제12회 변호사시험 형사법 선택형 금답안

정답 5 근거. 결과적 가중범은 기본범죄를 범하여 행위자가 예견하지 못한(또는 예견할 수 있었던) 중한 결과가 발생한 경우 그 중한 결과에 대한 예견가능성을 요건으로 가중처벌하는 범죄이다. 본문은 결과적 가중범의 공범·공동정범, 부진정 결과적 가중범의 죄수, 교사의 양적 초과 등을 묻는 것으로, ‘옳은 것을 모두 고르는’ 문제이며 정답은 ⑤(ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ 전부)이다.

ㄱ. 옳다. 사람이 현존하는 건조물을 방화하는 집단행위의 과정에서 일부 집단원이 고의행위로 상해를 가한 경우라도, 다른 집단원에게 그 상해의 결과가 예견가능한 것이었다면 다른 집단원도 현존건조물방화치상죄의 책임을 진다(형법 제164조 제2항). 결과적 가중범에서 중한 결과는 예견가능성(과실)으로 족하므로, 일부 집단원의 행위가 고의였다는 점이 다른 집단원의 결과적 가중범 성립을 막지 않는다.

ㄴ. 옳다. 결과적 가중범의 공동정범은 기본행위(기본범죄)를 공동으로 할 의사가 있으면 성립하고, 중한 결과를 공동으로 할 의사는 필요하지 않다(다만 각 공동정범에게 중한 결과에 대한 예견가능성이 있어야 한다). 중한 결과는 과실로 발생하는 것이어서 그에 대한 공동의 고의를 관념할 수 없기 때문이다.

ㄷ. 옳다. 부진정 결과적 가중범에서 고의로 중한 결과를 발생하게 한 행위가 별도의 구성요건에 해당하고 그 고의범에 대하여 결과적 가중범에 정한 형보다 더 무겁게 처벌하는 규정이 있는 경우에는, 결과적 가중범만 인정하면 그 고의범으로 처벌하는 경우보다 오히려 가볍게 되어 불합리하므로, 그 고의범과 결과적 가중범은 상상적 경합 관계에 있다고 보아야 한다(예: 현주건조물 방화치사죄와 살인죄). 반대로 고의범의 형이 결과적 가중범보다 가볍거나 같으면 결과적 가중범만 성립한다(법조경합).

ㄹ. 옳다. 교사자가 피교사자에게 중상해를 교사하였는데 피교사자가 이를 넘어 살인을 실행한 경우(교사내용의 양적 초과), 교사자에게 살인의 고의는 없으나 피해자의 사망이라는 결과에 대한 예견가능성이 있는 때에는 결과적 가중범인 상해치사죄의 교사범으로서의 죄책을 지울 수 있다(형법 제31조, 제259조).

ㅁ. 옳다. 형법 제144조 제2항의 특수공무집행방해치상죄는 부진정 결과적 가중범으로서, 상해의 결과가 과실로 발생한 경우뿐만 아니라 고의로 발생시킨 경우에도 성립하므로, 적법하게 직무를 집행하는 공무원에 대하여 위험한 물건을 휴대하여 고의로 상해를 가한 경우에도 특수공무집행방해치상죄가 성립한다.

정답 2 근거. 미수범은 범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니한 경우로(형법 제25조), 장애미수·중지미수(제26조)·불능미수(제27조)로 나뉜다. 본문은 결과적 가중범의 기수 여부, 중지미수의 자의성, 불능미수의 위험성, 횡령·준강도의 기수·미수를 묻는 것으로, ‘옳지 않은 것’을 고르는 문제이며 정답은 ②이다.

① 옳다. 특수강간치상죄는 결과적 가중범이므로 기본범죄인 강간이 미수에 그쳤더라도 그로 인하여 치상의 결과가 발생하였다면 특수강간치상죄의 기수가 성립한다(성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제8조). 위험한 물건인 전기충격기를 사용한 강간이 미수에 그쳤어도 약 2주의 치료를 요하는 치상결과가 발생한 이상 특수강간치상죄의 기수이다.

② 옳지 않다(정답). 소송사기는 법원을 기망하여 승소판결을 받아 상대방의 재물이나 재산상 이익을 편취하는 것인데, 소송비용은 패소자가 부담하고 법령이 정한 소송비용액 확정절차에 의하여 별도로 정해지는 것이어서, 소송비용의 지급을 구하는 소를 제기하는 방법으로는 소송비용을 편취할 수 없으므로 그러한 소의 제기는 소송사기죄를 구성하지 아니한다. 결과 발생이 불가능하고 위험성도 없는 이상 불능미수범도 성립하지 아니하므로(형법 제27조), 소송사기죄의 불능미수범이 성립한다고 한 설명은 옳지 않다.

③ 옳다. 불을 놓은 후 불길이 치솟는 것을 보고 겁이 나서 물을 부어 불을 끈 경우, 이는 일반 사회통념상 범죄완성에 장애가 되는 사정에 의한 것이어서 중지미수의 자의성이 인정되지 아니하므로(형법 제26조), 자의에 의한 현주건조물방화죄의 중지미수가 성립하지 아니한다(장애미수에 해당).

④ 옳다. 위탁받아 식재·관리하던 타인의 나무들을 위탁자 몰래 제3자에게 매도하는 계약을 체결하고 계약금을 수령한 것은 불법영득의사를 외부에 표현하는 횡령의 실행에 착수한 것이나, 적발되어 계약이 이행되지 못하고 무위로 그쳤으므로 기수에 이르지 못하여 횡령미수죄가 성립한다(형법 제355조 제1항, 제359조).

⑤ 옳다. 준강도죄의 기수·미수는 절취행위의 기수·미수를 기준으로 판단하므로(대법원 2004. 11. 18. 선고 2004도5074 전원합의체 판결), 양주를 바구니에 담던 중 그대로 두고 나오다 붙잡혀 절도가 미수에 그친 상태에서 체포를 면탈할 목적으로 폭행한 경우에는 준강도미수죄가 성립한다(형법 제335조, 제342조).

정답 4 근거. 위법성조각사유로는 정당행위(형법 제20조), 정당방위(제21조), 긴급피난(제22조), 자구행위(제23조), 피해자의 승낙(제24조) 등이 있다. 본문은 각 위법성조각사유의 요건과 한계를 묻는 것으로, ‘옳지 않은 것을 모두 고르는’ 문제이며 정답은 ④(ㄱ, ㄴ, ㄹ, ㅁ)이다. ㄷ만 옳다.

ㄱ. 옳지 않다. 피해자의 승낙에 의한 행위가 위법성을 조각하려면 그 승낙이 윤리적·도덕적으로 사회상규에 반하지 아니하여야 한다. 甲과 乙이 교통사고를 가장하여 보험금을 편취할 것을 공모한 후 그 일환으로 甲이 乙의 승낙을 받아 상해를 가한 경우, 그 승낙은 위법한 목적에 이용하기 위한 것이어서 사회상규에 위배되므로, 甲의 행위는 상해죄의 위법성이 조각되지 아니한다(형법 제24조). 따라서 위법성이 조각된다고 한 설명은 옳지 않다.

ㄴ. 옳지 않다. 권리실행의 수단으로 해악을 고지하더라도 그 수단·방법이 사회통념상 허용되는 정도나 범위를 넘으면 협박죄가 성립한다. 사채업자 甲이 채무를 변제하지 않으면 채무자 A가 숨기고 싶어하는 과거 행적과 사채를 쓴 사실 등을 남편과 시댁에 알리겠다는 문자메시지를 발송한 행위는 사회통념상 용인되는 범위를 넘어선 것이어서 협박죄가 성립한다. 따라서 협박죄가 성립하지 않는다고 한 설명은 옳지 않다.

ㄷ. 옳다. A가 B의 제지에도 불구하고 차를 약 3미터 가량 B의 앞쪽으로 급진시켜 B의 생명·신체에 대한 현재의 부당한 침해가 있는 상황에서, 아들 甲이 아버지 B를 구하기 위하여 운전석 옆 창문을 통해 A의 머리카락을 잡아당겨 차를 정지시키려 한 행위는 타인의 법익을 방위하기 위한 상당한 이유 있는 행위로서 정당방위에 해당한다(형법 제21조). A가 입은 약간의 상처는 방위행위의 상당성을 벗어나지 않는다.

ㄹ. 옳지 않다. 임대인의 승낙 없이 건물을 전차한 전차인이라도 불법 침탈 등의 방법이 아니라 평온하게 점유를 개시하여 음식점 영업을 계속해 온 경우 그 점유는 보호되어야 하므로, 임대인이 법정절차에 의하지 아니하고 임의로 건물의 열쇠를 새로 만들어 잠가 영업을 방해한 행위는 자구행위의 요건을 갖추지 못하여 업무방해죄의 위법성을 조각하는 자구행위에 해당하지 아니한다(형법 제23조). 따라서 자구행위에 해당한다고 한 설명은 옳지 않다.

ㅁ. 옳지 않다. 외관상 서로 싸우는 것처럼 보이더라도 상대방의 공격을 피하기 위하여 소극적으로 방어를 하던 도중 그 상대방을 상해 또는 사망에 이르게 한 경우에는, 사회통념상 허용될 만한 상당성이 있는 정당행위에 해당할 수 있다(형법 제20조). 따라서 정당행위라고 할 수 없다고 단정한 설명은 옳지 않다.

정답 ③ 근거. 명예훼손죄(형법 제307조)의 공연성(전파가능성), 추상적 위험범의 성격, 정보통신망법상 비방목적과 형법 제310조 위법성조각의 관계를 묻는 문제로, 옳은 것(○)·옳지 않은 것(×) 조합은 ③(ㄱ○, ㄴ×, ㄷ×, ㄹ○, ㅁ×)이다.

ㄱ. 옳다(○). 명예훼손죄의 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하고, 개별적으로 소수에게 적시하였더라도 상대방이 불특정 또는 다수인에게 전파할 가능성이 있으면 공연성이 인정된다는 전파가능성 이론이 확립되어 있다(대법원 2020도5813 판결). 이 전파가능성 법리를 적용하면, 기자에게 사실을 적시하였더라도 기자가 취재만 한 상태에서 아직 기사화하여 보도하지 아니한 단계에서는 전파가능성이 없어 공연성이 인정되지 않으므로, ㄱ은 옳다.

ㄴ. 옳지 않다(×). 개인 블로그의 비공개 대화방에서 1:1 비밀대화로 사실을 적시한 경우에도 상대방이 그 내용을 불특정 또는 다수인에게 전파할 가능성이 있는 한 공연성을 인정할 여지가 있다(대법원 2007도8155 판결). 따라서 1:1 대화라는 형식만으로 공연성이 당연히 부정된다고 한 ㄴ의 설명은 옳지 않다.

ㄷ. 옳지 않다(×). 명예훼손죄는 추상적 위험범으로서 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태에 이르면 충족되고, 현실적으로 불특정 또는 다수인이 적시된 사실을 실제로 인식할 것까지 요하지 아니한다(대법원 2020도5813 판결). 따라서 구체적 위험범이고 실제 인식을 요한다고 한 ㄷ의 설명은 옳지 않다.

ㄹ. 옳다(○). 정보통신망법 제70조 제1항의 명예훼손죄는 '비방할 목적'을 요건으로 하는데, 적시된 사실이 진실이고 공공의 이익에 관한 것이어서 행위자의 주요한 동기·목적이 공공의 이익을 위한 것으로 인정되는 경우에는 비방할 목적이 부정되어 위 죄가 성립하지 아니한다(대법원 2018도15868 판결). 이때에는 형법 제307조 제1항의 명예훼손죄 성립 여부가 문제되고, 그에 대하여는 위법성조각사유인 형법 제310조가 적용될 수 있으므로, ㄹ은 옳다.

ㅁ. 옳지 않다(×). 형법 제310조의 '오로지 공공의 이익에 관한 때'란 행위자의 주요한 동기 내지 목적이 공공의 이익을 위한 것이면 족하고, 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 내포되어 있더라도 형법 제310조의 적용이 배제되지 아니한다(대법원 2022도13425 판결; 대법원 2024도14555 판결). 따라서 부수적 사익 목적이 있으면 제310조의 적용이 배제된다고 한 ㅁ의 설명은 옳지 않다.

따라서 정답은 ③이다.

정답 ① 근거. 배임수증재죄(형법 제357조)는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 배임수재(제1항)와 이를 공여하는 배임증재(제2항)로 구성되고, 수재자가 취득한 재물은 몰수하되 불능이면 그 가액을 추징하므로(제3항), '옳지 않은 것'을 가리면 정답은 ①이다.

① 옳지 않다(정답). 형법 제357조 제3항의 몰수·추징은 부정한 이익의 보유를 박탈하기 위한 것이므로, 배임수재자가 받은 재물을 그대로 가지고 있다가 증재자에게 반환하여 더 이상 수재자에게 귀속되지 않게 된 경우 그 재물에 대한 몰수나 가액의 추징은 그것을 보유하게 된 증재자를 대상으로 하여야 한다(대법원 2016도18104 판결). 따라서 배임수재자를 대상으로 하여야 한다는 설명은 옳지 않다.

② 옳다. 형법 제357조 제1항의 배임수재죄에서 공여한 금품에 부정한 청탁의 대가로서의 성질과 그 외의 행위에 대한 사례로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우에는, 그 전부가 불가분적으로 부정한 청탁의 대가로서의 성질을 갖는 것으로 보아야 한다는 것이 확립된 법리이다.

③ 옳다. 2016. 5. 29. 개정된 형법 제357조 제1항에 따라 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 스스로 재물 또는 재산상 이익을 취득한 경우는 물론, 제3자로 하여금 이를 취득하게 한 때에도 성립한다(대법원 2017도12129 판결).

④ 옳다. 타인의 사무를 처리하는 자가 증재자로부터 돈이 입금된 계좌의 예금을 인출할 수 있는 현금카드를 교부받아 이를 소지하면서 언제든지 그 현금카드로 예금된 돈을 인출할 수 있다면, 사실상 그 돈에 대한 지배를 취득한 것이어서 예금된 돈을 형법 제357조 제1항의 재물로 취득한 것으로 평가할 수 있다는 법리에 비추어 옳다.

⑤ 옳다. 공동의 사기 범행으로 얻은 돈을 공범자끼리 수수한 행위가 공동정범들 사이에서 그 범행으로 취득한 돈이나 재산상 이익을 내부적으로 분배한 것에 지나지 않는다면, 그 수수행위는 본래의 사기 범행 평가에 포섭될 뿐 임무에 관한 부정한 청탁의 대가로 볼 수 없으므로 따로 형법 제357조의 배임수증재죄를 구성한다고 볼 수 없다는 법리에 따라 옳다.

그러므로 옳지 않은 것은 ①이고, 정답은 ①이다.

정답 5 근거. 공범에는 공동정범(형법 제30조), 교사범(제31조), 종범(제32조)이 있고, 신분범에 가공한 비신분자의 죄책은 형법 제33조에 의하여 규율된다. 본문은 신분범 공동정범, 부진정신분과 교사, 간접정범, 범인도피교사 등을 묻는 것으로, ‘옳은 것’을 고르는 문제이며 정답은 ⑤이다.

① 옳지 않다. 신분범인 뇌물수수죄에서도 형법 제33조 본문에 의하여 비신분자(공무원이 아닌 사람)도 공무원과 공동가공의 의사와 이를 기초로 한 기능적 행위지배를 통하여 뇌물수수죄의 공동정범이 될 수 있으므로, 공동정범이 될 수 없다고 한 설명은 옳지 않다.

② 옳지 않다. 모해의 목적은 형법 제33조 단서의 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우(부진정신분)에 해당하므로, 모해의 목적을 가진 甲이 모해의 목적이 없는 乙에게 위증을 교사하여 乙이 위증죄를 범한 경우 제33조 단서에 의하여 甲에게는 모해위증교사죄가 성립한다(乙은 단순위증죄). 따라서 성립할 수 없다고 한 설명은 옳지 않다.

③ 옳지 않다. 공문서 작성권자의 직무를 보조하는 공무원이 행사할 목적으로 허위내용의 공문서 초안을 작성한 후 그 정을 모르는 작성권자에게 제출하여 결재하게 하는 방법으로 허위의 공문서를 작성하게 한 경우, 그 보조공무원에게는 허위공문서작성죄의 간접정범이 성립한다(형법 제227조, 제34조 제1항). 따라서 성립하지 않는다고 한 설명은 옳지 않다.

④ 옳지 않다. 업무상배임죄는 신분범이나, 비신분자도 형법 제33조 본문에 의하여 (업무상)배임죄의 교사범이 성립할 수 있다(다만 비신분자에 대한 과형은 제33조 단서에 따라 단순배임죄의 형에 의한다). 따라서 교사범이 성립하지 않는다고 한 설명은 옳지 않다.

⑤ 옳다. 범인 스스로 도피하는 행위는 범인도피죄를 구성하지 아니하나, 범인이 타인을 교사하여 자신을 도피하게 하는 행위는 방어권의 남용으로서 범인도피교사죄가 성립한다. 그리고 피교사자인 동거가족 乙이 甲과의 신분관계로 인하여 범인도피죄로 처벌될 수 없더라도(형법 제151조 제2항의 친족간 특례는 인적 처벌조각사유에 불과하다), 정범인 乙의 범죄성립 자체가 부정되는 것은 아니므로 교사자 甲에게는 범인도피죄의 교사범이 성립한다(형법 제151조 제1항, 제31조).

정답 ⑤ 근거. 부작위범에 관한 문제로 '옳지 않은 것'을 고르는 문항이다. 부진정부작위범은 작위의무 있는 보증인이 그 부작위를 작위에 의한 구성요건 실현과 동등하게 평가할 수 있을 때 성립한다(형법 제18조).

① 옳다. 일정 기간 내에 잘못된 상태를 바로잡으라는 행정청의 지시를 이행하지 않았다는 것을 구성요건으로 하는 범죄는 그 부작위 자체가 구성요건인 진정부작위범에 해당하므로, 의무이행기간이 경과함으로써 범행이 기수에 이른다(형법 제18조의 부작위범 법리).

② 옳다. 형법상 방조는 작위에 의하여 정범의 실행행위를 용이하게 하는 경우는 물론, 직무상의 의무가 있는 자가 정범의 범죄행위를 인식하면서도 이를 방지하여야 할 제반조치를 취하지 아니하는 부작위로 정범의 실행행위를 용이하게 하는 경우에도 성립한다(형법 제32조, 대법원 2006. 4. 28. 선고 2003도4128 판결).

③ 옳다. 사기죄에서 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 이를 고지하지 아니하는 것을 말한다(형법 제347조, 대법원 2020. 6. 25. 선고 2018도13696 판결).

④ 옳다. 부진정부작위범의 작위의무는 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론, 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 인정된다(대법원 2015. 11. 12. 선고 2015도6809 판결).

⑤ 옳지 않다. 甲이 형틀공사 계약을 체결하여 공사를 완료한 후 A가 공사대금을 주지 않는다는 이유로 토지에 쌓아 둔 건축자재를 단순히 치우지 않은 부작위는, 당초 자신의 공사를 위하여 쌓아 둔 자재를 공사 완료 후 치우지 않은 것에 불과하여 A의 추가 공사 업무를 적극적으로 방해하는 행위와 동등한 형법적 가치를 가진다고 볼 수 없으므로, 부작위에 의한 업무방해죄가 성립하지 아니한다(형법 제18조, 제314조 제1항, 대법원 2017. 12. 22. 선고 2017도13211 판결). 따라서 업무방해죄가 성립한다고 한 ⑤가 옳지 않으므로 정답은 ⑤이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2006. 4. 28. 선고 2003도4128 판결 판시요지: [1] 구 전기통신기본법 제48조의2에서 규정하고 있는 ‘음란’의 의미 및 그 판단 기준 [2] 법률의 착오에 관한 형법 제16조의 규정 취지 [3] 형법상 방조행위가 부작위에 의하여도 성립하는지 여부(적극) [4] 형법상 부작위범이 인정되기 위한 요건 [5] 인터넷 포털 사이트 내 오락채널 총괄팀장과 위 오락채널 내 만화사업의 운영 직원인 피고인들에게, 콘텐츠제공업체들이 게재하는 음란만화의 삭제를 요구할 조리상의 의무가 있다고 하여, 구 전기통신기본법 제48조의2 위반 방조죄의 성립을 긍정한 사례 • 대법원 2020. 6. 25. 선고 2018도13696 판결 판시요지: [1] 2인 이상이 저작물의 작성에 관여한 경우, 저작자가 누구인지 판단하는 기준 / 미술저작물의 창작과정에 복수의 사람이 관여되어 있는 경우, 어느 과정에 어느 정도 관여하여야 창작적인 표현형식에 기여한 자로서 저작자로 인정되는지에 대한 사법심사 기준 [2] 사기죄의 요건으로서 ‘부작위에 의한 기망’의 의미 및 이때 법률상 고지의무가 인정되는 범위 / 법률상 고지의무의 근거가 되는 거래의 내용이나 거래관행 등 거래실정에 관한 사실을 주장·증명할 책임의 소재(=검사) [3] 피고인이 화가 甲에게 돈을 주고 자신의 기존 콜라주 작품을 회화로 그려오게 하거나, 자신이 추상적인 아이디어만 제공하고 이를 甲이 임의대로 회화로 표현하게 하는 등의 작업을 지시한 다음 甲으로부터 완성된 그림을 건네받아 경미한 작업만 추가하고 자신의 서명을 하였음에도, 위와 같은 방법으로 그림을 완성한다는 사실을 고지하지 아니하고 사실상 甲 등이 그린 그림을 마치 자신이 직접 그린 친작(親作)인 것처럼 전시하여 피해자들에게 그림(미술작품)을 판매하고 대금 상당의 돈을 편취하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피해자들이 위 미술작품을 피고인의 친작으로 착오한 상태에서 구매한 것이라고 단정하기 … • 대법원 2015. 11. 12. 선고 2015도6809 판결 판시요지: [1] 특정한 행위를 하지 아니하는 부작위가 형법적으로 부작위로서의 의미를 갖는 경우 / 부진정 부작위범에서 부작위로 인한 법익침해가 범죄의 실행행위로 평가될 수 있는 경우 및 여기서의 작위의무는 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 인정되는지 여부(적극) / 부진정 부작위범의 고의의 내용 및 이때 작위의무자에게 고의가 있었는지 판단하는 기준 [2] 선장은 승객 등 선박공동체가 위험에 직면할 경우 선박공동체 전원의 안전이 종국적으로 확보될 때까지 적극적·지속적으로 구조조치를 취할 법률상 의무가 있는지 여부(적극) 및 선장이나 승무원은 선박 위험 시 조난된 승객이나 다른 승무원을 적극적으로 구조할 의무가 있는지 여부(적극) / 조난사고로 승객이나 다른 승무원들이 스스로 생명에 대한 위협에 대처할 수 없는 급박한 상황에서 선장이나 선원들의 부작위가 작위에 의한 살인행위와 동등한 형법적 가치를 가지는 경우 / 부작위와 사망의 결과 사이에 인과관계가 인정되는 경우 [3] 항해 중이던 선박의 선장 피고인 甲, 1등 항해사 피고인 乙, 2등 항해사 피고인 丙이 배가 기울어져 멈춘 후 침몰하고 있는 상황에서 피해자인 승객 등이 안내방송 등 … • 대법원 2017. 12. 22. 선고 2017도13211 판결 판시요지: [1] 부작위에 의한 업무방해죄가 성립하기 위한 요건 [2] 피고인이 甲과 토지 지상에 창고를 신축하는 데 필요한 형틀공사 계약을 체결한 후 그 공사를 완료하였는데, 甲이 공사대금을 주지 않는다는 이유로 위 토지에 쌓아 둔 건축자재를 치우지 않고 공사현장을 막는 방법으로 위력으로써 甲의 창고 신축 공사 업무를 방해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에 부작위에 의한 업무방해죄의 성립에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

정답 3 근거. 형벌의 종류와 누범가중·법률상 감경·집행유예의 부수처분과 효과·몰수와 추징에 관한 옳고 그름을 가리는 문제로, 옳은 것(○)·옳지 않은 것(×)의 조합은 ③(ㄱ○, ㄴ×, ㄷ×, ㄹ○, ㅁ○)이다.

ㄱ. 옳다(○). 집행유예의 선고를 받은 후 그 선고가 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과하면 형의 선고는 효력을 잃으므로(형법 제65조), 그 경우는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제3항이 누범 가중의 요건으로 정한 ‘징역형을 받은 경우’에 해당하지 아니한다.

ㄴ. 옳지 않다(×). 형의 집행을 유예하는 경우 보호관찰을 받을 것을 명하거나 사회봉사 또는 수강을 명할 수 있고(형법 제62조의2 제1항), 위 처분들은 서로 배척되지 않아 보호관찰과 사회봉사 또는 수강을 함께 명할 수 있으므로, 동시에 명할 수 없다고 한 설명은 옳지 않다.

ㄷ. 옳지 않다(×). 형법 제48조는 몰수·추징의 대상을 ‘물건’으로 한정하고 있으므로, 범죄행위에 이용한 웹사이트 매각을 통해 피고인이 취득한 대가는 같은 조 제1항 제2호·제2항이 정한 추징의 대상에 해당하지 아니한다(대법원 2021도7168 판결). 따라서 추징 대상이 된다고 한 설명은 옳지 않다.

ㄹ. 옳다(○). 휴대전화로 촬영한 동영상은 저장매체에 전자방식이나 자기방식으로 저장된 기록으로서 저장매체를 매개로 존재하는 물건이므로, 휴대전화를 몰수하지 않고 그 전자기록인 동영상만을 몰수하는 것도 가능하다(형법 제48조 제1항, 대법원 2021도5723 판결).

ㅁ. 옳다(○). 유기징역형에 대한 법률상 감경을 하는 이상 형법 제55조 제1항 제3호에 따라 장기와 단기를 모두 2분의 1로 감경하여야 하므로, 장기 또는 단기 중 어느 하나만을 2분의 1로 감경하거나 2분의 1보다 넓은 범위로 감경하는 방식은 죄형법정주의 원칙상 허용될 수 없다(대법원 2018도5475 전원합의체 판결). 이상에서 정답은 ③이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2021. 10. 14. 선고 2021도7168 판결 판시요지: [1] 형법 제48조에서 몰수의 대상으로 규정한 ‘물건’의 의미 [2] 피고인이 甲, 乙과 공모하여 정보통신망을 통하여 음란한 화상 또는 영상을 배포하고, 도박 사이트를 홍보하였다는 공소사실로 기소되었는데, 원심이 공소사실을 유죄로 인정하면서 피고인이 범죄행위에 이용한 웹사이트 매각을 통해 취득한 대가를 추징한 사안에서, 피고인이 위 웹사이트 매각을 통해 취득한 대가는 형법 제48조 제1항 제2호, 제2항이 규정한 추징의 대상에 해당하지 않는다는 이유로, 이와 달리 보아 위 웹사이트 매각대금을 추징한 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례 • 대법원 2024. 1. 4. 선고 2021도5723 판결 (변시 시행 후 판례) 판시요지: 구 형법 제48조 제1항 제1호에서 몰수 대상으로 정한 ‘범죄행위에 제공한 물건’의 의미 / 위 조항에 의한 몰수가 임의적이라도 비례의 원칙에 따른 제한을 받는지 여부(적극) 및 비례의 원칙 위반 여부를 판단할 때 고려하여야 할 사정 / 휴대전화의 동영상 촬영기능을 이용하여 피해자를 촬영한 행위 자체가 범죄에 해당하는 경우, 휴대전화는 ‘범죄행위에 제공된 물건’, 촬영되어 저장된 동영상은 휴대전화에 저장된 전자기록으로서 ‘범죄행위로 인하여 생긴 물건’에 각각 해당하는지 여부(적극) 및 이때 법원이 휴대전화를 몰수하지 않고 동영상만을 몰수하는 것도 가능한지 여부(적극) • 대법원 2021. 1. 21. 선고 2018도5475 판결 판시요지: ‘임의적 감경’의 의미 / 임의적 감경사유의 존재가 인정되고 법관이 그에 따라 징역형에 대해 법률상 감경을 하는 경우, 형법 제55조 제1항 제3호에 따라 상한과 하한을 모두 2분의 1로 감경하여야 하는지 여부(적극) / 이러한 현재 판례와 실무의 해석이 여전히 타당한지 여부(적극)

정답 ② 근거. 형법의 시간적 적용범위는 행위시법주의를 원칙으로 하되(형법 제1조 제1항), 범죄 후 법률의 변경으로 형이 가벼워진 때에는 가벼운 신법을 적용한다(제1조 제2항). 본문은 행위시의 의미, 상습범 가중규정의 소급 여부, 위헌결정의 효과, 부칙 경과규정 등을 묻는 것으로, '옳은 것'을 고르는 문제이다.

① 옳지 않다. 형법 제1조 제1항의 '행위 시'란 범죄행위 종료 시를 의미하므로, 구법 시행 시 행위가 종료하였으나 결과는 신법 시행 시에 발생한 경우에는 행위가 종료된 때의 법인 구법(행위시법)이 적용된다. 따라서 신법이 적용된다고 한 설명은 옳지 않다.

② 옳다(정답). 상습강제추행죄(상습범 가중규정)가 신설·시행되기 이전에 범해진 강제추행행위는, 그것이 습벽에 의한 것이라 하더라도 행위 당시 상습범 처벌규정이 없었으므로 죄형법정주의(소급효 금지)상 상습강제추행죄로 처벌할 수 없고, 기본 구성요건인 강제추행죄로 처벌할 수 있을 뿐이다(형법 제1조 제1항).

③ 옳지 않다. 범죄 후 법률의 변경으로 형이 가벼워진 때에 한하여 신법을 적용하므로(제1조 제2항), 형이 중하게 변경되는 경우나 형의 변경이 없는 경우에는 원칙으로 돌아가 행위시법(제1조 제1항)을 적용하여야 한다. 따라서 행위시법을 적용하여서는 안 된다고 한 설명은 옳지 않다.

④ 옳지 않다. 헌법재판소가 형벌법규에 대하여 위헌결정을 하면 그 법규는 소급하여 효력을 상실하므로(헌법재판소법 제47조), 그 법조를 적용하여 기소한 피고사건은 '범죄로 되지 아니한 때'에 해당하여 무죄를 선고하여야 하고, 형이 폐지되었을 때에 해당하여 면소를 선고할 것은 아니다. 따라서 면소를 선고하여야 한다고 한 설명은 옳지 않다.

⑤ 옳지 않다. 형을 종전보다 가볍게 형벌법규를 개정하면서 그 부칙으로 개정된 법의 시행 전의 범죄에 대하여는 종전의 형벌법규를 적용하도록 경과규정을 두는 것은, 입법자가 신법의 적용범위를 스스로 한정한 것으로서 죄형법정주의나 신법우선주의에 반하지 아니하고 허용된다. 즉 형법 제1조 제2항의 경한 신법 적용은 입법자가 경과규정으로 그 적용범위를 달리 정할 수 있는 것이어서, 그러한 경과규정을 두었다고 하여 신법우선주의에 반한다고 볼 수 없다. 따라서 신법우선주의에 반한다고 한 설명은 옳지 않다. 따라서 옳은 것은 ②, 정답은 ②이다.

정답 ① 근거. 이 문제는 개인적 법익에 대한 죄 중 권리행사방해죄의 객체, 특수폭행, 강간치상과 유기죄의 죄수, 유사강간죄의 예비·음모 처벌규정, 인신매매죄에 대한 세계주의를 묻는 '옳지 않은 것' 고르기 문제로, 각 지문을 조문 문언 및 법리와 대조하면 정답은 ①이다.

① 옳지 않다(정답). 주식회사의 대표이사가 그 직무집행행위로서 타인이 적법하게 점유하는 회사의 물건을 취거한 경우, 그 취거행위는 곧 회사의 행위로 평가되어 그 물건은 권리행사방해죄에서 말하는 '자기의 물건'에 해당하므로 권리행사방해죄가 성립한다(형법 제323조). 따라서 물건이 대표이사 개인의 소유가 아니라는 이유로 권리행사방해죄가 성립하지 않는다고 한 설명은 옳지 않다.

② 옳다. 폭행죄에서 '폭행'은 사람의 신체에 대한 유형력의 행사를 의미하므로, 甲이 자신의 차를 가로막는 A를 직접 부딪치지 않았더라도 A를 부딪칠 듯이 차를 조금씩 전진시키는 행위를 반복한 것은 신체에 대한 유형력의 행사에 해당하고, 위험한 물건인 자동차를 이용하였으므로 특수폭행죄를 구성한다(대법원 2016도9302 판결, 형법 제261조).

③ 옳다. 강간치상의 범행을 저지른 甲이 그 범행으로 실신상태에 빠진 피해자를 구호하지 아니하고 방치하였더라도, 그 방치는 강간치상의 행위태양에 포괄되어 별도의 유기죄가 성립하지 아니하고 포괄하여 단일의 강간치상죄만 성립한다(형법 제301조).

④ 옳다. 형법 제305조의3은 강간(제297조), 유사강간(제297조의2) 등의 죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 자를 처벌하는 규정을 두고 있으므로, 유사강간죄의 예비·음모행위를 처벌하는 규정이 존재한다(형법 제305조의3).

⑤ 옳다. 형법 제296조의2는 약취·유인 및 인신매매의 죄(제287조부터 제292조까지 및 제294조)를 대한민국 영역 밖에서 범한 외국인에게도 적용한다고 규정하므로, 인신매매죄(형법 제289조)에 대해서는 세계주의가 적용된다.

이상과 같이 ①만이 권리행사방해죄의 성립을 부정하여 법리에 어긋나는 옳지 않은 설명이므로, 정답은 ①이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2016도9302 판결 판시요지: 폭행죄에서 말하는 ‘폭행’의 의미와 판단 기준 / 자신의 차를 가로막는 피해자를 부딪칠 듯이 차를 조금씩 전진시키는 것을 반복하는 행위가 ‘폭행’에 해당하는지 여부(적극)

정답 ③ 근거. 소송사기는 법원을 기망하여 자기에게 유리한 판결을 얻음으로써 소송상대방의 재물 또는 재산상 이익을 편취하는 사기죄(형법 제347조)의 한 유형으로, 피기망자(법원)와 피해자(소송상대방)가 분리되는 삼각사기의 구조를 가진다. 본문은 소송사기의 성립·기수시기·실행착수·간접정범·친족상도례를 묻는 ‘옳지 않은 것을 모두 고르는’ 문제이다.

ㄱ. 옳다. 甲이 자신이 소유자라고 허위 주장을 하면서 소유권보존등기 명의자를 상대로 보존등기 말소를 구하는 소송을 제기하여 그 토지가 甲의 소유임을 인정하여 말소를 명하는 승소확정판결을 받으면, 법원의 재판이 피해자의 처분행위에 갈음하는 효력을 가져 사기죄(형법 제347조)가 성립하고, 그 기수시기는 위 판결이 확정된 때라고 보는 것이 법리에 부합한다. 따라서 옳은 설명이다.

ㄴ. 옳지 않다(정답). A가 자기의 비용과 노력으로 건물을 신축하여 소유권을 원시취득한 미등기건물의 진정한 소유자이고 甲은 건축허가명의만 가진 자에 불과한 경우, 乙이 채무자 甲을 상대로 강제경매를 신청하여 경매개시결정에 따라 甲 앞으로 촉탁에 의한 소유권보존등기가 되었더라도, 이는 채무자 甲을 상대로 한 강제집행절차일 뿐 A를 소송상대방으로 하여 법원을 기망한 것이 아니다. 소송사기가 성립하려면 법원을 기망하여 그 재판으로 피해자의 재물·재산상 이익을 편취하는 삼각사기의 구조가 갖추어져야 하는데(형법 제347조), 여기서는 피해자 A가 소송상대방이 아니므로 甲과 乙에게 A에 대한 관계에서 사기죄의 공동정범이 성립한다고 볼 수 없다. 따라서 공동정범이 성립한다고 한 설명은 옳지 않다.

ㄷ. 옳지 않다(정답). 허위 채권에 기한 공정증서를 집행권원으로 하여 채무자의 소유권이전등기청구권에 대하여 압류신청을 한 행위는, 허위의 집행권원을 이용하여 강제집행절차를 통해 재산을 취득하려는 행위의 개시에 해당하므로 소송사기의 실행에 착수한 것으로 평가하는 것이 법리상 타당하다(형법 제347조, 제352조). 따라서 압류신청만으로는 실행에 착수하였다고 볼 수 없다고 한 설명은 옳지 않다.

ㄹ. 옳다. 甲이 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하거나 증거가 조작되어 있다는 정을 인식하지 못하는 제3자를 이용하여 그로 하여금 소송의 당사자가 되게 하여 법원을 기망하였다면, 어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자를 이용한 것이므로 간접정범(형법 제34조 제1항)의 형태에 의한 소송사기죄(형법 제347조)가 성립한다고 보는 것이 법리에 부합한다. 따라서 옳은 설명이다.

ㅁ. 옳다. 소송사기에서도 행위자와 피해자(소송상대방) 사이에 친족관계가 있으면 친족상도례가 적용되므로, 甲이 법원을 기망하여 소송상대방인 직계혈족으로부터 재물을 편취하여 사기죄가 성립하는 경우 甲에게는 친족상도례가 적용되어 그 형을 면제하여야 한다(형법 제328조 제1항, 제354조; 시험 시행 당시인 2023. 1. 기준). 따라서 옳은 설명이다.

이상에서 옳지 않은 것은 ㄴ, ㄷ이므로 정답은 ③이다.

정답 3 근거. 보이스피싱 사안을 소재로 범죄단체활동죄와 사기죄의 죄수, 비공범 계좌명의인의 횡령죄 성립, 그리고 전문증거 여부(요증사실과의 관계)를 종합적으로 묻는 문제로, ‘옳지 않은 것을 모두 고르는’ 문제이며 정답은 ③(ㄴ, ㄷ)이다.

ㄱ. 옳다. 보이스피싱 조직은 형법 제114조의 범죄를 목적으로 하는 단체에 해당하고, 범죄단체활동죄와 그 단체의 구성원으로서 실제로 범한 사기죄는 보호법익과 행위태양을 달리하는 별개의 범죄로서 실체적 경합관계에 있으므로, 甲에게는 범죄단체활동죄와 별개로 사기죄도 성립한다(형법 제114조, 제347조).

ㄴ. 옳지 않다(정답). 계좌명의인이 보이스피싱 범행의 공범이 아닌 경우 송금·이체된 사기피해금에 관하여 송금의뢰인과의 사이에 신의칙상 보관관계가 성립하므로, 보이스피싱에 이용될 줄 모르고 계좌를 빌려준 乙이 그 계좌에 입금된 돈을 임의로 인출하여 사용하면 송금의뢰인 A에 대한 횡령죄가 성립한다(대법원 2018. 7. 19. 선고 2017도17494 전원합의체 판결). 따라서 횡령죄가 성립하지 않는다고 한 설명은 옳지 않다.

ㄷ. 옳지 않다(정답). 전문증거인지 여부는 요증사실과의 관계에서 결정되는데, 입증취지가 ‘甲이 협박한 사실’ 즉 협박행위 자체인 경우 乙이 녹음한 녹음파일 중 甲의 협박 발언은 그 발언의 존재 자체가 요증사실을 이루는 원본증거(현장녹음)이고 그 내용의 진실성을 증명하려는 것이 아니므로 전문증거가 아니다. 따라서 전문증거라고 한 설명은 옳지 않다.

ㄹ. 옳다. 乙이 동생 丙에게 보낸 문자메시지의 내용은 ‘甲이 협박했다’는 취지의 乙의 진술인데, 입증취지가 ‘甲이 협박한 사실’인 경우 그 사실을 乙의 진술(문자메시지)로 증명하려는 것이어서 乙의 진술 내용의 진실성이 요증사실이 되므로, 그 문자메시지를 촬영한 사진은 乙의 진술을 내용으로 하는 전문증거에 해당한다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2018. 7. 19. 선고 2017도17494 판결 판시요지: [1] 횡령죄의 주체인 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 의미 및 이에 해당하는지 판단하는 기준 [2] 송금의뢰인이 다른 사람의 예금계좌에 자금을 송금·이체하여 송금의뢰인과 계좌명의인 사이에 송금·이체의 원인이 된 법률관계가 존재하지 않음에도 송금·이체에 의하여 계좌명의인이 그 금액 상당의 예금채권을 취득한 경우, 계좌명의인이 그와 같이 송금·이체된 돈을 그대로 보관하지 않고 영득할 의사로 인출하면 횡령죄가 성립하는지 여부(적극) / 계좌명의인이 개설한 예금계좌가 전기통신금융사기 범행에 이용되어 그 계좌에 피해자가 사기피해금을 송금·이체한 경우, 계좌명의인이 그 돈을 영득할 의사로 인출하면 피해자에 대한 횡령죄가 성립하는지 여부(한정 적극) 및 이때 계좌명의인의 인출행위가 전기통신금융사기의 범인에 대한 관계에서도 횡령죄가 되는지 여부(소극) [3] 피고인 甲, 乙이 공모하여, 피고인 甲 명의로 개설된 예금계좌의 접근매체를 보이스피싱 조직원 丙에게 양도함으로써 丙의 丁에 대한 전기통신금융사기 범행을 방조하고, 사기피해자 丁이 丙에게 속아 위 계좌로 송금한 사기피해금 중 일부를 별도의 접근매체를 이용하여 임의로 인출함으로써 주위적으로는 丙의 재물을, 예비적으로는 …

정답 3 근거. 문서에 관한 죄(형법 제20장)는 문서에 대한 공공의 신용을 보호법익으로 하며, 위조는 권한 없이 타인 명의의 문서를 새로 만드는 행위(유형위조), 변조는 진정하게 성립된 타인 명의 문서의 비본질적 부분에 권한 없이 변경을 가하는 행위를 말한다. 전자기록의 경우 사전자기록등위작죄(형법 제232조의2)가 별도로 규율한다. 이 문제는 옳지 않은 것을 고르는 문제로 정답은 ③이다.

① 옳다. 사진을 바꾸어 붙이는 방법으로 위조한 외국 공무원 발행 국제운전면허증이 유효기간을 경과하여 본래 용법대로 사용할 수 없더라도, 행사 당시 상대방이 유효기간 경과 사실을 쉽게 알 수 없는 등의 사정으로 발급권한 있는 자로부터 국제운전면허를 받은 것으로 오신하기에 충분한 형식과 외관을 갖추었다면, 일반인이 진정한 문서로 오신할 정도이므로 문서위조죄의 위조문서에 해당한다. 위조문서 해당성은 일반인이 진정문서로 오신하기에 충분한 형식·외관을 갖추었는지로 판단하기 때문이다.

② 옳다. 사문서변조죄(형법 제231조)는 작성명의인의 명시적·묵시적 승낙 없이 권한 없는 자가 타인 명의 문서의 내용에 변경을 가함으로써 성립한다. 변조의 본질은 문서에 대한 공공의 신용과 명의인의 의사 침해에 있으므로, 변조 결과가 명의인에게 유리하여 결과적으로 그 의사에 합치하더라도 변조 당시 승낙이 없었던 이상 구성요건은 충족된다.

③ 옳지 않다(정답). 전자기록은 작성명의인이 명확히 특정되는 일반 문서와 달리 시스템을 설치·운영하는 주체와의 관계에서 생성·이용되는 것이 본질이다. 따라서 사전자기록등위작죄(형법 제232조의2)의 ‘위작’은 명의 모용형 유형위조에 국한되지 않고, 시스템 설치·운영 주체의 의사에 반하여 전자기록을 생성하는 행위도 포함한다. 그러므로 사법인이 구축한 전산망 시스템의 설치·운영 주체로부터 직무 범위에서 단위정보 입력 권한을 부여받은 사람이 그 권한을 남용하여 허위의 정보를 입력함으로써 시스템 설치·운영 주체의 의사에 반하는 전자기록을 생성한 경우, 이는 사전자기록등위작죄의 ‘위작’에 포함된다(대법원 2020. 8. 27. 선고 2019도11294 전원합의체 판결). 따라서 ‘위작에 포함되지 않는다’고 한 설명은 판례와 정반대로서 옳지 않다.

④ 옳다. 권한 없이 행사할 목적으로 진정하게 성립된 타인 명의의 전세계약서 원본의 보증금액란을 스캐너·포토숍·프린터·볼펜 등의 방법으로 사실과 다르게 변경하여 기재한 것은, 새로운 문서를 작성한 위조가 아니라 기존 문서의 동일성을 해하지 않는 범위에서 그 내용을 명의인의 의사에 반하여 변경한 것이므로 사문서변조죄가 성립하고, 이를 정을 모르는 자에게 교부하였다면 변조사문서행사죄도 성립한다.

⑤ 옳다. 사문서위조죄(형법 제231조)·공정증서원본불실기재죄(형법 제228조)는 문서 작성·기재 시점에 즉시 완성되는 범죄이고 보호법익인 문서에 대한 공공의 신용은 그 행위로 이미 침해되므로, 사후에 피해자의 동의·추인 등으로 문서 기재대로 효과의 승인을 받거나 등기가 실체적 권리관계에 부합하게 되더라도 이미 성립한 범죄에는 아무런 영향이 없다.

정답 1 근거. 업무방해죄(형법 제314조)의 ‘업무’란 직업 기타 사회생활상의 지위에 기하여 계속적으로 종사하는 사무 또는 사업을 말하며, 그 업무는 타인의 업무여야 하고 형법상 보호할 가치가 있어야 한다. 이 문제는 옳은 것을 모두 고르는 문제로 옳은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄷ이고 정답은 ①이다.

ㄱ. 옳다. 초등학생들이 학교에 등교하여 교실에서 수업을 듣는 것은 사회생활상의 지위에 기하여 계속적으로 종사하는 사무 또는 사업이 아니라 학습활동에 불과하므로, 업무방해죄의 보호대상인 ‘업무’에 해당한다고 할 수 없다.

ㄴ. 옳다. 주택재건축조합 조합장이 자신에 대한 감사활동을 방해하기 위하여 조합 사무실 컴퓨터에 비밀번호를 설정하고 하드디스크를 분리·보관한 행위는, 정보처리장치에 가해를 함으로써 정보처리에 현실적 장애를 발생시켜 그 조합의 정보처리 업무를 방해한 것으로서 형법 제314조 제2항의 컴퓨터등장애 업무방해죄가 성립한다.

ㄷ. 옳다. 지방공사 사장이 신규직원 채용권한을 행사하는 것은 공사의 기관으로서 공사의 업무를 집행하는 것이고, 그 업무의 귀속주체는 공사이므로, 신규직원 채용업무는 채용권한이 부여된 사장 본인에 대한 관계에서도 업무방해죄의 객체인 타인의 업무에 해당한다. 따라서 사장이 그 채용업무를 방해하는 경우에도 타인의 업무를 방해한 것이 된다.

ㄹ. 옳지 않다. 업무의 계속성은 개별 행위가 아니라 그 사회적 지위에 기한 사무 전체를 기준으로 판단한다. 종중 회장으로서의 사회적 지위에서 계속적으로 행하여 온 종중 업무수행의 일환으로 행하여진 것이라면, 그것이 종중 정기총회에서의 의사진행업무와 같은 1회성 업무라 하더라도 업무방해죄에 의하여 보호되는 업무에 해당한다. 따라서 보호되는 업무에 해당하지 않는다고 한 설명은 옳지 않다.

ㅁ. 옳지 않다. 법원의 직무집행정지 가처분결정에 의하여 직무집행이 정지된 자가 그 결정에 반하여 직무를 수행하여 업무를 계속 행하는 경우, 그 업무는 법적 보호가치를 상실한 것이어서 업무방해죄에 의하여 보호되는 업무에 해당하지 않는다. 따라서 보호되는 업무에 해당한다고 한 설명은 옳지 않다.

정답 5 근거. 횡령죄(형법 제355조 제1항)는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 반환을 거부함으로써 성립한다. 따라서 행위자가 그 재물을 ‘보관하는 자’의 지위에 있는지, 그 재물이 ‘타인의 재물’인지가 핵심이다. 이 문제는 옳은 것을 모두 고르는 문제로 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ이 모두 옳아 정답은 ⑤이다.

ㄱ. 옳다. 동업재산은 동업자들의 합유에 속하고, 동업재산을 보관하는 동업자는 다른 동업자에 대한 관계에서 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있다. 손익분배의 정산이 되지 아니한 상태에서는 자기 지분이라 하더라도 임의로 처분할 수 없으므로, 동업자 중 한 사람이 동업재산을 보관하다가 임의로 횡령하였다면 지분비율에 관계없이 임의로 횡령한 금액 전부에 대하여 횡령죄가 성립한다.

ㄴ. 옳다. 부동산 입찰절차에서 수인이 대금을 분담하되 그중 1인인 甲 명의로 낙찰받기로 약정한 것은 계약명의신탁에 해당하고, 경매목적물의 소유권은 명의수탁자인 甲이 완전히 취득한다. 따라서 甲이 낙찰받은 부동산은 甲의 소유이지 타인의 재물이 아니므로, 甲이 이를 임의로 처분하더라도 횡령죄를 구성하지 않는다.

ㄷ. 옳다. 부동산에 관하여는 점유가 아니라 등기에 의하여 소유·보관관계가 결정되는데, 부동산을 공동상속한 자들 중 1인이 부동산을 혼자 점유하더라도 다른 공동상속인의 상속지분에 대하여는 등기명의 없는 단순 점유자에 불과하여 법률상 보관자의 지위를 인정할 수 없다. 따라서 다른 공동상속인의 상속지분을 임의로 처분하여도 횡령죄가 성립하지 않는다.

ㄹ. 옳다. 업무상과실장물보관죄가 성립하는 경우, 그 보관자가 이후 장물을 임의로 처분하는 행위는 이미 성립한 장물보관죄의 위법상태를 유지·이용하는 것에 불과하여 그 가벌적 평가에 포함되므로 별도로 횡령죄를 구성하지 않는다(불가벌적 사후행위).

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형법 제356조 제356조(업무상의 횡령과 배임) 업무상의 임무에 위배하여 제355조의 죄를 범한 자는 10년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995.12.29> • 형법 제364조 제364조(업무상과실, 중과실) 업무상과실 또는 중대한 과실로 인하여 제362조의 죄를 범한 자는 1년 이하의 금고 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995.12.29>

정답 ④ 근거. 고의(형법 제13조)는 죄의 성립요소인 사실을 인식하는 것이며, 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그 위험을 용인하는 내심의 의사가 있으면 미필적 고의로서 인정된다. 이 문제는 고의에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 고르는 문제이다.

① 옳다. 절도죄(형법 제329조)는 ‘타인의 재물’을 절취하는 것을 내용으로 하므로 재물의 타인성은 구성요건요소이고, 따라서 고의의 인식대상이 된다. 재물이 타인의 것이라는 점에 대한 인식이 없으면 사실의 착오로 고의가 조각된다.

② 옳다. 무고죄(형법 제156조)의 고의는 미필적 고의로 족하므로, 신고자가 신고사실이 허위라고 확신한 경우뿐만 아니라 그것이 진실하다는 확신 없는 사실을 신고하는 경우에도 무고의 고의가 인정될 수 있다(대법원 2022. 6. 30. 선고 2022도3413 판결).

③ 옳다. 업무방해죄(형법 제314조)의 고의는 반드시 업무방해의 목적이나 계획적인 업무방해의 의도가 있어야 인정되는 것은 아니고, 자기의 행위로 인하여 타인의 업무가 방해될 결과를 발생시킬 만한 가능성 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하는 미필적 고의로도 충분하다.

④ 옳지 않다(정답). 방조범에게는 정범의 실행을 방조한다는 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당한다는 점에 대한 정범의 고의(이중의 고의)가 있어야 한다. 그러나 방조범에게 요구되는 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용까지 인식할 것을 요하는 것이 아니라 미필적 인식 또는 예견으로 족하다(대법원 2011. 12. 8. 선고 2010도9500 판결). 따라서 정범의 고의가 ‘미필적 인식이 아니라 구체적 내용을 인식할 것을 요한다’고 한 ④의 설명은 판례와 정반대로서 옳지 않다.

⑤ 옳다. 준강간죄(형법 제299조)의 고의는 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사가 있으면 미필적 고의로서 인정될 수 있다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 판결).

종합하면, 판례와 정반대로 정범의 고의에 관하여 구체적 내용의 인식을 요한다고 서술한 것이 옳지 않으므로 정답은 ④이다.

정답 ⑤ 근거. 인과관계(형법 제17조)에 관하여 판례는 상당인과관계설을 취하여, 실행행위와 결과 사이에 사회생활상의 경험에 비추어 그 결과가 발생하는 것이 상당하다고 인정되는 관계가 있어야 결과를 행위자에게 귀속시킨다. 이 문제는 옳지 않은 것을 고르는 문제이다.

① 옳다. 의사가 시술의 위험성에 관하여 설명을 하였더라면 환자가 시술을 거부하였을 것이라는 점이 합리적 의심의 여지가 없이 증명되지 못한 경우에는, 설명의무 위반과 환자의 상해 또는 사망이라는 결과 사이에 상당인과관계를 인정할 수 없다는 것이 일반적인 법리이다.

② 옳다. 고의의 결과범에서 실행행위와 결과발생 사이에 인과관계가 없는 경우에는(형법 제17조) 발생한 결과를 행위자에게 귀속시킬 수 없으므로, 행위자를 기수범으로 처벌할 수 없고 미수의 죄책만이 문제될 뿐이다.

③ 옳다. 「아동·청소년의 성보호에 관한 법률」 제7조 제5항 위반의 위계에 의한 간음죄에서, 행위자가 간음의 목적으로 피해자에게 오인·착각·부지를 일으키고 피해자의 그러한 심적 상태를 이용하여 간음의 목적을 달성하였다면, 위계와 간음행위 사이의 인과관계를 인정할 수 있다(대법원 2020. 8. 27. 선고 2015도9436 전원합의체 판결).

④ 옳다. 피해자 법인의 대표자 등 최종 의사결정권자가 기망행위자와 동일인이거나 기망행위자와 공모하는 등 기망행위임을 알고 있었던 경우에는 기망행위로 인한 착오가 있다고 볼 수 없고, 비록 재물 교부 등의 처분행위가 있었더라도 그 처분행위가 기망행위와 인과관계가 있다고 보기 어려워 사기죄가 성립하지 않는다(대법원 2017. 9. 26. 선고 2017도8449 판결).

⑤ 옳지 않다(정답). 상당인과관계설에 따르면, 살인의 실행행위와 피해자의 사망 사이에 다른 사실이 개재되어 그 사실이 사망의 직접적인 원인이 되었더라도, 그 개재된 사실이 통상 예견할 수 있는 것인 경우에는 살인의 실행행위와 사망 사이의 인과관계가 인정된다. 통상 예견할 수 없는 이례적 사정이 개재된 때에만 인과관계가 부정될 뿐이다. 따라서 ‘통상 예견할 수 있는 것이라 하더라도 인과관계가 없다’고 한 ⑤의 설명은 상당인과관계 법리와 정반대이므로 옳지 않다. 그러므로 옳지 않은 것을 고르는 이 문제의 정답은 ⑤이다.

정답 ④ 근거. 책임은 적법행위를 할 수 있었음에도 위법행위로 나아간 데 대한 비난가능성으로, 심신장애(형법 제10조), 위법성의 착오(형법 제16조), 기대가능성 등이 그 요소를 이룬다. 이 문제는 옳지 않은 것을 고르는 문제이다.

① 옳다. 자신의 충동을 억제하지 못하여 범죄를 저지르게 되는 현상은 정상인에게서도 찾아볼 수 있는 것이므로, 특단의 사정이 없는 한 성격적 결함을 가진 자에게 자신의 충동을 억제하고 법을 준수하도록 하는 것이 기대할 수 없는 행위를 요구하는 것이라고 할 수 없어, 충동조절장애와 같은 성격적 결함은 원칙적으로 형의 감면사유인 심신장애에 해당하지 않는다. 다만 그 정도가 매우 심하여 원래 의미의 정신병을 가진 사람과 동등하다고 평가할 수 있는 경우에 한하여 심신장애로 인한 범행으로 볼 수 있다(대법원 2002도1541 판결).

② 옳다. 위험발생을 예견하고도 자의로 음주한 후 심신미약 상태에서 운전을 하다가 교통사고를 일으킨 것은 원인에 있어서 자유로운 행위(형법 제10조 제3항)에 해당한다. 따라서 심신장애로 인한 형의 감면에 관한 제10조 제1항·제2항이 적용되지 않으므로, 심신미약으로 인한 형의 감경을 할 수 없다.

③ 옳다. 형법 제16조의 정당한 이유는 행위자가 자신의 지적 능력을 다하여 위법성을 인식할 수 있었는데도 이를 다하지 못한 것인지에 따라 판단한다. 법률 위반 행위 중간에 일시적으로 판례에 따라 그 행위가 처벌대상이 되지 않는 것으로 해석되었던 적이 있었다고 하더라도, 그것만으로 자신의 행위가 처벌되지 않는 것으로 믿은 데에 정당한 이유가 있다고 할 수 없다(대법원 2021도10903 판결).

④ 옳지 않다(정답). 직장의 상사가 범법행위를 하는 데 가담한 부하가 그 상사와 직무상 지휘·복종관계에 있다는 사정만으로는 그 부하에게 상사의 범법행위에 가담하지 않을 적법행위의 기대가능성이 없다고 할 수 없다. 즉 단순히 상사의 지시에 따랐다는 이유만으로 면책되는 것은 아니므로, 부하에게 기대가능성이 없다고 단정한 이 설명은 기대가능성에 관한 법리에 비추어 옳지 않다.

⑤ 옳다. 기대가능성은 행위 당시의 구체적 상황하에 행위자 대신에 사회적 평균인을 두고 그 평균인의 관점에서 판단한다(평균인 표준설). 자신의 범행을 일관되게 부인하였으나 강도상해로 유죄판결이 확정된 甲이 그 공범으로 기소된 乙의 형사사건에서 자신의 범행사실을 부인하는 증언을 한 경우, 이미 유죄의 확정판결을 받아 일사부재리에 의해 다시 처벌되지 않으므로 사회적 평균인의 관점에서 甲에게 사실대로 진술할 기대가능성이 있고, 따라서 위증죄가 성립한다(대법원 2005도10101 판결).

이상에서 기대가능성이 없다고 단정할 수 없는 ④가 옳지 않으므로, 정답은 ④이다.

정답 4 근거. 이 사안은 날치기 범행의 죄책(특수강도), 장물의 동일성, 장물죄의 친족 간 특례, 공범 피의자신문조서·공동피고인 진술의 증거능력이 복합된 문제이다. 옳지 않은 것을 모두 고르는 문제로 옳지 않은 것은 ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ이고 정답은 ④이다.

ㄱ. 옳다. 날치기는 원칙적으로 절도이나, 피해자가 빼앗기지 않으려 저항하는데도 계속 강하게 잡아당겨 반항을 억압할 정도의 폭행에 이른 경우에는 강도로 평가된다. A가 넘어진 채 약 5미터 끌려가다 힘이 빠져 손가방을 놓칠 정도였으므로 반항을 억압할 폭행이 인정되어 강도죄(형법 제333조)가 성립하고, 甲과 乙이 사전 공모하여 乙은 차량 대기·도주를, 甲은 실행을 분담한 합동관계이므로 특수강도죄(형법 제334조 제2항)가 성립한다.

ㄴ. 옳지 않다. 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」 제3조는 형법상 사기(제347조)·공갈(제350조)·횡령·배임(제355조)·업무상횡령·배임(제356조) 등의 죄를 범하여 이득액이 일정액 이상인 경우를 가중처벌하는 규정으로, 강도죄는 그 적용대상에 열거되어 있지 않다. 따라서 특수강도로 액면 합계 5억 원의 수표를 취득하였더라도 특경법 제3조를 적용하여 가중처벌할 수 없다.

ㄷ. 옳지 않다. 자기앞수표는 현금에 준하는 유통성을 가지므로, 장물인 자기앞수표를 예금계좌에 입금하였다가 동액 상당의 현금으로 인출한 경우 그 현금은 가치의 동일성을 유지하여 장물성을 그대로 유지한다. 丙은 甲으로부터 사실관계를 모두 듣고 정을 알면서 그 현금 5억 원을 보관하였으므로 장물보관죄(형법 제362조 제1항)가 성립한다. 따라서 ‘성립하지 않는다’는 설명은 옳지 않다.

ㄹ. 옳지 않다. 장물범과 본범 사이에 형법 제328조 제1항의 신분관계(직계혈족·배우자·동거친족·동거가족 또는 그 배우자)가 있는 때에는 형법 제365조 제2항에 따라 형을 필요적으로 감경 또는 면제한다. 그러나 甲과 丙은 따로 살고 있는 사촌 형으로 동거하지 않는 친족이어서 제328조 제1항이 아니라 제2항에 해당하므로, 필요적 감면의 대상이 아니다. 따라서 형을 감경 또는 면제하여야 한다는 설명은 옳지 않다.

ㅁ. 옳지 않다. 공범인 乙에 대한 사법경찰관 작성 피의자신문조서는 형사소송법 제312조 제3항에 따라 당해 피고인인 甲이 그 내용을 인정하여야 증거능력이 있고, 甲이 법정에서 내용을 부인하면 증거능력이 없다. 이 경우 형사소송법 제314조(필요성·특신상태에 의한 예외)에 의하여 증거능력을 인정할 수도 없다. 따라서 제314조에 의해 증거능력을 인정할 수 있다는 설명은 옳지 않다.

ㅂ. 옳다. 丙은 甲의 강도범행의 공범이 아니라 별개의 장물범이므로, 甲의 범죄사실에 대하여는 증인의 지위에 있다. 따라서 변론을 분리하여 증인으로 신문하여야 하고, 증인선서 없이 한 丙의 법정진술은 甲의 증거동의가 없는 한 甲에 대한 유죄의 증거로 삼을 수 없다.

정답 2 근거. 국가적 법익에 대한 죄에는 뇌물죄(형법 제129조 이하), 증거인멸·증거위조죄(형법 제155조), 공무상비밀누설죄(형법 제127조), 무고죄(형법 제156조) 등이 있다. 이 문제는 옳지 않은 것을 고르는 문제로 정답은 ②이다.

① 옳다. 뇌물죄는 직무에 관한 대가관계를 본질로 하는데, 수의계약을 체결하는 공무원이 공사업자와 계약금액을 부풀려 계약하고 그 부풀린 금액을 자신이 되돌려 받기로 사전에 약정한 다음 수수한 돈은 직무행위의 대가가 아니라 발주처의 재산을 편취·횡령한 것이므로, 성격상 뇌물이 아니라 횡령금에 해당한다.

② 옳지 않다(정답). 참고인이 수사기관에서 단순히 허위로 진술하거나 허위의 진술서를 작성·제출하는 것은 진술증거에 불과하여 증거위조죄에 해당하지 않는다. 그러나 이 지문의 사안은 참고인이 타인의 형사사건 등에 관하여 제3자와의 대화를 인위적으로 설정하여 허위로 진술하고 그 허위 진술이 담긴 대화 내용을 녹음한 녹음파일 또는 녹취록이라는 새로운 증거방법을 적극적으로 작출하여 수사기관에 제출한 것이므로, 이는 단순한 참고인 허위진술과 달리 증거위조죄(형법 제155조 제1항)를 구성한다(대법원 2013도8085 판결). 따라서 ‘증거위조죄를 구성하지 않는다’는 설명은 옳지 않다.

③ 옳다. 공무상비밀누설죄(형법 제127조)에서의 ‘법령에 의한 직무상 비밀’이란 반드시 법령에 의하여 비밀로 규정되었거나 비밀로 분류 명시된 사항에 한정되지 않고, 실질적으로 그것을 비밀로서 보호할 가치가 있다고 인정할 수 있는 것이면 족하다(실질비밀설).

④ 옳다. 무고죄(형법 제156조)에서의 ‘징계처분’은 공법상의 감독관계에서 질서유지를 위하여 과하는 신분적 제재를 의미한다. 사립대학교 교수에 대한 학교법인의 징계는 사법상 인사권의 행사에 따른 제재이지 공법상 감독관계의 신분적 제재가 아니므로, 사립대 교수가 학교법인에 의한 징계처분을 받게 할 목적으로 허위의 민원을 제기하더라도 무고죄는 성립하지 않는다.

⑤ 옳다. 무고죄는 형법 제157조에 의하여 제153조가 준용되어, 그 신고한 사건의 재판 또는 징계처분이 확정되기 전에 자백 또는 자수한 때에는 형을 필요적으로 감경 또는 면제한다. 여기의 ‘재판 확정 전’에는 무고범 자신에 대한 재판이 확정되기 전도 포함되므로, 甲이 자신의 무고 재판 중 무고 범행을 자백하였다면 형을 감경 또는 면제하여야 한다.

정답 ② 근거. 이 사안은 변호인 甲이 이른바 ‘돌려막기 방법’으로 횡령금을 반환한 것처럼 꾸며 그 입금확인증을 양형(선처)자료로 제출한 행위가 증거위조죄(형법 제155조 제1항)를 구성하는지, 변호인이 작성해 준 법률의견서의 증거능력(형사소송법 제313조 제1항), 보석취소결정에 대한 항고의 집행정지 효력 등을 묻는 문제이다. 옳지 않은 것을 고르는 문제이다.

① 옳다. 증거위조죄에서 말하는 ‘증거’란 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관하여 국가의 형벌권 또는 징계권의 유무를 확인하는 데 관계있다고 인정되는 일체의 자료를 뜻하므로, 범죄 또는 징계사유의 성립 여부에 관한 것뿐만 아니라 형 또는 징계의 경중에 관계있는 정상을 인정하는 데 도움이 될 자료까지 포함된다(대법원 2021. 1. 28. 선고 2020도2642 판결). 입금확인증은 A의 양형(선처)에 관한 정상자료이므로 증거위조죄의 객체인 ‘증거’에 해당한다.

② 옳지 않다(정답). 판례에 의하면 증거위조죄의 ‘위조’란 문서에 관한 죄의 위조 개념과 달리 ‘새로운 증거의 창조’를 의미하고, 위조에 해당하는지 여부는 그것을 통해 증명하려는 사실이 허위인지 진실인지에 따라 결정되는 것이 아니라 사실의 증명을 위해 작성된 문서의 내용이나 작성명의 등에 허위가 있는지 여부, 즉 증거방법 자체를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2021. 1. 28. 선고 2020도2642 판결). 따라서 ‘증거방법의 위조를 의미하는 것이 아니므로 증명하려는 사실의 진위에 따라 결정되어야 한다’고 한 ②의 설명은 판례와 정반대로서 옳지 않다.

③ 옳다. 사실의 증명을 위해 작성된 문서가 그 사실에 관한 내용이나 작성명의 등에 아무런 허위가 없다면, 설령 그 문서가 형사사건에서 허위의 주장을 뒷받침하는 증거로 제출되더라도 ‘증거위조’에 해당하지 않는다(대법원 2021. 1. 28. 선고 2020도2642 판결). 입금확인증은 乙이 X회사 계좌에 실제로 입금한 사실에 기초하여 은행이 진정하게 발급한 문서로서 그 내용이나 명의에 허위가 없으므로, ‘돌려막기’라는 동기가 있었더라도 새로운 증거를 창조한 것이 아니다. 따라서 甲과 乙에게 증거위조죄 및 위조증거사용죄가 성립하지 않는다.

④ 옳다. 변호인 甲이 乙에게 작성해 준 법률의견서는 피고인 아닌 자의 진술이 기재된 서류로서, 그 실질에 있어서 형사소송법 제313조 제1항에 규정된 ‘피고인 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류’에 해당한다(대법원 2012. 5. 17. 선고 2009도6788 판결).

⑤ 옳다. 보석취소결정에 대한 불복은 보통항고이고(형사소송법 제402조, 제403조 제2항), 보통항고는 같은 법 제409조에 따라 원칙적으로 재판의 집행을 정지하는 효력이 없다. 따라서 甲이 보통항고를 제기하더라도 보석취소결정의 집행을 정지하는 효력은 없다. 이상에서 앞서 본 법리와 정반대로 서술한 ②가 옳지 않으므로 정답은 ②이다.

정답 5 근거. 공소시효는 범죄행위가 종료한 때부터 진행하며 그 기간은 법정형을 기준으로 정해지고(형사소송법 제249조, 제252조), 공범에 대한 공소제기나 범인의 국외 도피 등의 경우 정지된다(형사소송법 제253조). 이 문제는 옳은 것을 모두 고르는 문제로 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ이 모두 옳아 정답은 ⑤이다.

ㄱ. 옳다. 공소장변경절차에 의하여 공소사실이 변경됨에 따라 그 법정형에 차이가 있는 경우에는, 공소시효기간은 변경된 공소사실에 대한 법정형을 기준으로 한다(형사소송법 제250조, 제249조).

ㄴ. 옳다. 공소장변경이 있는 경우에 공소시효의 완성 여부는 당초의 공소제기가 있었던 시점을 기준으로 판단하여야 하고, 공소장 변경 시를 기준으로 삼을 것은 아니다. 즉 시효기간의 길이는 변경된 공소사실의 법정형으로 정하되(ㄱ), 그 완성 여부는 최초 공소제기 시를 기준으로 판단한다.

ㄷ. 옳다. 형사소송법 제253조 제2항은 공범 중 1인에 대한 공소의 제기로 다른 공범자에 대하여도 공소시효가 정지되도록 규정하는데, 여기서 말하는 ‘공범’에는 뇌물공여죄와 뇌물수수죄 사이와 같이 서로 대립적 범죄인 대향범 관계에 있는 자는 포함되지 않는다. 따라서 뇌물공여자에 대한 공소제기로 뇌물수수자의 공소시효가 정지되지 않는다.

ㄹ. 옳다. 형사소송법 제253조 제3항은 범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우 그 기간 동안 공소시효가 정지되도록 규정하는데, 여기서 ‘범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우’에는 범인이 국외에서 범죄를 저지르고 형사처분을 면할 목적으로 국외에서 체류를 계속하는 경우도 포함된다(대법원 2015. 6. 24. 선고 2015도5916 전원합의체 판결).

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2015. 6. 24. 선고 2015도5916 판결 판시요지: 공소시효 정지사유를 규정한 형사소송법 제253조 제3항의 입법 취지 / 위 규정에서 정한 ‘범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우’에 범인이 국외에서 범죄를 저지르고 형사처분을 면할 목적으로 국외에서 체류를 계속하는 경우가 포함되는지 여부(적극)

정답 2 근거. 확정판결의 기판력(일사부재리효)은 헌법 제13조 제1항의 이중처벌금지 원칙에 근거하며, 그 객관적·시간적 범위가 문제된다. 이 문제는 옳은 것을 모두 고르는 문제로 옳은 것은 ㄴ, ㄷ이고 정답은 ②이다.

ㄱ. 옳지 않다. 헌법 제13조 제1항의 이중처벌금지 원칙 내지 일사부재리 원칙에서의 ‘처벌’은 원칙적으로 범죄에 대한 국가의 형벌권 실행으로서의 과벌을 의미하고, 국가가 행하는 일체의 제재나 불이익 처분이 모두 포함되는 것은 아니다. 따라서 일체의 제재·불이익 처분이 모두 포함된다고 한 설명은 옳지 않다.

ㄴ. 옳다. 상습범으로서 포괄일죄의 관계에 있는 여러 개의 범죄사실 중 일부에 대하여 유죄판결이 확정된 경우, 그 확정판결의 사실심판결 선고 전에 저질러진 나머지 범죄에 대하여 새로 공소가 제기되었다면 법원은 면소판결을 선고하여야 한다. 다만 이러한 법리가 적용되려면 전의 확정판결에서 피고인이 상습범으로 기소되어 처단되었을 것을 필요로 하고, 단순범으로 처단된 경우에는 그 기판력이 포괄일죄 전부에 미치지 않는다(대법원 2004. 9. 16. 선고 2001도3206 전원합의체 판결).

ㄷ. 옳다. 기판력의 시간적 한계는 사실심리의 가능성이 있는 최후의 시점인 판결선고 시이므로, 제1심 판결에 대하여 항소가 제기되어 항소심을 거친 경우에는 항소심 판결선고 시가 기준이 되고, 항소이유서를 제출하지 아니하여 결정으로 항소가 기각된 경우(형사소송법 제361조의4)에는 사실심리가 이루어지지 않으므로 항소기각 결정 시가 그 기준 시점이 된다.

ㄹ. 옳지 않다. 한 개의 행위가 여러 개의 죄에 해당하는 형법 제40조의 상상적 경합 관계에 있는 경우에는 실체법상 수죄이지만 소송법상 1개의 사건으로서 공소사실의 동일성이 인정되므로, 그중 일죄에 대한 확정판결의 기판력은 다른 죄에도 미친다. 따라서 다른 죄에 미치지 않는다고 한 설명은 옳지 않다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2004. 9. 16. 선고 2001도3206 판결 판시요지: [1] 상습으로 저질러진 수개의 범죄의 죄수관계(=포괄일죄)[2] 상습범으로서 포괄적 일죄의 관계에 있는 여러 개의 범죄사실 중 일부에 대하여 유죄판결이 확정된 경우, 그 확정판결의 사실심판결 선고 전에 저질러진 나머지 범죄에 대하여 면소판결을 선고하기 위한 요건

정답 2 근거. 증언거부권은 자기 또는 근친자의 형사책임에 관한 경우(형사소송법 제148조)와 업무상 비밀에 관한 경우(형사소송법 제149조)에 인정되며, 법원은 신문 전 이를 고지하여야 한다(형사소송법 제160조). 이 문제는 옳지 않은 것을 고르는 문제로 정답은 ②이다.

① 옳다. 증언거부권이 있는 자에게 증언거부권이 있음을 설명하지 않은 경우라도, 증인이 선서하고 증언한 이상 그 증언 자체의 효력에는 영향이 없다. 증언거부권 불고지는 위증죄 성립 여부와 관련될 뿐 증언의 효력을 부정하는 사유는 아니다.

② 옳지 않다(정답). 형사소송법 제148조의 증언거부권은 증언으로 인하여 자신이 형사소추 또는 유죄판결을 받을 사실이 발현될 염려가 있는 경우에 인정되는데, 이미 자신에 대한 유죄판결이 확정된 증인은 일사부재리의 효력에 의하여 동일 사실로 다시 소추될 위험이 없으므로 제148조의 증언거부권이 인정되지 않는다. 앞으로 재심을 청구할 예정이라는 사정은 재심이 피고인의 이익을 위해서만 가능하여 새로운 형사책임을 초래하지 않으므로, 이를 이유로 증언거부권을 인정할 수 없다. 따라서 증언거부권이 인정된다고 한 설명은 옳지 않다.

③ 옳다. 변호사 등은 그 업무상 위탁을 받은 관계로 알게 된 사실로서 타인의 비밀에 관한 것은 증언을 거부할 수 있고, 다만 본인의 승낙이 있거나 중대한 공익상 필요가 있는 때에는 그러하지 아니하다(형사소송법 제149조).

④ 옳다. 증언거부사유가 있음에도 형사사건의 증인이 증언거부권을 고지받지 못함으로 인하여 그 증언거부권을 행사하는 데 사실상 장애가 초래되었다고 볼 수 있는 경우에는, 비록 허위진술을 하였더라도 위증죄가 성립하지 않는다(대법원 2010. 1. 21. 선고 2008도942 전원합의체 판결).

⑤ 옳다. 소송절차가 분리된 공범인 공동피고인은 다른 공범에 대한 관계에서 증인적격이 있으므로, 증인으로 법정에 출석하여 증언거부권을 고지받은 상태에서 선서한 후 자기의 범죄사실에 대하여 허위로 진술한 경우에는 증언거부권 행사에 장애가 없었으므로 위증죄가 성립한다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2010. 1. 21. 선고 2008도942 판결 판시요지: [1] 위증죄의 구성요건인 ‘법률에 의하여 선서한 증인’의 의미[2] 증인신문절차에서 법률에 규정된 증인 보호 규정이 지켜진 것으로 인정되지 않은 경우, 허위진술을 한 증인을 위증죄로 처벌할 수 있는지 여부(원칙적 소극)[3] 증언거부사유가 있음에도 증언거부권을 고지받지 못함으로 인하여 그 증언거부권을 행사하는 데 사실상 장애가 초래되었다고 볼 수 있는 경우 위증죄 성립 여부(소극)

정답 2 근거. 변호인은 피의자·피고인의 방어권을 실질적으로 보장하기 위한 조력자로서 접견교통권, 피의자신문 참여권, 압수·수색 참여권, 기록 열람·복사권 등을 가진다. 이 문제는 옳지 않은 것을 고르는 문제로 정답은 ②이다.

① 옳다. 변호인 선임에 관한 서면을 제출하지 않았더라도 변호인이 되려는 의사를 표시하고 객관적으로 변호인이 될 가능성이 있는 경우에는, 그 변호인이 되려는 자에게도 피의자를 접견할 권한이 있으므로 수사기관이 정당한 이유 없이 접견을 거부해서는 안 된다.

② 옳지 않다(정답). 변호인의 압수·수색영장 집행 참여권은 피압수자의 참여권과 독립한 고유권이므로, 피압수자가 수사기관에 영장 집행에 참여하지 않겠다는 의사를 명시한 경우라 하더라도 그 변호인에게는 형사소송법 제219조, 제122조에 따라 미리 집행의 일시와 장소를 통지하는 등으로 압수·수색영장의 집행에 참여할 기회를 별도로 보장하여야 한다(대법원 2020모2485 결정). 따라서 별도로 보장하여야 하는 것은 아니라고 한 설명은 옳지 않다.

③ 옳다. 수사기관이 피의자신문 시 정당한 사유가 없음에도 변호인 참여를 거부하는 처분을 하는 경우, 이는 형사소송법 제417조의 준항고 대상인 변호인의 참여 등에 관한 처분에 해당하므로 변호인은 준항고로 이를 다툴 수 있다.

④ 옳다. 피의자 또는 그 변호인은 검사 또는 사법경찰관이 수사 중인 사건에 관한 본인의 진술이 기재된 부분 및 본인이 제출한 서류의 전부 또는 일부에 대한 열람·복사를 신청할 수 있다.

⑤ 옳다. 직권 국선변호인 선정사유인 형사소송법 제33조 제1항 제1호의 ‘피고인이 구속된 때’란 피고인이 당해 형사사건에서 구속되어 재판을 받고 있는 경우를 의미하고, 피고인이 별건으로 구속되어 있거나 다른 형사사건에서 유죄로 확정되어 수형 중인 경우는 이에 해당하지 아니한다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형사소송법 제122조 제122조(영장집행과 참여권자에의 통지) 압수ㆍ수색영장을 집행함에는 미리 집행의 일시와 장소를 전조에 규정한 자에게 통지하여야 한다. 단, 전조에 규정한 자가 참여하지 아니한다는 의사를 명시한 때 또는 급속을 요하는 때에는 예외로 한다.

정답 1 근거. 이 사안은 합동절도의 공동정범 성립, 공동공갈죄의 공동정범, 공범인 공동피고인 법정자백의 증거능력, 자백 보강법칙(형사소송법 제310조)이 복합된 문제이다. 옳은 것을 모두 고르는 문제로 옳은 것은 ㄱ, ㄷ이고 정답은 ①이다.

ㄱ. 옳다. 3인 이상의 범인이 합동절도의 범행을 공모하고 그중 2인 이상이 현장에서 시간적·장소적 협동관계를 이루어 절도의 실행행위를 분담한 경우, 현장에 가지 아니한 공모자라 하더라도 현장에서 실행한 다른 범인들의 행위를 자기 의사의 수단으로 하여 합동절도의 범행을 하였다고 평가할 수 있는 정범성의 표지를 갖추고 있다면 합동절도의 공동정범이 성립될 수 있다(대법원 1998. 5. 21. 선고 98도321 전원합의체 판결). 甲은 A를 감시하는 본질적 기여를 하였으므로 합동절도의 공동정범이 될 수 있다.

ㄴ. 옳지 않다. 폭력행위처벌법위반(공동공갈)에서 ‘2인 이상이 공동하여’의 요건은 현장성을 요구하지만, 형법 제30조의 공동정범 법리상 기능적 행위지배가 인정되면 범죄 장소에 가지 않은 공모·지시자에게도 공동공갈죄의 공동정범이 성립할 수 있다. 甲은 단순 가담자가 아니라 乙·丙에게 지시한 자로서 기능적 행위지배가 인정될 여지가 있으므로, 공동정범이 인정될 여지가 없다고 단정한 설명은 옳지 않다.

ㄷ. 옳다. 공범인 공동피고인은 다른 공동피고인에 대한 관계에서는 증인의 지위에 있으나, 그 법정에서의 자백은 이에 대한 당해 피고인의 반대신문권이 보장되어 있어 증인으로 신문한 경우와 다를 바 없으므로, 소송절차를 분리하여 증인신문하는 절차를 거치지 아니하였더라도 甲에 대한 증거능력이 인정된다.

ㄹ. 옳지 않다. 피고인이 범행을 자인하는 것을 들었다는 피고인 아닌 제3자의 진술은 형사소송법 제310조의 ‘피고인의 자백’에는 포함되지 아니하나, 이는 실질적으로 피고인의 자백을 내용으로 하는 것이어서 피고인의 자백에 대한 보강증거가 될 수 없다. 따라서 보강증거가 될 수 있다고 한 설명은 옳지 않다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 1998. 5. 21. 선고 98도321 판결 판시요지: 합동절도의 현장에 가지 않은 공모자도 기능적 행위지배가 있으면 공동정범이 된다.

정답 5 근거. 이 사안은 강제추행죄(형법 제298조)의 기습추행 법리, 증언거부와 형사소송법 제314조, 피고인 퇴정과 반대신문권(형사소송법 제297조), 전문진술의 증거능력(형사소송법 제316조 제2항)이 복합된 문제이다. 옳은 것을 모두 고르는 문제로 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ이 모두 옳아 정답은 ⑤이다.

ㄱ. 옳다. 강제추행죄에는 폭행으로 항거를 곤란하게 한 뒤 추행하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 곧 추행행위라고 인정되는 이른바 기습추행의 경우도 포함된다. 기습추행에 있어서의 폭행행위는 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있기만 하면 그 힘의 대소강약을 불문한다. 옷 위로 엉덩이를 쓰다듬은 행위는 전형적인 기습추행이다.

ㄴ. 옳다. 증인이 정당하게 증언거부권을 행사한 것이 아니라 하더라도, 피고인이 증언거부 상황을 초래하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 증언거부는 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않는다(대법원 2019. 11. 21. 선고 2018도13945 전원합의체 판결). 따라서 B의 수사기관 진술은 제314조에 의하여 증거능력이 인정되지 않는다.

ㄷ. 옳다. 형사소송법 제297조에 따라 재판장은 증인 A가 피고인 甲의 면전에서 충분한 진술을 할 수 없다고 인정한 때에는 피고인을 퇴정하게 하고 증인신문을 진행하여 피고인의 직접적인 증인 대면을 제한할 수 있다. 그러나 이러한 경우에도 피고인의 반대신문권까지 배제하는 것은 허용될 수 없고, 신문 후 피고인을 입정하게 하여 진술의 요지를 고지하고 반대신문의 기회를 부여하여야 한다.

ㄹ. 옳다. C의 증언은 원진술자인 A의 진술(‘甲에게 추행을 당했다’)을 내용으로 하는 전문진술로서 형사소송법 제316조 제2항이 적용되는데, 동항은 원진술자가 사망·질병·외국거주·소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 진술할 수 없는 때를 요건으로 한다. 그런데 원진술자 A가 같은 공판기일 법정에 증인으로 출석하여 직접 증언하였으므로 그 요건이 충족되지 않아, 피고인 甲의 증거동의가 없는 이상 C의 전문진술은 증거능력이 없다.

정답 3 근거. 증거동의(형사소송법 제318조)는 전문법칙 등에 의하여 본래 증거능력이 없는 증거라도 당사자가 증거로 함에 동의하고 법원이 진정성을 인정하면 증거능력을 부여하는 제도로서, 당사자의 처분권에 기초한 반대신문권의 포기라는 성격을 가진다. 이 문제는 증거동의의 주체·방식·철회·간주에 관한 법리를 묻는 것으로, 옳지 않은 것은 ③이다.

① 옳다. 증거동의의 주체는 원칙적으로 당사자인 피고인이고, 변호인은 피고인의 명시적 의사에 반하지 아니하는 범위에서만 종속적으로 동의를 대리할 수 있다. 따라서 피고인이 출석한 공판기일에서 증거로 함에 부동의한다는 명시적 의사를 밝힌 이상, 그 후 피고인이 출석하지 아니한 공판기일에 변호인만 출석하여 종전 의견을 번복하여 증거로 함에 동의하더라도 이는 피고인의 명시적 의사에 반하는 것이어서 효력이 없다.

② 옳다. 증거동의는 개개의 증거에 대하여 개별적으로 받는 것이 원칙이나, 검사가 제시한 모든 증거에 대하여 피고인이 증거로 함에 동의한다는 이른바 일괄동의의 방식으로 이루어진 것이라 하더라도 그 동의의 효력을 부정할 이유가 되지 못한다.

③ 옳지 않다. 형사소송법 제184조에 의한 증거보전절차에서 증인신문을 하면서 피의자에게 그 증인신문에 참여할 수 있는 기회를 주지 아니한 절차상의 위법이 있더라도, 피의자였던 피고인이 법정에서 그 증인신문조서를 증거로 할 수 있음에 동의하여 별다른 이의 없이 적법하게 증거조사를 거친 경우에는, 그 증인신문조서는 증인신문절차가 위법하였는지 여부에 관계없이 그 하자가 치유되어 증거능력이 부여된다(대법원 1988. 11. 8. 선고 86도1646 판결). 그럼에도 ③은 ‘증거능력이 부여되지 않는다’고 하였으므로 판례와 정반대로서 옳지 않다.

④ 옳다. 증거동의의 의사표시는 증거조사가 완료되기 전까지는 취소(철회)할 수 있으나, 일단 증거조사가 완료된 뒤에는 취소(철회)가 인정되지 아니한다. 따라서 제1심에서 한 증거동의를 제2심에서 철회·취소할 수 없고, 제1심에서 적법하게 부여된 증거능력은 그대로 유지된다.

⑤ 옳다. 형사소송법 제318조 제2항은 피고인의 출정 없이 증거조사를 할 수 있는 경우에 피고인이 출정하지 아니한 때에는 제1항의 동의가 있는 것으로 간주한다고 규정하면서, 다만 대리인 또는 변호인이 출정한 때에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있다.

따라서 정답은 ③이다.

정답 2 근거. 이 사안은 변조한 등기사항전부증명서 사본을 제시하여 금원을 편취한 행위에 관한 종합문제로, 사기죄의 성립과 피해자의 과실, 등기사항전부증명서 열람 일시 삭제의 공문서변조죄 성부, 고소취소의 방식, 그리고 불이익변경금지 원칙을 묻는다. 옳지 않은 것은 ㄱ과 ㄹ이므로 정답은 ②(ㄱ, ㄹ)이다.

ㄱ. 옳지 않다. 기망행위로 인하여 피기망자가 착오에 빠진 결과 처분행위를 한 이상, 그 착오가 피기망자의 부주의로 인하여 생긴 경우에도 사기죄(형법 제347조)는 성립한다. 甲은 선순위 근저당권으로 담보가치가 거의 없음에도 열람 일시를 지워 마치 최근 시점의 권리관계인 것처럼 보이는 변조 사본을 제시하여 B를 기망하고 1억 원을 편취하였으므로, 열람 일시 삭제를 확인하지 못한 책임이 B에게 있다는 사정만으로 사기죄의 성립이 부정되지 않는다.

ㄴ. 옳다. 등기사항전부증명서의 열람 일시는 등기부상 권리관계의 기준 일시를 나타내는 역할을 하는 것으로서 권리관계·사실관계의 증명에서 중요한 부분에 해당하고, 열람 일시 기재가 있는 증명서와 없는 증명서는 증명하는 사실과 증명력에 분명한 차이가 있다. 甲이 진정한 공문서인 등기사항전부증명서의 열람 일시를 수정 테이프로 지우고 복사하여 새로운 증명력을 가진 문서를 만든 것은 공문서변조에 해당하고, 이를 B에게 제시한 것은 변조공문서행사에 해당하므로 공문서변조죄(형법 제225조) 및 변조공문서행사죄(형법 제229조)가 성립한다(대법원 2021. 2. 25. 선고 2018도19043 판결).

ㄷ. 옳다. 고소의 취소는 공소제기 전에는 고소사건을 담당하는 수사기관에, 공소제기 후에는 고소사건의 수소법원에 대하여 하여야 한다(형사소송법 제232조, 제239조). 따라서 B가 차용금을 변제받아 고소를 취소하려면 공소제기 전후에 따라 그 대상이 달라진다는 설명은 정확하다.

ㄹ. 옳지 않다. 형사소송법 제368조가 금지하는 것은 피고인만이 항소한 사건에서 원심판결의 ‘형’보다 중한 ‘형’을 선고하는 것이고, 그 판단 기준은 선고형 자체이지 유죄로 인정된 범죄의 개수가 아니다. 따라서 항소심이 제1심이 유죄로 인정한 공문서변조 및 동행사의 범죄사실을 무죄로 인정하면서도 제1심과 동일한 징역 1년을 선고하였다면, 선고형이 가중된 것이 아니므로 불이익변경금지 원칙에 위배되지 않는다.

정답 3 근거. 이 사안은 음주운전 교통사고에서 의식불명 피의자에 대한 영장 없는 응급 강제채혈과 그 죄수관계, 교통사고처리특례법상 처벌특례의 예외, 강제채뇨의 방법을 묻는 종합문제이다. 옳은 것은 ③이다.

① 옳지 않다. 음주로 정상적인 운전이 곤란한 상태에서 운전하여 사람을 다치게 한 경우 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(위험운전치상)죄와 도로교통법위반(음주운전)죄가 모두 성립하나, 위험운전치상죄는 운전행위로 사람을 사상한 결과를, 음주운전죄는 주취 상태의 운전행위 자체를 처벌하는 것으로서 구성요건과 보호법익을 달리하므로 양 죄는 실체적 경합 관계에 있고 상상적 경합이 아니다.

② 옳지 않다. 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서는 신호위반·중앙선 침범·음주운전 등 일정한 예외사유에 해당하는 경우에는 피해자의 명시한 의사에 반하여서도 공소를 제기할 수 있도록 규정한다. 본 사안은 중앙선 침범(단서 제2호)과 음주운전(단서 제8호)에 모두 해당하므로, 피해자 A의 처벌불원서가 제출되었더라도 검사는 교통사고처리특례법위반(치상)의 점에 대하여 공소를 제기할 수 있다.

③ 옳다. 음주운전 중 교통사고를 야기한 후 피의자가 의식불명 상태에 빠져 호흡조사에 의한 음주측정이 불가능하고 혈액채취에 대한 동의를 받을 수도 없으며 법원으로부터 감정처분허가장이나 압수영장을 발부받을 시간적 여유도 없는 경우에는, 사법경찰관은 교통사고 발생시각으로부터 사회통념상 범행 직후라고 볼 수 있는 시간 내에 의료법상 의료인의 자격이 있는 자로 하여금 의료용 기구로 의학적인 방법에 따라 필요 최소한의 혈액을 채취하게 하여 이를 압수할 수 있고(형사소송법 제216조 제3항), 다만 이 경우에는 사후에 지체 없이 압수영장을 발부받아야 한다(대법원 2012. 11. 15. 선고 2011도15258 판결).

④ 옳지 않다. 채혈에 대한 동의는 피의자 본인의 신체에 대한 처분으로서 원칙적으로 본인만이 할 수 있고, 배우자에게는 그러한 동의 권한이 없다. 따라서 본인의 동의나 영장 없이 배우자의 동의만으로 채혈하였다면 ③의 사후 압수영장을 받지 않은 이상 위법한 수사이므로, 사후 압수영장 발부 여부와 상관없이 적법하다고 할 수 없다.

⑤ 옳지 않다. 강제채뇨가 피의자에게 더 큰 신체적 고통이나 수치심을 줄 수 있어 신중을 기하여야 하는 것은 맞으나, 수사기관은 감정처분허가장을 받아 ‘감정에 필요한 처분’으로 할 수 있을 뿐만 아니라 압수·수색영장을 받아 ‘압수·수색의 방법’으로도 피의자의 소변을 채취할 수 있다(대법원 2018. 7. 12. 선고 2018도6219 판결). 따라서 압수·수색영장에 의한 방법으로는 할 수 없다는 부분이 옳지 않다.

따라서 정답은 ③이다.

정답 5 근거. 이 문제는 고소권자, 고소의 범죄사실 특정 정도, 고소능력, 법정대리인의 독립 고소권, 그리고 친고죄 고소의 증명방법과 고소불가분 원칙에 관한 법리를 묻는다. 옳지 않은 것은 ⑤이다.

① 옳다. 법원이 선임한 부재자 재산관리인이 그 관리대상인 부재자의 재산에 대한 범죄행위에 관하여 법원으로부터 고소권 행사에 관한 허가를 얻은 경우, 그 부재자 재산관리인은 형사소송법 제225조 제1항에서 정한 법정대리인으로서 적법한 고소권자에 해당한다(대법원 2022. 5. 26. 선고 2021도2488 판결).

② 옳다. 고소에서 범죄사실의 특정 정도는 고소인의 의사가 수사기관에 대하여 일정한 범죄사실을 지정신고하여 범인의 소추처벌을 구하는 의사표시가 있었다고 볼 수 있을 정도면 충분하고, 범인의 성명이 불명이거나 범행의 일시·장소·방법 등이 명확하지 않더라도 그 효력에는 영향이 없다.

③ 옳다. 고소능력은 피해를 입은 사실을 이해하고 고소에 따른 사회생활상의 이해관계를 알아차릴 수 있는 사실상의 의사능력으로 충분하고 민법상의 행위능력까지 갖출 필요는 없으므로, 민법상 행위능력이 없는 사람이라도 그러한 사실상의 의사능력을 갖추었다면 고소능력이 인정된다.

④ 옳다. 피해자의 법정대리인의 고소권은 무능력자의 보호를 위하여 법정대리인에게 부여된 고유권이므로, 법정대리인은 피해자의 고소권 소멸 여부에 관계없이 고소할 수 있고, 이러한 고소권은 피해자의 명시한 의사에 반하여도 행사할 수 있다(형사소송법 제225조 제1항).

⑤ 옳지 않다. 일죄의 관계에 있는 친고죄 범죄사실 일부에 대한 고소의 효력이 그 일죄 전부에 대하여 미친다는 부분(고소의 객관적 불가분 원칙)은 옳으나, 친고죄에서 적법한 고소가 있었는지는 범죄의 성립이나 형벌권의 존부에 관한 사실이 아니라 소송조건 등 절차적 사실에 관한 것으로서 자유로운 증명의 대상이지 엄격한 증명의 대상이 아니다. 따라서 ‘엄격한 증명의 대상이 된다’고 한 부분이 옳지 않다.

따라서 정답은 ⑤이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2022. 5. 26. 선고 2021도2488 판결 판시요지: 법원이 선임한 부재자 재산관리인이 그 관리대상인 부재자의 재산에 대한 범죄행위에 관하여 법원으로부터 고소권 행사에 관한 허가를 얻은 경우, 형사소송법 제225조 제1항에서 정한 법정대리인으로서 적법한 고소권자에 해당하는지 여부(적극)

정답 2 근거. 이 사안은 도로교통법상 업무상과실재물손괴의 객체, 증인 불출석에 대한 제재, 공소제기 후 검사의 압수·수색, 공판기일에서 증언을 마친 증인을 번복시킨 조서의 증거능력, 그리고 위증죄의 기수시기와 철회에 관한 종합문제이다. 옳은 것은 ②이다.

① 옳지 않다. 도로교통법 제151조의 업무상과실재물손괴죄는 ‘다른 사람의 건조물이나 그 밖의 재물’을 손괴한 경우를 처벌하는 것인데, 甲이 손괴한 것은 자신이 운전하던 (빌린) 차량 그 자체일 뿐 타인의 건조물 등 다른 재물이 아니므로 위 죄가 성립하지 않는다. 따라서 甲에게 업무상과실재물손괴로 인한 도로교통법위반죄의 죄책을 인정할 수 없다.

② 옳다. 형사소송법 제151조 제1항에 따라 법원은 소환장을 송달받은 증인이 정당한 사유 없이 출석하지 아니한 때에는 결정으로 당해 불출석으로 인한 소송비용을 증인이 부담하도록 명하고 500만 원 이하의 과태료를 부과할 수 있으며, 같은 조 제8항에 따라 증인은 이러한 결정에 대하여 즉시항고를 할 수 있다.

③ 옳지 않다. 공소가 제기된 후에는 그 피고사건에 관한 형사절차의 주재자가 수소법원으로 이전되므로 검사는 형사소송법 제215조에 의하여 압수·수색을 할 수 없고, 그럼에도 검사가 수소법원 이외의 지방법원 판사로부터 영장을 발부받아 압수·수색하여 수집한 증거는 적법한 절차에 따르지 아니한 것으로서 원칙적으로 유죄의 증거로 삼을 수 없다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도10412 판결). 따라서 위 차량 블랙박스 동영상이 저장된 CD는 적법하게 수집된 증거라고 할 수 없다.

④ 옳지 않다. 공판준비 또는 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인을 검사가 소환하여 그 증언 내용을 추궁·번복시키는 방식으로 작성한 조서는, 당사자주의·공판중심주의·직접주의에 비추어 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의하지 아니하는 한 증거능력이 없다(대법원 2000. 6. 15. 선고 99도1108 전원합의체 판결 참조). 이러한 법리는 증언을 마친 증인을 위증 혐의로 신문하여 작성한 피의자신문조서에도 그대로 적용되므로, 그 후 원진술자가 다시 법정에 출석하여 진정성립을 인정하였더라도 甲의 증거동의가 없는 이상 그 피의자신문조서는 당해 사건에서 증거능력이 인정되지 않는다.

⑤ 옳지 않다. 증언은 그 전체를 일체로 관찰·판단하는 것이어서 선서한 증인이 일단 기억에 반하는 허위의 진술을 하였더라도 그 신문이 끝나기 전에 진술을 철회·시정한 경우에는 위증이 되지 아니한다는 법리 자체는 옳다. 그러나 1개의 증인신문절차에서 그러한 철회·시정 없이 증인신문이 그대로 종료되면 그로써 위증죄는 이미 기수에 이르고, 그 후 별도의 증인신청·채택 절차를 거쳐 다른 공판기일에 종전의 허위진술을 철회·시정하더라도 이는 형법 제153조의 형 감면사유가 될 뿐 이미 성립한 위증죄에 영향을 미치지 않는다. 乙은 제2회 공판기일에 허위진술을 한 후 증인신문절차가 그대로 종료되어 위증죄가 기수에 이르렀으므로, 제5회 공판기일의 철회에도 불구하고 위증죄로 처벌된다.

따라서 정답은 ②이다.

정답 5 근거. 이 문제는 체포·구속적부심사(형사소송법 제214조의2)의 청구권자, 전격기소 후의 심사, 구속적부심문조서의 증거능력, 보증금납입조건부 피의자석방의 절차와 그에 대한 불복방법을 묻는다. 옳지 않은 것은 ⑤이다.

① 옳다. 형사소송법 제214조의2 제1항은 ‘체포되거나 구속된 피의자’를 적부심사 청구권자로 규정하면서 체포의 유형을 제한하지 아니하므로, 체포영장에 의하여 체포된 피의자뿐만 아니라 체포영장에 의하지 아니하고 긴급체포된 피의자도 체포적부심사의 청구권자에 해당한다.

② 옳다. 구속적부심사를 청구한 피의자에 대하여 검사가 공소를 제기한 경우(이른바 전격기소)에도, 법원은 적부심사를 행하여 청구의 이유 유무에 따라 청구기각결정이나 석방결정을 하여야 한다(형사소송법 제214조의2 제4항). 이는 전격기소로 적부심사를 무력화하는 것을 방지하기 위한 것이다.

③ 옳다. 피의자의 진술 등을 기재한 구속적부심문조서는 법관의 면전에서 작성된 조서로서 특별한 사정이 없는 한 피고인이 증거로 함에 부동의하더라도 형사소송법 제315조 제3호의 ‘기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서’에 해당하여 당연히 그 증거능력이 인정된다(대법원 2004. 1. 16. 선고 2003도5693 판결).

④ 옳다. 구속된 피의자로부터 구속적부심사의 청구를 받은 법원이 보증금납입조건부 피의자석방결정을 내린 경우에는, 보석에 관한 규정이 준용되어 보증금이 납입된 후에야 피의자를 석방할 수 있다(형사소송법 제214조의2 제5항, 제100조).

⑤ 옳지 않다. 형사소송법 제214조의2의 적부심사에 대한 법원의 기각결정이나 석방결정에 대하여는 항고하지 못하나, 구속적부심사절차에서 이루어진 보증금납입조건부 피의자석방결정은 그 성질이 보석에 준하는 것으로서 위 항고금지의 대상이 되는 통상의 석방결정에 포함되지 아니하므로, 이에 대하여는 형사소송법 제402조에 따른 (보통)항고를 할 수 있다(대법원 1997. 8. 27.자 97모21 전원합의체 결정). 따라서 ‘항고를 할 수 없다’고 한 ⑤는 옳지 않다.

따라서 정답은 ⑤이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2004. 1. 16. 선고 2003도5693 판결 판시요지: [1] 구속적부심문조서의 증거능력 유무(적극) [2] 피의자의 자백이 기재된 구속적부심문조서의 증명력을 평가함에 있어 유의할 점 • 대법원 1997. 8. 27. 선고 97모21 판결 판시요지: [1] 긴급체포된 피의자에게 체포적부심사청구권이 있는지 여부(적극) [2] 체포적부심사절차에서 피의자를 보증금 납입을 조건으로 석방할 수 있는지 여부(소극) [3] 보증금 납입을 조건으로 한 피의자 석방결정에 대하여 항고할 수 있는지 여부(적극)

정답 1 근거. 이 문제는 사법경찰관 작성 피의자신문조서의 증거능력과 제314조의 보충적 적용 한계, 무죄판결 후 항소심 증인 사전소환 진술조서, 전문진술의 특신상태 증명 정도, 엄격한 증명의 대상, 양심적 병역거부의 증명방법을 묻는다. 옳지 않은 것은 ①이다.

① 옳지 않다. 사법경찰관이 작성한 피의자신문조서는 형사소송법 제312조 제3항에 따라 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 내용을 인정할 때에 한하여 증거능력이 인정되는데, 이 규정은 당해 피고인과 공범관계 등에 있는 자에 대한 사경 작성 피의자신문조서에 대하여도 그 피고인이 내용을 인정하지 아니하면 증거능력을 부정하는 취지이고, 이때에는 원진술자가 사망 등으로 진술할 수 없더라도 형사소송법 제314조에 의하여 증거능력이 인정되지 아니한다(대법원 2004. 7. 15. 선고 2003도7185 전원합의체 판결). 따라서 양벌규정에 의하여 기소된 사업주 甲이 종업원 乙에 대한 사경 작성 피의자신문조서를 내용부인 취지로 부동의한 이상, 乙이 지병으로 사망하였더라도 그 조서는 제314조에 의하여 증거능력이 인정될 수 없다.

② 옳다. 제1심에서 무죄판결이 선고되어 검사가 항소한 후, 수사기관이 항소심 공판기일에 증인으로 신청하여 신문할 수 있는 사람을 특별한 사정 없이 미리 수사기관에 소환하여 작성한 진술조서는, 공판중심주의와 당사자주의의 취지에 비추어 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의하지 않는 한 증거능력이 없다.

③ 옳다. 피고인 아닌 자의 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 전문진술인 경우, 형사소송법 제316조 제2항이 요구하는 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’에 대한 증명은 단지 그러한 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제하는 정도에 이르러야 한다.

④ 옳다. 목적과 용도를 정하여 위탁한 금전을 수탁자가 임의로 소비하면 횡령죄를 구성할 수 있고, 피해자 등이 목적과 용도를 정하여 금전을 위탁한 사실 및 그 목적과 용도가 무엇인지는 범죄구성요건에 관한 사실이므로 엄격한 증명의 대상이 된다.

⑤ 옳다. 양심적 병역거부에서 진정한 양심의 부존재를 증명할 책임은 검사에게 있는데, 피고인이 자신의 병역거부가 절박하고 구체적인 양심에 따른 것으로서 그 양심이 깊고 확고하며 진실한 것이라는 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 법원에 제출한 경우, 검사는 그 제출된 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 진정한 양심의 부존재를 증명할 수 있다(대법원 2018. 11. 1. 선고 2016도10912 전원합의체 판결).

따라서 정답은 ①이다.

정답 3 근거. 이 문제는 임의제출된 정보저장매체에 대한 압수·수색에서 참여권 보장, 전자정보 압수목록 교부, ‘피의자의 소유·관리에 속하는 정보저장매체’의 판단기준, 원격지(클라우드) 서버 전자정보의 압수에 관한 법리를 묻는 것으로, 대부분 대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결의 법리에 기초한다. 옳지 않은 것은 ③이다.

① 옳다. 수사기관이 임의제출받은 휴대전화를 피의자와 함께 탐색하는 과정에서 종전의 동일한 범행에 관한 영상을 발견하여 피의자에게 제시하였고 피의자가 그 촬영 일시·장소를 쉽게 알아보고 구체적으로 진술하였다면, 피의자가 사실상 참여권을 행사한 것으로 평가할 수 있으므로, 전자정보의 파일 명세가 특정된 압수목록이 작성·교부되지 않았더라도 피의자의 절차상 권리가 실질적으로 침해되었다고 볼 수 없다.

② 옳다. 타인 소유 모텔 객실에 몰래 설치된 위장형 카메라를 그 소유자로부터 임의제출받아 압수한 경우, 그 메모리카드에는 사실상 대부분 압수의 대상이 되는 불법촬영 전자정보만이 저장되어 있어 이를 탐색·출력하는 과정에서 임의제출에 따른 통상의 압수절차 외에 별도의 조치가 요구된다고 보기 어려우므로, 피의자에게 참여의 기회를 보장하지 않고 전자정보 압수목록을 작성·교부하지 않았다는 점만으로 곧바로 그 임의제출물의 증거능력을 부정할 수는 없다.

③ 옳지 않다. 임의제출된 정보저장매체가 ‘피의자의 소유·관리에 속하는 정보저장매체’로서 임의제출자 아닌 피의자에게도 참여권이 보장되어야 하는 경우에 해당하는지 여부는, 압수·수색 당시 또는 이와 시간적으로 근접한 시기까지 피의자가 그 정보저장매체를 현실적으로 지배·관리하면서 그 정보 전반에 관한 관리처분권을 보유·행사하고 있는 등 외형적·객관적으로 인식 가능한 사실상의 상태를 기준으로 판단하여야 하고, 민사법상 권리의 귀속에 따른 법률적·사후적 판단을 기준으로 하는 것이 아니다(대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결). ③은 그 판단기준을 정반대로 서술하였으므로 옳지 않다.

④ 옳다. 수사기관은 압수 직후 현장에서 압수물 목록을 바로 작성하여 교부하는 것이 원칙이고, 압수된 전자정보의 상세목록에는 정보의 파일 명세가 특정되어 있어야 하며, 그 교부는 출력한 서면을 교부하는 방법뿐만 아니라 전자파일 형태로 복사해 주거나 이메일을 전송하는 등의 방식으로도 할 수 있다.

⑤ 옳다. 수사기관이 압수·수색영장으로 압수한 휴대전화가 클라우드 서버에 로그인되어 있는 상태를 이용하여 그 클라우드 서버에 저장된 불법촬영물을 다운로드받아 압수한 경우, 영장에 적힌 ‘압수할 물건’에 원격지 서버에 저장된 전자정보가 기재되어 있지 아니하였다면, 이는 영장주의에 반하는 위법수집증거로서 그 불법촬영물은 유죄의 증거로 사용할 수 없다.

따라서 정답은 ③이다.

정답 1 근거. 이 문제는 재정신청서의 제출방법(도달주의), 기간경과 후 보충서에 의한 대상 추가, 공소시효의 정지, 대상 아닌 사건에 대한 공소제기결정의 효력, 그리고 재정신청 기각결정 확정 후 재소추 제한에 관한 법리를 묻는다. 옳지 않은 것은 ①이다.

① 옳지 않다. 재정신청서는 형사소송법 제260조 제3항에 따라 그 기간 내에 불기소처분을 한 검사가 소속한 지방검찰청의 검사장 또는 지청장에게 제출(도달)하여야 적법하고, 상소장 등에 관한 재소자 피고인 특칙(제344조 제1항)은 재정신청서에는 준용되지 아니한다. 따라서 구금 중인 고소인이 법정기간 안에 재정신청서를 교도소장 등에게 제출하였더라도 그 기간 안에 검사장 또는 지청장에게 도달하지 않았다면 적법한 재정신청서의 제출로 볼 수 없다(대법원 1998. 12. 14.자 98모127 결정).

② 옳다. 재정신청 제기기간이 경과된 후에 재정신청보충서를 제출하면서 원래의 재정신청 대상으로 포함되어 있지 않은 고발사실을 추가한 경우, 그 추가된 부분에 관한 재정신청은 법정기간을 도과한 것이어서 부적법하다.

③ 옳다. 재정신청이 있으면 제262조에 따른 재정결정이 확정될 때까지 공소시효의 진행이 정지된다(형사소송법 제262조의4 제1항).

④ 옳다. 법원이 재정신청의 대상이 되는 사건이 아님에도 이를 간과한 채 공소제기결정을 하였더라도, 그에 따른 공소가 제기되어 본안 사건의 절차가 개시된 후에는 다른 특별한 사정이 없는 한 본안 사건에서 그러한 잘못을 다툴 수 없다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2009도224 판결).

⑤ 옳다. 형사소송법 제262조 제4항 후문의 ‘다른 중요한 증거를 발견한 경우’란 재정신청 기각결정 당시 제출·수집된 증거에 새로 발견된 증거를 더하여 보면 충분히 유죄의 확신을 가지게 할 정도의 증거가 있는 경우를 의미하고, 단순히 재정신청 기각결정의 정당성에 의문이 제기되거나 범죄피해자의 권리를 보호하기 위하여 형사재판절차를 진행할 필요가 있는 정도의 증거가 있는 경우는 포함되지 아니한다.

따라서 정답은 ①이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 98모127 판결 판시요지: 재소자가 형사소송법 제260조 제2항 소정의 기간 안에 교도관에게 재정신청서를 제출하였으나 위 기간 안에 불기소 처분을 한 검사 소속의 지방검찰청 검사장 또는 지청장에게 도달하지 않은 경우, 적법한 재정신청서의 제출로 볼 수 있는지 여부(소극) • 대법원 2009도224 판결 판시요지: [1] 재정신청서 기재요건을 위반한 재정신청을 인용한 공소제기결정의 잘못을 그 본안사건에서 다툴 수 있는지 여부(원칙적 소극) [2] 재정신청서에 형사소송법 제260조 제4항에 정한 사항의 기재가 없어서 법원으로서는 그 재정신청이 법률상의 방식에 위배된 것으로서 이를 기각하여야 함에도, 공소사실에 대한 실체판단에 나아간 제1심판결을 유지한 원심의 조치를 정당하다고 한 사례

정답 5 근거. 이 사안은 뇌물수수와 그 소비의 죄수, 공갈죄의 기수시기, 대화 당사자의 비밀녹음과 제3자 녹음의 증거능력(통신비밀보호법), 그리고 내용부인된 사법경찰관 작성 피의자신문조서의 탄핵증거 사용에 관한 종합문제이다. 옳은 것은 ⑤이다.

① 옳지 않다. 뇌물로 교부받은 금전의 소유권은 수뢰자인 乙에게 귀속되므로, 乙이 받은 1천만 원은 ‘타인의 재물’이 아니라 자기의 재물이다. 따라서 이를 돌려주지 않고 주식투자로 임의 소비하였더라도 ‘타인의 재물을 보관하는 자’를 주체로 하는 횡령죄(형법 제355조 제1항)는 성립하지 아니하고, 뇌물수수죄(형법 제129조 제1항)만 성립한다.

② 옳지 않다. 공갈죄(형법 제350조)는 공갈행위로 외포된 피해자가 처분행위를 하여 재물이 교부되거나 재산상 이익이 이전되면 기수에 이른다. 겁을 먹은 乙이 甲이 지정한 예금계좌로 1천만 원을 입금한 시점에 이미 처분행위가 종료되어 공갈죄는 기수에 이르렀으므로, 甲이 그 돈을 인출하지 않았더라도 기수이며 미수범이 성립하는 것이 아니다.

③ 옳지 않다. 통신비밀보호법 제3조 제1항이 금지하는 것은 ‘공개되지 아니한 타인 간의 대화’ 녹음으로서 대화에 참여하지 아니한 제3자의 녹음을 의미한다. 甲은 乙과의 전화통화 당사자이므로 자신이 참여한 대화를 상대방 몰래 녹음한 것은 ‘타인 간의 대화’ 녹음에 해당하지 않아 통신비밀보호법 위반이 아니고, 그 녹음은 甲의 뇌물공여죄나 乙의 뇌물수수죄에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 있다.

④ 옳지 않다. 丙은 甲과 乙의 대화에 참여하지 아니한 제3자이므로, 대화 당사자 일방인 乙의 사전 동의를 받았더라도 상대방인 甲의 동의가 없는 이상 그 녹음은 ‘공개되지 아니한 타인 간의 대화’를 녹음한 것으로서 통신비밀보호법 제3조에 위반되고, 같은 법 제4조에 의하여 甲의 공갈죄에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 없다.

⑤ 옳다. 사법경찰관이 작성한 乙에 대한 피의자신문조서는 乙이 법정에서 그 내용을 부인하는 이상 형사소송법 제312조 제3항에 따라 유죄의 본증으로는 증거능력이 없으나, 탄핵증거는 범죄사실을 인정하는 증거로서가 아니라 진술의 증명력을 다투기 위한 것이므로, 그 조서가 임의로 작성된 것으로 인정되는 한 형사소송법 제318조의2 제1항에 따라 乙의 법정진술의 증명력을 다투기 위한 탄핵증거로는 사용할 수 있다.

따라서 정답은 ⑤이다.

정답 2 근거. 이 문제는 위법수집증거배제법칙(형사소송법 제308조의2)의 구체적 적용으로, 공개재판 위반 증언, 진술거부권 불고지, 외국 현지조사 참고인진술조서, 제3자 임의제출 정보저장매체에 대한 참여권, 지문채취와 2차적 증거의 관계를 묻는다. 옳지 않은 것은 ②이다.

① 옳다. 헌법 제109조와 법원조직법 제57조 제1항이 정한 재판의 공개금지사유가 없음에도 공개금지결정에 따라 비공개로 진행된 증인신문절차에서 이루어진 증인의 증언은 위법한 공개금지조치에 따른 것으로서 증거능력이 없고, 변호인의 반대신문권이 보장되었더라도 달리 볼 수 없다.

② 옳지 않다. 수사기관이 피의자를 신문하면서 미리 진술거부권을 고지하지 아니한 경우에는 그 진술이 임의로 이루어진 것이라고 인정되더라도 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 부정된다. 진술거부권 고지는 진술거부권 행사를 실효적으로 보장하기 위한 절차적 요건이기 때문이다. 따라서 ‘임의성이 인정되면 증거능력이 인정된다’고 한 ②는 옳지 않다.

③ 옳다. 검찰관이 형사사법공조절차를 거치지 아니한 채 외국으로 현지출장을 나가 참고인진술조서를 작성한 경우라도, 그 조사 대상자가 우리나라 국민이고 조사에 스스로 응함으로써 그 조사의 방식이나 절차에 강제력이나 위력은 물론 어떠한 비자발적 요소도 개입될 여지가 없었으며, 피고인과 해당 국가 사이에 국제법상 관할의 원인이 될 만한 아무런 연관성이 없다면, 위 참고인진술조서는 위법수집증거라고 할 수 없다.

④ 옳다. 피해자 등 제3자가 피의자의 소유·관리에 속하는 정보저장매체를 영장에 의하지 아니하고 임의제출한 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 피의자에게도 참여권을 보장하고 압수한 전자정보의 목록을 교부하는 등 피의자의 절차적 권리를 보장하기 위한 적절한 조치가 이루어져야 한다(대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결).

⑤ 옳다. 범행현장에서 지문채취 대상물에 대한 지문채취가 먼저 이루어진 이상, 수사기관이 그 이후에 지문채취 대상물을 적법한 절차에 의하지 아니한 채 압수하였다고 하더라도, 그 채취된 지문은 위법한 압수에 선행하여 취득된 것이어서 위법하게 압수한 지문채취 대상물로부터 획득한 2차적 증거에 해당하지 아니한다.

따라서 정답은 ②이다.

정답 4 근거. 이 문제는 통신비밀보호법상 통신사실확인자료의 관련성, ‘대화’의 의미, 통신제한조치 집행위탁, 구속수감자를 이용한 통화 녹음의 증거능력, 그리고 ‘감청’의 개념을 묻는다. 옳지 않은 것은 ④이다.

① 옳다. 통신비밀보호법상 통신사실확인자료 제공요청의 목적이 된 범죄와 관련된 범죄란, 통신사실확인자료 제공요청허가서에 기재된 혐의사실과 객관적 관련성이 있고 자료제공 요청대상자와 피의자 사이에 인적 관련성이 있는 범죄를 의미한다.

② 옳다. ‘우당탕’ 소리는 사람의 목소리가 아니라 사물에서 발생하는 음향이고, ‘악’ 소리도 사람의 목소리이기는 하나 그것만으로 상대방에게 의사를 전달하는 말이라고 보기는 어려우므로, 특별한 사정이 없는 한 통신비밀보호법에서 말하는 타인 간의 ‘대화’에 해당한다고 볼 수 없다.

③ 옳다. 수사기관은 통신기관 등에 통신제한조치허가서의 사본을 교부하고 그 집행을 위탁할 수 있으나, 위탁을 받은 통신기관 등이 허가서에 기재된 집행방법 등을 준수하지 아니한 채 취득한 전기통신의 내용 등은 유죄 인정의 증거로 할 수 없다.

④ 옳지 않다. 수사기관이 피고인의 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 관한 추가적인 증거를 확보할 목적으로, 필로폰 투약 혐의로 구속수감 중인 공소외인에게 그의 압수된 휴대전화를 제공하여 피고인과 통화하고 피고인의 범행에 관한 통화 내용을 녹음하게 한 경우, 그 녹음은 통화 당사자 일방의 동의가 있어 형식상 통신비밀보호법이 금지하는 ‘타인 간의 대화’ 녹음에는 해당하지 아니하더라도, 실질적으로 수사기관이 구속수감된 자를 도구로 이용하여 피고인의 진술을 사실상 강제로 얻어낸 것으로서 적법절차와 영장주의를 잠탈한 위법수집증거에 해당하므로 증거능력이 없다(대법원 2010. 10. 14. 선고 2010도9016 판결). 따라서 ‘타인 간의 대화라고 할 수 없으므로 증거능력이 있다’고 한 ④는 옳지 않다.

⑤ 옳다. 통신비밀보호법상 감청은 전기통신이 이루어지고 있는 상황에서 실시간으로 그 전기통신의 내용을 지득·채록하는 경우와 통신의 송·수신을 직접적으로 방해하는 경우를 의미하는 것이지, 이미 수신이 완료된 전기통신에 관하여 남아 있는 기록이나 내용을 열어보는 등의 행위는 포함하지 아니한다.

따라서 정답은 ④이다.

정답 1 근거. 이 사안은 독성물질을 이용한 살인의 미수, 객체의 착오와 부합설, 교사범의 이탈, 임의제출물의 압수와 전자정보 탐색 시 참여권에 관한 종합문제이다. 옳은 것은 ①이다.

① 옳다. 乙이 A를 살해하기 위하여 일정량 이상을 먹으면 사람이 죽을 수도 있는 초우뿌리를 달인 물을 마시게 한 이상 그 수단에는 결과발생의 현실적 위험성이 있으므로 이는 불능범이 아니라 실행에 착수하였으나 결과가 발생하지 아니한 경우에 해당하고, A가 이를 토해 버려 사망하지 않았으므로 乙에게는 살인미수죄가 성립한다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도3687 판결).

② 옳지 않다. 乙이 B를 A로 착각하여 살해한 것은 구체적 사실의 착오 중 객체의 착오에 해당하는데, 객체의 착오는 법정적 부합설은 물론 구체적 부합설에 의하더라도 발생사실인 B의 사망에 대한 고의기수, 즉 B에 대한 살인죄(기수)가 성립한다. 따라서 ‘A에 대한 살인미수죄와 B에 대한 과실치사죄의 상상적 경합’이라는 설명은 옳지 않다.

③ 옳지 않다. 교사범이 피교사자에게 범의를 일으킨 후 단순히 ‘그만두자’고 만류하는 것만으로는 교사의 죄책을 면할 수 없고, 교사로 인하여 생긴 인과적 영향력을 실질적·효과적으로 제거하여 피교사자가 범행을 단념하도록 하여야 한다. 그런데 乙은 甲의 만류에도 불구하고 그대로 A를 칼로 찔러 살해하였으므로, 甲은 살인교사의 죄책을 진다.

④ 옳지 않다. 형사소송법 제218조에 의한 임의제출물의 압수는 영장 없이 할 수 있을 뿐만 아니라 사후에 압수·수색영장을 받을 필요도 없다. 이는 체포현장이나 긴급체포 시의 영장 없는 압수(제216조, 제217조)에서 계속 압수의 필요가 있으면 지체 없이 사후 압수·수색영장을 청구하여야 하는 것과 구별된다. 따라서 적법하게 임의제출받아 압수한 휴대전화에 대하여 그 압수를 계속할 필요가 있더라도 지체 없이 압수·수색영장을 신청하여야 하는 것은 아니다.

⑤ 옳지 않다. 임의제출받은 휴대전화에 저장된 전자정보를 탐색·복제·출력하는 일련의 과정도 압수·수색절차에 해당하므로, 사법경찰관이 경찰서에서 그 정보를 탐색함에 있어서는 임의제출자이자 피의자인 乙 또는 그의 변호인에게 참여의 기회를 보장하여야 한다(대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결). 임의제출받았다는 사정만으로 참여권이 면제되는 것은 아니다.

따라서 정답은 ①이다.