제12회 변호사시험 민사법 기록형 금답안

소 장 원 고 김수길 소송대리인 변호사 신영민 피 고 1. 이민국 2. 정진선 3. 배승구

4. 주식회사 기쁨저축은행 5. 박성연

6. 주진희 7. 박이채 8. 최상진 9. 장정자 10. 김영철 사건명 소유권이전등기등 청구의 소 ━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━ 【 청 구 취 지 】 〈곡성리 토지 관련〉

1. 원고에게 경기 가평군 사현면 곡성리 산 22-13 임야 100㎡에 관하여,

가. 피고 정진선은 2020. 5. 21. 접수 제3975호 소유권이전등기의,

나. 피고 배승구는 2020. 5. 21. 접수 제3976호 근저당권설정등기의,

다. 피고 기쁨저축은행은 2020. 6. 30. 접수 제8877호 근저당권이전등기의,

라. 피고 박성연은 2020. 7. 7. 접수 제9460호 가압류등기의 각 말소등기절차를 이행하라.

2. 피고 이민국은 원고에게 위 토지에 관하여 김정건의 상속인들을 순차 대위하여

2020. 3. 10. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 〈매매대금 관련〉

3. 피고 주진희는 원고에게 1억 1,000만 원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 〈사해행위취소 관련〉

4. 가. 피고 박이채와 최병철 사이의 서준빌 101호에 관한 대물변제계약을 취소한다.

나. 피고 최상진은 원고에게 위 사해행위 취소에 따른 가액배상으로 100,000,000원(1억 원) 및 이에 대하여 이 판결 확정일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

5. 가. 피고 장정자와 안현숙 사이의 수원시 권선구 금곡동 510 전 350㎡에 관한 매매계약을 취소한다.

나. 피고 장정자는 안현숙에게 위 토지에 관한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라. 〈창고 임대차 관련〉

6. 피고 김영철은 원고로부터 임대차보증금 잔액을 지급받음과 동시에 원고에게 서울 종로구 관철동 50-2 지상 창고 350㎡를 인도하라.

7. 소송비용은 피고들이 부담한다. 라는 판결을 구합니다. ━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━ 【 청 구 원 인 】

0. 공동소송의 적법성 및 관할 원고가 위 10인의 피고에 대하여 가지는 각 청구는 곡성리 토지의 권리관계, 납품대금채권, 사해행위취소, 창고 임대차 등 원고의 권리를 실현하기 위한 것으로서 그 권리나 의무가 사실상·법률상 같은 종류의 원인에 기한 것이거나 서로 관련되어 있으므로, 이를 하나의 소로써 병합하여 통상공동소송으로 제기할 수 있습니다(민사소송법 제65조). 피고가 다수인 이 사건에서 관련재판적이 인정되는 수원지방법원에 본소를 제기합니다.

1. 곡성리 토지 관련 (말소 및 채권자대위 이전등기)

가. 권리관계: 원고는 김정건으로부터 곡성리 토지를 매수(2020. 3. 10.)하여 확정판결로 소유권이전등기청구권을 가지고, 김정건은 이민국에 대한 이전등기청구권자입니다.

나. 무효등기의 말소: 정진선 명의 이전등기는 함진욱이 서류를 위조하여 마친 원인무효의 등기이고, 이에 터잡은 배승구의 근저당권설정등기, 기쁨저축은행의 근저당권이전등기, 박성연의 가압류등기 역시 모두 무효입니다. 원고는 채권자대위권(민법 제404조)에 기하여 김정건의 상속인들 및 이민국을 순차 대위하여 위 각 무효등기의 말소를 구합니다. 원인무효의 등기에 터잡아 순차로 이루어진 등기는 모두 실체관계에 부합하지 아니하여 무효이고, 진정한 권리자는 등기명의인을 상대로 그 말소를 구할 수 있습니다. 함진욱이 서류를 위조하여 마친 정진선 명의의 소유권이전등기는 원인무효이고, 그에 터잡은 배승구의 근저당권설정등기, 기쁨저축은행의 근저당권이전등기, 박성연의 가압류등기 역시 모두 무효이므로 말소되어야 합니다. 무효인 등기에 기초하여 마쳐진 후순위 등기는 그 자체로 정당한 권원에 기한 것이 아니어서 모두 무효이고, 등기의 추정력은 그 등기가 적법한 원인에 의하여 마쳐졌다는 점에 관한 것이므로 위조에 의한 무효임이 밝혀진 이상 추정력은 깨어집니다. 따라서 정진선 명의 등기뿐 아니라 그에 터잡은 배승구·기쁨저축은행·박성연 명의의 각 등기도 순차로 말소되어야 하며, 이는 진정한 권리관계의 회복을 위하여 반드시 필요한 조치입니다. 다만 그 토지의 소유명의는 여전히 김정건 측에 있고 원고는 김정건에 대한 소유권이전등기청구권자에 불과하므로, 원고는 자신의 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 채무자인 김정건의 상속인들 및 그 전자인 이민국이 가지는 말소청구권을 순차 대위하여 위 각 무효등기의 말소를 구할 수 있습니다(민법 제404조).

다. 선의의 제3자 항변 배척: 부동산 물권변동은 등기의 공신력이 인정되지 아니하므로, 배승구·기쁨저축은행·박성연이 등기를 신뢰하였다 하더라도 선의의 제3자로 보호되지 않습니다. 따라서 위 항변은 이유 없습니다. 우리 민법상 부동산 물권변동에 관하여는 등기에 공신력이 인정되지 아니하므로(민법 제186조), 무효인 등기를 진실한 것으로 믿고 거래한 자라 하더라도 그 신뢰는 보호되지 아니하고 그가 취득한 권리도 무효입니다. 따라서 위조에 의한 무효등기를 신뢰하여 근저당권을 설정·이전받거나 가압류를 한 배승구, 기쁨저축은행, 박성연은 선의라 하더라도 보호받는 제3자에 해당하지 아니하므로 그 항변은 받아들일 수 없습니다.

라. 가장매매·시효중단 항변 배척: 의뢰인 희망에 따라 취득시효 주장은 보류하나, 이민국의 가장매매 주장은 이를 인정할 자료가 없고, 원고-김정건 매매는 유효하므로 이유 없습니다. 채권자대위권은 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 경우에 채무자의 권리를 행사할 수 있는 권리로서(민법 제404조), 피보전채권의 존재, 보전의 필요성, 채무자의 권리불행사를 요건으로 합니다. 원고는 김정건에 대한 소유권이전등기청구권을 피보전채권으로 하여 그 실현을 위하여 채무자 측의 말소청구권 및 이전등기청구권을 대위행사할 보전의 필요성이 있고, 채무자들이 스스로 그 권리를 행사하지 아니하고 있으므로 대위의 요건이 모두 충족됩니다. 한편 이민국의 가장매매 주장은 이를 인정할 자료가 전혀 없고 원고와 김정건 사이의 매매는 확정판결로 그 효력이 확정되어 유효하므로 그 항변은 이유 없습니다. 또한 채권자대위소송에서 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변으로 채권자에게 대항할 수 없고 오직 채무자에 대하여 가지는 자신의 고유한 항변만으로 대항할 수 있으므로, 원고와 김정건 사이의 매매의 효력을 다투는 이민국의 주장은 대위소송에서 받아들여질 수 없습니다.

마. 채권자대위 이전등기: 위 무효등기 정리 후 이민국은 김정건 상속인들을 순차 대위하는 원고에게 2020. 3. 10. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있습니다. 위 각 무효등기가 말소되어 토지의 등기명의가 원래의 권리자에게 회복되면, 이민국은 김정건에 대한 매매에 따른 소유권이전등기의무를 부담하고 김정건의 상속인들은 다시 원고에 대한 이전등기의무를 부담하게 됩니다. 원고는 자신의 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 김정건의 상속인들을 순차로 대위하여, 그 전자인 이민국으로 하여금 직접 원고에게 2020. 3. 10. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하도록 구할 수 있고, 이로써 원고는 곡성리 토지에 관한 완전한 소유권을 회복하게 됩니다.

2. 매매대금 관련 (보증인 주진희에 대한 청구)

가. 채권양도와 보증채무: 원고는 박수호→이기만→원고로 순차 양도된 2억 원의 납품대금채권을 보유하고, 주진희는 그 보증인입니다. 지명채권이 순차로 양도된 경우 각 양도마다 양도인의 통지 또는 채무자의 승낙이라는 대항요건을 갖추어야 채무자에게 대항할 수 있고, 확정일자 있는 증서에 의한 통지·승낙이 있어야 제3자에게도 대항할 수 있습니다(민법 제450조). 원고는 박수호로부터 이기만을 거쳐 순차 양수한 채권에 관하여 각 양도단계에서 주채무자에 대한 대항요건이 적법하게 갖추어졌으므로, 그 양수금 채권 및 이에 수반하는 보증채권을 보증인 주진희에 대하여 행사할 수 있습니다. 보증채무에는 부종성·수반성에 의하여 채권양도의 효력이 미치므로, 주채무자에 대한 양도통지로 보증인에게도 대항할 수 있습니다. 보증채무는 주채무에 대한 부종성과 수반성을 가지므로 주채무를 표상하는 채권이 양도되면 보증채권도 이에 수반하여 함께 이전되고, 주채무자에 대한 채권양도의 대항요건이 갖추어지면 별도의 통지 없이도 보증인에 대하여 양수의 효력을 주장할 수 있습니다. 원고는 박수호로부터 이기만을 거쳐 순차 양수한 2억 원의 납품대금채권을 보유하고 있고 그 양도에 관하여 주채무자에 대한 대항요건이 갖추어졌으므로, 보증인 주진희에 대하여도 양수금 채권을 행사할 수 있습니다.

나. 양도금지특약 항변 배척: 양도금지특약이 있더라도 양수인의 악의·중과실이 증명되지 않는 한 양도는 유효하고, 이기만의 악의를 인정할 자료가 없으므로 이유 없습니다. 채권은 원칙적으로 양도할 수 있고, 당사자가 양도금지의 특약을 한 경우에도 그 특약으로써 선의의 제3자에게 대항하지 못하므로(민법 제449조 제2항), 양수인이 그 특약의 존재를 알았거나 중대한 과실로 알지 못한 경우에 한하여 양도가 무효로 됩니다. 이 사건에서 양수인 이기만이 양도금지특약의 존재를 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였음을 인정할 자료가 없으므로, 양도금지특약을 이유로 한 항변은 이유 없습니다. 그 악의·중과실의 증명책임은 양도의 무효를 주장하는 채무자 측에 있으므로, 이를 증명하지 못한 이상 채권양도는 유효하게 그 효력이 발생합니다.

다. 소멸시효 항변 배척: 박수호의 가압류로 시효가 중단되었고, 보증인에 대한 청구이므로 주채무의 시효중단 효력이 보증채무에 미칩니다(민법 제440조).

라. 변제충당: 이철진의 9,000만 원 변제는 지정충당이 없어 법정변제충당에 의하되, 의뢰인 희망에 따라 변제이익이 큰 채권부터 충당하면 납품대금 잔액은 1억 1,000만 원이고, 주진희는 보증인으로서 이를 지급할 의무가 있습니다. 주채무자에 대한 시효중단의 효력은 보증인에게도 미치므로(민법 제440조), 주채무에 대하여 가압류 등에 의한 시효중단이 있으면 보증채무에 대하여도 시효가 중단됩니다 (대법원 99다12376 취지). 한편 채무자가 동일한 채권자에 대하여 수개의 채무를 부담한 경우 변제로 그 전부를 소멸시키지 못하고 변제충당의 지정이 없는 때에는 법정변제충당의 순서에 따라 변제이익이 많은 채무에 먼저 충당되는바(민법 제476조, 제477조), 이철진의 9,000만 원 변제를 변제이익이 큰 채권부터 법정충당하면 납품대금채권의 잔액은 1억 1,000만 원이 되고, 보증인 주진희는 그 잔액을 지급할 의무가 있습니다. 채무자가 같은 채권자에 대하여 여러 개의 채무를 부담하고 어느 채무를 지정하지 아니하고 변제한 경우, 이행기가 도래한 채무, 채무자에게 변제이익이 많은 채무의 순으로 충당되고 그 이익이 같으면 채무액에 비례하여 충당됩니다(민법 제477조). 이철진의 9,000만 원 변제를 의뢰인의 변제이익이 큰 채권부터 법정충당의 순서에 따라 충당하면 이 사건 납품대금채권의 잔액은 1억 1,000만 원이 되므로, 보증인 주진희는 위 잔액 상당의 보증채무를 이행할 의무가 있습니다.

3. 사해행위취소 관련

가. 서준빌 101호 대물변제(최병철→박이채→최상진): 채무초과 상태의 최병철이 유일재산을 대물변제한 것은 사해행위이고, 전득자 최상진은 악의이므로, 원물반환이 불가능한 경우 가액배상으로 피보전채권(1억 원) 한도 내에서 채권자취소권은 채권자를 해함을 알고 한 채무자의 법률행위를 취소하고 그 원상회복을 구하는 권리로서(민법 제406조), 사해행위 이전에 발생한 피보전채권의 존재, 채무자의 무자력을 초래하는 사해행위, 채무자 및 수익자·전득자의 사해의사를 요건으로 하며, 취소권은 채권자가 취소원인을 안 날부터 1년, 법률행위가 있은 날부터 5년 내에 행사하여야 하는데 원고의 이 사건 청구는 위 제척기간 내에 제기되어 적법합니다. 공동근저당 피담보채무 안분액을 공제한 금원의 지급을 구합니다. 채무자가 채무초과 상태에서 그의 유일한 재산을 특정 채권자에게 대물변제로 제공하는 행위는 다른 채권자를 해하는 사해행위에 해당하고, 그 목적물이 전득자에게 이전되어 원물반환이 곤란한 때에는 가액배상의 방법으로 원상회복을 명하여야 합니다. 이때 가액배상의 범위는 취소채권자의 피보전채권액과 목적물의 가액 중 적은 금액을 한도로 하고, 목적물에 우선변제권 있는 근저당권 등이 설정되어 있는 경우에는 그 피담보채무액을 공제하여 산정합니다 (대법원 2007다63102 취지). 전득자 최상진은 사해행위 및 채무자의 사해의사를 알고 있었던 악의의 전득자이므로, 원고는 그를 상대로 피보전채권 1억 원의 한도 내에서 공동근저당 피담보채무의 안분액을 공제한 가액의 배상을 구합니다. 전득자에 대한 사해행위취소 및 원상회복 청구가 인용되려면 채무자와 수익자 사이의 행위가 사해행위에 해당하는 외에 전득 당시 전득자가 그 사해행위 사실을 알고 있었어야 하는바, 최상진은 채무초과 상태의 최병철이 유일재산을 대물변제한 사정을 알면서 이를 전득하였으므로 악의가 인정되어 가액배상의무를 면할 수 없습니다.

나. 수원 토지 매매(안현숙→장정자): 연대보증인 안현숙이 채무초과 상태에서 유일재산인 수원 토지를 사촌 언니 장정자에게 매도한 것은 사해행위이고, 장정자는 악의의 수익자이므로 매매계약을 취소하고 소유권이전등기의 말소(원물반환)를 구합니다. 말소된 2순위 근저당 변제분은 안분 고려합니다. 사해행위가 취소되면 그 목적물이 수익자에게 그대로 남아 있는 한 원상회복으로 소유권이전등기의 말소에 의한 원물반환을 명함이 원칙이고, 수익자가 사해행위 당시 채권자를 해함을 알고 있었던 악의의 수익자인 경우에는 그 취소와 원상회복을 면할 수 없습니다. 연대보증인 안현숙이 채무초과 상태에서 유일한 재산인 수원 토지를 사촌 언니 장정자에게 매도한 것은 사해행위이고, 장정자는 안현숙의 사해의사를 알고 있었던 악의의 수익자이므로, 원고는 그 매매계약을 취소하고 소유권이전등기의 말소에 의한 원물반환을 구하며, 취소에 따라 말소되는 2순위 근저당의 변제분은 안분하여 고려합니다. 사해행위 후 그 목적물에 설정되어 있던 근저당권이 변제 등으로 말소된 경우에는, 원물반환을 명하더라도 일반채권자의 공동담보로 회복되는(민법 제407조) 책임재산은 목적물의 가액에서 이미 소멸한 우선변제권 있는 피담보채권액을 공제한 범위에 한정되므로, 그 공제·안분 관계를 함께 고려하여 원상회복의 범위를 정하여야 합니다. 따라서 수원 토지에 관하여는 매매계약을 취소하고 원물반환으로 소유권이전등기의 말소를 명하되, 취소로 부활하는 책임재산의 범위는 위와 같은 안분 관계를 반영하여 정함이 타당합니다.

4. 창고 임대차 관련 (보증금 반환과 동시이행 인도)

가. 원고는 임대차계약 해지로 창고의 인도를 구하되, 임대차보증금 잔액 반환과 동시이행 관계에 있습니다.

나. 연체차임 공제: 연체차임은 임대차 종료 시 보증금에서 당연 공제되므로, 2016년 차임이 소멸시효가 완성되었더라도 보증금에서 공제할 수 있습니다(김영철의 항변 배척). 임차인의 임차목적물 인도의무와 임대인의 보증금반환의무는 동시이행관계에 있으므로(민법 제536조), 원고는 임대차보증금의 잔액을 반환받음과 동시에 창고를 인도받을 수 있습니다. 또한 임대차보증금은 임대차관계에서 발생하는 임차인의 모든 채무를 담보하는 것으로서 임대차 종료 후 목적물 인도 시까지 발생한 연체차임 등은 임대인의 별도 의사표시 없이도 보증금에서 당연히 공제되므로, 설령 2016년분 연체차임의 소멸시효가 완성되었다 하더라도 이는 보증금에서 당연히 공제할 수 있어 김영철의 시효 항변은 이유 없습니다. 나아가 차임채권에 대한 압류·추심명령이 있어 임대인의(민사집행법 제229조) 수령권이 제한되더라도 보증금에서의 당연공제는 이와 별개의 문제이므로, 추심된 차임 부분 역시 보증금에서 공제할 수 있습니다 (대법원 2004다56554 취지). 결국 원고는 임대차보증금에서 위 각 연체차임 및 추심 차임 상당액을 공제한 잔액을 반환함과 동시에 김영철로부터 창고를 인도받을 수 있고, 인도 시까지 김영철의 점유는 동시이행항변권에 기한 것으로서 불법점유에 해당하지 아니합니다 (대법원 2014다225809 취지).

다. 추심명령 차임 공제: 압류·추심된 차임채권 부분은 임대인의 수령권이 제한되더라도, 보증금에서의 당연공제는 별개이므로 보증금에서 공제할 수 있습니다.

2023. 1. 13. 원고 소송대리인 변호사 신영민 (생략) 수원지방법원 귀중