제12회 변호사시험 민사법 사례형 금답안

변호사시험 답안 모음

답안 개요

제12회 변호사시험 민사법 사례형 제1문(150점)은 민사소송법 쟁점을 중심으로 시효·질권 등 실체법을 엮은 6개 사례 9개 설문이다.

제1문의1

제1문의1은 채권자대위소송을 수계한 공동상속인 중 1인의 소취하(15점)와 1인만의 항소의 효력(10점), 제1문의2(30점)는 상계항변 후 자동채권에 기한 별소의 중복제소·재소금지 해당 여부와 철회된 상계항변에 관한 기판력, 제1문의3(15점)은 성년 동거 자녀가 이혼 당사자 쌍방의 화해권고결정 정본을 동시에 받은 보충송달과 우체국 창구 보충송달의 효력, 제1문의4는 소취하 후 재소와 공사대금채권의 시효중단(15점), 한 추심채권자의 조정을 갈음하는 결정이 다른 추심채권자에게 미치는지(15점), 제1문의5(10점)는 화해 특별수권의 범위,

제1문의6

제1문의6은 질권자보다 늦은 전부채권자에 대한 질권자의 부당이득반환청구(20점)와 질권 설정 후 설정·말소된 근저당권의 회복등기청구(20점)를 묻는다.
제12회 변호사시험 민사법 사례형 제2문(100점).

제2문의1

제2문의1은 ① 전산정보처리조직에 의한 등기의 효력발생시기(접수 시 소급)와 3자간 등기명의신탁의 효력에 따른 X·Y토지의 소유자(10점), ② 명의신탁자와 대물변제약정을 하고 수탁자로부터 직접 등기받은 丙이 실명법 제4조 제3항의 제3자인지와 실체관계 부합 등기인지(25점)를 묻는다.
제2문의2(30점)는 압류·추심채권자에 대한 제3채무자(수탁보증인)의 상계 대항요건을 사전구상권(담보제공청구 항변권 부착)과 압류 후 취득한 사후구상권으로 나누어 검토하게 한다.

제2문의3

제2문의3은 ① 3자 간 중간생략등기 합의 후 최초 매도인과 중간자 사이의 대금 증액약정에 기한 동시이행항변(10점), ② 배우자의 부동산 처분에 관한 일상가사대리권과 권한을 넘은 표현대리(25점)를 다룬다.

제3문

제3문은 상법 사례 3개로 구성된다.
제3문의1(65점)은 대표이사가 동종영업 회사를 1인 출자로 설립한 경업의 이사회 승인 요건(15점)과, 충분한 검토 없이 승인한 이사들·기권 이사의 손해배상책임(20점), 주권발행 전 신주 양도의 효력(10점), 명의개서 전 주주명부상 주주의 의결권 행사(10점), 자회사 자기주식을 합산한 지배주주 매도청구권(10점)을 묻는다.
제3문의2(20점)는 익명조합원의 대외책임과 성명 사용 허락에 따른 연대책임(상법 제81조)을, 제3문의3(15점)은 배서금지배서를 한 배서인과 그 후 배서인에 대한 상환청구를 묻는다.

문제 원문 보기 — 쟁점을 도출한 지문 표시 지문 179곳

2023년도 시행 제12회 변호사시험

민사법

〈제1문의 1〉

< 기초적 사실관계 >

甲은 2021. 1. 15. 乙에게 甲 소유의 X토지를 매매대금 3억 원으로 정하여 매도하면서 계약금 3천만 원은 계약 당일, 잔금 2억 7천만 원은 2021. 3. 15. 지급받기로 하였고, 같은 날 계약금을 지급받았다.

乙은 잔금지급기일 전 X토지의 등기부를 열람하던 중 X토지에 관하여 丙의 명의로 소유권이전등기가 마쳐져 있음을 확인하고, 甲에게 위 丙 명의의 소유권이전등기를 말소하여 줄 것을 요구하였다. 甲이 이에 응하지 아니하자 乙은 잔금을 모두 지급한 뒤 2021. 7. 1. 甲에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 甲을 대위하여 丙을 상대로 X토지에 관한 소유권이전등기말소청구의 소(이하‘이 사건 소송’이라 한다)를 제기하였다¹. 이 사건 소송에서 乙은 甲을 증인으로 신청하였고, 2022. 1. 12. 증인으로 출석한 甲은 丙의 소유권이전등기가 서류 위조 등으로 인하여 원인무효라는 취지로 증언하였다¹.

이 사건 소송의 제1심 계속 중인 2022. 3. 12. 乙이 사망하였고, 상속인으로는 丁, 戊, 己가 있다. 丁, 戊, 己는 모두 이 사건 소송을 적법하게 수계하였다^1·2.

[※ 이하의 추가적 사실관계 1, 2는 각각 독립적인 별개의 사실관계임, 기간 등과 관련하여 기재된 날짜가 공휴일인지는 고려하지 말 것]

< 추가적 사실관계 1 >

丁은 이 사건 소송을 계속 진행하는 것에 부담을 느껴 소송계속 중인 2022. 5. 11. 소를 취하하였고 丙은 이에 동의하였다^2·3.

< 문제 >

1. 丁의 소취하가 유효한지 판단하고 근거를 서술하시오^2·3. (15점)

< 추가적 사실관계 2 >

이 사건 소송의 제1심은 심리를 진행한 뒤 丁, 戊, 己의 청구를 모두 기각하는 판결을 선고하였고, 이에 대하여 丁만이 항소를 제기하였다⁴. 그러자 항소심은 丁만을 항소인으로 보아 소송을 진행한 다음 항소기각판결을 선고하였다⁵.

< 문제 >

2. 丁만을 항소인으로 본 항소심 법원의 판단이 타당한지를 근거와 함께 서술하시오^4·5. (10점)

〈제1문의 2〉

< 사실관계 >

甲은 乙에게 판매한 물품의 대금을 지급받지 못하자, 乙을 상대로 매매대금청구의 소(이하 ‘선행소송’이라 한다)를 제기하였다^6·11. 乙은 선행소송의 제1심에서 甲에 대한 대여금채권을 자동채권으로 하는 상계항변을 하였으나⁷, 선행소송의 제1심은 금전소비대차계약의 존부 등에 관한 증명이 부족하다는 이유로 乙의 상계항변을 배척하고 甲의 전부승소 판결을 선고하였다^9·10.

乙은 이에 불복하여 항소하였고, 그 항소심 계속 중 별도로 甲을 상대로 위 대여금을 청구하는 소(이하 ‘이 사건 소’라 한다)를 제기하였다^6·7·11.

< 문제 >

이 사건 소에서 제기될 수 있는 아래의 쟁점들에 관하여 판단하고 근거를 서술하시오. (30점)

① 乙이 선행소송에서 상계항변을 제출한 다음 그 소송계속 중 이 사건 소를 제기한 것이 중복된 소제기에 해당하는지^6·7

② 이 사건 소제기 후 乙이 선행소송의 항소심에서 상계항변을 철회한 경우, 이 사건 소제기가 재소금지 원칙을 위반하는지^8·9

③ 위 ②의 상계항변 철회 이후, 선행소송의 항소심이 심리를 진행한 뒤 제1심판결을 취소하고 甲의 일부승소 판결을 선고하면서 그 판결 이유에서 乙의 상계항변에 관하여 판단하지 않고 그대로 판결이 확정된 경우, 선행소송 확정판결의 기판력이 이 사건 소에 미치는지^10·11

〈제1문의 3〉

< 사실관계 >

甲은 乙을 상대로 이혼의 소를 제기하였다. 甲이 이혼의 소를 제기할 당시 甲, 乙과 그들의 성년 자녀인 丙은 모두 주소지인 송달장소에서 주민등록상 동일 세대를 구성하며 동거하고 있었고^12·14, 乙은 위 송달장소에서 소장 부본 등을 직접 송달받았다.

법원은 甲과 乙이 이혼한다는 내용의 화해권고결정을 하였다. 그 결정 정본은 위 송달장소로 송달되었는데, 丙이 甲에 대한 결정 정본과 乙에 대한 결정 정본을 동시에 송달받았다. 甲과 乙은 모두 위 결정 정본이 송달된 날로부터 2주 이내에 이의신청을 하지 않았다^12·13.

丙은 지적 능력과 관련한 장애는 없다. 丙은 위 각 결정 정본을 송달받을 무렵 甲과 乙의 혼인 파탄의 책임이 乙에게 있다며 甲에게 乙과 이혼하고 자신과 평화롭게 살아갈 것을 제안하기도 하였다¹².

乙은 자신에 대한 위 결정 정본이 적법하게 송달되지 않았으며, 위 결정 정본의 송달 당시 병원에 입원 중이어서 위 결정이 내려진 사실을 알 수도 없었다고 주장하고 있다¹³.

< 문제 >

丙이 甲에 대한 결정 정본과 乙에 대한 결정 정본을 동시에 송달받은 것이 적법·유효한지 판단하고 근거를 서술하시오¹³. 만약 甲에 대한 결정 정본은 甲이 위 송달장소에서 직접 수령하였지만, 乙에 대한 결정 정본은 丙이 우연히 우체국 창구에서 송달받았다면 丙에게 이루어진 송달이 적법·유효한지 판단하고 근거를 서술하시오¹⁴. (15점)

〈제1문의 4〉

< 기초적 사실관계 >

甲은 2018. 2. 1. 乙로부터 주택 건축 공사를 도급받았다. 위 계약 시 甲은 乙과 공사대금은 4억 원으로 정하고 계약금 1억 원은 계약 당일에, 잔금 3억 원은 주택을 완공하여 인도 시에 지급받기로 합의하였고¹⁵ 계약금으로 1억 원을 지급받았다.

甲은 위 계약에 따라 주택 공사를 시작하여 2019. 1. 31. 완공하고 같은 날 乙에게 주택을 인도하였다¹⁵.

[※ 이하의 추가적 사실관계 1, 2는 각각 독립적인 별개의 사실관계임, 기간 등과 관련하여 기재된 날짜가 공휴일인지는 고려하지 말 것]

< 추가적 사실관계 1 >

甲은 乙에게 위와 같이 주택을 인도하였음에도 계약금 1억 원 외에 나머지 공사대금을 지급받지 못하자 2021. 11. 1. 乙을 상대로 공사잔대금 3억 원의 지급을 구하는 소를 제기하였고 그 소장 부본은 2021. 11. 10. 乙에게 송달되었다¹⁶.

그런데 甲은 성급하게 소를 제기한 것 같다는 생각에 일단은 조금 더 기다려 보기로 하고 乙이 답변서를 내기 전인 2021. 11. 25. 법원에 소취하서를 제출하였다. 소취하서는 2021. 12. 5. 乙에게 송달되었다^16·17.

이후 甲은 乙로부터 소제기에 관한 항의를 받고 화가 나 2022. 5. 28. 乙을 상대로 다시 공사잔대금 3억 원의 지급을 구하는 소(이하 ‘이 사건 소송’이라 한다)를 제기하였다¹⁷.

< 문제 >

1. 이 사건 소송에서 乙은 공사잔대금채권이 시효로 소멸하였다고 주장하였고 이에 대하여 甲은 시효가 중단되었다며 반박하였다^15·16. 甲과 乙의 주장의 당부를 판단하고 근거를 서술하시오¹⁷. (15점)

< 추가적 사실관계 2 >

丙은 甲에 대하여 3억 원의 대여금채권을 가지고 있었는데 이를 집행채권으로 하여 2021. 2. 1. 甲의 乙에 대한 공사잔대금채권 3억 원에 대하여 압류 및 추심명령을 받았고, 다음 날 그 압류 및 추심명령이 甲과 乙에게 각각 송달되었다.

丁도 甲에 대하여 4억 원의 대여금채권을 가지고 있어 이를 집행채권으로 하여 2021. 3. 3. 마찬가지로 甲의 乙에 대한 공사잔대금채권 3억 원에 대하여 압류 및 추심명령을 받았고, 다음 날 그 압류 및 추심명령이 甲과 乙에게 각각 송달되었다²⁰.

丙은 2021. 4. 1. 추심명령에 근거하여 乙을 상대로 3억 원의 지급을 구하는 추심금청구의 소를 제기하였다^19·20. 소송절차에서 丙의 소송은 조정에 회부되었고, 그 조정절차에서“1. 피고는 원고에게 2억 5천만 원을 지급한다. 2. 원고는 나머지 청구를 포기한다. 3. 소송비용 및 조정비용은 각자 부담한다.”라는 조정을 갈음하는 결정이 있었으며 이 결정은 쌍방으로부터 이의신청이 없어 그대로 적법하게 확정되었다^18·19.

< 문제 >

2. 이후 丁이 乙을 상대로 추심금청구의 소를 제기할 경우, 위 조정을 갈음하는 결정의 효력이 丁이 제기한 추심금청구의 소에 미치는지를 판단하고 근거를 서술하시오²⁰. (15점)

[ 참고 법령 ]

「민사조정법」

제30조(조정을 갈음하는 결정) 조정담당판사는 합의가 성립되지 아니한 사건 또는 당사자 사이에 성립된 합의의 내용이 적당하지 아니하다고 인정한 사건에 관하여 직권으로 당사자의 이익이나 그 밖의 모든 사정을 고려하여 신청인의 신청 취지에 반하지 아니하는 한도에서 사건의 공평한 해결을 위한 결정을 할 수 있다.

제34조(이의신청) ① 제30조 또는 제32조의 결정에 대하여 당사자는 그 조서의 정본이 송달된 날부터 2주일 이내에 이의를 신청할 수 있다. 다만, 조서의 정본이 송달되기 전에도 이의를 신청할 수 있다.

②~③ (생략)

④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제30조 및 제32조에 따른 결정은 재판상의 화해와 동일한 효력이 있다¹⁸.

1. 제1항에 따른 기간 내에 이의신청이 없는 경우

2.~3. (생략)

⑤ 제1항의 기간은 불변기간으로 한다.

〈제1문의 5〉

< 사실관계 >

甲은 X토지를 소유하고 있는 乙과 X토지에 관한 매매계약을 체결하고 잔금까지 지급하였으나, 매도인인 乙이 이전등기를 마쳐 주지 않자 A변호사를 소송대리인으로 선임하여 乙을 상대로 소유권이전등기청구의 소를 제기하였다²¹.

甲은 A변호사에게 소송위임을 하면서 ‘소의 취하, 화해, 청구의 포기·인낙’에 관한 특별수권을 하였다²¹. 소송 중에 A변호사는 乙이 甲에게 소유권이전등기를 마쳐 주지 못한 이유가 X토지의 일부를 도로로 사용하고 있는데 甲이 소유권을 취득한 후 그 도로를 없애버리면 곤란해지기 때문이라는 점을 파악하고, 乙과 X토지 전체의 5%에 해당하는 도로 부분을 분할하여 그 부분을 제외한 나머지 부분에 대하여 甲에게 소유권이전등기를 마쳐 주는 내용으로 소송상 화해를 하였다²¹. 이에 대하여 甲은 준재심의 소를 제기하면서 자신이 A변호사에게 화해에 관한 권한은 부여하였으나, X토지 전체의 5%를 처분할 수 있는 권한을 준 것은 아니라고 주장하였다²².

< 문제 >

甲의 주장이 타당한지 판단하고 근거를 서술하시오²². (10점)

〈제1문의 6〉

< 기초적 사실관계 >

甲은 2019. 3. 1. 乙로부터 X토지를 임대차보증금 5억 원, 임대차 기간 3년으로 정하여 임차하였다. 甲은 2019. 3. 1. A은행으로부터 3억 원을 변제기 2022. 2. 28.로 정하여 대출받으면서 A은행에 위 임대차보증금반환채권 중 3억 원에 대하여 질권을 설정해 주었다. 질권설정계약 당일 乙은 A은행에 위 질권 설정에 관하여 확정일자 있는 승낙을 하였고, 임대차의 종료 등으로 임대차보증금을 반환하는 경우 질권이 설정된 3억 원을 A은행에 직접 반환하기로 약정하였다^23·24·25.

[※ 이하의 추가적 사실관계 1, 2는 각각 독립적인 별개의 사실관계임, 기간 등과 관련하여 기재된 날짜의 공휴일 여부, 이자 및 지연손해금은 고려하지 말 것]

< 추가적 사실관계 1 >

丙은 甲에 대하여 5억 원의 대여금채권을 가지고 있는데, 2019. 5. 1. 위 대여금채권을 집행채권으로 하여 甲의 임대차보증금반환채권 5억 원에 대한 압류 및 전부명령을 받았고, 위 압류 및 전부명령은 2019. 5. 10. 채무자 甲과 제3채무자 乙에게 각각 송달된 후 확정되었다^23·24. 乙은 임대차가 종료된 2022. 2. 28. 위 보증금 5억 원을 丙에게 지급하였다²⁵. A은행은 丙이 지급받은 금원 중 3억 원이 자신에게 먼저 지급되었어야 할 몫이라고 주장하며, 丙을 상대로 부당이득반환청구의 소를 제기하였다²⁶.

< 문제 >

1. A은행의 丙에 대한 청구가 이유 있는지 판단하고 근거를 서술하시오²⁶. (20점)

< 추가적 사실관계 2 >

甲은 乙이 X토지를 B에게 매도하려 한다는 소식을 듣고 乙에게 보증금반환채권을 위한 담보를 요구하였다²⁸. 이에 乙은 2020. 1. 3. 甲에게 X토지에 관하여 채권최고액 5억 원, 채무자 乙, 근저당권자 甲으로 하는 근저당권설정등기를 마쳐 주었다²⁷. 이후 乙과 B 사이의 매매계약 체결이 무산되자, 甲과 乙은 2020. 5. 1. X토지에 관한 근저당권설정계약을 해지하고 위 근저당권설정등기를 말소하였다. 이후 乙은 X토지를 丁에게 양도하고 소유권이전등기를 마쳐 주었다^29·30.

뒤늦게 이러한 사정을 알게 된 A은행은 甲의 근저당권은 피담보채권의 종된 권리로서 그 피담보채권인 임대차보증금반환채권과 함께 질권의 목적이 되므로, A은행의 동의 없이 말소된 甲 명의의 근저당권설정등기가 회복되어야 한다고 주장하며²⁷ 乙과 丁을 상대로 말소된 근저당권설정등기에 관한 회복등기청구의 소(이하 ‘이 사건 소송’이라 한다)를 제기하였다^29·30.

甲과 乙 사이의 임대차계약, 甲과 A은행 사이의 질권설정계약 당시 근저당권설정에 관해서는 논의된 바 없고²⁸, 甲의 근저당권설정등기에 관하여 질권의 부기등기가 마쳐지지는 않았다²⁷.

< 문제 >

2. 법원은 乙과 丁에 대한 이 사건 소송에 관하여 어떠한 판단을 하여야 하는지 ① 결론(소 각하/청구 기각/청구 인용)과 ② 근거를 서술하시오^29·30. (20점)

〈제2문의 1〉

< 기초적 사실관계 >

甲은 2022. 2. 1. A로부터 A 소유의 X토지 및 Y토지를 대금 각 1억 원에 매수하고, 위 대금을 모두 지급하였다^32·36. 이어서 甲은 2022. 3. 31. ｢부동산등기법｣에 따라 ① X토지에 관하여는 甲 명의의 소유권이전등기의 등기신청정보를 전산정보처리조직에 저장하였고³¹, ② Y토지에 관하여는 그 등기 명의만을 乙로 하기로 하는 乙과의 합의 및 이에 대한 A의 협조하에 乙 명의의 소유권이전등기의 등기신청정보를 전산정보처리조직에 저장하였다^32·34. 이에 따라 등기관은 2022. 4. 4. 전산정보처리조직을 이용하여 각 등기부에 위 소유권이전등기에 관한 등기사항을 기록함으로써 등기사무를 처리한 뒤 나머지 후속절차까지 모두 마쳤다³¹.

< 문제 >

1. 위 각 토지에 관한 등기가 모두 마쳐진 상태에서, 2022. 4. 1.을 기준으로 X토지 및 Y토지의 각 소유자는 누구인가?^31·32 (10점)

< 추가적 사실관계 >

甲의 대여금 채권자 丙은 2022. 6. 1. 대여금채권의 변제에 갈음하여 甲으로부터 Y토지의 소유권을 이전받기로 약정하고, 같은 날 乙로부터 직접 丙 명의의 소유권이전등기를 마쳤다^34·35·36. 그 후 갑자기 Y토지의 시가가 폭등하자, Y토지에 관한 乙 명의의 소유권이전등기 과정을 잘 알고 있던 A는 Y토지를 되찾아올 목적으로, 丙을 상대로 Y토지에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기 청구의 소를 제기하였다^33·37.

< 문제 >

2. A의 丙에 대한 위 소유권이전등기청구 소송에서, 丙은 ① 자신은 ｢부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률｣ 제4조 제3항의 ‘제3자’에 해당하고, ② 자신 명의의 소유권이전등기는 실체관계에 부합한다고 항변하였다. A의 丙에 대한 청구는 인용될 수 있는가?^{33·35·36·37} (25점)

〈제2문의 2〉

A는 2022. 4. 1. 甲에게 1억 원을 변제기 2022. 4. 30.로 정하여 대여하였고, 甲의 부탁을 받은 乙은 같은 날 A와 사이에 甲의 A에 대한 위 대여금채무를 위한 보증계약을 체결하였다⁴⁰.

한편 乙은 2022. 5. 2. 甲에게 乙 소유의 X토지를 1억 원에 매도하면서 X토지의 인도 및 소유권이전등기 소요서류의 교부는 2022. 7. 1. 이행하기로 하였고, 대금은 계약 당일 전액 수령하였다³⁸. 그런데 甲은 2022. 5. 30. 乙에게 착오를 이유로 위 매매계약을 취소하였고, 위 취소의 의사표시는 2022. 5. 31. 乙에게 도달하여 매매계약은 적법하게 취소되었다^38·42.

위 상태에서 甲에 대한 1억 원의 대여금 채권자 丙은 2022. 6. 2. 관할 법원에 甲을 채무자, 乙을 제3채무자로 하여 甲의 乙에 대한 위 부당이득반환채권에 대해 압류 및 추심명령을 신청하였고, 법원은 2022. 6. 10. 압류 및 추심명령을 발령하였다. 위 압류 및 추심명령은 2022. 6. 20. 甲과 乙에게 송달되었고, 丙은 2022. 6. 21. 乙을 상대로 위 추심명령에 따른 추심금 청구의 소를 제기하였다^{39·41·42·43}. 한편 乙은 2022. 7. 20. A에게 甲의 A에 대한 2022. 4. 1.자 대여금 채무 전액을 변제하였다^41·42·43.

< 문제 >

丙의 乙에 대한 위 추심금청구 소송에서, 乙은 甲에 대한 사전구상권과 사후구상권을 자동채권으로, 甲의 乙에 대한 부당이득반환채권을 수동채권으로 하여 상계하였다^39·40. 乙의 각 상계 주장은 타당한가?⁴³ (이자나 지연손해배상 기타 부수 청구는 고려하지 말 것) (30점)

〈제2문의 3〉

< 기초적 사실관계 >

甲(남편)과 乙(부인)은 2020. 1.경 혼인신고를 마친 부부이다^46·48.

乙은 2022. 4. 1. 甲을 대리하여 丙으로부터 丙 소유의 X토지를 매매대금 3억 원에 매수하면서, 잔금 지급과 토지인도 및 소유권이전등기 소요서류의 교부는 2022. 6. 30. 동시에 이행하기로 약정하였다(이하 ‘제1매매계약’이라 한다)⁴⁵.

이후 乙은 2022. 8. 1. 甲을 대리하여 丁에게 X토지를 매매대금 3억 5,000만 원에 매도하면서, 잔금 지급과 토지인도 및 소유권이전등기 소요서류의 교부는 2022. 10. 31. 동시에 이행하기로 약정하였다(이하 ‘제2매매계약’이라 한다).

[※ 이하의 추가적 사실관계 1, 2는 각각 독립적인 별개의 사실관계임]

< 추가적 사실관계 1 >

제1, 2매매계약은 적법하게 체결되었고 그 이행기도 모두 경과하였으나, 위 각 매매계약에 따른 잔금 지급과 소유권이전등기는 이루어지지 않고 있었다⁴⁴. 그러던 중 甲, 丙, 丁 3인은 ‘丙은 甲을 거치지 아니하고 곧바로 丁에게 X토지에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주기로 한다’는 내용의 합의서를 작성하였다⁴⁴. 그러나 위 합의에도 불구하고 丙이 소유권이전등기를 계속 미루자 丁은 丙을 상대로 X토지에 관하여 직접 소유권이전등기를 구하는 소를 제기하였다⁴⁴. 위 소송에서 丙은 ‘위 합의서 작성 이후 甲과 사이에 제1매매계약에 따른 미지급 잔대금 2억 원을 2억 3,000만 원으로 증액하기로 약정하였으므로, 위 2억 3,000만 원을 지급받을 때까지는 丁의 청구에 응할 수 없다’고 항변하였다⁴⁵.

< 문제 >

1. 법원은 어떠한 판단을 하여야 하는지 ① 결론(소 각하/청구 기각/청구 인용/청구 일부 인용 – 일부 인용의 경우 인용 범위를 특정할 것)과 ② 논거를 서술하시오⁴⁵. (10점)

< 추가적 사실관계 2 >

제1매매계약은 乙이 부동산 매매를 통한 시세차익을 얻기 위해 타지에 출장 중인 甲과 상의 없이 집에 보관 중이던 甲의 인감도장을 사용하여 체결한 것으로, 乙은 제1매매계약에 따른 매매대금을 지급하고 2022. 6. 30. X토지에 관하여 甲 명의로 소유권이전등기를 마쳤다⁴⁷. 甲은 2022. 7. 중순경 乙로부터 X토지의 소유권취득 경위를 듣게 되었으나 이에 대해 별다른 이의를 제기하지 않았다⁴⁷.

이후 X토지의 시세가 하락할 것이라는 소문이 돌자, 乙은 甲에게 알리지 않고 甲의 인감도장을 사용하여 甲 명의의 위임장을 작성한 다음, 2022. 8. 1. 甲을 대리하여 丁에게 X토지를 매도하는 제2매매계약을 체결하였다^46·48. 丁은 위 계약체결 당시 乙과 부동산중개인을 만나 ‘乙은 甲의 배우자로 출장 중인 남편 甲을 대리하여 X토지를 매수하였다가 바로 전매하는 것이다. 甲이 매매계약을 체결하라고 인감도장과 서류도 乙에게 맡기고 갔다’는 설명을 들었고⁴⁹, 乙이 甲의 인감도장과 X토지의 등기필정보를 소지하고 있음을 확인하였다⁴⁹.

출장에서 돌아온 甲은 2022. 8. 중순경 乙로부터 제2매매계약의 체결 사실을 듣고 X토지의 시세를 확인해 보니, 소문과 달리 X토지의 시세가 상승한 것을 확인하였다. 이에 甲은 즉시 丁에게 ‘제2매매계약은 乙이 무단으로 체결한 것이므로 무효’라고 주장하며 丁에 대한 소유권이전등기절차를 이행하지 아니할 의사를 밝혔다⁵⁰.

< 문제 >

2. 丁은 ① 乙이 甲의 배우자로서 X토지의 처분에 관한 대리권이 있었고⁴⁶, 그렇지 않다 하더라도 ② 丁으로서는 乙에게 그러한 대리권이 있는 것으로 믿을 수밖에 없었으므로, 甲은 丁에게 제2매매계약에 따른 소유권이전등기의무가 있다고 주장한다. 丁의 주장은 타당한가?^48·49·50 (25점)

〈제3문의 1〉

< 기초적 사실관계 >

A주식회사는 중고자동차 수출입업을 하는 비상장회사이다⁵¹. A회사에는 대표이사 甲을 포함하여 총 7인의 이사가 있으며, 丁은 감사로 재직 중이다⁵². 甲은 A회사의 영업이 호조를 보이자 스스로 전액 출자하여 중고자동차 수출입업을 하는 B주식회사를 설립하기로 하였다⁵¹. 甲은 자신의 계획을 A회사 이사회에서 승인받기 위하여 적법한 절차를 거쳐 이사회를 소집하였다⁵³. 이사 전원이 참석한 A회사 이사회는 甲으로부터 B회사의 설립과 관련된 간단한 요약 자료에 의한 보고를 받고 이의 승인여부를 표결에 부쳤다. 이러한 보고 자료 외에 B회사 영업의 구체적인 내용이나 A회사에 미치는 영향 등에 대한 설명이나 검토는 이루어지지 않았다^{52·53·55·56}. 이사 乙은 B회사의 영업이 A회사와 경쟁관계에 있어 손해를 초래할 수 있으므로 이에 대해 충분한 검토를 해야 한다고 주장하며 표결에서 반대하였으나, 甲을 포함한 이사 5명은 찬성, 丙은 기권(의사록에는 이의를 했다는 기록은 없고 단지 기권한 것으로 기재되어 있음)하였다^{52·55·56·57}. 이사회 종료 후 甲은 B회사를 설립하고 영업을 개시하였다⁵³. B회사가 A회사와 주된 거래처를 두고 서로 경쟁하였고, 이로 인해 A회사는 매출액이 크게 감소하면서 손해를 입게 되었다^54·56.

< 문제 >

1.가. A회사의 대표이사인 甲이 B회사를 설립하여 중고자동차 수출입업을 행하는 것은 ｢상법｣상 요건을 갖춘 것인가?⁵¹ (15점)

나. A회사는 乙을 제외한 나머지 이사 전부를 피고로 하여 손해배상청구소송을 제기하였다. 이 손해배상청구는 인용될 수 있는가?^54·57 (20점)

< 추가적 사실관계 >

A회사는 비상장회사인 C주식회사의 발행주식총수 9천 주 중 7천6백 주를 주권 형태로 소유하고 있으며 주주명부에 명의개서까지 완료한 상태이다. 아울러 C회사는 자기주식 1천 주를 보유하고 있다⁶². C회사는 경제 상황이 불안정해지자 자금을 추가 조달할 생각으로 A회사의 거래처인 D주식회사에 주식 1천 주를 적법하게 추가 발행하였다⁶². C회사는 D회사의 명의로 주주명부에 명의개서까지 완료하였으나 주권을 발행하지는 않았다⁵⁸. 그런데 D회사는 신주를 발행받은 후 C회사의 경영실적이 급격히 악화되자 A회사에 C회사 주식 1천 주를 매수할 것을 요구하였다. 이에 A회사는 신주 발행일로부터 4개월이 지난 시점에 D회사로부터 1천 주를 매수하였고, D회사는 이를 C회사에 통지하였다. A회사가 D회사로부터 주식을 매수한 후 3개월이 더 지났으나 C회사는 여전히 1천 주에 대한 주권을 발행하지 않고 있으며^58·59·60, 주주명부상 D회사가 여전히 1천 주의 주주로 기재되어 있다^59·60. 경영실적이 더욱 악화된 C회사는 A회사가 ｢상법｣상 지배주주의 매도청구권을 이용하여 C회사 소수주주들의 주식 전부를 강제적으로 매수하는 것이 C회사의 경영정상화의 첫걸음이라고 판단하였다⁶³. A회사, D회사, 소수주주들에게 소집통지를 하여 개최된 C회사의 주주총회에서는 A회사와 D회사의 찬성으로 A회사가 C회사의 소수주주들에게 주식의 매도를 청구할 수 있도록 승인하는 결의가 이루어졌다^60·61·63.

< 문제 >

2.가. A회사는 D회사로부터 1천 주를 유효하게 취득하였는가?^58·59 (10점)

나. A회사의 매도청구를 승인하는 C회사의 주주총회결의에서 D회사가 소집통지를 받고, 의결권을 행사한 것은 결의의 하자라고 할 수 있는가?⁶¹ (10점)

다. A회사는 C회사의 소수주주들에게 주식의 매도를 청구할 권리가 있는가?^62·63 (10점)

〈제3문의 2〉

유명 가수인 甲은 乙과 대형 레스토랑 사업에 관하여 다음과 같이 약정하였다.

1. 甲은 사업자금 5억 원 전액을 출자하되, 레스토랑 운영에는 관여하지 않는다^64·66.

2. 레스토랑은 乙의 단독명의로 운영한다^64·65.

3. 이익의 분배는 甲과 乙이 7대 3의 비율로 한다^64·66.

4. 상호는 ‘월드스타 甲 레스토랑’으로 한다⁶⁷.

乙은 위 약정에 따라 레스토랑 영업을 개시한 이후 식자재도매상인 丙과 식자재납품계약을 체결하였는데 丙에게 3억 원의 대금을 변제하지 못하고 있다^65·67.

< 문제 >

丙은 지급받지 못한 식자재납품대금을 甲과 乙에게 청구할 수 있는가?^65·66·67 (20점)

〈제3문의 3〉

E주식회사는 외상채무의 지급을 위하여 甲에게 약속어음(어음금 2억 원)을 발행하였고, 甲은 어음을 다시 乙에게 배서양도 하면서 “배서를 금지함”이라는 문구를 기재하였다^68·69. 乙은 어음을 다시 丙에게 배서양도 하였다. 丙은 지급제시기간 내에 E회사에 적법한 지급제시를 하였으나 거절되었다^68·69·70.

< 문제 >

丙은 甲과 乙에 대하여 상환청구권을 행사할 수 있는가? (상환청구권 보전절차는 모두 이행하였음)^69·70 (15점)

확 인 : 법무부 법조인력과장

제1문의1 1.15점

쟁점 1공동상속인이 수계한 채권자대위소송의 공동소송 형태 — 유사필수적 공동소송5점

문제 지문

“乙은 잔금을 모두 지급한 뒤 2021. 7. 1. 甲에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 甲을 대위하여 丙을 상대로 X토지에 관한 소유권이전등기말소청구의 소(이하‘이 사건 소송’이라 한다)를 제기하였다”제1문의 1 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“이 사건 소송에서 乙은 甲을 증인으로 신청하였고, 2022. 1. 12. 증인으로 출석한 甲은 丙의 소유권이전등기가 서류 위조 등으로 인하여 원인무효라는 취지로 증언하였다”제1문의 1 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“이 사건 소송의 제1심 계속 중인 2022. 3. 12. 乙이 사망하였고, 상속인으로는 丁, 戊, 己가 있다. 丁, 戊, 己는 모두 이 사건 소송을 적법하게 수계하였다”제1문의 1 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리당사자가 죽으면 소송절차는 중단되고 상속인이 이를 수계한다(민사소송법 제233조 제1항). 상속인은 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리의무를 승계하므로(민법 제1005조), 매수인 乙의 소유권이전등기청구권과 이를 보전하기 위한 대위권 행사의 지위도 공동상속인에게 승계된다. 판례는 채무자가 채권자대위권에 의한 소송이 제기된 것을 알았을 경우에는 그 확정판결의 효력이 채무자에게도 미치고, 이 경우 각 채권자대위권에 기하여 공동하여 채무자의 권리를 행사하는 다수의 채권자들은 유사필요적 공동소송관계에 있다고 한다(대법원 1991. 12. 27. 선고 91다23486 판결). 유사필수적 공동소송에는 합일확정에 관한 민사소송법 제67조가 적용된다. (민사소송법 제67조 제1항)

사안의 적용乙은 甲에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 甲의 丙에 대한 말소등기청구권을 대위행사하였고, 乙이 사망하자 상속인 丁·戊·己가 적법하게 수계하였다. 그 결과 丁·戊·己는 각자 상속한 소유권이전등기청구권을 피보전채권으로 하여 공동으로 甲의 丙에 대한 같은 권리를 행사하는 다수의 대위채권자가 되었다. 채무자 甲은 이 사건 소송에서 증인으로 출석해 丙 명의 등기가 원인무효라는 취지로 증언하였으므로(2022. 1. 12.), 甲은 대위소송이 제기된 사실을 알았다. 따라서 이 사건 판결의 효력은 甲에게 미치고, 그 반사로 丁·戊·己 사이에도 판결이 모순되어서는 안 되는 관계가 된다. 91다23486 판결도 대위채권자 1인이 소송 계속 중 사망하여 공동상속인들이 소송을 수계하고 채무자가 제1심에서 증인으로 증언한 사안으로, 이 사안과 사실관계가 같다. 위 판결은 수계인들이 다수 채권자의 지위에서 채권자대위권에 의하여 채무자의 권리를 공동으로 행사하는 결과가 되었다고 보아 그들 사이에 유사필요적 공동소송관계를 인정하였다.

소결丁·戊·己의 소송은 유사필수적 공동소송이다.

쟁점 2유사필수적 공동소송에서 공동소송인 일부의 소취하5점

문제 지문

“이 사건 소송의 제1심 계속 중인 2022. 3. 12. 乙이 사망하였고, 상속인으로는 丁, 戊, 己가 있다. 丁, 戊, 己는 모두 이 사건 소송을 적법하게 수계하였다”제1문의 1 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“丁은 이 사건 소송을 계속 진행하는 것에 부담을 느껴 소송계속 중인 2022. 5. 11. 소를 취하하였고”제1문의 1 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

“丁의 소취하가 유효한지 판단하고 근거를 서술하시오”제1문의 1 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리필수적 공동소송에서 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위는 모두의 이익을 위하여서만 효력을 가진다(민사소송법 제67조 제1항). 그러나 유사필수적 공동소송은 원래 각자 단독으로 소를 제기할 수 있는 경우이므로 공동소송인 각자가 자기의 소를 거둘 수 있다. 판례도 유사필수적 공동소송에서는 원고들 중 일부가 소를 취하하는 경우에 다른 공동소송인의 동의를 받을 필요가 없고, 취하된 부분은 처음부터 계속되지 아니한 것으로 간주된다고 한다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2011두13729 판결). 이 판결은 공동소송적 보조참가에 관한 사안에서 유사필수적 공동소송의 법리를 설시한 것이다. (민사소송법 제67조 제1항)

사안의 적용丁은 2022. 5. 11. 자기의 소를 취하하였다. 丁·戊·己의 소송이 유사필수적 공동소송이더라도 丁은 고유필수적 공동소송인처럼 전원이 함께해야 소를 거둘 수 있는 지위에 있지 않으므로, 戊·己의 동의 없이 자기의 소를 취하할 수 있다. 丁의 소취하는 戊·己에게 불리한 소송행위로서 그들에 대하여 효력이 없다고 볼 대상이 아니라, 丁의 청구 부분만을 소멸시키는 행위이다.

소결丁은 戊·己의 동의 없이 단독으로 자기의 소를 취하할 수 있다.

쟁점 3소취하의 요건과 효과 — 피고 丙의 동의5점

문제 지문

“丁은 이 사건 소송을 계속 진행하는 것에 부담을 느껴 소송계속 중인 2022. 5. 11. 소를 취하하였고 丙은 이에 동의하였다”제1문의 1 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

“丁의 소취하가 유효한지 판단하고 근거를 서술하시오”제1문의 1 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리소는 판결이 확정될 때까지 그 전부나 일부를 취하할 수 있고(민사소송법 제266조 제1항), 상대방이 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론준비기일에서 진술하거나 변론을 한 뒤에는 상대방의 동의를 받아야 효력을 가진다(같은 조 제2항). 취하된 부분에 대하여는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 본다(민사소송법 제267조 제1항). 대위소송에서 원고 채권자가 소를 취하하는 데 채무자의 동의를 요한다는 조문은 없다. (민사소송법 제266조 제2항)

사안의 적용丁의 소취하는 제1심 계속 중, 곧 판결 확정 전에 이루어졌다. 이 사건 소송은 증인신문까지 진행되었으므로 丙이 본안에 관하여 변론한 뒤라면 丙의 동의가 필요하지만, 丙은 취하에 동의하였으므로 어느 경우든 제266조 제2항의 요건은 문제되지 않는다. 따라서 丁의 소취하는 효력이 있고, 丁의 청구 부분은 처음부터 계속되지 아니한 것으로 된다. 소송은 戊·己와 丙 사이에서만 계속된다.

소결丁의 소취하는 유효하다. 그 효과는 丁의 청구 부분에만 미치고, 戊·己의 소송은 그대로 계속된다.

제1문의1 2.10점

쟁점 4유사필수적 공동소송에서 일부 공동소송인의 항소의 효력5점

문제 지문

“이 사건 소송의 제1심은 심리를 진행한 뒤 丁, 戊, 己의 청구를 모두 기각하는 판결을 선고하였고, 이에 대하여 丁만이 항소를 제기하였다”제1문의 1 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

“丁만을 항소인으로 본 항소심 법원의 판단이 타당한지를 근거와 함께 서술하시오”제1문의 1 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 제1심에서 유사필요적 공동소송관계에 있는 다수의 채권자들의 청구가 모두 기각되고 그 중 1인만이 항소한 경우, 필요적 공동소송에서 공동소송인 중 1인의 소송행위는 공동소송인 전원의 이익을 위하여서만 효력이 있으므로 일부의 상소제기는 전원의 이익에 해당되어 다른 공동소송인에 대하여도 그 효력이 미치고, 사건은 필요적 공동소송인 전원에 대하여 확정이 차단되고 상소심에 이심된다고 한다(대법원 1991. 12. 27. 선고 91다23486 판결). 판시가 인용한 '민사소송법 제63조 제1항'은 현행 민사소송법 제67조 제1항에 해당한다. (민사소송법 제67조 제1항)

사안의 적용제1문의1 1.에서 본 바와 같이 甲이 대위소송의 계속을 알았으므로 丁·戊·己의 소송은 유사필수적 공동소송이다. 제1심이 丁·戊·己의 청구를 모두 기각하였고 丁만 항소하였으나, 항소는 공동소송인 전원에게 이익이 되는 소송행위이므로 戊·己에게도 효력이 미친다. 따라서 戊·己에 대한 제1심판결도 확정이 차단되고, 丁·戊·己 전원의 청구가 항소심에 이심된다.

소결丁의 항소로 戊·己의 청구 부분까지 확정이 차단되고 사건 전체가 항소심에 이심된다.

쟁점 5항소심의 심판 대상과 '丁만을 항소인으로 본' 판단의 당부5점

문제 지문

“그러자 항소심은 丁만을 항소인으로 보아 소송을 진행한 다음 항소기각판결을 선고하였다”제1문의 1 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

“丁만을 항소인으로 본 항소심 법원의 판단이 타당한지를 근거와 함께 서술하시오”제1문의 1 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리유사필수적 공동소송에서 일부의 상소로 사건이 공동소송인 전원에 대하여 상소심에 이심되는 이상(대법원 1991. 12. 27. 선고 91다23486 판결), 상소심은 상소하지 않은 공동소송인의 청구를 포함하여 전원의 청구를 하나의 판결로 합일하여 확정하여야 한다. 위 판결은 소송수계인들 중 1인만 항소하자 원심이 그 1인만을 항소인으로 다루어 소송을 진행한 다음 항소기각판결을 선고한 사안에서, 원심은 필요적 공동소송관계에 있는 소송수계인들에 대하여 합일확정을 위하여 한 개의 판결을 선고하여야 함에도 항소한 원고에 대하여만 절차를 진행하여 판결을 선고하였으므로 필요적 공동소송에 관한 특칙인 민사소송법 제63조 제1항(현행 제67조 제1항)의 법리를 오해한 것이라고 하여 원심판결을 파기하였다. 공동소송인 각자의 소송행위가 서로 영향을 미치지 않는 통상공동소송(민사소송법 제66조)과 구별된다. (민사소송법 제67조 제1항)

사안의 적용항소심은 丁만을 항소인으로 보아 丁의 청구에 대해서만 심리·판결하고 戊·己의 청구는 판단하지 않았다. 이는 이 사건을 통상공동소송처럼 취급한 것이다. 이 사건은 유사필수적 공동소송이므로 戊·己의 청구도 항소심에 이심되어 심판 대상이 되고, 항소심은 丁·戊·己 전원의 청구에 대하여 합일확정의 판결을 하였어야 한다. 戊·己를 항소인으로 부를지는 별론으로 하더라도, 戊·己의 청구를 심판 대상에서 뺀 항소심의 판단은 제67조 제1항에 반한다. 이는 91다23486 판결에서 파기된 원심의 판단과 같다.

소결항소심 법원의 판단은 타당하지 않다. 丁·戊·己 전원의 청구를 심판하였어야 한다.

제1문의230점

쟁점 6① 중복된 소제기 금지의 요건5점

문제 지문

“甲은 乙에게 판매한 물품의 대금을 지급받지 못하자, 乙을 상대로 매매대금청구의 소(이하 ‘선행소송’이라 한다)를 제기하였다”제1문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙은 이에 불복하여 항소하였고, 그 항소심 계속 중 별도로 甲을 상대로 위 대여금을 청구하는 소(이하 ‘이 사건 소’라 한다)를 제기하였다”제1문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“① 乙이 선행소송에서 상계항변을 제출한 다음 그 소송계속 중 이 사건 소를 제기한 것이 중복된 소제기에 해당하는지”제1문의 2 · 문제 · 원문에서 보기

근거 법리법원에 계속되어 있는 사건에 대하여 당사자는 다시 소를 제기하지 못한다(민사소송법 제259조). 중복제소에 해당하려면 전소가 계속 중일 것, 전·후소의 당사자가 같을 것, 전·후소의 소송물이 같을 것이 필요하다. (민사소송법 제259조)

사안의 적용선행소송은 甲이 乙을 상대로 매매대금을 청구한 소이고, 이 사건 소는 乙이 甲을 상대로 대여금을 청구한 소이다. 당사자는 같지만 선행소송의 소송물은 매매대금채권이고 이 사건 소의 소송물은 대여금채권이다. 乙의 대여금채권은 선행소송에서 소송물로 계속된 것이 아니라 상계항변의 자동채권으로 주장되었을 뿐이다.

소결선행소송과 이 사건 소는 소송물이 달라 제259조의 요건을 바로 충족하지 않는다. 남는 문제는 상계항변으로 주장된 자동채권을 '계속된 사건'과 같이 볼 것인지이다.

쟁점 7① 상계항변 후 자동채권에 기한 별소 제기의 허용5점

문제 지문

“乙은 선행소송의 제1심에서 甲에 대한 대여금채권을 자동채권으로 하는 상계항변을 하였으나”제1문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙은 이에 불복하여 항소하였고, 그 항소심 계속 중 별도로 甲을 상대로 위 대여금을 청구하는 소(이하 ‘이 사건 소’라 한다)를 제기하였다”제1문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“① 乙이 선행소송에서 상계항변을 제출한 다음 그 소송계속 중 이 사건 소를 제기한 것이 중복된 소제기에 해당하는지”제1문의 2 · 문제 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 상계의 항변을 제출할 당시 이미 자동채권과 동일한 채권에 기한 소송을 별도로 제기하여 계속 중인 경우에도 특별한 사정이 없는 한 별소로 계속 중인 채권을 자동채권으로 하는 소송상 상계의 주장이 허용되며, 마찬가지로 먼저 제기된 소송에서 상계 항변을 제출한 다음 그 소송계속 중에 자동채권과 동일한 채권에 기한 소송을 별도의 소나 반소로 제기하는 것도 가능하다고 한다(대법원 2022. 2. 17. 선고 2021다275741 판결). 다만 사실심 재판부로서는 이부·이송·변론병합 등으로 기판력의 저촉을 방지하는 것이 바람직하다고 덧붙인다(같은 판결). (민사소송법 제259조)

사안의 적용乙은 선행소송의 제1심에서 대여금채권을 자동채권으로 상계항변을 하였고, 선행소송이 항소심에 계속 중일 때 같은 대여금채권으로 이 사건 소를 제기하였다. 이는 판례가 허용하는 '먼저 제기된 소송에서 상계 항변을 제출한 다음 그 소송계속 중에 자동채권과 동일한 채권에 기한 소송을 별도의 소로 제기하는 경우'에 그대로 해당한다. 상계항변은 방어방법일 뿐 자동채권에 관하여 소송계속을 발생시키지 않으므로 중복제소에 해당하지 않는다.

소결이 사건 소는 중복된 소제기에 해당하지 않는다.

쟁점 8② 재소금지의 취지와 요건5점

문제 지문

“② 이 사건 소제기 후 乙이 선행소송의 항소심에서 상계항변을 철회한 경우, 이 사건 소제기가 재소금지 원칙을 위반하는지”제1문의 2 · 문제 · 원문에서 보기

근거 법리본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다(민사소송법 제267조 제2항). 판례는 이 규정을 소취하로 그동안 판결에 들인 법원의 노력이 무용해지고 다시 동일한 분쟁을 문제 삼아 소송제도를 남용하는 부당한 사태를 방지할 목적에서 나온 제재적 취지의 규정이라고 한다(대법원 2022. 2. 17. 선고 2021다275741 판결). 재소금지가 적용되려면 본안에 대한 종국판결 후의 '소의 취하'가 있고, 후소가 전소와 '같은 소'이어야 한다. (민사소송법 제267조 제2항)

사안의 적용乙은 선행소송에서 소를 취하한 것이 아니라 상계항변을 철회하였을 뿐이고, 더구나 이 사건 소는 상계항변 철회 전에 이미 제기되어 있었다. 재소금지 요건 중 '종국판결 후 소의 취하'라는 요건부터 문제된다.

소결상계항변의 철회가 제267조 제2항의 '소의 취하'에 해당하는지가 쟁점이다.

쟁점 9② 상계항변 철회와 재소금지의 적용 여부5점

문제 지문

“선행소송의 제1심은 금전소비대차계약의 존부 등에 관한 증명이 부족하다는 이유로 乙의 상계항변을 배척하고 甲의 전부승소 판결을 선고하였다”제1문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“② 이 사건 소제기 후 乙이 선행소송의 항소심에서 상계항변을 철회한 경우, 이 사건 소제기가 재소금지 원칙을 위반하는지”제1문의 2 · 문제 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 상대방의 동의를 받아야 효력을 가지는 소의 취하와 달리 소송상 방어방법으로서의 상계 항변은 수동채권의 존재가 확정되는 것을 전제로 하여 행하여지는 일종의 예비적 항변으로서 상대방의 동의 없이 철회할 수 있고, 먼저 제기된 소송의 제1심에서 상계 항변을 제출하여 제1심판결로 본안에 관한 판단을 받았다가 항소심에서 상계 항변을 철회하였더라도 이는 소송상 방어방법의 철회에 불과하여 재소금지 원칙이 적용되지 않으므로 그 자동채권과 동일한 채권에 기한 소송을 별도로 제기할 수 있다고 한다(대법원 2022. 2. 17. 선고 2021다275741 판결). (민사소송법 제267조 제2항)

사안의 적용乙은 선행소송 제1심에서 상계항변이 배척되는 본안판단을 받은 뒤 항소심에서 상계항변을 철회하였다. 이는 소송상 방어방법의 철회일 뿐 소의 취하가 아니므로 甲의 동의도 필요 없고 제267조 제2항이 적용되지 않는다. 따라서 상계항변 철회 이후에도 이 사건 소는 재소금지에 걸리지 않는다.

소결이 사건 소제기는 재소금지 원칙에 위반되지 않는다.

쟁점 10③ 판결이유 중 상계 판단의 기판력과 그 취지5점

문제 지문

“선행소송의 제1심은 금전소비대차계약의 존부 등에 관한 증명이 부족하다는 이유로 乙의 상계항변을 배척하고 甲의 전부승소 판결을 선고하였다”제1문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“③ 위 ②의 상계항변 철회 이후, 선행소송의 항소심이 심리를 진행한 뒤 제1심판결을 취소하고 甲의 일부승소 판결을 선고하면서 그 판결 이유에서 乙의 상계항변에 관하여 판단하지 않고 그대로 판결이 확정된 경우, 선행소송 확정판결의 기판력이 이 사건 소에 미치는지”제1문의 2 · 문제 · 원문에서 보기

근거 법리확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가지고(민사소송법 제216조 제1항), 그 예외로서 상계를 주장한 청구가 성립되는지 아닌지의 판단은 상계하자고 대항한 액수에 한하여 기판력을 가진다(같은 조 제2항). 판례는 이 예외의 취지를, 상계 주장에 대한 판단에 기판력을 인정하지 않으면 원고 청구권의 존부에 대한 분쟁이 자동채권의 존부에 대한 분쟁으로 변형되어 상대방이 자동채권의 이중행사로 불이익을 입고 전소 판결이 무의미하게 될 우려가 있으므로 이를 막기 위한 것이라고 한다(대법원 2022. 2. 17. 선고 2021다275741 판결). 같은 판결은 선행소송의 항소심이 철회된 상계 항변에 관해서는 판단하지 않고 판결이 확정된 사안에서 선행소송의 항소심판결은 상계 항변에 관하여 기판력을 가지지 않는다고 판단하였다. (민사소송법 제216조 제2항)

사안의 적용제216조 제2항의 기판력은 '상계를 주장한 청구가 성립되는지 아닌지의 판단'이 확정판결에 실제로 있어야 생긴다. 선행소송 제1심은 乙의 상계항변을 배척하였으나 그 제1심판결은 항소심에서 취소되었으므로 그 판단은 확정판결의 내용이 되지 못한다. 확정된 것은 항소심판결인데, 항소심은 철회된 상계항변에 관하여 판단하지 않았다.

소결선행소송 확정판결에는 대여금채권(자동채권)의 존부에 관한 판단이 없다.

쟁점 11③ 선행소송 확정판결의 기판력이 이 사건 소에 미치는지5점

문제 지문

“③ 위 ②의 상계항변 철회 이후, 선행소송의 항소심이 심리를 진행한 뒤 제1심판결을 취소하고 甲의 일부승소 판결을 선고하면서 그 판결 이유에서 乙의 상계항변에 관하여 판단하지 않고 그대로 판결이 확정된 경우, 선행소송 확정판결의 기판력이 이 사건 소에 미치는지”제1문의 2 · 문제 · 원문에서 보기

“甲은 乙에게 판매한 물품의 대금을 지급받지 못하자, 乙을 상대로 매매대금청구의 소(이하 ‘선행소송’이라 한다)를 제기하였다”제1문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙은 이에 불복하여 항소하였고, 그 항소심 계속 중 별도로 甲을 상대로 위 대여금을 청구하는 소(이하 ‘이 사건 소’라 한다)를 제기하였다”제1문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리판결이유 중의 판단에는 원칙적으로 기판력이 미치지 않고(민사소송법 제216조 제1항), 상계 항변을 철회하여 확정판결이 이에 관하여 판단하지 않은 경우 그 확정판결은 상계 항변에 관하여 기판력을 가지지 않는다(대법원 2022. 2. 17. 선고 2021다275741 판결). (민사소송법 제216조 제1항)

사안의 적용선행소송 확정판결의 주문에 포함된 것은 甲의 乙에 대한 매매대금채권의 일부 존재·일부 부존재이고, 이는 이 사건 소의 소송물인 乙의 甲에 대한 대여금채권과 다르며 선결관계나 모순관계에 있지도 않다. 또한 확정된 항소심판결은 상계항변에 관하여 판단하지 않았으므로 제216조 제2항의 기판력도 생기지 않는다. 따라서 이 사건 소의 법원은 대여금채권의 존부를 선행소송에 구애받지 않고 새로 심리할 수 있다.

소결선행소송 확정판결의 기판력은 이 사건 소에 미치지 않는다.

제1문의315점

쟁점 12보충송달의 요건과 수령대행인의 지위5점

문제 지문

“甲이 이혼의 소를 제기할 당시 甲, 乙과 그들의 성년 자녀인 丙은 모두 주소지인 송달장소에서 주민등록상 동일 세대를 구성하며 동거하고 있었고”제1문의 3 · 사실관계 · 원문에서 보기

“그 결정 정본은 위 송달장소로 송달되었는데, 丙이 甲에 대한 결정 정본과 乙에 대한 결정 정본을 동시에 송달받았다”제1문의 3 · 사실관계 · 원문에서 보기

“丙은 지적 능력과 관련한 장애는 없다. 丙은 위 각 결정 정본을 송달받을 무렵 甲과 乙의 혼인 파탄의 책임이 乙에게 있다며 甲에게 乙과 이혼하고 자신과 평화롭게 살아갈 것을 제안하기도 하였다”제1문의 3 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리근무장소 외의 송달할 장소에서 송달받을 사람을 만나지 못한 때에는 그 사무원, 피용자 또는 동거인으로서 사리를 분별할 지능이 있는 사람에게 서류를 교부할 수 있다(민사소송법 제186조 제1항). 판례는 보충송달제도가 수령대행인이 그의 지능과 객관적인 지위, 본인과의 관계 등에 비추어 사회통념상 본인에게 서류를 전달할 것이라는 합리적인 기대를 전제로 하므로, 본인과 당해 소송에 관하여 이해의 대립 내지 상반된 이해관계가 있는 수령대행인에 대하여는 보충송달을 할 수 없다고 한다(대법원 2016. 11. 10. 선고 2014다54366 판결). (민사소송법 제186조 제1항)

사안의 적용丙은 甲·乙과 주민등록상 동일 세대를 구성하여 송달장소에서 동거하는 성년 자녀이고, 지적 능력에 관한 장애가 없으므로 형식상 '동거인으로서 사리를 분별할 지능이 있는 사람'에 해당한다. 송달도 甲·乙의 주소인 송달장소에서 이루어졌다. 그러나 丙은 송달 무렵 혼인 파탄의 책임이 乙에게 있다며 甲에게 乙과 이혼할 것을 제안하였으므로, 이혼소송에서 乙과 이해가 상반되는 지위에 있었다고 볼 여지가 크다.

소결丙은 제186조 제1항의 형식적 요건은 갖추었으나, 乙과의 관계에서는 이해가 대립하는 수령대행인으로 볼 여지가 있다.

쟁점 13동일한 수령대행인이 당사자 쌍방의 소송서류를 동시에 송달받은 경우5점

문제 지문

“丙이 甲에 대한 결정 정본과 乙에 대한 결정 정본을 동시에 송달받았다. 甲과 乙은 모두 위 결정 정본이 송달된 날로부터 2주 이내에 이의신청을 하지 않았다”제1문의 3 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙은 자신에 대한 위 결정 정본이 적법하게 송달되지 않았으며, 위 결정 정본의 송달 당시 병원에 입원 중이어서 위 결정이 내려진 사실을 알 수도 없었다고 주장하고 있다”제1문의 3 · 사실관계 · 원문에서 보기

“丙이 甲에 대한 결정 정본과 乙에 대한 결정 정본을 동시에 송달받은 것이 적법·유효한지 판단하고 근거를 서술하시오”제1문의 3 · 문제 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 동일한 수령대행인이 이해가 대립하는 소송당사자 쌍방을 대신하여 소송서류를 동시에 수령하는 경우 수령대행인이 원고나 피고 중 한 명과도 이해관계의 상충 없이 중립적인 지위에 있기는 쉽지 않아 쌍방 모두에게 소송서류가 제대로 전달될 것이라고 합리적으로 기대하기 어렵고, 민법 제124조 본문의 쌍방대리금지 원칙에도 반하므로, 소송당사자의 허락이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 동일한 수령대행인이 소송당사자 쌍방의 소송서류를 동시에 송달받을 수 없고 그러한 보충송달은 무효라고 한다(대법원 2021. 3. 11. 선고 2020므11658 판결). (민사소송법 제186조 제1항)

사안의 적용甲과 乙은 이혼소송의 원·피고로서 이해가 대립하는 당사자인데, 丙은 甲에 대한 결정 정본과 乙에 대한 결정 정본을 동시에 송달받았다. 甲이나 乙이 丙의 수령을 허락하였다는 사정은 문제에 나타나 있지 않다. 오히려 丙은 乙에게 파탄 책임이 있다며 甲 편에 선 언동을 하였으므로 중립적 지위에 있었다고 보기도 어렵다. 따라서 丙에 대한 각 보충송달은 무효이고, 적어도 乙에 대한 송달은 효력이 없으므로 乙에 대한 2주의 이의신청기간은 진행하지 않는다. 乙이 입원 중이었다는 주장은 송달 자체가 무효인 이상 따로 판단할 필요가 없다.

소결丙이 甲·乙에 대한 결정 정본을 동시에 송달받은 것은 부적법·무효이다. 따라서 화해권고결정은 확정되지 않는다.

쟁점 14(가정) 송달장소가 아닌 우체국 창구에서 한 보충송달5점

문제 지문

“만약 甲에 대한 결정 정본은 甲이 위 송달장소에서 직접 수령하였지만, 乙에 대한 결정 정본은 丙이 우연히 우체국 창구에서 송달받았다면 丙에게 이루어진 송달이 적법·유효한지 판단하고 근거를 서술하시오”제1문의 3 · 문제 · 원문에서 보기

“甲이 이혼의 소를 제기할 당시 甲, 乙과 그들의 성년 자녀인 丙은 모두 주소지인 송달장소에서 주민등록상 동일 세대를 구성하며 동거하고 있었고”제1문의 3 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리송달은 받을 사람의 주소·거소·영업소 또는 사무소에서 한다(민사소송법 제183조 제1항). 판례는 보충송달은 '송달장소'에서 하는 경우에만 허용되고 송달장소가 아닌 곳에서 사무원, 고용인 또는 동거자를 만난 경우에는 그들이 송달받기를 거부하지 아니하더라도 그 곳에서 서류를 교부하는 것은 보충송달의 방법으로서 부적법하며, 우체국 창구에서 송달받을 자의 동거자에게 송달서류를 교부한 것은 부적법한 보충송달이라고 한다(대법원 2001. 8. 31.자 2001마3790 결정). 이 결정이 근거로 든 구 민사소송법 제170조 제1항은 현행 민사소송법 제183조 제1항의 송달장소 규정에 해당한다. 송달받을 사람을 만나는 장소에서 하는 송달(민사소송법 제183조 제3항·제4항)은 본인에게 교부하는 경우를 말한다. (민사소송법 제183조 제1항)

사안의 적용가정 사안에서 甲에 대한 정본은 甲이 직접 받았으므로 적법하다. 그러나 乙에 대한 정본은 동거 자녀 丙이 송달장소가 아닌 우체국 창구에서 받았다. 이는 송달장소 밖에서 동거자에게 한 교부이므로 보충송달로서 부적법하고, 丙이 乙 본인이 아니므로 만나는 장소에서 하는 송달에도 해당하지 않는다. 이 경우에는 쌍방 동시 수령의 문제는 없지만, 송달장소 요건을 갖추지 못하여 무효가 된다.

소결丙이 우체국 창구에서 받은 乙에 대한 송달은 부적법·무효이다. 乙에 대한 이의신청기간은 진행하지 않는다.

제1문의4 1.15점

쟁점 15공사대금채권의 3년 단기소멸시효와 기산점5점

문제 지문

“甲은 2018. 2. 1. 乙로부터 주택 건축 공사를 도급받았다. 위 계약 시 甲은 乙과 공사대금은 4억 원으로 정하고 계약금 1억 원은 계약 당일에, 잔금 3억 원은 주택을 완공하여 인도 시에 지급받기로 합의하였고”제1문의 4 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“甲은 위 계약에 따라 주택 공사를 시작하여 2019. 1. 31. 완공하고 같은 날 乙에게 주택을 인도하였다”제1문의 4 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“이 사건 소송에서 乙은 공사잔대금채권이 시효로 소멸하였다고 주장하였고”제1문의 4 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리도급받은 자, 기사 기타 공사의 설계 또는 감독에 종사하는 자의 공사에 관한 채권은 3년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다(민법 제163조 제3호). 소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행하고(민법 제166조 제1항), 기간을 연으로 정한 때에는 초일을 산입하지 않으며 역에 의하여 계산하여 최후의 연에서 기산일에 해당한 날의 전일로 만료한다(민법 제157조, 제160조). (민법 제163조)

사안의 적용甲은 乙로부터 주택 건축 공사를 도급받은 수급인이므로 공사잔대금채권은 제163조 제3호의 채권으로 3년의 시효에 걸린다. 잔금 3억 원은 주택을 완공하여 인도할 때 지급받기로 하였고 甲은 2019. 1. 31. 완공·인도하였으므로 그때부터 권리를 행사할 수 있다. 초일을 산입하지 않으면 2019. 2. 1.부터 기산하여 2022. 1. 31. 만료한다.

소결공사잔대금채권은 중단사유가 없으면 2022. 1. 31. 시효로 소멸한다.

쟁점 16소제기에 의한 시효중단과 소취하의 효과5점

문제 지문

“甲은 乙에게 위와 같이 주택을 인도하였음에도 계약금 1억 원 외에 나머지 공사대금을 지급받지 못하자 2021. 11. 1. 乙을 상대로 공사잔대금 3억 원의 지급을 구하는 소를 제기하였고 그 소장 부본은 2021. 11. 10. 乙에게 송달되었다”제1문의 4 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

“그런데 甲은 성급하게 소를 제기한 것 같다는 생각에 일단은 조금 더 기다려 보기로 하고 乙이 답변서를 내기 전인 2021. 11. 25. 법원에 소취하서를 제출하였다”제1문의 4 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

“이 사건 소송에서 乙은 공사잔대금채권이 시효로 소멸하였다고 주장하였고 이에 대하여 甲은 시효가 중단되었다며 반박하였다”제1문의 4 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리소멸시효는 청구로 중단되고(민법 제168조 제1호), 재판상 청구의 시효중단 효력은 소를 제기한 때 생긴다(민사소송법 제265조). 그러나 재판상의 청구는 소송의 각하, 기각 또는 취하의 경우에는 시효중단의 효력이 없고(민법 제170조 제1항), 이 경우 6월 내에 재판상의 청구 등을 한 때에는 시효는 최초의 재판상 청구로 인하여 중단된 것으로 본다(같은 조 제2항). 판례도 재판상의 청구는 그 소송이 취하된 경우에는 그로부터 6월 내에 다시 재판상의 청구를 하지 않는 한 시효중단의 효력이 없고 다만 재판외의 최고의 효력만 있다고 한다(대법원 1987. 12. 22. 선고 87다카2337 판결). (민법 제170조 제1항)

사안의 적용甲은 시효기간 진행 중인 2021. 11. 1. 공사잔대금 청구의 소를 제기하였으므로 일단 그때 시효가 중단되었다. 그러나 甲은 그 소를 취하하였으므로 제170조 제1항에 따라 위 소제기로 인한 시효중단의 효력은 소급하여 없어지고, 2022. 5. 28.의 이 사건 소송이 취하일로부터 6월 내에 제기되었는지에 따라 최초의 소제기 시점의 중단 효력이 되살아나는지가 결정된다.

소결결론은 소취하의 효력 발생일과 이 사건 소송 제기일 사이가 6월 내인지에 달려 있다.

쟁점 17소취하의 효력 발생 시점과 6월 기간의 계산 — 甲·乙 주장의 당부5점

문제 지문

“乙이 답변서를 내기 전인 2021. 11. 25. 법원에 소취하서를 제출하였다. 소취하서는 2021. 12. 5. 乙에게 송달되었다”제1문의 4 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

“이후 甲은 乙로부터 소제기에 관한 항의를 받고 화가 나 2022. 5. 28. 乙을 상대로 다시 공사잔대금 3억 원의 지급을 구하는 소(이하 ‘이 사건 소송’이라 한다)를 제기하였다”제1문의 4 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

“甲과 乙의 주장의 당부를 판단하고 근거를 서술하시오”제1문의 4 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리소의 취하는 서면으로 하여야 하고(민사소송법 제266조 제3항), 상대방이 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론준비기일에서 진술하거나 변론을 하기 전이라면 상대방의 동의 없이 효력을 가진다(같은 조 제2항). 소장 송달 후 취하서를 상대방에게 송달하도록 한 규정(같은 조 제4항)은 상대방에게 취하 사실을 알리고 동의가 필요한 경우 동의 여부를 정하게 하려는 것이므로, 동의가 필요 없는 취하는 취하서가 법원에 제출된 때에 효력이 생긴다고 해석된다. 재판상 청구가 취하된 경우의 6월은 취하된 때로부터 기산한다(대법원 1987. 12. 22. 선고 87다카2337 판결). (민법 제170조 제2항)

사안의 적용乙은 답변서를 내기 전이어서 본안에 관하여 아무런 소송행위를 하지 않았으므로 甲의 소취하에는 乙의 동의가 필요 없고, 취하는 취하서를 제출한 2021. 11. 25. 효력이 생겼다. 그날부터 6월은 초일을 산입하지 않아 2022. 5. 25. 만료한다. 취하서가 乙에게 송달된 2021. 12. 5.은 동의가 필요 없는 이 사안에서 취하의 효력 발생일이 아니므로 기산점이 되지 않는다. 甲은 2022. 5. 28. 이 사건 소송을 제기하였으므로 6월을 넘겼고, 최초의 소제기에 의한 시효중단은 인정되지 않는다. 소장 송달(2021. 11. 10.)에 남는 최고의 효력을 따져도 그로부터 6월(2022. 5. 10.) 내에 재판상 청구가 없었으므로 제174조에 따라 중단 효력이 없다. 결국 공사잔대금채권은 2022. 1. 31. 시효로 소멸하였다.

소결乙의 소멸시효 완성 주장은 이유 있고, 甲의 시효중단 주장은 이유 없다.

제1문의4 2.15점

쟁점 18조정을 갈음하는 결정의 효력 — 재판상 화해와 동일한 효력5점

문제 지문

“그 조정절차에서“1. 피고는 원고에게 2억 5천만 원을 지급한다. 2. 원고는 나머지 청구를 포기한다. 3. 소송비용 및 조정비용은 각자 부담한다.”라는 조정을 갈음하는 결정이 있었으며 이 결정은 쌍방으로부터 이의신청이 없어 그대로 적법하게 확정되었다”제1문의 4 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

“④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제30조 및 제32조에 따른 결정은 재판상의 화해와 동일한 효력이 있다”제1문의 4 · 참고 법령 · 원문에서 보기

근거 법리조정담당판사는 합의가 성립되지 아니한 사건 등에 관하여 직권으로 조정을 갈음하는 결정을 할 수 있고(민사조정법 제30조), 그 결정에 대하여 조서 정본이 송달된 날부터 2주일 이내에 이의신청이 없으면 그 결정은 재판상의 화해와 동일한 효력이 있다(민사조정법 제34조 제1항, 제4항 제1호). 화해를 조서에 적은 때에는 그 조서는 확정판결과 같은 효력을 가진다(민사소송법 제220조). (민사조정법 제34조 제4항)

사안의 적용丙과 乙 사이의 추심금소송에서 '1. 피고는 원고에게 2억 5천만 원을 지급한다. 2. 원고는 나머지 청구를 포기한다. …'는 조정을 갈음하는 결정이 있었고 쌍방 모두 이의신청을 하지 않아 확정되었다. 따라서 이 결정은 재판상 화해와 동일한 효력, 곧 확정판결과 같은 효력을 가진다.

소결위 결정은 丙과 乙 사이에서 재판상 화해와 같은 효력을 가진다. 그 효력이 丁에게 미치는지는 객관적 범위(포기 조항의 의미)와 주관적 범위의 문제이다.

쟁점 19추심채권자의 '나머지 청구 포기'의 의미5점

문제 지문

“丙은 2021. 4. 1. 추심명령에 근거하여 乙을 상대로 3억 원의 지급을 구하는 추심금청구의 소를 제기하였다”제1문의 4 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

“1. 피고는 원고에게 2억 5천만 원을 지급한다. 2. 원고는 나머지 청구를 포기한다”제1문의 4 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

근거 법리추심명령이 있는 때에는 압류채권자는 대위절차 없이 압류채권을 추심할 수 있다(민사집행법 제229조 제2항). 판례는 추심채권자가 추심권을 포기할 수는 있으나 피압류채권의 면제·포기 등 추심 목적을 넘는 행위는 할 수 없으므로, 추심금소송에서 '피압류채권 중 일부 금액을 지급하고 나머지 청구를 포기한다'는 재판상 화해를 한 경우 '나머지 청구 포기 부분'은 추심채권자가 더 이상 추심권을 행사하지 않고 소송을 종료하겠다는 의미로 보아야 하고, 처분 권한이 없는 피압류채권 자체를 포기한 것으로 볼 수 없으며, 그러한 재판상 화해의 효력은 별도의 추심명령을 기초로 추심권을 행사하는 다른 채권자에게 미치지 않는다고 한다(대법원 2020. 10. 29. 선고 2016다35390 판결). (민사집행법 제229조 제2항)

사안의 적용丙의 '나머지 청구 포기'는 丙 자신의 추심권 행사를 그만둔다는 뜻일 뿐, 甲의 乙에 대한 공사잔대금채권 중 5천만 원 부분을 소멸시키는 것이 아니다. 丙은 피압류채권 자체를 처분할 권한이 없기 때문이다. 이 판시는 재판상 화해에 관한 것이지만, 확정된 조정을 갈음하는 결정은 민사조정법 제34조 제4항에 의해 재판상 화해와 동일한 효력이 있으므로 같은 법리가 적용된다고 보는 것은 판시 자체가 아니라 그 법리에서 나온 추론이다.

소결조정을 갈음하는 결정의 포기 조항은 丙의 추심권 포기에 그치고, 피압류채권을 소멸시키지 않는다.

쟁점 20기판력의 주관적 범위 — 다른 추심채권자 丁에게 미치는지5점

문제 지문

“丁도 甲에 대하여 4억 원의 대여금채권을 가지고 있어 이를 집행채권으로 하여 2021. 3. 3. 마찬가지로 甲의 乙에 대한 공사잔대금채권 3억 원에 대하여 압류 및 추심명령을 받았고, 다음 날 그 압류 및 추심명령이 甲과 乙에게 각각 송달되었다”제1문의 4 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

“丙은 2021. 4. 1. 추심명령에 근거하여 乙을 상대로 3억 원의 지급을 구하는 추심금청구의 소를 제기하였다”제1문의 4 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

“이후 丁이 乙을 상대로 추심금청구의 소를 제기할 경우, 위 조정을 갈음하는 결정의 효력이 丁이 제기한 추심금청구의 소에 미치는지를 판단하고 근거를 서술하시오”제1문의 4 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리확정판결은 당사자, 변론을 종결한 뒤의 승계인 또는 그를 위하여 청구의 목적물을 소지한 사람에 대하여 효력이 미친다(민사소송법 제218조 제1항). 추심의 소를 제기당한 제3채무자는 집행력 있는 정본을 가진 다른 채권자를 원고 쪽에 참가하도록 명할 것을 첫 변론기일까지 신청할 수 있고, 그 소에 대한 재판은 참가명령을 받은 채권자에 대하여 효력이 미친다(민사집행법 제249조 제3항, 제4항). 판례는 동일한 채권에 대해 복수의 채권자들이 압류·추심명령을 받은 경우 어느 한 채권자가 제기한 추심금소송에서 확정된 판결의 기판력은 그 소송의 변론종결일 이전에 압류·추심명령을 받았던 다른 추심채권자에게 미치지 않고, 이 법리는 화해권고결정이 확정된 경우에도 마찬가지여서 화해권고결정의 기판력은 그 확정일 전에 압류·추심명령을 받았던 다른 추심채권자에게 미치지 않는다고 한다(대법원 2020. 10. 29. 선고 2016다35390 판결). (민사소송법 제218조 제1항)

사안의 적용丁은 2021. 3. 3. 압류 및 추심명령을 받았고 다음 날 그 명령이 甲과 乙에게 각각 송달되었으므로, 丙이 2021. 4. 1. 제기한 추심금소송의 조정을 갈음하는 결정이 확정되기 전에 이미 추심채권자였다. 丁은 丙·乙 사이 소송의 당사자가 아니고 변론종결 뒤의 승계인도 아니며, 乙이 丁에 대하여 민사집행법 제249조 제3항의 참가명령을 신청하여 丁이 참가명령을 받았다는 사정도 없다. 따라서 위 결정의 효력은 丁에게 미치지 않는다. 화해권고결정에 관한 판시를 조정을 갈음하는 결정에 적용하는 것은, 두 결정이 모두 재판상 화해와 같은 효력을 가진다는 점에 근거한 추론이다. 다만 만약 乙이 위 결정에 따라 丙에게 2억 5천만 원을 실제로 지급하였다면, 그 범위에서 피압류채권이 변제로 소멸하였다는 항변은 기판력과 별개로 丁에게 주장할 수 있다.

소결위 조정을 갈음하는 결정의 효력은 丁이 제기한 추심금청구의 소에 미치지 않는다.

제1문의510점

쟁점 21화해에 관한 특별수권의 범위 — 소송물인 권리의 처분 권한 포함 여부5점

문제 지문

“甲은 A변호사에게 소송위임을 하면서 ‘소의 취하, 화해, 청구의 포기·인낙’에 관한 특별수권을 하였다”제1문의 5 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙과 X토지 전체의 5%에 해당하는 도로 부분을 분할하여 그 부분을 제외한 나머지 부분에 대하여 甲에게 소유권이전등기를 마쳐 주는 내용으로 소송상 화해를 하였다”제1문의 5 · 사실관계 · 원문에서 보기

“A변호사를 소송대리인으로 선임하여 乙을 상대로 소유권이전등기청구의 소를 제기하였다”제1문의 5 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리소송대리인은 소의 취하, 화해, 청구의 포기·인낙에 대하여는 특별한 권한을 따로 받아야 한다(민사소송법 제90조 제2항 제2호). 판례는 소송상 화해나 청구의 포기에 관한 특별수권이 되어 있다면 특별한 사정이 없는 한 그러한 소송행위에 대한 수권만이 아니라 그러한 소송행위의 전제가 되는 당해 소송물인 권리의 처분이나 포기에 대한 권한도 수여되어 있다고 봄이 상당하다고 한다(대법원 1994. 3. 8. 선고 93다52105 판결). (민사소송법 제90조 제2항)

사안의 적용甲은 A변호사에게 '소의 취하, 화해, 청구의 포기·인낙'에 관한 특별수권을 하였다. 이 소송의 소송물은 X토지 전체에 관한 甲의 소유권이전등기청구권이다. A변호사가 한 화해는 X토지 중 도로로 쓰이는 5% 부분을 분할하여 제외하고 나머지에 관하여 이전등기를 받는 내용으로, 소송물인 소유권이전등기청구권 가운데 5% 부분을 양보(일부 포기)하는 것이다. 이는 소송물인 권리의 처분으로서 화해에 관한 특별수권에 당연히 포함된다. 甲이 이와 달리 화해 권한을 제한하였다는 특별한 사정은 문제에 나타나 있지 않다.

소결A변호사의 화해는 수권 범위 안의 행위이다.

쟁점 22준재심 사유(대리권 흠결)의 존부5점

문제 지문

“이에 대하여 甲은 준재심의 소를 제기하면서 자신이 A변호사에게 화해에 관한 권한은 부여하였으나, X토지 전체의 5%를 처분할 수 있는 권한을 준 것은 아니라고 주장하였다”제1문의 5 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲의 주장이 타당한지 판단하고 근거를 서술하시오”제1문의 5 · 문제 · 원문에서 보기

근거 법리화해를 변론조서·변론준비기일조서에 적은 때에는 그 조서는 확정판결과 같은 효력을 가지고(민사소송법 제220조), 이 조서에 제451조 제1항의 재심사유가 있는 때에는 준재심을 제기할 수 있다(민사소송법 제461조). 재심사유 중 하나는 소송대리권 또는 대리인이 소송행위를 하는 데에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 때이다(민사소송법 제451조 제1항 제3호). (민사소송법 제451조 제1항)

사안의 적용甲은 A변호사에게 5% 처분 권한을 준 적이 없으니 대리권에 흠이 있다는 취지로 준재심을 제기하였다. 그러나 앞에서 본 것처럼 화해에 관한 특별수권에는 소송물인 권리의 처분 권한도 포함되므로(대법원 1994. 3. 8. 선고 93다52105 판결), A변호사의 화해에 대리권 흠결이 없고 제451조 제1항 제3호의 준재심 사유가 없다.

소결甲의 주장은 타당하지 않다. 준재심의 소는 재심사유가 없어 기각될 것이다.

제1문의6 1.20점

쟁점 23지명채권 질권의 대항요건과 우선순위5점

문제 지문

“甲은 2019. 3. 1. A은행으로부터 3억 원을 변제기 2022. 2. 28.로 정하여 대출받으면서 A은행에 위 임대차보증금반환채권 중 3억 원에 대하여 질권을 설정해 주었다. 질권설정계약 당일 乙은 A은행에 위 질권 설정에 관하여 확정일자 있는 승낙을 하였고”제1문의 6 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“위 압류 및 전부명령은 2019. 5. 10. 채무자 甲과 제3채무자 乙에게 각각 송달된 후 확정되었다”제1문의 6 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

근거 법리지명채권을 목적으로 한 질권의 설정은 설정자가 제450조의 규정에 의하여 제3채무자에게 질권설정의 사실을 통지하거나 제3채무자가 이를 승낙함이 아니면 이로써 제3채무자 기타 제3자에게 대항하지 못한다(민법 제349조 제1항). 제3채무자 외의 제3자에게 대항하려면 그 통지나 승낙은 확정일자 있는 증서에 의하여야 한다(민법 제450조 제2항). (민법 제349조 제1항)

사안의 적용甲은 2019. 3. 1. A은행에 임대차보증금반환채권 중 3억 원에 질권을 설정하였고, 같은 날 제3채무자 乙이 확정일자 있는 승낙을 하였다. 丙의 압류 및 전부명령은 그보다 뒤인 2019. 5. 10. 乙에게 송달되었다. 따라서 A은행은 丙보다 먼저 제3자 대항요건을 갖추었다.

소결A은행의 질권은 丙에게 대항할 수 있고, 질권이 설정된 3억 원 부분에 관하여 丙에 우선한다.

쟁점 24질권이 설정된 채권에 대한 전부명령의 효력5점

문제 지문

“丙은 甲에 대하여 5억 원의 대여금채권을 가지고 있는데, 2019. 5. 1. 위 대여금채권을 집행채권으로 하여 甲의 임대차보증금반환채권 5억 원에 대한 압류 및 전부명령을 받았고, 위 압류 및 전부명령은 2019. 5. 10. 채무자 甲과 제3채무자 乙에게 각각 송달된 후 확정되었다”제1문의 6 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

“A은행에 위 임대차보증금반환채권 중 3억 원에 대하여 질권을 설정해 주었다”제1문의 6 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리전부명령이 있는 때에는 압류된 채권은 지급에 갈음하여 압류채권자에게 이전된다(민사집행법 제229조 제3항). 판례는 질권의 목적인 채권에 대하여 질권설정자의 일반채권자의 신청으로 압류·전부명령이 내려진 경우에도 그 명령이 송달된 날보다 먼저 질권자가 확정일자 있는 문서에 의해 민법 제349조 제1항의 대항요건을 갖추었다면, 전부채권자는 질권이 설정된 채권을 이전받을 뿐이라고 한다(대법원 2022. 3. 31. 선고 2018다21326 판결). (민사집행법 제229조 제3항)

사안의 적용丙의 전부명령은 확정되어 5억 원의 보증금반환채권이 丙에게 이전되었다. 그러나 A은행의 질권 대항요건이 전부명령 송달보다 앞서므로, 丙은 3억 원 부분에 A은행의 질권이 붙은 채로 채권을 이전받았을 뿐이다.

소결丙은 A은행의 질권 부담이 있는 보증금반환채권을 취득하였다.

쟁점 25제3채무자가 질권자의 동의 없이 한 변제의 효력과 질권자의 직접청구권5점

문제 지문

“乙은 임대차가 종료된 2022. 2. 28. 위 보증금 5억 원을 丙에게 지급하였다”제1문의 6 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

“질권설정계약 당일 乙은 A은행에 위 질권 설정에 관하여 확정일자 있는 승낙을 하였고, 임대차의 종료 등으로 임대차보증금을 반환하는 경우 질권이 설정된 3억 원을 A은행에 직접 반환하기로 약정하였다”제1문의 6 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“甲은 2019. 3. 1. A은행으로부터 3억 원을 변제기 2022. 2. 28.로 정하여 대출받으면서”제1문의 6 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리질권설정자는 질권자의 동의 없이 질권의 목적된 권리를 소멸하게 하거나 질권자의 이익을 해하는 변경을 할 수 없다(민법 제352조). 질권자는 질권의 목적이 된 채권을 직접 청구할 수 있고, 목적물이 금전인 때에는 자기채권의 한도에서 직접 청구할 수 있다(민법 제353조 제1항, 제2항). 판례는 질권설정자가 제3채무자에게 질권설정 사실을 통지하거나 제3채무자가 이를 승낙한 때에는 제3채무자가 질권자의 동의 없이 질권의 목적인 채무를 변제하더라도 이로써 질권자에게 대항할 수 없고, 질권자는 민법 제353조 제2항에 따라 여전히 제3채무자에 대하여 직접 채무의 변제를 청구할 수 있다고 하며(대법원 2018. 12. 27. 선고 2016다265689 판결), 이는 질권 목적 채권에 대해 압류·전부명령이 내려진 경우에도 질권자가 먼저 대항요건을 갖추었다면 같아서 제3채무자는 전부채권자에게 변제했음을 들어 질권자에게 대항할 수 없다고 한다(대법원 2022. 3. 31. 선고 2018다21326 판결). (민법 제353조 제2항)

사안의 적용乙은 2022. 2. 28. 임대차가 종료되자 A은행의 동의 없이 보증금 5억 원 전액을 丙에게 지급하였다. 乙은 질권 설정을 확정일자 있는 증서로 승낙하였을 뿐 아니라 질권이 설정된 3억 원을 A은행에 직접 반환하기로 약정하기까지 하였다. 따라서 乙은 丙에 대한 변제로 A은행에 대항할 수 없고, A은행의 대출금 변제기(2022. 2. 28.)도 도래하였으므로 A은행은 여전히 乙에게 3억 원의 직접 지급을 청구할 수 있다.

소결乙의 丙에 대한 변제는 A은행에 대하여 효력이 없고, A은행의 乙에 대한 3억 원 직접청구권은 그대로 남아 있다.

쟁점 26A은행의 丙에 대한 부당이득반환청구의 당부5점

문제 지문

“A은행은 丙이 지급받은 금원 중 3억 원이 자신에게 먼저 지급되었어야 할 몫이라고 주장하며, 丙을 상대로 부당이득반환청구의 소를 제기하였다”제1문의 6 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

“A은행의 丙에 대한 청구가 이유 있는지 판단하고 근거를 서술하시오”제1문의 6 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다(민법 제741조). 판례는 확정일자 있는 승낙을 받아 근질권을 설정한 질권자가, 그보다 나중에 압류·전부명령을 받아 임대차보증금을 지급받은 전부채권자를 상대로 근질권 침해를 이유로 부당이득반환을 구한 사안에서, 질권자가 여전히 임대인에게 임대차보증금의 지급을 청구할 수 있다는 이유로 그 주장을 배척한 원심을 정당하다고 하였다(대법원 2022. 3. 31. 선고 2018다21326 판결). (민법 제741조)

사안의 적용A은행은 乙에 대한 3억 원의 직접청구권을 잃지 않았으므로 丙이 보증금을 지급받았다고 하여 A은행에게 '손해'가 생겼다고 할 수 없다. 2018다21326은 이 사안과 마찬가지로 임대차보증금반환채권 질권자가 전부채권자를 상대로 부당이득반환을 구한 사안이다. 따라서 A은행과의 관계에서 부당이득반환의 요건인 손해가 없다.

소결A은행의 丙에 대한 부당이득반환청구는 이유 없다(청구 기각). A은행은 乙에게 3억 원을 직접 청구하여야 한다.

제1문의6 2.20점

쟁점 27질권 설정 후 피담보채권을 위해 설정된 저당권에 질권의 효력이 미치는지5점

문제 지문

“이에 乙은 2020. 1. 3. 甲에게 X토지에 관하여 채권최고액 5억 원, 채무자 乙, 근저당권자 甲으로 하는 근저당권설정등기를 마쳐 주었다”제1문의 6 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

“A은행은 甲의 근저당권은 피담보채권의 종된 권리로서 그 피담보채권인 임대차보증금반환채권과 함께 질권의 목적이 되므로, A은행의 동의 없이 말소된 甲 명의의 근저당권설정등기가 회복되어야 한다고 주장하며”제1문의 6 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

“甲의 근저당권설정등기에 관하여 질권의 부기등기가 마쳐지지는 않았다”제1문의 6 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

근거 법리저당권으로 담보한 채권을 질권의 목적으로 한 때에는 그 저당권등기에 질권의 부기등기를 하여야 그 효력이 저당권에 미친다(민법 제348조). 판례는 담보가 없는 채권에 질권을 설정한 다음 그 채권을 담보하기 위해 저당권이 설정되었더라도 민법 제348조가 유추적용되어 저당권설정등기에 질권의 부기등기를 하지 않으면 질권의 효력이 저당권에 미친다고 볼 수 없다고 한다(대법원 2020. 4. 29. 선고 2016다235411 판결). (민법 제348조)

사안의 적용A은행의 질권은 2019. 3. 1. 담보가 없는 임대차보증금반환채권에 설정되었고, 甲의 근저당권은 그 뒤인 2020. 1. 3. 위 채권을 담보하기 위해 설정되었다. 이는 '담보가 없는 채권에 질권을 설정한 다음 그 채권을 담보하기 위해 저당권이 설정된 경우'에 해당한다. 그런데 甲의 근저당권설정등기에 질권의 부기등기가 마쳐지지 않았다.

소결부기등기가 없으므로 A은행의 질권의 효력은 甲의 근저당권에 미치지 않는다.

쟁점 28근저당권이 질권의 목적이 되지 않는 특별한 사정5점

문제 지문

“甲과 乙 사이의 임대차계약, 甲과 A은행 사이의 질권설정계약 당시 근저당권설정에 관해서는 논의된 바 없고”제1문의 6 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

“甲은 乙이 X토지를 B에게 매도하려 한다는 소식을 듣고 乙에게 보증금반환채권을 위한 담보를 요구하였다”제1문의 6 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

근거 법리저당권은 그 담보한 채권과 분리하여 타인에게 양도하거나 다른 채권의 담보로 하지 못한다(민법 제361조). 판례는 담보가 없는 채권에 질권을 설정한 다음 그 채권을 담보하기 위하여 저당권이 설정된 경우 원칙적으로는 저당권도 질권의 목적이 되지만, 질권자와 질권설정자가 피담보채권만을 질권의 목적으로 하였고 그 후 질권설정자가 질권자에게 제공하려는 의사 없이 저당권을 설정받는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 저당권은 질권의 목적이 되지 않으며, 이는 저당권의 부종성에 반하지 않는다고 한다(대법원 2020. 4. 29. 선고 2016다235411 판결). (민법 제361조)

사안의 적용甲과 乙의 임대차계약, 甲과 A은행의 질권설정계약 당시 근저당권 설정에 관해서는 논의된 바 없다. 甲의 근저당권은 乙이 X토지를 B에게 매도하려 하자 甲이 자기 보증금반환채권을 지키기 위해 요구하여 설정된 것이다. 이러한 사정에 비추어 질권설정자 甲이 질권자 A은행에게 제공하려는 의사 없이 근저당권을 설정받은 경우로 볼 여지가 있다. 2016다235411도 임대차·근질권설정 당시 저당권에 관한 내용이 없었던 사정을 이 특별한 사정의 근거로 들었다.

소결甲의 근저당권은 애초에 A은행 질권의 목적이 되지 않았다고 볼 여지가 크고, 그렇지 않더라도 부기등기가 없어 질권의 효력이 미치지 않는다.

쟁점 29乙에 대한 회복등기청구 — 청구 기각5점

문제 지문

“이후 乙과 B 사이의 매매계약 체결이 무산되자, 甲과 乙은 2020. 5. 1. X토지에 관한 근저당권설정계약을 해지하고 위 근저당권설정등기를 말소하였다”제1문의 6 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

“乙과 丁을 상대로 말소된 근저당권설정등기에 관한 회복등기청구의 소(이하 ‘이 사건 소송’이라 한다)를 제기하였다”제1문의 6 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

“법원은 乙과 丁에 대한 이 사건 소송에 관하여 어떠한 판단을 하여야 하는지 ① 결론(소 각하/청구 기각/청구 인용)과 ② 근거를 서술하시오”제1문의 6 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리질권설정자는 질권자의 동의 없이 질권의 목적된 권리를 소멸하게 하거나 질권자의 이익을 해하는 변경을 할 수 없다(민법 제352조). 이 제한은 질권의 효력이 미치는 권리에 관한 것이다. 앞서 본 것처럼 질권 설정 후 설정된 저당권에 부기등기가 없으면 질권의 효력이 저당권에 미친다고 볼 수 없다(대법원 2020. 4. 29. 선고 2016다235411 판결). (민법 제352조)

사안의 적용A은행의 질권의 효력이 甲의 근저당권에 미치지 않으므로, 甲과 乙이 근저당권설정계약을 해지하고 등기를 말소한 것은 A은행의 동의가 필요한 처분이 아니고 제352조에 위반되지도 않는다. 근저당권설정등기는 유효한 해지에 따라 적법하게 말소되었으므로 회복할 대상이 아니다. 乙은 말소 당시의 소유자로서 회복등기청구의 상대방이 될 수는 있으나, A은행에게 회복등기를 구할 실체법상 권리가 없다.

소결乙에 대한 청구는 이유 없으므로 법원은 청구 기각 판결을 하여야 한다.

쟁점 30丁에 대한 회복등기청구 — 피고적격 흠결로 소 각하5점

문제 지문

“甲과 乙은 2020. 5. 1. X토지에 관한 근저당권설정계약을 해지하고 위 근저당권설정등기를 말소하였다. 이후 乙은 X토지를 丁에게 양도하고 소유권이전등기를 마쳐 주었다”제1문의 6 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

“乙과 丁을 상대로 말소된 근저당권설정등기에 관한 회복등기청구의 소(이하 ‘이 사건 소송’이라 한다)를 제기하였다”제1문의 6 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

“법원은 乙과 丁에 대한 이 사건 소송에 관하여 어떠한 판단을 하여야 하는지 ① 결론(소 각하/청구 기각/청구 인용)과 ② 근거를 서술하시오”제1문의 6 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 불법하게 말소된 것을 이유로 한 근저당권설정등기 회복등기청구는 그 등기말소 당시의 소유자를 상대로 하여야 하고, 원고 주장 자체로 근저당권설정등기 말소 후에 소유권이전등기를 받은 자에 대한 회복등기청구의 소는 각하하여야 하며, 그 자가 악의 취득자이거나 말소에 공모한 불법행위자라 하더라도 말소 당시의 소유자가 아닌 이상 피고적격이 없다고 한다(대법원 1969. 3. 18. 선고 68다1617 판결). 말소 후 소유권을 취득한 자는 말소회복등기에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자로서 승낙 여부가 문제될 뿐이다. (부동산등기법 제59조)

사안의 적용甲의 근저당권설정등기는 2020. 5. 1. 말소되었고, 丁은 그 뒤에 乙로부터 X토지를 양수하여 소유권이전등기를 마쳤다. 말소 당시의 소유자는 乙이므로 회복등기의무자는 乙이고, 丁은 회복등기청구의 피고적격이 없다. A은행은 丁에게 회복등기 자체를 청구하였으므로 이 부분 소는 부적법하다. 질권의 효력이 근저당권에 미치지 않는다는 본안 사유는 丁에 대한 소가 각하되는 이상 판단할 필요가 없다.

소결丁에 대한 소는 피고적격 없는 자를 상대로 한 부적법한 소이므로 법원은 소 각하 판결을 하여야 한다.

제2문의1 1.10점

쟁점 31전산정보처리조직에 의한 등기의 효력발생시기 — X토지5점

문제 지문

“이어서 甲은 2022. 3. 31. ｢부동산등기법｣에 따라 ① X토지에 관하여는 甲 명의의 소유권이전등기의 등기신청정보를 전산정보처리조직에 저장하였고”제2문의 1 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“이에 따라 등기관은 2022. 4. 4. 전산정보처리조직을 이용하여 각 등기부에 위 소유권이전등기에 관한 등기사항을 기록함으로써 등기사무를 처리한 뒤 나머지 후속절차까지 모두 마쳤다”제2문의 1 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“위 각 토지에 관한 등기가 모두 마쳐진 상태에서, 2022. 4. 1.을 기준으로 X토지 및 Y토지의 각 소유자는 누구인가?”제2문의 1 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리부동산에 관한 법률행위로 인한 물권변동은 등기하여야 효력이 생긴다(민법 제186조). 등기신청은 대법원규칙으로 정하는 등기신청정보가 전산정보처리조직에 저장된 때 접수된 것으로 보고(부동산등기법 제6조 제1항), 등기관이 등기를 마친 경우 그 등기는 접수한 때부터 효력을 발생한다(같은 조 제2항). 등기관은 등기사무를 전산정보처리조직을 이용하여 등기부에 등기사항을 기록하는 방식으로 처리하고, 처리한 때에는 처리한 등기관이 누구인지 알 수 있는 조치를 하여야 한다(같은 법 제11조 제2항·제4항). 따라서 등기가 실제로 마쳐지면 그 효력은 등기를 마친 날이 아니라 등기신청정보가 저장된 접수일로 소급한다. (부동산등기법 제6조 제1항·제2항, 제11조 제4항; 민법 제186조)

사안의 적용甲은 2022. 2. 1. A로부터 X토지를 매수하고 대금을 모두 지급하였으며, 2022. 3. 31. 甲 명의 소유권이전등기의 등기신청정보가 전산정보처리조직에 저장되었으므로 그때 접수된 것으로 본다. 등기관은 2022. 4. 4. 등기사항을 기록하고 후속절차까지 모두 마쳤으므로 '등기관이 등기를 마친 경우'에 해당하고, 그 등기의 효력은 접수한 때인 2022. 3. 31.부터 발생한다. 문제는 등기가 모두 마쳐진 상태에서 2022. 4. 1.을 기준으로 소유자를 묻고 있으므로, 2022. 4. 1. 당시 등기부 기록이 아직 없었더라도 소급효에 의하여 甲의 소유권취득은 그 이전(2022. 3. 31.)에 이미 효력이 생긴 것으로 된다.

소결2022. 4. 1. 기준 X토지의 소유자는 甲이다.

쟁점 323자간 등기명의신탁에 따른 등기의 효력 — Y토지5점

문제 지문

“甲은 2022. 2. 1. A로부터 A 소유의 X토지 및 Y토지를 대금 각 1억 원에 매수하고, 위 대금을 모두 지급하였다”제2문의 1 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“② Y토지에 관하여는 그 등기 명의만을 乙로 하기로 하는 乙과의 합의 및 이에 대한 A의 협조하에 乙 명의의 소유권이전등기의 등기신청정보를 전산정보처리조직에 저장하였다”제2문의 1 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“위 각 토지에 관한 등기가 모두 마쳐진 상태에서, 2022. 4. 1.을 기준으로 X토지 및 Y토지의 각 소유자는 누구인가?”제2문의 1 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리명의신탁약정은 무효이고, 명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산 물권변동도 무효이다(부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항·제2항 본문). 같은 조 제2항 단서는 명의수탁자가 계약의 한쪽 당사자가 되고 상대방이 명의신탁약정을 알지 못한 경우(계약명의신탁의 선의 매도인)에 한한다. 3자간 등기명의신탁과 계약명의신탁의 구별은 계약당사자가 누구인가를 확정하는 문제로 귀결되며, 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결한 사정이 인정되면 3자간 등기명의신탁이다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다52799 판결). 3자간 등기명의신탁의 경우 명의신탁약정과 그에 기한 등기는 무효로 되고 명의신탁된 부동산은 매도인 소유로 복귀하며, 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약은 여전히 유효하다(대법원 2022. 9. 29. 선고 2022다228933 판결). (부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항·제2항)

사안의 적용Y토지 매매계약의 당사자는 매수인 甲과 매도인 A이고, 甲이 대금을 모두 지급하였으며, 甲은 그 등기 명의만을 乙로 하기로 乙과 합의하고 A의 협조하에 A로부터 곧바로 乙 앞으로 소유권이전등기를 하였다. 이는 매매의 법률효과를 甲에게 귀속시키면서 등기명의만 乙로 한 3자간(중간생략형) 등기명의신탁에 해당한다. 따라서 甲·乙 사이 명의신탁약정과 乙 명의 소유권이전등기는 무효이고(같은 법 제4조 제1항·제2항 본문), 매도인 A는 명의신탁 사실을 알고 협조하였으며 계약당사자도 乙이 아니므로 제2항 단서는 적용되지 않는다. 乙 명의 등기가 2022. 3. 31. 접수 시로 소급하는 문제는 등기 자체가 무효이므로 소유권 귀속에 영향이 없고, 甲은 A에 대한 매매계약상 소유권이전등기청구권을 가질 뿐 아직 등기를 마치지 않았으므로(민법 제186조) 소유자가 아니다.

소결2022. 4. 1. 기준 Y토지의 소유자는 매도인 A이다(乙·甲 모두 소유자가 아니다).

제2문의1 2.25점

쟁점 33진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구의 요건5점

문제 지문

“Y토지에 관한 乙 명의의 소유권이전등기 과정을 잘 알고 있던 A는 Y토지를 되찾아올 목적으로, 丙을 상대로 Y토지에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기 청구의 소를 제기하였다”제2문의 1 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

“A의 丙에 대한 청구는 인용될 수 있는가?”제2문의 1 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리이미 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 자는 진정한 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 구하는 외에 '진정한 등기명의의 회복'을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 직접 구할 수 있다(대법원 1990. 11. 27. 선고 89다카12398 전원합의체 판결). 그 청구가 인용되려면 ① 원고가 현재 소유자이고, ② 피고 명의 등기가 원인무효로서 실체관계에 부합하지 않아야 한다(말소청구와 같은 방해배제청구의 성질 — 민법 제214조). (민법 제214조)

사안의 적용A는 Y토지에 관하여 종전에 자기 앞으로 소유권등기를 가지고 있던 자이므로 진정명의회복 청구의 원고적격 요건(①의 전제)은 갖추었다. 쟁점은 A가 현재도 소유자인지, 즉 丙 명의 등기가 무효인지이다. 이는 丙이 실명법 제4조 제3항의 '제3자'로 보호되는지(항변 ①)와 丙 명의 등기가 실체관계에 부합하는지(항변 ②)에 달려 있다.

소결A는 진정명의회복 청구를 할 수 있는 지위에 있으나, 청구의 인용 여부는 丙의 두 항변의 당부에 달려 있다.

쟁점 34Y토지 명의신탁의 유형과 A의 소유권 복귀5점

문제 지문

“② Y토지에 관하여는 그 등기 명의만을 乙로 하기로 하는 乙과의 합의 및 이에 대한 A의 협조하에 乙 명의의 소유권이전등기의 등기신청정보를 전산정보처리조직에 저장하였다”제2문의 1 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“甲의 대여금 채권자 丙은 2022. 6. 1. 대여금채권의 변제에 갈음하여 甲으로부터 Y토지의 소유권을 이전받기로 약정하고, 같은 날 乙로부터 직접 丙 명의의 소유권이전등기를 마쳤다”제2문의 1 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리3자간 등기명의신탁의 경우 명의신탁약정과 그에 기한 등기는 무효가 되고 명의신탁된 부동산은 매도인 소유로 복귀하므로 매도인은 명의수탁자에게 무효인 그 명의 등기의 말소를 구할 수 있고, 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약은 여전히 유효하여 명의신탁자는 매도인에 대하여 매매계약에 기한 소유권이전등기를 청구하거나 매도인을 대위하여 명의수탁자 명의 등기의 말소를 구할 수 있다(대법원 2022. 9. 29. 선고 2022다228933 판결). (부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항·제2항)

사안의 적용설문 1에서 본 바와 같이 Y토지는 甲(신탁자)·乙(수탁자)·A(매도인) 사이의 3자간 등기명의신탁이다. 따라서 乙 명의 등기는 무효이고 Y토지 소유권은 A에게 남아 있으며, 甲은 A에 대하여 유효한 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권을 가진다. 그 후 2022. 6. 1. 무효인 乙 명의 등기에 터 잡아 丙 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌으므로, 丙 명의 등기도 원칙적으로 무효인 등기에 기초한 것이 되고, 다른 사정이 없다면 A는 소유자로서 丙에게 진정명의회복을 구할 수 있다.

소결Y토지는 원칙적으로 A의 소유로 남아 있고, 丙 명의 등기는 특별한 근거가 없는 한 무효인 乙 명의 등기에 터 잡은 등기이다.

쟁점 35丙이 실명법 제4조 제3항의 '제3자'에 해당하는지(항변 ①)5점

문제 지문

“甲의 대여금 채권자 丙은 2022. 6. 1. 대여금채권의 변제에 갈음하여 甲으로부터 Y토지의 소유권을 이전받기로 약정하고, 같은 날 乙로부터 직접 丙 명의의 소유권이전등기를 마쳤다”제2문의 1 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

“丙은 ① 자신은 ｢부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률｣ 제4조 제3항의 ‘제3자’에 해당하고”제2문의 1 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리명의신탁약정 및 그에 따른 물권변동의 무효는 제3자에게 대항하지 못한다(부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제3항). 여기서 제3자는 명의수탁자가 물권자임을 기초로 그와 새로운 이해관계를 맺은 사람을 말하고, 오로지 명의신탁자와 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약을 맺고 단지 등기명의만을 명의수탁자로부터 경료받은 것 같은 외관을 갖춘 자는 위 조항의 제3자에 해당하지 아니하므로, 위 조항에 근거하여 무효인 명의신탁등기에 터 잡아 경료된 자신의 등기의 유효를 주장할 수는 없다(대법원 2004. 8. 30. 선고 2002다48771 판결; 대법원 2022. 9. 29. 선고 2022다228933 판결). (부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제3항)

사안의 적용丙은 명의수탁자 乙과 거래한 것이 아니라 명의신탁자 甲과 '대여금채권의 변제에 갈음하여 甲으로부터 Y토지의 소유권을 이전받기로' 하는 대물변제약정을 맺었고, 다만 등기만 乙로부터 직접 丙 앞으로 넘겨받았다. 즉 丙은 乙이 물권자임을 기초로 乙과 새로운 이해관계를 맺은 자가 아니라, 신탁자 甲과 계약하고 등기명의만 수탁자로부터 받은 외관을 갖춘 자에 불과하다.

소결丙은 실명법 제4조 제3항의 제3자에 해당하지 않으므로 항변 ①은 이유 없다.

쟁점 36丙 명의 등기가 실체관계에 부합하는지(항변 ②)5점

문제 지문

“甲은 2022. 2. 1. A로부터 A 소유의 X토지 및 Y토지를 대금 각 1억 원에 매수하고, 위 대금을 모두 지급하였다”제2문의 1 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“甲의 대여금 채권자 丙은 2022. 6. 1. 대여금채권의 변제에 갈음하여 甲으로부터 Y토지의 소유권을 이전받기로 약정하고, 같은 날 乙로부터 직접 丙 명의의 소유권이전등기를 마쳤다”제2문의 1 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

“② 자신 명의의 소유권이전등기는 실체관계에 부합한다고 항변하였다”제2문의 1 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리명의신탁자와 계약하고 등기명의만 수탁자로부터 받은 자도 자신의 등기가 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다는 주장은 할 수 있다. 3자간 등기명의신탁에서 매도인에 대하여 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권을 가지고 매도인을 대위하여 수탁자 명의 등기의 말소를 구할 수 있는 지위에 있는 명의신탁자가 제3자와 사이에 부동산 처분에 관한 약정을 맺고 그 약정에 기하여 명의수탁자에서 제3자 앞으로 마쳐준 소유권이전등기는 다른 특별한 사정이 없는 한 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다(대법원 2022. 9. 29. 선고 2022다228933 판결). (민법 제466조; 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항)

사안의 적용甲은 A에 대하여 대금을 완납한 유효한 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권을 가지고, 그 보전을 위하여 A를 대위하여 乙 명의 등기의 말소를 구할 수 있는 지위에 있다. 甲은 2022. 6. 1. 丙과 대여금채무의 변제에 갈음하여 Y토지 소유권을 이전하기로 하는 처분약정(대물변제약정, 민법 제466조)을 맺었고, 그에 기하여 같은 날 乙로부터 丙 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌다. 결국 A→甲→丙으로 이어지는 유효한 원인관계에 따라 최종 취득자 앞으로 등기가 된 것이어서 丙 명의 등기는 실체관계에 부합한다. 문제에는 이를 뒤집을 '특별한 사정'이 나타나 있지 않다. 한편 A가 매매대금을 모두 받고서도 시가 폭등을 이유로 명의신탁 과정을 아는 상태에서 Y토지를 되찾으려 한다는 사정은 위 판단을 뒷받침하는 정황일 뿐 별도의 요건은 아니다.

소결丙 명의 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기이므로 항변 ②는 이유 있다.

쟁점 37A의 진정명의회복 청구의 인용 여부(종합)5점

문제 지문

“A의 丙에 대한 위 소유권이전등기청구 소송에서, 丙은 ① 자신은 ｢부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률｣ 제4조 제3항의 ‘제3자’에 해당하고, ② 자신 명의의 소유권이전등기는 실체관계에 부합한다고 항변하였다. A의 丙에 대한 청구는 인용될 수 있는가?”제2문의 1 · 문제 2 · 원문에서 보기

“丙을 상대로 Y토지에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기 청구의 소를 제기하였다”제2문의 1 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구는 이미 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 자가 진정한 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 허용된다(대법원 1990. 11. 27. 선고 89다카12398 전원합의체 판결). 3자간 등기명의신탁의 명의신탁자가 제3자와 부동산 처분에 관한 약정을 맺고 그 약정에 기하여 명의수탁자에서 제3자 앞으로 마쳐준 소유권이전등기는 다른 특별한 사정이 없는 한 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다(대법원 2022. 9. 29. 선고 2022다228933 판결). 따라서 피고 명의 등기가 유효하면 원고는 진정한 등기명의의 회복을 구할 지위에 있지 않다. (민법 제186조; 민법 제214조)

사안의 적용丙은 실명법상 제3자로 보호되지는 않지만(항변 ① 배척), 丙 명의 등기가 실체관계에 부합하는 유효한 등기이므로(항변 ② 인용) 丙은 Y토지의 소유권을 유효하게 취득하였다. 그 결과 A는 더 이상 Y토지의 소유자가 아니고, 丙 명의 등기를 무효라고 다툴 수 없으므로 진정명의회복 청구의 요건을 갖추지 못한다.

소결A의 丙에 대한 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구는 인용될 수 없다(청구 기각).

제2문의230점

쟁점 38수동채권 — 착오취소에 따른 甲의 부당이득반환채권의 발생과 변제기5점

문제 지문

“한편 乙은 2022. 5. 2. 甲에게 乙 소유의 X토지를 1억 원에 매도하면서 X토지의 인도 및 소유권이전등기 소요서류의 교부는 2022. 7. 1. 이행하기로 하였고, 대금은 계약 당일 전액 수령하였다”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“그런데 甲은 2022. 5. 30. 乙에게 착오를 이유로 위 매매계약을 취소하였고, 위 취소의 의사표시는 2022. 5. 31. 乙에게 도달하여 매매계약은 적법하게 취소되었다”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리중요부분의 착오로 취소된 법률행위는 처음부터 무효인 것으로 본다(민법 제109조 제1항, 제141조). 무효로 된 계약에 따라 지급된 급부는 법률상 원인 없는 이득으로서 반환하여야 한다(민법 제741조). 부당이득반환채무는 기한의 정함이 없는 채무이므로 성립과 동시에 채권자가 언제든지 청구할 수 있다. (민법 제109조 제1항; 민법 제141조; 민법 제741조)

사안의 적용甲은 2022. 5. 2. 乙과 X토지 매매계약을 체결하고 대금 1억 원을 당일 지급하였는데, 2022. 5. 31. 착오 취소의 의사표시가 乙에게 도달하여 매매계약이 적법하게 취소되었다. 乙은 X토지를 인도하거나 이전등기서류를 교부한 바 없으므로(이행기 2022. 7. 1. 전에 취소) 甲이 반환할 급부는 없고, 乙은 甲에게 1억 원의 부당이득반환채무를 부담한다. 이 채권은 2022. 5. 31. 발생하여 그때부터 이행기에 있다.

소결수동채권(甲의 乙에 대한 1억 원 부당이득반환채권)은 2022. 5. 31. 발생하였고 그 변제기도 그때 도래하였다.

쟁점 39압류·추심명령의 효력발생과 제3채무자의 상계 대항요건5점

문제 지문

“위 압류 및 추심명령은 2022. 6. 20. 甲과 乙에게 송달되었고, 丙은 2022. 6. 21. 乙을 상대로 위 추심명령에 따른 추심금 청구의 소를 제기하였다”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“丙의 乙에 대한 위 추심금청구 소송에서, 乙은 甲에 대한 사전구상권과 사후구상권을 자동채권으로, 甲의 乙에 대한 부당이득반환채권을 수동채권으로 하여 상계하였다”제2문의 2 · 문제 · 원문에서 보기

근거 법리압류명령은 제3채무자에게 송달되면 효력이 생기고(민사집행법 제227조 제3항), 추심명령이 있으면 압류채권자는 대위절차 없이 압류채권을 추심할 수 있다(같은 법 제229조 제2항). 지급을 금지하는 명령을 받은 제3채무자는 그 후에 취득한 채권에 의한 상계로 그 명령을 신청한 채권자에게 대항하지 못한다(민법 제498조). 채권압류명령을 받은 제3채무자가 압류채무자에 대한 반대채권을 가지고 있는 경우에 상계로써 압류채권자에게 대항하기 위하여는, 압류의 효력 발생 당시에 대립하는 양 채권이 상계적상에 있거나, 그 당시 반대채권(자동채권)의 변제기가 도래하지 아니한 경우에는 그것이 피압류채권(수동채권)의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하여야 한다(대법원 2012. 2. 16. 선고 2011다45521 전원합의체 판결). (민사집행법 제227조 제3항; 민사집행법 제229조 제2항; 민법 제492조 제1항; 민법 제498조)

사안의 적용丙의 압류 및 추심명령은 2022. 6. 20. 제3채무자 乙에게 송달되었으므로 압류의 효력은 2022. 6. 20. 발생하였고, 丙은 추심권자로서 乙을 상대로 추심금 청구의 소를 제기하였다. 乙이 甲에 대한 반대채권으로 한 상계로 丙에게 대항하려면, 2022. 6. 20. 당시 자동채권과 수동채권이 상계적상에 있거나, 자동채권의 변제기가 수동채권의 변제기(2022. 5. 31.)와 같거나 그보다 먼저 도래하여야 한다. 수동채권의 변제기가 이미 도래해 있으므로, 결국 압류 효력 발생 당시 자동채권이 상계 가능한 상태였는지가 관건이다.

소결乙의 상계가 丙에게 대항하려면 2022. 6. 20. 압류 효력 발생 당시 자동채권과 수동채권이 상계적상에 있어야 한다.

쟁점 40자동채권 ① — 수탁보증인 乙의 사전구상권 발생5점

문제 지문

“A는 2022. 4. 1. 甲에게 1억 원을 변제기 2022. 4. 30.로 정하여 대여하였고, 甲의 부탁을 받은 乙은 같은 날 A와 사이에 甲의 A에 대한 위 대여금채무를 위한 보증계약을 체결하였다”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“丙의 乙에 대한 위 추심금청구 소송에서, 乙은 甲에 대한 사전구상권과 사후구상권을 자동채권으로, 甲의 乙에 대한 부당이득반환채권을 수동채권으로 하여 상계하였다”제2문의 2 · 문제 · 원문에서 보기

근거 법리주채무자의 부탁으로 보증인이 된 자는 채무의 이행기가 도래한 때 주채무자에 대하여 미리 구상권을 행사할 수 있다(민법 제442조 제1항 제4호). 수탁보증인의 사전구상권과 사후구상권은 발생원인을 달리하고 법적 성질도 달리하는 별개의 독립된 권리이므로, 사후구상권이 발생한 이후에도 사전구상권은 소멸하지 아니하고 병존한다(대법원 2019. 2. 14. 선고 2017다274703 판결). (민법 제442조 제1항 제4호)

사안의 적용乙은 甲의 부탁을 받아 2022. 4. 1. A와 보증계약을 체결한 수탁보증인이고, 주채무(대여금채무)의 변제기는 2022. 4. 30.이다. 따라서 乙은 2022. 4. 30. 甲에 대하여 1억 원의 사전구상권을 취득하였고, 이는 압류 효력 발생일(2022. 6. 20.)보다 앞선다. 2022. 7. 20. 乙의 변제로 사후구상권이 발생하였더라도 사전구상권은 소멸하지 않고 병존한다.

소결乙은 압류 전인 2022. 4. 30. 甲에 대한 사전구상권을 취득하였다.

쟁점 41사전구상권을 자동채권으로 하는 상계의 허용 여부 — 항변권 부착5점

문제 지문

“한편 乙은 2022. 7. 20. A에게 甲의 A에 대한 2022. 4. 1.자 대여금 채무 전액을 변제하였다”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“위 압류 및 추심명령은 2022. 6. 20. 甲과 乙에게 송달되었고, 丙은 2022. 6. 21. 乙을 상대로 위 추심명령에 따른 추심금 청구의 소를 제기하였다”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리항변권이 붙어 있는 채권을 자동채권으로 하여 다른 채무(수동채권)와의 상계를 허용한다면 상계자 일방의 의사표시에 의하여 상대방의 항변권 행사의 기회를 상실시키는 결과가 되므로 그러한 상계는 허용될 수 없고, 특히 수탁보증인이 주채무자에 대하여 가지는 민법 제442조의 사전구상권에는 민법 제443조의 담보제공청구권이 항변권으로 부착되어 있는 만큼 이를 자동채권으로 하는 상계는 원칙적으로 허용될 수 없다(대법원 2019. 2. 14. 선고 2017다274703 판결). (민법 제443조; 민법 제492조 제1항)

사안의 적용乙의 사전구상권에는 주채무자 甲이 '자기를 면책하게 하거나 자기에게 담보를 제공할 것'을 청구할 수 있는 항변권(민법 제443조)이 붙어 있다. 이 항변권은 乙이 2022. 7. 20. A에게 주채무 전액을 변제하여 甲을 면책시킴으로써 비로소 소멸하였다. 따라서 압류 효력 발생일인 2022. 6. 20. 당시 乙의 사전구상권은 항변권이 부착된 채권이어서 甲의 부당이득반환채권과 상계적상에 있지 않았다.

소결압류 당시 乙의 사전구상권은 담보제공청구의 항변권이 붙어 있어 자동채권으로 상계할 수 없는 상태였다.

쟁점 42사전구상권에 의한 상계로 압류채권자 丙에게 대항할 수 있는지5점

문제 지문

“위 압류 및 추심명령은 2022. 6. 20. 甲과 乙에게 송달되었고, 丙은 2022. 6. 21. 乙을 상대로 위 추심명령에 따른 추심금 청구의 소를 제기하였다”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“한편 乙은 2022. 7. 20. A에게 甲의 A에 대한 2022. 4. 1.자 대여금 채무 전액을 변제하였다”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“그런데 甲은 2022. 5. 30. 乙에게 착오를 이유로 위 매매계약을 취소하였고, 위 취소의 의사표시는 2022. 5. 31. 乙에게 도달하여 매매계약은 적법하게 취소되었다”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리채권압류명령을 받은 제3채무자이자 보증채무자인 사람이 압류 이후 보증채무를 변제함으로써 담보제공청구의 항변권을 소멸시킨 다음, 압류채무자에 대하여 압류 이전에 취득한 사전구상권으로 피압류채권과 상계하려는 경우에도 위 대항요건 법리가 적용된다. 결국 제3채무자가 압류채무자에 대한 사전구상권을 가지고 있는 경우에 상계로써 압류채권자에게 대항하기 위해서는, 압류의 효력 발생 당시 사전구상권에 부착된 담보제공청구의 항변권이 소멸하여 사전구상권과 피압류채권이 상계적상에 있거나, 압류 당시 여전히 사전구상권에 담보제공청구의 항변권이 부착되어 있는 경우에는 제3채무자의 면책행위 등으로 인해 위 항변권을 소멸시켜 사전구상권을 통한 상계가 가능하게 된 때가 피압류채권의 변제기보다 먼저 도래하여야 한다(대법원 2019. 2. 14. 선고 2017다274703 판결). (민법 제498조; 민법 제443조)

사안의 적용2022. 6. 20. 압류 당시 乙의 사전구상권에는 항변권이 부착되어 있었으므로 상계적상이 아니었다. 그렇다면 乙의 면책행위로 항변권이 소멸하여 사전구상권에 의한 상계가 가능하게 된 때(2022. 7. 20.)가 피압류채권(부당이득반환채권)의 변제기(2022. 5. 31.)보다 먼저 도래하였어야 하는데, 오히려 그보다 늦다. 사전구상권 자체를 압류 전에 취득하였다는 사정만으로는 부족하다.

소결乙의 사전구상권에 의한 상계는 압류채권자 丙에게 대항할 수 없으므로 타당하지 않다.

쟁점 43자동채권 ② — 압류 후 취득한 사후구상권에 의한 상계5점

문제 지문

“한편 乙은 2022. 7. 20. A에게 甲의 A에 대한 2022. 4. 1.자 대여금 채무 전액을 변제하였다”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“위 압류 및 추심명령은 2022. 6. 20. 甲과 乙에게 송달되었고, 丙은 2022. 6. 21. 乙을 상대로 위 추심명령에 따른 추심금 청구의 소를 제기하였다”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙의 각 상계 주장은 타당한가?”제2문의 2 · 문제 · 원문에서 보기

근거 법리주채무자의 부탁으로 보증인이 된 자가 과실 없이 변제 기타의 출재로 주채무를 소멸하게 한 때에는 주채무자에 대하여 구상권이 있다(민법 제441조 제1항). 지급금지명령을 받은 제3채무자는 그 후에 취득한 채권에 의한 상계로 압류채권자에게 대항하지 못한다(민법 제498조). 사후구상권은 보증인이 채무자에 갈음하여 변제 등 자신의 출연으로 채무를 소멸시켰다고 하는 사실에 의하여 발생하는 것으로서 사전구상권과 별개의 독립된 권리이다(대법원 2019. 2. 14. 선고 2017다274703 판결). 다만 제3채무자의 자동채권이 피압류채권과 동시이행관계에 있는 경우에는 그 자동채권이 압류 후에 발생하였더라도 발생의 기초가 되는 원인이 압류 전에 이미 성립하여 있으므로 민법 제498조의 '그 후에 취득한 채권'에 해당하지 않는다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2007다35152 판결). (민법 제441조 제1항; 민법 제498조)

사안의 적용乙의 사후구상권은 乙이 2022. 7. 20. 주채무를 변제함으로써 비로소 발생하였으므로, 압류 효력 발생일(2022. 6. 20.) 이후에 취득한 채권이다. 사후구상권은 사전구상권과 별개의 권리이므로, 압류 전에 보증계약이 체결되고 사전구상권이 있었다는 사정으로 사후구상권을 압류 전 취득 채권으로 볼 수는 없다(위 판결이 사전·사후구상권을 별개 권리로 본 데서 나오는 추론이다). 또 사후구상권은 보증계약·변제에서, 수동채권은 X토지 매매계약의 착오취소에서 생긴 것으로 서로 이행상 견련관계가 없어 동시이행관계에 있지 않으므로, 동시이행관계를 전제로 한 위 예외 법리도 적용되지 않는다(위 2010. 3. 25. 판결은 동시이행관계 사안이므로 그 반대해석은 판시 자체가 아니라 추론이다). 나아가 압류 당시 사후구상권이 존재하지 않았으므로 위 대항요건(압류 당시 상계적상 또는 변제기 선후)도 충족될 수 없다.

소결乙의 사후구상권에 의한 상계도 민법 제498조에 따라 丙에게 대항할 수 없어 타당하지 않다. 결국 乙의 각 상계 주장은 모두 배척되고, 丙의 추심금 청구(1억 원)는 인용된다.

제2문의3 1.10점

쟁점 44중간생략등기 합의에 따른 丁의 丙에 대한 직접 이전등기청구5점

문제 지문

“제1, 2매매계약은 적법하게 체결되었고 그 이행기도 모두 경과하였으나, 위 각 매매계약에 따른 잔금 지급과 소유권이전등기는 이루어지지 않고 있었다”제2문의 3 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

“그러던 중 甲, 丙, 丁 3인은 ‘丙은 甲을 거치지 아니하고 곧바로 丁에게 X토지에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주기로 한다’는 내용의 합의서를 작성하였다”제2문의 3 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

“그러나 위 합의에도 불구하고 丙이 소유권이전등기를 계속 미루자 丁은 丙을 상대로 X토지에 관하여 직접 소유권이전등기를 구하는 소를 제기하였다”제2문의 3 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

근거 법리부동산이 전전 양도된 경우에 중간생략등기의 합의가 없는 한 그 최종 양수인은 최초 양도인에 대하여 직접 자기 명의로의 소유권이전등기를 청구할 수 없고, 최종 양수인이 중간생략등기의 합의를 이유로 최초 양도인에게 직접 그 소유권이전등기청구권을 행사하기 위하여는 관계 당사자 전원의 의사 합치가 요구된다(대법원 1997. 5. 16. 선고 97다485 판결). 미등기전매를 형사처벌하는 부동산등기 특별조치법 규정은 순차매도한 당사자 사이의 중간생략등기합의의 사법상 효력까지 무효로 하는 취지가 아니다(대법원 1993. 1. 26. 선고 92다39112 판결). (부동산등기 특별조치법 제2조 제2항; 민법 제186조)

사안의 적용X토지는 丙→甲(제1매매계약), 甲→丁(제2매매계약)으로 순차 매도되었고, 두 계약 모두 적법하게 체결되어 유효하다. 甲·丙·丁 3인은 '丙은 甲을 거치지 아니하고 곧바로 丁에게 X토지에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주기로 한다'는 합의서를 작성하였으므로 관계 당사자 전원의 중간생략등기 합의가 있다. 이 합의가 부동산등기 특별조치법 제2조 제2항에 반하더라도 사법상 효력은 유지된다.

소결丁은 丙에게 직접 X토지에 관한 소유권이전등기를 청구할 수 있다.

쟁점 45합의 후 잔대금 증액약정에 기한 丙의 동시이행항변과 판결 주문5점

문제 지문

“乙은 2022. 4. 1. 甲을 대리하여 丙으로부터 丙 소유의 X토지를 매매대금 3억 원에 매수하면서, 잔금 지급과 토지인도 및 소유권이전등기 소요서류의 교부는 2022. 6. 30. 동시에 이행하기로 약정하였다(이하 ‘제1매매계약’이라 한다)”제2문의 3 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“위 소송에서 丙은 ‘위 합의서 작성 이후 甲과 사이에 제1매매계약에 따른 미지급 잔대금 2억 원을 2억 3,000만 원으로 증액하기로 약정하였으므로, 위 2억 3,000만 원을 지급받을 때까지는 丁의 청구에 응할 수 없다’고 항변하였다”제2문의 3 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

“법원은 어떠한 판단을 하여야 하는지 ① 결론(소 각하/청구 기각/청구 인용/청구 일부 인용 – 일부 인용의 경우 인용 범위를 특정할 것)과 ② 논거를 서술하시오”제2문의 3 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리중간생략등기의 합의란 부동산이 전전 매도된 경우 각 매매계약이 유효하게 성립함을 전제로 그 이행의 편의상 최초의 매도인으로부터 최종의 매수인 앞으로 소유권이전등기를 경료하기로 한다는 당사자 사이의 합의에 불과할 뿐이므로, 이러한 합의가 있다고 하여 최초의 매도인이 중간자에 대하여 갖고 있는 매매대금청구권의 행사가 제한되는 것은 아니다. 중간생략등기의 합의가 있은 후에 최초 매도인과 중간 매수인 간에 매매대금을 인상하는 약정이 체결된 경우, 최초 매도인은 인상된 매매대금이 지급되지 않았음을 이유로 최종 매수인 명의로의 소유권이전등기의무의 이행을 거절할 수 있다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2003다66431 판결). (민법 제536조 제1항)

사안의 적용제1매매계약상 丙의 소유권이전등기의무와 甲의 잔대금 지급의무는 2022. 6. 30. 동시이행하기로 약정된 것이어서 동시이행관계에 있다(민법 제536조 제1항). 중간생략등기 합의가 있다고 하여 丙의 甲에 대한 대금청구권이 제한되지 않으므로, 합의서 작성 이후 甲과 丙이 잔대금 2억 원을 2억 3,000만 원으로 증액한 약정은 유효하고, 丙은 증액된 잔대금 2억 3,000만 원이 지급되지 않았음을 이유로 丁 명의로의 소유권이전등기의무 이행을 거절할 수 있다. 丁은 증액약정에 관여하지 않았으나 위 판례 사안도 같은 구조이다. 동시이행항변이 이유 있으면 원고의 단순이행청구에 대하여 법원은 상환이행판결을 하여야 하므로, 청구는 '甲으로부터 2억 3,000만 원을 지급받음과 동시에'라는 조건 아래에서만 인용된다(상환 지급의무자는 매수인 甲이고, 丁이 그 대금을 부담하는 것은 아니다).

소결① 결론: 청구 일부 인용 — '丙은 甲으로부터 2억 3,000만 원을 지급받음과 동시에 丁에게 X토지에 관하여 소유권이전등기절차를 이행하라', 나머지 청구 기각. ② 논거: 3자 합의로 丁의 직접청구권은 인정되나, 丙은 합의 후 증액된 잔대금 2억 3,000만 원의 지급과 동시이행을 丁에게도 주장할 수 있다.

제2문의3 2.25점

쟁점 46부부의 일상가사대리권과 부동산 처분(주장 ①)5점

문제 지문

“甲(남편)과 乙(부인)은 2020. 1.경 혼인신고를 마친 부부이다”제2문의 3 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“이후 X토지의 시세가 하락할 것이라는 소문이 돌자, 乙은 甲에게 알리지 않고 甲의 인감도장을 사용하여 甲 명의의 위임장을 작성한 다음, 2022. 8. 1. 甲을 대리하여 丁에게 X토지를 매도하는 제2매매계약을 체결하였다”제2문의 3 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

“丁은 ① 乙이 甲의 배우자로서 X토지의 처분에 관한 대리권이 있었고”제2문의 3 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리부부는 일상의 가사에 관하여 서로 대리권이 있다(민법 제827조 제1항). 민법 제827조에서 말하는 '일상의 가사'라 함은 부부가 공동생활을 영위하는 데 필요한 통상의 사무를 말하는 것이어서 특별한 사정이 없는 한 부동산을 처분하는 행위는 일상의 가사에 속한다고 할 수 없다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2008다95861 판결). (민법 제827조 제1항)

사안의 적용乙은 甲의 배우자이나, 제2매매계약은 시세차익 또는 시세하락 회피를 위하여 3억 5,000만 원 상당의 X토지를 매도하는 행위로서 부부 공동생활에 필요한 통상의 사무가 아니다. 문제에 이를 일상가사로 볼 특별한 사정도 나타나 있지 않다. 또 甲은 乙에게 X토지 처분에 관한 대리권을 수여한 바 없고, 乙은 甲 몰래 인감도장을 사용하여 위임장을 작성하였을 뿐이다.

소결乙에게는 X토지 처분에 관한 대리권이 없으므로, 丁의 주장 ①은 타당하지 않다.

쟁점 47제1매매계약(무권대리 매수)의 묵시적 추인과 그 범위5점

문제 지문

“제1매매계약은 乙이 부동산 매매를 통한 시세차익을 얻기 위해 타지에 출장 중인 甲과 상의 없이 집에 보관 중이던 甲의 인감도장을 사용하여 체결한 것으로, 乙은 제1매매계약에 따른 매매대금을 지급하고 2022. 6. 30. X토지에 관하여 甲 명의로 소유권이전등기를 마쳤다”제2문의 3 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

“甲은 2022. 7. 중순경 乙로부터 X토지의 소유권취득 경위를 듣게 되었으나 이에 대해 별다른 이의를 제기하지 않았다”제2문의 3 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

근거 법리대리권 없는 자가 타인의 대리인으로 한 계약은 본인이 추인하지 아니하면 본인에 대하여 효력이 없고(민법 제130조), 추인은 계약 시에 소급하여 효력이 생긴다(민법 제133조). 무권대리행위의 추인은 명시적이든 묵시적이든 묻지 않으나, 묵시적 추인을 인정하기 위해서는 본인이 그 행위로 처하게 된 법적 지위를 충분히 이해하고 그럼에도 진의에 기하여 그 행위의 결과가 자기에게 귀속된다는 것을 승인한 것으로 볼 만한 사정이 있어야 한다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다37831 판결). (민법 제130조; 민법 제133조)

사안의 적용제1매매계약은 乙이 甲과 상의 없이 甲의 인감도장을 사용하여 체결한 무권대리행위이다. 甲은 2022. 7. 중순경 X토지 취득 경위를 듣고도 이의를 제기하지 않았고 甲 명의 소유권이전등기도 유지되었으므로, 사정에 따라 묵시적 추인이 인정될 여지가 있다. 그러나 추인의 효과는 그 무권대리행위(X토지 매수)를 甲에게 귀속시키는 데 그치고, 장래 X토지를 처분할 대리권을 乙에게 수여하는 것은 아니다(추인의 법리에서 나오는 추론). 따라서 제1매매계약의 추인 여부와 무관하게 제2매매계약에 대한 乙의 대리권은 생기지 않는다.

소결제1매매계약에 대한 묵시적 추인이 인정되더라도 乙에게 X토지 처분의 대리권이 생기지 않으므로, 제2매매계약은 무권대리이다.

쟁점 48일상가사대리권을 기본대리권으로 한 권한을 넘은 표현대리(주장 ②)의 요건5점

문제 지문

“그렇지 않다 하더라도 ② 丁으로서는 乙에게 그러한 대리권이 있는 것으로 믿을 수밖에 없었으므로, 甲은 丁에게 제2매매계약에 따른 소유권이전등기의무가 있다고 주장한다”제2문의 3 · 문제 2 · 원문에서 보기

“甲(남편)과 乙(부인)은 2020. 1.경 혼인신고를 마친 부부이다”제2문의 3 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“이후 X토지의 시세가 하락할 것이라는 소문이 돌자, 乙은 甲에게 알리지 않고 甲의 인감도장을 사용하여 甲 명의의 위임장을 작성한 다음, 2022. 8. 1. 甲을 대리하여 丁에게 X토지를 매도하는 제2매매계약을 체결하였다”제2문의 3 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

근거 법리대리인이 그 권한 외의 법률행위를 한 경우에 제3자가 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 때에는 본인은 그 행위에 대하여 책임이 있다(민법 제126조). 처가 특별한 수권 없이 남편을 대리하여 부동산 처분행위를 하였을 경우에 그것이 민법 제126조 소정의 표현대리가 되려면 처에게 일상가사대리권이 있었다는 것만이 아니라 상대방이 처에게 남편이 그 행위에 관한 대리의 권한을 주었다고 믿었음을 정당화할 만한 객관적인 사정이 있어야 한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2008다95861 판결; 대법원 1998. 7. 10. 선고 98다18988 판결). (민법 제126조; 민법 제827조 제1항)

사안의 적용乙은 甲의 배우자로서 일상가사대리권(민법 제827조 제1항)을 가지므로, 이를 기본대리권으로 하여 그 권한을 넘은 X토지 매도행위에 관하여 제126조의 표현대리가 문제될 수 있다. 다만 판례에 따라 단순히 일상가사대리권이 있다는 것만으로는 부족하고, 丁이 '甲이 乙에게 X토지 매도의 대리권을 주었다'고 믿었음을 정당화할 객관적 사정이 있어야 한다.

소결기본대리권(일상가사대리권)은 인정되나, 표현대리의 성립 여부는 정당한 이유의 존부에 달려 있다.

쟁점 49정당한 이유의 존부 — 인감도장·등기필정보 소지와 乙의 설명5점

문제 지문

“丁은 위 계약체결 당시 乙과 부동산중개인을 만나 ‘乙은 甲의 배우자로 출장 중인 남편 甲을 대리하여 X토지를 매수하였다가 바로 전매하는 것이다. 甲이 매매계약을 체결하라고 인감도장과 서류도 乙에게 맡기고 갔다’는 설명을 들었고”제2문의 3 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

“乙이 甲의 인감도장과 X토지의 등기필정보를 소지하고 있음을 확인하였다”제2문의 3 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

“그렇지 않다 하더라도 ② 丁으로서는 乙에게 그러한 대리권이 있는 것으로 믿을 수밖에 없었으므로, 甲은 丁에게 제2매매계약에 따른 소유권이전등기의무가 있다고 주장한다”제2문의 3 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리처가 임의로 남편의 인감도장과 대리방식으로 발급받은 인감증명서를 소지하고 남편을 대리하여 연대보증한 경우에 남편의 표현대리 책임을 부정한 사례가 있다(대법원 1998. 7. 10. 선고 98다18988 판결). 또 아내가 남편의 인장 및 권리증을 절취하여 남편의 부동산을 처분한 경우에 전에도 그와 같이 부정한 방법으로 남편의 부동산을 처분한 사실이 있다는 사정은 표현대리의 정당한 사유에 해당하지 아니한다(대법원 1969. 6. 24. 선고 69다633 판결). (민법 제126조)

사안의 적용丁에게 유리한 사정은 乙이 甲의 인감도장과 X토지의 등기필정보를 소지하고 있었고, 부동산중개인과 함께 '乙은 甲의 배우자로 출장 중인 남편 甲을 대리하여 X토지를 매수하였다가 바로 전매하는 것이다. 甲이 매매계약을 체결하라고 인감도장과 서류도 乙에게 맡기고 갔다'는 설명을 들었다는 점이다. 특히 甲이 매매계약을 체결하라고 인감도장과 서류를 맡겼다는 부분은 수권을 직접 내세운 말이어서 丁에게 가장 유리한 사정이다. 그러나 ㉠ 부부는 한집에서 생활하므로 배우자가 상대방의 인감도장이나 권리증서를 손쉽게 소지할 수 있어, 그 소지만으로는 본인의 수권을 추단하기 어렵고(위 1998. 7. 10. 판결은 보증 사안이므로 부동산 매도에 대한 적용은 판시 자체가 아니라 추론이다), ㉡甲이 매매계약을 체결하라고 서류를 맡겼다는 말을 포함하여 수권에 관한 근거는 오로지 무권대리인 乙 자신의 설명뿐이며, ㉢甲 본인의 의사를 확인하였다는 사정이나 甲이 대리권 수여를 표시하였다는 등 甲 측에서 비롯된 객관적 사정은 문제에 나타나 있지 않다. 乙이 앞서 X토지를 甲 명의로 매수하였다는 사정 역시 매도 권한을 주었다는 근거가 되지 못하고, 甲이 제1매매계약에 이의하지 않은 사정은 丁이 알았다는 사정이 문제에 나타나 있지 않은 甲 내부의 사정이다. 이와 같이 X토지 매도에 관하여 甲이 乙에게 대리권을 주었다고 믿었음을 정당화할 만한 객관적인 사정이 있다고 보기 어렵다.

소결丁에게 乙의 대리권을 믿을 만한 정당한 이유가 인정되지 않으므로 제126조의 표현대리는 성립하지 않는다(주장 ② 부당).

쟁점 50甲의 추인 거절과 丁 주장의 당부(결론)5점

문제 지문

“이에 甲은 즉시 丁에게 ‘제2매매계약은 乙이 무단으로 체결한 것이므로 무효’라고 주장하며 丁에 대한 소유권이전등기절차를 이행하지 아니할 의사를 밝혔다”제2문의 3 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

“甲은 丁에게 제2매매계약에 따른 소유권이전등기의무가 있다고 주장한다. 丁의 주장은 타당한가?”제2문의 3 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리대리권 없는 자가 타인의 대리인으로 한 계약은 본인이 이를 추인하지 아니하면 본인에 대하여 효력이 없다(민법 제130조). (민법 제130조)

사안의 적용제2매매계약은 대리권 없는 乙이 甲 명의 위임장을 임의로 작성하여 체결한 무권대리행위이고, 일상가사대리권의 범위에 속하지도 않으며 제126조의 표현대리도 성립하지 않는다. 甲은 제2매매계약 체결 사실을 안 즉시 丁에게 무효를 주장하며 이전등기의무를 이행하지 않겠다는 의사를 밝혔으므로 추인을 거절하였다. 따라서 제2매매계약은 甲에게 효력이 없고, 丁은 甲에 대하여 그 계약에 기한 소유권이전등기를 청구할 수 없다(丁은 무권대리인 乙에게 민법 제135조의 책임을 묻는 것은 별론이다).

소결丁의 주장 ①(일상가사대리권)·②(표현대리)는 모두 타당하지 않으므로, 甲은 丁에게 제2매매계약에 따른 소유권이전등기의무를 부담하지 않는다.

제3문의1 1.가15점

쟁점 51경업금지의 대상 — 이사가 동종영업 회사의 지배주주가 되는 경우5점

문제 지문

“A주식회사는 중고자동차 수출입업을 하는 비상장회사이다”제3문의 1 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“甲은 A회사의 영업이 호조를 보이자 스스로 전액 출자하여 중고자동차 수출입업을 하는 B주식회사를 설립하기로 하였다”제3문의 1 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“A회사의 대표이사인 甲이 B회사를 설립하여 중고자동차 수출입업을 행하는 것은 ｢상법｣상 요건을 갖춘 것인가?”제3문의 1 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리상법 제397조 제1항은 이사가 이사회의 승인 없이 자기 또는 제3자의 계산으로 회사의 영업부류에 속한 거래를 하거나 동종영업을 목적으로 하는 다른 회사의 무한책임사원이나 이사가 되는 것을 금지한다. 그 취지는 이사가 지위를 이용하여 개인적 이익을 추구함으로써 회사의 이익을 침해할 우려가 큰 경업을 막는 데 있으므로, 이사는 경업 대상 회사의 이사·대표이사가 되는 경우뿐만 아니라 그 회사의 지배주주가 되어 그 회사의 의사결정과 업무집행에 관여할 수 있게 되는 경우에도 자신이 속한 회사 이사회의 승인을 얻어야 한다 (대법원 2013. 9. 12. 선고 2011다57869 판결). 다만 경업 대상 회사가 실질적으로 이사가 속한 회사의 지점 내지 영업부문으로 운영되고 공동의 이익을 추구하는 관계에 있다면 이사회 승인이 필요하다고 보기 어렵다는 것이 같은 판결의 판시이다. (상법 제397조 제1항)

사안의 적용A회사는 중고자동차 수출입업을 하고, 甲이 전액 출자하여 설립한 B회사도 같은 중고자동차 수출입업을 목적으로 한다. 甲은 B회사의 1인 주주로서 B회사의 의사결정과 업무집행에 관여할 수 있는 지배주주이고, 실제로 B회사는 A회사와 주된 거래처를 두고 경쟁하였으므로 B회사가 A회사의 지점 내지 영업부문으로 운영되는 관계에 있다고 볼 사정도 없다. 문제에는 甲이 B회사의 이사로 취임하였는지가 나와 있지 않으나, 만약 甲이 B회사의 이사·대표이사를 겸한다면 상법 제397조 제1항 문언에 직접 해당하고, 그렇지 않더라도 지배주주가 되는 것 자체로 위 판례의 승인 대상에 해당한다.

소결甲이 B회사를 설립하여 중고자동차 수출입업을 하는 것은 상법 제397조 제1항의 경업으로서 A회사 이사회의 사전 승인을 요한다.

쟁점 52이사회 승인 결의의 성립 — 특별이해관계 있는 이사의 의결권 제한과 정족수5점

문제 지문

“A회사에는 대표이사 甲을 포함하여 총 7인의 이사가 있으며, 丁은 감사로 재직 중이다”제3문의 1 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“이사 전원이 참석한 A회사 이사회는 甲으로부터 B회사의 설립과 관련된 간단한 요약 자료에 의한 보고를 받고 이의 승인여부를 표결에 부쳤다”제3문의 1 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“이사 乙은 B회사의 영업이 A회사와 경쟁관계에 있어 손해를 초래할 수 있으므로 이에 대해 충분한 검토를 해야 한다고 주장하며 표결에서 반대하였으나, 甲을 포함한 이사 5명은 찬성, 丙은 기권(의사록에는 이의를 했다는 기록은 없고 단지 기권한 것으로 기재되어 있음)하였다”제3문의 1 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리이사회의 결의는 이사 과반수의 출석과 출석이사의 과반수로 한다(상법 제391조 제1항). 결의에 관하여 특별한 이해관계가 있는 이사는 의결권을 행사하지 못하고, 그 의결권 수는 출석한 이사의 의결권 수에 산입하지 않는다(상법 제391조 제3항; 상법 제368조 제3항; 상법 제371조 제2항). 민법상 법인에 관한 사안에서 대법원은 상법 제368조 제4항(현행 제3항), 제371조 제2항의 유추해석상 이해관계 있는 이사는 이사회에서 의결권을 행사할 수는 없으나 의사정족수 산정의 기초가 되는 이사의 수에는 포함되고, 다만 결의 성립에 필요한 출석이사에는 산입되지 않는다고 하였다 (대법원 2009. 4. 9. 선고 2008다1521 판결). 주식회사 이사회에는 상법 제391조 제3항이 위 조문을 직접 준용하므로, 같은 계산 방법을 따르는 것은 위 판시의 취지에 비추어 본 해석이다. (상법 제391조 제1항)

사안의 적용甲은 자신의 경업을 승인받으려는 당사자이므로 승인 결의에 관하여 특별한 이해관계가 있는 이사이다. 이사 7인 전원이 출석하여 의사정족수(과반수 출석)는 충족된다. 의결정족수는 甲을 출석이사에서 제외한 6인을 기준으로 과반수, 즉 4인 이상의 찬성이 필요하다. 찬성한 5인 중 甲을 빼더라도 4인이 찬성하였고 乙은 반대, 丙은 기권하였으므로 4/6로 과반수 찬성이 있다. 甲이 의결권 없이 표결에 가담한 하자가 있더라도 그 표를 빼고도 결의 요건이 충족되므로 결의의 성립에는 영향이 없다. 상법 제397조는 제397조의2·제398조와 달리 '이사 3분의 2 이상의 수'라는 가중 정족수를 요구하지 않으므로 상법 제391조 제1항의 일반 정족수로 족하다.

소결A회사 이사회의 승인 결의는 정족수 요건을 갖추어 유효하게 성립하였다.

쟁점 53승인 전 중요사실 개시의 요부와 사전 승인 여부5점

문제 지문

“甲은 자신의 계획을 A회사 이사회에서 승인받기 위하여 적법한 절차를 거쳐 이사회를 소집하였다”제3문의 1 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“이사 전원이 참석한 A회사 이사회는 甲으로부터 B회사의 설립과 관련된 간단한 요약 자료에 의한 보고를 받고 이의 승인여부를 표결에 부쳤다. 이러한 보고 자료 외에 B회사 영업의 구체적인 내용이나 A회사에 미치는 영향 등에 대한 설명이나 검토는 이루어지지 않았다”제3문의 1 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“이사회 종료 후 甲은 B회사를 설립하고 영업을 개시하였다”제3문의 1 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리상법 제397조 제1항은 '이사회의 승인이 없으면' 경업을 하지 못한다고 규정하므로 승인은 경업 이전에 있어야 한다. 자기거래에 관한 상법 제398조가 '미리 이사회에서 해당 거래에 관한 중요사실을 밝히고' 승인을 받도록 명문으로 정한 것과 달리, 상법 제397조에는 중요사실 개시에 관한 명문 규정이 없다. 다만 이사회가 무엇을 승인하는지 알 수 있어야 승인이 의미를 가지므로, 적어도 경업의 내용(어떤 회사에서 어떤 지위로 어떤 영업을 하는지)은 이사회에 밝혀져야 한다고 해석된다. 한편 이사회가 사업기회 이용을 승인한 사안에서 대법원은 이사회가 충분한 정보를 수집·분석하고 정당한 절차를 거쳐 회사의 이익을 위하여 의사를 결정하였다면 그 경영판단은 존중되어야 한다고 하였다 (대법원 2013. 9. 12. 선고 2011다57869 판결). 이 판시는 승인의 효력이 아니라 승인한 이사들의 주의의무 위반 여부에 관한 기준이다. (상법 제397조 제1항)

사안의 적용甲은 적법한 절차로 이사회를 소집하여 B회사 설립 계획을 보고하고 경업 개시 전에 승인 결의를 받은 뒤 B회사를 설립하였으므로 사전 승인 요건은 충족된다. 甲이 제출한 자료는 간단한 요약 자료에 그쳤으나, 甲이 B회사를 설립하여 동종영업인 중고자동차 수출입업을 한다는 경업의 기본 내용은 이사회에 밝혀졌고 이를 대상으로 표결이 이루어졌다. 따라서 승인의 대상은 특정되어 있었고 상법 제397조가 요구하는 이사회 승인은 존재한다. B회사 영업의 구체적 내용과 A회사에 미치는 영향을 검토하지 않은 채 승인한 점은 승인 결의의 효력보다는 그 결의에 찬성한 이사들의 선관주의의무 위반 문제로서 1.나.에서 본다. 다만 중요사실 개시 없는 승인은 효력이 없다는 견해를 따르면 甲의 경업은 승인 없는 경업으로 상법 제397조 제1항 위반이 되며, 이 경우의 책임은 1.나.에서 예비적으로 검토한다.

소결甲의 B회사 설립·영업은 상법 제397조 제1항의 경업에 해당하나 사전에 유효한 이사회 승인을 받았으므로 상법상 요건을 갖추었다.

제3문의1 1.나20점

쟁점 54이사의 회사에 대한 손해배상책임의 요건과 결의 찬성 이사의 책임5점

문제 지문

“A회사는 乙을 제외한 나머지 이사 전부를 피고로 하여 손해배상청구소송을 제기하였다. 이 손해배상청구는 인용될 수 있는가?”제3문의 1 · 문제 1 · 원문에서 보기

“B회사가 A회사와 주된 거래처를 두고 서로 경쟁하였고, 이로 인해 A회사는 매출액이 크게 감소하면서 손해를 입게 되었다”제3문의 1 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리이사가 고의 또는 과실로 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 게을리한 경우 그 이사는 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다(상법 제399조 제1항). 그 행위가 이사회의 결의에 의한 것인 때에는 결의에 찬성한 이사도 같은 책임을 지고(같은 조 제2항), 결의에 참가한 이사로서 이의를 한 기재가 의사록에 없는 자는 찬성한 것으로 추정한다(같은 조 제3항). 제3항은 책임을 추궁하는 자가 누가 찬성하였는지 증명하기 어려운 경우를 고려하여 증명책임을 이사에게 전가하는 규정이다 (대법원 2019. 5. 16. 선고 2016다260455 판결). 이사가 법령에 위반한 행위를 한 때에는 그 행위 자체가 회사에 대한 채무불이행이 되어 원칙적으로 경영판단의 원칙이 적용되지 않는다 (대법원 2007. 7. 26. 선고 2006다33609 판결). 책임이 인정되더라도 법원은 임무위반의 경위와 태양, 손해 발생에 관여된 객관적 사정 등을 참작하여 손해분담의 공평이라는 이념에 비추어 배상액을 제한할 수 있다 (대법원 2004. 12. 10. 선고 2002다60467, 60474 판결). (상법 제399조 제1항)

사안의 적용A회사는 乙을 제외한 甲, 찬성 이사 4인, 기권한 丙을 피고로 하였다. 책임 원인은 ① 승인 결의에 찬성한 행위가 임무해태인지, ② 甲의 경업 및 그 과정의 행위가 법령위반 또는 임무해태인지, ③ 기권한 丙에게 찬성 추정이 미치는지로 나누어 본다. 손해는 B회사와의 경쟁으로 인한 A회사 매출액 감소이고, B회사의 영업은 승인 결의를 거쳐 개시되었으므로 결의와 손해 사이의 인과관계가 문제된다.

소결피고별로 법령위반·임무해태, 결의 찬성 여부, 손해와의 상당인과관계를 따로 판단한다.

쟁점 55승인 결의에 찬성한 이사 4인의 책임 — 경영판단의 원칙과 충분한 정보5점

문제 지문

“이사 전원이 참석한 A회사 이사회는 甲으로부터 B회사의 설립과 관련된 간단한 요약 자료에 의한 보고를 받고 이의 승인여부를 표결에 부쳤다. 이러한 보고 자료 외에 B회사 영업의 구체적인 내용이나 A회사에 미치는 영향 등에 대한 설명이나 검토는 이루어지지 않았다”제3문의 1 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“이사 乙은 B회사의 영업이 A회사와 경쟁관계에 있어 손해를 초래할 수 있으므로 이에 대해 충분한 검토를 해야 한다고 주장하며 표결에서 반대하였으나, 甲을 포함한 이사 5명은 찬성, 丙은 기권(의사록에는 이의를 했다는 기록은 없고 단지 기권한 것으로 기재되어 있음)하였다”제3문의 1 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리이사회가 충분한 정보를 수집·분석하고 정당한 절차를 거쳐 회사의 이익을 위하여 의사를 결정함으로써 이사의 사업기회 이용을 승인하였다면, 그 의사결정과정에 현저한 불합리가 없는 한 결의한 이사들의 경영판단은 존중되어 선관주의의무 또는 충실의무 위반이 되지 않는다 (대법원 2013. 9. 12. 선고 2011다57869 판결). 또 이사들이 이사회에서 결의하면서 그 결의의 성격과 회사에 미치는 영향 등에 관해 합리적인 정보를 바탕으로 충분한 검토를 거치지 않았다면 결의에 찬성한 행위는 선관주의의무에 위배된다는 것이 기부행위 결의에 관한 판례이다 (대법원 2019. 5. 16. 선고 2016다260455 판결). 위 두 판시는 각각 사업기회 승인·기부행위 결의에 관한 것이므로, 이를 경업 승인 결의에 적용하는 것은 판시 자체가 아니라 같은 법리에 따른 추론이다. (상법 제399조 제2항)

사안의 적용A회사 이사회는 甲으로부터 간단한 요약 자료로 보고를 받았을 뿐 B회사 영업의 구체적 내용이나 A회사에 미치는 영향에 대한 설명이나 검토를 전혀 하지 않았다. 더구나 이사 乙이 B회사의 영업이 A회사와 경쟁관계에 있어 손해를 초래할 수 있으니 충분히 검토해야 한다고 문제를 제기하였음에도 찬성 이사들은 검토 없이 표결로 승인하였다. 경업 승인은 동종영업으로 인한 고객·거래처 잠식 위험을 따지는 것이 핵심인데 그 정보를 수집·분석하지 않았으므로 충분한 정보에 기한 경영판단이라고 볼 수 없고 경영판단의 원칙으로 보호되지 않는다. 승인 결의에 따라 B회사가 영업을 개시하고 A회사와 주된 거래처를 두고 경쟁하여 A회사 매출액이 크게 감소하였으므로, 찬성 결의와 손해 사이에 상당인과관계도 인정된다. 찬성 이사 4인은 과실로 임무를 게을리한 이사로서 상법 제399조 제1항, 제2항에 따라 연대책임을 진다.

소결찬성한 이사 4인에 대한 손해배상청구는 인용될 수 있다(다만 법원이 제반 사정을 참작하여 배상액을 제한할 수 있다).

쟁점 56대표이사 甲의 책임 — 충실의무 위반과 예비적 법령위반5점

문제 지문

“이사 전원이 참석한 A회사 이사회는 甲으로부터 B회사의 설립과 관련된 간단한 요약 자료에 의한 보고를 받고 이의 승인여부를 표결에 부쳤다”제3문의 1 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“이사 乙은 B회사의 영업이 A회사와 경쟁관계에 있어 손해를 초래할 수 있으므로 이에 대해 충분한 검토를 해야 한다고 주장하며 표결에서 반대하였으나, 甲을 포함한 이사 5명은 찬성, 丙은 기권(의사록에는 이의를 했다는 기록은 없고 단지 기권한 것으로 기재되어 있음)하였다”제3문의 1 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“B회사가 A회사와 주된 거래처를 두고 서로 경쟁하였고, 이로 인해 A회사는 매출액이 크게 감소하면서 손해를 입게 되었다”제3문의 1 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리이사는 법령과 정관의 규정에 따라 회사를 위하여 그 직무를 충실하게 수행하여야 한다(상법 제382조의3). 이사가 법령에 위반한 행위를 한 때에는 원칙적으로 경영판단의 원칙이 적용되지 않는다 (대법원 2007. 7. 26. 선고 2006다33609 판결). 이사가 경업 대상 회사의 지배주주가 되는 경우에도 이사회 승인을 얻어야 한다 (대법원 2013. 9. 12. 선고 2011다57869 판결). (상법 제382조의3)

사안의 적용1.가.에서 본 바와 같이 이사회 승인이 유효하다면 甲의 B회사 설립·영업 자체는 상법 제397조 위반이 아니다. 그러나 甲은 A회사의 대표이사로서 자신의 경업을 승인받으려는 이해당사자였으므로, 이사회가 경업이 A회사에 미칠 영향을 판단할 수 있도록 B회사 영업의 내용과 A회사와의 경쟁 가능성 등을 밝힐 지위에 있었다. 그럼에도 간단한 요약 자료만 제출하고, 특별이해관계인으로서 의결권이 없는데도 스스로 찬성표를 던져 결의를 이끌었으며, 그 결과 B회사가 A회사의 주된 거래처를 두고 경쟁하여 A회사에 손해가 발생하였다. 이는 회사의 이익보다 자기 이익을 앞세운 것으로서 충실의무 및 선관주의의무를 게을리한 임무해태에 해당한다고 볼 수 있다. 예비적으로, 중요사실 개시 없는 승인은 효력이 없다는 견해에 따르면 甲은 승인 없이 경업을 한 것이 되어 상법 제397조 제1항 위반의 법령위반 행위가 되고, 이 경우 경영판단의 원칙이 적용될 여지도 없다.

소결어느 견해에 따르더라도 甲은 상법 제399조 제1항에 따라 A회사의 손해를 배상할 책임이 있으므로 甲에 대한 청구는 인용될 수 있다.

쟁점 57기권한 이사 丙의 책임 — 기권 기재와 찬성 추정5점

문제 지문

“丙은 기권(의사록에는 이의를 했다는 기록은 없고 단지 기권한 것으로 기재되어 있음)하였다”제3문의 1 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“A회사는 乙을 제외한 나머지 이사 전부를 피고로 하여 손해배상청구소송을 제기하였다. 이 손해배상청구는 인용될 수 있는가?”제3문의 1 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리이사가 이사회에 출석하여 결의에 기권하였다고 의사록에 기재된 경우 그 이사는 '이의를 한 기재가 의사록에 없는 자'라고 볼 수 없으므로 상법 제399조 제3항에 따라 결의에 찬성한 것으로 추정할 수 없고, 같은 조 제2항의 책임을 부담하지 않는다 (대법원 2019. 5. 16. 선고 2016다260455 판결). 한편 이사는 이사회 의안에 대한 찬부의 의사표시에 그치지 않고 다른 업무담당이사의 업무집행을 전반적으로 감시할 의무가 있어, 위법하다고 의심할 만한 사유가 있음에도 방치하면 손해배상책임을 진다 (대법원 2004. 12. 10. 선고 2002다60467, 60474 판결). (상법 제399조 제3항)

사안의 적용丙은 승인 결의에서 기권하였고 의사록에도 이의 기록 없이 기권으로 기재되어 있다. 위 판례에 따라 丙은 찬성한 것으로 추정되지 않으며, A회사가 丙이 실제로 찬성하였음을 증명할 사정도 문제에 없다. 결의 후 丙이 甲의 경업을 알고도 감시의무를 게을리하였다는 등 독자적인 임무해태 사실도 문제에 나타나 있지 않다. 따라서 丙에게는 상법 제399조 제2항의 책임을 물을 수 없다.

소결丙에 대한 손해배상청구는 기각된다. 결국 A회사의 청구는 甲과 찬성 이사 4인에 대하여는 인용(연대책임)되고, 丙에 대하여는 기각된다.

제3문의1 2.가10점

쟁점 58주권발행 전 주식양도의 효력과 6월 경과에 의한 하자 치유5점

문제 지문

“C회사는 D회사의 명의로 주주명부에 명의개서까지 완료하였으나 주권을 발행하지는 않았다”제3문의 1 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

“이에 A회사는 신주 발행일로부터 4개월이 지난 시점에 D회사로부터 1천 주를 매수하였고, D회사는 이를 C회사에 통지하였다. A회사가 D회사로부터 주식을 매수한 후 3개월이 더 지났으나 C회사는 여전히 1천 주에 대한 주권을 발행하지 않고 있으며”제3문의 1 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

“A회사는 D회사로부터 1천 주를 유효하게 취득하였는가?”제3문의 1 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리주권발행 전에 한 주식의 양도는 회사에 대하여 효력이 없으나, 회사성립 후 또는 신주의 납입기일 후 6월이 경과한 때에는 그러하지 아니하다(상법 제335조 제3항). 주권발행 전 주식의 양도는 지명채권 양도의 일반원칙에 따라 당사자의 의사표시만으로 효력이 발생하고, 회사성립 후 또는 신주의 납입기일 후 6월이 경과하기 전에 양도가 이루어졌더라도 그 이후 6월이 경과하고 그때까지 회사가 주권을 발행하지 않았다면 그 하자는 치유되어 회사에 대하여도 유효한 주식양도가 된다 (대법원 2002. 3. 15. 선고 2000두1850 판결). (상법 제335조 제3항)

사안의 적용C회사는 D회사에 신주 1천 주를 적법하게 발행하였으나 주권을 발행하지 않았다. A회사는 신주 발행일로부터 4개월이 지난 시점에 D회사로부터 1천 주를 매수하였으므로, 양도 당시에는 신주의 납입기일 후 6월이 경과하지 않아 회사에 대하여 효력이 없었다. 그러나 A회사와 D회사 사이에서는 의사표시만으로 양도의 효력이 생겼고, 그 후 3개월이 더 지나 신주 발행일로부터 약 7개월이 경과하도록 C회사가 주권을 발행하지 않았으므로 위 하자는 치유되었다. 한편 A회사는 C회사 발행주식의 100분의 50을 초과하여 보유한 모회사이나, 상법 제342조의2가 금지하는 것은 자회사의 모회사 주식 취득이므로 모회사인 A회사가 자회사 C회사의 주식을 취득하는 데에는 제한이 없다.

소결A회사의 1천 주 취득은 당사자 사이에서는 매수 시에, C회사에 대하여는 6월 경과로 하자가 치유되어 유효하다.

쟁점 59취득의 효력과 회사에 대한 대항요건(명의개서)의 구별5점

문제 지문

“이에 A회사는 신주 발행일로부터 4개월이 지난 시점에 D회사로부터 1천 주를 매수하였고, D회사는 이를 C회사에 통지하였다”제3문의 1 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

“주주명부상 D회사가 여전히 1천 주의 주주로 기재되어 있다”제3문의 1 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

“A회사는 D회사로부터 1천 주를 유효하게 취득하였는가?”제3문의 1 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리주식의 이전은 취득자의 성명과 주소를 주주명부에 기재하지 않으면 회사에 대항하지 못한다(상법 제337조 제1항). 주권발행 전 주식의 양도가 회사 성립 후 6월이 경과한 후에 이루어진 때에는 당사자의 의사표시만으로 회사에 대하여 효력이 있으므로, 주식양수인은 특별한 사정이 없는 한 양도인의 협력 없이 단독으로 양수 사실을 증명하여 회사에 명의개서를 청구할 수 있다 (대법원 2019. 4. 25. 선고 2017다21176 판결). 이 판시는 회사 성립 후 6월 경과 사안이므로, 신주 납입기일 후 6월이 경과하여 하자가 치유된 이 사안에 적용하는 것은 같은 조항 단서에 근거한 추론이다. (상법 제337조 제1항)

사안의 적용A회사의 주식 취득 자체는 유효하지만, 주주명부에는 여전히 D회사가 주주로 기재되어 있어 A회사는 아직 명의개서를 마치지 않았다. D회사가 C회사에 양도 사실을 통지하였으나 이는 명의개서를 대신하지 못한다. 따라서 A회사는 C회사에 대하여 주주임을 대항할 수 없고, 다만 양수 사실을 증명하여 단독으로 명의개서를 청구할 수 있다.

소결A회사는 1천 주를 유효하게 취득하였다. 다만 명의개서 전이므로 그 취득을 C회사에 대항하려면 명의개서를 마쳐야 한다.

제3문의1 2.나10점

쟁점 60주주명부상 주주의 주주권 행사와 회사의 구속5점

문제 지문

“주주명부상 D회사가 여전히 1천 주의 주주로 기재되어 있다”제3문의 1 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

“이에 A회사는 신주 발행일로부터 4개월이 지난 시점에 D회사로부터 1천 주를 매수하였고, D회사는 이를 C회사에 통지하였다”제3문의 1 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

“A회사, D회사, 소수주주들에게 소집통지를 하여 개최된 C회사의 주주총회에서는 A회사와 D회사의 찬성으로 A회사가 C회사의 소수주주들에게 주식의 매도를 청구할 수 있도록 승인하는 결의가 이루어졌다”제3문의 1 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리주식을 양수하였으나 아직 주주명부에 명의개서를 하지 않아 주주명부에는 양도인이 주주로 기재되어 있는 경우, 회사에 대한 관계에서는 주주명부상 주주만이 주주로서 의결권 등 주주권을 적법하게 행사할 수 있다. 회사도 특별한 사정이 없는 한, 실제 주식을 양수한 자가 따로 있다는 사실을 알았든 몰랐든 간에 주주명부상 주주의 주주권 행사를 부인할 수 없고 주주명부에 기재를 마치지 않은 자의 주주권 행사를 인정할 수도 없다. 주주명부에 기재를 마치지 않고도 주주권을 행사할 수 있는 경우는 주주명부 기재 또는 명의개서청구가 부당하게 지연되거나 거절되었다는 등 극히 예외적인 사정이 있는 경우에 한한다 (대법원 2017. 3. 23. 선고 2015다248342 전원합의체 판결). (상법 제337조 제1항)

사안의 적용C회사의 주주명부에는 1천 주의 주주로 여전히 D회사가 기재되어 있고, A회사가 명의개서를 청구하였다거나 그 청구가 부당하게 지연·거절되었다는 사정은 문제에 나타나 있지 않다. 따라서 C회사에 대한 관계에서 1천 주에 관한 의결권을 행사할 수 있는 자는 주주명부상 주주인 D회사이고, C회사는 D회사가 양도 통지를 하여 A회사가 실제 양수인임을 알고 있었더라도 D회사의 의결권 행사를 부인할 수 없다.

소결D회사는 주주명부상 주주로서 C회사에 대하여 적법하게 주주권을 행사할 수 있다.

쟁점 61D회사에 대한 소집통지와 의결권 행사가 결의 하자인지5점

문제 지문

“A회사, D회사, 소수주주들에게 소집통지를 하여 개최된 C회사의 주주총회에서는 A회사와 D회사의 찬성으로 A회사가 C회사의 소수주주들에게 주식의 매도를 청구할 수 있도록 승인하는 결의가 이루어졌다”제3문의 1 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

“A회사의 매도청구를 승인하는 C회사의 주주총회결의에서 D회사가 소집통지를 받고, 의결권을 행사한 것은 결의의 하자라고 할 수 있는가?”제3문의 1 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리주주총회 소집절차나 결의방법이 법령에 위반하는 경우 결의취소의 소의 대상이 된다(상법 제376조 제1항). 회사는 주주명부에 기재된 주소로 통지하면 되고(상법 제353조 제1항), 위 전원합의체 판결에 따라 회사는 주주명부상 주주의 주주권 행사를 부인할 수 없다 (대법원 2017. 3. 23. 선고 2015다248342 전원합의체 판결). (상법 제376조 제1항)

사안의 적용C회사가 주주명부상 주주인 D회사에 소집통지를 한 것은 적법한 통지이고, D회사가 1천 주에 관하여 의결권을 행사한 것도 적법한 주주권 행사이다. A회사의 명의개서청구가 부당하게 지연·거절되었다는 등 명의개서 없이 A회사의 주주권 행사를 인정해야 할 예외적 사정도 없다. 따라서 소집절차나 결의방법이 법령에 위반되었다고 할 수 없다.

소결D회사가 소집통지를 받고 의결권을 행사한 것은 결의의 하자가 아니다.

제3문의1 2.다10점

쟁점 62지배주주 요건 — 발행주식총수 100분의 95 이상 보유의 산정5점

문제 지문

“A회사는 비상장회사인 C주식회사의 발행주식총수 9천 주 중 7천6백 주를 주권 형태로 소유하고 있으며 주주명부에 명의개서까지 완료한 상태이다. 아울러 C회사는 자기주식 1천 주를 보유하고 있다”제3문의 1 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

“C회사는 경제 상황이 불안정해지자 자금을 추가 조달할 생각으로 A회사의 거래처인 D주식회사에 주식 1천 주를 적법하게 추가 발행하였다”제3문의 1 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

“A회사는 C회사의 소수주주들에게 주식의 매도를 청구할 권리가 있는가?”제3문의 1 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리회사의 발행주식총수의 100분의 95 이상을 자기의 계산으로 보유하고 있는 주주(지배주주)는 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우 소수주주에게 주식의 매도를 청구할 수 있고(상법 제360조의24 제1항), 보유주식 수를 산정할 때에는 모회사와 자회사가 보유한 주식을 합산한다(같은 조 제2항). 대법원은 소수주주의 주식매수청구 사안에서, 제360조의24 제1항은 발행주식총수의 범위에 제한을 두지 않으므로 자회사의 자기주식은 발행주식총수에 포함되고, 같은 조 제2항은 자회사가 보유한 자기주식을 제외하도록 규정하지 않으므로 자회사가 보유한 자기주식은 모회사의 보유주식에 합산된다고 하였다 (대법원 2017. 7. 14.자 2016마230 결정). 위 결정은 상법 제360조의25 사안이지만 지배주주 요건을 정한 상법 제360조의24 제1항, 제2항 자체를 해석한 것이므로, 매도청구에도 같은 산정 방법이 적용된다는 것은 그 해석에 따른 추론이다. (상법 제360조의24 제1항)

사안의 적용C회사의 발행주식총수는 기존 9천 주에 D회사에 발행한 신주 1천 주를 더한 1만 주이고, C회사의 자기주식 1천 주도 여기에 포함된다. A회사는 7천6백 주(76%)를 보유하여 C회사 발행주식총수의 100분의 50을 초과하므로 모회사이고 C회사는 자회사이다(상법 제342조의2 제1항). A회사의 보유주식은 ① 명의개서된 7천6백 주, ② D회사로부터 유효하게 취득한 1천 주, ③ 자회사 C회사가 보유한 자기주식 1천 주의 합산으로 9천6백 주이며 이는 96%이다. ②는 아직 명의개서 전이지만, 상법 제360조의24 제1항은 주주명부상 명의가 아니라 '자기의 계산으로 보유'하는 주식을 기준으로 하므로 A회사가 자기 계산으로 유효하게 취득한 이상 산입된다고 본다. 만약 ②를 빼면 8천6백 주(86%)로 요건에 미달하므로 이 점이 결론을 가른다.

소결A회사는 C회사 발행주식총수의 96%를 자기의 계산으로 보유하는 지배주주에 해당한다.

쟁점 63그 밖의 매도청구 요건 — 경영상 목적과 주주총회의 사전 승인5점

문제 지문

“경영실적이 더욱 악화된 C회사는 A회사가 ｢상법｣상 지배주주의 매도청구권을 이용하여 C회사 소수주주들의 주식 전부를 강제적으로 매수하는 것이 C회사의 경영정상화의 첫걸음이라고 판단하였다”제3문의 1 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

“A회사, D회사, 소수주주들에게 소집통지를 하여 개최된 C회사의 주주총회에서는 A회사와 D회사의 찬성으로 A회사가 C회사의 소수주주들에게 주식의 매도를 청구할 수 있도록 승인하는 결의가 이루어졌다”제3문의 1 · 추가적 사실관계 · 원문에서 보기

“A회사는 C회사의 소수주주들에게 주식의 매도를 청구할 권리가 있는가?”제3문의 1 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리지배주주가 매도청구를 할 때에는 미리 주주총회의 승인을 받아야 하고(상법 제360조의24 제3항), 그 소집통지에는 지배주주의 보유 현황, 매도청구의 목적, 매매가액의 산정 근거와 적정성에 관한 공인된 감정인의 평가, 매매가액의 지급보증을 적어야 하며 지배주주는 총회에서 그 내용을 설명하여야 한다(같은 조 제4항). 또 매도청구의 날 1개월 전까지 소정 사항을 공고하고 주주명부에 적힌 주주와 질권자에게 따로 통지하여야 한다(같은 조 제5항). 매도청구는 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에 할 수 있다(같은 조 제1항). (상법 제360조의24 제3항)

사안의 적용C회사는 경영실적이 악화되어 지배주주의 소수주주 주식 전부 매수를 경영정상화의 첫걸음으로 판단하였으므로, 매도청구는 C회사의 경영상 목적 달성을 위한 것으로 볼 수 있다. A회사·D회사·소수주주들에게 소집통지를 하여 개최된 주주총회에서 매도청구 승인 결의가 이루어졌고, 2.나.에서 본 바와 같이 D회사의 통지 수령과 의결권 행사는 결의의 하자가 아니므로 사전 승인 요건도 갖추었다. 소집통지의 기재사항, 총회에서의 설명, 매도청구 1개월 전의 공고·통지가 이행되었는지는 문제에 나타나 있지 않으므로, 이는 A회사가 매도청구를 행사하기 위하여 갖추어야 할 절차로 남는다.

소결A회사는 지배주주로서 C회사 주주총회의 승인을 받았으므로 소수주주들에게 주식의 매도를 청구할 권리가 있다(행사 시 제360조의24 제4항·제5항의 절차를 갖추어야 한다).

제3문의220점

쟁점 64甲·乙 약정의 법적 성질 — 익명조합과 내적조합의 구별5점

문제 지문

“甲은 사업자금 5억 원 전액을 출자하되, 레스토랑 운영에는 관여하지 않는다”제3문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“레스토랑은 乙의 단독명의로 운영한다”제3문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이익의 분배는 甲과 乙이 7대 3의 비율로 한다”제3문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리익명조합은 당사자의 일방이 상대방의 영업을 위하여 출자하고 상대방은 그 영업으로 인한 이익을 분배할 것을 약정함으로써 효력이 생기며(상법 제78조), 익명조합원이 출자한 금전 기타의 재산은 영업자의 재산으로 본다(상법 제79조). 조합 또는 내적 조합과 달리 익명조합의 경우 익명조합원이 출자한 재산은 상대편인 영업자의 재산이 된다. 어떠한 법률관계가 내적 조합인지 익명조합인지는 당사자들의 내부관계에 공동사업이 있는지, 조합원이 업무검사권 등을 가지고 조합의 업무에 관여하였는지, 재산의 처분 또는 변경에 전원의 동의가 필요한지 등을 모두 종합하여 판단한다 (대법원 2011. 11. 24. 선고 2010도5014 판결). (상법 제78조)

사안의 적용甲은 사업자금 5억 원 전액을 출자하되 레스토랑 운영에는 관여하지 않기로 하였고, 레스토랑은 乙의 단독명의로 운영하며, 이익은 甲과 乙이 7대 3으로 분배하기로 하였다. 甲이 업무에 관여하거나 재산 처분에 동의권을 가지는 공동사업 관계는 약정되어 있지 않고, 甲이 乙의 영업을 위하여 출자하고 乙이 그 영업이익을 분배하는 구조이다. 따라서 甲·乙의 약정은 甲을 익명조합원, 乙을 영업자로 하는 상법상 익명조합이다.

소결甲은 익명조합원, 乙은 영업자이다.

쟁점 65영업자 乙의 책임5점

문제 지문

“레스토랑은 乙의 단독명의로 운영한다”제3문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙은 위 약정에 따라 레스토랑 영업을 개시한 이후 식자재도매상인 丙과 식자재납품계약을 체결하였는데 丙에게 3억 원의 대금을 변제하지 못하고 있다”제3문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“丙은 지급받지 못한 식자재납품대금을 甲과 乙에게 청구할 수 있는가?”제3문의 2 · 문제 · 원문에서 보기

근거 법리익명조합에서 영업은 영업자의 단독 명의로 행하여지고 출자재산도 영업자의 재산이 되므로(상법 제79조), 영업에 관한 거래의 당사자로서 제3자에 대하여 권리의무를 부담하는 자는 영업자이다. (상법 제79조)

사안의 적용乙은 자기 단독명의로 레스토랑을 운영하면서 丙과 식자재납품계약을 체결한 계약 당사자이므로 丙에게 미지급 대금 3억 원 전액의 지급의무를 진다.

소결丙은 乙에게 식자재납품대금 3억 원을 청구할 수 있다.

쟁점 66익명조합원 甲의 대외적 책임 — 원칙5점

문제 지문

“甲은 사업자금 5억 원 전액을 출자하되, 레스토랑 운영에는 관여하지 않는다”제3문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이익의 분배는 甲과 乙이 7대 3의 비율로 한다”제3문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“丙은 지급받지 못한 식자재납품대금을 甲과 乙에게 청구할 수 있는가?”제3문의 2 · 문제 · 원문에서 보기

근거 법리익명조합원은 영업자의 행위에 관하여서는 제3자에 대하여 권리나 의무가 없다(상법 제80조). (상법 제80조)

사안의 적용丙과의 식자재납품계약은 영업자 乙의 행위이므로, 원칙적으로 익명조합원 甲은 丙에 대하여 대금 지급의무를 지지 않는다. 甲이 5억 원을 출자하고 이익의 7할을 분배받는다는 사정만으로는 결론이 달라지지 않는다.

소결원칙적으로 丙은 甲에게 대금을 청구할 수 없다.

쟁점 67성명 사용 허락으로 인한 익명조합원의 연대책임 — 예외5점

문제 지문

“상호는 ‘월드스타 甲 레스토랑’으로 한다”제3문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙은 위 약정에 따라 레스토랑 영업을 개시한 이후 식자재도매상인 丙과 식자재납품계약을 체결하였는데 丙에게 3억 원의 대금을 변제하지 못하고 있다”제3문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“丙은 지급받지 못한 식자재납품대금을 甲과 乙에게 청구할 수 있는가?”제3문의 2 · 문제 · 원문에서 보기

근거 법리익명조합원이 자기의 성명을 영업자의 상호 중에 사용하게 하거나 자기의 상호를 영업자의 상호로 사용할 것을 허락한 때에는 그 사용 이후의 채무에 대하여 영업자와 연대하여 변제할 책임이 있다(상법 제81조). 명의대여자 책임(상법 제24조)은 자기를 영업주로 오인하여 거래한 제3자에 대한 책임인 데 비하여, 제81조는 익명조합원에 관한 특칙으로서 문언상 상대방의 오인을 요건으로 하지 않는다. (상법 제81조)

사안의 적용甲·乙은 약정에서 상호를 '월드스타 甲 레스토랑'으로 하기로 하였으므로 甲은 자기의 성명을 영업자 乙의 상호 중에 사용하게 허락하였다. 丙에 대한 식자재대금 채무는 乙이 위 약정에 따라 영업을 개시한 이후, 곧 상호 사용 이후에 발생한 채무이다. 따라서 甲은 상법 제81조에 따라 乙과 연대하여 3억 원을 변제할 책임이 있고, 丙이 甲을 영업주로 오인하였는지는 묻지 않는다.

소결丙은 甲과 乙 모두에게 식자재납품대금 3억 원을 청구할 수 있고, 甲과 乙은 연대하여 책임진다.

제3문의315점

쟁점 68배서금지배서의 의의와 효력5점

문제 지문

“E주식회사는 외상채무의 지급을 위하여 甲에게 약속어음(어음금 2억 원)을 발행하였고, 甲은 어음을 다시 乙에게 배서양도 하면서 “배서를 금지함”이라는 문구를 기재하였다”제3문의 3 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙은 어음을 다시 丙에게 배서양도 하였다”제3문의 3 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리약속어음의 배서에는 환어음의 배서에 관한 규정이 준용된다(어음법 제77조 제1항 제1호). 배서인은 반대의 문구가 없으면 지급을 담보하나(어음법 제15조 제1항), 자기의 배서 이후에 새로 하는 배서를 금지할 수 있고 이 경우 그 배서인은 어음의 그 후의 피배서인에 대하여 담보의 책임을 지지 않는다(어음법 제15조 제2항). 배서금지배서는 발행인이 '지시 금지' 문구를 적어 어음의 배서성 자체를 박탈하는 지시금지어음(어음법 제11조 제2항)과 달리, 그 배서인의 담보책임 범위만을 직접의 피배서인으로 한정할 뿐 어음의 배서성을 잃게 하지 않는다. (어음법 제15조 제2항)

사안의 적용甲이 乙에게 배서하면서 '배서를 금지함'이라고 기재한 것은 배서인이 한 배서금지배서이다. 발행인 E회사가 지시금지 문구를 적은 것이 아니므로 이 어음은 여전히 배서로 양도할 수 있는 어음이다.

소결甲의 배서는 배서금지배서로서, 甲은 직접의 피배서인 乙에게만 담보책임을 지고 그 후의 피배서인에게는 담보책임을 지지 않는다.

쟁점 69丙의 甲에 대한 상환청구5점

문제 지문

“甲은 어음을 다시 乙에게 배서양도 하면서 “배서를 금지함”이라는 문구를 기재하였다”제3문의 3 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙은 어음을 다시 丙에게 배서양도 하였다. 丙은 지급제시기간 내에 E회사에 적법한 지급제시를 하였으나 거절되었다”제3문의 3 · 사실관계 · 원문에서 보기

“丙은 甲과 乙에 대하여 상환청구권을 행사할 수 있는가? (상환청구권 보전절차는 모두 이행하였음)”제3문의 3 · 문제 · 원문에서 보기

근거 법리배서금지배서를 한 배서인은 그 후의 피배서인에 대하여 담보의 책임을 지지 않는다(어음법 제15조 제2항; 어음법 제77조 제1항 제1호). (어음법 제15조 제2항)

사안의 적용丙은 乙로부터 배서를 받은 자로서 甲의 배서금지배서 이후의 피배서인이다. 丙이 지급제시기간 내에 적법하게 지급제시를 하여 거절되고 상환청구권 보전절차를 모두 이행하였더라도, 甲은 丙에 대하여 담보책임을 지지 않는다.

소결丙은 甲에 대하여 상환청구권을 행사할 수 없다.

쟁점 70丙의 乙에 대한 상환청구5점

문제 지문

“乙은 어음을 다시 丙에게 배서양도 하였다. 丙은 지급제시기간 내에 E회사에 적법한 지급제시를 하였으나 거절되었다”제3문의 3 · 사실관계 · 원문에서 보기

“丙은 甲과 乙에 대하여 상환청구권을 행사할 수 있는가? (상환청구권 보전절차는 모두 이행하였음)”제3문의 3 · 문제 · 원문에서 보기

근거 법리배서는 어음으로부터 생기는 모든 권리를 이전하고(어음법 제14조 제1항), 배서의 연속에 의하여 권리를 증명하는 점유자는 적법한 소지인으로 추정된다(어음법 제16조 제1항). 만기에 지급이 되지 않은 경우 소지인은 배서인 등 어음채무자에 대하여 상환청구권을 행사할 수 있고(어음법 제43조; 어음법 제77조 제1항 제4호), 배서인 등은 소지인에 대하여 합동으로 책임을 진다(어음법 제47조 제1항). 어음을 환수한 자는 그 전자에 대하여 재상환청구를 할 수 있다(어음법 제47조 제3항; 어음법 제49조). (어음법 제43조)

사안의 적용乙은 배서금지배서에도 불구하고 유효하게 丙에게 배서양도하였고, 丙은 E회사 → 甲 → 乙 → 丙으로 연속된 배서에 의하여 적법한 소지인으로 추정된다. 乙은 배서금지 문구를 기재하지 않은 통상의 배서인이므로 丙에 대하여 지급을 담보한다. 丙은 적법한 지급제시를 하였으나 거절되었고 보전절차를 마쳤으므로 乙에게 상환청구할 수 있다. 乙이 丙에게 상환하고 어음을 환수하면, 甲은 직접의 피배서인인 乙에 대하여는 담보책임을 지므로 乙은 甲에게 재상환청구를 할 수 있다.

소결丙은 乙에 대하여는 상환청구권을 행사할 수 있으나, 甲에 대하여는 행사할 수 없다.

금답안 본문

═══ 사례형 리더 풀이 예시 ═══ [리더 풀이 예시 — 법무부가 공개한 모범답안이 아니라, 출제된 사실관계와 검증된 법령·판례에 기초해 작성한 예시 답안입니다.]

──────────────────────────────────────────────────────────── 제12회 변호사시험 민사법 사례형 답안 (총 350점) ────────────────────────────────────────────────────────────

〔출제 개관〕 제12회 변호사시험 민사법 사례형 제1문(150점)은 민사소송법 쟁점을 중심으로 시효·질권 등 실체법을 엮은 6개 사례 9개 설문이다. 제1문의1은 채권자대위소송을 수계한 공동상속인 중 1인의 소취하(15점)와 1인만의 항소의 효력(10점), 제1문의2(30점)는 상계항변 후 자동채권에 기한 별소의 중복제소·재소금지 해당 여부와 철회된 상계항변에 관한 기판력, 제1문의3(15점)은 성년 동거 자녀가 이혼 당사자 쌍방의 화해권고결정 정본을 동시에 받은 보충송달과 우체국 창구 보충송달의 효력, 제1문의4는 소취하 후 재소와 공사대금채권의 시효중단(15점), 한 추심채권자의 조정을 갈음하는 결정이 다른 추심채권자에게 미치는지(15점), 제1문의5(10점)는 화해 특별수권의 범위, 제1문의6은 질권자보다 늦은 전부채권자에 대한 질권자의 부당이득반환청구(20점)와 질권 설정 후 설정·말소된 근저당권의 회복등기청구(20점)를 묻는다. 제12회 변호사시험 민사법 사례형 제2문(100점). 제2문의1은 ① 전산정보처리조직에 의한 등기의 효력발생시기(접수 시 소급)와 3자간 등기명의신탁의 효력에 따른 X·Y토지의 소유자(10점), ② 명의신탁자와 대물변제약정을 하고 수탁자로부터 직접 등기받은 丙이 실명법 제4조 제3항의 제3자인지와 실체관계 부합 등기인지(25점)를 묻는다. 제2문의2(30점)는 압류·추심채권자에 대한 제3채무자(수탁보증인)의 상계 대항요건을 사전구상권(담보제공청구 항변권 부착)과 압류 후 취득한 사후구상권으로 나누어 검토하게 한다. 제2문의3은 ① 3자 간 중간생략등기 합의 후 최초 매도인과 중간자 사이의 대금 증액약정에 기한 동시이행항변(10점), ② 배우자의 부동산 처분에 관한 일상가사대리권과 권한을 넘은 표현대리(25점)를 다룬다. 제3문은 상법 사례 3개로 구성된다. 제3문의1(65점)은 대표이사가 동종영업 회사를 1인 출자로 설립한 경업의 이사회 승인 요건(15점)과, 충분한 검토 없이 승인한 이사들·기권 이사의 손해배상책임(20점), 주권발행 전 신주 양도의 효력(10점), 명의개서 전 주주명부상 주주의 의결권 행사(10점), 자회사 자기주식을 합산한 지배주주 매도청구권(10점)을 묻는다. 제3문의2(20점)는 익명조합원의 대외책임과 성명 사용 허락에 따른 연대책임(상법 제81조)을, 제3문의3(15점)은 배서금지배서를 한 배서인과 그 후 배서인에 대한 상환청구를 묻는다.

■ 제1문의1 1. 〔배점 15점〕

1. 공동상속인이 수계한 채권자대위소송의 공동소송 형태 — 유사필수적 공동소송 (근거: 민사소송법 제67조 제1항) 가. 법리 — 당사자가 죽으면 소송절차는 중단되고 상속인이 이를 수계한다(민사소송법 제233조 제1항). 상속인은 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리의무를 승계하므로(민법 제1005조), 매수인 乙의 소유권이전등기청구권과 이를 보전하기 위한 대위권 행사의 지위도 공동상속인에게 승계된다. 판례는 채무자가 채권자대위권에 의한 소송이 제기된 것을 알았을 경우에는 그 확정판결의 효력이 채무자에게도 미치고, 이 경우 각 채권자대위권에 기하여 공동하여 채무자의 권리를 행사하는 다수의 채권자들은 유사필요적 공동소송관계에 있다고 한다(대법원 1991. 12. 27. 선고 91다23486 판결). 유사필수적 공동소송에는 합일확정에 관한 민사소송법 제67조가 적용된다. 나. 사안의 적용 — 乙은 甲에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 甲의 丙에 대한 말소등기청구권을 대위행사하였고, 乙이 사망하자 상속인 丁·戊·己가 적법하게 수계하였다. 그 결과 丁·戊·己는 각자 상속한 소유권이전등기청구권을 피보전채권으로 하여 공동으로 甲의 丙에 대한 같은 권리를 행사하는 다수의 대위채권자가 되었다. 채무자 甲은 이 사건 소송에서 증인으로 출석해 丙 명의 등기가 원인무효라는 취지로 증언하였으므로(2022. 1. 12.), 甲은 대위소송이 제기된 사실을 알았다. 따라서 이 사건 판결의 효력은 甲에게 미치고, 그 반사로 丁·戊·己 사이에도 판결이 모순되어서는 안 되는 관계가 된다. 91다23486 판결도 대위채권자 1인이 소송 계속 중 사망하여 공동상속인들이 소송을 수계하고 채무자가 제1심에서 증인으로 증언한 사안으로, 이 사안과 사실관계가 같다. 위 판결은 수계인들이 다수 채권자의 지위에서 채권자대위권에 의하여 채무자의 권리를 공동으로 행사하는 결과가 되었다고 보아 그들 사이에 유사필요적 공동소송관계를 인정하였다. 다. 결론 — 丁·戊·己의 소송은 유사필수적 공동소송이다.

2. 유사필수적 공동소송에서 공동소송인 일부의 소취하 (근거: 민사소송법 제67조 제1항) 가. 법리 — 필수적 공동소송에서 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위는 모두의 이익을 위하여서만 효력을 가진다(민사소송법 제67조 제1항). 그러나 유사필수적 공동소송은 원래 각자 단독으로 소를 제기할 수 있는 경우이므로 공동소송인 각자가 자기의 소를 거둘 수 있다. 판례도 유사필수적 공동소송에서는 원고들 중 일부가 소를 취하하는 경우에 다른 공동소송인의 동의를 받을 필요가 없고, 취하된 부분은 처음부터 계속되지 아니한 것으로 간주된다고 한다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2011두13729 판결). 이 판결은 공동소송적 보조참가에 관한 사안에서 유사필수적 공동소송의 법리를 설시한 것이다. 나. 사안의 적용 — 丁은 2022. 5. 11. 자기의 소를 취하하였다. 丁·戊·己의 소송이 유사필수적 공동소송이더라도 丁은 고유필수적 공동소송인처럼 전원이 함께해야 소를 거둘 수 있는 지위에 있지 않으므로, 戊·己의 동의 없이 자기의 소를 취하할 수 있다. 丁의 소취하는 戊·己에게 불리한 소송행위로서 그들에 대하여 효력이 없다고 볼 대상이 아니라, 丁의 청구 부분만을 소멸시키는 행위이다. 다. 결론 — 丁은 戊·己의 동의 없이 단독으로 자기의 소를 취하할 수 있다.

3. 소취하의 요건과 효과 — 피고 丙의 동의 (근거: 민사소송법 제266조 제2항) 가. 법리 — 소는 판결이 확정될 때까지 그 전부나 일부를 취하할 수 있고(민사소송법 제266조 제1항), 상대방이 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론준비기일에서 진술하거나 변론을 한 뒤에는 상대방의 동의를 받아야 효력을 가진다(같은 조 제2항). 취하된 부분에 대하여는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 본다(민사소송법 제267조 제1항). 대위소송에서 원고 채권자가 소를 취하하는 데 채무자의 동의를 요한다는 조문은 없다. 나. 사안의 적용 — 丁의 소취하는 제1심 계속 중, 곧 판결 확정 전에 이루어졌다. 이 사건 소송은 증인신문까지 진행되었으므로 丙이 본안에 관하여 변론한 뒤라면 丙의 동의가 필요하지만, 丙은 취하에 동의하였으므로 어느 경우든 제266조 제2항의 요건은 문제되지 않는다. 따라서 丁의 소취하는 효력이 있고, 丁의 청구 부분은 처음부터 계속되지 아니한 것으로 된다. 소송은 戊·己와 丙 사이에서만 계속된다. 다. 결론 — 丁의 소취하는 유효하다. 그 효과는 丁의 청구 부분에만 미치고, 戊·己의 소송은 그대로 계속된다.

▷ 관련 판례: 대법원 1991. 12. 27. 선고 91다23486 판결 판시요지: 가. 채무자가 채권자대위권에 의한 소송이 제기된 것을 알았을 경우에는 그 확정판결의 효력은 채무자에게도 미친다. 나. 위 “가”항의 경우 각 채권자대위권에 기하여 공동하여 채무자의 권리를 행사하는 다수의 채권자들은 유사필요적 공동소송관계에 있다 할 것이다. 다. 제1심에서 유사필요적 공동소송관계에 있는 다수의 채권자들의 청구가 모두 기각되고, 그 중 1인만이 항소한 경우 민사소송법 제63조 제1항은 필요적 공동소송에 있어서 공동소송인 중 1인의 소송행위는 공동소송인 전원의 이익을 위하여서만 효력이 있다고 규정하고 있으므로 공동소송인 중 일부의 상소제기는 전원의 이익에 해당된다고 할 것이어서 다른 공동소송인에 대하여도 그 효력이 미칠 것이며, 사건은 필요적 공동소송인 전원에 대하여 확정이 차단되고 상소심에 이… ▷ 관련 판례: 대법원 2013. 3. 28. 선고 2011두13729 판결 판시요지: [2] 공동소송적 보조참가는 그 성질상 필수적 공동소송 중에서는 이른바 유사필수적 공동소송에 준한다 할 것인데, 유사필수적 공동소송에서는 원고들 중 일부가 소를 취하하는 경우에 다른 공동소송인의 동의를 받을 필요가 없다. 또한 소취하는 판결이 확정될 때까지 할 수 있고 취하된 부분에 대해서는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 간주되며(민사소송법 제267조), 본안에 관한 종국판결이 선고된 경우에도 그 판결 역시 처음부터 존재하지 아니한 것으로 간주되므로, 이는 재판의 효력과는 직접적인 관련이 없는 소송행위로서 공동소송적 보조참가인에게 불이익이 된다고 할 것도 아니다. 따라서 피참가인이 공동소송적 보조참가인의 동의 없이 소를 취하하였다 하더라도 이는 유효하다. 그리고 이러한 법리는 행정소송법 제16조에 의…

■ 제1문의1 2. 〔배점 10점〕

1. 유사필수적 공동소송에서 일부 공동소송인의 항소의 효력 (근거: 민사소송법 제67조 제1항) 가. 법리 — 판례는 제1심에서 유사필요적 공동소송관계에 있는 다수의 채권자들의 청구가 모두 기각되고 그 중 1인만이 항소한 경우, 필요적 공동소송에서 공동소송인 중 1인의 소송행위는 공동소송인 전원의 이익을 위하여서만 효력이 있으므로 일부의 상소제기는 전원의 이익에 해당되어 다른 공동소송인에 대하여도 그 효력이 미치고, 사건은 필요적 공동소송인 전원에 대하여 확정이 차단되고 상소심에 이심된다고 한다(대법원 1991. 12. 27. 선고 91다23486 판결). 판시가 인용한 '민사소송법 제63조 제1항'은 현행 민사소송법 제67조 제1항에 해당한다. 나. 사안의 적용 — 제1문의1 1.에서 본 바와 같이 甲이 대위소송의 계속을 알았으므로 丁·戊·己의 소송은 유사필수적 공동소송이다. 제1심이 丁·戊·己의 청구를 모두 기각하였고 丁만 항소하였으나, 항소는 공동소송인 전원에게 이익이 되는 소송행위이므로 戊·己에게도 효력이 미친다. 따라서 戊·己에 대한 제1심판결도 확정이 차단되고, 丁·戊·己 전원의 청구가 항소심에 이심된다. 다. 결론 — 丁의 항소로 戊·己의 청구 부분까지 확정이 차단되고 사건 전체가 항소심에 이심된다.

2. 항소심의 심판 대상과 '丁만을 항소인으로 본' 판단의 당부 (근거: 민사소송법 제67조 제1항) 가. 법리 — 유사필수적 공동소송에서 일부의 상소로 사건이 공동소송인 전원에 대하여 상소심에 이심되는 이상(대법원 1991. 12. 27. 선고 91다23486 판결), 상소심은 상소하지 않은 공동소송인의 청구를 포함하여 전원의 청구를 하나의 판결로 합일하여 확정하여야 한다. 위 판결은 소송수계인들 중 1인만 항소하자 원심이 그 1인만을 항소인으로 다루어 소송을 진행한 다음 항소기각판결을 선고한 사안에서, 원심은 필요적 공동소송관계에 있는 소송수계인들에 대하여 합일확정을 위하여 한 개의 판결을 선고하여야 함에도 항소한 원고에 대하여만 절차를 진행하여 판결을 선고하였으므로 필요적 공동소송에 관한 특칙인 민사소송법 제63조 제1항(현행 제67조 제1항)의 법리를 오해한 것이라고 하여 원심판결을 파기하였다. 공동소송인 각자의 소송행위가 서로 영향을 미치지 않는 통상공동소송(민사소송법 제66조)과 구별된다. 나. 사안의 적용 — 항소심은 丁만을 항소인으로 보아 丁의 청구에 대해서만 심리·판결하고 戊·己의 청구는 판단하지 않았다. 이는 이 사건을 통상공동소송처럼 취급한 것이다. 이 사건은 유사필수적 공동소송이므로 戊·己의 청구도 항소심에 이심되어 심판 대상이 되고, 항소심은 丁·戊·己 전원의 청구에 대하여 합일확정의 판결을 하였어야 한다. 戊·己를 항소인으로 부를지는 별론으로 하더라도, 戊·己의 청구를 심판 대상에서 뺀 항소심의 판단은 제67조 제1항에 반한다. 이는 91다23486 판결에서 파기된 원심의 판단과 같다. 다. 결론 — 항소심 법원의 판단은 타당하지 않다. 丁·戊·己 전원의 청구를 심판하였어야 한다.

■ 제1문의2 〔배점 30점〕

1. ① 중복된 소제기 금지의 요건 (근거: 민사소송법 제259조) 가. 법리 — 법원에 계속되어 있는 사건에 대하여 당사자는 다시 소를 제기하지 못한다(민사소송법 제259조). 중복제소에 해당하려면 전소가 계속 중일 것, 전·후소의 당사자가 같을 것, 전·후소의 소송물이 같을 것이 필요하다. 나. 사안의 적용 — 선행소송은 甲이 乙을 상대로 매매대금을 청구한 소이고, 이 사건 소는 乙이 甲을 상대로 대여금을 청구한 소이다. 당사자는 같지만 선행소송의 소송물은 매매대금채권이고 이 사건 소의 소송물은 대여금채권이다. 乙의 대여금채권은 선행소송에서 소송물로 계속된 것이 아니라 상계항변의 자동채권으로 주장되었을 뿐이다. 다. 결론 — 선행소송과 이 사건 소는 소송물이 달라 제259조의 요건을 바로 충족하지 않는다. 남는 문제는 상계항변으로 주장된 자동채권을 '계속된 사건'과 같이 볼 것인지이다.

2. ① 상계항변 후 자동채권에 기한 별소 제기의 허용 (근거: 민사소송법 제259조) 가. 법리 — 판례는 상계의 항변을 제출할 당시 이미 자동채권과 동일한 채권에 기한 소송을 별도로 제기하여 계속 중인 경우에도 특별한 사정이 없는 한 별소로 계속 중인 채권을 자동채권으로 하는 소송상 상계의 주장이 허용되며, 마찬가지로 먼저 제기된 소송에서 상계 항변을 제출한 다음 그 소송계속 중에 자동채권과 동일한 채권에 기한 소송을 별도의 소나 반소로 제기하는 것도 가능하다고 한다(대법원 2022. 2. 17. 선고 2021다275741 판결). 다만 사실심 재판부로서는 이부·이송·변론병합 등으로 기판력의 저촉을 방지하는 것이 바람직하다고 덧붙인다(같은 판결). 나. 사안의 적용 — 乙은 선행소송의 제1심에서 대여금채권을 자동채권으로 상계항변을 하였고, 선행소송이 항소심에 계속 중일 때 같은 대여금채권으로 이 사건 소를 제기하였다. 이는 판례가 허용하는 '먼저 제기된 소송에서 상계 항변을 제출한 다음 그 소송계속 중에 자동채권과 동일한 채권에 기한 소송을 별도의 소로 제기하는 경우'에 그대로 해당한다. 상계항변은 방어방법일 뿐 자동채권에 관하여 소송계속을 발생시키지 않으므로 중복제소에 해당하지 않는다. 다. 결론 — 이 사건 소는 중복된 소제기에 해당하지 않는다.

3. ② 재소금지의 취지와 요건 (근거: 민사소송법 제267조 제2항) 가. 법리 — 본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다(민사소송법 제267조 제2항). 판례는 이 규정을 소취하로 그동안 판결에 들인 법원의 노력이 무용해지고 다시 동일한 분쟁을 문제 삼아 소송제도를 남용하는 부당한 사태를 방지할 목적에서 나온 제재적 취지의 규정이라고 한다(대법원 2022. 2. 17. 선고 2021다275741 판결). 재소금지가 적용되려면 본안에 대한 종국판결 후의 '소의 취하'가 있고, 후소가 전소와 '같은 소'이어야 한다. 나. 사안의 적용 — 乙은 선행소송에서 소를 취하한 것이 아니라 상계항변을 철회하였을 뿐이고, 더구나 이 사건 소는 상계항변 철회 전에 이미 제기되어 있었다. 재소금지 요건 중 '종국판결 후 소의 취하'라는 요건부터 문제된다. 다. 결론 — 상계항변의 철회가 제267조 제2항의 '소의 취하'에 해당하는지가 쟁점이다.

4. ② 상계항변 철회와 재소금지의 적용 여부 (근거: 민사소송법 제267조 제2항) 가. 법리 — 판례는 상대방의 동의를 받아야 효력을 가지는 소의 취하와 달리 소송상 방어방법으로서의 상계 항변은 수동채권의 존재가 확정되는 것을 전제로 하여 행하여지는 일종의 예비적 항변으로서 상대방의 동의 없이 철회할 수 있고, 먼저 제기된 소송의 제1심에서 상계 항변을 제출하여 제1심판결로 본안에 관한 판단을 받았다가 항소심에서 상계 항변을 철회하였더라도 이는 소송상 방어방법의 철회에 불과하여 재소금지 원칙이 적용되지 않으므로 그 자동채권과 동일한 채권에 기한 소송을 별도로 제기할 수 있다고 한다(대법원 2022. 2. 17. 선고 2021다275741 판결). 나. 사안의 적용 — 乙은 선행소송 제1심에서 상계항변이 배척되는 본안판단을 받은 뒤 항소심에서 상계항변을 철회하였다. 이는 소송상 방어방법의 철회일 뿐 소의 취하가 아니므로 甲의 동의도 필요 없고 제267조 제2항이 적용되지 않는다. 따라서 상계항변 철회 이후에도 이 사건 소는 재소금지에 걸리지 않는다. 다. 결론 — 이 사건 소제기는 재소금지 원칙에 위반되지 않는다.

5. ③ 판결이유 중 상계 판단의 기판력과 그 취지 (근거: 민사소송법 제216조 제2항) 가. 법리 — 확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가지고(민사소송법 제216조 제1항), 그 예외로서 상계를 주장한 청구가 성립되는지 아닌지의 판단은 상계하자고 대항한 액수에 한하여 기판력을 가진다(같은 조 제2항). 판례는 이 예외의 취지를, 상계 주장에 대한 판단에 기판력을 인정하지 않으면 원고 청구권의 존부에 대한 분쟁이 자동채권의 존부에 대한 분쟁으로 변형되어 상대방이 자동채권의 이중행사로 불이익을 입고 전소 판결이 무의미하게 될 우려가 있으므로 이를 막기 위한 것이라고 한다(대법원 2022. 2. 17. 선고 2021다275741 판결). 같은 판결은 선행소송의 항소심이 철회된 상계 항변에 관해서는 판단하지 않고 판결이 확정된 사안에서 선행소송의 항소심판결은 상계 항변에 관하여 기판력을 가지지 않는다고 판단하였다. 나. 사안의 적용 — 제216조 제2항의 기판력은 '상계를 주장한 청구가 성립되는지 아닌지의 판단'이 확정판결에 실제로 있어야 생긴다. 선행소송 제1심은 乙의 상계항변을 배척하였으나 그 제1심판결은 항소심에서 취소되었으므로 그 판단은 확정판결의 내용이 되지 못한다. 확정된 것은 항소심판결인데, 항소심은 철회된 상계항변에 관하여 판단하지 않았다. 다. 결론 — 선행소송 확정판결에는 대여금채권(자동채권)의 존부에 관한 판단이 없다.

6. ③ 선행소송 확정판결의 기판력이 이 사건 소에 미치는지 (근거: 민사소송법 제216조 제1항) 가. 법리 — 판결이유 중의 판단에는 원칙적으로 기판력이 미치지 않고(민사소송법 제216조 제1항), 상계 항변을 철회하여 확정판결이 이에 관하여 판단하지 않은 경우 그 확정판결은 상계 항변에 관하여 기판력을 가지지 않는다(대법원 2022. 2. 17. 선고 2021다275741 판결). 나. 사안의 적용 — 선행소송 확정판결의 주문에 포함된 것은 甲의 乙에 대한 매매대금채권의 일부 존재·일부 부존재이고, 이는 이 사건 소의 소송물인 乙의 甲에 대한 대여금채권과 다르며 선결관계나 모순관계에 있지도 않다. 또한 확정된 항소심판결은 상계항변에 관하여 판단하지 않았으므로 제216조 제2항의 기판력도 생기지 않는다. 따라서 이 사건 소의 법원은 대여금채권의 존부를 선행소송에 구애받지 않고 새로 심리할 수 있다. 다. 결론 — 선행소송 확정판결의 기판력은 이 사건 소에 미치지 않는다.

▷ 관련 판례: 대법원 2022. 2. 17. 선고 2021다275741 판결 판시요지: [1] 별소로 계속 중인 채권을 자동채권으로 하는 소송상 상계의 주장이 허용되는지 여부(적극) 및 먼저 제기된 소송에서 상계 항변을 제출한 다음 소송계속 중에 자동채권과 동일한 채권에 기한 소송을 별도의 소나 반소로 제기하는 것이 가능한지 여부(적극) [2] 소의 취하와 달리 소송상 방어방법으로서의 상계 항변은 상대방의 동의 없이 철회할 수 있는지 여부(적극) 및 먼저 제기된 소송의 제1심에서 상계 항변을 제출하여 제1심판결로 본안에 관한 판단을 받았다가 항소심에서 상계 항변을 철회한 경우, 자동채권과 동일한 채권에 기한 소송을 별도로 제기할 수 있는지 여부(적극) [3] 민사소송법 제216조 제2항에서 판결 이유 중의 판단인데도 상계 주장에 관한 법원의 판단에 기판력을 인정한 취지 【판결요지】 [1] 상…

■ 제1문의3 〔배점 15점〕

1. 보충송달의 요건과 수령대행인의 지위 (근거: 민사소송법 제186조 제1항) 가. 법리 — 근무장소 외의 송달할 장소에서 송달받을 사람을 만나지 못한 때에는 그 사무원, 피용자 또는 동거인으로서 사리를 분별할 지능이 있는 사람에게 서류를 교부할 수 있다(민사소송법 제186조 제1항). 판례는 보충송달제도가 수령대행인이 그의 지능과 객관적인 지위, 본인과의 관계 등에 비추어 사회통념상 본인에게 서류를 전달할 것이라는 합리적인 기대를 전제로 하므로, 본인과 당해 소송에 관하여 이해의 대립 내지 상반된 이해관계가 있는 수령대행인에 대하여는 보충송달을 할 수 없다고 한다(대법원 2016. 11. 10. 선고 2014다54366 판결). 나. 사안의 적용 — 丙은 甲·乙과 주민등록상 동일 세대를 구성하여 송달장소에서 동거하는 성년 자녀이고, 지적 능력에 관한 장애가 없으므로 형식상 '동거인으로서 사리를 분별할 지능이 있는 사람'에 해당한다. 송달도 甲·乙의 주소인 송달장소에서 이루어졌다. 그러나 丙은 송달 무렵 혼인 파탄의 책임이 乙에게 있다며 甲에게 乙과 이혼할 것을 제안하였으므로, 이혼소송에서 乙과 이해가 상반되는 지위에 있었다고 볼 여지가 크다. 다. 결론 — 丙은 제186조 제1항의 형식적 요건은 갖추었으나, 乙과의 관계에서는 이해가 대립하는 수령대행인으로 볼 여지가 있다.

2. 동일한 수령대행인이 당사자 쌍방의 소송서류를 동시에 송달받은 경우 (근거: 민사소송법 제186조 제1항) 가. 법리 — 판례는 동일한 수령대행인이 이해가 대립하는 소송당사자 쌍방을 대신하여 소송서류를 동시에 수령하는 경우 수령대행인이 원고나 피고 중 한 명과도 이해관계의 상충 없이 중립적인 지위에 있기는 쉽지 않아 쌍방 모두에게 소송서류가 제대로 전달될 것이라고 합리적으로 기대하기 어렵고, 민법 제124조 본문의 쌍방대리금지 원칙에도 반하므로, 소송당사자의 허락이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 동일한 수령대행인이 소송당사자 쌍방의 소송서류를 동시에 송달받을 수 없고 그러한 보충송달은 무효라고 한다(대법원 2021. 3. 11. 선고 2020므11658 판결). 나. 사안의 적용 — 甲과 乙은 이혼소송의 원·피고로서 이해가 대립하는 당사자인데, 丙은 甲에 대한 결정 정본과 乙에 대한 결정 정본을 동시에 송달받았다. 甲이나 乙이 丙의 수령을 허락하였다는 사정은 문제에 나타나 있지 않다. 오히려 丙은 乙에게 파탄 책임이 있다며 甲 편에 선 언동을 하였으므로 중립적 지위에 있었다고 보기도 어렵다. 따라서 丙에 대한 각 보충송달은 무효이고, 적어도 乙에 대한 송달은 효력이 없으므로 乙에 대한 2주의 이의신청기간은 진행하지 않는다. 乙이 입원 중이었다는 주장은 송달 자체가 무효인 이상 따로 판단할 필요가 없다. 다. 결론 — 丙이 甲·乙에 대한 결정 정본을 동시에 송달받은 것은 부적법·무효이다. 따라서 화해권고결정은 확정되지 않는다.

3. (가정) 송달장소가 아닌 우체국 창구에서 한 보충송달 (근거: 민사소송법 제183조 제1항) 가. 법리 — 송달은 받을 사람의 주소·거소·영업소 또는 사무소에서 한다(민사소송법 제183조 제1항). 판례는 보충송달은 '송달장소'에서 하는 경우에만 허용되고 송달장소가 아닌 곳에서 사무원, 고용인 또는 동거자를 만난 경우에는 그들이 송달받기를 거부하지 아니하더라도 그 곳에서 서류를 교부하는 것은 보충송달의 방법으로서 부적법하며, 우체국 창구에서 송달받을 자의 동거자에게 송달서류를 교부한 것은 부적법한 보충송달이라고 한다(대법원 2001. 8. 31.자 2001마3790 결정). 이 결정이 근거로 든 구 민사소송법 제170조 제1항은 현행 민사소송법 제183조 제1항의 송달장소 규정에 해당한다. 송달받을 사람을 만나는 장소에서 하는 송달(민사소송법 제183조 제3항·제4항)은 본인에게 교부하는 경우를 말한다. 나. 사안의 적용 — 가정 사안에서 甲에 대한 정본은 甲이 직접 받았으므로 적법하다. 그러나 乙에 대한 정본은 동거 자녀 丙이 송달장소가 아닌 우체국 창구에서 받았다. 이는 송달장소 밖에서 동거자에게 한 교부이므로 보충송달로서 부적법하고, 丙이 乙 본인이 아니므로 만나는 장소에서 하는 송달에도 해당하지 않는다. 이 경우에는 쌍방 동시 수령의 문제는 없지만, 송달장소 요건을 갖추지 못하여 무효가 된다. 다. 결론 — 丙이 우체국 창구에서 받은 乙에 대한 송달은 부적법·무효이다. 乙에 대한 이의신청기간은 진행하지 않는다.

▷ 관련 판례: 대법원 2016. 11. 10. 선고 2014다54366 판결 판시요지: 보충송달제도는 본인 아닌 그의 사무원, 피용자 또는 동거인, 즉 수령대행인이 서류를 수령하여도 그의 지능과 객관적인 지위, 본인과의 관계 등에 비추어 사회통념상 본인에게 서류를 전달할 것이라는 합리적인 기대를 전제로 한다. 그런데 본인과 수령대행인 사이에 당해 소송에 관하여 이해의 대립 내지 상반된 이해관계가 있는 때에는 수령대행인이 소송서류를 본인에게 전달할 것이라고 합리적으로 기대하기 어렵고, 이해가 대립하는 수령대행인이 본인을 대신하여 소송서류를 송달받는 것은 쌍방대리금지의 원칙에도 반하므로, 본인과 당해 소송에 관하여 이해의 대립 내지 상반된 이해관계가 있는 수령대행인에 대하여는 보충송달을 할 수 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 2021. 3. 11. 선고 2020므11658 판결 판시요지: 보충송달제도는 본인 아닌 그의 사무원, 피용자 또는 동거인, 즉 수령대행인이 소송서류를 수령하여도 그의 지능과 객관적인 지위, 본인과의 관계 등에 비추어 사회통념상 본인에게 소송서류를 전달할 것이라는 합리적인 기대를 전제로 한다. 동일한 수령대행인이 이해가 대립하는 소송당사자 쌍방을 대신하여 소송서류를 동시에 수령하는 경우가 있을 수 있다. 이런 경우 수령대행인이 원고나 피고 중 한 명과도 이해관계의 상충 없이 중립적인 지위에 있기는 쉽지 않으므로 소송당사자 쌍방 모두에게 소송서류가 제대로 전달될 것이라고 합리적으로 기대하기 어렵다. 또한 이익충돌의 위험을 회피하여 본인의 이익을 보호하려는 데 취지가 있는 민법 제124조 본문에서의 쌍방대리금지 원칙에도 반한다. 따라서 소송당사자의 허락이 있다는 등의 특별한… ▷ 관련 판례: 대법원 2001. 8. 31.자 2001마3790 결정 판시요지: [1] 송달은 원칙적으로 민사소송법 제170조 제1항에서 정하는 송달을 받을 자의 주소, 거소, 영업소 또는 사무실 등의 '송달장소'에서 하여야 하는바, 송달장소에서 송달받을 자를 만나지 못할 때에는 그 사무원, 고용인 또는 동거자로서 사리를 변식할 지능이 있는 자에게 서류를 교부하는 보충송달의 방법에 의하여 송달할 수는 있지만, 이러한 보충송달은 위 법 조항에서 정하는 '송달장소'에서 하는 경우에만 허용되고 송달장소가 아닌 곳에서 사무원, 고용인 또는 동거자를 만난 경우에는 그 사무원 등이 송달받기를 거부하지 아니한다 하더라도 그 곳에서 그 사무원 등에게 서류를 교부하는 것은 보충송달의 방법으로서 부적법하다. [2] 우체국 창구에서 송달받을 자의 동거자에게 송달서류를 교부한 것은 부적법한 보충송달이라고 한…

■ 제1문의4 1. 〔배점 15점〕

1. 공사대금채권의 3년 단기소멸시효와 기산점 (근거: 민법 제163조) 가. 법리 — 도급받은 자, 기사 기타 공사의 설계 또는 감독에 종사하는 자의 공사에 관한 채권은 3년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다(민법 제163조 제3호). 소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행하고(민법 제166조 제1항), 기간을 연으로 정한 때에는 초일을 산입하지 않으며 역에 의하여 계산하여 최후의 연에서 기산일에 해당한 날의 전일로 만료한다(민법 제157조, 제160조). 나. 사안의 적용 — 甲은 乙로부터 주택 건축 공사를 도급받은 수급인이므로 공사잔대금채권은 제163조 제3호의 채권으로 3년의 시효에 걸린다. 잔금 3억 원은 주택을 완공하여 인도할 때 지급받기로 하였고 甲은 2019. 1. 31. 완공·인도하였으므로 그때부터 권리를 행사할 수 있다. 초일을 산입하지 않으면 2019. 2. 1.부터 기산하여 2022. 1. 31. 만료한다. 다. 결론 — 공사잔대금채권은 중단사유가 없으면 2022. 1. 31. 시효로 소멸한다.

2. 소제기에 의한 시효중단과 소취하의 효과 (근거: 민법 제170조 제1항) 가. 법리 — 소멸시효는 청구로 중단되고(민법 제168조 제1호), 재판상 청구의 시효중단 효력은 소를 제기한 때 생긴다(민사소송법 제265조). 그러나 재판상의 청구는 소송의 각하, 기각 또는 취하의 경우에는 시효중단의 효력이 없고(민법 제170조 제1항), 이 경우 6월 내에 재판상의 청구 등을 한 때에는 시효는 최초의 재판상 청구로 인하여 중단된 것으로 본다(같은 조 제2항). 판례도 재판상의 청구는 그 소송이 취하된 경우에는 그로부터 6월 내에 다시 재판상의 청구를 하지 않는 한 시효중단의 효력이 없고 다만 재판외의 최고의 효력만 있다고 한다(대법원 1987. 12. 22. 선고 87다카2337 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 시효기간 진행 중인 2021. 11. 1. 공사잔대금 청구의 소를 제기하였으므로 일단 그때 시효가 중단되었다. 그러나 甲은 그 소를 취하하였으므로 제170조 제1항에 따라 위 소제기로 인한 시효중단의 효력은 소급하여 없어지고, 2022. 5. 28.의 이 사건 소송이 취하일로부터 6월 내에 제기되었는지에 따라 최초의 소제기 시점의 중단 효력이 되살아나는지가 결정된다. 다. 결론 — 결론은 소취하의 효력 발생일과 이 사건 소송 제기일 사이가 6월 내인지에 달려 있다.

3. 소취하의 효력 발생 시점과 6월 기간의 계산 — 甲·乙 주장의 당부 (근거: 민법 제170조 제2항) 가. 법리 — 소의 취하는 서면으로 하여야 하고(민사소송법 제266조 제3항), 상대방이 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론준비기일에서 진술하거나 변론을 하기 전이라면 상대방의 동의 없이 효력을 가진다(같은 조 제2항). 소장 송달 후 취하서를 상대방에게 송달하도록 한 규정(같은 조 제4항)은 상대방에게 취하 사실을 알리고 동의가 필요한 경우 동의 여부를 정하게 하려는 것이므로, 동의가 필요 없는 취하는 취하서가 법원에 제출된 때에 효력이 생긴다고 해석된다. 재판상 청구가 취하된 경우의 6월은 취하된 때로부터 기산한다(대법원 1987. 12. 22. 선고 87다카2337 판결). 나. 사안의 적용 — 乙은 답변서를 내기 전이어서 본안에 관하여 아무런 소송행위를 하지 않았으므로 甲의 소취하에는 乙의 동의가 필요 없고, 취하는 취하서를 제출한 2021. 11. 25. 효력이 생겼다. 그날부터 6월은 초일을 산입하지 않아 2022. 5. 25. 만료한다. 취하서가 乙에게 송달된 2021. 12. 5.은 동의가 필요 없는 이 사안에서 취하의 효력 발생일이 아니므로 기산점이 되지 않는다. 甲은 2022. 5. 28. 이 사건 소송을 제기하였으므로 6월을 넘겼고, 최초의 소제기에 의한 시효중단은 인정되지 않는다. 소장 송달(2021. 11. 10.)에 남는 최고의 효력을 따져도 그로부터 6월(2022. 5. 10.) 내에 재판상 청구가 없었으므로 제174조에 따라 중단 효력이 없다. 결국 공사잔대금채권은 2022. 1. 31. 시효로 소멸하였다. 다. 결론 — 乙의 소멸시효 완성 주장은 이유 있고, 甲의 시효중단 주장은 이유 없다.

▷ 관련 판례: 대법원 1987. 12. 22. 선고 87다카2337 판결 판시요지: 나.민법 제170조의 해석상, 재판상의 청구는 그 소송이 취하된 경우에는 그로부터 6월내에 다시 재판상의 청구를 하지 않는 한 시효중단의 효력이 없고 다만 재판외의 최고의 효력만 있다.

■ 제1문의4 2. 〔배점 15점〕

1. 조정을 갈음하는 결정의 효력 — 재판상 화해와 동일한 효력 (근거: 민사조정법 제34조 제4항) 가. 법리 — 조정담당판사는 합의가 성립되지 아니한 사건 등에 관하여 직권으로 조정을 갈음하는 결정을 할 수 있고(민사조정법 제30조), 그 결정에 대하여 조서 정본이 송달된 날부터 2주일 이내에 이의신청이 없으면 그 결정은 재판상의 화해와 동일한 효력이 있다(민사조정법 제34조 제1항, 제4항 제1호). 화해를 조서에 적은 때에는 그 조서는 확정판결과 같은 효력을 가진다(민사소송법 제220조). 나. 사안의 적용 — 丙과 乙 사이의 추심금소송에서 '1. 피고는 원고에게 2억 5천만 원을 지급한다. 2. 원고는 나머지 청구를 포기한다. …'는 조정을 갈음하는 결정이 있었고 쌍방 모두 이의신청을 하지 않아 확정되었다. 따라서 이 결정은 재판상 화해와 동일한 효력, 곧 확정판결과 같은 효력을 가진다. 다. 결론 — 위 결정은 丙과 乙 사이에서 재판상 화해와 같은 효력을 가진다. 그 효력이 丁에게 미치는지는 객관적 범위(포기 조항의 의미)와 주관적 범위의 문제이다.

2. 추심채권자의 '나머지 청구 포기'의 의미 (근거: 민사집행법 제229조 제2항) 가. 법리 — 추심명령이 있는 때에는 압류채권자는 대위절차 없이 압류채권을 추심할 수 있다(민사집행법 제229조 제2항). 판례는 추심채권자가 추심권을 포기할 수는 있으나 피압류채권의 면제·포기 등 추심 목적을 넘는 행위는 할 수 없으므로, 추심금소송에서 '피압류채권 중 일부 금액을 지급하고 나머지 청구를 포기한다'는 재판상 화해를 한 경우 '나머지 청구 포기 부분'은 추심채권자가 더 이상 추심권을 행사하지 않고 소송을 종료하겠다는 의미로 보아야 하고, 처분 권한이 없는 피압류채권 자체를 포기한 것으로 볼 수 없으며, 그러한 재판상 화해의 효력은 별도의 추심명령을 기초로 추심권을 행사하는 다른 채권자에게 미치지 않는다고 한다(대법원 2020. 10. 29. 선고 2016다35390 판결). 나. 사안의 적용 — 丙의 '나머지 청구 포기'는 丙 자신의 추심권 행사를 그만둔다는 뜻일 뿐, 甲의 乙에 대한 공사잔대금채권 중 5천만 원 부분을 소멸시키는 것이 아니다. 丙은 피압류채권 자체를 처분할 권한이 없기 때문이다. 이 판시는 재판상 화해에 관한 것이지만, 확정된 조정을 갈음하는 결정은 민사조정법 제34조 제4항에 의해 재판상 화해와 동일한 효력이 있으므로 같은 법리가 적용된다고 보는 것은 판시 자체가 아니라 그 법리에서 나온 추론이다. 다. 결론 — 조정을 갈음하는 결정의 포기 조항은 丙의 추심권 포기에 그치고, 피압류채권을 소멸시키지 않는다.

3. 기판력의 주관적 범위 — 다른 추심채권자 丁에게 미치는지 (근거: 민사소송법 제218조 제1항) 가. 법리 — 확정판결은 당사자, 변론을 종결한 뒤의 승계인 또는 그를 위하여 청구의 목적물을 소지한 사람에 대하여 효력이 미친다(민사소송법 제218조 제1항). 추심의 소를 제기당한 제3채무자는 집행력 있는 정본을 가진 다른 채권자를 원고 쪽에 참가하도록 명할 것을 첫 변론기일까지 신청할 수 있고, 그 소에 대한 재판은 참가명령을 받은 채권자에 대하여 효력이 미친다(민사집행법 제249조 제3항, 제4항). 판례는 동일한 채권에 대해 복수의 채권자들이 압류·추심명령을 받은 경우 어느 한 채권자가 제기한 추심금소송에서 확정된 판결의 기판력은 그 소송의 변론종결일 이전에 압류·추심명령을 받았던 다른 추심채권자에게 미치지 않고, 이 법리는 화해권고결정이 확정된 경우에도 마찬가지여서 화해권고결정의 기판력은 그 확정일 전에 압류·추심명령을 받았던 다른 추심채권자에게 미치지 않는다고 한다(대법원 2020. 10. 29. 선고 2016다35390 판결). 나. 사안의 적용 — 丁은 2021. 3. 3. 압류 및 추심명령을 받았고 다음 날 그 명령이 甲과 乙에게 각각 송달되었으므로, 丙이 2021. 4. 1. 제기한 추심금소송의 조정을 갈음하는 결정이 확정되기 전에 이미 추심채권자였다. 丁은 丙·乙 사이 소송의 당사자가 아니고 변론종결 뒤의 승계인도 아니며, 乙이 丁에 대하여 민사집행법 제249조 제3항의 참가명령을 신청하여 丁이 참가명령을 받았다는 사정도 없다. 따라서 위 결정의 효력은 丁에게 미치지 않는다. 화해권고결정에 관한 판시를 조정을 갈음하는 결정에 적용하는 것은, 두 결정이 모두 재판상 화해와 같은 효력을 가진다는 점에 근거한 추론이다. 다만 만약 乙이 위 결정에 따라 丙에게 2억 5천만 원을 실제로 지급하였다면, 그 범위에서 피압류채권이 변제로 소멸하였다는 항변은 기판력과 별개로 丁에게 주장할 수 있다. 다. 결론 — 위 조정을 갈음하는 결정의 효력은 丁이 제기한 추심금청구의 소에 미치지 않는다.

▷ 관련 판례: 대법원 2020. 10. 29. 선고 2016다35390 판결 판시요지: [1] 금전채권에 대해 압류ㆍ추심명령이 이루어지면 채권자는 민사집행법 제229조 제2항에 따라 대위절차 없이 압류채권을 직접 추심할 수 있는 권능을 취득한다. 추심채권자는 추심권을 포기할 수 있으나(민사집행법 제240조 제1항), 그 경우 집행채권이나 피압류채권에는 아무런 영향이 없다. 한편 추심채권자는 추심 목적을 넘는 행위, 예를 들어 피압류채권의 면제, 포기, 기한 유예, 채권양도 등의 행위는 할 수 없다. 추심금소송에서 추심채권자가 제3채무자와 ‘피압류채권 중 일부 금액을 지급하고 나머지 청구를 포기한다.’는 내용의 재판상 화해를 한 경우 ‘나머지 청구 포기 부분’은 추심채권자가 적법하게 포기할 수 있는 자신의 ‘추심권’에 관한 것으로서 제3채무자에게 더 이상 추심권을 행사하지 않고 소송을 종료하겠다…

■ 제1문의5 〔배점 10점〕

1. 화해에 관한 특별수권의 범위 — 소송물인 권리의 처분 권한 포함 여부 (근거: 민사소송법 제90조 제2항) 가. 법리 — 소송대리인은 소의 취하, 화해, 청구의 포기·인낙에 대하여는 특별한 권한을 따로 받아야 한다(민사소송법 제90조 제2항 제2호). 판례는 소송상 화해나 청구의 포기에 관한 특별수권이 되어 있다면 특별한 사정이 없는 한 그러한 소송행위에 대한 수권만이 아니라 그러한 소송행위의 전제가 되는 당해 소송물인 권리의 처분이나 포기에 대한 권한도 수여되어 있다고 봄이 상당하다고 한다(대법원 1994. 3. 8. 선고 93다52105 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 A변호사에게 '소의 취하, 화해, 청구의 포기·인낙'에 관한 특별수권을 하였다. 이 소송의 소송물은 X토지 전체에 관한 甲의 소유권이전등기청구권이다. A변호사가 한 화해는 X토지 중 도로로 쓰이는 5% 부분을 분할하여 제외하고 나머지에 관하여 이전등기를 받는 내용으로, 소송물인 소유권이전등기청구권 가운데 5% 부분을 양보(일부 포기)하는 것이다. 이는 소송물인 권리의 처분으로서 화해에 관한 특별수권에 당연히 포함된다. 甲이 이와 달리 화해 권한을 제한하였다는 특별한 사정은 문제에 나타나 있지 않다. 다. 결론 — A변호사의 화해는 수권 범위 안의 행위이다.

2. 준재심 사유(대리권 흠결)의 존부 (근거: 민사소송법 제451조 제1항) 가. 법리 — 화해를 변론조서·변론준비기일조서에 적은 때에는 그 조서는 확정판결과 같은 효력을 가지고(민사소송법 제220조), 이 조서에 제451조 제1항의 재심사유가 있는 때에는 준재심을 제기할 수 있다(민사소송법 제461조). 재심사유 중 하나는 소송대리권 또는 대리인이 소송행위를 하는 데에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 때이다(민사소송법 제451조 제1항 제3호). 나. 사안의 적용 — 甲은 A변호사에게 5% 처분 권한을 준 적이 없으니 대리권에 흠이 있다는 취지로 준재심을 제기하였다. 그러나 앞에서 본 것처럼 화해에 관한 특별수권에는 소송물인 권리의 처분 권한도 포함되므로(대법원 1994. 3. 8. 선고 93다52105 판결), A변호사의 화해에 대리권 흠결이 없고 제451조 제1항 제3호의 준재심 사유가 없다. 다. 결론 — 甲의 주장은 타당하지 않다. 준재심의 소는 재심사유가 없어 기각될 것이다.

▷ 관련 판례: 대법원 1994. 3. 8. 선고 93다52105 판결 판시요지: 가. 소송상 화해나 청구의 포기에 관한 특별수권이 되어 있다면 특별한 사정이 없는 한 그러한 소송행위에 대한 수권만이 아니라 그러한 소송행위의 전제가 되는 당해 소송물인 권리의 처분이나 포기에 대한 권한도 수여되어 있다고 봄이 상당하다.

■ 제1문의6 1. 〔배점 20점〕

1. 지명채권 질권의 대항요건과 우선순위 (근거: 민법 제349조 제1항) 가. 법리 — 지명채권을 목적으로 한 질권의 설정은 설정자가 제450조의 규정에 의하여 제3채무자에게 질권설정의 사실을 통지하거나 제3채무자가 이를 승낙함이 아니면 이로써 제3채무자 기타 제3자에게 대항하지 못한다(민법 제349조 제1항). 제3채무자 외의 제3자에게 대항하려면 그 통지나 승낙은 확정일자 있는 증서에 의하여야 한다(민법 제450조 제2항). 나. 사안의 적용 — 甲은 2019. 3. 1. A은행에 임대차보증금반환채권 중 3억 원에 질권을 설정하였고, 같은 날 제3채무자 乙이 확정일자 있는 승낙을 하였다. 丙의 압류 및 전부명령은 그보다 뒤인 2019. 5. 10. 乙에게 송달되었다. 따라서 A은행은 丙보다 먼저 제3자 대항요건을 갖추었다. 다. 결론 — A은행의 질권은 丙에게 대항할 수 있고, 질권이 설정된 3억 원 부분에 관하여 丙에 우선한다.

2. 질권이 설정된 채권에 대한 전부명령의 효력 (근거: 민사집행법 제229조 제3항) 가. 법리 — 전부명령이 있는 때에는 압류된 채권은 지급에 갈음하여 압류채권자에게 이전된다(민사집행법 제229조 제3항). 판례는 질권의 목적인 채권에 대하여 질권설정자의 일반채권자의 신청으로 압류·전부명령이 내려진 경우에도 그 명령이 송달된 날보다 먼저 질권자가 확정일자 있는 문서에 의해 민법 제349조 제1항의 대항요건을 갖추었다면, 전부채권자는 질권이 설정된 채권을 이전받을 뿐이라고 한다(대법원 2022. 3. 31. 선고 2018다21326 판결). 나. 사안의 적용 — 丙의 전부명령은 확정되어 5억 원의 보증금반환채권이 丙에게 이전되었다. 그러나 A은행의 질권 대항요건이 전부명령 송달보다 앞서므로, 丙은 3억 원 부분에 A은행의 질권이 붙은 채로 채권을 이전받았을 뿐이다. 다. 결론 — 丙은 A은행의 질권 부담이 있는 보증금반환채권을 취득하였다.

3. 제3채무자가 질권자의 동의 없이 한 변제의 효력과 질권자의 직접청구권 (근거: 민법 제353조 제2항) 가. 법리 — 질권설정자는 질권자의 동의 없이 질권의 목적된 권리를 소멸하게 하거나 질권자의 이익을 해하는 변경을 할 수 없다(민법 제352조). 질권자는 질권의 목적이 된 채권을 직접 청구할 수 있고, 목적물이 금전인 때에는 자기채권의 한도에서 직접 청구할 수 있다(민법 제353조 제1항, 제2항). 판례는 질권설정자가 제3채무자에게 질권설정 사실을 통지하거나 제3채무자가 이를 승낙한 때에는 제3채무자가 질권자의 동의 없이 질권의 목적인 채무를 변제하더라도 이로써 질권자에게 대항할 수 없고, 질권자는 민법 제353조 제2항에 따라 여전히 제3채무자에 대하여 직접 채무의 변제를 청구할 수 있다고 하며(대법원 2018. 12. 27. 선고 2016다265689 판결), 이는 질권 목적 채권에 대해 압류·전부명령이 내려진 경우에도 질권자가 먼저 대항요건을 갖추었다면 같아서 제3채무자는 전부채권자에게 변제했음을 들어 질권자에게 대항할 수 없다고 한다(대법원 2022. 3. 31. 선고 2018다21326 판결). 나. 사안의 적용 — 乙은 2022. 2. 28. 임대차가 종료되자 A은행의 동의 없이 보증금 5억 원 전액을 丙에게 지급하였다. 乙은 질권 설정을 확정일자 있는 증서로 승낙하였을 뿐 아니라 질권이 설정된 3억 원을 A은행에 직접 반환하기로 약정하기까지 하였다. 따라서 乙은 丙에 대한 변제로 A은행에 대항할 수 없고, A은행의 대출금 변제기(2022. 2. 28.)도 도래하였으므로 A은행은 여전히 乙에게 3억 원의 직접 지급을 청구할 수 있다. 다. 결론 — 乙의 丙에 대한 변제는 A은행에 대하여 효력이 없고, A은행의 乙에 대한 3억 원 직접청구권은 그대로 남아 있다.

4. A은행의 丙에 대한 부당이득반환청구의 당부 (근거: 민법 제741조) 가. 법리 — 법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다(민법 제741조). 판례는 확정일자 있는 승낙을 받아 근질권을 설정한 질권자가, 그보다 나중에 압류·전부명령을 받아 임대차보증금을 지급받은 전부채권자를 상대로 근질권 침해를 이유로 부당이득반환을 구한 사안에서, 질권자가 여전히 임대인에게 임대차보증금의 지급을 청구할 수 있다는 이유로 그 주장을 배척한 원심을 정당하다고 하였다(대법원 2022. 3. 31. 선고 2018다21326 판결). 나. 사안의 적용 — A은행은 乙에 대한 3억 원의 직접청구권을 잃지 않았으므로 丙이 보증금을 지급받았다고 하여 A은행에게 '손해'가 생겼다고 할 수 없다. 2018다21326은 이 사안과 마찬가지로 임대차보증금반환채권 질권자가 전부채권자를 상대로 부당이득반환을 구한 사안이다. 따라서 A은행과의 관계에서 부당이득반환의 요건인 손해가 없다. 다. 결론 — A은행의 丙에 대한 부당이득반환청구는 이유 없다(청구 기각). A은행은 乙에게 3억 원을 직접 청구하여야 한다.

▷ 관련 판례: 대법원 2022. 3. 31. 선고 2018다21326 판결 판시요지: 질권설정자가 제3채무자에게 질권이 설정된 사실을 통지하거나 제3채무자가 이를 승낙한 경우, 제3채무자가 질권자의 동의 없이 질권의 목적인 채무를 변제하였음을 이유로 질권자에게 대항할 수 있는지 여부(소극) 및 이는 질권의 목적인 채권에 대하여 질권설정자의 일반채권자의 신청으로 압류·전부명령이 내려졌고, 위 명령이 송달된 날보다 먼저 질권자가 확정일자 있는 문서에 의해 대항요건을 갖춘 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) 【판결요지】 질권설정자가 민법 제349조 제1항에 따라 제3채무자에게 질권이 설정된 사실을 통지하거나 제3채무자가 이를 승낙한 때에는 제3채무자가 질권자의 동의 없이 질권의 목적인 채무를 변제하더라도 질권자에게 대항할 수 없고, 질권자는 여전히 제3채무자에게 직접 채무의 변제를 청구할 수 있다… ▷ 관련 판례: 대법원 2018. 12. 27. 선고 2016다265689 판결 판시요지: [2] 타인에 대한 채무의 담보로 제3채무자에 대한 채권에 대하여 권리질권을 설정한 경우 질권설정자는 질권자의 동의 없이 질권의 목적된 권리를 소멸하게 하거나 질권자의 이익을 해하는 변경을 할 수 없다(민법 제352조). 이는 질권자가 질권의 목적인 채권의 교환가치에 대하여 가지는 배타적 지배권능을 보호하기 위한 것이다. 따라서 질권설정자가 제3채무자에게 질권설정의 사실을 통지하거나 제3채무자가 이를 승낙한 때에는 제3채무자가 질권자의 동의 없이 질권의 목적인 채무를 변제하더라도 이로써 질권자에게 대항할 수 없고, 질권자는 민법 제353조 제2항에 따라 여전히 제3채무자에 대하여 직접 채무의 변제를 청구할 수 있다. 제3채무자가 질권자의 동의 없이 질권설정자와 상계합의를 함으로써 질권의 목적인 채무를 소멸하…

■ 제1문의6 2. 〔배점 20점〕

1. 질권 설정 후 피담보채권을 위해 설정된 저당권에 질권의 효력이 미치는지 (근거: 민법 제348조) 가. 법리 — 저당권으로 담보한 채권을 질권의 목적으로 한 때에는 그 저당권등기에 질권의 부기등기를 하여야 그 효력이 저당권에 미친다(민법 제348조). 판례는 담보가 없는 채권에 질권을 설정한 다음 그 채권을 담보하기 위해 저당권이 설정되었더라도 민법 제348조가 유추적용되어 저당권설정등기에 질권의 부기등기를 하지 않으면 질권의 효력이 저당권에 미친다고 볼 수 없다고 한다(대법원 2020. 4. 29. 선고 2016다235411 판결). 나. 사안의 적용 — A은행의 질권은 2019. 3. 1. 담보가 없는 임대차보증금반환채권에 설정되었고, 甲의 근저당권은 그 뒤인 2020. 1. 3. 위 채권을 담보하기 위해 설정되었다. 이는 '담보가 없는 채권에 질권을 설정한 다음 그 채권을 담보하기 위해 저당권이 설정된 경우'에 해당한다. 그런데 甲의 근저당권설정등기에 질권의 부기등기가 마쳐지지 않았다. 다. 결론 — 부기등기가 없으므로 A은행의 질권의 효력은 甲의 근저당권에 미치지 않는다.

2. 근저당권이 질권의 목적이 되지 않는 특별한 사정 (근거: 민법 제361조) 가. 법리 — 저당권은 그 담보한 채권과 분리하여 타인에게 양도하거나 다른 채권의 담보로 하지 못한다(민법 제361조). 판례는 담보가 없는 채권에 질권을 설정한 다음 그 채권을 담보하기 위하여 저당권이 설정된 경우 원칙적으로는 저당권도 질권의 목적이 되지만, 질권자와 질권설정자가 피담보채권만을 질권의 목적으로 하였고 그 후 질권설정자가 질권자에게 제공하려는 의사 없이 저당권을 설정받는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 저당권은 질권의 목적이 되지 않으며, 이는 저당권의 부종성에 반하지 않는다고 한다(대법원 2020. 4. 29. 선고 2016다235411 판결). 나. 사안의 적용 — 甲과 乙의 임대차계약, 甲과 A은행의 질권설정계약 당시 근저당권 설정에 관해서는 논의된 바 없다. 甲의 근저당권은 乙이 X토지를 B에게 매도하려 하자 甲이 자기 보증금반환채권을 지키기 위해 요구하여 설정된 것이다. 이러한 사정에 비추어 질권설정자 甲이 질권자 A은행에게 제공하려는 의사 없이 근저당권을 설정받은 경우로 볼 여지가 있다. 2016다235411도 임대차·근질권설정 당시 저당권에 관한 내용이 없었던 사정을 이 특별한 사정의 근거로 들었다. 다. 결론 — 甲의 근저당권은 애초에 A은행 질권의 목적이 되지 않았다고 볼 여지가 크고, 그렇지 않더라도 부기등기가 없어 질권의 효력이 미치지 않는다.

3. 乙에 대한 회복등기청구 — 청구 기각 (근거: 민법 제352조) 가. 법리 — 질권설정자는 질권자의 동의 없이 질권의 목적된 권리를 소멸하게 하거나 질권자의 이익을 해하는 변경을 할 수 없다(민법 제352조). 이 제한은 질권의 효력이 미치는 권리에 관한 것이다. 앞서 본 것처럼 질권 설정 후 설정된 저당권에 부기등기가 없으면 질권의 효력이 저당권에 미친다고 볼 수 없다(대법원 2020. 4. 29. 선고 2016다235411 판결). 나. 사안의 적용 — A은행의 질권의 효력이 甲의 근저당권에 미치지 않으므로, 甲과 乙이 근저당권설정계약을 해지하고 등기를 말소한 것은 A은행의 동의가 필요한 처분이 아니고 제352조에 위반되지도 않는다. 근저당권설정등기는 유효한 해지에 따라 적법하게 말소되었으므로 회복할 대상이 아니다. 乙은 말소 당시의 소유자로서 회복등기청구의 상대방이 될 수는 있으나, A은행에게 회복등기를 구할 실체법상 권리가 없다. 다. 결론 — 乙에 대한 청구는 이유 없으므로 법원은 청구 기각 판결을 하여야 한다.

4. 丁에 대한 회복등기청구 — 피고적격 흠결로 소 각하 (근거: 부동산등기법 제59조) 가. 법리 — 판례는 불법하게 말소된 것을 이유로 한 근저당권설정등기 회복등기청구는 그 등기말소 당시의 소유자를 상대로 하여야 하고, 원고 주장 자체로 근저당권설정등기 말소 후에 소유권이전등기를 받은 자에 대한 회복등기청구의 소는 각하하여야 하며, 그 자가 악의 취득자이거나 말소에 공모한 불법행위자라 하더라도 말소 당시의 소유자가 아닌 이상 피고적격이 없다고 한다(대법원 1969. 3. 18. 선고 68다1617 판결). 말소 후 소유권을 취득한 자는 말소회복등기에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자로서 승낙 여부가 문제될 뿐이다. 나. 사안의 적용 — 甲의 근저당권설정등기는 2020. 5. 1. 말소되었고, 丁은 그 뒤에 乙로부터 X토지를 양수하여 소유권이전등기를 마쳤다. 말소 당시의 소유자는 乙이므로 회복등기의무자는 乙이고, 丁은 회복등기청구의 피고적격이 없다. A은행은 丁에게 회복등기 자체를 청구하였으므로 이 부분 소는 부적법하다. 질권의 효력이 근저당권에 미치지 않는다는 본안 사유는 丁에 대한 소가 각하되는 이상 판단할 필요가 없다. 다. 결론 — 丁에 대한 소는 피고적격 없는 자를 상대로 한 부적법한 소이므로 법원은 소 각하 판결을 하여야 한다.

▷ 관련 판례: 대법원 2020. 4. 29. 선고 2016다235411 판결 판시요지: [1] 민법 제361조는 "저당권은 그 담보한 채권과 분리하여 타인에게 양도하거나 다른 채권의 담보로 하지 못한다."라고 정하고 있을 뿐 피담보채권을 저당권과 분리해서 양도하거나 다른 채권의 담보로 하지 못한다고 정하고 있지 않다. 채권담보라고 하는 저당권 제도의 목적에 비추어 특별한 사정이 없는 한 피담보채권의 처분에는 저당권의 처분도 당연히 포함된다고 볼 것이지만, 피담보채권의 처분이 있으면 언제나 저당권도 함께 처분된다고는 할 수 없다. 따라서 저당권으로 담보된 채권에 질권을 설정한 경우 원칙적으로는 저당권이 피담보채권과 함께 질권의 목적이 된다고 보는 것이 합리적이지만, 질권자와 질권설정자가 피담보채권만을 질권의 목적으로 하고 저당권은 질권의 목적으로 하지 않는 것도 가능하고 이는 저당권의 부종성에 … ▷ 관련 판례: 대법원 1969. 3. 18. 선고 68다1617 판결 판시요지: 불법하게 말소된 것을 이유로 한 근저당권 설정등기회복등기 청구는 그 등기말소 당시의 소유자를 상대로 하여야 한다 【판결요지】 불법하게 말소된 것을 이유로 한 근저당권설정등기 회복등기청구는 그 등기말소 당시의 소유자를 상대로 하여야 한다.

■ 제2문의1 1. 〔배점 10점〕

1. 전산정보처리조직에 의한 등기의 효력발생시기 — X토지 (근거: 부동산등기법 제6조 제1항·제2항, 제11조 제4항; 민법 제186조) 가. 법리 — 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권변동은 등기하여야 효력이 생긴다(민법 제186조). 등기신청은 대법원규칙으로 정하는 등기신청정보가 전산정보처리조직에 저장된 때 접수된 것으로 보고(부동산등기법 제6조 제1항), 등기관이 등기를 마친 경우 그 등기는 접수한 때부터 효력을 발생한다(같은 조 제2항). 등기관은 등기사무를 전산정보처리조직을 이용하여 등기부에 등기사항을 기록하는 방식으로 처리하고, 처리한 때에는 처리한 등기관이 누구인지 알 수 있는 조치를 하여야 한다(같은 법 제11조 제2항·제4항). 따라서 등기가 실제로 마쳐지면 그 효력은 등기를 마친 날이 아니라 등기신청정보가 저장된 접수일로 소급한다. 나. 사안의 적용 — 甲은 2022. 2. 1. A로부터 X토지를 매수하고 대금을 모두 지급하였으며, 2022. 3. 31. 甲 명의 소유권이전등기의 등기신청정보가 전산정보처리조직에 저장되었으므로 그때 접수된 것으로 본다. 등기관은 2022. 4. 4. 등기사항을 기록하고 후속절차까지 모두 마쳤으므로 '등기관이 등기를 마친 경우'에 해당하고, 그 등기의 효력은 접수한 때인 2022. 3. 31.부터 발생한다. 문제는 등기가 모두 마쳐진 상태에서 2022. 4. 1.을 기준으로 소유자를 묻고 있으므로, 2022. 4. 1. 당시 등기부 기록이 아직 없었더라도 소급효에 의하여 甲의 소유권취득은 그 이전(2022. 3. 31.)에 이미 효력이 생긴 것으로 된다. 다. 결론 — 2022. 4. 1. 기준 X토지의 소유자는 甲이다.

2. 3자간 등기명의신탁에 따른 등기의 효력 — Y토지 (근거: 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항·제2항) 가. 법리 — 명의신탁약정은 무효이고, 명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산 물권변동도 무효이다(부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항·제2항 본문). 같은 조 제2항 단서는 명의수탁자가 계약의 한쪽 당사자가 되고 상대방이 명의신탁약정을 알지 못한 경우(계약명의신탁의 선의 매도인)에 한한다. 3자간 등기명의신탁과 계약명의신탁의 구별은 계약당사자가 누구인가를 확정하는 문제로 귀결되며, 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결한 사정이 인정되면 3자간 등기명의신탁이다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다52799 판결). 3자간 등기명의신탁의 경우 명의신탁약정과 그에 기한 등기는 무효로 되고 명의신탁된 부동산은 매도인 소유로 복귀하며, 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약은 여전히 유효하다(대법원 2022. 9. 29. 선고 2022다228933 판결). 나. 사안의 적용 — Y토지 매매계약의 당사자는 매수인 甲과 매도인 A이고, 甲이 대금을 모두 지급하였으며, 甲은 그 등기 명의만을 乙로 하기로 乙과 합의하고 A의 협조하에 A로부터 곧바로 乙 앞으로 소유권이전등기를 하였다. 이는 매매의 법률효과를 甲에게 귀속시키면서 등기명의만 乙로 한 3자간(중간생략형) 등기명의신탁에 해당한다. 따라서 甲·乙 사이 명의신탁약정과 乙 명의 소유권이전등기는 무효이고(같은 법 제4조 제1항·제2항 본문), 매도인 A는 명의신탁 사실을 알고 협조하였으며 계약당사자도 乙이 아니므로 제2항 단서는 적용되지 않는다. 乙 명의 등기가 2022. 3. 31. 접수 시로 소급하는 문제는 등기 자체가 무효이므로 소유권 귀속에 영향이 없고, 甲은 A에 대한 매매계약상 소유권이전등기청구권을 가질 뿐 아직 등기를 마치지 않았으므로(민법 제186조) 소유자가 아니다. 다. 결론 — 2022. 4. 1. 기준 Y토지의 소유자는 매도인 A이다(乙·甲 모두 소유자가 아니다).

▷ 관련 판례: 대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다52799 판결 판시요지: [1] 명의신탁약정이 3자간 등기명의신탁인지 아니면 계약명의신탁인지의 구별은 계약당사자가 누구인가를 확정하는 문제로 귀결되는데, 계약명의자가 명의수탁자로 되어 있다 하더라도 계약당사자를 명의신탁자로 볼 수 있다면 이는 3자간 등기명의신탁이 된다. 따라서 계약명의자인 명의수탁자가 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결한 사정이 인정된다면 명의신탁자가 계약당사자라고 할 것이므로, 이 경우의 명의신탁관계는 3자간 등기명의신탁으로 보아야 한다. ▷ 관련 판례: 대법원 2022. 9. 29. 선고 2022다228933 판결 판시요지: [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제3항에 정한 ‘제3자’는 명의수탁자가 물권자임을 기초로 그와 새로운 이해관계를 맺은 사람을 말하고, 이와 달리 오로지 명의신탁자와 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약을 맺고 단지 등기명의만을 명의수탁자로부터 경료받은 것 같은 외관을 갖춘 자는 위 조항의 제3자에 해당하지 아니하므로, 위 조항에 근거하여 무효인 명의신탁등기에 터 잡아 경료된 자신의 등기의 유효를 주장할 수는 없다. 그러나 이러한 자도 자신의 등기가 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다는 주장은 할 수 있다. [2] 이른바 3자간 등기명의신탁의 경우 명의신탁약정과 그에 기한 등기는 무효로 되고[부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제1항, 제2항]…

■ 제2문의1 2. 〔배점 25점〕

1. 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구의 요건 (근거: 민법 제214조) 가. 법리 — 이미 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 자는 진정한 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 구하는 외에 '진정한 등기명의의 회복'을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 직접 구할 수 있다(대법원 1990. 11. 27. 선고 89다카12398 전원합의체 판결). 그 청구가 인용되려면 ① 원고가 현재 소유자이고, ② 피고 명의 등기가 원인무효로서 실체관계에 부합하지 않아야 한다(말소청구와 같은 방해배제청구의 성질 — 민법 제214조). 나. 사안의 적용 — A는 Y토지에 관하여 종전에 자기 앞으로 소유권등기를 가지고 있던 자이므로 진정명의회복 청구의 원고적격 요건(①의 전제)은 갖추었다. 쟁점은 A가 현재도 소유자인지, 즉 丙 명의 등기가 무효인지이다. 이는 丙이 실명법 제4조 제3항의 '제3자'로 보호되는지(항변 ①)와 丙 명의 등기가 실체관계에 부합하는지(항변 ②)에 달려 있다. 다. 결론 — A는 진정명의회복 청구를 할 수 있는 지위에 있으나, 청구의 인용 여부는 丙의 두 항변의 당부에 달려 있다.

2. Y토지 명의신탁의 유형과 A의 소유권 복귀 (근거: 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항·제2항) 가. 법리 — 3자간 등기명의신탁의 경우 명의신탁약정과 그에 기한 등기는 무효가 되고 명의신탁된 부동산은 매도인 소유로 복귀하므로 매도인은 명의수탁자에게 무효인 그 명의 등기의 말소를 구할 수 있고, 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약은 여전히 유효하여 명의신탁자는 매도인에 대하여 매매계약에 기한 소유권이전등기를 청구하거나 매도인을 대위하여 명의수탁자 명의 등기의 말소를 구할 수 있다(대법원 2022. 9. 29. 선고 2022다228933 판결). 나. 사안의 적용 — 설문 1에서 본 바와 같이 Y토지는 甲(신탁자)·乙(수탁자)·A(매도인) 사이의 3자간 등기명의신탁이다. 따라서 乙 명의 등기는 무효이고 Y토지 소유권은 A에게 남아 있으며, 甲은 A에 대하여 유효한 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권을 가진다. 그 후 2022. 6. 1. 무효인 乙 명의 등기에 터 잡아 丙 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌으므로, 丙 명의 등기도 원칙적으로 무효인 등기에 기초한 것이 되고, 다른 사정이 없다면 A는 소유자로서 丙에게 진정명의회복을 구할 수 있다. 다. 결론 — Y토지는 원칙적으로 A의 소유로 남아 있고, 丙 명의 등기는 특별한 근거가 없는 한 무효인 乙 명의 등기에 터 잡은 등기이다.

3. 丙이 실명법 제4조 제3항의 '제3자'에 해당하는지(항변 ①) (근거: 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제3항) 가. 법리 — 명의신탁약정 및 그에 따른 물권변동의 무효는 제3자에게 대항하지 못한다(부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제3항). 여기서 제3자는 명의수탁자가 물권자임을 기초로 그와 새로운 이해관계를 맺은 사람을 말하고, 오로지 명의신탁자와 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약을 맺고 단지 등기명의만을 명의수탁자로부터 경료받은 것 같은 외관을 갖춘 자는 위 조항의 제3자에 해당하지 아니하므로, 위 조항에 근거하여 무효인 명의신탁등기에 터 잡아 경료된 자신의 등기의 유효를 주장할 수는 없다(대법원 2004. 8. 30. 선고 2002다48771 판결; 대법원 2022. 9. 29. 선고 2022다228933 판결). 나. 사안의 적용 — 丙은 명의수탁자 乙과 거래한 것이 아니라 명의신탁자 甲과 '대여금채권의 변제에 갈음하여 甲으로부터 Y토지의 소유권을 이전받기로' 하는 대물변제약정을 맺었고, 다만 등기만 乙로부터 직접 丙 앞으로 넘겨받았다. 즉 丙은 乙이 물권자임을 기초로 乙과 새로운 이해관계를 맺은 자가 아니라, 신탁자 甲과 계약하고 등기명의만 수탁자로부터 받은 외관을 갖춘 자에 불과하다. 다. 결론 — 丙은 실명법 제4조 제3항의 제3자에 해당하지 않으므로 항변 ①은 이유 없다.

4. 丙 명의 등기가 실체관계에 부합하는지(항변 ②) (근거: 민법 제466조; 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항) 가. 법리 — 명의신탁자와 계약하고 등기명의만 수탁자로부터 받은 자도 자신의 등기가 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다는 주장은 할 수 있다. 3자간 등기명의신탁에서 매도인에 대하여 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권을 가지고 매도인을 대위하여 수탁자 명의 등기의 말소를 구할 수 있는 지위에 있는 명의신탁자가 제3자와 사이에 부동산 처분에 관한 약정을 맺고 그 약정에 기하여 명의수탁자에서 제3자 앞으로 마쳐준 소유권이전등기는 다른 특별한 사정이 없는 한 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다(대법원 2022. 9. 29. 선고 2022다228933 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 A에 대하여 대금을 완납한 유효한 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권을 가지고, 그 보전을 위하여 A를 대위하여 乙 명의 등기의 말소를 구할 수 있는 지위에 있다. 甲은 2022. 6. 1. 丙과 대여금채무의 변제에 갈음하여 Y토지 소유권을 이전하기로 하는 처분약정(대물변제약정, 민법 제466조)을 맺었고, 그에 기하여 같은 날 乙로부터 丙 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌다. 결국 A→甲→丙으로 이어지는 유효한 원인관계에 따라 최종 취득자 앞으로 등기가 된 것이어서 丙 명의 등기는 실체관계에 부합한다. 문제에는 이를 뒤집을 '특별한 사정'이 나타나 있지 않다. 한편 A가 매매대금을 모두 받고서도 시가 폭등을 이유로 명의신탁 과정을 아는 상태에서 Y토지를 되찾으려 한다는 사정은 위 판단을 뒷받침하는 정황일 뿐 별도의 요건은 아니다. 다. 결론 — 丙 명의 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기이므로 항변 ②는 이유 있다.

5. A의 진정명의회복 청구의 인용 여부(종합) (근거: 민법 제186조; 민법 제214조) 가. 법리 — 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구는 이미 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 자가 진정한 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 허용된다(대법원 1990. 11. 27. 선고 89다카12398 전원합의체 판결). 3자간 등기명의신탁의 명의신탁자가 제3자와 부동산 처분에 관한 약정을 맺고 그 약정에 기하여 명의수탁자에서 제3자 앞으로 마쳐준 소유권이전등기는 다른 특별한 사정이 없는 한 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다(대법원 2022. 9. 29. 선고 2022다228933 판결). 따라서 피고 명의 등기가 유효하면 원고는 진정한 등기명의의 회복을 구할 지위에 있지 않다. 나. 사안의 적용 — 丙은 실명법상 제3자로 보호되지는 않지만(항변 ① 배척), 丙 명의 등기가 실체관계에 부합하는 유효한 등기이므로(항변 ② 인용) 丙은 Y토지의 소유권을 유효하게 취득하였다. 그 결과 A는 더 이상 Y토지의 소유자가 아니고, 丙 명의 등기를 무효라고 다툴 수 없으므로 진정명의회복 청구의 요건을 갖추지 못한다. 다. 결론 — A의 丙에 대한 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구는 인용될 수 없다(청구 기각).

▷ 관련 판례: 대법원 1990. 11. 27. 선고 89다카12398 전원합의체 판결 판시요지: 이미 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 자가 진정한 등기명의를 회복하기 위한 방법으로는 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 구하는 외에 "진정한 등기명의의 회복"을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 직접 구하는 것도 허용되어야한다. ▷ 관련 판례: 대법원 2022. 9. 29. 선고 2022다228933 판결 판시요지: [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제3항에 정한 ‘제3자’는 명의수탁자가 물권자임을 기초로 그와 새로운 이해관계를 맺은 사람을 말하고, 이와 달리 오로지 명의신탁자와 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약을 맺고 단지 등기명의만을 명의수탁자로부터 경료받은 것 같은 외관을 갖춘 자는 위 조항의 제3자에 해당하지 아니하므로, 위 조항에 근거하여 무효인 명의신탁등기에 터 잡아 경료된 자신의 등기의 유효를 주장할 수는 없다. 그러나 이러한 자도 자신의 등기가 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다는 주장은 할 수 있다. [2] 이른바 3자간 등기명의신탁의 경우 명의신탁약정과 그에 기한 등기는 무효로 되고[부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제1항, 제2항]… ▷ 관련 판례: 대법원 2004. 8. 30. 선고 2002다48771 판결 판시요지: 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 제3항의 입법 취지 등을 고려해 볼 때, 여기에서 말하는 제3자라 함은 명의수탁자가 물권자임을 기초로 그와의 사이에 새로운 이해관계를 맺은 사람을 말한다고 할 것이고, 이와 달리 오로지 명의신탁자와 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약을 맺고 단지 등기명의만을 명의수탁자로부터 경료받은 것 같은 외관을 갖춘 자는 위 법률조항의 제3자에 해당되지 아니한다고 할 것이므로 이러한 자로서는 자신의 등기가 실체관계에 부합하여 유효라고 주장하는 것은 별론으로 하더라도 같은 법 제4조 제3항의 규정을 들어 무효인 명의신탁등기에 터 잡아 경료된 자신의 등기의 유효를 주장할 수는 없다.

■ 제2문의2 〔배점 30점〕

1. 수동채권 — 착오취소에 따른 甲의 부당이득반환채권의 발생과 변제기 (근거: 민법 제109조 제1항; 민법 제141조; 민법 제741조) 가. 법리 — 중요부분의 착오로 취소된 법률행위는 처음부터 무효인 것으로 본다(민법 제109조 제1항, 제141조). 무효로 된 계약에 따라 지급된 급부는 법률상 원인 없는 이득으로서 반환하여야 한다(민법 제741조). 부당이득반환채무는 기한의 정함이 없는 채무이므로 성립과 동시에 채권자가 언제든지 청구할 수 있다. 나. 사안의 적용 — 甲은 2022. 5. 2. 乙과 X토지 매매계약을 체결하고 대금 1억 원을 당일 지급하였는데, 2022. 5. 31. 착오 취소의 의사표시가 乙에게 도달하여 매매계약이 적법하게 취소되었다. 乙은 X토지를 인도하거나 이전등기서류를 교부한 바 없으므로(이행기 2022. 7. 1. 전에 취소) 甲이 반환할 급부는 없고, 乙은 甲에게 1억 원의 부당이득반환채무를 부담한다. 이 채권은 2022. 5. 31. 발생하여 그때부터 이행기에 있다. 다. 결론 — 수동채권(甲의 乙에 대한 1억 원 부당이득반환채권)은 2022. 5. 31. 발생하였고 그 변제기도 그때 도래하였다.

2. 압류·추심명령의 효력발생과 제3채무자의 상계 대항요건 (근거: 민사집행법 제227조 제3항; 민사집행법 제229조 제2항; 민법 제492조 제1항; 민법 제498조) 가. 법리 — 압류명령은 제3채무자에게 송달되면 효력이 생기고(민사집행법 제227조 제3항), 추심명령이 있으면 압류채권자는 대위절차 없이 압류채권을 추심할 수 있다(같은 법 제229조 제2항). 지급을 금지하는 명령을 받은 제3채무자는 그 후에 취득한 채권에 의한 상계로 그 명령을 신청한 채권자에게 대항하지 못한다(민법 제498조). 채권압류명령을 받은 제3채무자가 압류채무자에 대한 반대채권을 가지고 있는 경우에 상계로써 압류채권자에게 대항하기 위하여는, 압류의 효력 발생 당시에 대립하는 양 채권이 상계적상에 있거나, 그 당시 반대채권(자동채권)의 변제기가 도래하지 아니한 경우에는 그것이 피압류채권(수동채권)의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하여야 한다(대법원 2012. 2. 16. 선고 2011다45521 전원합의체 판결). 나. 사안의 적용 — 丙의 압류 및 추심명령은 2022. 6. 20. 제3채무자 乙에게 송달되었으므로 압류의 효력은 2022. 6. 20. 발생하였고, 丙은 추심권자로서 乙을 상대로 추심금 청구의 소를 제기하였다. 乙이 甲에 대한 반대채권으로 한 상계로 丙에게 대항하려면, 2022. 6. 20. 당시 자동채권과 수동채권이 상계적상에 있거나, 자동채권의 변제기가 수동채권의 변제기(2022. 5. 31.)와 같거나 그보다 먼저 도래하여야 한다. 수동채권의 변제기가 이미 도래해 있으므로, 결국 압류 효력 발생 당시 자동채권이 상계 가능한 상태였는지가 관건이다. 다. 결론 — 乙의 상계가 丙에게 대항하려면 2022. 6. 20. 압류 효력 발생 당시 자동채권과 수동채권이 상계적상에 있어야 한다.

3. 자동채권 ① — 수탁보증인 乙의 사전구상권 발생 (근거: 민법 제442조 제1항 제4호) 가. 법리 — 주채무자의 부탁으로 보증인이 된 자는 채무의 이행기가 도래한 때 주채무자에 대하여 미리 구상권을 행사할 수 있다(민법 제442조 제1항 제4호). 수탁보증인의 사전구상권과 사후구상권은 발생원인을 달리하고 법적 성질도 달리하는 별개의 독립된 권리이므로, 사후구상권이 발생한 이후에도 사전구상권은 소멸하지 아니하고 병존한다(대법원 2019. 2. 14. 선고 2017다274703 판결). 나. 사안의 적용 — 乙은 甲의 부탁을 받아 2022. 4. 1. A와 보증계약을 체결한 수탁보증인이고, 주채무(대여금채무)의 변제기는 2022. 4. 30.이다. 따라서 乙은 2022. 4. 30. 甲에 대하여 1억 원의 사전구상권을 취득하였고, 이는 압류 효력 발생일(2022. 6. 20.)보다 앞선다. 2022. 7. 20. 乙의 변제로 사후구상권이 발생하였더라도 사전구상권은 소멸하지 않고 병존한다. 다. 결론 — 乙은 압류 전인 2022. 4. 30. 甲에 대한 사전구상권을 취득하였다.

4. 사전구상권을 자동채권으로 하는 상계의 허용 여부 — 항변권 부착 (근거: 민법 제443조; 민법 제492조 제1항) 가. 법리 — 항변권이 붙어 있는 채권을 자동채권으로 하여 다른 채무(수동채권)와의 상계를 허용한다면 상계자 일방의 의사표시에 의하여 상대방의 항변권 행사의 기회를 상실시키는 결과가 되므로 그러한 상계는 허용될 수 없고, 특히 수탁보증인이 주채무자에 대하여 가지는 민법 제442조의 사전구상권에는 민법 제443조의 담보제공청구권이 항변권으로 부착되어 있는 만큼 이를 자동채권으로 하는 상계는 원칙적으로 허용될 수 없다(대법원 2019. 2. 14. 선고 2017다274703 판결). 나. 사안의 적용 — 乙의 사전구상권에는 주채무자 甲이 '자기를 면책하게 하거나 자기에게 담보를 제공할 것'을 청구할 수 있는 항변권(민법 제443조)이 붙어 있다. 이 항변권은 乙이 2022. 7. 20. A에게 주채무 전액을 변제하여 甲을 면책시킴으로써 비로소 소멸하였다. 따라서 압류 효력 발생일인 2022. 6. 20. 당시 乙의 사전구상권은 항변권이 부착된 채권이어서 甲의 부당이득반환채권과 상계적상에 있지 않았다. 다. 결론 — 압류 당시 乙의 사전구상권은 담보제공청구의 항변권이 붙어 있어 자동채권으로 상계할 수 없는 상태였다.

5. 사전구상권에 의한 상계로 압류채권자 丙에게 대항할 수 있는지 (근거: 민법 제498조; 민법 제443조) 가. 법리 — 채권압류명령을 받은 제3채무자이자 보증채무자인 사람이 압류 이후 보증채무를 변제함으로써 담보제공청구의 항변권을 소멸시킨 다음, 압류채무자에 대하여 압류 이전에 취득한 사전구상권으로 피압류채권과 상계하려는 경우에도 위 대항요건 법리가 적용된다. 결국 제3채무자가 압류채무자에 대한 사전구상권을 가지고 있는 경우에 상계로써 압류채권자에게 대항하기 위해서는, 압류의 효력 발생 당시 사전구상권에 부착된 담보제공청구의 항변권이 소멸하여 사전구상권과 피압류채권이 상계적상에 있거나, 압류 당시 여전히 사전구상권에 담보제공청구의 항변권이 부착되어 있는 경우에는 제3채무자의 면책행위 등으로 인해 위 항변권을 소멸시켜 사전구상권을 통한 상계가 가능하게 된 때가 피압류채권의 변제기보다 먼저 도래하여야 한다(대법원 2019. 2. 14. 선고 2017다274703 판결). 나. 사안의 적용 — 2022. 6. 20. 압류 당시 乙의 사전구상권에는 항변권이 부착되어 있었으므로 상계적상이 아니었다. 그렇다면 乙의 면책행위로 항변권이 소멸하여 사전구상권에 의한 상계가 가능하게 된 때(2022. 7. 20.)가 피압류채권(부당이득반환채권)의 변제기(2022. 5. 31.)보다 먼저 도래하였어야 하는데, 오히려 그보다 늦다. 사전구상권 자체를 압류 전에 취득하였다는 사정만으로는 부족하다. 다. 결론 — 乙의 사전구상권에 의한 상계는 압류채권자 丙에게 대항할 수 없으므로 타당하지 않다.

6. 자동채권 ② — 압류 후 취득한 사후구상권에 의한 상계 (근거: 민법 제441조 제1항; 민법 제498조) 가. 법리 — 주채무자의 부탁으로 보증인이 된 자가 과실 없이 변제 기타의 출재로 주채무를 소멸하게 한 때에는 주채무자에 대하여 구상권이 있다(민법 제441조 제1항). 지급금지명령을 받은 제3채무자는 그 후에 취득한 채권에 의한 상계로 압류채권자에게 대항하지 못한다(민법 제498조). 사후구상권은 보증인이 채무자에 갈음하여 변제 등 자신의 출연으로 채무를 소멸시켰다고 하는 사실에 의하여 발생하는 것으로서 사전구상권과 별개의 독립된 권리이다(대법원 2019. 2. 14. 선고 2017다274703 판결). 다만 제3채무자의 자동채권이 피압류채권과 동시이행관계에 있는 경우에는 그 자동채권이 압류 후에 발생하였더라도 발생의 기초가 되는 원인이 압류 전에 이미 성립하여 있으므로 민법 제498조의 '그 후에 취득한 채권'에 해당하지 않는다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2007다35152 판결). 나. 사안의 적용 — 乙의 사후구상권은 乙이 2022. 7. 20. 주채무를 변제함으로써 비로소 발생하였으므로, 압류 효력 발생일(2022. 6. 20.) 이후에 취득한 채권이다. 사후구상권은 사전구상권과 별개의 권리이므로, 압류 전에 보증계약이 체결되고 사전구상권이 있었다는 사정으로 사후구상권을 압류 전 취득 채권으로 볼 수는 없다(위 판결이 사전·사후구상권을 별개 권리로 본 데서 나오는 추론이다). 또 사후구상권은 보증계약·변제에서, 수동채권은 X토지 매매계약의 착오취소에서 생긴 것으로 서로 이행상 견련관계가 없어 동시이행관계에 있지 않으므로, 동시이행관계를 전제로 한 위 예외 법리도 적용되지 않는다(위 2010. 3. 25. 판결은 동시이행관계 사안이므로 그 반대해석은 판시 자체가 아니라 추론이다). 나아가 압류 당시 사후구상권이 존재하지 않았으므로 위 대항요건(압류 당시 상계적상 또는 변제기 선후)도 충족될 수 없다. 다. 결론 — 乙의 사후구상권에 의한 상계도 민법 제498조에 따라 丙에게 대항할 수 없어 타당하지 않다. 결국 乙의 각 상계 주장은 모두 배척되고, 丙의 추심금 청구(1억 원)는 인용된다.

▷ 관련 판례: 대법원 2012. 2. 16. 선고 2011다45521 전원합의체 판결 판시요지: 민법 제498조는 "지급을 금지하는 명령을 받은 제3채무자는 그 후에 취득한 채권에 의한 상계로 그 명령을 신청한 채권자에게 대항하지 못한다"라고 규정하고 있다. 위 규정의 취지, 상계제도의 목적 및 기능, 채무자의 채권이 압류된 경우 관련 당사자들의 이익상황 등에 비추어 보면, 채권압류명령 또는 채권가압류명령(이하 채권압류명령의 경우만을 두고 논의하기로 한다)을 받은 제3채무자가 압류채무자에 대한 반대채권을 가지고 있는 경우에 상계로써 압류채권자에게 대항하기 위하여는, 압류의 효력 발생 당시에 대립하는 양 채권이 상계적상에 있거나, 그 당시 반대채권(자동채권)의 변제기가 도래하지 아니한 경우에는 그것이 피압류채권(수동채권)의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하여야 한다. ▷ 관련 판례: 대법원 2019. 2. 14. 선고 2017다274703 판결 판시요지: [2] 수탁보증인의 사전구상권과 사후구상권은 종국적 목적과 사회적 효용을 같이하는 공통성을 가지고 있으나, 사후구상권은 보증인이 채무자에 갈음하여 변제 등 자신의 출연으로 채무를 소멸시켰다고 하는 사실에 의하여 발생하는 것이고, 이에 대하여 사전구상권은 그 외의 민법 제442조 제1항 소정의 사유나 약정으로 정한 일정한 사실에 의하여 발생하는 등 발생원인을 달리하고 법적 성질도 달리하는 별개의 독립된 권리이므로, 사후구상권이 발생한 이후에도 사전구상권은 소멸하지 아니하고 병존하며, 다만 목적달성으로 일방이 소멸하면 타방도 소멸하는 관계에 있을 뿐이다. [3] 항변권이 붙어 있는 채권을 자동채권으로 하여 다른 채무(수동채권)와의 상계를 허용한다면 상계자 일방의 의사표시에 의하여 상대방의 항변권 행사의 기회를 … ▷ 관련 판례: 대법원 2010. 3. 25. 선고 2007다35152 판결 판시요지: [1] 금전채권에 대한 압류 및 전부명령이 있는 때에는 압류된 채권은 동일성을 유지한 채로 압류채무자로부터 압류채권자에게 이전되고, 제3채무자는 채권이 압류되기 전에 압류채무자에게 대항할 수 있는 사유로써 압류채권자에게 대항할 수 있는 것이므로, 제3채무자의 압류채무자에 대한 자동채권이 수동채권인 피압류채권과 동시이행의 관계에 있는 경우에는, 압류명령이 제3채무자에게 송달되어 압류의 효력이 생긴 후에 자동채권이 발생하였다고 하더라도 제3채무자는 동시이행의 항변권을 주장할 수 있다. 이 경우에 자동채권이 발생한 기초가 되는 원인은 수동채권이 압류되기 전에 이미 성립하여 존재하고 있었던 것이므로, 그 자동채권은 민법 제498조의 ‘지급을 금지하는 명령을 받은 제3채무자가 그 후에 취득한 채권’에 해당하지 않는다…

■ 제2문의3 1. 〔배점 10점〕

1. 중간생략등기 합의에 따른 丁의 丙에 대한 직접 이전등기청구 (근거: 부동산등기 특별조치법 제2조 제2항; 민법 제186조) 가. 법리 — 부동산이 전전 양도된 경우에 중간생략등기의 합의가 없는 한 그 최종 양수인은 최초 양도인에 대하여 직접 자기 명의로의 소유권이전등기를 청구할 수 없고, 최종 양수인이 중간생략등기의 합의를 이유로 최초 양도인에게 직접 그 소유권이전등기청구권을 행사하기 위하여는 관계 당사자 전원의 의사 합치가 요구된다(대법원 1997. 5. 16. 선고 97다485 판결). 미등기전매를 형사처벌하는 부동산등기 특별조치법 규정은 순차매도한 당사자 사이의 중간생략등기합의의 사법상 효력까지 무효로 하는 취지가 아니다(대법원 1993. 1. 26. 선고 92다39112 판결). 나. 사안의 적용 — X토지는 丙→甲(제1매매계약), 甲→丁(제2매매계약)으로 순차 매도되었고, 두 계약 모두 적법하게 체결되어 유효하다. 甲·丙·丁 3인은 '丙은 甲을 거치지 아니하고 곧바로 丁에게 X토지에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주기로 한다'는 합의서를 작성하였으므로 관계 당사자 전원의 중간생략등기 합의가 있다. 이 합의가 부동산등기 특별조치법 제2조 제2항에 반하더라도 사법상 효력은 유지된다. 다. 결론 — 丁은 丙에게 직접 X토지에 관한 소유권이전등기를 청구할 수 있다.

2. 합의 후 잔대금 증액약정에 기한 丙의 동시이행항변과 판결 주문 (근거: 민법 제536조 제1항) 가. 법리 — 중간생략등기의 합의란 부동산이 전전 매도된 경우 각 매매계약이 유효하게 성립함을 전제로 그 이행의 편의상 최초의 매도인으로부터 최종의 매수인 앞으로 소유권이전등기를 경료하기로 한다는 당사자 사이의 합의에 불과할 뿐이므로, 이러한 합의가 있다고 하여 최초의 매도인이 중간자에 대하여 갖고 있는 매매대금청구권의 행사가 제한되는 것은 아니다. 중간생략등기의 합의가 있은 후에 최초 매도인과 중간 매수인 간에 매매대금을 인상하는 약정이 체결된 경우, 최초 매도인은 인상된 매매대금이 지급되지 않았음을 이유로 최종 매수인 명의로의 소유권이전등기의무의 이행을 거절할 수 있다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2003다66431 판결). 나. 사안의 적용 — 제1매매계약상 丙의 소유권이전등기의무와 甲의 잔대금 지급의무는 2022. 6. 30. 동시이행하기로 약정된 것이어서 동시이행관계에 있다(민법 제536조 제1항). 중간생략등기 합의가 있다고 하여 丙의 甲에 대한 대금청구권이 제한되지 않으므로, 합의서 작성 이후 甲과 丙이 잔대금 2억 원을 2억 3,000만 원으로 증액한 약정은 유효하고, 丙은 증액된 잔대금 2억 3,000만 원이 지급되지 않았음을 이유로 丁 명의로의 소유권이전등기의무 이행을 거절할 수 있다. 丁은 증액약정에 관여하지 않았으나 위 판례 사안도 같은 구조이다. 동시이행항변이 이유 있으면 원고의 단순이행청구에 대하여 법원은 상환이행판결을 하여야 하므로, 청구는 '甲으로부터 2억 3,000만 원을 지급받음과 동시에'라는 조건 아래에서만 인용된다(상환 지급의무자는 매수인 甲이고, 丁이 그 대금을 부담하는 것은 아니다). 다. 결론 — ① 결론: 청구 일부 인용 — '丙은 甲으로부터 2억 3,000만 원을 지급받음과 동시에 丁에게 X토지에 관하여 소유권이전등기절차를 이행하라', 나머지 청구 기각. ② 논거: 3자 합의로 丁의 직접청구권은 인정되나, 丙은 합의 후 증액된 잔대금 2억 3,000만 원의 지급과 동시이행을 丁에게도 주장할 수 있다.

▷ 관련 판례: 대법원 1997. 5. 16. 선고 97다485 판결 판시요지: [1] 부동산이 전전 양도된 경우에 중간생략등기의 합의가 없는 한 그 최종 양수인은 최초 양도인에 대하여 직접 자기 명의로의 소유권이전등기를 청구할 수 없고, 부동산의 양도계약이 순차 이루어져 최종 양수인이 중간생략등기의 합의를 이유로 최초 양도인에게 직접 그 소유권이전등기청구권을 행사하기 위하여는 관계 당사자 전원의 의사 합치, 즉 중간생략등기에 대한 최초 양도인과 중간자의 동의가 있는 외에 최초 양도인과 최종 양수인 사이에도 그 중간등기 생략의 합의가 있었음이 요구되므로, 비록 최종 양수인이 중간자로부터 소유권이전등기청구권을 양도받았다 하더라도 최초 양도인이 그 양도에 대하여 동의하지 않고 있다면 최종 양수인은 최초 양도인에 대하여 채권양도를 원인으로 하여 소유권이전등기절차 이행을 청구할 수 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 1993. 1. 26. 선고 92다39112 판결 판시요지: 나. 부동산등기특별조치법상 조세포탈과 부동산투기 등을 방지하기 위하여 위 법률 제2조 제2항 및 제8조 제1호에서 등기하지 아니하고 제3자에게 전매하는 행위를 일정 목적범위 내에서 형사처벌하도록 되어 있으나 이로써 순차매도한 당사자 사이의 중간생략등기합의에 관한 사법상 효력까지 무효로 한다는 취지는 아니다. ▷ 관련 판례: 대법원 2005. 4. 29. 선고 2003다66431 판결 판시요지: [1] 중간생략등기의 합의란 부동산이 전전 매도된 경우 각 매매계약이 유효하게 성립함을 전제로 그 이행의 편의상 최초의 매도인으로부터 최종의 매수인 앞으로 소유권이전등기를 경료하기로 한다는 당사자 사이의 합의에 불과할 뿐이므로, 이러한 합의가 있다고 하여 최초의 매도인이 자신이 당사자가 된 매매계약상의 매수인인 중간자에 대하여 갖고 있는 매매대금청구권의 행사가 제한되는 것은 아니다. [2] 최초 매도인과 중간 매수인, 중간 매수인과 최종 매수인 사이에 순차로 매매계약이 체결되고 이들 간에 중간생략등기의 합의가 있은 후에 최초 매도인과 중간 매수인 간에 매매대금을 인상하는 약정이 체결된 경우, 최초 매도인은 인상된 매매대금이 지급되지 않았음을 이유로 최종 매수인 명의로의 소유권이전등기의무의 이행을 거절할 수 …

■ 제2문의3 2. 〔배점 25점〕

1. 부부의 일상가사대리권과 부동산 처분(주장 ①) (근거: 민법 제827조 제1항) 가. 법리 — 부부는 일상의 가사에 관하여 서로 대리권이 있다(민법 제827조 제1항). 민법 제827조에서 말하는 '일상의 가사'라 함은 부부가 공동생활을 영위하는 데 필요한 통상의 사무를 말하는 것이어서 특별한 사정이 없는 한 부동산을 처분하는 행위는 일상의 가사에 속한다고 할 수 없다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2008다95861 판결). 나. 사안의 적용 — 乙은 甲의 배우자이나, 제2매매계약은 시세차익 또는 시세하락 회피를 위하여 3억 5,000만 원 상당의 X토지를 매도하는 행위로서 부부 공동생활에 필요한 통상의 사무가 아니다. 문제에 이를 일상가사로 볼 특별한 사정도 나타나 있지 않다. 또 甲은 乙에게 X토지 처분에 관한 대리권을 수여한 바 없고, 乙은 甲 몰래 인감도장을 사용하여 위임장을 작성하였을 뿐이다. 다. 결론 — 乙에게는 X토지 처분에 관한 대리권이 없으므로, 丁의 주장 ①은 타당하지 않다.

2. 제1매매계약(무권대리 매수)의 묵시적 추인과 그 범위 (근거: 민법 제130조; 민법 제133조) 가. 법리 — 대리권 없는 자가 타인의 대리인으로 한 계약은 본인이 추인하지 아니하면 본인에 대하여 효력이 없고(민법 제130조), 추인은 계약 시에 소급하여 효력이 생긴다(민법 제133조). 무권대리행위의 추인은 명시적이든 묵시적이든 묻지 않으나, 묵시적 추인을 인정하기 위해서는 본인이 그 행위로 처하게 된 법적 지위를 충분히 이해하고 그럼에도 진의에 기하여 그 행위의 결과가 자기에게 귀속된다는 것을 승인한 것으로 볼 만한 사정이 있어야 한다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다37831 판결). 나. 사안의 적용 — 제1매매계약은 乙이 甲과 상의 없이 甲의 인감도장을 사용하여 체결한 무권대리행위이다. 甲은 2022. 7. 중순경 X토지 취득 경위를 듣고도 이의를 제기하지 않았고 甲 명의 소유권이전등기도 유지되었으므로, 사정에 따라 묵시적 추인이 인정될 여지가 있다. 그러나 추인의 효과는 그 무권대리행위(X토지 매수)를 甲에게 귀속시키는 데 그치고, 장래 X토지를 처분할 대리권을 乙에게 수여하는 것은 아니다(추인의 법리에서 나오는 추론). 따라서 제1매매계약의 추인 여부와 무관하게 제2매매계약에 대한 乙의 대리권은 생기지 않는다. 다. 결론 — 제1매매계약에 대한 묵시적 추인이 인정되더라도 乙에게 X토지 처분의 대리권이 생기지 않으므로, 제2매매계약은 무권대리이다.

3. 일상가사대리권을 기본대리권으로 한 권한을 넘은 표현대리(주장 ②)의 요건 (근거: 민법 제126조; 민법 제827조 제1항) 가. 법리 — 대리인이 그 권한 외의 법률행위를 한 경우에 제3자가 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 때에는 본인은 그 행위에 대하여 책임이 있다(민법 제126조). 처가 특별한 수권 없이 남편을 대리하여 부동산 처분행위를 하였을 경우에 그것이 민법 제126조 소정의 표현대리가 되려면 처에게 일상가사대리권이 있었다는 것만이 아니라 상대방이 처에게 남편이 그 행위에 관한 대리의 권한을 주었다고 믿었음을 정당화할 만한 객관적인 사정이 있어야 한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2008다95861 판결; 대법원 1998. 7. 10. 선고 98다18988 판결). 나. 사안의 적용 — 乙은 甲의 배우자로서 일상가사대리권(민법 제827조 제1항)을 가지므로, 이를 기본대리권으로 하여 그 권한을 넘은 X토지 매도행위에 관하여 제126조의 표현대리가 문제될 수 있다. 다만 판례에 따라 단순히 일상가사대리권이 있다는 것만으로는 부족하고, 丁이 '甲이 乙에게 X토지 매도의 대리권을 주었다'고 믿었음을 정당화할 객관적 사정이 있어야 한다. 다. 결론 — 기본대리권(일상가사대리권)은 인정되나, 표현대리의 성립 여부는 정당한 이유의 존부에 달려 있다.

4. 정당한 이유의 존부 — 인감도장·등기필정보 소지와 乙의 설명 (근거: 민법 제126조) 가. 법리 — 처가 임의로 남편의 인감도장과 대리방식으로 발급받은 인감증명서를 소지하고 남편을 대리하여 연대보증한 경우에 남편의 표현대리 책임을 부정한 사례가 있다(대법원 1998. 7. 10. 선고 98다18988 판결). 또 아내가 남편의 인장 및 권리증을 절취하여 남편의 부동산을 처분한 경우에 전에도 그와 같이 부정한 방법으로 남편의 부동산을 처분한 사실이 있다는 사정은 표현대리의 정당한 사유에 해당하지 아니한다(대법원 1969. 6. 24. 선고 69다633 판결). 나. 사안의 적용 — 丁에게 유리한 사정은 乙이 甲의 인감도장과 X토지의 등기필정보를 소지하고 있었고, 부동산중개인과 함께 '乙은 甲의 배우자로 출장 중인 남편 甲을 대리하여 X토지를 매수하였다가 바로 전매하는 것이다. 甲이 매매계약을 체결하라고 인감도장과 서류도 乙에게 맡기고 갔다'는 설명을 들었다는 점이다. 특히 甲이 매매계약을 체결하라고 인감도장과 서류를 맡겼다는 부분은 수권을 직접 내세운 말이어서 丁에게 가장 유리한 사정이다. 그러나 ㉠ 부부는 한집에서 생활하므로 배우자가 상대방의 인감도장이나 권리증서를 손쉽게 소지할 수 있어, 그 소지만으로는 본인의 수권을 추단하기 어렵고(위 1998. 7. 10. 판결은 보증 사안이므로 부동산 매도에 대한 적용은 판시 자체가 아니라 추론이다), ㉡甲이 매매계약을 체결하라고 서류를 맡겼다는 말을 포함하여 수권에 관한 근거는 오로지 무권대리인 乙 자신의 설명뿐이며, ㉢甲 본인의 의사를 확인하였다는 사정이나 甲이 대리권 수여를 표시하였다는 등 甲 측에서 비롯된 객관적 사정은 문제에 나타나 있지 않다. 乙이 앞서 X토지를 甲 명의로 매수하였다는 사정 역시 매도 권한을 주었다는 근거가 되지 못하고, 甲이 제1매매계약에 이의하지 않은 사정은 丁이 알았다는 사정이 문제에 나타나 있지 않은 甲 내부의 사정이다. 이와 같이 X토지 매도에 관하여 甲이 乙에게 대리권을 주었다고 믿었음을 정당화할 만한 객관적인 사정이 있다고 보기 어렵다. 다. 결론 — 丁에게 乙의 대리권을 믿을 만한 정당한 이유가 인정되지 않으므로 제126조의 표현대리는 성립하지 않는다(주장 ② 부당).

5. 甲의 추인 거절과 丁 주장의 당부(결론) (근거: 민법 제130조) 가. 법리 — 대리권 없는 자가 타인의 대리인으로 한 계약은 본인이 이를 추인하지 아니하면 본인에 대하여 효력이 없다(민법 제130조). 나. 사안의 적용 — 제2매매계약은 대리권 없는 乙이 甲 명의 위임장을 임의로 작성하여 체결한 무권대리행위이고, 일상가사대리권의 범위에 속하지도 않으며 제126조의 표현대리도 성립하지 않는다. 甲은 제2매매계약 체결 사실을 안 즉시 丁에게 무효를 주장하며 이전등기의무를 이행하지 않겠다는 의사를 밝혔으므로 추인을 거절하였다. 따라서 제2매매계약은 甲에게 효력이 없고, 丁은 甲에 대하여 그 계약에 기한 소유권이전등기를 청구할 수 없다(丁은 무권대리인 乙에게 민법 제135조의 책임을 묻는 것은 별론이다). 다. 결론 — 丁의 주장 ①(일상가사대리권)·②(표현대리)는 모두 타당하지 않으므로, 甲은 丁에게 제2매매계약에 따른 소유권이전등기의무를 부담하지 않는다.

▷ 관련 판례: 대법원 2009. 4. 23. 선고 2008다95861 판결 판시요지: [1] 부동산을 처분하는 행위가민법 제827조의 ‘일상의 가사’에 속하는지 여부(소극) 및 처가 특별한 수권 없이 남편을 대리하여 부동산을 처분한 경우민법 제126조의 표현대리가 성립하기 위한 요건 [2] 처가 북한으로 피랍된 남편을 대리하여 토지를 매도한 사안에서, 남편이 피랍된 후 매매계약 당시까지 연락이 두절되어 처에게 매매계약에 관한 대리권을 수여할 수 없었고, 당시 남편이 처에게 위 매매계약에 관한 대리권을 주었다고 매수인이 믿었음을 정당화할 만한 객관적 사정이 존재하였다고 볼 수 없어,민법 제126조의 표현대리가 성립하지 않는다고 한 사례 ▷ 관련 판례: 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다37831 판결 판시요지: [3] 무권대리행위나 무효행위의 추인은 무권대리행위 등이 있음을 알고 그 행위의 효과를 자기에게 귀속시키도록 하는 단독행위로서 그 의사표시의 방법에 관하여 일정한 방식이 요구되는 것이 아니므로 명시적이든 묵시적이든 묻지 않는다 할 것이지만, 묵시적 추인을 인정하기 위해서는 본인이 그 행위로 처하게 된 법적 지위를 충분히 이해하고 그럼에도 진의에 기하여 그 행위의 결과가 자기에게 귀속된다는 것을 승인한 것으로 볼 만한 사정이 있어야 할 것이므로 이를 판단함에 있어서는 관계되는 여러 사정을 종합적으로 검토하여 신중하게 하여야 할 것이다. ▷ 관련 판례: 대법원 1998. 7. 10. 선고 98다18988 판결 판시요지: [1] 타인의 채무에 대한 보증행위는 그 성질상 아무런 반대급부 없이 오직 일방적으로 불이익만을 입는 것인 점에 비추어 볼 때, 남편이 처에게 타인의 채무를 보증함에 필요한 대리권을 수여한다는 것은 사회통념상 이례에 속하므로, 처가 특별한 수권 없이 남편을 대리하여 위와 같은 행위를 하였을 경우에 그것이 민법 제126조 소정의 표현대리가 되려면 처에게 일상가사대리권이 있었다는 것만이 아니라 상대방이 처에게 남편이 그 행위에 관한 대리의 권한을 주었다고 믿었음을 정당화할 만한 객관적인 사정이 있어야 한다. [2] 처가 임의로 남편의 인감도장과 용도란에 아무런 기재 없이 대리방식으로 발급받은 인감증명서를 소지하고 남편을 대리하여 친정 오빠의 할부판매보증보험계약상의 채무를 연대보증한 경우, 남편의 표현대리 책임을… ▷ 관련 판례: 대법원 1969. 6. 24. 선고 69다633 판결 판시요지: 아내가 남편의 인장 및 권리증을 절취하여 부정한 방법으로 인감증명서를 교부받아 남편의 부동산을 처분하였을 경우에 전에도 아내가 그와 같이 부정한 방법으로 남편의 부동산을 처분한 사실이 있다는 사정은 표견대리의 정당한 사유에 해당하지 아니한다.

■ 제3문의1 1.가 〔배점 15점〕

1. 경업금지의 대상 — 이사가 동종영업 회사의 지배주주가 되는 경우 (근거: 상법 제397조 제1항) 가. 법리 — 상법 제397조 제1항은 이사가 이사회의 승인 없이 자기 또는 제3자의 계산으로 회사의 영업부류에 속한 거래를 하거나 동종영업을 목적으로 하는 다른 회사의 무한책임사원이나 이사가 되는 것을 금지한다. 그 취지는 이사가 지위를 이용하여 개인적 이익을 추구함으로써 회사의 이익을 침해할 우려가 큰 경업을 막는 데 있으므로, 이사는 경업 대상 회사의 이사·대표이사가 되는 경우뿐만 아니라 그 회사의 지배주주가 되어 그 회사의 의사결정과 업무집행에 관여할 수 있게 되는 경우에도 자신이 속한 회사 이사회의 승인을 얻어야 한다 (대법원 2013. 9. 12. 선고 2011다57869 판결). 다만 경업 대상 회사가 실질적으로 이사가 속한 회사의 지점 내지 영업부문으로 운영되고 공동의 이익을 추구하는 관계에 있다면 이사회 승인이 필요하다고 보기 어렵다는 것이 같은 판결의 판시이다. 나. 사안의 적용 — A회사는 중고자동차 수출입업을 하고, 甲이 전액 출자하여 설립한 B회사도 같은 중고자동차 수출입업을 목적으로 한다. 甲은 B회사의 1인 주주로서 B회사의 의사결정과 업무집행에 관여할 수 있는 지배주주이고, 실제로 B회사는 A회사와 주된 거래처를 두고 경쟁하였으므로 B회사가 A회사의 지점 내지 영업부문으로 운영되는 관계에 있다고 볼 사정도 없다. 문제에는 甲이 B회사의 이사로 취임하였는지가 나와 있지 않으나, 만약 甲이 B회사의 이사·대표이사를 겸한다면 상법 제397조 제1항 문언에 직접 해당하고, 그렇지 않더라도 지배주주가 되는 것 자체로 위 판례의 승인 대상에 해당한다. 다. 결론 — 甲이 B회사를 설립하여 중고자동차 수출입업을 하는 것은 상법 제397조 제1항의 경업으로서 A회사 이사회의 사전 승인을 요한다.

2. 이사회 승인 결의의 성립 — 특별이해관계 있는 이사의 의결권 제한과 정족수 (근거: 상법 제391조 제1항) 가. 법리 — 이사회의 결의는 이사 과반수의 출석과 출석이사의 과반수로 한다(상법 제391조 제1항). 결의에 관하여 특별한 이해관계가 있는 이사는 의결권을 행사하지 못하고, 그 의결권 수는 출석한 이사의 의결권 수에 산입하지 않는다(상법 제391조 제3항; 상법 제368조 제3항; 상법 제371조 제2항). 민법상 법인에 관한 사안에서 대법원은 상법 제368조 제4항(현행 제3항), 제371조 제2항의 유추해석상 이해관계 있는 이사는 이사회에서 의결권을 행사할 수는 없으나 의사정족수 산정의 기초가 되는 이사의 수에는 포함되고, 다만 결의 성립에 필요한 출석이사에는 산입되지 않는다고 하였다 (대법원 2009. 4. 9. 선고 2008다1521 판결). 주식회사 이사회에는 상법 제391조 제3항이 위 조문을 직접 준용하므로, 같은 계산 방법을 따르는 것은 위 판시의 취지에 비추어 본 해석이다. 나. 사안의 적용 — 甲은 자신의 경업을 승인받으려는 당사자이므로 승인 결의에 관하여 특별한 이해관계가 있는 이사이다. 이사 7인 전원이 출석하여 의사정족수(과반수 출석)는 충족된다. 의결정족수는 甲을 출석이사에서 제외한 6인을 기준으로 과반수, 즉 4인 이상의 찬성이 필요하다. 찬성한 5인 중 甲을 빼더라도 4인이 찬성하였고 乙은 반대, 丙은 기권하였으므로 4/6로 과반수 찬성이 있다. 甲이 의결권 없이 표결에 가담한 하자가 있더라도 그 표를 빼고도 결의 요건이 충족되므로 결의의 성립에는 영향이 없다. 상법 제397조는 제397조의2·제398조와 달리 '이사 3분의 2 이상의 수'라는 가중 정족수를 요구하지 않으므로 상법 제391조 제1항의 일반 정족수로 족하다. 다. 결론 — A회사 이사회의 승인 결의는 정족수 요건을 갖추어 유효하게 성립하였다.

3. 승인 전 중요사실 개시의 요부와 사전 승인 여부 (근거: 상법 제397조 제1항) 가. 법리 — 상법 제397조 제1항은 '이사회의 승인이 없으면' 경업을 하지 못한다고 규정하므로 승인은 경업 이전에 있어야 한다. 자기거래에 관한 상법 제398조가 '미리 이사회에서 해당 거래에 관한 중요사실을 밝히고' 승인을 받도록 명문으로 정한 것과 달리, 상법 제397조에는 중요사실 개시에 관한 명문 규정이 없다. 다만 이사회가 무엇을 승인하는지 알 수 있어야 승인이 의미를 가지므로, 적어도 경업의 내용(어떤 회사에서 어떤 지위로 어떤 영업을 하는지)은 이사회에 밝혀져야 한다고 해석된다. 한편 이사회가 사업기회 이용을 승인한 사안에서 대법원은 이사회가 충분한 정보를 수집·분석하고 정당한 절차를 거쳐 회사의 이익을 위하여 의사를 결정하였다면 그 경영판단은 존중되어야 한다고 하였다 (대법원 2013. 9. 12. 선고 2011다57869 판결). 이 판시는 승인의 효력이 아니라 승인한 이사들의 주의의무 위반 여부에 관한 기준이다. 나. 사안의 적용 — 甲은 적법한 절차로 이사회를 소집하여 B회사 설립 계획을 보고하고 경업 개시 전에 승인 결의를 받은 뒤 B회사를 설립하였으므로 사전 승인 요건은 충족된다. 甲이 제출한 자료는 간단한 요약 자료에 그쳤으나, 甲이 B회사를 설립하여 동종영업인 중고자동차 수출입업을 한다는 경업의 기본 내용은 이사회에 밝혀졌고 이를 대상으로 표결이 이루어졌다. 따라서 승인의 대상은 특정되어 있었고 상법 제397조가 요구하는 이사회 승인은 존재한다. B회사 영업의 구체적 내용과 A회사에 미치는 영향을 검토하지 않은 채 승인한 점은 승인 결의의 효력보다는 그 결의에 찬성한 이사들의 선관주의의무 위반 문제로서 1.나.에서 본다. 다만 중요사실 개시 없는 승인은 효력이 없다는 견해를 따르면 甲의 경업은 승인 없는 경업으로 상법 제397조 제1항 위반이 되며, 이 경우의 책임은 1.나.에서 예비적으로 검토한다. 다. 결론 — 甲의 B회사 설립·영업은 상법 제397조 제1항의 경업에 해당하나 사전에 유효한 이사회 승인을 받았으므로 상법상 요건을 갖추었다.

▷ 관련 판례: 대법원 2013. 9. 12. 선고 2011다57869 판결 판시요지: [3] 상법이 제397조 제1항으로 "이사는 이사회의 승인이 없으면 자기 또는 제3자의 계산으로 회사의 영업부류에 속한 거래를 하거나 동종영업을 목적으로 하는 다른 회사의 무한책임사원이나 이사가 되지 못한다."고 규정한 취지는, 이사가 그 지위를 이용하여 자신의 개인적 이익을 추구함으로써 회사의 이익을 침해할 우려가 큰 경업을 금지하여 이사로 하여금 선량한 관리자의 주의로써 회사를 유효적절하게 운영하여 그 직무를 충실하게 수행하여야 할 의무를 다하도록 하려는 데 있으므로 …. 따라서 이사는 경업 대상 회사의 이사, 대표이사가 되는 경우뿐만 아니라 그 회사의 지배주주가 되어 그 회사의 의사결정과 업무집행에 관여할 수 있게 되는 경우에도 자신이 속한 회사 이사회의 승인을 얻어야 하는 것으로 볼 것이다. 한편 어떤 회사… ▷ 관련 판례: 대법원 2009. 4. 9. 선고 2008다1521 판결 판시요지: [1] 민법 제74조는 사단법인과 어느 사원과의 관계사항을 의결하는 경우 그 사원은 의결권이 없다고 규정하고 있으므로, 민법 제74조의 유추해석상 민법상 법인의 이사회에서 법인과 어느 이사와의 관계사항을 의결하는 경우에는 그 이사는 의결권이 없다. 이 때 의결권이 없다는 의미는 상법 제368조 제4항, 제371조 제2항의 유추해석상 이해관계 있는 이사는 이사회에서 의결권을 행사할 수는 없으나 의사정족수 산정의 기초가 되는 이사의 수에는 포함되고, 다만 결의 성립에 필요한 출석이사에는 산입되지 아니한다고 풀이함이 상당하다.

■ 제3문의1 1.나 〔배점 20점〕

1. 이사의 회사에 대한 손해배상책임의 요건과 결의 찬성 이사의 책임 (근거: 상법 제399조 제1항) 가. 법리 — 이사가 고의 또는 과실로 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 게을리한 경우 그 이사는 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다(상법 제399조 제1항). 그 행위가 이사회의 결의에 의한 것인 때에는 결의에 찬성한 이사도 같은 책임을 지고(같은 조 제2항), 결의에 참가한 이사로서 이의를 한 기재가 의사록에 없는 자는 찬성한 것으로 추정한다(같은 조 제3항). 제3항은 책임을 추궁하는 자가 누가 찬성하였는지 증명하기 어려운 경우를 고려하여 증명책임을 이사에게 전가하는 규정이다 (대법원 2019. 5. 16. 선고 2016다260455 판결). 이사가 법령에 위반한 행위를 한 때에는 그 행위 자체가 회사에 대한 채무불이행이 되어 원칙적으로 경영판단의 원칙이 적용되지 않는다 (대법원 2007. 7. 26. 선고 2006다33609 판결). 책임이 인정되더라도 법원은 임무위반의 경위와 태양, 손해 발생에 관여된 객관적 사정 등을 참작하여 손해분담의 공평이라는 이념에 비추어 배상액을 제한할 수 있다 (대법원 2004. 12. 10. 선고 2002다60467, 60474 판결). 나. 사안의 적용 — A회사는 乙을 제외한 甲, 찬성 이사 4인, 기권한 丙을 피고로 하였다. 책임 원인은 ① 승인 결의에 찬성한 행위가 임무해태인지, ② 甲의 경업 및 그 과정의 행위가 법령위반 또는 임무해태인지, ③ 기권한 丙에게 찬성 추정이 미치는지로 나누어 본다. 손해는 B회사와의 경쟁으로 인한 A회사 매출액 감소이고, B회사의 영업은 승인 결의를 거쳐 개시되었으므로 결의와 손해 사이의 인과관계가 문제된다. 다. 결론 — 피고별로 법령위반·임무해태, 결의 찬성 여부, 손해와의 상당인과관계를 따로 판단한다.

2. 승인 결의에 찬성한 이사 4인의 책임 — 경영판단의 원칙과 충분한 정보 (근거: 상법 제399조 제2항) 가. 법리 — 이사회가 충분한 정보를 수집·분석하고 정당한 절차를 거쳐 회사의 이익을 위하여 의사를 결정함으로써 이사의 사업기회 이용을 승인하였다면, 그 의사결정과정에 현저한 불합리가 없는 한 결의한 이사들의 경영판단은 존중되어 선관주의의무 또는 충실의무 위반이 되지 않는다 (대법원 2013. 9. 12. 선고 2011다57869 판결). 또 이사들이 이사회에서 결의하면서 그 결의의 성격과 회사에 미치는 영향 등에 관해 합리적인 정보를 바탕으로 충분한 검토를 거치지 않았다면 결의에 찬성한 행위는 선관주의의무에 위배된다는 것이 기부행위 결의에 관한 판례이다 (대법원 2019. 5. 16. 선고 2016다260455 판결). 위 두 판시는 각각 사업기회 승인·기부행위 결의에 관한 것이므로, 이를 경업 승인 결의에 적용하는 것은 판시 자체가 아니라 같은 법리에 따른 추론이다. 나. 사안의 적용 — A회사 이사회는 甲으로부터 간단한 요약 자료로 보고를 받았을 뿐 B회사 영업의 구체적 내용이나 A회사에 미치는 영향에 대한 설명이나 검토를 전혀 하지 않았다. 더구나 이사 乙이 B회사의 영업이 A회사와 경쟁관계에 있어 손해를 초래할 수 있으니 충분히 검토해야 한다고 문제를 제기하였음에도 찬성 이사들은 검토 없이 표결로 승인하였다. 경업 승인은 동종영업으로 인한 고객·거래처 잠식 위험을 따지는 것이 핵심인데 그 정보를 수집·분석하지 않았으므로 충분한 정보에 기한 경영판단이라고 볼 수 없고 경영판단의 원칙으로 보호되지 않는다. 승인 결의에 따라 B회사가 영업을 개시하고 A회사와 주된 거래처를 두고 경쟁하여 A회사 매출액이 크게 감소하였으므로, 찬성 결의와 손해 사이에 상당인과관계도 인정된다. 찬성 이사 4인은 과실로 임무를 게을리한 이사로서 상법 제399조 제1항, 제2항에 따라 연대책임을 진다. 다. 결론 — 찬성한 이사 4인에 대한 손해배상청구는 인용될 수 있다(다만 법원이 제반 사정을 참작하여 배상액을 제한할 수 있다).

3. 대표이사 甲의 책임 — 충실의무 위반과 예비적 법령위반 (근거: 상법 제382조의3) 가. 법리 — 이사는 법령과 정관의 규정에 따라 회사를 위하여 그 직무를 충실하게 수행하여야 한다(상법 제382조의3). 이사가 법령에 위반한 행위를 한 때에는 원칙적으로 경영판단의 원칙이 적용되지 않는다 (대법원 2007. 7. 26. 선고 2006다33609 판결). 이사가 경업 대상 회사의 지배주주가 되는 경우에도 이사회 승인을 얻어야 한다 (대법원 2013. 9. 12. 선고 2011다57869 판결). 나. 사안의 적용 — 1.가.에서 본 바와 같이 이사회 승인이 유효하다면 甲의 B회사 설립·영업 자체는 상법 제397조 위반이 아니다. 그러나 甲은 A회사의 대표이사로서 자신의 경업을 승인받으려는 이해당사자였으므로, 이사회가 경업이 A회사에 미칠 영향을 판단할 수 있도록 B회사 영업의 내용과 A회사와의 경쟁 가능성 등을 밝힐 지위에 있었다. 그럼에도 간단한 요약 자료만 제출하고, 특별이해관계인으로서 의결권이 없는데도 스스로 찬성표를 던져 결의를 이끌었으며, 그 결과 B회사가 A회사의 주된 거래처를 두고 경쟁하여 A회사에 손해가 발생하였다. 이는 회사의 이익보다 자기 이익을 앞세운 것으로서 충실의무 및 선관주의의무를 게을리한 임무해태에 해당한다고 볼 수 있다. 예비적으로, 중요사실 개시 없는 승인은 효력이 없다는 견해에 따르면 甲은 승인 없이 경업을 한 것이 되어 상법 제397조 제1항 위반의 법령위반 행위가 되고, 이 경우 경영판단의 원칙이 적용될 여지도 없다. 다. 결론 — 어느 견해에 따르더라도 甲은 상법 제399조 제1항에 따라 A회사의 손해를 배상할 책임이 있으므로 甲에 대한 청구는 인용될 수 있다.

4. 기권한 이사 丙의 책임 — 기권 기재와 찬성 추정 (근거: 상법 제399조 제3항) 가. 법리 — 이사가 이사회에 출석하여 결의에 기권하였다고 의사록에 기재된 경우 그 이사는 '이의를 한 기재가 의사록에 없는 자'라고 볼 수 없으므로 상법 제399조 제3항에 따라 결의에 찬성한 것으로 추정할 수 없고, 같은 조 제2항의 책임을 부담하지 않는다 (대법원 2019. 5. 16. 선고 2016다260455 판결). 한편 이사는 이사회 의안에 대한 찬부의 의사표시에 그치지 않고 다른 업무담당이사의 업무집행을 전반적으로 감시할 의무가 있어, 위법하다고 의심할 만한 사유가 있음에도 방치하면 손해배상책임을 진다 (대법원 2004. 12. 10. 선고 2002다60467, 60474 판결). 나. 사안의 적용 — 丙은 승인 결의에서 기권하였고 의사록에도 이의 기록 없이 기권으로 기재되어 있다. 위 판례에 따라 丙은 찬성한 것으로 추정되지 않으며, A회사가 丙이 실제로 찬성하였음을 증명할 사정도 문제에 없다. 결의 후 丙이 甲의 경업을 알고도 감시의무를 게을리하였다는 등 독자적인 임무해태 사실도 문제에 나타나 있지 않다. 따라서 丙에게는 상법 제399조 제2항의 책임을 물을 수 없다. 다. 결론 — 丙에 대한 손해배상청구는 기각된다. 결국 A회사의 청구는 甲과 찬성 이사 4인에 대하여는 인용(연대책임)되고, 丙에 대하여는 기각된다.

▷ 관련 판례: 대법원 2019. 5. 16. 선고 2016다260455 판결 판시요지: [1] 상법 제399조 제1항은 "이사가 고의 또는 과실로 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 게을리한 경우에는 그 이사는 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다."라고 규정하고, 같은 조 제2항은 "전항의 행위가 이사회의 결의에 의한 것인 때에는 그 결의에 찬성한 이사도 전항의 책임이 있다.", 같은 조 제3항은 "전항의 결의에 참가한 이사로서 이의를 한 기재가 의사록에 없는 자는 그 결의에 찬성한 것으로 추정한다."라고 규정하고 있다. 이와 같이 상법 제399조 제2항은 같은 조 제1항이 규정한 이사의 임무 위반행위가 이사회 결의에 의한 것일 때 결의에 찬성한 이사에 대하여도 손해배상책임을 지우고 있고, 상법 제399조 제3항은 같은 조 제2항을 전제로 하면서, 이사의 책임을 추… ▷ 관련 판례: 대법원 2007. 7. 26. 선고 2006다33609 판결 판시요지: [4] 상법 제399조는 이사가 법령에 위반한 행위를 한 경우에 회사에 대하여 손해배상책임을 지도록 규정하고 있는데, 이사가 임무를 수행함에 있어서 위와 같이 법령에 위반한 행위를 한 때에는 그 행위 자체가 회사에 대하여 채무불이행에 해당하므로, 그로 인하여 회사에 손해가 발생한 이상 특별한 사정이 없는 한 손해배상책임을 면할 수 없다. 한편, 이사가 임무를 수행함에 있어서 선량한 관리자의 주의의무를 위반하여 임무위반으로 인한 손해배상책임이 문제되는 경우에도, 통상의 합리적인 금융기관의 임원이 그 당시의 상황에서 적합한 절차에 따라 회사의 최대이익을 위하여 신의성실에 따라 직무를 수행하였고 그 의사결정과정 및 내용이 현저하게 불합리하지 않다면, 그 임원의 행위는 경영판단이 허용되는 재량범위 내에 있다고 할 … ▷ 관련 판례: 대법원 2004. 12. 10. 선고 2002다60467, 60474 판결 판시요지: [1] 주식회사의 이사는 이사회의 일원으로서 이사회에 상정된 의안에 대하여 찬부의 의사표시를 하는 데에 그치지 않고, 담당업무는 물론 다른 업무담당이사의 업무집행을 전반적으로 감시할 의무가 있으므로, 주식회사의 이사가 다른 업무담당이사의 업무집행이 위법하다고 의심할 만한 사유가 있음에도 불구하고 이를 방치한 때에는 이로 말미암아 회사가 입은 손해에 대하여 배상책임을 면할 수 없다. [2] 이사가 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 해태함으로써 회사에 대하여 손해를 배상할 책임이 있는 경우에 그 손해배상의 범위를 정함에 있어서는, 당해 사업의 내용과 성격, 당해 이사의 임무위반의 경위 및 임무위반행위의 태양, 회사의 손해 발생 및 확대에 관여된 객관적인 사정이나 그 정도, 평소 이사의 회사에 대… ▷ 관련 판례: 대법원 2013. 9. 12. 선고 2011다57869 판결 판시요지: [3] 상법이 제397조 제1항으로 "이사는 이사회의 승인이 없으면 자기 또는 제3자의 계산으로 회사의 영업부류에 속한 거래를 하거나 동종영업을 목적으로 하는 다른 회사의 무한책임사원이나 이사가 되지 못한다."고 규정한 취지는, 이사가 그 지위를 이용하여 자신의 개인적 이익을 추구함으로써 회사의 이익을 침해할 우려가 큰 경업을 금지하여 이사로 하여금 선량한 관리자의 주의로써 회사를 유효적절하게 운영하여 그 직무를 충실하게 수행하여야 할 의무를 다하도록 하려는 데 있으므로 …. 따라서 이사는 경업 대상 회사의 이사, 대표이사가 되는 경우뿐만 아니라 그 회사의 지배주주가 되어 그 회사의 의사결정과 업무집행에 관여할 수 있게 되는 경우에도 자신이 속한 회사 이사회의 승인을 얻어야 하는 것으로 볼 것이다. 한편 어떤 회사…

■ 제3문의1 2.가 〔배점 10점〕

1. 주권발행 전 주식양도의 효력과 6월 경과에 의한 하자 치유 (근거: 상법 제335조 제3항) 가. 법리 — 주권발행 전에 한 주식의 양도는 회사에 대하여 효력이 없으나, 회사성립 후 또는 신주의 납입기일 후 6월이 경과한 때에는 그러하지 아니하다(상법 제335조 제3항). 주권발행 전 주식의 양도는 지명채권 양도의 일반원칙에 따라 당사자의 의사표시만으로 효력이 발생하고, 회사성립 후 또는 신주의 납입기일 후 6월이 경과하기 전에 양도가 이루어졌더라도 그 이후 6월이 경과하고 그때까지 회사가 주권을 발행하지 않았다면 그 하자는 치유되어 회사에 대하여도 유효한 주식양도가 된다 (대법원 2002. 3. 15. 선고 2000두1850 판결). 나. 사안의 적용 — C회사는 D회사에 신주 1천 주를 적법하게 발행하였으나 주권을 발행하지 않았다. A회사는 신주 발행일로부터 4개월이 지난 시점에 D회사로부터 1천 주를 매수하였으므로, 양도 당시에는 신주의 납입기일 후 6월이 경과하지 않아 회사에 대하여 효력이 없었다. 그러나 A회사와 D회사 사이에서는 의사표시만으로 양도의 효력이 생겼고, 그 후 3개월이 더 지나 신주 발행일로부터 약 7개월이 경과하도록 C회사가 주권을 발행하지 않았으므로 위 하자는 치유되었다. 한편 A회사는 C회사 발행주식의 100분의 50을 초과하여 보유한 모회사이나, 상법 제342조의2가 금지하는 것은 자회사의 모회사 주식 취득이므로 모회사인 A회사가 자회사 C회사의 주식을 취득하는 데에는 제한이 없다. 다. 결론 — A회사의 1천 주 취득은 당사자 사이에서는 매수 시에, C회사에 대하여는 6월 경과로 하자가 치유되어 유효하다.

2. 취득의 효력과 회사에 대한 대항요건(명의개서)의 구별 (근거: 상법 제337조 제1항) 가. 법리 — 주식의 이전은 취득자의 성명과 주소를 주주명부에 기재하지 않으면 회사에 대항하지 못한다(상법 제337조 제1항). 주권발행 전 주식의 양도가 회사 성립 후 6월이 경과한 후에 이루어진 때에는 당사자의 의사표시만으로 회사에 대하여 효력이 있으므로, 주식양수인은 특별한 사정이 없는 한 양도인의 협력 없이 단독으로 양수 사실을 증명하여 회사에 명의개서를 청구할 수 있다 (대법원 2019. 4. 25. 선고 2017다21176 판결). 이 판시는 회사 성립 후 6월 경과 사안이므로, 신주 납입기일 후 6월이 경과하여 하자가 치유된 이 사안에 적용하는 것은 같은 조항 단서에 근거한 추론이다. 나. 사안의 적용 — A회사의 주식 취득 자체는 유효하지만, 주주명부에는 여전히 D회사가 주주로 기재되어 있어 A회사는 아직 명의개서를 마치지 않았다. D회사가 C회사에 양도 사실을 통지하였으나 이는 명의개서를 대신하지 못한다. 따라서 A회사는 C회사에 대하여 주주임을 대항할 수 없고, 다만 양수 사실을 증명하여 단독으로 명의개서를 청구할 수 있다. 다. 결론 — A회사는 1천 주를 유효하게 취득하였다. 다만 명의개서 전이므로 그 취득을 C회사에 대항하려면 명의개서를 마쳐야 한다.

▷ 관련 판례: 대법원 2002. 3. 15. 선고 2000두1850 판결 판시요지: [2] 상법 제335조 제3항은 "주권발행 전에 한 주식의 양도는 회사에 대하여 효력이 없다. 그러나 회사성립 후 또는 신주의 납입기일 후 6월이 경과한 때에는 그러하지 아니하다."라고 규정하고 있는바, 주권발행 전의 주식의 양도는 지명채권의 양도에 관한 일반원칙에 따라 당사자의 의사표시만으로 효력이 발생하는 것이고, 한편 주권발행 전에 한 주식의 양도가 회사성립 후 또는 신주의 납입기일 후 6월이 경과하기 전에 이루어졌다고 하더라도 그 이후 6월이 경과하고 그 때까지 회사가 주권을 발행하지 않았다면, 그 하자는 치유되어 회사에 대하여도 유효한 주식양도가 된다고 봄이 상당하다. ▷ 관련 판례: 대법원 2019. 4. 25. 선고 2017다21176 판결 판시요지: [3] 주권발행 전 주식의 양도가 회사 성립 후 6월이 경과한 후에 이루어진 때에는 당사자의 의사표시만으로 회사에 대하여 효력이 있으므로, 주식양수인은 특별한 사정이 없는 한 양도인의 협력을 받을 필요 없이 단독으로 자신이 주식을 양수한 사실을 증명함으로써 회사에 대하여 명의개서를 청구할 수 있다.

■ 제3문의1 2.나 〔배점 10점〕

1. 주주명부상 주주의 주주권 행사와 회사의 구속 (근거: 상법 제337조 제1항) 가. 법리 — 주식을 양수하였으나 아직 주주명부에 명의개서를 하지 않아 주주명부에는 양도인이 주주로 기재되어 있는 경우, 회사에 대한 관계에서는 주주명부상 주주만이 주주로서 의결권 등 주주권을 적법하게 행사할 수 있다. 회사도 특별한 사정이 없는 한, 실제 주식을 양수한 자가 따로 있다는 사실을 알았든 몰랐든 간에 주주명부상 주주의 주주권 행사를 부인할 수 없고 주주명부에 기재를 마치지 않은 자의 주주권 행사를 인정할 수도 없다. 주주명부에 기재를 마치지 않고도 주주권을 행사할 수 있는 경우는 주주명부 기재 또는 명의개서청구가 부당하게 지연되거나 거절되었다는 등 극히 예외적인 사정이 있는 경우에 한한다 (대법원 2017. 3. 23. 선고 2015다248342 전원합의체 판결). 나. 사안의 적용 — C회사의 주주명부에는 1천 주의 주주로 여전히 D회사가 기재되어 있고, A회사가 명의개서를 청구하였다거나 그 청구가 부당하게 지연·거절되었다는 사정은 문제에 나타나 있지 않다. 따라서 C회사에 대한 관계에서 1천 주에 관한 의결권을 행사할 수 있는 자는 주주명부상 주주인 D회사이고, C회사는 D회사가 양도 통지를 하여 A회사가 실제 양수인임을 알고 있었더라도 D회사의 의결권 행사를 부인할 수 없다. 다. 결론 — D회사는 주주명부상 주주로서 C회사에 대하여 적법하게 주주권을 행사할 수 있다.

2. D회사에 대한 소집통지와 의결권 행사가 결의 하자인지 (근거: 상법 제376조 제1항) 가. 법리 — 주주총회 소집절차나 결의방법이 법령에 위반하는 경우 결의취소의 소의 대상이 된다(상법 제376조 제1항). 회사는 주주명부에 기재된 주소로 통지하면 되고(상법 제353조 제1항), 위 전원합의체 판결에 따라 회사는 주주명부상 주주의 주주권 행사를 부인할 수 없다 (대법원 2017. 3. 23. 선고 2015다248342 전원합의체 판결). 나. 사안의 적용 — C회사가 주주명부상 주주인 D회사에 소집통지를 한 것은 적법한 통지이고, D회사가 1천 주에 관하여 의결권을 행사한 것도 적법한 주주권 행사이다. A회사의 명의개서청구가 부당하게 지연·거절되었다는 등 명의개서 없이 A회사의 주주권 행사를 인정해야 할 예외적 사정도 없다. 따라서 소집절차나 결의방법이 법령에 위반되었다고 할 수 없다. 다. 결론 — D회사가 소집통지를 받고 의결권을 행사한 것은 결의의 하자가 아니다.

▷ 관련 판례: 대법원 2017. 3. 23. 선고 2015다248342 전원합의체 판결 판시요지: 주식을 양수하였으나 아직 주주명부에 명의개서를 하지 아니한 경우 또는 주식을 인수하거나 양수하려는 자가 타인의 명의를 빌려 회사의 주식을 인수하거나 양수하고 타인의 명의로 주주명부 기재를 마친 경우, 주주명부상 주주만이 의결권 등 주주권을 행사할 수 있는지 여부(원칙적 적극) 및 이 경우 회사가 주주명부상 주주의 주주권 행사를 부인하거나 주주명부에 기재를 마치지 아니한 자의 주주권 행사를 인정할 수 있는지 여부(원칙적 소극) / 주주명부에 기재를 마치지 않은 자가 회사에 대한 관계에서 주주권을 행사할 수 있는 경우 【판결요지】 [다수의견] (가) 상법이 주주명부제도를 둔 이유는, 주식의 발행 및 양도에 따라 주주의 구성이 계속 변화하는 단체법적 법률관계의 특성상 회사가 다수의 주주와 관련된 법률관계를 외부…

■ 제3문의1 2.다 〔배점 10점〕

1. 지배주주 요건 — 발행주식총수 100분의 95 이상 보유의 산정 (근거: 상법 제360조의24 제1항) 가. 법리 — 회사의 발행주식총수의 100분의 95 이상을 자기의 계산으로 보유하고 있는 주주(지배주주)는 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우 소수주주에게 주식의 매도를 청구할 수 있고(상법 제360조의24 제1항), 보유주식 수를 산정할 때에는 모회사와 자회사가 보유한 주식을 합산한다(같은 조 제2항). 대법원은 소수주주의 주식매수청구 사안에서, 제360조의24 제1항은 발행주식총수의 범위에 제한을 두지 않으므로 자회사의 자기주식은 발행주식총수에 포함되고, 같은 조 제2항은 자회사가 보유한 자기주식을 제외하도록 규정하지 않으므로 자회사가 보유한 자기주식은 모회사의 보유주식에 합산된다고 하였다 (대법원 2017. 7. 14.자 2016마230 결정). 위 결정은 상법 제360조의25 사안이지만 지배주주 요건을 정한 상법 제360조의24 제1항, 제2항 자체를 해석한 것이므로, 매도청구에도 같은 산정 방법이 적용된다는 것은 그 해석에 따른 추론이다. 나. 사안의 적용 — C회사의 발행주식총수는 기존 9천 주에 D회사에 발행한 신주 1천 주를 더한 1만 주이고, C회사의 자기주식 1천 주도 여기에 포함된다. A회사는 7천6백 주(76%)를 보유하여 C회사 발행주식총수의 100분의 50을 초과하므로 모회사이고 C회사는 자회사이다(상법 제342조의2 제1항). A회사의 보유주식은 ① 명의개서된 7천6백 주, ② D회사로부터 유효하게 취득한 1천 주, ③ 자회사 C회사가 보유한 자기주식 1천 주의 합산으로 9천6백 주이며 이는 96%이다. ②는 아직 명의개서 전이지만, 상법 제360조의24 제1항은 주주명부상 명의가 아니라 '자기의 계산으로 보유'하는 주식을 기준으로 하므로 A회사가 자기 계산으로 유효하게 취득한 이상 산입된다고 본다. 만약 ②를 빼면 8천6백 주(86%)로 요건에 미달하므로 이 점이 결론을 가른다. 다. 결론 — A회사는 C회사 발행주식총수의 96%를 자기의 계산으로 보유하는 지배주주에 해당한다.

2. 그 밖의 매도청구 요건 — 경영상 목적과 주주총회의 사전 승인 (근거: 상법 제360조의24 제3항) 가. 법리 — 지배주주가 매도청구를 할 때에는 미리 주주총회의 승인을 받아야 하고(상법 제360조의24 제3항), 그 소집통지에는 지배주주의 보유 현황, 매도청구의 목적, 매매가액의 산정 근거와 적정성에 관한 공인된 감정인의 평가, 매매가액의 지급보증을 적어야 하며 지배주주는 총회에서 그 내용을 설명하여야 한다(같은 조 제4항). 또 매도청구의 날 1개월 전까지 소정 사항을 공고하고 주주명부에 적힌 주주와 질권자에게 따로 통지하여야 한다(같은 조 제5항). 매도청구는 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에 할 수 있다(같은 조 제1항). 나. 사안의 적용 — C회사는 경영실적이 악화되어 지배주주의 소수주주 주식 전부 매수를 경영정상화의 첫걸음으로 판단하였으므로, 매도청구는 C회사의 경영상 목적 달성을 위한 것으로 볼 수 있다. A회사·D회사·소수주주들에게 소집통지를 하여 개최된 주주총회에서 매도청구 승인 결의가 이루어졌고, 2.나.에서 본 바와 같이 D회사의 통지 수령과 의결권 행사는 결의의 하자가 아니므로 사전 승인 요건도 갖추었다. 소집통지의 기재사항, 총회에서의 설명, 매도청구 1개월 전의 공고·통지가 이행되었는지는 문제에 나타나 있지 않으므로, 이는 A회사가 매도청구를 행사하기 위하여 갖추어야 할 절차로 남는다. 다. 결론 — A회사는 지배주주로서 C회사 주주총회의 승인을 받았으므로 소수주주들에게 주식의 매도를 청구할 권리가 있다(행사 시 제360조의24 제4항·제5항의 절차를 갖추어야 한다).

▷ 관련 판례: 대법원 2017. 7. 14.자 2016마230 결정 판시요지: 자회사의 소수주주가 상법 제360조의25 제1항에 따라 모회사에게 주식매수청구를 한 경우에 모회사가 지배주주에 해당하는지 여부를 판단함에 있어, 상법 제360조의24 제1항은 회사의 발행주식총수를 기준으로 보유주식의 수의 비율을 산정하도록 규정할 뿐 발행주식총수의 범위에 제한을 두고 있지 않으므로 자회사의 자기주식은 발행주식총수에 포함되어야 한다. 또한 상법 제360조의24 제2항은 보유주식의 수를 산정할 때에는 모회사와 자회사가 보유한 주식을 합산하도록 규정할 뿐 자회사가 보유한 자기주식을 제외하도록 규정하고 있지 않으므로 자회사가 보유하고 있는 자기주식은 모회사의 보유주식에 합산되어야 한다.

■ 제3문의2 〔배점 20점〕

1. 甲·乙 약정의 법적 성질 — 익명조합과 내적조합의 구별 (근거: 상법 제78조) 가. 법리 — 익명조합은 당사자의 일방이 상대방의 영업을 위하여 출자하고 상대방은 그 영업으로 인한 이익을 분배할 것을 약정함으로써 효력이 생기며(상법 제78조), 익명조합원이 출자한 금전 기타의 재산은 영업자의 재산으로 본다(상법 제79조). 조합 또는 내적 조합과 달리 익명조합의 경우 익명조합원이 출자한 재산은 상대편인 영업자의 재산이 된다. 어떠한 법률관계가 내적 조합인지 익명조합인지는 당사자들의 내부관계에 공동사업이 있는지, 조합원이 업무검사권 등을 가지고 조합의 업무에 관여하였는지, 재산의 처분 또는 변경에 전원의 동의가 필요한지 등을 모두 종합하여 판단한다 (대법원 2011. 11. 24. 선고 2010도5014 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 사업자금 5억 원 전액을 출자하되 레스토랑 운영에는 관여하지 않기로 하였고, 레스토랑은 乙의 단독명의로 운영하며, 이익은 甲과 乙이 7대 3으로 분배하기로 하였다. 甲이 업무에 관여하거나 재산 처분에 동의권을 가지는 공동사업 관계는 약정되어 있지 않고, 甲이 乙의 영업을 위하여 출자하고 乙이 그 영업이익을 분배하는 구조이다. 따라서 甲·乙의 약정은 甲을 익명조합원, 乙을 영업자로 하는 상법상 익명조합이다. 다. 결론 — 甲은 익명조합원, 乙은 영업자이다.

2. 영업자 乙의 책임 (근거: 상법 제79조) 가. 법리 — 익명조합에서 영업은 영업자의 단독 명의로 행하여지고 출자재산도 영업자의 재산이 되므로(상법 제79조), 영업에 관한 거래의 당사자로서 제3자에 대하여 권리의무를 부담하는 자는 영업자이다. 나. 사안의 적용 — 乙은 자기 단독명의로 레스토랑을 운영하면서 丙과 식자재납품계약을 체결한 계약 당사자이므로 丙에게 미지급 대금 3억 원 전액의 지급의무를 진다. 다. 결론 — 丙은 乙에게 식자재납품대금 3억 원을 청구할 수 있다.

3. 익명조합원 甲의 대외적 책임 — 원칙 (근거: 상법 제80조) 가. 법리 — 익명조합원은 영업자의 행위에 관하여서는 제3자에 대하여 권리나 의무가 없다(상법 제80조). 나. 사안의 적용 — 丙과의 식자재납품계약은 영업자 乙의 행위이므로, 원칙적으로 익명조합원 甲은 丙에 대하여 대금 지급의무를 지지 않는다. 甲이 5억 원을 출자하고 이익의 7할을 분배받는다는 사정만으로는 결론이 달라지지 않는다. 다. 결론 — 원칙적으로 丙은 甲에게 대금을 청구할 수 없다.

4. 성명 사용 허락으로 인한 익명조합원의 연대책임 — 예외 (근거: 상법 제81조) 가. 법리 — 익명조합원이 자기의 성명을 영업자의 상호 중에 사용하게 하거나 자기의 상호를 영업자의 상호로 사용할 것을 허락한 때에는 그 사용 이후의 채무에 대하여 영업자와 연대하여 변제할 책임이 있다(상법 제81조). 명의대여자 책임(상법 제24조)은 자기를 영업주로 오인하여 거래한 제3자에 대한 책임인 데 비하여, 제81조는 익명조합원에 관한 특칙으로서 문언상 상대방의 오인을 요건으로 하지 않는다. 나. 사안의 적용 — 甲·乙은 약정에서 상호를 '월드스타 甲 레스토랑'으로 하기로 하였으므로 甲은 자기의 성명을 영업자 乙의 상호 중에 사용하게 허락하였다. 丙에 대한 식자재대금 채무는 乙이 위 약정에 따라 영업을 개시한 이후, 곧 상호 사용 이후에 발생한 채무이다. 따라서 甲은 상법 제81조에 따라 乙과 연대하여 3억 원을 변제할 책임이 있고, 丙이 甲을 영업주로 오인하였는지는 묻지 않는다. 다. 결론 — 丙은 甲과 乙 모두에게 식자재납품대금 3억 원을 청구할 수 있고, 甲과 乙은 연대하여 책임진다.

▷ 관련 판례: 대법원 2011. 11. 24. 선고 2010도5014 판결 판시요지: [2] 조합 또는 내적 조합과 달리 익명조합의 경우에는 익명조합원이 영업을 위하여 출자한 금전 기타의 재산은 상대편인 영업자의 재산이 되므로 영업자는 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않고, 따라서 영업자가 영업이익금 등을 임의로 소비하였더라도 횡령죄가 성립할 수는 없다. [3] 어떠한 법률관계가 내적 조합에 해당하는지 아니면 익명조합에 해당하는지는, 당사자들의 내부관계에 공동사업이 있는지, 조합원이 업무검사권 등을 가지고 조합의 업무에 관여하였는지, 재산의 처분 또는 변경에 전원의 동의가 필요한지 등을 모두 종합하여 판단하여야 한다.

■ 제3문의3 〔배점 15점〕

1. 배서금지배서의 의의와 효력 (근거: 어음법 제15조 제2항) 가. 법리 — 약속어음의 배서에는 환어음의 배서에 관한 규정이 준용된다(어음법 제77조 제1항 제1호). 배서인은 반대의 문구가 없으면 지급을 담보하나(어음법 제15조 제1항), 자기의 배서 이후에 새로 하는 배서를 금지할 수 있고 이 경우 그 배서인은 어음의 그 후의 피배서인에 대하여 담보의 책임을 지지 않는다(어음법 제15조 제2항). 배서금지배서는 발행인이 '지시 금지' 문구를 적어 어음의 배서성 자체를 박탈하는 지시금지어음(어음법 제11조 제2항)과 달리, 그 배서인의 담보책임 범위만을 직접의 피배서인으로 한정할 뿐 어음의 배서성을 잃게 하지 않는다. 나. 사안의 적용 — 甲이 乙에게 배서하면서 '배서를 금지함'이라고 기재한 것은 배서인이 한 배서금지배서이다. 발행인 E회사가 지시금지 문구를 적은 것이 아니므로 이 어음은 여전히 배서로 양도할 수 있는 어음이다. 다. 결론 — 甲의 배서는 배서금지배서로서, 甲은 직접의 피배서인 乙에게만 담보책임을 지고 그 후의 피배서인에게는 담보책임을 지지 않는다.

2. 丙의 甲에 대한 상환청구 (근거: 어음법 제15조 제2항) 가. 법리 — 배서금지배서를 한 배서인은 그 후의 피배서인에 대하여 담보의 책임을 지지 않는다(어음법 제15조 제2항; 어음법 제77조 제1항 제1호). 나. 사안의 적용 — 丙은 乙로부터 배서를 받은 자로서 甲의 배서금지배서 이후의 피배서인이다. 丙이 지급제시기간 내에 적법하게 지급제시를 하여 거절되고 상환청구권 보전절차를 모두 이행하였더라도, 甲은 丙에 대하여 담보책임을 지지 않는다. 다. 결론 — 丙은 甲에 대하여 상환청구권을 행사할 수 없다.

3. 丙의 乙에 대한 상환청구 (근거: 어음법 제43조) 가. 법리 — 배서는 어음으로부터 생기는 모든 권리를 이전하고(어음법 제14조 제1항), 배서의 연속에 의하여 권리를 증명하는 점유자는 적법한 소지인으로 추정된다(어음법 제16조 제1항). 만기에 지급이 되지 않은 경우 소지인은 배서인 등 어음채무자에 대하여 상환청구권을 행사할 수 있고(어음법 제43조; 어음법 제77조 제1항 제4호), 배서인 등은 소지인에 대하여 합동으로 책임을 진다(어음법 제47조 제1항). 어음을 환수한 자는 그 전자에 대하여 재상환청구를 할 수 있다(어음법 제47조 제3항; 어음법 제49조). 나. 사안의 적용 — 乙은 배서금지배서에도 불구하고 유효하게 丙에게 배서양도하였고, 丙은 E회사 → 甲 → 乙 → 丙으로 연속된 배서에 의하여 적법한 소지인으로 추정된다. 乙은 배서금지 문구를 기재하지 않은 통상의 배서인이므로 丙에 대하여 지급을 담보한다. 丙은 적법한 지급제시를 하였으나 거절되었고 보전절차를 마쳤으므로 乙에게 상환청구할 수 있다. 乙이 丙에게 상환하고 어음을 환수하면, 甲은 직접의 피배서인인 乙에 대하여는 담보책임을 지므로 乙은 甲에게 재상환청구를 할 수 있다. 다. 결론 — 丙은 乙에 대하여는 상환청구권을 행사할 수 있으나, 甲에 대하여는 행사할 수 없다.

──────────────────────────────────────────────────────────── ※ 위 답안은 검증된 쟁점·법령·판례 범위 안에서 '쟁점→법리→사안적용→결론' 순으로 구성하였으며, 인용 판례는 DRF 원문 대조를 거친 사건번호를 그대로 부기하였다. 새로운 사실관계나 미검증 인용은 더하지 않았다. 공식 정답·모범답안이 아니라 리더의 풀이 예시입니다. 인용 판례·법조문은 학습용 참고이며 별도 확인이 필요합니다.

근거 법령·판례

공식 문제·정답은 법무부 변호사시험 게시자료를, 근거 법령·판례는 국가법령정보센터(law.go.kr) 대조(fail-closed)로 검증했습니다. 인용 판례·법령 링크는 모두 국가법령정보센터 원문으로 직결됩니다. 법률 자문이 아닙니다.

전 회차·전 과목·전 유형 금답안 모음 보기 →

법마디 OS 무료로 경험하기