arrow_back 변호사시험 답안 모음
제1문은 ① 정부권한을 위임받은 민간 보안직원의 고문이 국가책임초안 제5조·제7조에 의해 A국에 귀속되고 관습법·강행규범인 고문금지의무 위반(제12조)으로 위법성이 조각되지 않아(제26조) A국의 국가책임이 성립하는지, ② 자국민이 침해된 B국이 피해국으로서(제42조) 외교적 보호로, 고문금지가 대세적 의무이므로 C국이 비피해국으로서(제48조) 각각 책임을 추궁할 수 있는지를 다룬다. 제2문의1은 'AB합의'가 법적 구속의사가 인정되는 조약인지(비엔나협약 제2조)와 헌법상 동의권 위반이 '명백'하지 않아 무효사유가 되지 않는지(제27조·제46조)를, 제2문의2는 최저수출가격 수출허가조치의 GATT 제11조 위반과 B국산 차등 선납제도의 제3조·제1조 위반(제소사유), 그리고 준수대상 법령 자체가 GATT 위반이어서 제20조 (d)호 항변이 부당함을 검토한다.
문제의 소재 — 고문행위에 대한 A국의 국가책임
법리. 국제위법행위에 대한 국가책임은 ① 그 행위가 국제법상 국가에 귀속되고(귀속성), ② 그 행위가 국가의 국제의무 위반을 구성할 때(위법성) 성립한다(2001년 국가책임초안 제2조).
포섭. A국 공항에서 갑을 고문한 자는 A국 정부로부터 공항 보안업무를 위임받은 민간회사 직원들이다. 또한 A국은 고문금지협약의 비당사국이다. 따라서 ① 민간 보안직원의 고문이 A국에 귀속되는지, ② 협약 비당사국인 A국에 고문금지의무가 있는지를 차례로 검토한다.
결론. 민간직원 행위의 귀속성과 협약 비당사국의 고문금지의무 존부가 핵심쟁점이다.
국가책임의 성립요건 — 귀속성과 위법성
법리. 국가책임초안 제2조는 작위·부작위로 이루어진 행위가 ⓐ 국제법상 국가에 귀속되고 ⓑ 국가의 국제의무 위반을 구성하는 경우 국제위법행위가 성립한다고 규정한다. 두 요건은 누적적으로 충족되어야 한다.
포섭. 갑에 대한 고문이 A국의 국제위법행위가 되려면 그 고문이 A국에 귀속되고 동시에 A국의 국제의무에 위반되어야 한다. 이하에서 귀속성과 위법성을 나누어 본다.
결론. 귀속성과 의무위반이 모두 인정되어야 A국의 국가책임이 성립한다.
정부권한을 위임받은 사인의 행위 귀속(초안 제5조)
법리. 국가기관은 아니지만 그 국가의 법에 의하여 정부권한(elements of governmental authority)을 행사할 권한을 부여받은 개인·실체의 행위는, 그 권한을 행사하는 한도에서 국제법상 국가의 행위로 본다(국가책임초안 제5조).
포섭. 공항 보안업무는 출입국·치안과 관련된 전형적인 정부권한이다. 보안직원들은 A국 정부로부터 그 업무를 위임받아 테러방지법에 따라 갑을 체포·구금·고문하였으므로, 정부권한을 행사한 것이다. 따라서 제5조에 의해 이들의 행위는 A국에 귀속된다.
결론. 보안직원의 행위는 정부권한 행사로서 초안 제5조에 따라 A국에 귀속된다.
월권행위(ultra vires)도 귀속됨(초안 제7조)
법리. 정부권한을 행사하는 기관 또는 실체가 권한을 유월하거나 지시를 위반하여 행동한 경우에도 그 행위는 국가에 귀속된다(국가책임초안 제7조). 위법성·월권성은 귀속을 배제하지 않는다.
포섭. 설령 보안직원의 고문이 위임받은 보안업무의 범위를 넘는 월권행위라 하더라도, 정부권한을 행사하는 자격에서 한 이상 제7조에 따라 여전히 A국에 귀속된다. 고문이 위법하다는 사정만으로 귀속이 부정되지 않는다.
결론. 고문이 월권이라도 초안 제7조에 따라 A국에 귀속된다.
고문금지의 국제관습법·강행규범성
법리. 고문의 금지는 조약상 의무를 넘어 국제관습법으로 확립되어 있고, 국제공동체 전체가 수락하는 강행규범(jus cogens)으로 인정된다. 따라서 특정 조약의 당사국 여부와 무관하게 모든 국가를 구속한다.
포섭. A국은 고문금지협약의 비당사국이나, 고문금지는 관습법·강행규범으로서 비당사국인 A국도 구속한다. 따라서 협약 비당사국이라는 사정만으로 고문금지의무가 면제되지 않는다.
결론. 고문금지는 관습법·강행규범이므로 협약 비당사국 A국도 이를 준수할 의무가 있다.
의무위반 — 고문행위의 위법성
법리. 국가의 행위가 국제법상 요구되는 바에 합치하지 아니하면 그 의무의 연원(조약·관습)을 불문하고 국제의무 위반이 성립한다(국가책임초안 제12조).
포섭. 갑에 대한 고문은 관습법·강행규범인 고문금지의무에 정면으로 위반된다. 갑이 결국 테러와 무관함이 밝혀졌다는 점은 위법성을 더욱 분명히 한다. 따라서 제12조의 국제의무 위반이 인정된다.
결론. 고문은 관습법상 고문금지의무 위반으로서 국제의무 위반에 해당한다.
위법성조각사유의 부존재 — 강행규범 위반의 불조각
법리. 필요성(긴급피난) 등 위법성조각사유가 있더라도, 국제법의 강행규범에서 발생하는 의무에 합치하지 아니하는 행위의 위법성은 조각될 수 없다(국가책임초안 제26조).
포섭. A국이 테러 대응의 국가안보상 필요를 주장하더라도, 고문금지는 강행규범이므로 제26조에 의하여 그 위법성이 조각되지 않는다. 따라서 어떠한 사유로도 고문이 정당화되지 않는다.
결론. 강행규범 위반인 고문은 제26조에 따라 위법성이 조각되지 않는다.
소결 — A국 국가책임의 성립
법리. 정부권한을 위임받은 보안직원의 고문은 초안 제5조·제7조에 의해 A국에 귀속되고, 관습법·강행규범인 고문금지의무 위반으로서 위법하며(제12조), 위법성조각도 인정되지 않는다(제26조).
포섭. 따라서 갑에 대한 고문은 A국에 귀속되는 위법행위로서, A국의 국제위법행위에 대한 국가책임이 성립한다.
결론. 갑에 대한 고문에 대해 A국의 국가책임이 성립한다.
문제의 소재 — 피해국과 비피해국의 책임 추궁
법리. 국가책임의 추궁은 원칙적으로 위법행위로 침해된 권리의 주체인 '피해국'이 한다(국가책임초안 제42조). 다만 일정한 경우 피해국이 아닌 국가도 책임을 원용할 수 있다(제48조).
포섭. 자국민 갑이 고문 피해를 입은 B국이 피해국으로서 책임을 추궁할 수 있는지, 피해국이 아닌 C국도 책임을 추궁할 수 있는지를 제42조·제48조에 따라 검토한다.
결론. B국의 피해국 지위와 C국의 비피해국 원용 가능성이 쟁점이다.
피해국의 정의(초안 제42조)
법리. 위법행위로 인하여 침해된 의무가 ⓐ 자국에 대하여 개별적으로 부담하는 의무이거나, ⓑ 국가군 또는 국제공동체 전체에 대한 의무로서 그 위반이 자국에 특별히 영향을 미치는 경우, 그 국가는 피해국으로서 책임을 원용할 수 있다(국가책임초안 제42조).
포섭. 갑은 B국 국민으로서 A국에서 고문을 당하였다. 외국인의 처우에 관한 의무는 그 국적국에 대한 의무의 성격을 가지므로, 자국민이 침해된 B국은 특별히 영향을 받은 국가로서 피해국에 해당할 수 있다.
결론. 자국민 갑이 침해된 B국은 특별히 영향을 받은 피해국에 해당한다.
외교적 보호의 행사 가능성
법리. 국가는 자국민이 외국의 국제위법행위로 입은 피해에 대하여 외교적 보호권을 행사할 수 있다. 그 요건으로 ① 국적계속의 원칙과 ② 국내적 구제완료의 원칙이 요구됨이 원칙이다.
포섭. B국은 자국민 갑에 대한 고문을 이유로 외교적 보호를 행사하여 A국의 책임을 추궁할 수 있다. 다만 갑이 A국 국적자가 아닌 B국 국적자이고, 국내적 구제절차의 이용가능성·실효성을 함께 고려한다(국가책임초안 제44조).
결론. B국은 외교적 보호를 통해 자국민 갑의 피해에 대한 책임을 추궁할 수 있다.
국내적 구제완료 원칙과 그 예외
법리. 외교적 보호에 의한 청구는 피해 개인이 이용가능한 모든 국내적 구제를 완료할 것을 요한다(국가책임초안 제44조 (b)). 다만 실효적 구제가 없거나 부당한 지연이 있는 경우 등에는 예외가 인정된다.
포섭. 갑은 석방 후 곧바로 귀국하였고, A국 테러방지법은 무기한 구금과 모든 수단의 활용을 허용하여 실효적 국내구제를 기대하기 어렵다. 이러한 사정은 국내적 구제완료 원칙의 예외에 해당할 여지가 있어 B국의 청구가 봉쇄되지 않을 수 있다.
결론. 실효적 국내구제가 없는 경우 구제완료 원칙의 예외로 B국의 청구가 가능하다.
피해국의 청구내용 — 중지와 배상
법리. 피해국은 위법행위의 중지·재발방지보증(초안 제30조)과 원상회복·금전배상·만족 등 완전한 배상(제31조, 제34조 이하)을 청구할 수 있다.
포섭. B국은 A국에 대하여 고문의 중지·재발방지보증과 갑이 입은 피해에 대한 완전한 배상을 청구할 수 있다. 정신적·신체적 손해에 대하여는 금전배상과 만족의 방법이 고려된다.
결론. B국은 중지·재발방지보증과 갑의 피해에 대한 완전한 배상을 청구할 수 있다.
비피해국의 책임 원용 — 대세적 의무(초안 제48조)
법리. 피해국이 아닌 국가라도 위반된 의무가 ⓐ 그 국가를 포함한 국가군에 대한 것으로서 그 집단적 이익의 보호를 위한 것이거나, ⓑ 국제공동체 전체에 대한 의무(대세적 의무, erga omnes)인 경우에는 책임을 원용할 수 있다(국가책임초안 제48조 제1항).
포섭. 고문금지는 강행규범이자 국제공동체 전체에 대한 대세적 의무이다. 따라서 피해국이 아닌 C국도 제48조 제1항 (b)에 따라 A국의 책임을 원용할 수 있다.
결론. 고문금지는 대세적 의무이므로 비피해국 C국도 제48조에 따라 책임을 원용할 수 있다.
비피해국이 청구할 수 있는 내용의 범위
법리. 제48조에 따라 책임을 원용하는 비피해국은 위법행위의 중지와 재발방지보증을 청구할 수 있고(제48조 제2항 (a)), 피해국 또는 피해자의 이익을 위하여 배상의무의 이행을 청구할 수 있다(제48조 제2항 (b)). 자국을 위한 배상은 청구할 수 없다.
포섭. C국은 A국에 대하여 고문의 중지·재발방지보증을 요구할 수 있고, 갑(피해자) 또는 B국(피해국)을 위한 배상의무의 이행을 청구할 수 있다. 다만 C국 자신을 위한 배상은 청구할 수 없다.
결론. C국은 중지·재발방지와 피해자를 위한 배상이행을 청구할 수 있으나 자국 배상은 불가하다.
소결 — B국·C국의 추궁 가능성
법리. B국은 자국민 갑이 침해된 피해국으로서(제42조) 외교적 보호를 통해 중지·완전배상을 청구할 수 있고, C국은 대세적 의무 위반을 이유로 비피해국으로서(제48조) 중지·재발방지와 피해자를 위한 배상이행을 청구할 수 있다.
포섭. 따라서 B국은 피해국으로서, C국은 대세적 의무 위반을 원용하는 비피해국으로서 각각 A국에 대해 국가책임을 추궁할 수 있다. 다만 청구 가능한 구제의 범위에는 차이가 있다.
결론. B국은 피해국으로서, C국은 비피해국으로서 각각 책임을 추궁할 수 있다.
문제의 소재 — AB합의의 조약성과 동의권 위반 무효
법리. B국은 'AB합의'가 ① 조약이 아니어서 구속력이 없고, ② 설령 조약이라도 헌법상 국회 동의권 조항에 위반되어 무효라고 주장한다. 조약법에 관한 비엔나협약에 따라 두 주장의 당부를 검토한다.
포섭. AB합의가 협약상 '조약'에 해당하는지(구속력 유무)와, 헌법 위반을 이유로 한 무효 주장이 협약상 인정되는지를 차례로 본다.
결론. AB합의의 조약성과 헌법위반 무효 주장의 협약상 인정 여부가 쟁점이다.
조약의 정의(비엔나협약 제2조 제1항 (a))
법리. 조약이란 단일 문서 또는 둘 이상의 관련 문서로 구현되는지, 그 명칭이 무엇인지를 불문하고, 국가 간에 서면형식으로 체결되며 국제법에 의하여 규율되는 국제적 합의를 말한다(조약법에 관한 비엔나협약 제2조 제1항 (a)).
포섭. AB합의는 'A·B 양국이 어획량을 해역 비율에 따라 조정한다'는 내용으로 국가 간에 채택되었다. 명칭이 '합의'라도 국가 간 서면합의로서 국제법상 권리·의무를 창설할 의도가 있으면 조약에 해당한다.
결론. 명칭이 '합의'라도 국가 간 서면합의로 국제법상 의무를 창설하면 조약에 해당한다.
법적 구속의사 — 조약과 비구속적 합의의 구별
법리. 어떤 합의가 조약인지는 명칭이 아니라 당사국이 그 합의에 법적 구속력을 부여할 의사가 있었는지(국제법에 의해 규율할 의사)에 따라 결정된다.
포섭. AB합의는 어획량 조정이라는 구체적 권리·의무를 정하고 양국이 이를 정식 채택한 것으로, 단순한 정치적 선언과 달리 법적 구속의사가 인정될 여지가 크다. 따라서 조약이 아니라는 B국의 첫째 주장은 받아들이기 어렵다.
결론. AB합의는 법적 구속의사가 인정되어 조약에 해당하므로 첫째 주장은 부당하다.
조약체결능력과 대표의 권한
법리. 국가는 조약을 체결할 능력을 가지며(협약 제6조), 국가원수·정부수반·외무장관 등은 직무상 전권위임장 없이도 국가를 대표하여 조약체결행위를 할 수 있다(협약 제7조).
포섭. AB합의가 B국의 권한 있는 대표에 의하여 채택되었다면, 정권교체 후의 신정부도 그 합의에 구속된다. 정부가 바뀌었다는 사정만으로 이미 성립한 조약상 의무가 소멸하지 않는다(국가의 동일성·계속성).
결론. 권한 있는 대표가 체결한 조약은 정권교체와 무관하게 B국을 구속한다.
국내법 위반과 조약의 무효(협약 제27조 원칙)
법리. 당사국은 조약의 불이행에 대한 정당화 근거로 자국의 국내법 규정을 원용할 수 없다(조약법에 관한 비엔나협약 제27조). 즉 국내법 위반은 원칙적으로 조약의 효력에 영향을 미치지 않는다.
포섭. B국은 자국 헌법의 동의권 조항 위반을 이유로 AB합의의 무효를 주장하나, 제27조 원칙상 국내법 위반은 조약 불이행의 정당화 사유가 될 수 없다. 따라서 헌법 위반만으로 곧바로 무효가 되지는 않는다.
결론. 제27조에 따라 국내법(헌법) 위반은 원칙적으로 조약의 무효사유가 되지 않는다.
동의권한에 관한 국내법 위반의 예외(협약 제46조)
법리. 조약체결권에 관한 국내법 규정 위반이 ① 명백하고(manifest) ② 본질적으로 중요한 국내법 규칙에 관한 것인 경우에 한하여, 국가는 그 위반을 동의 무효의 근거로 원용할 수 있다(협약 제46조 제1항). '명백'이란 통상의 관행에 따라 성실하게 행동하는 어느 국가에도 객관적으로 분명한 경우를 말한다(제46조 제2항).
포섭. B국 헌법의 '주권 제약에 관한 조약의 국회 동의권' 조항은 본질적으로 중요한 국내법 규칙에 해당할 수 있다. 그러나 그 위반이 A국에 대하여 객관적으로 '명백'하였는지가 추가로 요구된다.
결론. 협약 제46조는 명백하고 본질적으로 중요한 국내법 위반에 한해 무효 원용을 허용한다.
이 사안의 '명백성' 검토
법리. 위반의 명백성은 상대국이 통상의 관행에 따라 성실히 행동할 때 그 위반을 알 수 있었는지를 기준으로 판단한다. 상대국이 인식할 수 없는 내부적 절차 위반은 명백하다고 보기 어렵다.
포섭. A국이 B국의 국내 동의절차 위반을 객관적으로 명백히 알 수 있었다는 사정은 보이지 않는다. 따라서 B국의 동의권 조항 위반이 '명백'한 위반이라고 인정하기 어려워, 제46조의 무효 원용 요건을 충족하지 못한다.
결론. 위반이 A국에 명백하였다고 보기 어려워 제46조의 무효 원용 요건을 충족하지 못한다.
소결 — B국 두 주장의 당부
법리. AB합의는 법적 구속의사가 인정되어 조약에 해당하고(협약 제2조), 헌법상 동의권 위반은 그 위반이 명백하고 본질적으로 중요한 경우에만 무효사유가 되는데(제46조), 이 사안에서는 명백성이 인정되기 어렵다.
포섭. 따라서 AB합의가 조약이 아니라는 첫째 주장과 헌법 위반으로 무효라는 둘째 주장은 모두 받아들이기 어렵다. AB합의는 B국을 구속하는 유효한 조약이다.
결론. B국의 두 주장은 모두 부당하며 AB합의는 유효한 조약으로서 B국을 구속한다.
문제의 소재 — 수출허가조치·선납제도의 GATT 적합성
법리. B국은 A국의 ① 최저수출가격제에 따른 수출허가조치와 ② 차등 내국세 선납제도가 GATT에 위반된다며 제소하였다. 수량제한금지(제11조)와 내국민대우(제3조) 위반 여부를 검토한다.
포섭. 수출 시 일정 금액 이상에만 허가하는 조치가 수출제한에 해당하는지, B국산 제품에만 높은 세율을 적용한 선납제도가 내국민대우 위반인지를 본다.
결론. 수출허가조치의 수량제한성과 차등 선납제도의 내국민대우 위반 여부가 쟁점이다.
수량제한의 일반적 폐지(GATT 제11조 제1항)
법리. 체약국은 관세·조세 기타 과징금을 제외하고, 수입·수출에 대하여 할당·수출입허가 기타 조치에 의한 금지 또는 제한을 새로이 설정하거나 유지하여서는 아니 된다(GATT 제11조 제1항).
포섭. A국은 원피 수출 시 킬로그램당 일정 금액 이상인 경우에만 수출을 허가하므로, 일정 가격 미만의 원피 수출은 사실상 금지된다. 이는 관세가 아닌 '수출허가에 의한 제한'으로서 제11조 제1항의 수출제한에 해당한다.
결론. 최저수출가격에 따른 수출허가조치는 GATT 제11조 제1항의 수출제한에 해당한다.
내국민대우 — 내국세에 관한 비차별(제3조 제2항)
법리. 다른 체약국 영역의 산품은 동종의 내국산품에 직접·간접으로 부과되는 내국세 기타 내국과징금을 초과하는 내국세 등을 부담하지 아니한다(GATT 제3조 제2항). 동종상품 사이의 조세차별을 금지한다.
포섭. A국산·B국산·C국산 제품은 동종상품인데, A국은 내국세 선납률을 A국산 3%, C국산 3%로 하면서 B국산만 3.1%로 더 높게 정하였다. 동종 수입품에 더 높은 내국세를 부담시킨 것이므로 제3조 제2항 위반이 인정된다.
결론. B국산에만 높은 선납률을 적용한 것은 제3조 제2항의 내국민대우 위반이다.
최혜국대우 위반 여부(제1조)
법리. 어느 체약국이 타국 산품에 부여하는 편의·특전은 모든 다른 체약국의 동종산품에 즉시·무조건 부여되어야 한다(GATT 제1조 제1항, 최혜국대우).
포섭. A국은 C국산에는 3%를, B국산에는 3.1%를 적용하여 동종상품인 C국산에 부여한 유리한 대우를 B국산에 부여하지 않았다. 이는 제1조 최혜국대우 위반에도 해당한다.
결론. C국산보다 불리한 세율을 B국산에 적용한 것은 제1조 최혜국대우 위반이기도 하다.
'무역효과' 부존재 항변의 검토
법리. 내국민대우 위반은 실제로 무역량·시장점유율에 영향을 미쳤는지(무역효과)와 무관하게 차별적 대우의 존재 자체로 성립한다. 경쟁조건의 변경 가능성이 기준이다.
포섭. 세법 개정 후에도 시장점유율에 변동이 없었더라도, 동종 수입품에 더 높은 세부담을 지운 이상 경쟁조건에 불리한 변경을 가한 것이므로 제3조 위반은 성립한다. 점유율 불변은 위반을 조각하지 못한다.
결론. 시장점유율 불변에도 불구하고 차별적 세부담 자체로 제3조 위반이 성립한다.
소결 — B국의 제소사유
법리. A국의 수출허가조치는 GATT 제11조 제1항의 수출제한에, 차등 선납제도는 제3조 제2항(내국민대우) 및 제1조(최혜국대우) 위반에 각각 해당한다.
포섭. 따라서 B국은 ① 최저수출가격에 따른 수출허가조치의 제11조 위반, ② B국산에 대한 차등 선납제도의 제3조 제2항·제1조 위반을 제소사유로 주장할 수 있다.
결론. B국은 제11조 위반과 제3조·제1조 위반을 제소사유로 주장할 수 있다.
문제의 소재 — 제20조 (d)호 일반적 예외 항변
법리. GATT 제20조는 그 두문(chapeau)의 요건과 각 호의 요건을 모두 충족하는 경우 의무 위반을 정당화한다. (d)호는 'GATT 규정에 반하지 아니하는 법령의 준수를 확보하기 위하여 필요한 조치'를 예외로 한다.
포섭. A국은 수출허가조치가 대외무역법상 최저수출가격제도를 시행하기 위한 것이므로 제20조 (d)호에 해당한다고 항변한다. 그 정당성을 (d)호 요건과 두문 요건에 비추어 검토한다.
결론. 수출허가조치가 제20조 (d)호의 예외요건과 두문 요건을 충족하는지가 쟁점이다.
제20조 (d)호의 요건과 두문(chapeau) 심사
법리. 제20조 (d)호의 원용을 위해서는 ① 준수를 확보하려는 '법령'이 GATT에 부합하여야 하고, ② 그 조치가 법령 준수의 확보를 위하여 '필요'하여야 하며, ③ 두문상 자의적·정당화될 수 없는 차별이나 위장된 무역제한이 아니어야 한다.
포섭. A국의 최저수출가격제도 자체가 GATT 제11조에 반하는 수출제한이므로, (d)호가 준수확보를 예정하는 'GATT에 반하지 아니하는 법령'에 해당하지 않는다. 또한 원재료의 안정적 공급이라는 산업보호 목적은 (d)호가 정한 정당한 목적으로 보기 어렵다.
결론. 준수 대상 법령 자체가 GATT 위반이고 목적도 부적합하여 (d)호 요건을 충족하지 못한다.
근거 법령·판례
국가책임초안(2001 ILC Articles on State Responsibility)조약법에 관한 비엔나협약관세 및 무역에 관한 일반협정(GATT 1994)
공식 문제·정답은 법무부 변호사시험 게시자료를, 근거 법령·판례는 국가법령정보센터(law.go.kr) 대조(fail-closed)로 검증했습니다.
인용 판례·법령 링크는 모두 국가법령정보센터 원문으로 직결됩니다. 법률 자문이 아닙니다.
menu_book 전 회차·전 과목·전 유형 금답안 모음 보기 →