소재 — 고문행위에 대한 A국의 국가책임3점

문제 지문

“1. ｢테러방지법｣을 근거로 행해진 갑에 대한 고문행위에 대해 A국의 국가책임이 성립하는지 판단하시오”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기

“공항의 보안직원들은 A국 정부로부터 공항의 보안업무를 위임받은 민간회사 직원들이다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리국제위법행위에 대한 국가책임은 ① 그 행위가 국제법상 국가에 귀속되고(귀속성), ② 그 행위가 국가의 국제의무 위반을 구성할 때(위법성) 성립한다(2001년 국가책임초안 제2조). (국가책임초안 제2조)

사안의 적용A국 공항에서 갑을 고문한 자는 A국 정부로부터 공항 보안업무를 위임받은 민간회사 직원들이다. 또한 A국은 고문금지협약의 비당사국이다. 따라서 ① 민간 보안직원의 고문이 A국에 귀속되는지, ② 협약 비당사국인 A국에 고문금지의무가 있는지, ③ 테러방지법에 근거한 행위라는 사정이 국제위법성 판단에 영향을 미치는지를 차례로 검토한다.

소결민간직원 행위의 귀속성과 협약 비당사국의 고문금지의무 존부가 핵심쟁점이다.

쟁점 2국가책임의 성립요건 — 귀속성과 위법성3점

문제 지문

“1. ｢테러방지법｣을 근거로 행해진 갑에 대한 고문행위에 대해 A국의 국가책임이 성립하는지 판단하시오”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기

“보안직원들은 ｢테러방지법｣에 따라 갑을 구금하고 그 상태에서 테러 관련 정보를 얻기 위해 갑을 고문하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리국가책임초안 제2조는 작위·부작위로 이루어진 행위가 ⓐ 국제법상 국가에 귀속되고 ⓑ 국가의 국제의무 위반을 구성하는 경우 국제위법행위가 성립한다고 규정한다. 두 요건은 누적적으로 충족되어야 한다. (국가책임초안 제2조)

사안의 적용갑에 대한 고문이 A국의 국제위법행위가 되려면 그 고문이 A국에 귀속되고 동시에 A국의 국제의무에 위반되어야 한다. 이하에서 귀속성과 위법성을 나누어 본다.

소결귀속성과 의무위반이 모두 인정되어야 A국의 국가책임이 성립한다.

쟁점 3정부권한을 위임받은 사인의 행위 귀속(초안 제5조)5점

문제 지문

“공항의 보안직원들은 A국 정부로부터 공항의 보안업무를 위임받은 민간회사 직원들이다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이들 보안직원들은 A국 공항에서 발생한 사제폭탄 테러의 배후로 갑을 지목하고 체포·구금한 것이다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“보안직원들은 ｢테러방지법｣에 따라 갑을 구금하고 그 상태에서 테러 관련 정보를 얻기 위해 갑을 고문하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리국가기관은 아니지만 그 국가의 법에 의하여 정부권한(elements of governmental authority)을 행사할 권한을 부여받은 개인·실체의 행위는, 그 권한을 행사하는 한도에서 국제법상 국가의 행위로 본다(국가책임초안 제5조). (국가책임초안 제5조)

사안의 적용공항 보안업무는 출입국·치안과 관련된 전형적인 정부권한이다. 보안직원들은 A국 정부로부터 그 업무를 위임받아 테러방지법에 따라 갑을 체포·구금·고문하였으므로, 정부권한을 행사한 것이다. 따라서 제5조에 의해 이들의 행위는 A국에 귀속된다.

소결보안직원의 행위는 정부권한 행사로서 초안 제5조에 따라 A국에 귀속된다.

쟁점 4월권행위(ultra vires)도 귀속됨(초안 제7조)5점

문제 지문

“공항의 보안직원들은 A국 정부로부터 공항의 보안업무를 위임받은 민간회사 직원들이다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“보안직원들은 ｢테러방지법｣에 따라 갑을 구금하고 그 상태에서 테러 관련 정보를 얻기 위해 갑을 고문하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리정부권한을 행사하는 기관 또는 실체가 권한을 유월하거나 지시를 위반하여 행동한 경우에도 그 행위는 국가에 귀속된다(국가책임초안 제7조). 위법성·월권성은 귀속을 배제하지 않는다. (국가책임초안 제7조)

사안의 적용설령 보안직원의 고문이 위임받은 보안업무의 범위를 넘는 월권행위라 하더라도, 정부권한을 행사하는 자격에서 한 이상 제7조에 따라 여전히 A국에 귀속된다. 고문이 위법하다는 사정만으로 귀속이 부정되지 않는다.

소결고문이 월권이라도 초안 제7조에 따라 A국에 귀속된다.

쟁점 5고문금지의 국제관습법·강행규범성5점

문제 지문

“A국은 ｢고문금지협약｣의 비당사국이다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리고문의 금지는 조약상 의무를 넘어 국제관습법으로 확립되어 있고, 국제공동체 전체가 수락하는 강행규범(jus cogens)으로 인정된다. 따라서 특정 조약의 당사국 여부와 무관하게 모든 국가를 구속한다. (국가책임초안 제2조)

사안의 적용A국은 고문금지협약의 비당사국이나, 고문금지는 관습법·강행규범으로서 비당사국인 A국도 구속한다. 따라서 협약 비당사국이라는 사정만으로 고문금지의무가 면제되지 않는다.

소결고문금지는 관습법·강행규범이므로 협약 비당사국 A국도 이를 준수할 의무가 있다.

쟁점 6의무위반 — 고문행위의 위법성5점

문제 지문

“보안직원들은 ｢테러방지법｣에 따라 갑을 구금하고 그 상태에서 테러 관련 정보를 얻기 위해 갑을 고문하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“하지만 A국 정보기관의 조사결과 갑은 사제폭탄 테러와 무관하다는 사실이 밝혀지면서”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리국가의 행위가 국제법상 요구되는 바에 합치하지 아니하면 그 의무의 연원(조약·관습)을 불문하고 국제의무 위반이 성립한다(국가책임초안 제12조). (국가책임초안 제12조)

사안의 적용갑에 대한 고문은 관습법·강행규범인 고문금지의무에 정면으로 위반된다. 갑이 결국 테러와 무관함이 밝혀졌다는 점은 위법성을 더욱 분명히 한다. 따라서 제12조의 국제의무 위반이 인정된다.

소결고문은 관습법상 고문금지의무 위반으로서 국제의무 위반에 해당한다.

쟁점 7국내법상 근거와 국제위법성(초안 제3조)4점

문제 지문

“동 법은 테러리스트로 추정되거나 의심되는 외국인 용의자에 한하여 무기한 구금을 허용하고 있으며, 국가안보에 관한 정보를 얻는 데 필요한 모든 수단을 활용할 수 있다고 규정하고 있다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“보안직원들은 ｢테러방지법｣에 따라 갑을 구금하고 그 상태에서 테러 관련 정보를 얻기 위해 갑을 고문하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리국가행위의 국제위법성 판단은 국제법에 의하여 규율되며, 동일한 행위가 국내법상 적법하다는 판단에 의하여 영향을 받지 아니한다(국가책임초안 제3조). 또한 입법·행정·사법 기타 어떠한 기능을 수행하든 모든 국가기관의 행위는 국제법상 그 국가의 행위로 본다(제4조 제1항). (국가책임초안 제3조)

사안의 적용보안직원들은 테러방지법이 허용한 무기한 구금과 국가안보 정보를 얻는 데 '필요한 모든 수단'의 활용에 근거하여 갑을 고문하였다. 그러나 고문의 위법성은 국제법이 정하므로, 그 행위가 A국 국내법상 적법하다는 사정은 국제위법성을 배제하지 못한다. 나아가 고문까지 포함될 수 있는 '모든 수단'을 허용한 테러방지법의 제정·존속 자체도 입법기관의 행위로서 제4조에 따라 A국에 귀속된다.

소결테러방지법에 근거한 고문이라도 제3조에 따라 국제위법성이 부정되지 않는다.

쟁점 8위법성조각사유의 부존재 — 강행규범 위반의 불조각5점

문제 지문

“최근 A국의 공항을 비롯한 여러 곳에서 사제폭탄을 이용한 테러가 발생하여 수많은 인명이 희생되고 건물이 파괴되었다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“보안직원들은 ｢테러방지법｣에 따라 갑을 구금하고 그 상태에서 테러 관련 정보를 얻기 위해 갑을 고문하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리필요성(긴급피난) 등 위법성조각사유가 있더라도, 국제법의 강행규범에서 발생하는 의무에 합치하지 아니하는 행위의 위법성은 조각될 수 없다(국가책임초안 제26조). (국가책임초안 제26조)

사안의 적용A국이 테러 대응의 국가안보상 필요를 주장하더라도, 고문금지는 강행규범이므로 제26조에 의하여 그 위법성이 조각되지 않는다. 따라서 어떠한 사유로도 고문이 정당화되지 않는다.

소결강행규범 위반인 고문은 제26조에 따라 위법성이 조각되지 않는다.

쟁점 9소결 — A국 국가책임의 성립5점

문제 지문

“1. ｢테러방지법｣을 근거로 행해진 갑에 대한 고문행위에 대해 A국의 국가책임이 성립하는지 판단하시오”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리정부권한을 위임받은 보안직원의 고문은 초안 제5조·제7조에 의해 A국에 귀속되고, 관습법·강행규범인 고문금지의무 위반으로서 위법하며(제12조), 테러방지법상 근거가 있다는 사정은 그 위법성에 영향이 없고(제3조), 위법성조각도 인정되지 않는다(제26조). (국가책임초안 제2조)

사안의 적용따라서 갑에 대한 고문은 A국에 귀속되는 위법행위로서, A국의 국제위법행위에 대한 국가책임이 성립한다.

소결갑에 대한 고문에 대해 A국의 국가책임이 성립한다.

〈제1문〉 2. B국·C국의 A국에 대한 국가책임 추궁 가능성40점

쟁점 10문제의 소재 — 피해국과 비피해국의 책임 추궁5점

문제 지문

“2. 자국민이 고문 피해를 당한 B국과 피해국이 아닌 C국이 A국에 대해 국가책임을 추궁할 수 있는지 논하시오”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리국가책임의 추궁은 원칙적으로 위법행위로 침해된 권리의 주체인 '피해국'이 한다(국가책임초안 제42조). 다만 일정한 경우 피해국이 아닌 국가도 책임을 원용할 수 있다(제48조). (국가책임초안 제42조)

사안의 적용자국민 갑이 고문 피해를 입은 B국이 피해국으로서 책임을 추궁할 수 있는지, 피해국이 아닌 C국도 책임을 추궁할 수 있는지를 제42조·제48조에 따라 검토한다.

소결B국의 피해국 지위와 C국의 비피해국 원용 가능성이 쟁점이다.

쟁점 11피해국의 정의(초안 제42조)5점

문제 지문

“테러 발생 후 B국의 화학자인 갑은 A국에서 개최되는 국제화학학술대회에 참석하기 위해 A국에 입국하였는데”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“2. 자국민이 고문 피해를 당한 B국과 피해국이 아닌 C국이 A국에 대해 국가책임을 추궁할 수 있는지 논하시오”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리위법행위로 인하여 침해된 의무가 ⓐ 자국에 대하여 개별적으로 부담하는 의무이거나, ⓑ 국가군 또는 국제공동체 전체에 대한 의무로서 그 위반이 자국에 특별히 영향을 미치는 경우, 그 국가는 피해국으로서 책임을 원용할 수 있다(국가책임초안 제42조). (국가책임초안 제42조)

사안의 적용갑은 B국 국민으로서 A국에서 고문을 당하였다. 고문금지는 국제공동체 전체에 대한 의무이지만 그 위반의 직접 피해자가 B국 국민이므로, B국은 그 위반으로 특별히 영향을 받은 국가로서 제42조 (b)(i)의 피해국에 해당한다. 외국인의 처우에 관한 의무를 국적국에 대하여 개별적으로 부담하는 의무로 보아 제42조 (a)의 피해국으로 구성하는 견해도 있으나, 어느 구성에 의하더라도 B국의 피해국 지위는 인정된다.

소결자국민 갑이 침해된 B국은 제42조 (b)(i)의 특별히 영향을 받은 피해국에 해당한다.

쟁점 12외교적 보호의 행사 가능성5점

문제 지문

“테러 발생 후 B국의 화학자인 갑은 A국에서 개최되는 국제화학학술대회에 참석하기 위해 A국에 입국하였는데”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“갑은 석방되었고 곧바로 B국으로 귀국하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리국가는 자국민이 외국의 국제위법행위로 입은 피해에 대하여 외교적 보호권을 행사할 수 있다. 그 요건으로 ① 국적계속의 원칙과 ② 국내적 구제완료의 원칙이 요구됨이 원칙이다. (국가책임초안 제44조)

사안의 적용B국은 자국민 갑에 대한 고문을 이유로 외교적 보호를 행사하여 A국의 책임을 추궁할 수 있다. 다만 갑이 A국 국적자가 아닌 B국 국적자이고, 국내적 구제절차의 이용가능성·실효성을 함께 고려한다(국가책임초안 제44조).

소결B국은 외교적 보호를 통해 자국민 갑의 피해에 대한 책임을 추궁할 수 있다.

쟁점 13국내적 구제완료 원칙과 그 예외5점

문제 지문

“동 법은 테러리스트로 추정되거나 의심되는 외국인 용의자에 한하여 무기한 구금을 허용하고 있으며, 국가안보에 관한 정보를 얻는 데 필요한 모든 수단을 활용할 수 있다고 규정하고 있다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“갑은 석방되었고 곧바로 B국으로 귀국하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리외교적 보호에 의한 청구는 피해 개인이 이용가능한 모든 국내적 구제를 완료할 것을 요한다(국가책임초안 제44조 (b)). 다만 실효적 구제가 없거나 부당한 지연이 있는 경우 등에는 예외가 인정된다. (국가책임초안 제44조)

사안의 적용A국 테러방지법은 외국인 용의자에 대한 무기한 구금과 국가안보에 관한 정보를 얻는 데 필요한 모든 수단의 활용을 허용하고 있어, 갑에 대한 구금·고문은 A국 국내법상 적법한 행위로 취급될 가능성이 크다. 따라서 A국 국내에서 실효적 구제를 받을 합리적 가능성이 없어 무용성 예외(2006년 외교적 보호 초안 제15조 (a))에 해당할 여지가 있고, B국의 청구가 봉쇄되지 않을 수 있다. 다만 갑이 석방 후 곧바로 귀국하였다는 사정만으로는 구제완료 의무가 면제되지 않는다.

소결실효적 국내구제가 없는 경우 구제완료 원칙의 예외로 B국의 청구가 가능하다.

쟁점 14피해국의 청구내용 — 중지와 배상5점

문제 지문

“갑은 석방되었고 곧바로 B국으로 귀국하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“동 법은 테러리스트로 추정되거나 의심되는 외국인 용의자에 한하여 무기한 구금을 허용하고 있으며, 국가안보에 관한 정보를 얻는 데 필요한 모든 수단을 활용할 수 있다고 규정하고 있다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리피해국은 위법행위가 계속 중인 경우 그 중지를, 상황이 요구하는 경우 재발방지의 확약·보증을 청구할 수 있고(초안 제30조), 원상회복·금전배상·만족 등 완전한 배상(제31조, 제34조 이하)을 청구할 수 있다. (국가책임초안 제31조)

사안의 적용갑에 대한 고문은 갑의 석방으로 이미 종료되었으므로 중지 청구의 대상이 아니다. 다만 '필요한 모든 수단'을 허용하는 테러방지법이 여전히 존속하므로 B국은 재발방지의 확약·보증을 요구할 수 있고, 갑이 입은 피해에 대한 완전한 배상을 청구할 수 있다. 원상회복이 불가능한 정신적·신체적 손해에 대하여는 금전배상과 만족(위반의 인정·사과 등)의 방법이 고려된다.

소결고문은 종료되어 중지 청구의 대상이 아니나, B국은 재발방지보증과 갑의 피해에 대한 완전한 배상을 청구할 수 있다.

쟁점 15비피해국의 책임 원용 — 대세적 의무(초안 제48조)5점

문제 지문

“이에 많은 국제인권단체와 이른바 인권선진국으로 알려진 C국은 A국에서 행해진 고문행위를 강력하게 비난하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“2. 자국민이 고문 피해를 당한 B국과 피해국이 아닌 C국이 A국에 대해 국가책임을 추궁할 수 있는지 논하시오”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리피해국이 아닌 국가라도 위반된 의무가 ⓐ 그 국가를 포함한 국가군에 대한 것으로서 그 집단적 이익의 보호를 위한 것이거나, ⓑ 국제공동체 전체에 대한 의무(대세적 의무, erga omnes)인 경우에는 책임을 원용할 수 있다(국가책임초안 제48조 제1항). (국가책임초안 제48조)

사안의 적용고문금지는 강행규범이자 국제공동체 전체에 대한 대세적 의무이다. 따라서 피해국이 아닌 C국도 제48조 제1항 (b)에 따라 A국의 책임을 원용할 수 있다.

소결고문금지는 대세적 의무이므로 비피해국 C국도 제48조에 따라 책임을 원용할 수 있다.

쟁점 16비피해국이 청구할 수 있는 내용의 범위5점

문제 지문

“이에 많은 국제인권단체와 이른바 인권선진국으로 알려진 C국은 A국에서 행해진 고문행위를 강력하게 비난하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“갑은 석방되었고 곧바로 B국으로 귀국하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“동 법은 테러리스트로 추정되거나 의심되는 외국인 용의자에 한하여 무기한 구금을 허용하고 있으며, 국가안보에 관한 정보를 얻는 데 필요한 모든 수단을 활용할 수 있다고 규정하고 있다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리제48조에 따라 책임을 원용하는 비피해국은 위법행위의 중지와 재발방지 확약·보증을 청구할 수 있고(제48조 제2항 (a)), 피해국 또는 피해자의 이익을 위하여 배상의무의 이행을 청구할 수 있다(제48조 제2항 (b)). 자국을 위한 배상은 청구할 수 없다. 피해국의 원용에 관한 제43조(청구의 통고)·제44조(청구의 허용성)·제45조(원용권의 상실)의 요건은 비피해국의 원용에도 적용된다(제48조 제3항). (국가책임초안 제48조)

사안의 적용고문은 갑의 석방으로 종료되었으므로 C국도 중지를 청구할 수는 없고, 테러방지법의 존속에 비추어 재발방지 확약·보증을 요구할 수 있으며, 갑(피해자) 또는 B국(피해국)을 위한 배상의무의 이행을 청구할 수 있다. C국의 원용에도 제48조 제3항에 따라 제43조~제45조의 요건이 적용되므로 C국은 A국에 청구를 통고하여야 하고, 청구의 허용성과 원용권 상실에 관한 제한도 받는다. 또한 C국이 비난을 넘어 A국에 대한 조치를 취하더라도 제54조의 '적법한 조치'에 한정된다. 다만 C국 자신을 위한 배상은 청구할 수 없다.

소결C국은 재발방지보증과 피해자를 위한 배상이행을 청구할 수 있으나(고문 종료로 중지는 불가), 자국을 위한 배상은 청구할 수 없다.

쟁점 17소결 — B국·C국의 추궁 가능성5점

문제 지문

“2. 자국민이 고문 피해를 당한 B국과 피해국이 아닌 C국이 A국에 대해 국가책임을 추궁할 수 있는지 논하시오”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리B국은 자국민 갑이 침해된 피해국으로서(제42조) 외교적 보호를 통해 재발방지보증과 완전한 배상을 청구할 수 있고, C국은 대세적 의무 위반을 이유로 비피해국으로서(제48조) 재발방지보증과 피해자를 위한 배상이행을 청구할 수 있다. 고문은 갑의 석방으로 종료되어 중지는 청구 대상이 아니다. (국가책임초안 제48조)

사안의 적용따라서 B국은 피해국으로서, C국은 대세적 의무 위반을 원용하는 비피해국으로서 각각 A국에 대해 국가책임을 추궁할 수 있다. 다만 청구 가능한 구제의 범위에는 차이가 있다.

소결B국은 피해국으로서, C국은 비피해국으로서 각각 책임을 추궁할 수 있다.

〈제2문의 1〉 'AB합의'에 관한 B국의 두 주장40점

쟁점 18문제의 소재 — AB합의의 조약성과 동의권 위반 무효5점

문제 지문

“1.‘AB합의’와 관련한 B국의 두 가지 주장에 대해 ｢조약법에 관한 비엔나협약｣에 근거하여 논하시오”제2문의 1 · 문제 1 · 원문에서 보기

“B국은 지난 정권에서 이루어진‘AB합의’는 첫째, 조약이 아니어서 법적인 구속력이 없으며”제2문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리B국은 'AB합의'가 ① 조약이 아니어서 구속력이 없고, ② 설령 조약이라도 헌법상 국회 동의권 조항에 위반되어 무효라고 주장한다. 조약법에 관한 비엔나협약에 따라 두 주장의 당부를 검토한다. (조약법에 관한 비엔나협약 제2조)

사안의 적용AB합의가 협약상 '조약'에 해당하는지(구속력 유무)와, 헌법 위반을 이유로 한 무효 주장이 협약상 인정되는지를 차례로 본다.

소결AB합의의 조약성과 헌법위반 무효 주장의 협약상 인정 여부가 쟁점이다.

쟁점 19조약의 정의(비엔나협약 제2조 제1항 (a))5점

문제 지문

“‘A국과 B국은 AB해(海)에서의 어획량을 관련 해역의 비율에 따라 조정한다’라는 내용을 중심으로 하는‘AB합의’를 채택하였다”제2문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

“A, B국은 모두 ｢조약법에 관한 비엔나협약｣의 당사국이다”제2문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리조약이란 단일 문서 또는 둘 이상의 관련 문서로 구현되는지, 그 명칭이 무엇인지를 불문하고, 국가 간에 서면형식으로 체결되며 국제법에 의하여 규율되는 국제적 합의를 말한다(조약법에 관한 비엔나협약 제2조 제1항 (a)). (조약법에 관한 비엔나협약 제2조)

사안의 적용AB합의는 'A·B 양국이 어획량을 해역 비율에 따라 조정한다'는 내용으로 국가 간에 채택되었다. 명칭이 '합의'라도 국가 간 서면합의로서 국제법상 권리·의무를 창설할 의도가 있으면 조약에 해당한다.

소결명칭이 '합의'라도 국가 간 서면합의로 국제법상 의무를 창설하면 조약에 해당한다.

쟁점 20법적 구속의사 — 조약과 비구속적 합의의 구별5점

문제 지문

“B국은 지난 정권에서 이루어진‘AB합의’는 첫째, 조약이 아니어서 법적인 구속력이 없으며”제2문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

“‘A국과 B국은 AB해(海)에서의 어획량을 관련 해역의 비율에 따라 조정한다’라는 내용을 중심으로 하는‘AB합의’를 채택하였다”제2문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리어떤 합의가 조약인지는 명칭이 아니라 당사국이 그 합의에 법적 구속력을 부여할 의사가 있었는지(국제법에 의해 규율할 의사)에 따라 결정된다. (조약법에 관한 비엔나협약 제2조)

사안의 적용AB합의는 어획량 조정이라는 구체적 권리·의무를 정하고 양국이 이를 정식 채택한 것으로, 단순한 정치적 선언과 달리 법적 구속의사가 인정될 여지가 크다. 따라서 조약이 아니라는 B국의 첫째 주장은 받아들이기 어렵다.

소결AB합의는 법적 구속의사가 인정되어 조약에 해당하므로 첫째 주장은 부당하다.

쟁점 21조약체결능력과 대표의 권한5점

문제 지문

“결국 B국에서는 정권교체가 이루어졌는데”제2문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

“마침 군사적 소요사태가 발생하여 국내 정치적인 상황이 매우 불안정해진 B국은 A국과의 안정적인 관계설정이 필요해짐에 따라”제2문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리국가는 조약을 체결할 능력을 가지며(협약 제6조), 국가원수·정부수반·외무장관 등은 직무상 전권위임장 없이도 국가를 대표하여 조약체결행위를 할 수 있다(협약 제7조). (조약법에 관한 비엔나협약 제7조)

사안의 적용AB합의가 B국의 권한 있는 대표에 의하여 채택되었다면, 정권교체 후의 신정부도 그 합의에 구속된다. 정부가 바뀌었다는 사정만으로 이미 성립한 조약상 의무가 소멸하지 않는다(국가의 동일성·계속성).

소결권한 있는 대표가 체결한 조약은 정권교체와 무관하게 B국을 구속한다.

쟁점 22국내법 원용 금지(협약 제27조)와 제46조의 관계5점

문제 지문

“둘째, 설령 조약이라고 하더라도 B국 헌법의 “국회는 주권의 제약에 관한 조약의 체결·비준에 대한 동의권을 가진다.”라는 조항을 위반하여 무효라고 주장하게 되면서”제2문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리당사국은 조약의 불이행에 대한 정당화 근거로 자국의 국내법 규정을 원용할 수 없다(조약법에 관한 비엔나협약 제27조). 다만 이 규칙은 제46조의 적용을 방해하지 아니하므로, 국내법 위반을 이유로 기속적 동의의 무효를 원용하는 문제는 제46조가 규율한다. (조약법에 관한 비엔나협약 제27조)

사안의 적용B국은 자국 헌법의 동의권 조항 위반을 이유로 AB합의의 무효를 주장하나, 제27조에 따라 헌법 위반을 AB합의 불이행의 정당화 근거로 원용할 수는 없다. 헌법 위반을 이유로 한 무효 주장은 제27조 단서가 유보한 제46조의 요건을 갖춘 경우에만 가능하다.

소결제27조에 따라 B국은 헌법 위반을 조약 불이행의 정당화 근거로 원용할 수 없고, 무효 주장은 제46조의 요건을 갖춘 경우에만 가능하다.

쟁점 23동의권한에 관한 국내법 위반의 예외(협약 제46조)5점

문제 지문

“B국 헌법의 “국회는 주권의 제약에 관한 조약의 체결·비준에 대한 동의권을 가진다.”라는 조항”제2문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리조약체결권에 관한 국내법 규정 위반이 ① 명백하고(manifest) ② 본질적으로 중요한 국내법 규칙에 관한 것인 경우에 한하여, 국가는 그 위반을 동의 무효의 근거로 원용할 수 있다(협약 제46조 제1항). '명백'이란 통상의 관행에 따라 성실하게 행동하는 어느 국가에도 객관적으로 분명한 경우를 말한다(제46조 제2항). (조약법에 관한 비엔나협약 제46조)

사안의 적용B국 헌법의 '주권 제약에 관한 조약의 국회 동의권' 조항은 본질적으로 중요한 국내법 규칙에 해당할 수 있다. 그러나 그 위반이 A국에 대하여 객관적으로 '명백'하였는지가 추가로 요구된다.

소결협약 제46조는 명백하고 본질적으로 중요한 국내법 위반에 한해 무효 원용을 허용한다.

쟁점 24이 사안의 '명백성' 검토5점

문제 지문

“둘째, 설령 조약이라고 하더라도 B국 헌법의 “국회는 주권의 제약에 관한 조약의 체결·비준에 대한 동의권을 가진다.”라는 조항을 위반하여 무효라고 주장하게 되면서”제2문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리위반의 명백성은 상대국이 통상의 관행에 따라 성실히 행동할 때 그 위반을 알 수 있었는지를 기준으로 판단한다. 상대국이 인식할 수 없는 내부적 절차 위반은 명백하다고 보기 어렵다. (조약법에 관한 비엔나협약 제46조)

사안의 적용A국이 B국의 국내 동의절차 위반을 객관적으로 명백히 알 수 있었다는 사정은 보이지 않는다. 따라서 B국의 동의권 조항 위반이 '명백'한 위반이라고 인정하기 어려워, 제46조의 무효 원용 요건을 충족하지 못한다.

소결위반이 A국에 명백하였다고 보기 어려워 제46조의 무효 원용 요건을 충족하지 못한다.

쟁점 25소결 — B국 두 주장의 당부5점

문제 지문

“1.‘AB합의’와 관련한 B국의 두 가지 주장에 대해 ｢조약법에 관한 비엔나협약｣에 근거하여 논하시오”제2문의 1 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리AB합의는 법적 구속의사가 인정되어 조약에 해당하고(협약 제2조), 헌법상 동의권 위반은 그 위반이 명백하고 본질적으로 중요한 경우에만 무효사유가 되는데(제46조), 이 사안에서는 명백성이 인정되기 어렵다. (조약법에 관한 비엔나협약 제46조)

사안의 적용따라서 AB합의가 조약이 아니라는 첫째 주장과 헌법 위반으로 무효라는 둘째 주장은 모두 받아들이기 어렵다. AB합의는 B국을 구속하는 유효한 조약이다.

소결B국의 두 주장은 모두 부당하며 AB합의는 유효한 조약으로서 B국을 구속한다.

〈제2문의 2〉 1. B국이 주장할 수 있는 제소사유30점

쟁점 26문제의 소재 — 수출허가조치·선납제도의 GATT 적합성5점

문제 지문

“B국은 A국이 시행한 최저수출가격제도에 따른 수출허가조치 및 선납제도가 ｢관세 및 무역에 관한 일반협정｣(General Agreement on Tariffs and Trade, 이하 ‘GATT’라 함)에 위반된다고 주장하면서 A국을 상대로 WTO에 제소하였다”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“1. B국이 주장할 수 있는 제소사유를 설명하시오”제2문의 2 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리B국은 A국의 ① 최저수출가격제에 따른 수출허가조치와 ② 차등 내국세 선납제도가 GATT에 위반된다며 제소하였다. 수량제한금지(제11조)와 내국민대우(제3조) 위반 여부를 검토한다. (관세 및 무역에 관한 일반협정 제11조)

사안의 적용수출 시 일정 금액 이상에만 허가하는 조치가 수출제한에 해당하는지, B국산 제품에만 높은 세율을 적용한 선납제도가 내국민대우 위반인지를 본다.

소결수출허가조치의 수량제한성과 차등 선납제도의 내국민대우 위반 여부가 쟁점이다.

쟁점 27수량제한의 일반적 폐지(GATT 제11조 제1항)5점

문제 지문

“원피를 수출할 때에는 킬로그램당 일정 금액 이상이 되는 경우에만 수출을 허가하는 조치를 시행하였다”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리체약국은 관세·조세 기타 과징금을 제외하고, 수입·수출에 대하여 할당·수출입허가 기타 조치에 의한 금지 또는 제한을 새로이 설정하거나 유지하여서는 아니 된다(GATT 제11조 제1항). (관세 및 무역에 관한 일반협정 제11조)

사안의 적용A국은 원피 수출 시 킬로그램당 일정 금액 이상인 경우에만 수출을 허가하므로, 일정 가격 미만의 원피 수출은 사실상 금지된다. 이는 관세가 아닌 '수출허가에 의한 제한'으로서 제11조 제1항의 수출제한에 해당한다.

소결최저수출가격에 따른 수출허가조치는 GATT 제11조 제1항의 수출제한에 해당한다.

쟁점 28내국민대우 — 내국세에 관한 비차별(제3조 제2항)5점

문제 지문

“A국산 제품은 3%를 선납하도록 하고, B국산 제품은 3.1%, C국산 제품은 3%를 각각 선납하도록 세법을 개정하였다”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“그리고 A국산, B국산 및 C국산 제품은 동종상품(like products)이다”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리다른 체약국 영역의 산품은 동종의 내국산품에 직접·간접으로 부과되는 내국세 기타 내국과징금을 초과하는 내국세 등을 부담하지 아니한다(GATT 제3조 제2항). 동종상품 사이의 조세차별을 금지한다. (관세 및 무역에 관한 일반협정 제3조)

사안의 적용A국산·B국산·C국산 제품은 동종상품인데, A국은 내국세 선납률을 A국산 3%, C국산 3%로 하면서 B국산만 3.1%로 더 높게 정하였다. 동종 수입품에 더 높은 내국세를 부담시킨 것이므로 제3조 제2항 위반이 인정된다.

소결B국산에만 높은 선납률을 적용한 것은 제3조 제2항의 내국민대우 위반이다.

쟁점 29최혜국대우 위반 여부(제1조)5점

문제 지문

“A국산 제품은 3%를 선납하도록 하고, B국산 제품은 3.1%, C국산 제품은 3%를 각각 선납하도록 세법을 개정하였다”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“A, B, C국은 WTO회원국이다”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리어느 체약국이 타국 산품에 부여하는 편의·특전은 모든 다른 체약국의 동종산품에 즉시·무조건 부여되어야 한다(GATT 제1조 제1항, 최혜국대우). (관세 및 무역에 관한 일반협정 제1조)

사안의 적용A국은 C국산에는 3%를, B국산에는 3.1%를 적용하여 동종상품인 C국산에 부여한 유리한 대우를 B국산에 부여하지 않았다. 이는 제1조 최혜국대우 위반에도 해당한다.

소결C국산보다 불리한 세율을 B국산에 적용한 것은 제1조 최혜국대우 위반이기도 하다.

쟁점 30'무역효과' 부존재 항변의 검토5점

문제 지문

“이 세법을 개정하였지만 A국산 제품, B국산 제품, C국산 제품이 A국 시장에서 차지하는 시장점유율은 세법 개정 전과 비교하면 변동이 없었다”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리내국민대우 위반은 실제로 무역량·시장점유율에 영향을 미쳤는지(무역효과)와 무관하게 차별적 대우의 존재 자체로 성립한다. 경쟁조건의 변경 가능성이 기준이다. (관세 및 무역에 관한 일반협정 제3조)

사안의 적용세법 개정 후에도 시장점유율에 변동이 없었더라도, 동종 수입품에 더 높은 세부담을 지운 이상 경쟁조건에 불리한 변경을 가한 것이므로 제3조 위반은 성립한다. 점유율 불변은 위반을 조각하지 못한다.

소결시장점유율 불변에도 불구하고 차별적 세부담 자체로 제3조 위반이 성립한다.

쟁점 31소결 — B국의 제소사유5점

문제 지문

“B국은 A국이 시행한 최저수출가격제도에 따른 수출허가조치 및 선납제도가 ｢관세 및 무역에 관한 일반협정｣(General Agreement on Tariffs and Trade, 이하 ‘GATT’라 함)에 위반된다고 주장하면서 A국을 상대로 WTO에 제소하였다”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“1. B국이 주장할 수 있는 제소사유를 설명하시오”제2문의 2 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리A국의 수출허가조치는 GATT 제11조 제1항의 수출제한에, 차등 선납제도는 제3조 제2항(내국민대우) 및 제1조(최혜국대우) 위반에 각각 해당한다. (관세 및 무역에 관한 일반협정 제11조)

사안의 적용따라서 B국은 ① 최저수출가격에 따른 수출허가조치의 제11조 위반, ② B국산에 대한 차등 선납제도의 제3조 제2항·제1조 위반을 제소사유로 주장할 수 있다.

소결B국은 제11조 위반과 제3조·제1조 위반을 제소사유로 주장할 수 있다.

〈제2문의 2〉 2. A국의 GATT 제20조 (d)호 항변의 정당성10점

쟁점 32문제의 소재 — 제20조 (d)호 일반적 예외 항변5점

문제 지문

“2. A국은 위와 같이 일정 금액 이상의 경우에만 수출을 허가한 조치는 원재료의 안정적인 공급을 위해 대외무역법상의 최저수출가격제도를 시행하기 위한 것이므로 GATT 제20조 (d)호에 해당된다고 항변하였다”제2문의 2 · 문제 2 · 원문에서 보기

“A국의 항변이 정당한지 설명하시오”제2문의 2 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리GATT 제20조는 그 두문(chapeau)의 요건과 각 호의 요건을 모두 충족하는 경우 의무 위반을 정당화한다. (d)호는 'GATT 규정에 반하지 아니하는 법령의 준수를 확보하기 위하여 필요한 조치'를 예외로 한다. (관세 및 무역에 관한 일반협정 제20조)

사안의 적용A국은 수출허가조치가 대외무역법상 최저수출가격제도를 시행하기 위한 것이므로 제20조 (d)호에 해당한다고 항변한다. 그 정당성을 (d)호 요건과 두문 요건에 비추어 검토한다.

소결수출허가조치가 제20조 (d)호의 예외요건과 두문 요건을 충족하는지가 쟁점이다.

쟁점 33제20조 (d)호의 요건과 두문(chapeau) 심사5점

문제 지문

“2. A국은 위와 같이 일정 금액 이상의 경우에만 수출을 허가한 조치는 원재료의 안정적인 공급을 위해 대외무역법상의 최저수출가격제도를 시행하기 위한 것이므로 GATT 제20조 (d)호에 해당된다고 항변하였다”제2문의 2 · 문제 2 · 원문에서 보기

“A국은 대외무역법상 최저수출가격제도에 따라 자국 피혁산업에 원피를 안정적으로 공급하기 위해”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리제20조 (d)호의 원용을 위해서는 ① 준수를 확보하려는 '법령'이 GATT에 부합하여야 하고, ② 그 조치가 법령 준수의 확보를 위하여 '필요'하여야 하며, ③ 두문상 자의적·정당화될 수 없는 차별이나 위장된 무역제한이 아니어야 한다. (관세 및 무역에 관한 일반협정 제20조)

사안의 적용A국의 최저수출가격제도 자체가 GATT 제11조에 반하는 수출제한이므로, (d)호가 준수확보를 예정하는 'GATT에 반하지 아니하는 법령'에 해당하지 않는다. 또한 원재료의 안정적 공급이라는 산업보호 목적은 (d)호가 정한 정당한 목적으로 보기 어렵다.

소결준수 대상 법령 자체가 GATT 위반이고 목적도 부적합하여 (d)호 요건을 충족하지 못한다.

근거 법령·판례

국가책임초안(2001 ILC Articles on State Responsibility)조약법에 관한 비엔나협약관세 및 무역에 관한 일반협정(GATT 1994)

공식 문제·정답은 법무부 변호사시험 게시자료를, 근거 법령·판례는 국가법령정보센터(law.go.kr) 대조(fail-closed)로 검증했습니다. 인용 판례·법령 링크는 모두 국가법령정보센터 원문으로 직결됩니다. 법률 자문이 아닙니다.

전 회차·전 과목·전 유형 금답안 모음 보기 →

법마디 OS 무료로 경험하기