제12회 변호사시험 형사법 사례형 금답안

답안 개요

제12회 변호사시험 형사법 사례형 제1문(100점). 1.[10점]은 상가 번영회 인터넷 카페에 허위사실을 게시한 정보통신망법 위반(명예훼손)과 명의인 본인이 작성한 허위 사실확인서의 문서죄 성부를, 2.[15점]은 약혼녀의 수표를 동의가 있는 것으로 오인하고 가져간 사안을 동의의 체계적 지위(양해·승낙)에 따라 구성요건적 착오와 위법성조각사유의 전제사실 착오로 나누어 묻는다. 3.[15점]은 기밀 도면 파일 반출의 절도 불성립·업무상배임과 부정한 청탁에 따른 3억 원 수수의 배임수재 및 죄수를, 4.[20점]은 경찰관 乙의 공무상비밀누설과 누설받은 甲의 대향범 문제, 범인도피 성부, 친족 丙의 위증과 乙의 위증교사를 다룬다. 5. 가.[10점]·나.[15점]는 피고인의 진술을 내용으로 하는 전문진술(제316조 제1항)과 전문진술이 기재된 사법경찰관 작성 진술조서(제312조 제4항·제316조 제2항)의 증거능력을, 6.[15점]은 경합범으로 판단된 상상적 경합 수죄 중 무죄 부분만 검사가 항소한 경우 항소심의 심판 범위를 묻는다.
제12회 변호사시험 형사법 사례형 제2문(100점). 1.가.(32점)는 객체의 착오에 빠진 정범 乙과 존속살해를 교사한 甲의 죄책(주거침입·살인·야간주거침입절도 해당 여부·교사자의 착오·공범과 신분), 1.나.(10점)는 실행 착수 전 이탈한 乙의 책임을 부정·경감하는 이론(공모관계 이탈·인과관계 단절·타인예비·예비의 방조·신분·예비의 중지), 1.다.(13점)는 피해자 살해 후 인감도장 취거·사망자 명의 위임장 작성·인감증명서 발급의 죄책을 묻는다. 2.(15점)는 긴급체포 후 피의자 주거 안의 증거물 압수 방안, 3.(15점)는 검증조서 첨부 현장사진·범행재연 사진과 국과수 감정의뢰회보서의 증거능력, 4.(15점)는 피해자가 임의제출한 피의자 휴대전화에서 별건 동영상을 탐색·복제한 CD의 증거능력을 다룬다.

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〈제1문〉

(1) X회사의 개발팀장으로 근무하는 甲은⁷ 2022. 4. 1. 위 회사가 입주한 Y상가 관리소장 A와 방문객 주차 문제로 언쟁을 벌인 후, A를 비방할 목적으로 상가 입주자 약 200여 명이 회원으로 가입된 Y상가 번영회 인터넷 카페 사이트 게시판에‘A에게 혼외자가 있다’는 허위사실을 게시하였다¹. 甲은 이 글의 신빙성을 높이기 위해 관리사무소 직원 B에게 부탁하여‘A가 혼외자와 함께 있는 것을 보았다’는 허위 내용이 기재된 B 명의의 사실확인서를 받아 위 게시물에 첨부하였다^1·2.

(2) 향후 창업을 계획하고 있어 창업 자금이 필요하던 甲은 2022. 4. 3. 약혼녀인 C의 지갑에서 액면금 3천만 원의 수표를 꺼내 가져갔다³. 당시 C는 그 자리에서 甲의 행위를 보았으나 다른 생각을 하느라 별다른 행동을 하지 않았다^3·4·5. 이에 甲은 자신이 지갑에서 수표를 꺼내어 가져가는 데 C가 동의한 것으로 오인하였다^4·5.

(3) X회사의 경쟁 회사 상무 D는 甲에게 접근하여‘X회사에서 10억 원 가량을 투입하여 새로 개발한 기밀에 해당하는 메모리칩 도면 파일을 빼내어 주면 3억 원을 지급하겠다’고 제안하였고, 창업 자금이 부족하다고 생각하던 甲은 D의 제안을 승낙하였다^7·8. 그 후 甲은 2022. 4. 11. 09:00경 회사에 출근하여 위 메모리칩 도면 파일을 자신의 이동식 저장장치(USB)에 몰래 복사하고, 이를 가지고 나와 D에게 넘겨준 다음 현금 3억 원을 받았다^6·7·8.

(4) 사실관계 (3)에 대한 경찰 수사가 진행 중임을 직감한 甲은 이에 대비하기 위해 중학교 동창인 경찰관 乙에게 수사 상황을 알려 줄 것을 부탁하였다^9·10. 乙은 경찰에서 甲에 대한 체포영장을 곧 신청할 예정임을 알려 주었다^9·10. 실제로 사법경찰관 P1은 다음 날 오후 사실관계 (3)의 혐의로 甲에 대한 체포영장을 발부받아 집행에 착수하였다⁹.

(5) 甲이 기소되어 사실관계 (3)에 대한 재판을 받게 되자, 乙은 甲의 동생인 丙에게 甲을 위해 증인으로 출석하여 甲의 알리바이를 위한 허위의 증언을 해 줄 것을 부탁하였다^11·12. 이에 따라 丙은 법정에 증인으로 출석하여 적법하게 선서한 후, ‘甲이 2022. 4. 11.에는 휴가를 내고 당일 새벽 자신과 함께 여행을 떠났다가 다음 날 집에 돌아왔다’고 허위로 증언하였다^11·12.

< 문제 >

1. (1)에서 甲의 죄책은? (10점)

2. (2)에서 동의를 ①‘양해’로 보는 견해와 ②‘승낙’으로 보는 견해로 나누어 甲의 죄책을 각각 논하시오^4·5. (15점)

3. (3)에서 甲의 죄책은? (주거침입의 점 및 특별법 위반의 점은 제외함) (15점)

4. (4)와 (5)에서 甲, 乙, 丙의 죄책은?¹² (20점)

5. (1)에 대한 甲의 재판에서 다음 증거의 증거능력을 검토하시오.

가. 재판에서 검사는 甲이 허위 사실확인서를 이용하여 A에 대한 허위사실을 게시한 점을 입증하기 위한 증인으로 甲의 친구 W를 신청하였고¹³, 공판기일에 출석한 W는 적법하게 선서한 후 “‘B에게 허위의 사실확인서 작성을 부탁하여 허위 내용 게시에 사용하였다’는 말을 甲으로부터 들었다”고 증언하였다^13·14. 위 W의 증언의 증거능력을 검토하시오¹⁴. (10점)

나. 수사단계에서 사법경찰관 P2는 사실확인서를 작성한 B가 간암 말기 판정을 받고 중환자실에 입원하게 되자¹⁷, 동료 직원 E를 조사하여 “‘고향선배인 甲이 부탁을 하여 어쩔 수 없이 A에 대한 허위 사실확인서를 작성하여 주었고 이후 인터넷 카페 사이트 게시판을 보고 甲이 이를 허위 내용 게시에 사용하였다는 것을 알게 되었다’는 말을 B로부터 들었다”는 진술을 듣고 진술조서에 기재하였다^15·16·17. 검사는 공판기일에 E에 대한 진술조서를 증거로 제출하였다¹⁶. 이 진술조서 중 위 진술부분의 증거능력을 검토하시오¹⁵. (15점)

6. (4)에서 甲이 사법경찰관 P1의 체포를 면탈하기 위해 주먹으로 P1의 얼굴을 때려 약 4주간의 치료가 필요한 상해를 가하고 달아나다가 결국 체포되었다¹⁸. 검사는 甲의 이러한 행위를 공무집행방해죄와 상해죄의 경합범으로 기소하였고, 제1심 법원은 공무집행방해죄에 대하여 유죄, 상해죄에 대하여 무죄를 각각 선고하였다^18·19·20. 위 제1심 판결에 대해 검사만 상해죄 부분에 대하여 항소하였고, 항소심 심리 결과 甲의 두 죄가 상상적 경합 관계에 있다는 결론에 도달한 경우, 항소심의 심판 범위를 설명하시오^18·19·20. (15점)

〈제2문〉

(1) 甲은 코로나19로 사업이 어렵게 되자 양부(養父) A에게 재산의 일부를 증여해 달라고 요구하였지만 핀잔만 듣게 되었다^25·29. 이에 화가 난 甲은 A를 살해하기로 마음먹고 따로 거주하고 있는 사촌 동생 乙에게 A를 살해하라고 교사하면서 甲과 A가 함께 살고 있는 집의 현관 비밀번호 및 집 구조를 乙에게 알려 주었다^{21·23·24·25·26}. 甲이 알리바이를 위하여 다른 지역으로 출장을 떠난 사이, 乙은 범행 당일 새벽 2시경 甲이 알려 준 비밀번호를 이용하여 현관문을 열고 들어가 침실에서 자고 있던 사람의 얼굴을 베개로 눌러 질식으로 사망케 하였다^21·22·23. 그러나 사실 침실에서 자고 있던 사람은 A의 운전기사 B였다^22·24·25. 乙은 살해를 한 직후 거실에서 A 소유의 명품 시계 1개를 발견하고 욕심이 생겨 이를 가지고 나왔다^23·26·32.

(2) 다음 날 甲과 乙은 A가 위 범행 전날 밤 교통사고로 크게 다쳐 병원에 입원하였고 乙이 사망케 한 사람이 B라는 사실을 알게 되었다. B 사망사건에 대한 수사가 개시되자 甲은 범행을 포기하였다가 6개월 후 다시 A를 살해할 마음을 먹고 乙에게 계획을 설명했으나 乙은 甲에게‘더 이상 관여하지 않겠다’고 하였다^27·28. 이에 甲은 乙에게‘내가 알아서 하겠으니 A에게 투여할 독극물만 구입해 달라’고 하여 乙은 독극물을 구입하였지만 甲에게 주지 않은 채 그 다음 날 전화로‘나는 양심에 걸려 못하겠다’고 한 후 연락을 끊었다^27·28. 이에 甲도 범행을 단념하였으나 사업이 점점 어려워지자 1개월 후 A가 입원해 있는 병실에서 산소호흡기를 착용하지 않으면 생명이 위독한 A의 산소호흡기를 제거하여 A를 살해하였다²⁷.

(3) 甲은 A명의 부동산을 임의로 처분하기로 마음먹었다. 이에 甲은 A를 살해한 직후 병실에 보관되어 있던 A의 인감도장을 가지고 나온 다음^29·30‘A가 甲에게 인감증명서 발급을 위임한다’는 취지의 A명의 위임장 1장을 작성하고 같은 날 주민센터 담당 직원 C에게 제출하여 A의 인감증명서를 발급받았다^30·31.

(4) 甲의 여자친구 D는 甲이 잠이 든 D의 나체를 동의 없이 휴대전화를 이용하여 사진 촬영한 사실을 신고하면서 甲 몰래 가지고 나온 甲의 휴대전화를 사법경찰관 K에게 증거물로 제출하였다^38·39. K는 위 휴대전화를 압수한 후 D와 함께 휴대전화의 전자정보를 탐색하다가 D의 나체 사진 외에도 甲이 D와 마약류를 투약하는 장면이 녹화된 동영상을 발견하였고^38·39, 탐색을 계속하여 甲과 성명불상의 여성들이 마약류를 투약하는 장면이 녹화된 동영상을 발견하자 위 동영상들을 따로 시디(CD)에 복제하였다^38·40. 그 후 K는 위 시디(CD)에 대하여 영장을 발부받아 甲의 참여하에 이를 압수하였다^39·40.

< 문제 >

1.가. (1)에서 甲, 乙의 죄책은? (32점)

나. (2)에서 乙에 대하여 형사책임을 부인하거나 보다 가볍게 인정할 수 있는 이론적 근거를 모두 제시하시오²⁸. (10점)

다. (3)에서 甲의 죄책은? (13점)

2. (1)과 관련하여, 현장 DNA로 乙의 혐의를 확인한 사법경찰관 K가 연락이 되지 않는 乙의 주거지로 찾아가 탐문수사를 하던 중 귀가하던 乙을 우연히 발견하고 도주하려는 乙을 주거지 앞에서 적법하게 긴급체포하는 경우^32·33·34, 乙의 주거지 안에 있는 A의 시계에 대한 압수 방안에 관하여 모두 검토하시오^32·33·34. (15점)

3. (1)과 관련하여, 공판에서 검사 P가 ⓐ 살인이 일어난 범행 현장을 촬영한 사진과 乙이 범행을 재연하는 장면을 촬영한 사진이 첨부된 사법경찰관 작성 검증조서와^35·36 ⓑ 범행현장에서 乙의 DNA가 확인되었다는 내용의 국립과학수사연구원의 감정의뢰회보서를 유죄의 증거로 제출하였는데³⁷ 乙이 위 증거들에 대하여 부동의하는 경우, 위 ⓐ 검증조서에 첨부된 2개의 사진 및 ⓑ 감정의뢰회보서를 증거로 사용하기 위한 요건을 설명하시오^35·36·37. (15점)

4. (4)와 관련하여, 甲이 위 동영상들과 관련된 범죄사실로 공소제기된 경우 甲의 변호인의 입장에서 위 시디(CD)의 증거능력을 부정할 수 있는 근거를 모두 제시하시오⁴⁰. (15점)

확 인 : 법무부 법조인력과장

제1문 1.10점

쟁점 1허위사실 게시 — 정보통신망법 위반(명예훼손)죄의 성부5점

문제 지문

“위 회사가 입주한 Y상가 관리소장 A와 방문객 주차 문제로 언쟁을 벌인 후, A를 비방할 목적으로 상가 입주자 약 200여 명이 회원으로 가입된 Y상가 번영회 인터넷 카페 사이트 게시판에‘A에게 혼외자가 있다’는 허위사실을 게시하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲은 이 글의 신빙성을 높이기 위해 관리사무소 직원 B에게 부탁하여‘A가 혼외자와 함께 있는 것을 보았다’는 허위 내용이 기재된 B 명의의 사실확인서를 받아 위 게시물에 첨부하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(이하 '정보통신망법') 제70조 제2항은 사람을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 거짓의 사실을 드러내어 다른 사람의 명예를 훼손한 자를 처벌하고, 같은 조 제3항은 이를 피해자가 구체적으로 밝힌 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 반의사불벌죄로 정한다. 공연성은 '불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태'를 의미하며, 이 법리는 정보통신망법상 정보통신망을 이용한 명예훼손의 공연성 판단에도 동일하게 적용된다(대법원 2020. 11. 19. 선고 2020도5813 전원합의체 판결). '사람을 비방할 목적'은 가해의 의사나 목적을 필요로 하고, 적시된 사실의 내용과 성질, 공표 상대방의 범위, 표현의 방법 등과 그로 인한 명예 침해의 정도를 비교·형량하여 판단하며, 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 비방할 목적은 부정된다(대법원 2020. 3. 2. 선고 2018도15868 판결). (정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제2항)

사안의 적용Y상가 번영회 인터넷 카페 게시판은 정보통신망이고, 상가 입주자 약 200여 명이 회원으로 가입되어 있으므로 그 게시판에 올린 글은 다수인이 인식할 수 있는 상태에 놓여 공연성이 인정된다. 'A에게 혼외자가 있다'는 내용은 A의 사회적 평가를 떨어뜨리기에 충분한 구체적 사실이고 문제상 허위이며, 甲은 그 신빙성을 높이려고 허위 내용의 사실확인서까지 따로 받아 첨부하였으므로 허위성에 대한 인식도 있다. 甲은 주차 문제로 A와 언쟁한 직후 A를 비방할 목적으로 글을 게시하였고, 관리소장의 혼외자 여부는 상가 입주자 전체의 관심과 이익에 관한 사항이라기보다 순수한 사적 영역에 속하므로 공공의 이익을 위한 것이라고 볼 사정도 없다. 형법 제307조 제2항의 허위사실적시 명예훼손죄도 문제되지만, 비방 목적과 정보통신망 이용이라는 표지를 더한 정보통신망법 제70조 제2항이 특별관계로 우선 적용된다(법조경합).

소결甲에게 정보통신망법 위반(명예훼손)죄(제70조 제2항)가 성립한다. 반의사불벌죄이므로 A가 처벌을 원하지 아니하는 의사표시를 하면 공소기각판결의 사유가 된다(형사소송법 제327조 제6호).

쟁점 2B 명의 허위 사실확인서 — 사문서위조·위조사문서행사죄의 성부5점

문제 지문

“甲은 이 글의 신빙성을 높이기 위해 관리사무소 직원 B에게 부탁하여‘A가 혼외자와 함께 있는 것을 보았다’는 허위 내용이 기재된 B 명의의 사실확인서를 받아 위 게시물에 첨부하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리사문서위조죄(형법 제231조)는 행사할 목적으로 권리·의무 또는 사실증명에 관한 '타인의' 문서를 작성권한 없이 그 명의로 작성하는 이른바 유형위조를 처벌한다. 작성권한 있는 사람이 내용만 진실에 반하게 작성하는 무형위조는 사문서의 경우 의사 등이 작성하는 허위진단서 등(형법 제233조)만 처벌된다. 판례도 권한을 위임받은 사람이 이사들이 참석하지 않았는데도 참석하여 의결권을 행사한 것처럼 회의록에 기재한 경우 '이른바 사문서의 무형위조에 해당할 따름이어서 처벌대상이 되지 아니한다'고 하였다(대법원 1985. 10. 22. 선고 85도1732 판결). (형법 제231조)

사안의 적용'A가 혼외자와 함께 있는 것을 보았다'는 사실확인서는 사실증명에 관한 사문서이지만, 명의인 B가 甲의 부탁을 받고 스스로 작성·교부하였으므로 명의를 모용한 유형위조가 아니다. 내용이 허위라는 점은 무형위조에 해당하는데, B는 형법 제233조의 의사 등이 아니고 사실확인서는 진단서 등도 아니므로 처벌 규정이 없다. 85도1732 는 권한을 위임받은 대리인이 회의록에 사실과 다른 내용을 기재한 사안이어서, 명의인 본인이 직접 허위 내용을 작성한 이 사안에 그대로 들어맞는 판시는 아니다. 다만 대리인의 허위 기재조차 무형위조로 본 이상 명의인 본인의 허위 작성은 더욱 위조가 아니라고 보는 것은 그 판시에서 미루어 본 추론이다. 정범인 B의 행위가 범죄가 되지 않으므로 이를 부탁한 甲에게 사문서위조교사죄도 성립하지 않고, 첨부한 문서가 위조문서가 아니므로 위조사문서행사죄(형법 제234조)도 성립하지 않는다. 사실확인서 첨부는 허위사실 게시의 신빙성을 높이는 수단으로서 정보통신망법 위반죄 안에서 평가된다.

소결사실확인서와 관련하여 甲에게 사문서위조·위조사문서행사죄는 성립하지 않는다. 甲의 죄책은 정보통신망법 위반(명예훼손)죄 하나이다.

제1문 2.15점

쟁점 3절도죄의 객관적 구성요건과 친족상도례의 적용 여부5점

문제 지문

“향후 창업을 계획하고 있어 창업 자금이 필요하던 甲은 2022. 4. 3. 약혼녀인 C의 지갑에서 액면금 3천만 원의 수표를 꺼내 가져갔다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“당시 C는 그 자리에서 甲의 행위를 보았으나 다른 생각을 하느라 별다른 행동을 하지 않았다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리절도죄(형법 제329조)에서 절취란 타인이 점유하고 있는 자기 이외의 자의 소유물을 점유자의 의사에 반하여 그 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것이고, 불법영득의 의사는 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용·처분할 의사이다. 판례는 취거 당시에 점유 이전에 관한 점유자의 명시적·묵시적인 동의가 있었던 것으로 인정되지 않는 한 점유자의 의사에 반하여 점유를 배제하는 행위로서 절도죄가 성립한다고 한다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도8081 판결). 친족상도례(형법 제344조, 제328조)는 민법 제777조의 친족 사이에서만 적용된다. (형법 제329조)

사안의 적용액면금 3천만 원의 수표는 C 소유·점유의 재물이고, 甲은 창업 자금으로 쓰기 위하여 이를 지갑에서 꺼내 가져갔으므로 점유 이전과 불법영득의 의사가 인정된다. 약혼녀는 아직 혼인하지 않은 사이로서 민법 제777조의 친족(8촌 이내 혈족·4촌 이내 인척·배우자)이 아니므로 친족상도례는 적용되지 않는다. 남는 문제는 C의 '동의'이다. C는 甲의 행위를 보았으나 다른 생각을 하느라 별다른 행동을 하지 않았을 뿐, 수표의 점유 이전을 받아들이려는 내심의 의사를 가지거나 표시한 사정이 없으므로 객관적으로 동의는 존재하지 않는다. 그런데 甲은 C가 동의한 것으로 오인하였으므로, 동의가 범죄체계에서 차지하는 지위에 따라 착오의 성격과 결론이 달라진다.

소결甲의 행위는 객관적으로 C의 의사에 반한 점유 배제이고 친족상도례도 적용되지 않는다. 동의의 오인을 어떻게 처리할지는 아래 ①·②의 견해에 따라 갈린다.

쟁점 4① 동의를 '양해'로 보는 견해 — 구성요건적 사실의 착오5점

문제 지문

“당시 C는 그 자리에서 甲의 행위를 보았으나 다른 생각을 하느라 별다른 행동을 하지 않았다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이에 甲은 자신이 지갑에서 수표를 꺼내어 가져가는 데 C가 동의한 것으로 오인하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“(2)에서 동의를 ①‘양해’로 보는 견해와 ②‘승낙’으로 보는 견해로 나누어 甲의 죄책을 각각 논하시오”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리양해는 피해자의 의사에 반하는 것이 구성요건 요소로 되어 있는 범죄에서 그 의사에 반하지 않음을 뜻하여 구성요건해당성 자체를 배제한다. 절도죄의 절취는 '점유자의 의사에 반하는' 점유 배제이므로, 점유자의 명시적·묵시적 동의가 인정되면 절취가 되지 않는다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도8081 판결). 양해는 사실상의 의사로 족하지만 실제로 존재하여야 하고, 존재하지 않는 양해를 있다고 오인한 경우에는 구성요건 요소인 '점유자의 의사에 반한다'는 사실을 인식하지 못한 것이 되어 형법 제13조의 구성요건적 착오(사실의 착오)로서 고의가 조각된다. (형법 제13조)

사안의 적용C에게 실제 양해는 없으므로 '점유자의 의사에 반하는 점유 배제'라는 객관적 구성요건은 충족된다. 그러나 甲은 C가 자기 눈앞에서 수표를 꺼내는 것을 보고도 아무 행동을 하지 않자 C가 이를 받아들인 것으로 믿었으므로, 甲의 인식 속에서는 점유자의 의사에 반하지 않는 취거였다. 따라서 甲은 절취라는 구성요건적 사실을 인식하지 못하였고 절도의 고의가 조각된다. 착오에 과실이 있다 하더라도 형법은 과실절도를 처벌하지 않는다.

소결양해설에 따르면 甲에게는 절도의 고의가 없어 절도죄가 성립하지 않는다(무죄).

쟁점 5② 동의를 '승낙'으로 보는 견해 — 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오5점

문제 지문

“당시 C는 그 자리에서 甲의 행위를 보았으나 다른 생각을 하느라 별다른 행동을 하지 않았다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이에 甲은 자신이 지갑에서 수표를 꺼내어 가져가는 데 C가 동의한 것으로 오인하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“(2)에서 동의를 ①‘양해’로 보는 견해와 ②‘승낙’으로 보는 견해로 나누어 甲의 죄책을 각각 논하시오”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리승낙으로 보면 처분할 수 있는 자의 승낙에 의하여 그 법익을 훼손한 행위는 위법성이 조각되고(형법 제24조), 승낙이 없는데도 있다고 오인한 경우는 위법성조각사유의 객관적 전제사실에 관한 착오가 된다. 학설은 ⑴ 엄격책임설(법률의 착오로 보아 형법 제16조의 정당한 이유가 있는 때에만 책임 조각), ⑵ 제한책임설 중 유추적용설(구성요건적 착오 규정을 유추하여 고의 조각), ⑶ 법효과제한적 책임설(구성요건적 고의는 있으나 고의책임이 탈락하여 과실범의 문제로 됨), ⑷ 소극적 구성요건표지이론(구성요건적 착오로 고의 조각) 등으로 나뉜다. 판례는 당번병이 관사 이탈을 임무범위 내의 일로 오인한 사안에서 '그 오인에 정당한 이유가 있어 위법성이 없다'고 하여 오인에 정당한 이유가 있는지를 기준으로 삼는다(대법원 1986. 10. 28. 선고 86도1406 판결). 86도1406 은 정당행위의 전제사실을 오인한 사안이어서, 이 기준을 피해자 승낙의 오인에 옮기는 것은 판시 자체가 아니라 판례 태도에서 미루어 본 추론이다. (형법 제24조)

사안의 적용甲은 C가 동의한 것으로 오인하였으나, C는 명시적으로 승낙한 적이 없고 단지 다른 생각을 하느라 반응하지 않았을 뿐이다. 3천만 원이라는 고액 수표를 가져가면서 약혼녀라는 관계와 C의 침묵만으로 승낙을 단정하였을 뿐 의사를 확인하는 최소한의 노력도 하지 않았으므로, 오인에 정당한 이유가 있다고 보기 어렵다. 이를 각 견해에 대입하면, 엄격책임설에서는 금지착오로서 정당한 이유가 없으므로 절도죄가 성립하고, 판례의 기준에 따라도 오인에 정당한 이유가 없어 위법성이 조각되지 않으므로 절도죄가 성립한다. 반면 유추적용설·법효과제한적 책임설·소극적 구성요건표지이론에 따르면 고의(또는 고의책임)가 부정되고 과실절도 처벌 규정이 없으므로 절도죄로 처벌되지 않는다. 행위자는 규범에 합치하는 사실을 표상하여 법적대적 심정이 없다는 점에서 법효과제한적 책임설이 타당하다.

소결승낙설에 따를 때 판례(정당한 이유 기준)와 엄격책임설에 의하면 甲은 절도죄(형법 제329조)의 죄책을 지고, 법효과제한적 책임설 등 제한책임설에 의하면 甲은 무죄이다. 사견(법효과제한적 책임설)에 따르면 甲은 무죄이다.

제1문 3.15점

쟁점 6도면 파일의 복사·반출 — 절도·업무상횡령죄의 성부5점

문제 지문

“그 후 甲은 2022. 4. 11. 09:00경 회사에 출근하여 위 메모리칩 도면 파일을 자신의 이동식 저장장치(USB)에 몰래 복사하고, 이를 가지고 나와”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리절도죄의 객체는 관리가능한 동력을 포함한 '재물'에 한하고, 컴퓨터에 저장되어 있는 '정보' 그 자체는 유체물도 물질성을 가진 동력도 아니어서 재물이 될 수 없으며, 이를 복사하거나 출력하더라도 정보 자체가 감소하거나 피해자의 점유 및 이용가능성을 감소시키는 것이 아니므로 절도죄를 구성하지 않는다(대법원 2002. 7. 12. 선고 2002도745 판결). (형법 제329조)

사안의 적용甲이 복사한 메모리칩 도면 파일은 회사 컴퓨터에 저장된 정보로서 재물이 아니고, 복사 후에도 회사의 파일은 그대로 남아 있어 회사의 점유나 이용가능성이 감소하지 않았다. 파일이 담긴 이동식 저장장치(USB)는 甲 자신의 소유물이므로 타인의 재물도 아니다. 같은 이유로 정보는 횡령죄의 객체인 '재물'에도 해당하지 않으므로 업무상횡령죄도 성립하지 않는다(재물성에 관한 2002도745 의 판시를 횡령죄의 객체에 옮긴 것은 추론이다).

소결甲에게 절도죄와 업무상횡령죄는 성립하지 않는다.

쟁점 7기밀 도면 파일의 무단 반출 — 업무상배임죄5점

문제 지문

“X회사의 개발팀장으로 근무하는 甲은”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“X회사의 경쟁 회사 상무 D는 甲에게 접근하여‘X회사에서 10억 원 가량을 투입하여 새로 개발한 기밀에 해당하는 메모리칩 도면 파일을 빼내어 주면 3억 원을 지급하겠다’고 제안하였고”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“그 후 甲은 2022. 4. 11. 09:00경 회사에 출근하여 위 메모리칩 도면 파일을 자신의 이동식 저장장치(USB)에 몰래 복사하고, 이를 가지고 나와”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리업무상배임죄(형법 제356조, 제355조 제2항)는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때 성립한다. 회사직원이 영업비밀을 경쟁업체에 유출하거나 스스로의 이익을 위하여 이용할 목적으로 무단으로 반출하였다면 그 반출시에 업무상배임죄의 기수가 되고, 영업비밀이 아니더라도 불특정 다수의 사람에게 공개되지 않았고 사용자가 상당한 시간, 노력 및 비용을 들여 제작한 영업상 주요한 자산인 자료의 반출행위도 업무상배임죄를 구성한다(대법원 2008. 4. 24. 선고 2006도9089 판결). (형법 제356조)

사안의 적용甲은 X회사의 개발팀장으로서 회사의 개발 자료를 보호하고 유출하지 않을 업무상 임무를 지는 '타인의 사무를 처리하는 자'이다. 메모리칩 도면 파일은 X회사가 10억 원 가량을 투입하여 새로 개발한 기밀로서 공개되지 않은 영업비밀 또는 적어도 상당한 비용을 들여 제작한 영업상 주요한 자산에 해당한다. 甲은 경쟁 회사 상무 D에게 넘겨줄 목적으로 2022. 4. 11. 09:00경 이를 자신의 USB에 몰래 복사하여 회사 밖으로 가지고 나왔으므로, 경쟁업체에 유출할 목적의 무단 반출로서 임무위배행위이며 그 반출시에 기수에 이른다. 이로써 경쟁 회사(제3자)는 도면의 경제적 가치에 해당하는 재산상 이익을 취득하고, X회사에는 그만큼의 손해 또는 실해 발생의 위험이 생긴다.

소결甲에게 업무상배임죄(형법 제356조)가 성립하며, 도면 파일을 USB에 복사하여 반출한 때 기수가 된다. 이후 D에게 넘겨준 행위는 이미 성립한 업무상배임의 연장으로서 따로 죄를 구성하지 않는다.

쟁점 8D의 제안 승낙과 3억 원 수수 — 배임수재죄 및 업무상배임죄와의 죄수5점

문제 지문

“X회사의 경쟁 회사 상무 D는 甲에게 접근하여‘X회사에서 10억 원 가량을 투입하여 새로 개발한 기밀에 해당하는 메모리칩 도면 파일을 빼내어 주면 3억 원을 지급하겠다’고 제안하였고, 창업 자금이 부족하다고 생각하던 甲은 D의 제안을 승낙하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이를 가지고 나와 D에게 넘겨준 다음 현금 3억 원을 받았다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리배임수재죄(형법 제357조 제1항)는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 때 성립하고, 취득한 재물은 몰수하며 몰수할 수 없으면 그 가액을 추징한다(같은 조 제3항). '부정한 청탁'이란 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 청탁으로서 청탁의 내용, 취득한 재물의 종류·액수 등을 종합하여 판단하고, 반드시 명시적일 필요는 없다(대법원 2008. 12. 24. 선고 2008도9602 판결). 배임수재죄는 임무 위배행위나 본인에 대한 손해를 요건으로 하지 않는 반면 업무상배임죄는 부정한 청탁이나 금품수수를 요건으로 하지 않아 양 죄는 행위의 태양을 달리하는 별개의 독립된 범죄이고, 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다(대법원 1984. 11. 27. 선고 84도1906 판결). (형법 제357조 제1항)

사안의 적용D가 甲에게 한 'X회사에서 10억 원 가량을 투입하여 새로 개발한 기밀에 해당하는 메모리칩 도면 파일을 빼내어 주면 3억 원을 지급하겠다'는 제안은 개발팀장인 甲의 임무에 관하여 회사 기밀의 유출을 구하는 것으로서 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 부정한 청탁임이 명백하다. 甲은 이를 승낙하고 실제로 파일을 넘겨준 다음 현금 3억 원을 받았으므로, 부정한 청탁을 받고 재물을 취득한 것이다. 배임수재죄는 재물을 취득한 때 기수가 되며, 이와 별도로 실행한 도면 파일 반출은 업무상배임죄를 구성한다. 두 죄는 보호법익(거래의 청렴성과 본인의 재산)과 행위 태양이 달라 별개의 행위로 범한 수죄이다.

소결甲은 배임수재죄(형법 제357조 제1항)와 업무상배임죄(형법 제356조)의 실체적 경합범(형법 제37조)이고, 수수한 3억 원은 몰수 또는 추징의 대상이다(형법 제357조 제3항). 주거침입과 특별법 위반의 점은 설문에서 제외되었다.

제1문 4.20점

쟁점 9乙 — 체포영장 신청 예정 사실의 누설: 공무상비밀누설죄5점

문제 지문

“사실관계 (3)에 대한 경찰 수사가 진행 중임을 직감한 甲은 이에 대비하기 위해 중학교 동창인 경찰관 乙에게 수사 상황을 알려 줄 것을 부탁하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙은 경찰에서 甲에 대한 체포영장을 곧 신청할 예정임을 알려 주었다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“실제로 사법경찰관 P1은 다음 날 오후 사실관계 (3)의 혐의로 甲에 대한 체포영장을 발부받아 집행에 착수하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리공무상비밀누설죄(형법 제127조)의 '법령에 의한 직무상 비밀'은 법령에 의하여 비밀로 규정되거나 분류 명시된 사항에 한하지 않고 정부나 공무소 또는 국민이 객관적, 일반적인 입장에서 외부에 알려지지 않는 것에 상당한 이익이 있는 사항도 포함하되 실질적으로 비밀로서 보호할 가치가 있어야 한다. 수사기관이 특정 사건을 수사하고 있는 상태에서 수사기관이 어떤 자료를 확보하였고 피의자의 죄책, 신병처리에 대하여 수사책임자가 어떤 의견을 가지고 있는지 등의 정보는 해당 사건에 대한 종국적인 결정을 하기 전까지는 외부에 누설되어서는 안 될 수사기관 내부의 비밀에 해당한다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2004도5561 판결). (형법 제127조)

사안의 적용경찰관 乙은 공무원이고, '경찰에서 甲에 대한 체포영장을 곧 신청할 예정'이라는 정보는 사실관계 (3)에 관한 수사가 진행 중인 상태에서 피의자 甲의 신병처리에 관한 수사기관의 방침이다. 이것이 피의자에게 알려지면 도주나 증거인멸로 수사기능에 장애가 생길 위험이 있으므로 실질적으로 보호할 가치가 있는 직무상 비밀이다. 乙은 이를 수사 대상자인 甲에게 직접 알려 주었으므로 누설에 해당하고, 실제로 다음 날 체포영장이 발부되어 집행에 착수되었다는 점은 그 정보가 수사기관 내부의 진실한 방침이었음을 보여 준다.

소결乙에게 공무상비밀누설죄(형법 제127조)가 성립한다.

쟁점 10甲 — 공무상비밀누설교사죄의 성부(대향범) 및 乙·甲의 범인도피(교사)죄 성부5점

문제 지문

“사실관계 (3)에 대한 경찰 수사가 진행 중임을 직감한 甲은 이에 대비하기 위해 중학교 동창인 경찰관 乙에게 수사 상황을 알려 줄 것을 부탁하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙은 경찰에서 甲에 대한 체포영장을 곧 신청할 예정임을 알려 주었다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리2인 이상 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 대향범에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없고, 형법 제127조는 직무상 비밀을 누설한 공무원만 처벌할 뿐 누설받은 상대방을 처벌하는 규정이 없으므로, 직무상 비밀을 누설받은 자에게는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없다. 한편 범인도피죄(형법 제151조 제1항)의 '도피하게 하는 행위'는 수사기관의 발견·체포를 곤란하게 하는 행위, 즉 직접 범인을 도피시키는 행위 또는 도피를 직접적으로 용이하게 하는 행위에 이르러야 하고, 간접적으로 범인이 안심하고 도피할 수 있게 한 경우는 포함되지 않는다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도3642 판결). (형법 제151조 제1항)

사안의 적용甲은 乙에게 수사 상황을 알려 달라고 부탁하여 비밀을 누설받았으나, 판례 사안(변호사 사무실 직원이 법원공무원에게 부탁하여 체포영장 발부자 명단을 누설받은 경우)과 마찬가지로 甲의 행위는 乙의 누설행위와 대향범 관계에 있으므로 공무상비밀누설죄의 교사범이 되지 않는다. 다음으로 乙이 알려 준 것은 체포영장 신청 예정이라는 정보뿐이고, 은신처나 도피 수단을 제공하는 등 도피를 직접 용이하게 한 사정은 문제에 없으며, 甲도 체포에 '대비'하려 하였을 뿐 실제로 도피하였다는 사실은 나타나 있지 않다. 위 판시 기준을 이 사안에 적용하면 乙의 행위는 간접적으로 범인을 안심시킨 정도에 그쳐 범인도피죄에 이르지 않는다고 보는 것이 타당하다(이는 판시 자체가 아니라 그 기준을 이 사실관계에 적용한 추론이다). 乙에게 범인도피죄가 성립하지 않는 이상 이를 부탁한 甲의 범인도피교사죄도 공범종속성상 성립하지 않는다.

소결사실관계 (4)에서 甲은 공무상비밀누설교사죄, 범인도피교사죄 모두 성립하지 않아 무죄이고, 乙에게도 범인도피죄는 성립하지 않는다.

쟁점 11丙 — 친족인 증인의 허위 알리바이 증언: 위증죄5점

문제 지문

“甲이 기소되어 사실관계 (3)에 대한 재판을 받게 되자, 乙은 甲의 동생인 丙에게 甲을 위해 증인으로 출석하여 甲의 알리바이를 위한 허위의 증언을 해 줄 것을 부탁하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이에 따라 丙은 법정에 증인으로 출석하여 적법하게 선서한 후, ‘甲이 2022. 4. 11.에는 휴가를 내고 당일 새벽 자신과 함께 여행을 떠났다가 다음 날 집에 돌아왔다’고 허위로 증언하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리위증죄(형법 제152조 제1항)는 법률에 의하여 선서한 증인이 허위의 진술을 한 때 성립한다. 친족은 자기 친족이 형사소추를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 드러날 염려가 있는 증언을 거부할 수 있고(형사소송법 제148조 제1호), 재판장은 신문 전에 이를 고지하여야 한다(같은 법 제160조). 증언거부권을 고지하지 않은 경우에는 증언 당시 증인이 처한 구체적인 상황 등을 종합하여 증인이 침묵하지 않고 진술한 것이 자신의 진정한 의사에 의한 것인지를 기준으로 판단하고, 증언거부사유가 있음에도 고지받지 못하여 증언거부권 행사에 사실상 장애가 초래되었다고 볼 수 있는 경우에는 위증죄의 성립이 부정된다(대법원 2010. 1. 21. 선고 2008도942 전원합의체 판결). (형법 제152조 제1항)

사안의 적용丙은 甲의 동생으로 친족이므로 甲에 대한 재판에서 증언거부권을 가진다. 문제는 丙이 '적법하게 선서한 후' 증언하였다고 하므로 증인신문절차가 적법하게 진행되어 증언거부권 고지도 이루어졌다고 보는 것이 자연스럽고, 그렇다면 丙은 '법률에 의하여 선서한 증인'이다. 丙은 2022. 4. 11. 甲이 휴가를 내고 자신과 여행을 떠났다는, 자기의 기억에 반하는 허위의 알리바이를 진술하였으므로 위증죄가 성립한다. 만약 재판장이 증언거부권을 고지하지 않았다면, 丙이 증언거부권의 존재를 알고 있었는지, 고지받았더라도 허위 진술을 하였을 정황이 있는지 등을 따져 증언거부권 행사에 사실상 장애가 있었다고 인정될 때에 한하여 위증죄가 부정된다. 한편 형법 제151조 제2항의 친족 간 특례는 범인은닉·도피죄에 관한 것이고 위증죄에는 이러한 특례가 없으므로, 丙이 甲을 위하여 위증하였다는 사정은 위증죄의 성립에 영향이 없다.

소결丙에게 위증죄(형법 제152조 제1항)가 성립한다(증언거부권 불고지로 사실상 장애가 있었던 예외적 경우에만 불성립).

쟁점 12乙의 위증교사죄 성부와 甲·乙·丙의 죄책 정리5점

문제 지문

“甲이 기소되어 사실관계 (3)에 대한 재판을 받게 되자, 乙은 甲의 동생인 丙에게 甲을 위해 증인으로 출석하여 甲의 알리바이를 위한 허위의 증언을 해 줄 것을 부탁하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이에 따라 丙은 법정에 증인으로 출석하여 적법하게 선서한 후, ‘甲이 2022. 4. 11.에는 휴가를 내고 당일 새벽 자신과 함께 여행을 떠났다가 다음 날 집에 돌아왔다’고 허위로 증언하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“(4)와 (5)에서 甲, 乙, 丙의 죄책은?”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자는 죄를 실행한 자와 동일한 형으로 처벌하고(형법 제31조 제1항), 교사범은 정범의 성립에 종속한다. 범인 자신이 아닌 제3자가 증인에게 허위 증언을 하도록 결의시키면 위증교사죄가 성립한다. 수개의 행위로 범한 수죄는 형법 제37조 전단의 경합범이 된다. (형법 제31조 제1항)

사안의 적용乙은 위증할 생각이 없던 丙에게 甲을 위하여 허위의 알리바이 증언을 해 달라고 부탁하여 그 범의를 일으켰고, 丙은 이에 따라 위증을 실행하였으므로 乙에게 위증교사죄가 성립한다. 乙은 공무원이지만 위증교사는 직무와 무관한 별개의 행위이므로 공무상비밀누설죄와는 실체적 경합 관계에 있다. 甲은 사실관계 (5)에서 乙이나 丙에게 위증을 부탁하거나 이를 알고 관여하였다는 사실이 없으므로 위증교사죄의 죄책을 지지 않는다. 만약 丙에 대한 증언거부권 불고지로 丙의 위증죄가 부정된다면, 정범이 성립하지 않으므로 乙의 위증교사죄도 성립하지 않는다.

소결사실관계 (4)·(5)에서 甲은 무죄, 乙은 공무상비밀누설죄(형법 제127조)와 위증교사죄(형법 제152조 제1항, 제31조 제1항)의 실체적 경합범, 丙은 위증죄(형법 제152조 제1항)의 죄책을 진다.

제1문 5. 가.10점

쟁점 13W 증언의 성격 — 피고인의 진술을 내용으로 하는 전문진술5점

문제 지문

“재판에서 검사는 甲이 허위 사실확인서를 이용하여 A에 대한 허위사실을 게시한 점을 입증하기 위한 증인으로 甲의 친구 W를 신청하였고”제1문 · 문제 5 · 원문에서 보기

“공판기일에 출석한 W는 적법하게 선서한 후 “‘B에게 허위의 사실확인서 작성을 부탁하여 허위 내용 게시에 사용하였다’는 말을 甲으로부터 들었다”고 증언하였다”제1문 · 문제 5 · 원문에서 보기

근거 법리공판기일 외에서의 타인의 진술을 내용으로 하는 진술은 형사소송법 제311조 내지 제316조에 규정한 것 이외에는 증거로 할 수 없다(형사소송법 제310조의2). 피고인이 아닌 자의 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다(형사소송법 제316조 제1항). 원진술이 그 내용의 진실성을 증명하기 위하여 제출되면 전문증거이다. (형사소송법 제316조 제1항)

사안의 적용검사는 甲이 허위 사실확인서를 이용하여 A에 대한 허위사실을 게시한 점을 입증하기 위하여 W를 신청하였고, W는 'B에게 허위의 사실확인서 작성을 부탁하여 허위 내용 게시에 사용하였다'는 말을 甲으로부터 들었다고 증언하였다. W의 증언은 甲이 공판정 밖에서 한 진술을 내용으로 하고, 그 진술 내용의 진실성(허위 사실확인서를 받아 게시에 이용한 사실)을 증명하기 위하여 쓰이므로 전문증거이다. W는 피고인이 아닌 자이고 원진술자는 피고인 甲이므로, W의 증언은 제316조 제1항이 규율하는 전문진술이다. 원진술자인 甲이 공판정에 있으므로 원진술자의 진술불능은 요건이 아니다.

소결W의 증언은 피고인 아닌 자가 피고인의 진술을 내용으로 하는 전문진술로서, 형사소송법 제316조 제1항의 요건을 갖추어야 증거능력이 있다.

쟁점 14특신상태의 증명과 자백보강법칙5점

문제 지문

“공판기일에 출석한 W는 적법하게 선서한 후 “‘B에게 허위의 사실확인서 작성을 부탁하여 허위 내용 게시에 사용하였다’는 말을 甲으로부터 들었다”고 증언하였다”제1문 · 문제 5 · 원문에서 보기

“위 W의 증언의 증거능력을 검토하시오”제1문 · 문제 5 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 같은 법 제316조 제2항의 '특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때'를 그 진술을 하였다는 것에 허위개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우라고 한다(대법원 2000. 3. 10. 선고 2000도159 판결). 제316조 제1항도 같은 문언을 쓰므로 같은 의미로 해석할 수 있다(이는 제2항에 관한 판시를 제1항에 옮긴 추론이다). 한편 피고인의 자백이 그 피고인에게 불이익한 유일의 증거인 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다(형사소송법 제310조). 피고인이 증거로 함에 동의하면 진정한 것으로 인정되는 때 증거능력이 생긴다(형사소송법 제318조 제1항). (형사소송법 제310조)

사안의 적용문제상 甲의 말은 친구 W에게 한 것으로서 수사기관이 개입하였다거나 강요나 유도가 있었다는 정황은 나타나 있지 않고, 그 내용이 甲 자신에게 불리한 사실이므로 허위가 개입될 여지가 적다. 검사가 甲과 W의 관계, 진술 경위·시기 등 구체적이고 외부적인 정황으로 이를 증명하면 W의 증언은 제316조 제1항에 따라 증거능력이 인정된다. 甲이 W의 증언을 증거로 함에 동의하면 그 자체로 증거능력이 생긴다. 다만 W의 증언 내용은 甲의 공판정 외 자백이므로, 증거능력이 인정되더라도 이것만으로는 유죄를 인정할 수 없고 인터넷 카페 게시물, B 명의 사실확인서 등 보강증거가 있어야 한다.

소결W의 증언은 甲의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌음이 증명되면 형사소송법 제316조 제1항에 의하여 증거능력이 있다. 다만 피고인의 자백이므로 유죄 인정에는 보강증거가 필요하다(형사소송법 제310조).

제1문 5. 나.15점

쟁점 15E 진술조서 중 B 진술 부분의 성격 — 전문진술이 기재된 조서5점

문제 지문

“동료 직원 E를 조사하여 “‘고향선배인 甲이 부탁을 하여 어쩔 수 없이 A에 대한 허위 사실확인서를 작성하여 주었고 이후 인터넷 카페 사이트 게시판을 보고 甲이 이를 허위 내용 게시에 사용하였다는 것을 알게 되었다’는 말을 B로부터 들었다”는 진술을 듣고 진술조서에 기재하였다”제1문 · 문제 5 · 원문에서 보기

“이 진술조서 중 위 진술부분의 증거능력을 검토하시오”제1문 · 문제 5 · 원문에서 보기

근거 법리전문진술이나 재전문진술을 기재한 조서는 형사소송법 제310조의2에 의하여 원칙적으로 증거능력이 없다. 다만 전문진술이 기재된 조서는 제312조 또는 제314조의 규정에 의하여 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론 나아가 제316조 제2항의 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있다. 반면 재전문진술이나 재전문진술을 기재한 조서에 대하여는 증거능력을 인정하는 규정이 없으므로 피고인이 증거로 하는 데 동의하지 아니하는 한 증거로 할 수 없다(대법원 2000. 3. 10. 선고 2000도159 판결). (형사소송법 제310조의2)

사안의 적용사법경찰관 P2가 작성한 E에 대한 진술조서 중 문제의 부분은 E가 B로부터 직접 들은 말('고향선배인 甲이 부탁을 하여 어쩔 수 없이 A에 대한 허위 사실확인서를 작성하여 주었고 이후 인터넷 카페 사이트 게시판을 보고 甲이 이를 허위 내용 게시에 사용하였다는 것을 알게 되었다')을 기재한 것이다. 이는 B의 원진술 → E의 전문진술 → 사법경찰관의 조서 기재로 이어지는 '전문진술이 기재된 조서'로서, E가 다른 사람에게서 전해 들은 것을 다시 들은 재전문진술을 기재한 조서와는 구별된다. B의 진술 내용 중 게시판을 보고 알게 되었다는 부분도 B 자신이 체험한 사실에 관한 B의 진술이므로 같은 구조이다. 따라서 조서 부분에 관한 요건(제312조 제4항 또는 제314조)과 전문진술 부분에 관한 요건(제316조 제2항)을 모두 갖추어야 하고, 甲이 증거로 함에 동의하면(제318조 제1항) 그에 따라 증거능력이 인정될 수 있다.

소결E 진술조서 중 위 진술 부분은 전문진술이 기재된 조서이므로, 피고인의 동의가 없으면 형사소송법 제312조 제4항과 제316조 제2항의 요건을 모두 갖추어야 증거능력이 있다.

쟁점 161단계 — 사법경찰관 작성 참고인 진술조서의 요건5점

문제 지문

“동료 직원 E를 조사하여 “‘고향선배인 甲이 부탁을 하여 어쩔 수 없이 A에 대한 허위 사실확인서를 작성하여 주었고 이후 인터넷 카페 사이트 게시판을 보고 甲이 이를 허위 내용 게시에 사용하였다는 것을 알게 되었다’는 말을 B로부터 들었다”는 진술을 듣고 진술조서에 기재하였다”제1문 · 문제 5 · 원문에서 보기

“검사는 공판기일에 E에 대한 진술조서를 증거로 제출하였다”제1문 · 문제 5 · 원문에서 보기

근거 법리검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 ① 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 ② 그 조서가 검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고(실질적 진정성립), ③ 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다. 다만 ④ 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다(형사소송법 제312조 제4항). 원진술자가 사망·질병 등으로 진술할 수 없는 때에는 제314조가 보충적으로 적용된다. (형사소송법 제312조 제4항)

사안의 적용이 조서의 원진술자는 조사를 받은 E이다. E는 B의 동료 직원으로서 공판정에 출석하는 데 장애가 있다는 사정이 문제에 없으므로, E를 증인으로 불러 조서가 자신이 사법경찰관 앞에서 진술한 대로 기재되었다는 실질적 진정성립을 인정받고, 피고인 측이 E를 반대신문할 기회를 가져야 한다. 아울러 조서가 진술거부권 등과 무관한 참고인 조사로서 적법한 절차와 방식에 따라 작성되었고 E의 진술이 특신상태에서 이루어졌음이 증명되어야 한다. 2022. 1. 1. 시행된 개정 형사소송법 제312조 제1항은 검사 작성 피의자신문조서에 관한 것이어서 이 참고인 진술조서의 요건에는 영향이 없다.

소결E가 공판기일에 출석하여 실질적 진정성립을 인정하고 반대신문 기회가 보장되며 특신상태가 증명되면 조서 부분의 요건(제312조 제4항)은 충족된다.

쟁점 172단계 — 원진술자 B의 진술불능(질병)과 특신상태5점

문제 지문

“수사단계에서 사법경찰관 P2는 사실확인서를 작성한 B가 간암 말기 판정을 받고 중환자실에 입원하게 되자”제1문 · 문제 5 · 원문에서 보기

“동료 직원 E를 조사하여 “‘고향선배인 甲이 부탁을 하여 어쩔 수 없이 A에 대한 허위 사실확인서를 작성하여 주었고 이후 인터넷 카페 사이트 게시판을 보고 甲이 이를 허위 내용 게시에 사용하였다는 것을 알게 되었다’는 말을 B로부터 들었다”는 진술을 듣고 진술조서에 기재하였다”제1문 · 문제 5 · 원문에서 보기

근거 법리피고인 아닌 자의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있으며(형사소송법 제316조 제2항), 여기의 '피고인 아닌 자'에는 공동피고인이나 공범자도 모두 포함된다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2011도7173 판결). 판례는 제314조의 '질병'을 진술을 요할 자가 공판이 계속되는 동안 임상신문이나 출장신문도 불가능할 정도의 중병이어야 한다고 하고(대법원 2006. 5. 25. 선고 2004도3619 판결), 특신상태의 증명은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 하며, 이 제314조의 특신상태 법리는 제316조 제2항의 특신상태에도 그대로 적용된다고 한다(대법원 2014. 4. 30. 선고 2012도725 판결). (형사소송법 제316조 제2항)

사안의 적용원진술자 B는 피고인 아닌 타인이다. B가 허위 사실확인서 작성에 관여하여 공범으로 평가될 여지가 있더라도 제316조 제2항의 적용에는 차이가 없다. B는 수사단계에서 간암 말기 판정을 받고 중환자실에 입원하였는데, 제316조 제2항의 '질병'도 같은 문언인 제314조와 같이 공판이 계속되는 동안 임상신문이나 출장신문조차 불가능할 정도의 중병을 뜻한다고 보면(2004도3619 는 제314조에 관한 판시이므로 이를 제316조 제2항에 옮긴 것은 추론이다), 공판 단계에서 B가 병상에서의 임상신문도 감당할 수 없는 상태임이 확인되어야 진술불능 요건이 충족된다. 단지 수사단계에서 중환자실에 입원하였다는 사정만으로는 부족하고, B가 공판 전에 사망하였다면 '사망'으로 요건이 충족된다. 특신상태에 관하여 보면, B의 말은 수사기관과 무관하게 고향선배의 부탁으로 어쩔 수 없이 허위 문서를 작성해 주었다는 자기에게 불리한 내용을 동료 직원에게 털어놓은 것이어서 허위개입의 여지가 적다고 볼 정황이 있으나, 검사는 그 진술 경위 등 구체적이고 외부적인 정황을 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명하여야 한다.

소결甲의 증거동의가 없는 한, 제312조 제4항의 요건에 더하여 B가 공판 당시 임상신문도 불가능한 중병 또는 사망으로 진술할 수 없고 B의 진술이 특신상태에서 이루어졌음이 합리적 의심 없이 증명된 때에만 위 진술부분의 증거능력이 인정되고, 어느 하나라도 결여되면 증거능력이 없다.

제1문 6.15점

쟁점 18공무집행방해죄와 상해죄의 죄수와 일부상소의 효력5점

문제 지문

“甲이 사법경찰관 P1의 체포를 면탈하기 위해 주먹으로 P1의 얼굴을 때려 약 4주간의 치료가 필요한 상해를 가하고 달아나다가 결국 체포되었다”제1문 · 문제 6 · 원문에서 보기

“검사는 甲의 이러한 행위를 공무집행방해죄와 상해죄의 경합범으로 기소하였고, 제1심 법원은 공무집행방해죄에 대하여 유죄, 상해죄에 대하여 무죄를 각각 선고하였다”제1문 · 문제 6 · 원문에서 보기

“위 제1심 판결에 대해 검사만 상해죄 부분에 대하여 항소하였고, 항소심 심리 결과 甲의 두 죄가 상상적 경합 관계에 있다는 결론에 도달한 경우, 항소심의 심판 범위를 설명하시오”제1문 · 문제 6 · 원문에서 보기

근거 법리한 개의 행위가 여러 개의 죄에 해당하는 상상적 경합의 경우에는 가장 무거운 죄에 대하여 정한 형으로 처벌한다(형법 제40조). 상상적 경합은 실체법상 수죄이나 과형상 일죄로서 소송법상 하나의 사건으로 취급된다. 상소는 재판의 일부에 대하여 할 수 있으나(형사소송법 제342조 제1항), 일부에 대한 상소는 그 일부와 불가분의 관계에 있는 부분에 대하여도 효력이 미친다(같은 조 제2항). (형사소송법 제342조 제2항)

사안의 적용甲은 체포를 면탈하기 위하여 체포영장을 집행하던 사법경찰관 P1의 얼굴을 주먹으로 때려 약 4주간의 치료가 필요한 상해를 가하였다. 하나의 폭행행위가 직무를 집행하는 공무원에 대한 폭행(형법 제136조 제1항)과 사람의 신체에 대한 상해(형법 제257조 제1항)에 동시에 해당하므로 두 죄는 상상적 경합 관계이다. 검사는 이를 경합범으로 기소하였고, 제1심도 경합범을 전제로 공무집행방해죄 유죄와 상해죄 무죄를 따로 선고하였으며, 검사만 상해죄 부분에 대하여 항소하였다. 형식상으로는 일부상소이지만, 항소심이 두 죄를 상상적 경합으로 판단하는 이상 두 부분은 하나의 사건으로서 불가분의 관계에 있으므로 형사소송법 제342조 제2항에 따라 상소의 효력이 공무집행방해죄 부분에도 미친다.

소결검사의 상해죄 부분 항소는 상상적 경합 관계에 있는 공무집행방해죄 부분에도 효력이 미쳐, 제1심판결 전부가 확정되지 않고 항소심에 이심된다.

쟁점 19항소심의 심판 범위 — 유죄 부분인 공무집행방해죄도 심판대상5점

문제 지문

“제1심 법원은 공무집행방해죄에 대하여 유죄, 상해죄에 대하여 무죄를 각각 선고하였다”제1문 · 문제 6 · 원문에서 보기

“위 제1심 판결에 대해 검사만 상해죄 부분에 대하여 항소하였고, 항소심 심리 결과 甲의 두 죄가 상상적 경합 관계에 있다는 결론에 도달한 경우, 항소심의 심판 범위를 설명하시오”제1문 · 문제 6 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 원심이 두 개의 죄를 경합범으로 보고 한 죄는 유죄, 다른 한 죄는 무죄를 각 선고하자 검사가 무죄 부분만에 대하여 불복상고하였다고 하더라도 위 두 죄가 상상적 경합관계에 있다면 유죄 부분도 상고심의 심판대상이 된다고 한다(대법원 1980. 12. 9. 선고 80도384 전원합의체 판결). 항소법원은 항소이유에 포함된 사유에 관하여 심판하되, 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 않은 경우에도 직권으로 심판할 수 있다(형사소송법 제364조 제1항·제2항). (형사소송법 제364조 제2항)

사안의 적용80도384 는 상고심에 관한 판시이지만, 그 근거인 상소불가분의 원칙(형사소송법 제342조 제2항)은 항소에도 똑같이 적용되므로 항소심에서도 같은 결론이 된다(이 점은 판시를 항소심에 옮긴 추론이다). 따라서 항소심은 검사가 항소한 상해죄 부분뿐 아니라 아무도 항소하지 않은 공무집행방해죄 유죄 부분까지 하나의 사건으로 심판할 수 있다. 피고인이 공무집행방해죄 부분에 대하여 항소하지 않았다는 사정만으로 그 부분이 분리 확정되지 않으며, 항소심은 두 죄 전체에 대하여 하나의 형을 정하는 방식으로 판단하여야 한다.

소결항소심의 심판 범위는 상해죄 부분에 한정되지 않고 상상적 경합 관계에 있는 공무집행방해죄 부분을 포함한 사건 전체에 미친다.

쟁점 20항소심의 판단 방법 — 파기 범위와 불이익변경금지의 적용 여부5점

문제 지문

“검사는 甲의 이러한 행위를 공무집행방해죄와 상해죄의 경합범으로 기소하였고, 제1심 법원은 공무집행방해죄에 대하여 유죄, 상해죄에 대하여 무죄를 각각 선고하였다”제1문 · 문제 6 · 원문에서 보기

“위 제1심 판결에 대해 검사만 상해죄 부분에 대하여 항소하였고, 항소심 심리 결과 甲의 두 죄가 상상적 경합 관계에 있다는 결론에 도달한 경우, 항소심의 심판 범위를 설명하시오”제1문 · 문제 6 · 원문에서 보기

근거 법리항소이유가 있다고 인정한 때에는 원심판결을 파기하고 다시 판결을 하여야 하고(형사소송법 제364조 제6항), 상상적 경합 관계의 수죄는 가장 무거운 죄에 정한 형으로 처벌한다(형법 제40조). 불이익변경금지 원칙은 피고인이 항소한 사건과 피고인을 위하여 항소한 사건에 대해서만 적용된다(형사소송법 제368조). (형사소송법 제368조)

사안의 적용항소심이 심리 결과 상해죄도 유죄라고 판단하면, 제1심판결 중 상해죄 부분만이 아니라 상상적 경합 관계에 있는 공무집행방해죄 부분까지 전부 파기하고, 두 죄 중 법정형이 더 무거운 상해죄(7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만 원 이하의 벌금)에 정한 형으로 하나의 형을 선고하여야 한다. 공무집행방해죄의 법정형은 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금이므로 상해죄가 더 무겁다. 이 사건은 검사만 항소한 사건이므로 불이익변경금지 원칙이 적용되지 않아, 항소심은 제1심이 공무집행방해죄에 대하여 선고한 형보다 무거운 형을 선고할 수 있다. 반대로 항소심이 상해의 점을 여전히 무죄로 본다면, 상상적 경합 관계에 있는 수죄 중 일부만 유죄인 경우이므로 상해의 점은 판결 이유에서 무죄로 판단하면 족하고, 제1심이 이를 경합범으로 보아 주문에 따로 무죄를 선고한 죄수 판단의 잘못은 판결에 영향을 미친 사유인지에 따라 직권으로 심판할 수 있다(형사소송법 제364조 제2항).

소결항소심은 공무집행방해죄 부분을 포함한 사건 전체를 심판하며, 상해죄를 유죄로 인정하는 경우 제1심판결 전부를 파기하고 상해죄의 형으로 하나의 형을 선고한다. 검사만 항소하였으므로 불이익변경금지 원칙은 적용되지 않는다.

제2문 1.가.32점

쟁점 21乙의 주거침입죄 — 부재 공동거주자 甲이 알려준 비밀번호로 새벽에 들어간 행위5점

문제 지문

“따로 거주하고 있는 사촌 동생 乙에게 A를 살해하라고 교사하면서 甲과 A가 함께 살고 있는 집의 현관 비밀번호 및 집 구조를 乙에게 알려 주었다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲이 알리바이를 위하여 다른 지역으로 출장을 떠난 사이, 乙은 범행 당일 새벽 2시경 甲이 알려 준 비밀번호를 이용하여 현관문을 열고 들어가 침실에서 자고 있던 사람의 얼굴을 베개로 눌러 질식으로 사망케 하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리주거침입죄의 보호법익은 사실상 주거의 평온이고, 침입이란 거주자가 주거에서 누리는 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것을 의미하며, 침입 여부는 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 판단한다. 외부인이 공동거주자 중 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 들어간 경우에는 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하더라도 주거침입죄가 성립하지 않으나, 어느 거주자가 부재중이라도 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 들어가거나 그 거주자가 독자적으로 사용하는 공간에 들어간 경우에는 그 거주자의 사실상 주거의 평온을 침해하는 결과를 가져올 수 있다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2020도12630 전원합의체 판결). (형법 제319조 제1항)

사안의 적용乙은 공동거주자 甲으로부터 현관 비밀번호를 받았으나, 甲은 출장 중인 부재자일 뿐 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙은 없었다. 乙은 새벽 2시경 살해 목적으로 집 안에 들어가 A가 자고 있을 것으로 안 침실까지 들어갔다. 위 판례는 현재 거주자의 현실적 승낙이 있는 사안에 관한 것이므로 이 사안에 그대로 적용되지는 않는다. 다만 그 판시 기준에 비추어 보면, 현재 거주자의 승낙 없이 심야에 다른 공동거주자의 독자적 공간인 침실까지 들어간 행위는 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 보아야 한다는 것이 이 답안의 추론이다. 비밀번호를 눌러 문을 연 것이 통상적 출입방법처럼 보인다는 사정만으로 달리 볼 것은 아니다.

소결乙에게는 형법 제319조 제1항의 주거침입죄가 성립한다. 야간에 침입했더라도 야간주거침입 자체를 가중하는 별도 구성요건은 없다(절도와 결합된 제330조는 아래에서 검토).

쟁점 22乙의 살인죄 — 정범의 객체의 착오5점

문제 지문

“침실에서 자고 있던 사람의 얼굴을 베개로 눌러 질식으로 사망케 하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“그러나 사실 침실에서 자고 있던 사람은 A의 운전기사 B였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리행위자가 의도한 객체와 실제 침해된 객체가 동일성을 착오한 경우(객체의 착오)로서 두 객체가 같은 구성요건에 속하면, 구체적 부합설·법정적 부합설 어느 견해에 의하더라도 발생한 사실에 대한 고의 기수가 인정된다. 판례는 더 나아가 타격의 착오가 있는 경우라 할지라도 행위자의 살인의 범의 성립에 방해가 되지 아니한다고 하여 법정적 부합설의 입장을 취한다(대법원 1984. 1. 24. 선고 83도2813 판결). (형법 제250조 제1항)

사안의 적용乙은 침실에서 자고 있던 사람을 A로 알고 베개로 얼굴을 눌러 질식사하게 하였으나 그 사람은 운전기사 B였다. 乙이 겨냥한 바로 그 사람이 사망한 것이므로 이는 객체의 착오이고, A와 B는 모두 '사람'으로서 형법 제250조 제1항의 같은 구성요건에 해당한다. A는 乙에게 존속이 아니므로(乙은 甲의 사촌 동생) 乙이 의도한 범죄도 보통살인이었다. 따라서 착오는 고의를 조각하지 않는다.

소결乙에게는 B에 대한 살인죄(형법 제250조 제1항)의 기수가 성립한다.

쟁점 23乙의 시계 취거 — 야간주거침입절도죄인가, 주거침입죄와 절도죄의 경합인가6점

문제 지문

“따로 거주하고 있는 사촌 동생 乙에게 A를 살해하라고 교사하면서”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙은 범행 당일 새벽 2시경 甲이 알려 준 비밀번호를 이용하여 현관문을 열고 들어가”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙은 살해를 한 직후 거실에서 A 소유의 명품 시계 1개를 발견하고 욕심이 생겨 이를 가지고 나왔다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리형법은 야간절도죄를 따로 두지 않고 제330조에서 야간주거침입절도죄를 규정하고 있으므로, 형법은 야간에 이루어지는 주거침입행위의 위험성에 주목하여 그러한 행위를 수반한 절도를 중하게 처벌하는 것으로 보아야 하고, 주거침입이 주간에 이루어진 경우에는 야간주거침입절도죄가 성립하지 않는다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2011도300, 2011감도5 판결). 야간주거침입절도죄는 주거침입과 절도의 결합범이고 주거침입 시점에 실행의 착수가 있으므로, 침입 당시 이미 절도의 고의가 있어야 한다는 견해와, 야간에 침입하여 절취하면 족하고 침입 당시 절도 고의는 요하지 않는다는 견해가 대립한다. (형법 제330조)

사안의 적용乙은 새벽 2시경, 즉 야간에 침입하였으나 침입 당시의 고의는 A 살해였고, 시계를 가져가려는 마음은 살해 직후 거실에서 시계를 발견하고 비로소 생겼다. 위 2011도300 판결은 '주간 침입·야간 절취'에 관한 것으로 이 쟁점을 직접 판단하지 않았다. 다만 그 판결이 제330조의 가중근거를 '야간 주거침입행위의 위험성'에서 찾는 점과 결합범의 구조에 비추어, 절도 고의 없는 침입까지 제330조로 가중하는 것은 그 범위를 넘는다고 보아 침입 당시 절도 고의를 요구하는 견해가 타당하다(이 답안의 추론). 시계는 A 소유로서 A가 입원 중이어도 A의 주거 안에 있는 이상 A의 점유가 유지되는 타인 점유의 재물이고, 乙은 욕심이 생겨 이를 가지고 나왔으므로 절취와 불법영득의사가 인정된다. 문제는 乙이 甲의 사촌 동생이라고만 하여 양가 쪽 사촌인지 밝히지 않았다. 친가 쪽이면 乙과 A 사이에 친족관계가 없어 친족상도례가 문제 되지 않지만, 양가 쪽 사촌이면 乙은 A와 동거하지 않는 3촌 혈족이므로 형법 제344조, 제328조 제2항에 따라 A의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다. 2025. 12. 31. 개정 형법(2024. 6. 27. 이후 최초로 지은 범죄부터 적용)은 제328조 제2항을 삭제하고 같은 조 제1항에서 친족 전부에 대하여 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있도록 정하였으므로, 개정법에 따르면 근거 조문이 제328조 제1항으로 바뀔 뿐 결론은 같다.

소결乙의 시계 취거는 야간주거침입절도죄가 아니라 절도죄(형법 제329조)에 해당하고, 앞의 주거침입죄와는 실체적 경합이다(乙이 양가 쪽 사촌이면 절도죄는 A의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다). 침입 당시 절도 고의가 불요하다는 견해를 따르면 야간주거침입절도죄 일죄가 된다.

쟁점 24甲의 교사범 — 정범의 객체의 착오가 교사자에게 미치는 영향6점

문제 지문

“이에 화가 난 甲은 A를 살해하기로 마음먹고 따로 거주하고 있는 사촌 동생 乙에게 A를 살해하라고 교사하면서 甲과 A가 함께 살고 있는 집의 현관 비밀번호 및 집 구조를 乙에게 알려 주었다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“그러나 사실 침실에서 자고 있던 사람은 A의 운전기사 B였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리교사범은 타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자로서 실행한 자와 동일한 형으로 처벌된다(형법 제31조 제1항). 정범이 객체의 착오를 일으킨 경우 교사자에 대한 효과에 관하여는 ① 정범의 객체 착오는 교사자에게도 객체의 착오로서 고의 기수를 인정해야 한다는 견해, ② 교사자의 입장에서는 의도한 객체와 다른 객체에 결과가 발생한 것이므로 방법(타격)의 착오로 취급하는 견해가 있다. 방법의 착오로 보더라도, 판례는 타격의 착오에서도 살인의 범의 성립에 방해가 없다고 하여 법정적 부합설을 취한다(대법원 1984. 1. 24. 선고 83도2813 판결). (형법 제31조 제1항)

사안의 적용甲은 乙에게 A의 살해를 교사하고 집 비밀번호와 구조를 알려 주었으며, 乙은 이에 따라 살인의 실행에 나아갔으나 B를 A로 오인하여 살해하였다. 甲이 자신과 A가 함께 살고 있는 집의 현관 비밀번호와 집 구조를 알려 주면서 A의 살해를 교사한 이상 乙의 객체 착오는 교사의 위험이 실현된 범위 안에 있고, 교사자 입장에서 방법의 착오로 보더라도 판례의 법정적 부합설에 따르면 '사람을 살해한다'는 같은 구성요건 안의 착오이므로 B에 대한 살인의 교사 고의가 인정된다. 구체적 부합설과 방법착오설을 결합하면 A에 대한 살해 교사의 미수와 B에 대한 과실치사가 되나, 판례 입장에 따른다.

소결甲에게는 B에 대한 살인죄의 교사범이 성립한다(신분에 따른 죄명은 다음 쟁점).

쟁점 25甲의 신분 — 양부 A에 대한 존속살해 교사와 형법 제33조 단서·제15조 제1항5점

문제 지문

“甲은 코로나19로 사업이 어렵게 되자 양부(養父) A에게 재산의 일부를 증여해 달라고 요구하였지만 핀잔만 듣게 되었다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이에 화가 난 甲은 A를 살해하기로 마음먹고 따로 거주하고 있는 사촌 동생 乙에게 A를 살해하라고 교사하면서”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“그러나 사실 침실에서 자고 있던 사람은 A의 운전기사 B였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리형법 제33조의 신분관계란 친족관계 등 일정한 범죄행위에 관련된 범인의 인적관계인 특수한 지위 또는 상태를 말하고, 신분관계로 형의 경중이 있는 경우 신분이 있는 자가 신분이 없는 자를 교사하여 죄를 범하게 한 때에는 형법 제33조 단서가 제31조 제1항에 우선하여 적용되어 신분 있는 교사범이 신분 없는 정범보다 중하게 처벌된다(대법원 1994. 12. 23. 선고 93도1002 판결). 양자와 양부모 사이의 친계는 입양한 때부터 혼인 중의 출생자와 동일한 것으로 보므로(민법 제772조 제1항) 양부는 형법 제250조 제2항의 직계존속이다. (형법 제33조)

사안의 적용A는 甲의 양부이므로 甲에게는 존속살해죄의 신분(직계비속)이 있고, 乙은 신분이 없다. A가 실제 피해자였다면 甲은 형법 제33조 단서에 따라 존속살해죄의 교사범, 乙은 보통살인죄로 처벌되었을 것이다. 그러나 실제 사망한 사람은 甲의 존속이 아닌 B이므로 존속살해죄의 기수는 성립할 수 없다. 甲의 고의는 가중구성요건(존속살해)에 향하였으나 결과는 기본구성요건(보통살인)에서 발생한 경우로서, 통설은 실현된 보통살인의 기수와 실현되지 않은 존속살해의 미수를 함께 평가하여 상상적 경합으로 본다. 이에 대하여 형법 제15조 제1항은 가중사유를 인식하지 못한 반대의 경우에 관한 규정이어서 이 사안에 직접 적용되지 않는다.

소결甲은 B에 대한 살인죄의 교사범과 A에 대한 존속살해미수죄의 교사범의 상상적 경합(형법 제40조)이 된다는 견해가 통설이다. 보통살인교사 일죄로 보는 견해도 있다.

쟁점 26甲의 주거침입 교사와 乙의 시계 절취에 대한 책임 — 교사의 범위5점

문제 지문

“따로 거주하고 있는 사촌 동생 乙에게 A를 살해하라고 교사하면서 甲과 A가 함께 살고 있는 집의 현관 비밀번호 및 집 구조를 乙에게 알려 주었다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙은 살해를 한 직후 거실에서 A 소유의 명품 시계 1개를 발견하고 욕심이 생겨 이를 가지고 나왔다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리교사자는 교사한 범죄의 범위 안에서 정범의 실행에 대하여 책임을 지고, 정범이 교사의 내용을 질적으로 또는 양적으로 초과하여 실행한 부분에 대해서는 교사자의 고의가 없으므로 책임을 지지 않는다. 주거침입죄의 침입 여부는 사실상 평온을 해치는 행위태양을 기준으로 판단하고, 부재중인 거주자의 독자적 공간에 들어간 경우에는 그 거주자의 사실상 주거의 평온을 침해하는 결과를 가져올 수 있다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2020도12630 전원합의체 판결). (형법 제31조 제1항)

사안의 적용甲은 A를 살해하라고 교사하면서 甲과 A가 함께 살고 있는 집의 현관 비밀번호와 집 구조를 알려 주었으므로, 乙의 주거침입은 甲의 교사 내용에 포함된다. 甲 자신은 공동거주자이지만 침해되는 것은 다른 거주자 A의 사실상 주거의 평온이므로 乙의 주거침입죄에 대한 교사범이 성립한다(위 판례 기준을 이 사안에 적용한 추론). 반면 乙의 시계 절취는 살해 직후 乙이 새로 품은 욕심에서 비롯된 것으로 甲의 교사 내용을 양적으로 초과하므로 甲은 이에 대한 책임을 지지 않는다.

소결1.가.의 결론 — 乙: 주거침입죄, 살인죄(B), 절도죄의 실체적 경합. 甲: 주거침입교사와 살인교사(B)·존속살해미수교사(A)의 실체적 경합이고, 살인교사와 존속살해미수교사는 상상적 경합이다. 시계 절취에 대해 甲은 책임이 없다.

제2문 1.나.10점

쟁점 27甲의 A 살해(산소호흡기 제거)에 대한 乙의 책임 부정 — 공모관계 이탈·인과관계 단절5점

문제 지문

“B 사망사건에 대한 수사가 개시되자 甲은 범행을 포기하였다가 6개월 후 다시 A를 살해할 마음을 먹고 乙에게 계획을 설명했으나 乙은 甲에게‘더 이상 관여하지 않겠다’고 하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이에 甲은 乙에게‘내가 알아서 하겠으니 A에게 투여할 독극물만 구입해 달라’고 하여 乙은 독극물을 구입하였지만 甲에게 주지 않은 채 그 다음 날 전화로‘나는 양심에 걸려 못하겠다’고 한 후 연락을 끊었다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이에 甲도 범행을 단념하였으나 사업이 점점 어려워지자 1개월 후 A가 입원해 있는 병실에서 산소호흡기를 착용하지 않으면 생명이 위독한 A의 산소호흡기를 제거하여 A를 살해하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리공모자 중 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후 다른 공모자의 행위에 관하여 공동정범으로서의 책임을 지지 않는다. 다만 공모에 주도적으로 참여하여 다른 공모자의 실행에 영향을 미친 때에는 실행에 미친 영향력을 제거하지 않는 한 이탈이 인정되지 않는다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1274 판결). (형법 제30조)

사안의 적용① 乙은 6개월 후 甲의 새 계획에 대하여 처음부터 '더 이상 관여하지 않겠다'고 거절하였으므로 존속살해에 관한 공동가공의 의사(공모) 자체가 없다. ② 독극물 구입만 응낙한 부분을 공모로 보더라도, 乙은 독극물을 甲에게 건네지 않은 채 전화로 '못하겠다'고 알리고 연락을 끊었으며, 공모를 주도한 사람도 아니다. 甲의 실행 착수 전에 이탈하였고 乙이 제공한 물적 기여도 甲에게 전달되지 않았으므로 영향력이 남아 있지 않다. ③ 甲은 그 뒤 범행을 단념하였다가 1개월 후 사업 악화를 계기로 새로운 범의로 독극물과 무관한 산소호흡기 제거 방법으로 A를 살해하였으므로, 乙의 행위와 A의 사망 사이에는 인과관계(공범의 인과적 기여)가 없다.

소결乙은 甲의 A 살해에 대하여 존속살해죄(살인죄)의 공동정범·교사범·종범 어느 것으로도 책임을 지지 않는다.

쟁점 28乙의 독극물 구입에 대한 예비 단계 책임의 부정·경감 — 타인예비·예비의 방조·신분·중지5점

문제 지문

“B 사망사건에 대한 수사가 개시되자 甲은 범행을 포기하였다가 6개월 후 다시 A를 살해할 마음을 먹고 乙에게 계획을 설명했으나 乙은 甲에게‘더 이상 관여하지 않겠다’고 하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이에 甲은 乙에게‘내가 알아서 하겠으니 A에게 투여할 독극물만 구입해 달라’고 하여 乙은 독극물을 구입하였지만 甲에게 주지 않은 채 그 다음 날 전화로‘나는 양심에 걸려 못하겠다’고 한 후 연락을 끊었다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“(2)에서 乙에 대하여 형사책임을 부인하거나 보다 가볍게 인정할 수 있는 이론적 근거를 모두 제시하시오”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리형법 제32조 제1항의 타인의 범죄란 정범이 범죄의 실현에 착수한 경우를 말하므로, 정범이 실행의 착수에 이르지 아니한 예비 단계에 그친 경우에는 이에 가공하는 행위가 예비의 공동정범이 되는 경우를 제외하고 종범이 성립하지 않는다(대법원 1976. 5. 25. 선고 75도1549 판결). 판례는 중지범은 실행에 착수한 후 자의로 중지한 때를 말하는 것이어서 예비·음모 행위를 처벌하는 경우 중지범의 관념을 인정할 수 없다고 한다(대법원 1999. 4. 9. 선고 99도424 판결). (형법 제255조)

사안의 적용① 타인예비 이론: 예비죄의 '죄를 범할 목적'은 자기가 실행할 목적만을 뜻한다는 견해에 따르면, 甲의 범행을 위해 독극물을 구입한 乙의 행위는 타인예비로서 살인예비죄의 정범이 되지 않는다. ② 예비의 방조 불벌: 乙의 독극물 구입은 실행 착수에 이르지 않은 甲의 독극물 살해 계획을 돕는 것이고, 乙은 공모를 거절하였으므로 예비의 공동정범이 아니다. 甲의 독극물 계획은 예비 단계에 그쳤으므로 판례에 따르면 乙은 예비죄의 종범으로도 처벌되지 않는다. ③ 신분: 설령 예비죄가 성립하더라도 乙은 A의 직계비속이 아니므로 형법 제33조 단서에 따라 존속살해예비가 아닌 살인예비(형법 제255조)로 처벌되어 형이 가볍다. ④ 예비의 중지: 乙은 독극물을 구입한 뒤 양심에 걸려 스스로 전달을 포기하였다. 판례는 예비의 중지를 부정하지만, 실행에 착수한 뒤 중지한 자는 형을 필요적으로 감면받는데(형법 제26조) 그보다 앞선 예비 단계에서 중지한 자를 더 무겁게 처벌하는 것은 형의 균형에 어긋나므로 중지미수 규정을 유추적용하여 형을 감경 또는 면제해야 한다는 견해가 있다.

소결乙은 ①·② 이론에 따라 무죄가 되거나, 예비죄가 인정되더라도 ③ 형법 제33조 단서에 따른 살인예비죄로 처벌되며, ④ 중지미수 규정 유추적용설에 따르면 형이 감면될 수 있다.

제2문 1.다.13점

쟁점 29인감도장 취거 — 사자(死者)의 점유와 절도죄, 상속결격, 친족상도례5점

문제 지문

“이에 甲은 A를 살해한 직후 병실에 보관되어 있던 A의 인감도장을 가지고 나온 다음”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲은 코로나19로 사업이 어렵게 되자 양부(養父) A에게 재산의 일부를 증여해 달라고 요구하였지만 핀잔만 듣게 되었다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리피해자를 살해한 뒤 그 곁에서 피해자가 소지하던 물건을 영득의 의사로 가지고 나온 경우 피해자가 생전에 가진 점유는 사망 후에도 여전히 계속되는 것으로 보아야 한다(대법원 1993. 9. 28. 선고 93도2143 판결). 친족상도례(형법 제344조, 제328조)는 범인과 피해물건의 소유자 및 점유자 모두 사이에 친족관계가 있는 경우에만 적용된다(대법원 1980. 11. 11. 선고 80도131 판결). 고의로 직계존속·피상속인을 살해한 자는 상속인이 되지 못한다(민법 제1004조 제1호). (형법 제329조)

사안의 적용甲은 A를 살해한 직후 병실에 보관되어 있던 A의 인감도장을 가지고 나왔으므로, A의 생전 점유가 계속되는 것으로 보아 타인 점유를 침해한 절취가 된다. 甲은 A의 양자이지만 직계존속이자 피상속인인 A를 고의로 살해하였으므로 상속결격자이고, 인감도장은 甲의 소유가 될 수 없는 타인의 재물이다. 甲은 A 명의 위임장을 만들기 위해 인감도장을 가져간 뒤 반환하였다는 사정이 없으므로 불법영득의사도 인정된다. 친족상도례는 점유자 A와 甲 사이의 직계혈족 관계(민법 제772조 제1항)만으로는 부족하고 소유자인 A의 상속인과의 관계도 필요하다. 문제에 상속인이 누구인지는 나타나 있지 않으므로, 만약 상속인 모두가 甲과 형법 제328조 제1항의 친족관계에 있다면 형이 면제되고, 그렇지 않다면 적용되지 않는다(가정적 판단). 다만 형법 제328조 제1항은 헌법재판소 2024. 6. 27. 선고 2020헌마468 결정으로 헌법불합치(적용중지) 결정을 받았고, 2025. 12. 31. 개정된 같은 조는 범인이 피해자의 친족이면 모두 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있도록 하고 제2항을 삭제하였다. 개정규정은 2024. 6. 27. 이후 최초로 지은 범죄부터 적용되므로(부칙 제2조), 같은 사안이 그 이후의 범행이라면 상속인 모두가 甲의 친족인 경우에도 형이 면제되지 않고 상속인의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.

소결甲에게는 인감도장에 대한 절도죄가 성립한다. 친족상도례의 적용은 상속인과의 관계에 따라 달라진다(출제 당시 법률 기준이며, 2025. 12. 31. 개정 형법 제328조가 적용되는 범행이라면 형 면제가 아니라 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다).

쟁점 30사망자 A 명의 위임장의 작성·제출 — 사문서위조죄·위조사문서행사죄4점

문제 지문

“이에 甲은 A를 살해한 직후 병실에 보관되어 있던 A의 인감도장을 가지고 나온 다음”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“‘A가 甲에게 인감증명서 발급을 위임한다’는 취지의 A명의 위임장 1장을 작성하고 같은 날 주민센터 담당 직원 C에게 제출하여”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리문서위조죄는 문서의 진정에 대한 공공의 신용을 보호법익으로 하므로, 일반인으로 하여금 명의인의 권한 내에서 작성된 문서라고 믿게 할 정도의 형식과 외관을 갖추면 명의인이 문서의 작성일자 전에 이미 사망하였더라도 문서위조죄가 성립하고, 이는 사문서에도 마찬가지이다(대법원 2005. 2. 24. 선고 2002도18 전원합의체 판결). 작성일자가 명의자의 생존 중 날짜로 된 사망자 명의 문서도 사문서위조죄와 그 행사죄가 성립한다(대법원 1993. 9. 28. 선고 93도2143 판결). (형법 제231조)

사안의 적용甲은 A가 사망한 뒤 권한 없이 A의 인감도장을 날인하여 'A가 甲에게 인감증명서 발급을 위임한다'는 A 명의 위임장을 작성하였다. 위임장은 권리·의무에 관한 사문서이고, 인감증명서를 발급받으려는 행사의 목적도 있다. 작성일자가 A의 생전으로 되어 있든 사후로 되어 있든 위 판례들에 따라 위조죄 성립에 영향이 없다. 甲은 이를 주민센터 직원 C에게 제출하였으므로 위조사문서행사죄도 성립한다. 인감도장을 날인한 행위는 사문서위조의 수단으로서 별도의 인장부정사용죄(형법 제239조 제2항)로 처벌되지 않고 위조죄에 흡수된다는 것이 일반적인 이해이다.

소결甲에게는 사문서위조죄(형법 제231조)와 위조사문서행사죄(형법 제234조)가 성립하고 두 죄는 실체적 경합이다.

쟁점 31인감증명서 발급 — 위계에 의한 공무집행방해죄·사기죄 성부4점

문제 지문

“‘A가 甲에게 인감증명서 발급을 위임한다’는 취지의 A명의 위임장 1장을 작성하고 같은 날 주민센터 담당 직원 C에게 제출하여 A의 인감증명서를 발급받았다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리위계에 의한 공무집행방해죄는 상대방의 오인·착각·부지를 이용하여 그릇된 행위나 처분을 하게 함으로써 공무원의 구체적이고 현실적인 직무집행을 방해하는 경우에 성립한다. 신청을 받아 일정한 요건을 갖춘 때에 수용 여부를 결정하는 업무에서는 담당 공무원이 나름대로 충분히 심사하였으나 허위의 소명자료를 발견하지 못하여 신청을 수리하였다면 위 죄가 성립한다(대법원 2016. 1. 28. 선고 2015도17297 판결). 인감증명서는 일반인의 거래상 극히 중요한 기능을 가지므로 형법상 재물이고, 그 소지인을 기망하여 편취하면 소지인에 대한 관계에서 사기죄가 성립한다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도9919 판결). (형법 제137조)

사안의 적용인감증명서 대리발급은 위임장 등 서류를 갖춘 신청에 대하여 담당 공무원이 요건을 확인하여 발급 여부를 정하는 업무이므로 단순한 신고와 다르다. 문제에는 C가 어떤 심사를 하였는지가 나타나 있지 않다. 만약 C가 관계 규정에 따라 위임장과 신청인의 신분 등을 나름대로 충분히 심사하였는데도 위임장이 위조된 것임을 발견하지 못하였다면 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립하고, C가 심사를 소홀히 하였다면 성립하지 않는다(가정적 판단). 사기죄에 관하여는, 위 2011도9919 판결은 소지인을 기망한 사안이고 발급기관을 기망하여 인감증명서를 발급받은 경우는 판시 범위 밖이다. 발급기관은 인감증명서를 교부함으로써 재산상 손해를 입는다고 보기 어려우므로 사기죄는 성립하지 않는다고 본다(이 답안의 추론). 인감증명서 내용은 A의 인감에 관한 것으로 진실하므로 허위공문서작성죄의 간접정범도 문제 되지 않는다.

소결1.다.의 결론 — 甲: 절도죄, 사문서위조죄, 위조사문서행사죄의 실체적 경합(C가 충분히 심사한 경우 위계에 의한 공무집행방해죄가 추가되고, 이는 위조사문서행사죄와 상상적 경합). 사기죄는 성립하지 않는다.

제2문 2.15점

쟁점 32긴급체포된 자의 소유·소지·보관물에 대한 영장 없는 압수(형사소송법 제217조 제1항)5점

문제 지문

“현장 DNA로 乙의 혐의를 확인한 사법경찰관 K가 연락이 되지 않는 乙의 주거지로 찾아가 탐문수사를 하던 중 귀가하던 乙을 우연히 발견하고 도주하려는 乙을 주거지 앞에서 적법하게 긴급체포하는 경우”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“乙의 주거지 안에 있는 A의 시계에 대한 압수 방안에 관하여 모두 검토하시오”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“乙은 살해를 한 직후 거실에서 A 소유의 명품 시계 1개를 발견하고 욕심이 생겨 이를 가지고 나왔다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리검사 또는 사법경찰관은 긴급체포된 자가 소유·소지 또는 보관하는 물건에 대하여 긴급히 압수할 필요가 있는 경우에는 체포한 때부터 24시간 이내에 한하여 영장 없이 압수·수색 또는 검증을 할 수 있고, 계속 압수할 필요가 있으면 지체 없이, 체포한 때부터 48시간 이내에 압수수색영장을 청구하여야 하며, 이 압수·수색은 체포현장이 아닌 장소에서도 긴급체포된 자가 소유·소지 또는 보관하는 물건을 대상으로 할 수 있다(대법원 2017. 9. 12. 선고 2017도10309 판결). 청구한 영장을 발부받지 못하면 압수물을 즉시 반환하여야 한다(형사소송법 제217조 제3항). (형사소송법 제217조 제1항)

사안의 적용K는 乙을 적법하게 긴급체포하였다(형사소송법 제200조의3). A의 시계는 乙이 절취하여 자기 주거 안에 두고 있는 물건이므로 乙이 소지·보관하는 물건이고, 살인·절도 범행의 증거물이자 피해품이다. 乙이 체포된 사실이 알려지면 공범 甲 등에 의해 은닉될 우려가 있으므로 긴급히 압수할 필요도 인정된다. 시계가 체포 장소(주거지 앞)가 아닌 주거 안에 있더라도 위 판례에 따라 제217조 제1항의 압수 대상이 된다.

소결K는 체포한 때부터 24시간 이내에 영장 없이 乙의 주거를 수색하여 시계를 압수할 수 있고, 계속 압수하려면 체포한 때부터 48시간 이내에 압수수색영장을 청구하여야 한다.

쟁점 33체포현장에서의 압수(제216조 제1항 제2호)·범죄장소 압수(같은 조 제3항)·사전영장(제215조 제2항)5점

문제 지문

“현장 DNA로 乙의 혐의를 확인한 사법경찰관 K가 연락이 되지 않는 乙의 주거지로 찾아가 탐문수사를 하던 중 귀가하던 乙을 우연히 발견하고 도주하려는 乙을 주거지 앞에서 적법하게 긴급체포하는 경우”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“乙의 주거지 안에 있는 A의 시계에 대한 압수 방안에 관하여 모두 검토하시오”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리검사 또는 사법경찰관은 피의자를 체포하는 경우에 필요한 때에는 체포현장에서 영장 없이 압수·수색·검증을 할 수 있으나, 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 체포한 때부터 48시간 이내에 지체 없이 압수영장을 청구하여야 한다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도13726 판결). 범행 중 또는 범행 직후의 범죄 장소에서 긴급을 요하여 영장을 받을 수 없는 때에는 영장 없이 압수할 수 있으나 사후에 지체 없이 영장을 받아야 한다(형사소송법 제216조 제3항). 사법경찰관은 검사에게 신청하여 검사의 청구로 지방법원판사가 발부한 영장으로 압수할 수 있다(형사소송법 제215조 제2항). (형사소송법 제216조 제1항 제2호)

사안의 적용① 체포현장 압수: 乙은 주거지 '앞'에서 체포되었다. 체포현장은 체포 장소와 피의자의 신체·직접 지배 범위로 좁게 보아야 하므로, 주거 안의 시계는 체포현장에 있는 물건이라 보기 어렵다. 따라서 제216조 제1항 제2호로 주거 내부의 시계를 압수하는 것은 허용되지 않는다고 본다. ② 범죄장소 압수: 乙의 주거는 살인·절도의 범행 장소가 아니고 범행 직후도 아니므로 제216조 제3항도 적용되지 않는다. ③ 사전영장: K는 검사에게 압수수색영장을 신청하여 발부받은 뒤 乙의 주거를 수색하여 시계를 압수하는 원칙적 방법을 쓸 수 있다.

소결체포현장 압수와 범죄장소 압수는 이 사안에 맞지 않는다. 제217조 제1항의 긴급 압수 외에는 사전영장(제215조 제2항)에 의한 압수가 원칙적 방법이다.

쟁점 34임의제출물의 압수(형사소송법 제218조)5점

문제 지문

“현장 DNA로 乙의 혐의를 확인한 사법경찰관 K가 연락이 되지 않는 乙의 주거지로 찾아가 탐문수사를 하던 중 귀가하던 乙을 우연히 발견하고 도주하려는 乙을 주거지 앞에서 적법하게 긴급체포하는 경우”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“乙의 주거지 안에 있는 A의 시계에 대한 압수 방안에 관하여 모두 검토하시오”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리검사 또는 사법경찰관은 피의자 등이 유류한 물건이나 소유자·소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건은 영장 없이 압수할 수 있으므로, 체포 현장이나 범죄 장소에서도 소지자 등이 임의로 제출하는 물건은 영장 없이 압수할 수 있고 이 경우 사후에 영장을 받을 필요가 없다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도13726 판결). (형사소송법 제218조)

사안의 적용乙은 시계의 소지자·보관자이므로 乙이 시계를 임의로 제출하면 K는 영장 없이 이를 압수할 수 있고 사후영장도 필요 없다. 시계의 소유자 A나 乙의 주거에서 이를 보관하는 사람이 있다면 그들도 제출할 수 있다. 다만 乙은 막 긴급체포된 상태이므로 제출의 임의성이 문제 될 수 있고, 임의성은 검사가 증명하여야 한다. 제출을 강요하거나 제출 거부권을 알리지 않은 채 사실상 강제로 제출받으면 영장주의를 잠탈한 위법한 압수가 된다.

소결K는 乙(또는 다른 소지자·보관자)으로부터 시계를 임의로 제출받아 영장 없이 압수할 수 있으나, 제출의 임의성이 확보되어야 한다.

제2문 3.15점

쟁점 35ⓐ 검증조서 및 첨부된 범행현장 사진의 증거능력5점

문제 지문

“공판에서 검사 P가 ⓐ 살인이 일어난 범행 현장을 촬영한 사진과 乙이 범행을 재연하는 장면을 촬영한 사진이 첨부된 사법경찰관 작성 검증조서와”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“乙이 위 증거들에 대하여 부동의하는 경우, 위 ⓐ 검증조서에 첨부된 2개의 사진 및 ⓑ 감정의뢰회보서를 증거로 사용하기 위한 요건을 설명하시오”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리검사 또는 사법경찰관이 검증의 결과를 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에서의 작성자의 진술에 따라 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있다(형사소송법 제312조 제6항). 검증조서에 첨부된 사진은 검증 결과를 명확히 하기 위한 것이면 검증조서와 일체를 이룬다. (형사소송법 제312조 제6항)

사안의 적용乙이 부동의하였으므로 형사소송법 제318조 제1항의 동의에 의한 증거능력은 없다. 사법경찰관 작성 검증조서 중 검증 결과 부분과 범행 현장을 촬영한 사진은 현장의 상태를 기계적으로 기록한 것으로서 검증조서의 일부가 된다. 따라서 ① 그 검증이 적법한 절차(영장에 의하거나 영장주의의 예외 요건을 갖춘 검증)와 방식에 따라 이루어지고 조서가 작성되었으며, ② 작성자인 사법경찰관이 공판기일에 출석하여 그 성립의 진정을 진술하면 증거로 할 수 있다. 현장사진을 독립된 증거로 보더라도 비진술증거로서 사건과의 관련성과 촬영·현상 과정의 진정성이 증명되어야 한다.

소결범행현장 사진은 검증조서의 일부로서 제312조 제6항의 요건(적법한 절차·방식, 작성자의 진술에 의한 성립의 진정)을 갖추면 증거능력이 있다.

쟁점 36ⓐ 검증조서에 첨부된 범행재연 사진의 증거능력5점

문제 지문

“乙이 범행을 재연하는 장면을 촬영한 사진이 첨부된 사법경찰관 작성 검증조서와”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“乙이 위 증거들에 대하여 부동의하는 경우, 위 ⓐ 검증조서에 첨부된 2개의 사진 및 ⓑ 감정의뢰회보서를 증거로 사용하기 위한 요건을 설명하시오”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리사법경찰관 작성의 검증조서에 대하여 피고인이 공판정에서 그 조서에 기재된 진술내용 및 범행을 재연한 부분에 대하여 성립의 진정 및 내용을 인정하지 않고 오히려 부인하는 경우에는 그 증거능력을 인정할 수 없으므로, 검증조서 중 피고인의 진술 기재 부분과 범행재연 부분을 제외한 나머지 부분만을 증거로 채용하여야 한다(대법원 1998. 3. 13. 선고 98도159 판결). 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다(형사소송법 제312조 제3항). (형사소송법 제312조 제3항)

사안의 적용乙이 범행을 재연하는 장면의 사진은 사진의 형식이지만 실질은 '내가 이렇게 살해하였다'는 乙의 행동에 의한 진술(자백)을 기록한 것이므로 진술증거로 보아야 하고, 그 작성 주체가 사법경찰관이므로 사법경찰관 작성 피의자신문조서와 같이 제312조 제3항의 요건을 갖추어야 한다. 乙은 이 증거에 부동의하였으므로, 乙 또는 변호인이 공판정에서 그 내용을 인정하지 않는 한 증거능력이 없다. 이 경우 법원은 검증조서 중 재연사진 부분을 제외한 나머지 부분만을 증거로 채용하여야 한다.

소결범행재연 사진은 乙이 공판에서 그 내용을 인정한 때에만 증거로 할 수 있다(형사소송법 제312조 제3항).

쟁점 37ⓑ 국립과학수사연구원 감정의뢰회보서의 증거능력5점

문제 지문

“ⓑ 범행현장에서 乙의 DNA가 확인되었다는 내용의 국립과학수사연구원의 감정의뢰회보서를 유죄의 증거로 제출하였는데”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“乙이 위 증거들에 대하여 부동의하는 경우, 위 ⓐ 검증조서에 첨부된 2개의 사진 및 ⓑ 감정의뢰회보서를 증거로 사용하기 위한 요건을 설명하시오”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리공무원이 직무상 증명할 수 있는 사항에 관하여 작성한 문서와 기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서는 당연히 증거능력이 있다(형사소송법 제315조 제1호·제3호). 판례는 국립과학수사연구소장 작성의 감정의뢰회보서에 대하여, 피고인이 증거로 함에 동의하지 않았더라도 공무원인 위 연구소장이 직무상 증명할 수 있는 사항에 관하여 작성한 문서이므로 당연히 증거능력 있는 서류라고 한다(대법원 1982. 9. 14. 선고 82도1504 판결). 한편 감정의 경과와 결과를 기재한 서류는 진술서와 같이 공판준비나 공판기일에서 작성자의 진술에 의하여 성립의 진정함이 증명된 때에 증거로 할 수 있고, 작성자가 성립의 진정을 부인하는 경우에는 과학적 분석결과에 기초한 디지털포렌식 자료, 감정 등 객관적 방법으로 성립의 진정함이 증명되면 증거로 할 수 있다(형사소송법 제313조 제3항, 제1항, 제2항). (형사소송법 제315조 제1호)

사안의 적용국립과학수사연구원의 감정의뢰회보서는 수사기관의 의뢰로 국과수 소속 감정관이 범행현장에서 乙의 DNA가 확인되었다는 감정 결과를 기재하여 회보한 서류이다. 위 82도1504 판결에 따르면 이는 공무원이 직무상 증명할 수 있는 사항에 관하여 작성한 문서(제315조 제1호)이므로, 乙이 부동의하더라도 작성자의 성립 진정 진술 등 제313조 제3항의 요건을 갖출 필요 없이 당연히 증거능력이 인정되며, 판례에 따르는 것이 타당하다. 이에 대하여 감정의뢰회보서는 특정 사건의 유죄 입증을 위해 수사기관 의뢰로 개별적으로 작성된 서류여서 제315조가 예정하는 정형적·반복적 문서와 성격이 다르므로, 감정서에 관한 특별규정인 제313조 제3항에 따라 작성자인 감정관의 공판정 진술 또는 객관적 방법으로 성립의 진정이 증명되고 피고인 측에 반대신문 기회가 보장되어야 한다는 견해가 있다(제313조 제2항 단서 준용). 다만 증거능력이 인정되더라도 그 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨지므로(형사소송법 제308조), 乙은 감정관에 대한 증인신문 등을 통하여 감정 결과의 신빙성을 다툴 수 있다.

소결판례에 따르면 감정의뢰회보서는 공무원이 직무상 증명할 수 있는 사항에 관하여 작성한 문서(형사소송법 제315조 제1호)로서, 乙이 부동의하더라도 성립의 진정 증명 등 별도의 요건 없이 당연히 증거로 할 수 있다(제313조 제3항에 따라 작성자인 감정관의 공판정 진술 또는 객관적 방법에 의하여 성립의 진정이 증명되어야 한다는 반대 견해가 있다).

제2문 4.15점

쟁점 38임의제출된 휴대전화에서 압수할 수 있는 전자정보의 범위 — 관련성 초과5점

문제 지문

“甲의 여자친구 D는 甲이 잠이 든 D의 나체를 동의 없이 휴대전화를 이용하여 사진 촬영한 사실을 신고하면서 甲 몰래 가지고 나온 甲의 휴대전화를 사법경찰관 K에게 증거물로 제출하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“K는 위 휴대전화를 압수한 후 D와 함께 휴대전화의 전자정보를 탐색하다가 D의 나체 사진 외에도 甲이 D와 마약류를 투약하는 장면이 녹화된 동영상을 발견하였고”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“탐색을 계속하여 甲과 성명불상의 여성들이 마약류를 투약하는 장면이 녹화된 동영상을 발견하자 위 동영상들을 따로 시디(CD)에 복제하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리피의자가 소유·관리하는 정보저장매체를 피의자 아닌 피해자 등 제3자가 임의제출하는 경우에는 임의제출 및 압수가 적법하더라도 임의제출의 동기가 된 범죄혐의사실과 구체적·개별적 연관관계가 있는 전자정보에 한하여 압수의 대상이 되는 것으로 더욱 제한적으로 해석하여야 한다(대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결). 관련성은 범죄혐의사실의 내용과 수사의 대상·경위, 임의제출의 과정 등을 종합하여 구체적·개별적 연관관계가 있는 경우에만 인정되고, 단순히 동종 또는 유사 범행이라는 사유만으로 인정되지 않는다(대법원 2022. 1. 27. 선고 2021도11170 판결). (형사소송법 제218조)

사안의 적용D는 甲이 잠든 D의 나체를 몰래 촬영한 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(카메라등이용촬영) 피해를 신고하며 甲 몰래 가지고 나온 甲의 휴대전화를 제출하였을 뿐, 제출 범위를 명시하였다는 사정이 없다. 따라서 적법하게 압수된 범위는 D 불법촬영 범행과 구체적·개별적 연관관계가 있는 전자정보로 제한된다. 甲과 D의 마약류 투약 동영상과 甲과 성명불상 여성들의 마약류 투약 동영상은 죄질과 보호법익이 전혀 다른 마약류 범죄에 관한 것이어서 불법촬영 혐의사실과 구체적·개별적 연관관계가 없다. 특히 성명불상 여성들과의 동영상은 피해자·일시도 다르다.

소결두 동영상은 임의제출에 따른 압수 대상의 범위 밖에 있으므로 영장 없이 이를 탐색·복제한 것은 위법한 압수·수색이다.

쟁점 39실질적 피압수자인 甲의 참여권 미보장과 전자정보 목록 미교부5점

문제 지문

“甲 몰래 가지고 나온 甲의 휴대전화를 사법경찰관 K에게 증거물로 제출하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“K는 위 휴대전화를 압수한 후 D와 함께 휴대전화의 전자정보를 탐색하다가”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“그 후 K는 위 시디(CD)에 대하여 영장을 발부받아 甲의 참여하에 이를 압수하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리압수 대상과 그렇지 않은 전자정보가 혼재된 정보저장매체를 임의제출받아 탐색·복제·출력하는 경우 피압수자나 변호인에게 참여 기회를 보장하고 파일 명세가 특정된 압수목록을 작성·교부하여야 하며, 이러한 조치가 없으면 특별한 사정이 없는 이상 압수·수색이 적법하다고 평가할 수 없다. 피해자 등 제3자가 피의자의 소유·관리에 속하는 정보저장매체를 임의제출한 경우에는 형사소송법 제219조, 제121조, 제129조에 따라 피의자에게 참여권을 보장하고 압수한 전자정보 목록을 교부하는 등 절차적 권리를 보장하기 위한 적절한 조치가 이루어져야 한다(대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결). 여기서 피의자의 소유·관리에 속하는 정보저장매체란 피의자가 압수·수색 당시 또는 그와 시간적으로 근접한 시기까지 이를 현실적으로 지배·관리하면서 전자정보 전반에 관한 전속적 관리처분권을 보유·행사하고 이를 양도하거나 포기하지 않은 경우를 말한다(대법원 2022. 1. 27. 선고 2021도11170 판결). (형사소송법 제121조)

사안의 적용휴대전화는 甲의 것이고 D가 甲 몰래 가지고 나온 것이므로, 甲은 제출 직전까지 이를 현실적으로 지배·관리하며 그 전자정보에 대한 전속적 관리처분권을 포기하지 않은 실질적 피압수자이다. 그런데 K는 피해자 D와 함께 휴대전화의 전자정보를 탐색하였을 뿐, 甲에게 탐색·복제 과정에 참여할 기회를 주지 않았고 복제한 전자정보의 목록을 교부하였다는 사정도 없다. 甲이 참여하지 않겠다는 의사를 표시하였다는 등의 특별한 사정도 보이지 않는다. 뒤에 CD를 압수할 때 甲을 참여시킨 것은 이미 이루어진 탐색·복제 단계의 참여권 침해를 보완하지 못한다.

소결甲의 참여권과 목록교부를 보장하지 않은 탐색·복제는 적법절차를 위반한 위법한 압수·수색이다.

쟁점 40별건 정보의 계속 탐색·복제와 사후영장 — 위법성 불치유 및 위법수집증거 배제5점

문제 지문

“탐색을 계속하여 甲과 성명불상의 여성들이 마약류를 투약하는 장면이 녹화된 동영상을 발견하자 위 동영상들을 따로 시디(CD)에 복제하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“그 후 K는 위 시디(CD)에 대하여 영장을 발부받아 甲의 참여하에 이를 압수하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲이 위 동영상들과 관련된 범죄사실로 공소제기된 경우 甲의 변호인의 입장에서 위 시디(CD)의 증거능력을 부정할 수 있는 근거를 모두 제시하시오”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리임의제출된 정보저장매체에서 압수 대상의 범위를 초과하여 전자정보를 탐색·복제·출력하는 것은 원칙적으로 위법하고, 적법한 탐색 과정에서 별도 범죄혐의와 관련된 전자정보를 우연히 발견한 경우에는 추가 탐색을 중단하고 별도의 압수·수색영장을 발부받은 경우에 한하여 압수할 수 있다. 이를 어기고 영장 없이 취득한 증거는 위법수집증거이고, 사후에 영장이 발부되었다거나 피고인이 증거로 함에 동의하였다고 하여 위법성이 치유되지 않는다(대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결). 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 않고 수집한 증거는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없고, 이를 기초로 획득한 2차적 증거도 마찬가지이다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결). (형사소송법 제308조의2)

사안의 적용K는 D의 나체 사진을 탐색하다가 D와의 마약류 투약 동영상을 발견하였으면 그 시점에서 탐색을 중단하고 별건 혐의에 대한 영장을 받아야 했다. 그런데도 탐색을 계속하여 성명불상 여성들과의 투약 동영상까지 찾아내 영장 없이 CD에 복제하였다. 그 뒤 CD에 대하여 영장을 발부받아 甲의 참여하에 압수하였으나, 이는 위법하게 복제된 결과물을 사후에 영장으로 압수한 것에 불과하여 앞선 위법을 치유하지 못한다. CD는 위법한 탐색·복제를 직접 기초로 한 증거이므로 위법한 압수와 CD 압수 사이의 인과관계가 희석·단절되었다고 볼 사정도 없다.

소결변호인은 ① 관련성 범위 초과, ② 실질적 피압수자 甲의 참여권·목록교부 미보장, ③ 별건 발견 후 탐색 중단·영장 발부 없는 계속 탐색·복제, ④ 사후영장에 의한 위법성 불치유를 근거로, CD가 형사소송법 제308조의2의 위법수집증거로서 증거능력이 없고 甲의 증거동의가 있더라도 마찬가지라고 주장할 수 있다.

금답안 본문

═══ 사례형 리더 풀이 예시 ═══ [리더 풀이 예시 — 법무부가 공개한 모범답안이 아니라, 출제된 사실관계와 검증된 법령·판례에 기초해 작성한 예시 답안입니다.]

──────────────────────────────────────────────────────────── 제12회 변호사시험 형사법 사례형 답안 (총 200점) ────────────────────────────────────────────────────────────

〔출제 개관〕 제12회 변호사시험 형사법 사례형 제1문(100점). 1.[10점]은 상가 번영회 인터넷 카페에 허위사실을 게시한 정보통신망법 위반(명예훼손)과 명의인 본인이 작성한 허위 사실확인서의 문서죄 성부를, 2.[15점]은 약혼녀의 수표를 동의가 있는 것으로 오인하고 가져간 사안을 동의의 체계적 지위(양해·승낙)에 따라 구성요건적 착오와 위법성조각사유의 전제사실 착오로 나누어 묻는다. 3.[15점]은 기밀 도면 파일 반출의 절도 불성립·업무상배임과 부정한 청탁에 따른 3억 원 수수의 배임수재 및 죄수를, 4.[20점]은 경찰관 乙의 공무상비밀누설과 누설받은 甲의 대향범 문제, 범인도피 성부, 친족 丙의 위증과 乙의 위증교사를 다룬다. 5. 가.[10점]·나.[15점]는 피고인의 진술을 내용으로 하는 전문진술(제316조 제1항)과 전문진술이 기재된 사법경찰관 작성 진술조서(제312조 제4항·제316조 제2항)의 증거능력을, 6.[15점]은 경합범으로 판단된 상상적 경합 수죄 중 무죄 부분만 검사가 항소한 경우 항소심의 심판 범위를 묻는다. 제12회 변호사시험 형사법 사례형 제2문(100점). 1.가.(32점)는 객체의 착오에 빠진 정범 乙과 존속살해를 교사한 甲의 죄책(주거침입·살인·야간주거침입절도 해당 여부·교사자의 착오·공범과 신분), 1.나.(10점)는 실행 착수 전 이탈한 乙의 책임을 부정·경감하는 이론(공모관계 이탈·인과관계 단절·타인예비·예비의 방조·신분·예비의 중지), 1.다.(13점)는 피해자 살해 후 인감도장 취거·사망자 명의 위임장 작성·인감증명서 발급의 죄책을 묻는다. 2.(15점)는 긴급체포 후 피의자 주거 안의 증거물 압수 방안, 3.(15점)는 검증조서 첨부 현장사진·범행재연 사진과 국과수 감정의뢰회보서의 증거능력, 4.(15점)는 피해자가 임의제출한 피의자 휴대전화에서 별건 동영상을 탐색·복제한 CD의 증거능력을 다룬다.

■ 제1문 1. 〔배점 10점〕

1. 허위사실 게시 — 정보통신망법 위반(명예훼손)죄의 성부 (근거: 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제2항) 가. 법리 — 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(이하 '정보통신망법') 제70조 제2항은 사람을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 거짓의 사실을 드러내어 다른 사람의 명예를 훼손한 자를 처벌하고, 같은 조 제3항은 이를 피해자가 구체적으로 밝힌 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 반의사불벌죄로 정한다. 공연성은 '불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태'를 의미하며, 이 법리는 정보통신망법상 정보통신망을 이용한 명예훼손의 공연성 판단에도 동일하게 적용된다(대법원 2020. 11. 19. 선고 2020도5813 전원합의체 판결). '사람을 비방할 목적'은 가해의 의사나 목적을 필요로 하고, 적시된 사실의 내용과 성질, 공표 상대방의 범위, 표현의 방법 등과 그로 인한 명예 침해의 정도를 비교·형량하여 판단하며, 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 비방할 목적은 부정된다(대법원 2020. 3. 2. 선고 2018도15868 판결). 나. 사안의 적용 — Y상가 번영회 인터넷 카페 게시판은 정보통신망이고, 상가 입주자 약 200여 명이 회원으로 가입되어 있으므로 그 게시판에 올린 글은 다수인이 인식할 수 있는 상태에 놓여 공연성이 인정된다. 'A에게 혼외자가 있다'는 내용은 A의 사회적 평가를 떨어뜨리기에 충분한 구체적 사실이고 문제상 허위이며, 甲은 그 신빙성을 높이려고 허위 내용의 사실확인서까지 따로 받아 첨부하였으므로 허위성에 대한 인식도 있다. 甲은 주차 문제로 A와 언쟁한 직후 A를 비방할 목적으로 글을 게시하였고, 관리소장의 혼외자 여부는 상가 입주자 전체의 관심과 이익에 관한 사항이라기보다 순수한 사적 영역에 속하므로 공공의 이익을 위한 것이라고 볼 사정도 없다. 형법 제307조 제2항의 허위사실적시 명예훼손죄도 문제되지만, 비방 목적과 정보통신망 이용이라는 표지를 더한 정보통신망법 제70조 제2항이 특별관계로 우선 적용된다(법조경합). 다. 결론 — 甲에게 정보통신망법 위반(명예훼손)죄(제70조 제2항)가 성립한다. 반의사불벌죄이므로 A가 처벌을 원하지 아니하는 의사표시를 하면 공소기각판결의 사유가 된다(형사소송법 제327조 제6호).

2. B 명의 허위 사실확인서 — 사문서위조·위조사문서행사죄의 성부 (근거: 형법 제231조) 가. 법리 — 사문서위조죄(형법 제231조)는 행사할 목적으로 권리·의무 또는 사실증명에 관한 '타인의' 문서를 작성권한 없이 그 명의로 작성하는 이른바 유형위조를 처벌한다. 작성권한 있는 사람이 내용만 진실에 반하게 작성하는 무형위조는 사문서의 경우 의사 등이 작성하는 허위진단서 등(형법 제233조)만 처벌된다. 판례도 권한을 위임받은 사람이 이사들이 참석하지 않았는데도 참석하여 의결권을 행사한 것처럼 회의록에 기재한 경우 '이른바 사문서의 무형위조에 해당할 따름이어서 처벌대상이 되지 아니한다'고 하였다(대법원 1985. 10. 22. 선고 85도1732 판결). 나. 사안의 적용 — 'A가 혼외자와 함께 있는 것을 보았다'는 사실확인서는 사실증명에 관한 사문서이지만, 명의인 B가 甲의 부탁을 받고 스스로 작성·교부하였으므로 명의를 모용한 유형위조가 아니다. 내용이 허위라는 점은 무형위조에 해당하는데, B는 형법 제233조의 의사 등이 아니고 사실확인서는 진단서 등도 아니므로 처벌 규정이 없다. 85도1732 는 권한을 위임받은 대리인이 회의록에 사실과 다른 내용을 기재한 사안이어서, 명의인 본인이 직접 허위 내용을 작성한 이 사안에 그대로 들어맞는 판시는 아니다. 다만 대리인의 허위 기재조차 무형위조로 본 이상 명의인 본인의 허위 작성은 더욱 위조가 아니라고 보는 것은 그 판시에서 미루어 본 추론이다. 정범인 B의 행위가 범죄가 되지 않으므로 이를 부탁한 甲에게 사문서위조교사죄도 성립하지 않고, 첨부한 문서가 위조문서가 아니므로 위조사문서행사죄(형법 제234조)도 성립하지 않는다. 사실확인서 첨부는 허위사실 게시의 신빙성을 높이는 수단으로서 정보통신망법 위반죄 안에서 평가된다. 다. 결론 — 사실확인서와 관련하여 甲에게 사문서위조·위조사문서행사죄는 성립하지 않는다. 甲의 죄책은 정보통신망법 위반(명예훼손)죄 하나이다.

▷ 관련 판례: 대법원 2020. 11. 19. 선고 2020도5813 전원합의체 판결 판시요지: 대법원 판례는 명예훼손죄의 구성요건으로서 공연성에 관하여 ‘불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태’를 의미한다고 밝혀 왔고, 이는 학계의 일반적인 견해이기도 하다. 대법원은 명예훼손죄의 공연성에 관하여 개별적으로 소수의 사람에게 사실을 적시하였더라도 그 상대방이 불특정 또는 다수인에게 적시된 사실을 전파할 가능성이 있는 때에는 공연성이 인정된다고 일관되게 판시하여, 이른바 전파가능성 이론은 공연성에 관한 확립된 법리로 정착되었다. 이러한 법리는 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(이하 ‘정보통신망법’이라 한다)상 정보통신망을 이용한 명예훼손이나 공직선거법상 후보자비방죄 등의 공연성 판단에도 동일하게 적용되어, 적시한 사실이 허위인지 여부나 특별법상 명예훼손 행위인지 여부에 관계없이 명예훼손 … ▷ 관련 판례: 대법원 2020. 3. 2. 선고 2018도15868 판결 판시요지: [1] 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제1항에서 정한 ‘사람을 비방할 목적’이란 가해의 의사나 목적을 필요로 하는 것으로서, 사람을 비방할 목적이 있는지는 적시된 사실의 내용과 성질, 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 표현의 방법 등 표현 자체에 관한 여러 사정을 감안함과 동시에 그 표현으로 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교·형량하여 판단하여야 한다. ‘비방할 목적’은 공공의 이익을 위한 것과는 행위자의 주관적 의도라는 방향에서 상반되므로, 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 비방할 목적은 부정된다. 여기에서 ‘적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인 경우’란 적시한 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 … ▷ 관련 판례: 대법원 1985. 10. 22. 선고 85도1732 판결 판시요지: 이사회를 개최함에 있어 공소외 이사들이 그 참석 및 의결권의 행사에 관한 권한을 피고인에게 위임하였다면 그 이사들이 실제로 이사회에 참석하지도 않았는데 마치 참석하여 의결권을 행사한 것처럼 피고인이 이사회 회의록에 기재하였다 하더라도 이는 이른바 사문서의 무형위조에 해당할 따름이어서 처벌대상이 되지 아니한다.

■ 제1문 2. 〔배점 15점〕

1. 절도죄의 객관적 구성요건과 친족상도례의 적용 여부 (근거: 형법 제329조) 가. 법리 — 절도죄(형법 제329조)에서 절취란 타인이 점유하고 있는 자기 이외의 자의 소유물을 점유자의 의사에 반하여 그 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것이고, 불법영득의 의사는 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용·처분할 의사이다. 판례는 취거 당시에 점유 이전에 관한 점유자의 명시적·묵시적인 동의가 있었던 것으로 인정되지 않는 한 점유자의 의사에 반하여 점유를 배제하는 행위로서 절도죄가 성립한다고 한다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도8081 판결). 친족상도례(형법 제344조, 제328조)는 민법 제777조의 친족 사이에서만 적용된다. 나. 사안의 적용 — 액면금 3천만 원의 수표는 C 소유·점유의 재물이고, 甲은 창업 자금으로 쓰기 위하여 이를 지갑에서 꺼내 가져갔으므로 점유 이전과 불법영득의 의사가 인정된다. 약혼녀는 아직 혼인하지 않은 사이로서 민법 제777조의 친족(8촌 이내 혈족·4촌 이내 인척·배우자)이 아니므로 친족상도례는 적용되지 않는다. 남는 문제는 C의 '동의'이다. C는 甲의 행위를 보았으나 다른 생각을 하느라 별다른 행동을 하지 않았을 뿐, 수표의 점유 이전을 받아들이려는 내심의 의사를 가지거나 표시한 사정이 없으므로 객관적으로 동의는 존재하지 않는다. 그런데 甲은 C가 동의한 것으로 오인하였으므로, 동의가 범죄체계에서 차지하는 지위에 따라 착오의 성격과 결론이 달라진다. 다. 결론 — 甲의 행위는 객관적으로 C의 의사에 반한 점유 배제이고 친족상도례도 적용되지 않는다. 동의의 오인을 어떻게 처리할지는 아래 ①·②의 견해에 따라 갈린다.

2. ① 동의를 '양해'로 보는 견해 — 구성요건적 사실의 착오 (근거: 형법 제13조) 가. 법리 — 양해는 피해자의 의사에 반하는 것이 구성요건 요소로 되어 있는 범죄에서 그 의사에 반하지 않음을 뜻하여 구성요건해당성 자체를 배제한다. 절도죄의 절취는 '점유자의 의사에 반하는' 점유 배제이므로, 점유자의 명시적·묵시적 동의가 인정되면 절취가 되지 않는다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도8081 판결). 양해는 사실상의 의사로 족하지만 실제로 존재하여야 하고, 존재하지 않는 양해를 있다고 오인한 경우에는 구성요건 요소인 '점유자의 의사에 반한다'는 사실을 인식하지 못한 것이 되어 형법 제13조의 구성요건적 착오(사실의 착오)로서 고의가 조각된다. 나. 사안의 적용 — C에게 실제 양해는 없으므로 '점유자의 의사에 반하는 점유 배제'라는 객관적 구성요건은 충족된다. 그러나 甲은 C가 자기 눈앞에서 수표를 꺼내는 것을 보고도 아무 행동을 하지 않자 C가 이를 받아들인 것으로 믿었으므로, 甲의 인식 속에서는 점유자의 의사에 반하지 않는 취거였다. 따라서 甲은 절취라는 구성요건적 사실을 인식하지 못하였고 절도의 고의가 조각된다. 착오에 과실이 있다 하더라도 형법은 과실절도를 처벌하지 않는다. 다. 결론 — 양해설에 따르면 甲에게는 절도의 고의가 없어 절도죄가 성립하지 않는다(무죄).

3. ② 동의를 '승낙'으로 보는 견해 — 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오 (근거: 형법 제24조) 가. 법리 — 승낙으로 보면 처분할 수 있는 자의 승낙에 의하여 그 법익을 훼손한 행위는 위법성이 조각되고(형법 제24조), 승낙이 없는데도 있다고 오인한 경우는 위법성조각사유의 객관적 전제사실에 관한 착오가 된다. 학설은 ⑴ 엄격책임설(법률의 착오로 보아 형법 제16조의 정당한 이유가 있는 때에만 책임 조각), ⑵ 제한책임설 중 유추적용설(구성요건적 착오 규정을 유추하여 고의 조각), ⑶ 법효과제한적 책임설(구성요건적 고의는 있으나 고의책임이 탈락하여 과실범의 문제로 됨), ⑷ 소극적 구성요건표지이론(구성요건적 착오로 고의 조각) 등으로 나뉜다. 판례는 당번병이 관사 이탈을 임무범위 내의 일로 오인한 사안에서 '그 오인에 정당한 이유가 있어 위법성이 없다'고 하여 오인에 정당한 이유가 있는지를 기준으로 삼는다(대법원 1986. 10. 28. 선고 86도1406 판결). 86도1406 은 정당행위의 전제사실을 오인한 사안이어서, 이 기준을 피해자 승낙의 오인에 옮기는 것은 판시 자체가 아니라 판례 태도에서 미루어 본 추론이다. 나. 사안의 적용 — 甲은 C가 동의한 것으로 오인하였으나, C는 명시적으로 승낙한 적이 없고 단지 다른 생각을 하느라 반응하지 않았을 뿐이다. 3천만 원이라는 고액 수표를 가져가면서 약혼녀라는 관계와 C의 침묵만으로 승낙을 단정하였을 뿐 의사를 확인하는 최소한의 노력도 하지 않았으므로, 오인에 정당한 이유가 있다고 보기 어렵다. 이를 각 견해에 대입하면, 엄격책임설에서는 금지착오로서 정당한 이유가 없으므로 절도죄가 성립하고, 판례의 기준에 따라도 오인에 정당한 이유가 없어 위법성이 조각되지 않으므로 절도죄가 성립한다. 반면 유추적용설·법효과제한적 책임설·소극적 구성요건표지이론에 따르면 고의(또는 고의책임)가 부정되고 과실절도 처벌 규정이 없으므로 절도죄로 처벌되지 않는다. 행위자는 규범에 합치하는 사실을 표상하여 법적대적 심정이 없다는 점에서 법효과제한적 책임설이 타당하다. 다. 결론 — 승낙설에 따를 때 판례(정당한 이유 기준)와 엄격책임설에 의하면 甲은 절도죄(형법 제329조)의 죄책을 지고, 법효과제한적 책임설 등 제한책임설에 의하면 甲은 무죄이다. 사견(법효과제한적 책임설)에 따르면 甲은 무죄이다.

▷ 관련 판례: 대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도8081 판결 판시요지: ［1］ 형법상 절취 및 불법영득의 의사의 의미 ［2］ 채권 확보를 목적으로 점유자의 의사에 반하여 점유를 배제한 행위가 절도죄에 해당하는지 여부(적극) ［3］ 형법상 자구행위의 의미 ［4］ 추정적 승낙의 의미 ［5］ 채권자들이 채무자인 피해자에 대한 채권을 우선적으로 확보할 목적으로 피해자의 물건을 무단으로 취거한 사안에서, 절도죄에서의 불법영득의사를 인정하고, 자구행위의 성립과 추정적 승낙의 존재를 부정한 사례 ▷ 관련 판례: 대법원 1986. 10. 28. 선고 86도1406 판결 판시요지: 소속 중대장의 당번병이 근무시간중은 물론 근무시간 후에도 밤늦게 까지 수시로 영외에 있는 중대장의 관사에 머물면서 집안일을 도와주고 그 자녀들을 보살피며 중대장 또는 그 처의 심부름을 관사를 떠나서까지 시키는 일을 해오던 중 사건당일 중대장의 지시에 따라 관사를 지키고 있던중 중대장과 함께 외출나간 그 처로부터 24:00경 비가 오고 밤이 늦어 혼자 귀가할 수 없으니 관사로부터 1.5킬로미터 가량 떨어진 지점까지 우산을 들고 마중을 나오라는 연락을 받고 당번병으로서 당연히 해야 할 일로 생각하고 그 지점까지 나가 동인을 마중하여 그 다음날 01:00경 귀가하였다면 위와 같은 당번병의 관사이탈 행위는 중대장의 직접적인 허가를 받지 아니 하였다 하더라도 당번병으로서의 그 임무범위내에 속하는 일로 오인하고 한 행…

■ 제1문 3. 〔배점 15점〕

1. 도면 파일의 복사·반출 — 절도·업무상횡령죄의 성부 (근거: 형법 제329조) 가. 법리 — 절도죄의 객체는 관리가능한 동력을 포함한 '재물'에 한하고, 컴퓨터에 저장되어 있는 '정보' 그 자체는 유체물도 물질성을 가진 동력도 아니어서 재물이 될 수 없으며, 이를 복사하거나 출력하더라도 정보 자체가 감소하거나 피해자의 점유 및 이용가능성을 감소시키는 것이 아니므로 절도죄를 구성하지 않는다(대법원 2002. 7. 12. 선고 2002도745 판결). 나. 사안의 적용 — 甲이 복사한 메모리칩 도면 파일은 회사 컴퓨터에 저장된 정보로서 재물이 아니고, 복사 후에도 회사의 파일은 그대로 남아 있어 회사의 점유나 이용가능성이 감소하지 않았다. 파일이 담긴 이동식 저장장치(USB)는 甲 자신의 소유물이므로 타인의 재물도 아니다. 같은 이유로 정보는 횡령죄의 객체인 '재물'에도 해당하지 않으므로 업무상횡령죄도 성립하지 않는다(재물성에 관한 2002도745 의 판시를 횡령죄의 객체에 옮긴 것은 추론이다). 다. 결론 — 甲에게 절도죄와 업무상횡령죄는 성립하지 않는다.

2. 기밀 도면 파일의 무단 반출 — 업무상배임죄 (근거: 형법 제356조) 가. 법리 — 업무상배임죄(형법 제356조, 제355조 제2항)는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때 성립한다. 회사직원이 영업비밀을 경쟁업체에 유출하거나 스스로의 이익을 위하여 이용할 목적으로 무단으로 반출하였다면 그 반출시에 업무상배임죄의 기수가 되고, 영업비밀이 아니더라도 불특정 다수의 사람에게 공개되지 않았고 사용자가 상당한 시간, 노력 및 비용을 들여 제작한 영업상 주요한 자산인 자료의 반출행위도 업무상배임죄를 구성한다(대법원 2008. 4. 24. 선고 2006도9089 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 X회사의 개발팀장으로서 회사의 개발 자료를 보호하고 유출하지 않을 업무상 임무를 지는 '타인의 사무를 처리하는 자'이다. 메모리칩 도면 파일은 X회사가 10억 원 가량을 투입하여 새로 개발한 기밀로서 공개되지 않은 영업비밀 또는 적어도 상당한 비용을 들여 제작한 영업상 주요한 자산에 해당한다. 甲은 경쟁 회사 상무 D에게 넘겨줄 목적으로 2022. 4. 11. 09:00경 이를 자신의 USB에 몰래 복사하여 회사 밖으로 가지고 나왔으므로, 경쟁업체에 유출할 목적의 무단 반출로서 임무위배행위이며 그 반출시에 기수에 이른다. 이로써 경쟁 회사(제3자)는 도면의 경제적 가치에 해당하는 재산상 이익을 취득하고, X회사에는 그만큼의 손해 또는 실해 발생의 위험이 생긴다. 다. 결론 — 甲에게 업무상배임죄(형법 제356조)가 성립하며, 도면 파일을 USB에 복사하여 반출한 때 기수가 된다. 이후 D에게 넘겨준 행위는 이미 성립한 업무상배임의 연장으로서 따로 죄를 구성하지 않는다.

3. D의 제안 승낙과 3억 원 수수 — 배임수재죄 및 업무상배임죄와의 죄수 (근거: 형법 제357조 제1항) 가. 법리 — 배임수재죄(형법 제357조 제1항)는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 때 성립하고, 취득한 재물은 몰수하며 몰수할 수 없으면 그 가액을 추징한다(같은 조 제3항). '부정한 청탁'이란 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 청탁으로서 청탁의 내용, 취득한 재물의 종류·액수 등을 종합하여 판단하고, 반드시 명시적일 필요는 없다(대법원 2008. 12. 24. 선고 2008도9602 판결). 배임수재죄는 임무 위배행위나 본인에 대한 손해를 요건으로 하지 않는 반면 업무상배임죄는 부정한 청탁이나 금품수수를 요건으로 하지 않아 양 죄는 행위의 태양을 달리하는 별개의 독립된 범죄이고, 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다(대법원 1984. 11. 27. 선고 84도1906 판결). 나. 사안의 적용 — D가 甲에게 한 'X회사에서 10억 원 가량을 투입하여 새로 개발한 기밀에 해당하는 메모리칩 도면 파일을 빼내어 주면 3억 원을 지급하겠다'는 제안은 개발팀장인 甲의 임무에 관하여 회사 기밀의 유출을 구하는 것으로서 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 부정한 청탁임이 명백하다. 甲은 이를 승낙하고 실제로 파일을 넘겨준 다음 현금 3억 원을 받았으므로, 부정한 청탁을 받고 재물을 취득한 것이다. 배임수재죄는 재물을 취득한 때 기수가 되며, 이와 별도로 실행한 도면 파일 반출은 업무상배임죄를 구성한다. 두 죄는 보호법익(거래의 청렴성과 본인의 재산)과 행위 태양이 달라 별개의 행위로 범한 수죄이다. 다. 결론 — 甲은 배임수재죄(형법 제357조 제1항)와 업무상배임죄(형법 제356조)의 실체적 경합범(형법 제37조)이고, 수수한 3억 원은 몰수 또는 추징의 대상이다(형법 제357조 제3항). 주거침입과 특별법 위반의 점은 설문에서 제외되었다.

▷ 관련 판례: 대법원 2002. 7. 12. 선고 2002도745 판결 판시요지: [1] 절도죄의 객체는 관리가능한 동력을 포함한 '재물'에 한한다 할 것이고, 또 절도죄가 성립하기 위해서는 그 재물의 소유자 기타 점유자의 점유 내지 이용가능성을 배제하고 이를 자신의 점유하에 배타적으로 이전하는 행위가 있어야만 할 것인바, 컴퓨터에 저장되어 있는 '정보' 그 자체는 유체물이라고 볼 수도 없고, 물질성을 가진 동력도 아니므로 재물이 될 수 없다 할 것이며, 또 이를 복사하거나 출력하였다 할지라도 그 정보 자체가 감소하거나 피해자의 점유 및 이용가능성을 감소시키는 것이 아니므로 그 복사나 출력 행위를 가지고 절도죄를 구성한다고 볼 수도 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 2008. 4. 24. 선고 2006도9089 판결 판시요지: [1] 회사직원이 영업비밀을 경쟁업체에 유출하거나 스스로의 이익을 위하여 이용할 목적으로 무단으로 반출하였다면 그 반출시에 업무상배임죄의 기수가 되고, 영업비밀이 아니더라도 그 자료가 불특정 다수의 사람에게 공개되지 않았고 사용자가 상당한 시간, 노력 및 비용을 들여 제작한 영업상 주요한 자산인 경우에도 그 자료의 반출행위는 업무상배임죄를 구성하며, 회사직원이 영업비밀이나 영업상 주요한 자산인 자료를 적법하게 반출하여 그 반출행위가 업무상배임죄에 해당하지 않는 경우라도 퇴사시에 그 영업비밀 등을 회사에 반환하거나 폐기할 의무가 있음에도 경쟁업체에 유출하거나 스스로의 이익을 위하여 이용할 목적으로 이를 반환하거나 폐기하지 아니하였다면, 이러한 행위는 업무상배임죄에 해당한다. ▷ 관련 판례: 대법원 2008. 12. 24. 선고 2008도9602 판결 판시요지: [1] 배임수재죄의 구성요건인 ‘부정한 청탁’의 판단 기준 [2] 재건축조합의 총무가 시공사로부터 업무추진비 명목으로 다액의 돈을 지급받은 사안에서, 묵시적인 부정한 청탁이 있었다고 보아 배임수재죄가 성립한다고 한 사례 ▷ 관련 판례: 대법원 1984. 11. 27. 선고 84도1906 판결 판시요지: 라.형법 제357조 제1항의 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 등을 취득함으로써 성립하는 것이고 어떠한 임무 위배행위나 본인에게 손해를 가한 것을 요건으로 하는 것이 아닌데 대하여동법 제256조,제355조 제2항의 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위가 있어야 하고 그 행위로서 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는 것이나 부정한 청탁을 받거나 금품을 수수한 것을 그 요건으로 하지 않고 있으므로 이들 양 죄는 행위의 태양을 전연 달리하고 있어 일반법과 특별법관계가 아닌 별개의 독립된 범죄라고 보아야 하고 또 업무상 배임죄의 법정형은 10년 이하의 징역(단순배임죄의 법정형도 5년 이하의 징역)인데 비하여 배임수재죄의 그것은 업무상 배임죄의…

■ 제1문 4. 〔배점 20점〕

1. 乙 — 체포영장 신청 예정 사실의 누설: 공무상비밀누설죄 (근거: 형법 제127조) 가. 법리 — 공무상비밀누설죄(형법 제127조)의 '법령에 의한 직무상 비밀'은 법령에 의하여 비밀로 규정되거나 분류 명시된 사항에 한하지 않고 정부나 공무소 또는 국민이 객관적, 일반적인 입장에서 외부에 알려지지 않는 것에 상당한 이익이 있는 사항도 포함하되 실질적으로 비밀로서 보호할 가치가 있어야 한다. 수사기관이 특정 사건을 수사하고 있는 상태에서 수사기관이 어떤 자료를 확보하였고 피의자의 죄책, 신병처리에 대하여 수사책임자가 어떤 의견을 가지고 있는지 등의 정보는 해당 사건에 대한 종국적인 결정을 하기 전까지는 외부에 누설되어서는 안 될 수사기관 내부의 비밀에 해당한다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2004도5561 판결). 나. 사안의 적용 — 경찰관 乙은 공무원이고, '경찰에서 甲에 대한 체포영장을 곧 신청할 예정'이라는 정보는 사실관계 (3)에 관한 수사가 진행 중인 상태에서 피의자 甲의 신병처리에 관한 수사기관의 방침이다. 이것이 피의자에게 알려지면 도주나 증거인멸로 수사기능에 장애가 생길 위험이 있으므로 실질적으로 보호할 가치가 있는 직무상 비밀이다. 乙은 이를 수사 대상자인 甲에게 직접 알려 주었으므로 누설에 해당하고, 실제로 다음 날 체포영장이 발부되어 집행에 착수되었다는 점은 그 정보가 수사기관 내부의 진실한 방침이었음을 보여 준다. 다. 결론 — 乙에게 공무상비밀누설죄(형법 제127조)가 성립한다.

2. 甲 — 공무상비밀누설교사죄의 성부(대향범) 및 乙·甲의 범인도피(교사)죄 성부 (근거: 형법 제151조 제1항) 가. 법리 — 2인 이상 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 대향범에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없고, 형법 제127조는 직무상 비밀을 누설한 공무원만 처벌할 뿐 누설받은 상대방을 처벌하는 규정이 없으므로, 직무상 비밀을 누설받은 자에게는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없다. 한편 범인도피죄(형법 제151조 제1항)의 '도피하게 하는 행위'는 수사기관의 발견·체포를 곤란하게 하는 행위, 즉 직접 범인을 도피시키는 행위 또는 도피를 직접적으로 용이하게 하는 행위에 이르러야 하고, 간접적으로 범인이 안심하고 도피할 수 있게 한 경우는 포함되지 않는다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도3642 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 乙에게 수사 상황을 알려 달라고 부탁하여 비밀을 누설받았으나, 판례 사안(변호사 사무실 직원이 법원공무원에게 부탁하여 체포영장 발부자 명단을 누설받은 경우)과 마찬가지로 甲의 행위는 乙의 누설행위와 대향범 관계에 있으므로 공무상비밀누설죄의 교사범이 되지 않는다. 다음으로 乙이 알려 준 것은 체포영장 신청 예정이라는 정보뿐이고, 은신처나 도피 수단을 제공하는 등 도피를 직접 용이하게 한 사정은 문제에 없으며, 甲도 체포에 '대비'하려 하였을 뿐 실제로 도피하였다는 사실은 나타나 있지 않다. 위 판시 기준을 이 사안에 적용하면 乙의 행위는 간접적으로 범인을 안심시킨 정도에 그쳐 범인도피죄에 이르지 않는다고 보는 것이 타당하다(이는 판시 자체가 아니라 그 기준을 이 사실관계에 적용한 추론이다). 乙에게 범인도피죄가 성립하지 않는 이상 이를 부탁한 甲의 범인도피교사죄도 공범종속성상 성립하지 않는다. 다. 결론 — 사실관계 (4)에서 甲은 공무상비밀누설교사죄, 범인도피교사죄 모두 성립하지 않아 무죄이고, 乙에게도 범인도피죄는 성립하지 않는다.

3. 丙 — 친족인 증인의 허위 알리바이 증언: 위증죄 (근거: 형법 제152조 제1항) 가. 법리 — 위증죄(형법 제152조 제1항)는 법률에 의하여 선서한 증인이 허위의 진술을 한 때 성립한다. 친족은 자기 친족이 형사소추를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 드러날 염려가 있는 증언을 거부할 수 있고(형사소송법 제148조 제1호), 재판장은 신문 전에 이를 고지하여야 한다(같은 법 제160조). 증언거부권을 고지하지 않은 경우에는 증언 당시 증인이 처한 구체적인 상황 등을 종합하여 증인이 침묵하지 않고 진술한 것이 자신의 진정한 의사에 의한 것인지를 기준으로 판단하고, 증언거부사유가 있음에도 고지받지 못하여 증언거부권 행사에 사실상 장애가 초래되었다고 볼 수 있는 경우에는 위증죄의 성립이 부정된다(대법원 2010. 1. 21. 선고 2008도942 전원합의체 판결). 나. 사안의 적용 — 丙은 甲의 동생으로 친족이므로 甲에 대한 재판에서 증언거부권을 가진다. 문제는 丙이 '적법하게 선서한 후' 증언하였다고 하므로 증인신문절차가 적법하게 진행되어 증언거부권 고지도 이루어졌다고 보는 것이 자연스럽고, 그렇다면 丙은 '법률에 의하여 선서한 증인'이다. 丙은 2022. 4. 11. 甲이 휴가를 내고 자신과 여행을 떠났다는, 자기의 기억에 반하는 허위의 알리바이를 진술하였으므로 위증죄가 성립한다. 만약 재판장이 증언거부권을 고지하지 않았다면, 丙이 증언거부권의 존재를 알고 있었는지, 고지받았더라도 허위 진술을 하였을 정황이 있는지 등을 따져 증언거부권 행사에 사실상 장애가 있었다고 인정될 때에 한하여 위증죄가 부정된다. 한편 형법 제151조 제2항의 친족 간 특례는 범인은닉·도피죄에 관한 것이고 위증죄에는 이러한 특례가 없으므로, 丙이 甲을 위하여 위증하였다는 사정은 위증죄의 성립에 영향이 없다. 다. 결론 — 丙에게 위증죄(형법 제152조 제1항)가 성립한다(증언거부권 불고지로 사실상 장애가 있었던 예외적 경우에만 불성립).

4. 乙의 위증교사죄 성부와 甲·乙·丙의 죄책 정리 (근거: 형법 제31조 제1항) 가. 법리 — 타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자는 죄를 실행한 자와 동일한 형으로 처벌하고(형법 제31조 제1항), 교사범은 정범의 성립에 종속한다. 범인 자신이 아닌 제3자가 증인에게 허위 증언을 하도록 결의시키면 위증교사죄가 성립한다. 수개의 행위로 범한 수죄는 형법 제37조 전단의 경합범이 된다. 나. 사안의 적용 — 乙은 위증할 생각이 없던 丙에게 甲을 위하여 허위의 알리바이 증언을 해 달라고 부탁하여 그 범의를 일으켰고, 丙은 이에 따라 위증을 실행하였으므로 乙에게 위증교사죄가 성립한다. 乙은 공무원이지만 위증교사는 직무와 무관한 별개의 행위이므로 공무상비밀누설죄와는 실체적 경합 관계에 있다. 甲은 사실관계 (5)에서 乙이나 丙에게 위증을 부탁하거나 이를 알고 관여하였다는 사실이 없으므로 위증교사죄의 죄책을 지지 않는다. 만약 丙에 대한 증언거부권 불고지로 丙의 위증죄가 부정된다면, 정범이 성립하지 않으므로 乙의 위증교사죄도 성립하지 않는다. 다. 결론 — 사실관계 (4)·(5)에서 甲은 무죄, 乙은 공무상비밀누설죄(형법 제127조)와 위증교사죄(형법 제152조 제1항, 제31조 제1항)의 실체적 경합범, 丙은 위증죄(형법 제152조 제1항)의 죄책을 진다.

▷ 관련 판례: 대법원 2007. 6. 14. 선고 2004도5561 판결 판시요지: [1] 형법 제127조는 공무원 또는 공무원이었던 자가 법령에 의한 직무상 비밀을 누설하는 것을 구성요건으로 하고 있는바, 여기서 법령에 의한 직무상 비밀이란 반드시 법령에 의하여 비밀로 규정되었거나 비밀로 분류 명시된 사항에 한하지 아니하고, 정치, 군사, 외교, 경제, 사회적 필요에 따라 비밀로 된 사항은 물론 정부나 공무소 또는 국민이 객관적, 일반적인 입장에서 외부에 알려지지 않는 것에 상당한 이익이 있는 사항도 포함하나, 실질적으로 그것을 비밀로서 보호할 가치가 있다고 인정할 수 있는 것이어야 하고, 한편, 공무상비밀누설죄는 기밀 그 자체를 보호하는 것이 아니라 공무원의 비밀엄수의무의 침해에 의하여 위험하게 되는 이익, 즉 비밀의 누설에 의하여 위협받는 국가의 기능을 보호하기 위한 것이다. [2] … ▷ 관련 판례: 대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도3642 판결 판시요지: [1] 공무원 등의 직무상 비밀 누설행위와 대향범 관계에 있는 ‘비밀을 누설받은 행위’에 대하여 공범에 관한 형법총칙 규정을 적용할 수 있는지 여부(소극) [2] 변호사 사무실 직원인 피고인 甲이 법원공무원인 피고인 乙에게 부탁하여, 수사 중인 사건의 체포영장 발부자 명단을 누설받은 사안에서, 피고인 甲의 행위가 공무상비밀누설교사죄에 해당한다고 본 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례 [3] 범인도피죄에서 ‘도피하게 하는 행위’의 의미 【판결요지】 [1] 2인 이상 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 대향범에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없는데, 형법 제127조는 공무원 또는 공무원이었던 자가 법령에 의한 직무상 비밀을 누설하는 행위만을 처벌하고 있을 뿐 직무상 비밀을 누설받… ▷ 관련 판례: 대법원 2010. 1. 21. 선고 2008도942 전원합의체 판결 판시요지: [3] 증언거부권 제도는 증인에게 증언의무의 이행을 거절할 수 있는 권리를 부여한 것이고, 형사소송법상 증언거부권의 고지 제도는 증인에게 그러한 권리의 존재를 확인시켜 침묵할 것인지 아니면 진술할 것인지에 관하여 심사숙고할 기회를 충분히 부여함으로써 침묵할 수 있는 권리를 보장하기 위한 것임을 감안할 때, 재판장이 신문 전에 증인에게 증언거부권을 고지하지 않은 경우에도 당해 사건에서 증언 당시 증인이 처한 구체적인 상황, 증언거부사유의 내용, 증인이 증언거부사유 또는 증언거부권의 존재를 이미 알고 있었는지 여부, 증언거부권을 고지 받았더라도 허위진술을 하였을 것이라고 볼 만한 정황이 있는지 등을 전체적·종합적으로 고려하여 증인이 침묵하지 아니하고 진술한 것이 자신의 진정한 의사에 의한 것인지 여부를 기준으로…

■ 제1문 5. 가. 〔배점 10점〕

1. W 증언의 성격 — 피고인의 진술을 내용으로 하는 전문진술 (근거: 형사소송법 제316조 제1항) 가. 법리 — 공판기일 외에서의 타인의 진술을 내용으로 하는 진술은 형사소송법 제311조 내지 제316조에 규정한 것 이외에는 증거로 할 수 없다(형사소송법 제310조의2). 피고인이 아닌 자의 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다(형사소송법 제316조 제1항). 원진술이 그 내용의 진실성을 증명하기 위하여 제출되면 전문증거이다. 나. 사안의 적용 — 검사는 甲이 허위 사실확인서를 이용하여 A에 대한 허위사실을 게시한 점을 입증하기 위하여 W를 신청하였고, W는 'B에게 허위의 사실확인서 작성을 부탁하여 허위 내용 게시에 사용하였다'는 말을 甲으로부터 들었다고 증언하였다. W의 증언은 甲이 공판정 밖에서 한 진술을 내용으로 하고, 그 진술 내용의 진실성(허위 사실확인서를 받아 게시에 이용한 사실)을 증명하기 위하여 쓰이므로 전문증거이다. W는 피고인이 아닌 자이고 원진술자는 피고인 甲이므로, W의 증언은 제316조 제1항이 규율하는 전문진술이다. 원진술자인 甲이 공판정에 있으므로 원진술자의 진술불능은 요건이 아니다. 다. 결론 — W의 증언은 피고인 아닌 자가 피고인의 진술을 내용으로 하는 전문진술로서, 형사소송법 제316조 제1항의 요건을 갖추어야 증거능력이 있다.

2. 특신상태의 증명과 자백보강법칙 (근거: 형사소송법 제310조) 가. 법리 — 판례는 같은 법 제316조 제2항의 '특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때'를 그 진술을 하였다는 것에 허위개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우라고 한다(대법원 2000. 3. 10. 선고 2000도159 판결). 제316조 제1항도 같은 문언을 쓰므로 같은 의미로 해석할 수 있다(이는 제2항에 관한 판시를 제1항에 옮긴 추론이다). 한편 피고인의 자백이 그 피고인에게 불이익한 유일의 증거인 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다(형사소송법 제310조). 피고인이 증거로 함에 동의하면 진정한 것으로 인정되는 때 증거능력이 생긴다(형사소송법 제318조 제1항). 나. 사안의 적용 — 문제상 甲의 말은 친구 W에게 한 것으로서 수사기관이 개입하였다거나 강요나 유도가 있었다는 정황은 나타나 있지 않고, 그 내용이 甲 자신에게 불리한 사실이므로 허위가 개입될 여지가 적다. 검사가 甲과 W의 관계, 진술 경위·시기 등 구체적이고 외부적인 정황으로 이를 증명하면 W의 증언은 제316조 제1항에 따라 증거능력이 인정된다. 甲이 W의 증언을 증거로 함에 동의하면 그 자체로 증거능력이 생긴다. 다만 W의 증언 내용은 甲의 공판정 외 자백이므로, 증거능력이 인정되더라도 이것만으로는 유죄를 인정할 수 없고 인터넷 카페 게시물, B 명의 사실확인서 등 보강증거가 있어야 한다. 다. 결론 — W의 증언은 甲의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌음이 증명되면 형사소송법 제316조 제1항에 의하여 증거능력이 있다. 다만 피고인의 자백이므로 유죄 인정에는 보강증거가 필요하다(형사소송법 제310조).

■ 제1문 5. 나. 〔배점 15점〕

1. E 진술조서 중 B 진술 부분의 성격 — 전문진술이 기재된 조서 (근거: 형사소송법 제310조의2) 가. 법리 — 전문진술이나 재전문진술을 기재한 조서는 형사소송법 제310조의2에 의하여 원칙적으로 증거능력이 없다. 다만 전문진술이 기재된 조서는 제312조 또는 제314조의 규정에 의하여 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론 나아가 제316조 제2항의 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있다. 반면 재전문진술이나 재전문진술을 기재한 조서에 대하여는 증거능력을 인정하는 규정이 없으므로 피고인이 증거로 하는 데 동의하지 아니하는 한 증거로 할 수 없다(대법원 2000. 3. 10. 선고 2000도159 판결). 나. 사안의 적용 — 사법경찰관 P2가 작성한 E에 대한 진술조서 중 문제의 부분은 E가 B로부터 직접 들은 말('고향선배인 甲이 부탁을 하여 어쩔 수 없이 A에 대한 허위 사실확인서를 작성하여 주었고 이후 인터넷 카페 사이트 게시판을 보고 甲이 이를 허위 내용 게시에 사용하였다는 것을 알게 되었다')을 기재한 것이다. 이는 B의 원진술 → E의 전문진술 → 사법경찰관의 조서 기재로 이어지는 '전문진술이 기재된 조서'로서, E가 다른 사람에게서 전해 들은 것을 다시 들은 재전문진술을 기재한 조서와는 구별된다. B의 진술 내용 중 게시판을 보고 알게 되었다는 부분도 B 자신이 체험한 사실에 관한 B의 진술이므로 같은 구조이다. 따라서 조서 부분에 관한 요건(제312조 제4항 또는 제314조)과 전문진술 부분에 관한 요건(제316조 제2항)을 모두 갖추어야 하고, 甲이 증거로 함에 동의하면(제318조 제1항) 그에 따라 증거능력이 인정될 수 있다. 다. 결론 — E 진술조서 중 위 진술 부분은 전문진술이 기재된 조서이므로, 피고인의 동의가 없으면 형사소송법 제312조 제4항과 제316조 제2항의 요건을 모두 갖추어야 증거능력이 있다.

2. 1단계 — 사법경찰관 작성 참고인 진술조서의 요건 (근거: 형사소송법 제312조 제4항) 가. 법리 — 검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 ① 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 ② 그 조서가 검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고(실질적 진정성립), ③ 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다. 다만 ④ 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다(형사소송법 제312조 제4항). 원진술자가 사망·질병 등으로 진술할 수 없는 때에는 제314조가 보충적으로 적용된다. 나. 사안의 적용 — 이 조서의 원진술자는 조사를 받은 E이다. E는 B의 동료 직원으로서 공판정에 출석하는 데 장애가 있다는 사정이 문제에 없으므로, E를 증인으로 불러 조서가 자신이 사법경찰관 앞에서 진술한 대로 기재되었다는 실질적 진정성립을 인정받고, 피고인 측이 E를 반대신문할 기회를 가져야 한다. 아울러 조서가 진술거부권 등과 무관한 참고인 조사로서 적법한 절차와 방식에 따라 작성되었고 E의 진술이 특신상태에서 이루어졌음이 증명되어야 한다. 2022. 1. 1. 시행된 개정 형사소송법 제312조 제1항은 검사 작성 피의자신문조서에 관한 것이어서 이 참고인 진술조서의 요건에는 영향이 없다. 다. 결론 — E가 공판기일에 출석하여 실질적 진정성립을 인정하고 반대신문 기회가 보장되며 특신상태가 증명되면 조서 부분의 요건(제312조 제4항)은 충족된다.

3. 2단계 — 원진술자 B의 진술불능(질병)과 특신상태 (근거: 형사소송법 제316조 제2항) 가. 법리 — 피고인 아닌 자의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있으며(형사소송법 제316조 제2항), 여기의 '피고인 아닌 자'에는 공동피고인이나 공범자도 모두 포함된다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2011도7173 판결). 판례는 제314조의 '질병'을 진술을 요할 자가 공판이 계속되는 동안 임상신문이나 출장신문도 불가능할 정도의 중병이어야 한다고 하고(대법원 2006. 5. 25. 선고 2004도3619 판결), 특신상태의 증명은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 하며, 이 제314조의 특신상태 법리는 제316조 제2항의 특신상태에도 그대로 적용된다고 한다(대법원 2014. 4. 30. 선고 2012도725 판결). 나. 사안의 적용 — 원진술자 B는 피고인 아닌 타인이다. B가 허위 사실확인서 작성에 관여하여 공범으로 평가될 여지가 있더라도 제316조 제2항의 적용에는 차이가 없다. B는 수사단계에서 간암 말기 판정을 받고 중환자실에 입원하였는데, 제316조 제2항의 '질병'도 같은 문언인 제314조와 같이 공판이 계속되는 동안 임상신문이나 출장신문조차 불가능할 정도의 중병을 뜻한다고 보면(2004도3619 는 제314조에 관한 판시이므로 이를 제316조 제2항에 옮긴 것은 추론이다), 공판 단계에서 B가 병상에서의 임상신문도 감당할 수 없는 상태임이 확인되어야 진술불능 요건이 충족된다. 단지 수사단계에서 중환자실에 입원하였다는 사정만으로는 부족하고, B가 공판 전에 사망하였다면 '사망'으로 요건이 충족된다. 특신상태에 관하여 보면, B의 말은 수사기관과 무관하게 고향선배의 부탁으로 어쩔 수 없이 허위 문서를 작성해 주었다는 자기에게 불리한 내용을 동료 직원에게 털어놓은 것이어서 허위개입의 여지가 적다고 볼 정황이 있으나, 검사는 그 진술 경위 등 구체적이고 외부적인 정황을 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명하여야 한다. 다. 결론 — 甲의 증거동의가 없는 한, 제312조 제4항의 요건에 더하여 B가 공판 당시 임상신문도 불가능한 중병 또는 사망으로 진술할 수 없고 B의 진술이 특신상태에서 이루어졌음이 합리적 의심 없이 증명된 때에만 위 진술부분의 증거능력이 인정되고, 어느 하나라도 결여되면 증거능력이 없다.

▷ 관련 판례: 대법원 2000. 3. 10. 선고 2000도159 판결 판시요지: [1] 전문진술이나 재전문진술을 기재한 조서는 형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 원칙적으로 증거능력이 없는 것인데, 다만 전문진술은 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따라 원진술자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 예외적으로 증거능력이 있다고 할 것이고, 전문진술이 기재된 조서는 형사소송법 제312조 또는 제314조의 규정에 의하여 각 그 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함을 물론 나아가 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따른 위와 같은 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있다고 할 것인바, 여기서 '그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때'라 함은 그 진술을 하였다는 것에 … ▷ 관련 판례: 대법원 2011. 11. 24. 선고 2011도7173 판결 판시요지: 형사소송법 제316조 제2항에서 정한 ‘피고인 아닌 타인’의 의미 ▷ 관련 판례: 대법원 2006. 5. 25. 선고 2004도3619 판결 판시요지: 위 필요성의 요건 중 ‘질병’은 진술을 요할 자가 공판이 계속되는 동안 임상신문이나 출장신문도 불가능할 정도의 중병임을 요한다고 할 것이고, ‘기타 사유’는 사망 또는 질병에 준하여 증인으로 소환될 당시부터 기억력이나 분별력의 상실 상태에 있다거나, 법정에 출석하여 증언거부권을 행사한다거나, 증인소환장을 송달받고 출석하지 아니하여 구인을 명하였으나 끝내 구인의 집행이 되지 아니하는 등으로 진술을 요할 자가 공판준비 또는 공판기일에 진술할 수 없는 예외적인 사유가 있어야 한다. ▷ 관련 판례: 대법원 2014. 4. 30. 선고 2012도725 판결 판시요지: [1] 형사소송법 제314조가 참고인의 소재불명 등의 경우에 그 참고인이 진술하거나 작성한 진술조서나 진술서에 대하여 증거능력을 인정하는 것은, 형사소송법이 제312조 또는 제313조에서 참고인 진술조서 등 서면증거에 대하여 피고인 또는 변호인의 반대신문권이 보장되는 등 엄격한 요건이 충족될 경우에 한하여 증거능력을 인정할 수 있도록 함으로써 직접심리주의 등 기본원칙에 대한 예외를 인정한 데 대하여 다시 중대한 예외를 인정하여 원진술자 등에 대한 반대신문의 기회조차 없이 증거능력을 부여할 수 있도록 한 것이므로, 그 경우 참고인의 진술 또는 작성이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음에 대한 증명’은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다. …

■ 제1문 6. 〔배점 15점〕

1. 공무집행방해죄와 상해죄의 죄수와 일부상소의 효력 (근거: 형사소송법 제342조 제2항) 가. 법리 — 한 개의 행위가 여러 개의 죄에 해당하는 상상적 경합의 경우에는 가장 무거운 죄에 대하여 정한 형으로 처벌한다(형법 제40조). 상상적 경합은 실체법상 수죄이나 과형상 일죄로서 소송법상 하나의 사건으로 취급된다. 상소는 재판의 일부에 대하여 할 수 있으나(형사소송법 제342조 제1항), 일부에 대한 상소는 그 일부와 불가분의 관계에 있는 부분에 대하여도 효력이 미친다(같은 조 제2항). 나. 사안의 적용 — 甲은 체포를 면탈하기 위하여 체포영장을 집행하던 사법경찰관 P1의 얼굴을 주먹으로 때려 약 4주간의 치료가 필요한 상해를 가하였다. 하나의 폭행행위가 직무를 집행하는 공무원에 대한 폭행(형법 제136조 제1항)과 사람의 신체에 대한 상해(형법 제257조 제1항)에 동시에 해당하므로 두 죄는 상상적 경합 관계이다. 검사는 이를 경합범으로 기소하였고, 제1심도 경합범을 전제로 공무집행방해죄 유죄와 상해죄 무죄를 따로 선고하였으며, 검사만 상해죄 부분에 대하여 항소하였다. 형식상으로는 일부상소이지만, 항소심이 두 죄를 상상적 경합으로 판단하는 이상 두 부분은 하나의 사건으로서 불가분의 관계에 있으므로 형사소송법 제342조 제2항에 따라 상소의 효력이 공무집행방해죄 부분에도 미친다. 다. 결론 — 검사의 상해죄 부분 항소는 상상적 경합 관계에 있는 공무집행방해죄 부분에도 효력이 미쳐, 제1심판결 전부가 확정되지 않고 항소심에 이심된다.

2. 항소심의 심판 범위 — 유죄 부분인 공무집행방해죄도 심판대상 (근거: 형사소송법 제364조 제2항) 가. 법리 — 판례는 원심이 두 개의 죄를 경합범으로 보고 한 죄는 유죄, 다른 한 죄는 무죄를 각 선고하자 검사가 무죄 부분만에 대하여 불복상고하였다고 하더라도 위 두 죄가 상상적 경합관계에 있다면 유죄 부분도 상고심의 심판대상이 된다고 한다(대법원 1980. 12. 9. 선고 80도384 전원합의체 판결). 항소법원은 항소이유에 포함된 사유에 관하여 심판하되, 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 않은 경우에도 직권으로 심판할 수 있다(형사소송법 제364조 제1항·제2항). 나. 사안의 적용 — 80도384 는 상고심에 관한 판시이지만, 그 근거인 상소불가분의 원칙(형사소송법 제342조 제2항)은 항소에도 똑같이 적용되므로 항소심에서도 같은 결론이 된다(이 점은 판시를 항소심에 옮긴 추론이다). 따라서 항소심은 검사가 항소한 상해죄 부분뿐 아니라 아무도 항소하지 않은 공무집행방해죄 유죄 부분까지 하나의 사건으로 심판할 수 있다. 피고인이 공무집행방해죄 부분에 대하여 항소하지 않았다는 사정만으로 그 부분이 분리 확정되지 않으며, 항소심은 두 죄 전체에 대하여 하나의 형을 정하는 방식으로 판단하여야 한다. 다. 결론 — 항소심의 심판 범위는 상해죄 부분에 한정되지 않고 상상적 경합 관계에 있는 공무집행방해죄 부분을 포함한 사건 전체에 미친다.

3. 항소심의 판단 방법 — 파기 범위와 불이익변경금지의 적용 여부 (근거: 형사소송법 제368조) 가. 법리 — 항소이유가 있다고 인정한 때에는 원심판결을 파기하고 다시 판결을 하여야 하고(형사소송법 제364조 제6항), 상상적 경합 관계의 수죄는 가장 무거운 죄에 정한 형으로 처벌한다(형법 제40조). 불이익변경금지 원칙은 피고인이 항소한 사건과 피고인을 위하여 항소한 사건에 대해서만 적용된다(형사소송법 제368조). 나. 사안의 적용 — 항소심이 심리 결과 상해죄도 유죄라고 판단하면, 제1심판결 중 상해죄 부분만이 아니라 상상적 경합 관계에 있는 공무집행방해죄 부분까지 전부 파기하고, 두 죄 중 법정형이 더 무거운 상해죄(7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만 원 이하의 벌금)에 정한 형으로 하나의 형을 선고하여야 한다. 공무집행방해죄의 법정형은 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금이므로 상해죄가 더 무겁다. 이 사건은 검사만 항소한 사건이므로 불이익변경금지 원칙이 적용되지 않아, 항소심은 제1심이 공무집행방해죄에 대하여 선고한 형보다 무거운 형을 선고할 수 있다. 반대로 항소심이 상해의 점을 여전히 무죄로 본다면, 상상적 경합 관계에 있는 수죄 중 일부만 유죄인 경우이므로 상해의 점은 판결 이유에서 무죄로 판단하면 족하고, 제1심이 이를 경합범으로 보아 주문에 따로 무죄를 선고한 죄수 판단의 잘못은 판결에 영향을 미친 사유인지에 따라 직권으로 심판할 수 있다(형사소송법 제364조 제2항). 다. 결론 — 항소심은 공무집행방해죄 부분을 포함한 사건 전체를 심판하며, 상해죄를 유죄로 인정하는 경우 제1심판결 전부를 파기하고 상해죄의 형으로 하나의 형을 선고한다. 검사만 항소하였으므로 불이익변경금지 원칙은 적용되지 않는다.

▷ 관련 판례: 대법원 1980. 12. 9. 선고 80도384 전원합의체 판결 판시요지: 다. 원심이 두개의 죄를 경합범으로 보고 한 죄는 유죄, 다른 한죄는 무죄를 각 선고하자 검사가 무죄부분만에 대하여 불복상고 하였다고 하더라도 위 두죄가 상상적 경합관계에 있다면 유죄부분도 상고심의 심판대상이 된다.

■ 제2문 1.가. 〔배점 32점〕

1. 乙의 주거침입죄 — 부재 공동거주자 甲이 알려준 비밀번호로 새벽에 들어간 행위 (근거: 형법 제319조 제1항) 가. 법리 — 주거침입죄의 보호법익은 사실상 주거의 평온이고, 침입이란 거주자가 주거에서 누리는 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것을 의미하며, 침입 여부는 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 판단한다. 외부인이 공동거주자 중 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 들어간 경우에는 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하더라도 주거침입죄가 성립하지 않으나, 어느 거주자가 부재중이라도 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 들어가거나 그 거주자가 독자적으로 사용하는 공간에 들어간 경우에는 그 거주자의 사실상 주거의 평온을 침해하는 결과를 가져올 수 있다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2020도12630 전원합의체 판결). 나. 사안의 적용 — 乙은 공동거주자 甲으로부터 현관 비밀번호를 받았으나, 甲은 출장 중인 부재자일 뿐 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙은 없었다. 乙은 새벽 2시경 살해 목적으로 집 안에 들어가 A가 자고 있을 것으로 안 침실까지 들어갔다. 위 판례는 현재 거주자의 현실적 승낙이 있는 사안에 관한 것이므로 이 사안에 그대로 적용되지는 않는다. 다만 그 판시 기준에 비추어 보면, 현재 거주자의 승낙 없이 심야에 다른 공동거주자의 독자적 공간인 침실까지 들어간 행위는 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 보아야 한다는 것이 이 답안의 추론이다. 비밀번호를 눌러 문을 연 것이 통상적 출입방법처럼 보인다는 사정만으로 달리 볼 것은 아니다. 다. 결론 — 乙에게는 형법 제319조 제1항의 주거침입죄가 성립한다. 야간에 침입했더라도 야간주거침입 자체를 가중하는 별도 구성요건은 없다(절도와 결합된 제330조는 아래에서 검토).

2. 乙의 살인죄 — 정범의 객체의 착오 (근거: 형법 제250조 제1항) 가. 법리 — 행위자가 의도한 객체와 실제 침해된 객체가 동일성을 착오한 경우(객체의 착오)로서 두 객체가 같은 구성요건에 속하면, 구체적 부합설·법정적 부합설 어느 견해에 의하더라도 발생한 사실에 대한 고의 기수가 인정된다. 판례는 더 나아가 타격의 착오가 있는 경우라 할지라도 행위자의 살인의 범의 성립에 방해가 되지 아니한다고 하여 법정적 부합설의 입장을 취한다(대법원 1984. 1. 24. 선고 83도2813 판결). 나. 사안의 적용 — 乙은 침실에서 자고 있던 사람을 A로 알고 베개로 얼굴을 눌러 질식사하게 하였으나 그 사람은 운전기사 B였다. 乙이 겨냥한 바로 그 사람이 사망한 것이므로 이는 객체의 착오이고, A와 B는 모두 '사람'으로서 형법 제250조 제1항의 같은 구성요건에 해당한다. A는 乙에게 존속이 아니므로(乙은 甲의 사촌 동생) 乙이 의도한 범죄도 보통살인이었다. 따라서 착오는 고의를 조각하지 않는다. 다. 결론 — 乙에게는 B에 대한 살인죄(형법 제250조 제1항)의 기수가 성립한다.

3. 乙의 시계 취거 — 야간주거침입절도죄인가, 주거침입죄와 절도죄의 경합인가 (근거: 형법 제330조) 가. 법리 — 형법은 야간절도죄를 따로 두지 않고 제330조에서 야간주거침입절도죄를 규정하고 있으므로, 형법은 야간에 이루어지는 주거침입행위의 위험성에 주목하여 그러한 행위를 수반한 절도를 중하게 처벌하는 것으로 보아야 하고, 주거침입이 주간에 이루어진 경우에는 야간주거침입절도죄가 성립하지 않는다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2011도300, 2011감도5 판결). 야간주거침입절도죄는 주거침입과 절도의 결합범이고 주거침입 시점에 실행의 착수가 있으므로, 침입 당시 이미 절도의 고의가 있어야 한다는 견해와, 야간에 침입하여 절취하면 족하고 침입 당시 절도 고의는 요하지 않는다는 견해가 대립한다. 나. 사안의 적용 — 乙은 새벽 2시경, 즉 야간에 침입하였으나 침입 당시의 고의는 A 살해였고, 시계를 가져가려는 마음은 살해 직후 거실에서 시계를 발견하고 비로소 생겼다. 위 2011도300 판결은 '주간 침입·야간 절취'에 관한 것으로 이 쟁점을 직접 판단하지 않았다. 다만 그 판결이 제330조의 가중근거를 '야간 주거침입행위의 위험성'에서 찾는 점과 결합범의 구조에 비추어, 절도 고의 없는 침입까지 제330조로 가중하는 것은 그 범위를 넘는다고 보아 침입 당시 절도 고의를 요구하는 견해가 타당하다(이 답안의 추론). 시계는 A 소유로서 A가 입원 중이어도 A의 주거 안에 있는 이상 A의 점유가 유지되는 타인 점유의 재물이고, 乙은 욕심이 생겨 이를 가지고 나왔으므로 절취와 불법영득의사가 인정된다. 문제는 乙이 甲의 사촌 동생이라고만 하여 양가 쪽 사촌인지 밝히지 않았다. 친가 쪽이면 乙과 A 사이에 친족관계가 없어 친족상도례가 문제 되지 않지만, 양가 쪽 사촌이면 乙은 A와 동거하지 않는 3촌 혈족이므로 형법 제344조, 제328조 제2항에 따라 A의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다. 2025. 12. 31. 개정 형법(2024. 6. 27. 이후 최초로 지은 범죄부터 적용)은 제328조 제2항을 삭제하고 같은 조 제1항에서 친족 전부에 대하여 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있도록 정하였으므로, 개정법에 따르면 근거 조문이 제328조 제1항으로 바뀔 뿐 결론은 같다. 다. 결론 — 乙의 시계 취거는 야간주거침입절도죄가 아니라 절도죄(형법 제329조)에 해당하고, 앞의 주거침입죄와는 실체적 경합이다(乙이 양가 쪽 사촌이면 절도죄는 A의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다). 침입 당시 절도 고의가 불요하다는 견해를 따르면 야간주거침입절도죄 일죄가 된다.

4. 甲의 교사범 — 정범의 객체의 착오가 교사자에게 미치는 영향 (근거: 형법 제31조 제1항) 가. 법리 — 교사범은 타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자로서 실행한 자와 동일한 형으로 처벌된다(형법 제31조 제1항). 정범이 객체의 착오를 일으킨 경우 교사자에 대한 효과에 관하여는 ① 정범의 객체 착오는 교사자에게도 객체의 착오로서 고의 기수를 인정해야 한다는 견해, ② 교사자의 입장에서는 의도한 객체와 다른 객체에 결과가 발생한 것이므로 방법(타격)의 착오로 취급하는 견해가 있다. 방법의 착오로 보더라도, 판례는 타격의 착오에서도 살인의 범의 성립에 방해가 없다고 하여 법정적 부합설을 취한다(대법원 1984. 1. 24. 선고 83도2813 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 乙에게 A의 살해를 교사하고 집 비밀번호와 구조를 알려 주었으며, 乙은 이에 따라 살인의 실행에 나아갔으나 B를 A로 오인하여 살해하였다. 甲이 자신과 A가 함께 살고 있는 집의 현관 비밀번호와 집 구조를 알려 주면서 A의 살해를 교사한 이상 乙의 객체 착오는 교사의 위험이 실현된 범위 안에 있고, 교사자 입장에서 방법의 착오로 보더라도 판례의 법정적 부합설에 따르면 '사람을 살해한다'는 같은 구성요건 안의 착오이므로 B에 대한 살인의 교사 고의가 인정된다. 구체적 부합설과 방법착오설을 결합하면 A에 대한 살해 교사의 미수와 B에 대한 과실치사가 되나, 판례 입장에 따른다. 다. 결론 — 甲에게는 B에 대한 살인죄의 교사범이 성립한다(신분에 따른 죄명은 다음 쟁점).

5. 甲의 신분 — 양부 A에 대한 존속살해 교사와 형법 제33조 단서·제15조 제1항 (근거: 형법 제33조) 가. 법리 — 형법 제33조의 신분관계란 친족관계 등 일정한 범죄행위에 관련된 범인의 인적관계인 특수한 지위 또는 상태를 말하고, 신분관계로 형의 경중이 있는 경우 신분이 있는 자가 신분이 없는 자를 교사하여 죄를 범하게 한 때에는 형법 제33조 단서가 제31조 제1항에 우선하여 적용되어 신분 있는 교사범이 신분 없는 정범보다 중하게 처벌된다(대법원 1994. 12. 23. 선고 93도1002 판결). 양자와 양부모 사이의 친계는 입양한 때부터 혼인 중의 출생자와 동일한 것으로 보므로(민법 제772조 제1항) 양부는 형법 제250조 제2항의 직계존속이다. 나. 사안의 적용 — A는 甲의 양부이므로 甲에게는 존속살해죄의 신분(직계비속)이 있고, 乙은 신분이 없다. A가 실제 피해자였다면 甲은 형법 제33조 단서에 따라 존속살해죄의 교사범, 乙은 보통살인죄로 처벌되었을 것이다. 그러나 실제 사망한 사람은 甲의 존속이 아닌 B이므로 존속살해죄의 기수는 성립할 수 없다. 甲의 고의는 가중구성요건(존속살해)에 향하였으나 결과는 기본구성요건(보통살인)에서 발생한 경우로서, 통설은 실현된 보통살인의 기수와 실현되지 않은 존속살해의 미수를 함께 평가하여 상상적 경합으로 본다. 이에 대하여 형법 제15조 제1항은 가중사유를 인식하지 못한 반대의 경우에 관한 규정이어서 이 사안에 직접 적용되지 않는다. 다. 결론 — 甲은 B에 대한 살인죄의 교사범과 A에 대한 존속살해미수죄의 교사범의 상상적 경합(형법 제40조)이 된다는 견해가 통설이다. 보통살인교사 일죄로 보는 견해도 있다.

6. 甲의 주거침입 교사와 乙의 시계 절취에 대한 책임 — 교사의 범위 (근거: 형법 제31조 제1항) 가. 법리 — 교사자는 교사한 범죄의 범위 안에서 정범의 실행에 대하여 책임을 지고, 정범이 교사의 내용을 질적으로 또는 양적으로 초과하여 실행한 부분에 대해서는 교사자의 고의가 없으므로 책임을 지지 않는다. 주거침입죄의 침입 여부는 사실상 평온을 해치는 행위태양을 기준으로 판단하고, 부재중인 거주자의 독자적 공간에 들어간 경우에는 그 거주자의 사실상 주거의 평온을 침해하는 결과를 가져올 수 있다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2020도12630 전원합의체 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 A를 살해하라고 교사하면서 甲과 A가 함께 살고 있는 집의 현관 비밀번호와 집 구조를 알려 주었으므로, 乙의 주거침입은 甲의 교사 내용에 포함된다. 甲 자신은 공동거주자이지만 침해되는 것은 다른 거주자 A의 사실상 주거의 평온이므로 乙의 주거침입죄에 대한 교사범이 성립한다(위 판례 기준을 이 사안에 적용한 추론). 반면 乙의 시계 절취는 살해 직후 乙이 새로 품은 욕심에서 비롯된 것으로 甲의 교사 내용을 양적으로 초과하므로 甲은 이에 대한 책임을 지지 않는다. 다. 결론 — 1.가.의 결론 — 乙: 주거침입죄, 살인죄(B), 절도죄의 실체적 경합. 甲: 주거침입교사와 살인교사(B)·존속살해미수교사(A)의 실체적 경합이고, 살인교사와 존속살해미수교사는 상상적 경합이다. 시계 절취에 대해 甲은 책임이 없다.

▷ 관련 판례: 대법원 2021. 9. 9. 선고 2020도12630 전원합의체 판결 판시요지: [1] 외부인이 공동거주자의 일부가 부재중에 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 공동주거에 들어갔으나 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하는 경우, 주거침입죄가 성립하는지 여부(소극) [2] 피고인이 甲의 부재중에 甲의 처(妻) 乙과 혼외 성관계를 가질 목적으로 乙이 열어 준 현관 출입문을 통하여 甲과 乙이 공동으로 거주하는 아파트에 들어간 사안에서, 피고인이 乙로부터 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 주거에 들어갔으므로 주거의 사실상 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어간 것이 아니어서 주거에 침입한 것으로 볼 수 없고, 피고인의 주거 출입이 부재중인 甲의 의사에 반하는 것으로 추정되더라도 주거침입죄의 성립 여부에 영향을 미치지 않는다고 한 사… ▷ 관련 판례: 대법원 1984. 1. 24. 선고 83도2813 판결 판시요지: 소위 타격의 착오가 있는 경우라 할지라도 행위자의 살인의 범의성립에 방해가 되지 아니한다. ▷ 관련 판례: 대법원 2011. 4. 14. 선고 2011도300, 2011감도5 판결 판시요지: 형법은 제329조에서 절도죄를 규정하고 곧바로 제330조에서 야간주거침입절도죄를 규정하고 있을 뿐, 야간절도죄에 관하여는 처벌규정을 별도로 두고 있지 아니하다. 이러한 형법 제330조의 규정형식과 그 구성요건의 문언에 비추어 보면, 형법은 야간에 이루어지는 주거침입행위의 위험성에 주목하여 그러한 행위를 수반한 절도를 야간주거침입절도죄로 중하게 처벌하고 있는 것으로 보아야 하고, 따라서 주거침입이 주간에 이루어진 경우에는 야간주거침입절도죄가 성립하지 않는다고 해석하는 것이 타당하다. ▷ 관련 판례: 대법원 1994. 12. 23. 선고 93도1002 판결 판시요지: 가.형법 제33조 소정의 ‘신분관계'의 의미 나. 위증죄와 모해위증죄가형법 제33조 단서 소정의 ‘신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우'에 해당하는지 여부 다. 모해할 목적으로 위증을 교사하였다면 그 정범에게 모해의 목적이 없다 하더라도 모해위증교사죄로 처단할 수 있는지 여부 라.형법 제33조 단서를 적용한 취의로 해석된다면 법률적용에서 그 단서 조항을 명시하지 않았다 하더라도 위법이 있다고 할 수 없는지 여부 마.형법 제33조 단서가형법 제31조 제1항에 우선 적용되어 신분이 있는 교사범이 신분이 없는 정범보다 중하게 처벌되는지 여부 【판결요지】 가.형법 제33조 소정의 이른바 신분관계라 함은 남녀의 성별, 내·외국인의 구별, 친족관계, 공무원인 자격과 같은 관계뿐만 아니라 널리 일정한 범죄행위에 관…

■ 제2문 1.나. 〔배점 10점〕

1. 甲의 A 살해(산소호흡기 제거)에 대한 乙의 책임 부정 — 공모관계 이탈·인과관계 단절 (근거: 형법 제30조) 가. 법리 — 공모자 중 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후 다른 공모자의 행위에 관하여 공동정범으로서의 책임을 지지 않는다. 다만 공모에 주도적으로 참여하여 다른 공모자의 실행에 영향을 미친 때에는 실행에 미친 영향력을 제거하지 않는 한 이탈이 인정되지 않는다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1274 판결). 나. 사안의 적용 — ① 乙은 6개월 후 甲의 새 계획에 대하여 처음부터 '더 이상 관여하지 않겠다'고 거절하였으므로 존속살해에 관한 공동가공의 의사(공모) 자체가 없다. ② 독극물 구입만 응낙한 부분을 공모로 보더라도, 乙은 독극물을 甲에게 건네지 않은 채 전화로 '못하겠다'고 알리고 연락을 끊었으며, 공모를 주도한 사람도 아니다. 甲의 실행 착수 전에 이탈하였고 乙이 제공한 물적 기여도 甲에게 전달되지 않았으므로 영향력이 남아 있지 않다. ③ 甲은 그 뒤 범행을 단념하였다가 1개월 후 사업 악화를 계기로 새로운 범의로 독극물과 무관한 산소호흡기 제거 방법으로 A를 살해하였으므로, 乙의 행위와 A의 사망 사이에는 인과관계(공범의 인과적 기여)가 없다. 다. 결론 — 乙은 甲의 A 살해에 대하여 존속살해죄(살인죄)의 공동정범·교사범·종범 어느 것으로도 책임을 지지 않는다.

2. 乙의 독극물 구입에 대한 예비 단계 책임의 부정·경감 — 타인예비·예비의 방조·신분·중지 (근거: 형법 제255조) 가. 법리 — 형법 제32조 제1항의 타인의 범죄란 정범이 범죄의 실현에 착수한 경우를 말하므로, 정범이 실행의 착수에 이르지 아니한 예비 단계에 그친 경우에는 이에 가공하는 행위가 예비의 공동정범이 되는 경우를 제외하고 종범이 성립하지 않는다(대법원 1976. 5. 25. 선고 75도1549 판결). 판례는 중지범은 실행에 착수한 후 자의로 중지한 때를 말하는 것이어서 예비·음모 행위를 처벌하는 경우 중지범의 관념을 인정할 수 없다고 한다(대법원 1999. 4. 9. 선고 99도424 판결). 나. 사안의 적용 — ① 타인예비 이론: 예비죄의 '죄를 범할 목적'은 자기가 실행할 목적만을 뜻한다는 견해에 따르면, 甲의 범행을 위해 독극물을 구입한 乙의 행위는 타인예비로서 살인예비죄의 정범이 되지 않는다. ② 예비의 방조 불벌: 乙의 독극물 구입은 실행 착수에 이르지 않은 甲의 독극물 살해 계획을 돕는 것이고, 乙은 공모를 거절하였으므로 예비의 공동정범이 아니다. 甲의 독극물 계획은 예비 단계에 그쳤으므로 판례에 따르면 乙은 예비죄의 종범으로도 처벌되지 않는다. ③ 신분: 설령 예비죄가 성립하더라도 乙은 A의 직계비속이 아니므로 형법 제33조 단서에 따라 존속살해예비가 아닌 살인예비(형법 제255조)로 처벌되어 형이 가볍다. ④ 예비의 중지: 乙은 독극물을 구입한 뒤 양심에 걸려 스스로 전달을 포기하였다. 판례는 예비의 중지를 부정하지만, 실행에 착수한 뒤 중지한 자는 형을 필요적으로 감면받는데(형법 제26조) 그보다 앞선 예비 단계에서 중지한 자를 더 무겁게 처벌하는 것은 형의 균형에 어긋나므로 중지미수 규정을 유추적용하여 형을 감경 또는 면제해야 한다는 견해가 있다. 다. 결론 — 乙은 ①·② 이론에 따라 무죄가 되거나, 예비죄가 인정되더라도 ③ 형법 제33조 단서에 따른 살인예비죄로 처벌되며, ④ 중지미수 규정 유추적용설에 따르면 형이 감면될 수 있다.

▷ 관련 판례: 대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1274 판결 판시요지: [2] 공모공동정범에 있어서 공모자 중의 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여는 공동정범으로서의 책임은 지지 않는다 할 것이나, 공모관계에서의 이탈은 공모자가 공모에 의하여 담당한 기능적 행위지배를 해소하는 것이 필요하므로 공모자가 공모에 주도적으로 참여하여 다른 공모자의 실행에 영향을 미친 때에는 범행을 저지하기 위하여 적극적으로 노력하는 등 실행에 미친 영향력을 제거하지 아니하는 한 공모관계에서 이탈하였다고 할 수 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 1976. 5. 25. 선고 75도1549 판결 판시요지: 형법 32조 1항 소정 타인의 범죄란 정범이 범죄의 실현에 착수한 경우를 말하는 것이므로 종범이 처벌되기 위하여는 정범의 실행의 착수가 있는 경우에만 가능하고 형법 전체의 정신에 비추어 정범이 실행의 착수에 이르지 아니한 예비의 단계에 그친 경우에는 이에 가공하는 행위가 예비의 공동정범이 되는 경우를 제외하고는 종범의 성립을 부정하고 있다고 보는 것이 타당하다. ▷ 관련 판례: 대법원 1999. 4. 9. 선고 99도424 판결 판시요지: [3] 중지범은 범죄의 실행에 착수한 후 자의로 그 행위를 중지한 때를 말하는 것이고 실행의 착수가 있기 전인 예비음모의 행위를 처벌하는 경우에 있어서 중지범의 관념은 이를 인정할 수 없다.

■ 제2문 1.다. 〔배점 13점〕

1. 인감도장 취거 — 사자(死者)의 점유와 절도죄, 상속결격, 친족상도례 (근거: 형법 제329조) 가. 법리 — 피해자를 살해한 뒤 그 곁에서 피해자가 소지하던 물건을 영득의 의사로 가지고 나온 경우 피해자가 생전에 가진 점유는 사망 후에도 여전히 계속되는 것으로 보아야 한다(대법원 1993. 9. 28. 선고 93도2143 판결). 친족상도례(형법 제344조, 제328조)는 범인과 피해물건의 소유자 및 점유자 모두 사이에 친족관계가 있는 경우에만 적용된다(대법원 1980. 11. 11. 선고 80도131 판결). 고의로 직계존속·피상속인을 살해한 자는 상속인이 되지 못한다(민법 제1004조 제1호). 나. 사안의 적용 — 甲은 A를 살해한 직후 병실에 보관되어 있던 A의 인감도장을 가지고 나왔으므로, A의 생전 점유가 계속되는 것으로 보아 타인 점유를 침해한 절취가 된다. 甲은 A의 양자이지만 직계존속이자 피상속인인 A를 고의로 살해하였으므로 상속결격자이고, 인감도장은 甲의 소유가 될 수 없는 타인의 재물이다. 甲은 A 명의 위임장을 만들기 위해 인감도장을 가져간 뒤 반환하였다는 사정이 없으므로 불법영득의사도 인정된다. 친족상도례는 점유자 A와 甲 사이의 직계혈족 관계(민법 제772조 제1항)만으로는 부족하고 소유자인 A의 상속인과의 관계도 필요하다. 문제에 상속인이 누구인지는 나타나 있지 않으므로, 만약 상속인 모두가 甲과 형법 제328조 제1항의 친족관계에 있다면 형이 면제되고, 그렇지 않다면 적용되지 않는다(가정적 판단). 다만 형법 제328조 제1항은 헌법재판소 2024. 6. 27. 선고 2020헌마468 결정으로 헌법불합치(적용중지) 결정을 받았고, 2025. 12. 31. 개정된 같은 조는 범인이 피해자의 친족이면 모두 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있도록 하고 제2항을 삭제하였다. 개정규정은 2024. 6. 27. 이후 최초로 지은 범죄부터 적용되므로(부칙 제2조), 같은 사안이 그 이후의 범행이라면 상속인 모두가 甲의 친족인 경우에도 형이 면제되지 않고 상속인의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다. 다. 결론 — 甲에게는 인감도장에 대한 절도죄가 성립한다. 친족상도례의 적용은 상속인과의 관계에 따라 달라진다(출제 당시 법률 기준이며, 2025. 12. 31. 개정 형법 제328조가 적용되는 범행이라면 형 면제가 아니라 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다).

2. 사망자 A 명의 위임장의 작성·제출 — 사문서위조죄·위조사문서행사죄 (근거: 형법 제231조) 가. 법리 — 문서위조죄는 문서의 진정에 대한 공공의 신용을 보호법익으로 하므로, 일반인으로 하여금 명의인의 권한 내에서 작성된 문서라고 믿게 할 정도의 형식과 외관을 갖추면 명의인이 문서의 작성일자 전에 이미 사망하였더라도 문서위조죄가 성립하고, 이는 사문서에도 마찬가지이다(대법원 2005. 2. 24. 선고 2002도18 전원합의체 판결). 작성일자가 명의자의 생존 중 날짜로 된 사망자 명의 문서도 사문서위조죄와 그 행사죄가 성립한다(대법원 1993. 9. 28. 선고 93도2143 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 A가 사망한 뒤 권한 없이 A의 인감도장을 날인하여 'A가 甲에게 인감증명서 발급을 위임한다'는 A 명의 위임장을 작성하였다. 위임장은 권리·의무에 관한 사문서이고, 인감증명서를 발급받으려는 행사의 목적도 있다. 작성일자가 A의 생전으로 되어 있든 사후로 되어 있든 위 판례들에 따라 위조죄 성립에 영향이 없다. 甲은 이를 주민센터 직원 C에게 제출하였으므로 위조사문서행사죄도 성립한다. 인감도장을 날인한 행위는 사문서위조의 수단으로서 별도의 인장부정사용죄(형법 제239조 제2항)로 처벌되지 않고 위조죄에 흡수된다는 것이 일반적인 이해이다. 다. 결론 — 甲에게는 사문서위조죄(형법 제231조)와 위조사문서행사죄(형법 제234조)가 성립하고 두 죄는 실체적 경합이다.

3. 인감증명서 발급 — 위계에 의한 공무집행방해죄·사기죄 성부 (근거: 형법 제137조) 가. 법리 — 위계에 의한 공무집행방해죄는 상대방의 오인·착각·부지를 이용하여 그릇된 행위나 처분을 하게 함으로써 공무원의 구체적이고 현실적인 직무집행을 방해하는 경우에 성립한다. 신청을 받아 일정한 요건을 갖춘 때에 수용 여부를 결정하는 업무에서는 담당 공무원이 나름대로 충분히 심사하였으나 허위의 소명자료를 발견하지 못하여 신청을 수리하였다면 위 죄가 성립한다(대법원 2016. 1. 28. 선고 2015도17297 판결). 인감증명서는 일반인의 거래상 극히 중요한 기능을 가지므로 형법상 재물이고, 그 소지인을 기망하여 편취하면 소지인에 대한 관계에서 사기죄가 성립한다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도9919 판결). 나. 사안의 적용 — 인감증명서 대리발급은 위임장 등 서류를 갖춘 신청에 대하여 담당 공무원이 요건을 확인하여 발급 여부를 정하는 업무이므로 단순한 신고와 다르다. 문제에는 C가 어떤 심사를 하였는지가 나타나 있지 않다. 만약 C가 관계 규정에 따라 위임장과 신청인의 신분 등을 나름대로 충분히 심사하였는데도 위임장이 위조된 것임을 발견하지 못하였다면 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립하고, C가 심사를 소홀히 하였다면 성립하지 않는다(가정적 판단). 사기죄에 관하여는, 위 2011도9919 판결은 소지인을 기망한 사안이고 발급기관을 기망하여 인감증명서를 발급받은 경우는 판시 범위 밖이다. 발급기관은 인감증명서를 교부함으로써 재산상 손해를 입는다고 보기 어려우므로 사기죄는 성립하지 않는다고 본다(이 답안의 추론). 인감증명서 내용은 A의 인감에 관한 것으로 진실하므로 허위공문서작성죄의 간접정범도 문제 되지 않는다. 다. 결론 — 1.다.의 결론 — 甲: 절도죄, 사문서위조죄, 위조사문서행사죄의 실체적 경합(C가 충분히 심사한 경우 위계에 의한 공무집행방해죄가 추가되고, 이는 위조사문서행사죄와 상상적 경합). 사기죄는 성립하지 않는다.

▷ 관련 판례: 대법원 1993. 9. 28. 선고 93도2143 판결 판시요지: 가. 피해자를 살해한 방에서 사망한 피해자 곁에 4시간 30분쯤 있다가 그곳 피해자의 자취방 벽에 걸려 있던 피해자가 소지하는 물건들을 영득의 의사로 가지고 나온 경우 피해자가 생전에 가진 점유는 사망 후에도 여전히 계속되는 것으로 보아야 한다. 나. 사망자 명의로 된 문서라고 할지라도 그 문서의 작성일자가 명의자의 생존중의 날짜로 된 경우 일반인으로 하여금 사망자가 생존중에 작성한 것으로 오신케 할 우려가 있으므로, 비록 시간적으로 피해자의 사망 이후에 피해자 명의의 문서를 위조하고 이를 행사한 것이라 하더라도 사문서위조죄와 동행사죄가 성립한다. ▷ 관련 판례: 대법원 1980. 11. 11. 선고 80도131 판결 판시요지: 친족상도례에 관한 규정은 범인과 피해물건의 소유자 및 점유자 모두 사이에 친족관계가 있는 경우에만 적용되는 것이고 절도범인이 피해물건의 소유자나 점유자의 어느 일방과 사이에서만 친족관계가 있는 경우에는 그 적용이 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 2005. 2. 24. 선고 2002도18 전원합의체 판결 판시요지: 문서위조죄는 문서의 진정에 대한 공공의 신용을 그 보호법익으로 하는 것이므로 행사할 목적으로 작성된 문서가 일반인으로 하여금 당해 명의인의 권한 내에서 작성된 문서라고 믿게 할 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖추고 있으면 문서위조죄가 성립하는 것이고, 위와 같은 요건을 구비한 이상 그 명의인이 실재하지 않는 허무인이거나 또는 문서의 작성일자 전에 이미 사망하였다고 하더라도 그러한 문서 역시 공공의 신용을 해할 위험성이 있으므로 문서위조죄가 성립한다고 봄이 상당하며, 이는 공문서뿐만 아니라 사문서의 경우에도 마찬가지라고 보아야 한다. ▷ 관련 판례: 대법원 2016. 1. 28. 선고 2015도17297 판결 판시요지: [1] 신고인이 신고서에 허위사실을 기재하거나 허위의 소명자료를 행정청에 제출한 행위만으로 위계에 의한 공무집행방해죄를 구성하는지 여부(원칙적 소극) / 출원자나 신청인이 제출한 허위의 소명자료 등을 담당 공무원이 충분히 심사하였으나 발견하지 못하여 인허가처분을 하거나 신청을 수리한 경우, 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립하는지 여부(적극) [2] 등기신청인이 제출한 허위의 소명자료 등을 등기관이 충분히 심사하였음에도 발견하지 못하여 등기가 마쳐진 경우, 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립할 수 있는지 여부(적극) 및 등기관에게 등기신청이 실체법상 권리관계와 일치하는지 심사할 실질적인 심사권한이 없더라도 마찬가지인지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 위계에 의한 공무집행방해죄는 상대방의 오인, 착각, 부지를 … ▷ 관련 판례: 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도9919 판결 판시요지: [1] 인감증명서는 인감과 함께 소지함으로써 인감 자체의 동일성을 증명함과 동시에 거래행위자의 동일성과 거래행위가 행위자의 의사에 의한 것임을 확인하는 자료로서 개인의 권리의무에 관계되는 일에 사용되는 등 일반인의 거래상 극히 중요한 기능을 가진다. 따라서 그 문서는 다른 특별한 사정이 없는 한 재산적 가치를 가지는 것이어서 형법상의 ‘재물’에 해당한다고 할 것이다. 이는 그 내용 중에 재물이나 재산상 이익의 처분에 관한 사항이 포함되어 있지 아니하다고 하여 달리 볼 것이 아니다. 따라서 위 용도로 발급되어 그 소지인에게 재산적 가치가 있는 것으로 인정되는 인감증명서를 그 소지인을 기망하여 편취하는 것은 그 소지인에 대한 관계에서 사기죄가 성립한다고 할 것이다.

■ 제2문 2. 〔배점 15점〕

1. 긴급체포된 자의 소유·소지·보관물에 대한 영장 없는 압수(형사소송법 제217조 제1항) (근거: 형사소송법 제217조 제1항) 가. 법리 — 검사 또는 사법경찰관은 긴급체포된 자가 소유·소지 또는 보관하는 물건에 대하여 긴급히 압수할 필요가 있는 경우에는 체포한 때부터 24시간 이내에 한하여 영장 없이 압수·수색 또는 검증을 할 수 있고, 계속 압수할 필요가 있으면 지체 없이, 체포한 때부터 48시간 이내에 압수수색영장을 청구하여야 하며, 이 압수·수색은 체포현장이 아닌 장소에서도 긴급체포된 자가 소유·소지 또는 보관하는 물건을 대상으로 할 수 있다(대법원 2017. 9. 12. 선고 2017도10309 판결). 청구한 영장을 발부받지 못하면 압수물을 즉시 반환하여야 한다(형사소송법 제217조 제3항). 나. 사안의 적용 — K는 乙을 적법하게 긴급체포하였다(형사소송법 제200조의3). A의 시계는 乙이 절취하여 자기 주거 안에 두고 있는 물건이므로 乙이 소지·보관하는 물건이고, 살인·절도 범행의 증거물이자 피해품이다. 乙이 체포된 사실이 알려지면 공범 甲 등에 의해 은닉될 우려가 있으므로 긴급히 압수할 필요도 인정된다. 시계가 체포 장소(주거지 앞)가 아닌 주거 안에 있더라도 위 판례에 따라 제217조 제1항의 압수 대상이 된다. 다. 결론 — K는 체포한 때부터 24시간 이내에 영장 없이 乙의 주거를 수색하여 시계를 압수할 수 있고, 계속 압수하려면 체포한 때부터 48시간 이내에 압수수색영장을 청구하여야 한다.

2. 체포현장에서의 압수(제216조 제1항 제2호)·범죄장소 압수(같은 조 제3항)·사전영장(제215조 제2항) (근거: 형사소송법 제216조 제1항 제2호) 가. 법리 — 검사 또는 사법경찰관은 피의자를 체포하는 경우에 필요한 때에는 체포현장에서 영장 없이 압수·수색·검증을 할 수 있으나, 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 체포한 때부터 48시간 이내에 지체 없이 압수영장을 청구하여야 한다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도13726 판결). 범행 중 또는 범행 직후의 범죄 장소에서 긴급을 요하여 영장을 받을 수 없는 때에는 영장 없이 압수할 수 있으나 사후에 지체 없이 영장을 받아야 한다(형사소송법 제216조 제3항). 사법경찰관은 검사에게 신청하여 검사의 청구로 지방법원판사가 발부한 영장으로 압수할 수 있다(형사소송법 제215조 제2항). 나. 사안의 적용 — ① 체포현장 압수: 乙은 주거지 '앞'에서 체포되었다. 체포현장은 체포 장소와 피의자의 신체·직접 지배 범위로 좁게 보아야 하므로, 주거 안의 시계는 체포현장에 있는 물건이라 보기 어렵다. 따라서 제216조 제1항 제2호로 주거 내부의 시계를 압수하는 것은 허용되지 않는다고 본다. ② 범죄장소 압수: 乙의 주거는 살인·절도의 범행 장소가 아니고 범행 직후도 아니므로 제216조 제3항도 적용되지 않는다. ③ 사전영장: K는 검사에게 압수수색영장을 신청하여 발부받은 뒤 乙의 주거를 수색하여 시계를 압수하는 원칙적 방법을 쓸 수 있다. 다. 결론 — 체포현장 압수와 범죄장소 압수는 이 사안에 맞지 않는다. 제217조 제1항의 긴급 압수 외에는 사전영장(제215조 제2항)에 의한 압수가 원칙적 방법이다.

3. 임의제출물의 압수(형사소송법 제218조) (근거: 형사소송법 제218조) 가. 법리 — 검사 또는 사법경찰관은 피의자 등이 유류한 물건이나 소유자·소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건은 영장 없이 압수할 수 있으므로, 체포 현장이나 범죄 장소에서도 소지자 등이 임의로 제출하는 물건은 영장 없이 압수할 수 있고 이 경우 사후에 영장을 받을 필요가 없다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도13726 판결). 나. 사안의 적용 — 乙은 시계의 소지자·보관자이므로 乙이 시계를 임의로 제출하면 K는 영장 없이 이를 압수할 수 있고 사후영장도 필요 없다. 시계의 소유자 A나 乙의 주거에서 이를 보관하는 사람이 있다면 그들도 제출할 수 있다. 다만 乙은 막 긴급체포된 상태이므로 제출의 임의성이 문제 될 수 있고, 임의성은 검사가 증명하여야 한다. 제출을 강요하거나 제출 거부권을 알리지 않은 채 사실상 강제로 제출받으면 영장주의를 잠탈한 위법한 압수가 된다. 다. 결론 — K는 乙(또는 다른 소지자·보관자)으로부터 시계를 임의로 제출받아 영장 없이 압수할 수 있으나, 제출의 임의성이 확보되어야 한다.

▷ 관련 판례: 대법원 2017. 9. 12. 선고 2017도10309 판결 판시요지: 긴급체포된 자가 소유·소지 또는 보관하는 물건에 대한 긴급 압수·수색 또는 검증을 규정한 형사소송법 제217조 제1항의 취지 / 위 규정에 따른 압수·수색 또는 검증은 체포현장이 아닌 장소에서도 긴급체포된 자가 소유·소지 또는 보관하는 물건을 대상으로 할 수 있는지 여부(적극) 【판결요지】 사법경찰관이 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 검사에게 신청하여 검사의 청구로 지방법원판사가 발부한 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다(형사소송법 제215조 제2항). 이처럼 범죄수사를 위하여 압수, 수색 또는 검증을 하려면 미리 영장을 발부받아야 한다는 이른바 사전영장주의가 원칙이지만, 형사소송법 제217… ▷ 관련 판례: 대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도13726 판결 판시요지: [1] 현행범인으로 체포하기 위하여 ‘체포의 필요성’이 있어야 하는지 여부(적극) 및 현행범인 체포의 요건을 갖추었는지 판단하는 기준 [2] 현행범 체포 현장이나 범죄 장소에서 소지자 등이 임의로 제출하는 물건을 형사소송법 제218조에 따라 영장 없이 압수할 수 있는지 여부(적극) 및 이 경우 검사나 사법경찰관이 사후에 영장을 받아야 하는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 범죄를 실행 중이거나 실행 직후의 현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있다(형사소송법 제212조). 현행범인으로 체포하기 위하여는 행위의 가벌성, 범죄의 현행성·시간적 접착성, 범인·범죄의 명백성 외에 체포의 필요성, 즉 도망 또는 증거인멸의 염려가 있어야 하는데, 이러한 현행범인 체포의 요건을 갖추었는지는 체포 당시의 상황을 기초…

■ 제2문 3. 〔배점 15점〕

1. ⓐ 검증조서 및 첨부된 범행현장 사진의 증거능력 (근거: 형사소송법 제312조 제6항) 가. 법리 — 검사 또는 사법경찰관이 검증의 결과를 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에서의 작성자의 진술에 따라 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있다(형사소송법 제312조 제6항). 검증조서에 첨부된 사진은 검증 결과를 명확히 하기 위한 것이면 검증조서와 일체를 이룬다. 나. 사안의 적용 — 乙이 부동의하였으므로 형사소송법 제318조 제1항의 동의에 의한 증거능력은 없다. 사법경찰관 작성 검증조서 중 검증 결과 부분과 범행 현장을 촬영한 사진은 현장의 상태를 기계적으로 기록한 것으로서 검증조서의 일부가 된다. 따라서 ① 그 검증이 적법한 절차(영장에 의하거나 영장주의의 예외 요건을 갖춘 검증)와 방식에 따라 이루어지고 조서가 작성되었으며, ② 작성자인 사법경찰관이 공판기일에 출석하여 그 성립의 진정을 진술하면 증거로 할 수 있다. 현장사진을 독립된 증거로 보더라도 비진술증거로서 사건과의 관련성과 촬영·현상 과정의 진정성이 증명되어야 한다. 다. 결론 — 범행현장 사진은 검증조서의 일부로서 제312조 제6항의 요건(적법한 절차·방식, 작성자의 진술에 의한 성립의 진정)을 갖추면 증거능력이 있다.

2. ⓐ 검증조서에 첨부된 범행재연 사진의 증거능력 (근거: 형사소송법 제312조 제3항) 가. 법리 — 사법경찰관 작성의 검증조서에 대하여 피고인이 공판정에서 그 조서에 기재된 진술내용 및 범행을 재연한 부분에 대하여 성립의 진정 및 내용을 인정하지 않고 오히려 부인하는 경우에는 그 증거능력을 인정할 수 없으므로, 검증조서 중 피고인의 진술 기재 부분과 범행재연 부분을 제외한 나머지 부분만을 증거로 채용하여야 한다(대법원 1998. 3. 13. 선고 98도159 판결). 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다(형사소송법 제312조 제3항). 나. 사안의 적용 — 乙이 범행을 재연하는 장면의 사진은 사진의 형식이지만 실질은 '내가 이렇게 살해하였다'는 乙의 행동에 의한 진술(자백)을 기록한 것이므로 진술증거로 보아야 하고, 그 작성 주체가 사법경찰관이므로 사법경찰관 작성 피의자신문조서와 같이 제312조 제3항의 요건을 갖추어야 한다. 乙은 이 증거에 부동의하였으므로, 乙 또는 변호인이 공판정에서 그 내용을 인정하지 않는 한 증거능력이 없다. 이 경우 법원은 검증조서 중 재연사진 부분을 제외한 나머지 부분만을 증거로 채용하여야 한다. 다. 결론 — 범행재연 사진은 乙이 공판에서 그 내용을 인정한 때에만 증거로 할 수 있다(형사소송법 제312조 제3항).

3. ⓑ 국립과학수사연구원 감정의뢰회보서의 증거능력 (근거: 형사소송법 제315조 제1호) 가. 법리 — 공무원이 직무상 증명할 수 있는 사항에 관하여 작성한 문서와 기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서는 당연히 증거능력이 있다(형사소송법 제315조 제1호·제3호). 판례는 국립과학수사연구소장 작성의 감정의뢰회보서에 대하여, 피고인이 증거로 함에 동의하지 않았더라도 공무원인 위 연구소장이 직무상 증명할 수 있는 사항에 관하여 작성한 문서이므로 당연히 증거능력 있는 서류라고 한다(대법원 1982. 9. 14. 선고 82도1504 판결). 한편 감정의 경과와 결과를 기재한 서류는 진술서와 같이 공판준비나 공판기일에서 작성자의 진술에 의하여 성립의 진정함이 증명된 때에 증거로 할 수 있고, 작성자가 성립의 진정을 부인하는 경우에는 과학적 분석결과에 기초한 디지털포렌식 자료, 감정 등 객관적 방법으로 성립의 진정함이 증명되면 증거로 할 수 있다(형사소송법 제313조 제3항, 제1항, 제2항). 나. 사안의 적용 — 국립과학수사연구원의 감정의뢰회보서는 수사기관의 의뢰로 국과수 소속 감정관이 범행현장에서 乙의 DNA가 확인되었다는 감정 결과를 기재하여 회보한 서류이다. 위 82도1504 판결에 따르면 이는 공무원이 직무상 증명할 수 있는 사항에 관하여 작성한 문서(제315조 제1호)이므로, 乙이 부동의하더라도 작성자의 성립 진정 진술 등 제313조 제3항의 요건을 갖출 필요 없이 당연히 증거능력이 인정되며, 판례에 따르는 것이 타당하다. 이에 대하여 감정의뢰회보서는 특정 사건의 유죄 입증을 위해 수사기관 의뢰로 개별적으로 작성된 서류여서 제315조가 예정하는 정형적·반복적 문서와 성격이 다르므로, 감정서에 관한 특별규정인 제313조 제3항에 따라 작성자인 감정관의 공판정 진술 또는 객관적 방법으로 성립의 진정이 증명되고 피고인 측에 반대신문 기회가 보장되어야 한다는 견해가 있다(제313조 제2항 단서 준용). 다만 증거능력이 인정되더라도 그 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨지므로(형사소송법 제308조), 乙은 감정관에 대한 증인신문 등을 통하여 감정 결과의 신빙성을 다툴 수 있다. 다. 결론 — 판례에 따르면 감정의뢰회보서는 공무원이 직무상 증명할 수 있는 사항에 관하여 작성한 문서(형사소송법 제315조 제1호)로서, 乙이 부동의하더라도 성립의 진정 증명 등 별도의 요건 없이 당연히 증거로 할 수 있다(제313조 제3항에 따라 작성자인 감정관의 공판정 진술 또는 객관적 방법에 의하여 성립의 진정이 증명되어야 한다는 반대 견해가 있다).

▷ 관련 판례: 대법원 1998. 3. 13. 선고 98도159 판결 판시요지: [3] 사법경찰관 작성의 검증조서에 대하여 피고인이 증거로 함에 동의만 하였을 뿐 공판정에서 검증조서에 기재된 진술내용 및 범행을 재연한 부분에 대하여 그 성립의 진정 및 내용을 인정한 흔적을 찾아 볼 수 없고 오히려 이를 부인하고 있는 경우에는 그 증거능력을 인정할 수 없으므로, 위 검증조서 중 범행에 부합되는 피고인의 진술을 기재한 부분과 범행을 재연한 부분을 제외한 나머지 부분만을 증거로 채용하여야 함에도 이를 구분하지 아니한 채 그 전부를 유죄의 증거로 인용한 항소심의 조치는 위법하다.

■ 제2문 4. 〔배점 15점〕

1. 임의제출된 휴대전화에서 압수할 수 있는 전자정보의 범위 — 관련성 초과 (근거: 형사소송법 제218조) 가. 법리 — 피의자가 소유·관리하는 정보저장매체를 피의자 아닌 피해자 등 제3자가 임의제출하는 경우에는 임의제출 및 압수가 적법하더라도 임의제출의 동기가 된 범죄혐의사실과 구체적·개별적 연관관계가 있는 전자정보에 한하여 압수의 대상이 되는 것으로 더욱 제한적으로 해석하여야 한다(대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결). 관련성은 범죄혐의사실의 내용과 수사의 대상·경위, 임의제출의 과정 등을 종합하여 구체적·개별적 연관관계가 있는 경우에만 인정되고, 단순히 동종 또는 유사 범행이라는 사유만으로 인정되지 않는다(대법원 2022. 1. 27. 선고 2021도11170 판결). 나. 사안의 적용 — D는 甲이 잠든 D의 나체를 몰래 촬영한 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(카메라등이용촬영) 피해를 신고하며 甲 몰래 가지고 나온 甲의 휴대전화를 제출하였을 뿐, 제출 범위를 명시하였다는 사정이 없다. 따라서 적법하게 압수된 범위는 D 불법촬영 범행과 구체적·개별적 연관관계가 있는 전자정보로 제한된다. 甲과 D의 마약류 투약 동영상과 甲과 성명불상 여성들의 마약류 투약 동영상은 죄질과 보호법익이 전혀 다른 마약류 범죄에 관한 것이어서 불법촬영 혐의사실과 구체적·개별적 연관관계가 없다. 특히 성명불상 여성들과의 동영상은 피해자·일시도 다르다. 다. 결론 — 두 동영상은 임의제출에 따른 압수 대상의 범위 밖에 있으므로 영장 없이 이를 탐색·복제한 것은 위법한 압수·수색이다.

2. 실질적 피압수자인 甲의 참여권 미보장과 전자정보 목록 미교부 (근거: 형사소송법 제121조) 가. 법리 — 압수 대상과 그렇지 않은 전자정보가 혼재된 정보저장매체를 임의제출받아 탐색·복제·출력하는 경우 피압수자나 변호인에게 참여 기회를 보장하고 파일 명세가 특정된 압수목록을 작성·교부하여야 하며, 이러한 조치가 없으면 특별한 사정이 없는 이상 압수·수색이 적법하다고 평가할 수 없다. 피해자 등 제3자가 피의자의 소유·관리에 속하는 정보저장매체를 임의제출한 경우에는 형사소송법 제219조, 제121조, 제129조에 따라 피의자에게 참여권을 보장하고 압수한 전자정보 목록을 교부하는 등 절차적 권리를 보장하기 위한 적절한 조치가 이루어져야 한다(대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결). 여기서 피의자의 소유·관리에 속하는 정보저장매체란 피의자가 압수·수색 당시 또는 그와 시간적으로 근접한 시기까지 이를 현실적으로 지배·관리하면서 전자정보 전반에 관한 전속적 관리처분권을 보유·행사하고 이를 양도하거나 포기하지 않은 경우를 말한다(대법원 2022. 1. 27. 선고 2021도11170 판결). 나. 사안의 적용 — 휴대전화는 甲의 것이고 D가 甲 몰래 가지고 나온 것이므로, 甲은 제출 직전까지 이를 현실적으로 지배·관리하며 그 전자정보에 대한 전속적 관리처분권을 포기하지 않은 실질적 피압수자이다. 그런데 K는 피해자 D와 함께 휴대전화의 전자정보를 탐색하였을 뿐, 甲에게 탐색·복제 과정에 참여할 기회를 주지 않았고 복제한 전자정보의 목록을 교부하였다는 사정도 없다. 甲이 참여하지 않겠다는 의사를 표시하였다는 등의 특별한 사정도 보이지 않는다. 뒤에 CD를 압수할 때 甲을 참여시킨 것은 이미 이루어진 탐색·복제 단계의 참여권 침해를 보완하지 못한다. 다. 결론 — 甲의 참여권과 목록교부를 보장하지 않은 탐색·복제는 적법절차를 위반한 위법한 압수·수색이다.

3. 별건 정보의 계속 탐색·복제와 사후영장 — 위법성 불치유 및 위법수집증거 배제 (근거: 형사소송법 제308조의2) 가. 법리 — 임의제출된 정보저장매체에서 압수 대상의 범위를 초과하여 전자정보를 탐색·복제·출력하는 것은 원칙적으로 위법하고, 적법한 탐색 과정에서 별도 범죄혐의와 관련된 전자정보를 우연히 발견한 경우에는 추가 탐색을 중단하고 별도의 압수·수색영장을 발부받은 경우에 한하여 압수할 수 있다. 이를 어기고 영장 없이 취득한 증거는 위법수집증거이고, 사후에 영장이 발부되었다거나 피고인이 증거로 함에 동의하였다고 하여 위법성이 치유되지 않는다(대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결). 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 않고 수집한 증거는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없고, 이를 기초로 획득한 2차적 증거도 마찬가지이다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결). 나. 사안의 적용 — K는 D의 나체 사진을 탐색하다가 D와의 마약류 투약 동영상을 발견하였으면 그 시점에서 탐색을 중단하고 별건 혐의에 대한 영장을 받아야 했다. 그런데도 탐색을 계속하여 성명불상 여성들과의 투약 동영상까지 찾아내 영장 없이 CD에 복제하였다. 그 뒤 CD에 대하여 영장을 발부받아 甲의 참여하에 압수하였으나, 이는 위법하게 복제된 결과물을 사후에 영장으로 압수한 것에 불과하여 앞선 위법을 치유하지 못한다. CD는 위법한 탐색·복제를 직접 기초로 한 증거이므로 위법한 압수와 CD 압수 사이의 인과관계가 희석·단절되었다고 볼 사정도 없다. 다. 결론 — 변호인은 ① 관련성 범위 초과, ② 실질적 피압수자 甲의 참여권·목록교부 미보장, ③ 별건 발견 후 탐색 중단·영장 발부 없는 계속 탐색·복제, ④ 사후영장에 의한 위법성 불치유를 근거로, CD가 형사소송법 제308조의2의 위법수집증거로서 증거능력이 없고 甲의 증거동의가 있더라도 마찬가지라고 주장할 수 있다.

▷ 관련 판례: 대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결 판시요지: [1] 수사기관이 특정 범죄혐의와 관련하여 전자정보가 수록된 정보저장매체를 임의제출받아 그 안에 저장된 전자정보를 압수할 때 예외적으로 정보저장매체 자체나 복제본을 임의제출받아 압수할 수 있는 경우 [2] 수사기관이 정보저장매체와 거기에 저장된 전자정보를 임의제출의 방식으로 압수할 때 임의제출자의 의사에 따른 전자정보 압수의 대상과 범위가 명확하지 않거나 이를 알 수 없는 경우, 임의제출에 따른 압수의 동기가 된 범죄혐의사실과 관련되고 이를 증명할 수 있는 최소한의 가치가 있는 전자정보에 한하여 압수의 대상이 되는지 여부(적극) 및 이때 범죄혐의사실과의 관련성이 인정되는 범위 / 휴대전화를 이용한 불법촬영 범죄의 경우, 그 안에 저장되어 있는 같은 유형의 전자정보에서 발견되는 간접증거나 정황증거는 범죄혐의사… ▷ 관련 판례: 대법원 2022. 1. 27. 선고 2021도11170 판결 판시요지: [1] 전자정보를 압수하고자 하는 수사기관이 정보저장매체와 거기에 저장된 전자정보를 임의제출의 방식으로 압수할 때 임의제출자의 의사에 따른 전자정보 압수의 대상과 범위가 명확하지 않거나 이를 알 수 없는 경우, 임의제출에 따른 압수의 동기가 된 범죄혐의사실과 관련되고 이를 증명할 수 있는 최소한의 가치가 있는 전자정보에 한하여 압수의 대상이 되는지 여부(적극) 및 이때 범죄혐의사실과의 관련성이 인정되는 범위 [2] 압수의 대상이 되는 전자정보와 그렇지 않은 전자정보가 혼재된 정보저장매체나 복제본을 임의제출받은 수사기관이 정보저장매체 등을 수사기관 사무실 등으로 옮겨 탐색·복제·출력하는 일련의 과정에서, 피압수자 측에 참여의 기회를 보장하는 등의 적절한 조치를 취하지 않은 경우, 압수·수색의 적법 여부(원칙적… ▷ 관련 판례: 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결 판시요지: 그러므로 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다. 수사기관의 위법한 압수수색을 억제하고 재발을 방지하는 가장 효과적이고 확실한 대응책은 이를 통하여 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거를 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없도록 하는 것이다.

──────────────────────────────────────────────────────────── ※ 위 답안은 검증된 쟁점·법령·판례 범위 안에서 '쟁점→법리→사안적용→결론' 순으로 구성하였으며, 인용 판례는 DRF 원문 대조를 거친 사건번호를 그대로 부기하였다. 새로운 사실관계나 미검증 인용은 더하지 않았다. 공식 정답·모범답안이 아니라 리더의 풀이 예시입니다. 인용 판례·법조문은 학습용 참고이며 별도 확인이 필요합니다.

근거 법령·판례

공식 문제·정답은 법무부 변호사시험 게시자료를, 근거 법령·판례는 국가법령정보센터(law.go.kr) 대조(fail-closed)로 검증했습니다. 인용 판례·법령 링크는 모두 국가법령정보센터 원문으로 직결됩니다. 법률 자문이 아닙니다.

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