제12회 변호사시험 형사법 기록형 금답안

변 론 요 지 서 사건 2022고합1234 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 등 피고인 김갑동

Ⅰ. 피고인 김갑동에 대하여

1. 뇌물수수의 점

가. 공범 진술의 증거능력·신빙성: 본 공소사실은 공범 이을남의 진술에 주로 의존하나, 공범의 대질 피의자신문조서 중 피고인이 내용을 부인한 부분은 형소법 제312조 제1항에 따라 증거능력이 없고, 그 진술은 자신의 책임을 전가하려는 동기가 있어 신빙성이 부족합니다. 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 그 피의자였던 피고인이 공판정에서 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있고(형사소송법 제312조 제3항), 이는 공범인 공동피고인에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 사용하는 경우에도 마찬가지여서, 당해 피고인이 그 내용을 부인하면 공범의 진술이 기재된 피의자신문조서는 그 피고인에 대한 증거로 사용할 수 없습니다 (대법원 2014도1779 취지). 공범 이을남에 대한 대질 피의자신문조서 중 피고인 김갑동이 그 내용을 부인한 부분은 위 법리에 따라 증거능력이 없고, 나아가 공범의 진술은 자신의 형사책임을 감경하거나 타인에게 전가하려는 동기에서 비롯될 위험이 있어 그 신빙성을 신중히 판단하여야 하는데, 이을남의 진술은 책임전가의 동기가 엿보여 신빙성이 부족합니다. 공범의 진술만으로 유죄를 인정하기 위하여는 그 진술이 객관적 정황이나 다른 증거와 부합하여 합리적 의심을 배제할 정도의 증명력을 가져야 하는데, 이 사건에서는 이을남의 진술을 뒷받침할 객관적 증거가 부족하여 그 진술만으로 피고인의 뇌물수수를 인정하기 어렵습니다 (대법원 2013도11650 취지).

나. 직무관련성·대가성 부정: 금원 수수가 인정되더라도 피고인의 직무와의 관련성 및 대가관계가 합리적 의심 없이 증명되지 아니하였으므로 뇌물수수죄는 성립하지 않습니다(형법 제129조). 무죄가 선고되어야 합니다. 뇌물수수죄가 성립하려면 공무원이 그 직무에 관하여 부정한 청탁의 유무나 그 직무행위의 대가라는 점에 관한 인식 아래 금품을 수수하여야 하고, 그 금품과 직무 사이의 관련성 및 대가관계가 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되어야 합니다. 단순히 공무원이 금품을 수수한 사실이 있다는 것만으로는 부족하고, 그것이 직무와 관련하여 그 대가로서 수수된 것이라는 점이 증명되어야 하는데, 이 사건에서는 금원 수수가 인정되더라도 그것이 피고인의 직무와 관련된 대가라는 점에 관한 증명이 부족하므로 뇌물수수죄는 성립하지 아니하여 무죄가 선고되어야 합니다. 설령 금품 수수가 인정되더라도 그것이 사교적 의례의 범위에 속하거나 직무와 무관한 개인적 친분에 따른 것이라면 직무관련성을 인정할 수 없고, 뇌물성에 관한 증명책임은 검사에게 있으므로 그 대가관계에 합리적 의심이 남는 이상 의심스러울 때에는 피고인의 이익으로 판단하여야 합니다.

2. 상습도박의 점

가. 상습성 부정: 계좌거래내역만으로는 도박의 반복·습벽이 증명되지 않습니다. 도박의 상습성은 도박 전과, 횟수·기간·금액 등을 종합하여 판단하는데(형법 제246조 제2항), 이를 인정할 자료가 부족하여 단순도박을 넘는 상습성을 인정할 수 없습니다.

나. 따라서 상습도박의 점은 무죄이거나, 적어도 상습성이 부정되어야 합니다. 상습성이란 어느 범죄를 반복하여 행하는 행위자의 습벽을 말하는 것으로서, 도박의 상습성은 도박의 전과나 횟수, 도박을 한 기간, 도박에 건 금액의 규모, 도박에 이르게 된 경위 등 제반 사정을 종합하여 그러한 습벽이 발현된 것인지에 따라 판단하여야 합니다. 이 사건에서 제출된 계좌거래내역만으로는 그 거래가 모두 도박으로 인한 것인지조차 분명하지 아니하여 도박을 반복한 습벽을 인정하기에 부족하므로, 상습도박의 점은 그 상습성이 증명되지 아니하여 무죄이거나 적어도 단순도박을 넘는 상습성은 인정될 수 없습니다. 또한 도박죄는 일시 오락의 정도에 불과한 경우에는 처벌되지 아니하므로(형법 제246조 제1항 단서), 그 거래 규모와 횟수가 일시 오락의 범위를 벗어난 것인지도 함께 살펴야 하고, 상습성이 부정되어 단순도박에 그치는 경우에도 그것이 일시 오락에 불과하다면 죄가 되지 아니합니다.

3. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점

가. 임무위배·손해 부정: 채권양도계약 등 거래는 정상적인 업무처리 범위 내의 것으로 타인의 사무를 처리하는 자의 임무위배가 없고, 재산상 손해 및 이익취득의 고의도 인정되지 않습니다(형법 제355조 제2항, 특경법 제3조).

나. 이득액 산정: 설령 배임이 인정되더라도 특경법상 가중요건인 이득액이 합리적으로 증명되지 아니하였으므로 특경법위반(배임)은 성립하지 않습니다. 업무상배임죄에서 임무위배행위란 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 말하나, 경영상 판단에 따른 행위가 결과적으로 손해를 초래하였다는 사정만으로 곧바로 임무위배가 되는 것은 아니고, 자기 또는 제3자의 이익을 도모하고 본인에게 손해를 가하려는 의사가 인정되어야 합니다. 또한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조에 의한 가중처벌은 그 이득액이 일정 금액 이상일 것을 요건으로 하므로 이득액이 구체적으로 산정·증명되어야 하는바, 이 사건 채권양도계약 등은 정상적인 업무처리의 범위 내에 있어 임무위배로 보기 어렵고 재산상 손해나 가중요건인 이득액도 합리적 의심 없이 증명되지 아니하였으므로, 특경법위반(배임)은 성립하지 아니합니다.

다. 따라서 무죄가 선고되어야 합니다.

4. 정상변론 설령 일부 유죄가 인정되더라도, 피고인은 초범에 준하고 깊이 반성하고 있으며 피해 회복을 위해 노력하고 있으므로 최대한 관대한 처벌을 구합니다. 또한 피고인은 부양하여야 할 가족이 있고 그동안 성실하게 사회생활을 영위하여 온 점, 이 사건으로 이미 충분한 사회적 비난을 받아 재범의 우려가 크지 아니한 점, 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등을 두루 참작하여, 설령 일부 공소사실이 유죄로 인정되더라도 그 형의 양정에 있어 최대한 선처하여 주실 것을 간곡히 요청드립니다. 이상에서 살펴본 바와 같이 각 공소사실은 그 증거능력이나 증명이 부족하거나 구성요건을 충족하지 못하므로, 피고인에 대하여 무죄 또는 공소기각의 판결을 선고하여 주시기 바랍니다.

2023. 1. 11. 피고인의 변호인 변호사 김변호 서울중앙지방법원 제11형사부 귀중 ━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━ 검 토 의 견 서 사건 2022고합1234 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 등 피고인 이을남

Ⅱ. 피고인 이을남에 대하여

1. 횡령의 점

가. 보관자 지위·불법영득의사 검토: 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 이를 불법영득의사로 영득함으로써 성립합니다(형법 제355조 제1항). 위탁관계와 보관자 지위가 인정되는지, 단순 채무불이행에 그치는지 검토가 필요합니다.

나. 채권양도 관련 금원의 경우 그 소유관계가 피고인에게 귀속되었다면 횡령죄의 객체인 '타인의 재물'에 해당하지 않으므로, 이 점에서 무죄 주장이 가능합니다. 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 불법영득의사로 영득함으로써 성립하므로, 그 객체가 '타인의 재물'에 해당하고 행위자가 위탁관계에 기하여 이를 보관하는 지위에 있어야 합니다. 수수한 금원의 소유관계가 위탁자에게 그대로 남아 있지 아니하고 피고인에게 귀속되어 단지 그 금액 상당을 반환할 채무만을 부담하는 데 그친다면, 그 금원은 타인의 재물에 해당하지 아니하여 그 처분은 채무불이행에 불과할 뿐 횡령죄를 구성하지 아니합니다. 따라서 이 사건 금원이 피고인에게 귀속된 것이라면 횡령죄의 객체인 타인의 재물에 해당하지 아니하고 불법영득의사도 인정되지 아니하므로 횡령의 점은 무죄입니다. 또한 불법영득의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 위탁의 취지에 반하여 권한 없이 스스로 소유자인 것처럼 처분하는 의사를 말하므로, 피고인이 정산이나 반환의 의사를 가지고 일시 보관·사용한 것에 불과하다면 불법영득의사를 인정할 수 없고, 이러한 경우 단순한 민사상 채무불이행에 그칠 뿐 횡령죄가 성립하지 아니합니다.

2. 도로교통법위반(무면허운전)의 점

가. 무면허 여부: 자동차운전면허대장상 피고인의 면허 보유·정지·취소 여부를 확인하여, 운전 당시 유효한 면허가 있었다면 무면허운전이 성립하지 않습니다(도교법 제43조, 제152조). 도로교통법위반(무면허운전)죄가 성립하려면 운전자가 운전면허를 받지 아니하거나 그 면허의 효력이 정지·취소된 상태에서 자동차를 운전하였어야 하므로, 운전 당시 피고인에게 유효한 운전면허가 있었던 경우에는 이 죄가 성립하지 아니합니다. 따라서 자동차운전면허대장 등을 통하여 운전 당시 피고인의 면허 보유 여부 및 그 효력의 정지·취소 여부를 확인하여야 하고, 유효한 면허가 있었던 것으로 확인되면 무면허운전의 점은 무죄입니다.

나. 운전 사실의 증명: 운전 일시·장소 및 피고인이 운전한 사실이 합리적 의심 없이 증명되었는지 검토가 필요하며, 증명이 부족하면 무죄입니다. 무면허운전죄에서 운전의 일시·장소 및 피고인이 실제로 자동차를 운전하였다는 사실은 공소사실의 핵심적 구성요건으로서 검사가 합리적 의심을 배제할 정도로 증명하여야 하고, 그 증명이 부족하여 피고인이 운전하였다는 점에 합리적 의심이 남는 경우에는 무죄로 판단하여야 합니다.

3. 특수폭행의 점

가. 위험한 물건의 휴대: 특수폭행은 위험한 물건을 휴대하여 폭행한 경우 성립하는데 (형법 제261조), 사용한 물건이 사회통념상 '위험한 물건'에 해당하는지 검토합니다.

나. 피해자 김피해의 진술서·진술조서는 피고인이 부동의하였고 진정성립이 인정되지 아니하면 증거능력이 없으므로(형소법 제313조), 공소사실의 증명이 부족할 수 있습니다. 수사기관이 작성한 참고인에 대한 진술조서는 그 진술자가 공판기일에 출석하여 진정성립과 내용을 인정하거나 형사소송법 제314조의 요건이 갖추어진 경우에 한하여 증거능력이 인정되고 (대법원 2011도8325 취지), 진술서 역시 작성자의 자필이거나 서명·날인이 있고 공판에서 그 성립의 진정이 증명되어야 증거로 할 수 있습니다(형사소송법 제313조). 피해자 김피해의 진술서 및 진술조서는 피고인이 그 증거능력을 다투며 부동의하였고 원진술자의 법정 진술 등에 의하여 진정성립이 증명되지 아니하였으므로 증거능력이 없고, 그 밖에 위험한 물건의 휴대 및 폭행의 점을 인정할 증거가 부족하므로 특수폭행의 점은 그 증명이 부족합니다.

다. 폭행의 고의·정당방위 등 위법성조각 가능성도 함께 검토하여야 합니다. 나아가 피고인에게 폭행의 고의가 있었는지, 피고인의 행위가 상대방의 부당한 침해에 대하여 자기 또는 타인의 법익을 방위하기 위한 상당한 이유 있는 행위로서 정당방위(형법 제21조)에 해당하는지, 또는 상호 시비 중에 이루어진 것으로서 위법성이 조각될 여지가 있는지를 함께 검토하여야 하고, 이러한 사정이 인정되면 특수폭행죄의 성립이 부정될 수 있습니다.

4. 모욕의 점

가. 공연성: 모욕죄는 공연히 사람을 모욕한 경우 성립합니다(형법 제311조). 발언이 불특정·다수인이 인식할 수 있는 공연성 요건을 갖추었는지, 전파가능성 법리에 따라 검토합니다. 모욕죄의 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하고, 특정한 한 사람에 대하여 한 발언이라도 그것이 다시 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있는 때에는 공연성이 인정될 수 있으나, 전파가능성을 이유로 공연성을 인정하는 경우에는 그 전파가능성에 관하여 엄격한 증명이 요구됩니다. 이 사건 발언이 공연성을 갖추었는지, 사회적 평가를 저하시킬 만한 경멸적 표현인지 아니면 단순한 무례·감정표현에 그치는지, 그리고 친고죄인 모욕죄에 관하여 적법한 고소가 있었는지를 함께 검토하여, 공연성이나 경멸적 표현이 인정되지 아니하거나 적법한 고소가 없는 경우에는 모욕죄로 처벌할 수 없습니다. 특히 모욕죄는 친고죄이므로 고소권자가 범인을 알게 된 날부터 6개월 내에 적법한 고소가 있어야 하고(형사소송법 제230조), 그 고소기간이 도과하였거나 고소가 취소된 때에는 공소제기의 절차가 법률에 위반되어 무효인 때에 해당하여 공소기각판결을 구할 수 있습니다.

나. 모욕적 표현 여부: 발언이 사회적 평가를 저하시킬 만한 경멸적 표현인지, 단순한 무례·감정표현에 그치는지 검토하여, 후자라면 모욕죄가 성립하지 않습니다.

다. 친고죄로서 적법한 고소가 있었는지도 확인이 필요합니다.

2023. 1. 11. 담당변호사 한검토