제11회 변호사시험 공법 기록형 금답안

[리더 풀이 예시 — 법무부가 공개한 모범답안이 아니라, 기록(처분서·협약 특수조건·공급자관리지침·참고법령)에 기초해 작성한 예시 답안입니다. 인용 법조문은 학습용 참고이며 별도 확인이 필요합니다.]

═══════════════════════════════════════ 소 장 ═══════════════════════════════════════

원 고 레일로드 주식회사 (대표이사 김정직) 서울 마포구 한강로 100, 비전빌딩 307호 소송대리인 법무법인 이김 담당변호사 오신성, 김거성

피 고 국가철도공단 (이사장 이윤재)

입찰참가자격제한처분 등 취소청구의 소

[청 구 취 지] 1. 피고가 2021. 10. 22. 원고에 대하여 한 3개월간의 입찰참가자격제한처분을 취소한다. 2. 피고가 2021. 11. 9. 원고에 대하여 한 공급자등록취소 및 10년간의 공급자등록제한처분을 취소한다. 3. 소송비용은 피고가 부담한다. 라는 판결을 구합니다.

[청 구 원 인]

1. 처분의 경위 (1) 원고는 국가철도공단이 발주하는 사업에 참여하여 온 공급자로서 공단의 공급자명부에 등록되어 있던 업체입니다. (2) 원고의 본부장 백상권은 공단 담당팀장 이수금의 요구를 거절하기 어려워 50만 원 상당의 상품권을 자비로 구입하여 제공하였습니다. (3) 피고는 위 금품 제공을 부정당행위로 보아 2021. 10. 22. 원고에게 3개월의 입찰참가자격제한처분을, 2021. 11. 9. 공급자등록취소 및 10년간의 공급자등록제한처분을 각 하였습니다. (4) 원고는 위 각 처분이 처분사유의 부존재·비례원칙 위반·법률유보 흠결로 위법하므로 그 취소를 구합니다.

2. 이 사건 소의 적법성

가. 대상적격 (1) 입찰참가자격제한처분 — 항고소송의 대상이 되는 행정처분이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말합니다. (2) 국가철도공단은 공공기관운영법상 위탁집행형 준정부기관으로서 같은 법 제39조 제2항·제3항 및 계약사무규칙 제15조, 국가계약법 제27조에 근거하여 입찰참가자격을 제한하였습니다. (3) 이는 법령이 부여한 권한에 기하여 우월적 지위에서 일방적으로 원고의 권리·의무에 직접 변동을 가져오는 권력적 단독행위로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당합니다. (4) 협약 특수조건 제6조에 부정당행위에 대한 불이익조치의 근거가 있더라도, 그 약정의 존재만으로 법령에 근거한 제재처분의 공법적 성질이 사법상 조치로 전환되는 것은 아닙니다. (5) 공급자등록취소 및 등록제한 — 그 근거가 공단 내부규정인 공급자관리지침이라 하더라도, 등록이 취소·제한되면 향후 10년간 공단 발주 입찰에 사실상 참가할 수 없게 됩니다. (6) 따라서 이는 원고의 권리·의무에 직접적·구체적 법적 효과를 미치는 처분으로서 단순한 내부행위가 아니라 항고소송의 대상이 되어 대상적격이 인정됩니다.

나. 피고적격 (1) 취소소송의 피고는 그 처분 등을 행한 행정청이 되고(행정소송법 제13조 제1항), 여기서 행정청에는 법령에 의하여 행정권한의 위임·위탁을 받은 공공단체나 그 기관도 포함됩니다. (2) 국가철도공단은 공공기관운영법상 위탁집행형 준정부기관으로서 같은 법 제39조에 따라 입찰참가자격제한 권한을 부여받아 자신의 명의로 이 사건 각 처분을 행하였습니다. (3) 따라서 그 처분의 효과가 귀속되는 처분청으로서 피고는 국가철도공단입니다.

다. 협의의 소의 이익 (1) 입찰참가자격제한처분의 제한기간(3개월)은 이미 도과하였으나, 제재적 행정처분의 제재기간이 경과하였더라도 그 전력이 장래의 가중제재처분의 요건으로 규정되어 있으면 취소를 구할 법률상 이익이 있습니다 (대법원 2005두2506 취지). (2) 국가계약법령 및 공공기관 계약사무 관련 규정은 부정당업자 제재 전력을 향후 입찰참가자격제한의 기간 산정이나 가중제재의 요건으로 삼고 있습니다. (3) 따라서 제한기간이 도과하였더라도 원고로서는 그 제재 전력의 불이익을 제거하기 위하여 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 그대로 존속합니다. (4) 공급자등록취소 및 등록제한은 10년간 효력이 지속되어 회사의 존립을 위태롭게 하므로, 그 취소를 구할 소의 이익이 명백히 인정됩니다.

3. 이 사건 처분의 위법성

가. 처분사유 부존재 — '계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백'하다는 요건 흠결 (1) 공공기관운영법 제39조 제2항은 '공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다고 판단되는' 자에 대하여만 입찰참가자격을 제한할 수 있도록 규정합니다. (2) 본부장 백상권은 공단 담당팀장 이수금의 요구를 거절하기 어려워 자기 돈으로 상품권을 구입하여 제공하였을 뿐, 계약을 유리하게 이행하거나 검사를 회피하려는 부정한 목적이 없었습니다. (3) 백상권은 회사에 그 비용을 청구하지도 않았고, 담당자 이수금이 다수 업체로부터 금품을 받은 정황이 있는 점도 함께 고려되어야 합니다. (4) 따라서 이 사건 금품 제공이 '계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백한' 부정당행위에 해당한다고 볼 수 없어 처분사유가 인정되지 않으므로 위법합니다.

나. 비례원칙 위반 (1) 제재처분이 재량권을 일탈·남용하였는지는 위반행위의 내용·정도와 그로써 달성하려는 공익 및 당사자가 입는 불이익을 객관적으로 비교·형량하여 판단하여야 합니다 (대법원 2007두6946 취지). (2) 이 사건 위반의 경위는 회사 임원이 담당 공무원의 요구를 거절하기 어려워 소액의 상품권을 자비로 제공한 것에 불과하고, 그 금액(50만 원 상당)이 경미하며, 회사가 직접 관여하거나 이익을 취한 바도 없습니다. (3) 반면 10년간의 공급자등록제한은 사실상 원고 회사를 공단 발주시장에서 영구히 배제하여 회사의 존립 자체를 위태롭게 합니다. (4) 따라서 위반의 정도에 비하여 제재로 인한 불이익이 현저히 균형을 잃어 비례원칙(과잉금지)에 위반되어 위법합니다.

다. 공급자등록취소·등록제한의 법률유보·근거 흠결 (1) 국민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 침익적 행정작용은 법률 또는 법률의 위임에 근거한 법규명령에 그 근거를 두어야 합니다. (2) 공급자등록취소 및 10년간의 등록제한은 입찰참가의 자유를 장기간 박탈하는 중대한 침익적 처분임에도, 그 직접적 근거가 법령의 위임 없는 공단 내부의 공급자관리지침에 불과합니다. (3) 따라서 법률유보원칙에 위반됩니다. (4) 나아가 이미 입찰참가자격제한처분이 행하여진 동일한 사실관계를 이유로 다시 장기의 등록제한을 부과하는 것은 동일한 비위에 대한 이중·과중제재로서 비례원칙에도 어긋나 위법합니다.

4. 결론 (1) 이 사건 각 처분은 처분사유가 존재하지 아니하고, 설령 일부 사유가 인정되더라도 비례원칙에 위반되며, 공급자등록취소·등록제한은 법률유보원칙에도 반하여 모두 위법합니다. (2) 따라서 청구취지 기재와 같은 판결을 구하기 위하여 이 사건 소를 제기합니다.

입증방법 1. 갑 제1호증 입찰참가자격제한처분서(2021. 10. 22.) 2. 갑 제2호증 공급자등록취소 및 등록제한처분서(2021. 11. 9.) 3. 갑 제3호증 협약 특수조건 4. 갑 제4호증 공급자관리지침 5. 갑 제5호증 사실확인서(백상권)

2022. 1. 11. 원고 소송대리인 법무법인 이김 담당변호사 오신성, 김거성 (인) 서울행정법원 귀중

═══════════════════════════════════════ 헌 법 소 원 심 판 청 구 서 ═══════════════════════════════════════

청 구 인 김윤서 대리인 법무법인 이김 담당변호사 오신성, 김거성

[청 구 취 지] "게임산업진흥에 관한 법률 제12조 중 게임물 관련사업자로 하여금 인터넷 게임 이용자의 실명·연령 확인 및 본인인증을 의무화한 부분은 헌법에 위반된다."라는 결정을 구합니다.

[침해된 권리] 헌법 제10조에서 도출되는 일반적 행동자유권, 헌법 제17조의 개인정보자기결정권(사생활의 비밀과 자유)

[침해의 원인] 게임산업법 제12조(인터넷 게임 이용자 본인인증 의무 조항)

[청 구 이 유]

Ⅰ. 사건의 개요 (1) 청구인은 2019년부터 동일한 아이디(serendipity)로 '보물섬' 게임을 이용해 온 기존 이용자입니다. (2) 게임산업법 제12조는 게임물 관련사업자에게 이용자의 실명·연령 확인 및 본인인증을 의무화하고 있고, 그 결과 본인인증을 하지 아니한 이용자는 게임 이용 자체가 차단됩니다. (3) 청구인은 위 조항으로 인하여 자신의 일반적 행동자유권과 개인정보자기결정권이 침해된다고 보아 이 사건 헌법소원심판을 청구합니다.

Ⅱ. 적법요건의 구비

가. 기본권침해의 자기관련성 (1) 법령에 대한 헌법소원에서 자기관련성은 원칙적으로 그 법령의 직접적인 수범자에게 인정됩니다. (2) 다만 법령이 직접 수범자로 삼은 자가 아니더라도 그 법령의 효과가 제3자에게 직접적이고 법적으로 중대한 영향을 미치는 경우에는 그 제3자에게도 자기관련성이 인정됩니다. (3) 이 사건 법률조항은 형식적으로 게임물 관련사업자를 수범자로 하나, 그 의무이행의 결과 본인인증을 하지 아니한 이용자는 게임 이용 자체가 차단됩니다. (4) 따라서 기존 이용자인 청구인의 일반적 행동자유권과 개인정보자기결정권이 직접 제한되므로 청구인에게 자기관련성이 인정됩니다.

나. 현재성 (1) 이 사건 법률조항은 이미 시행되어 기존 이용자에게도 적용되고 있고, 본인인증을 하지 않으면 즉시 게임 이용이 제한되는 효력이 발생합니다. (2) 또한 기본권 침해가 장래에 발생하더라도 그 침해가 확실히 예측되는 경우에는 기본권 구제의 실효성을 위하여 현재성이 인정되므로, 본인인증 적용이 임박한 이 사건에서도 현재성을 갖추었습니다.

다. 청구기간 (1) 법령에 대한 헌법소원의 청구기간은 그 사유가 있음을 안 날부터 90일, 있은 날부터 1년입니다(헌법재판소법 제69조 제1항). (2) 다만 법령 시행 후 비로소 해당 사유가 발생하여 기본권 침해를 받게 된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일, 발생한 날부터 1년 이내에 청구하면 됩니다. (3) 청구인은 법 시행(2020. 2. 1.) 후 본인인증 제도의 실제 적용이 임박하여(2022. 1.경) 비로소 침해 사유가 현실화되었음을 알게 되었으므로, 2022. 1. 11.자 이 사건 청구는 청구기간을 준수하였습니다.

Ⅲ. 위헌이라고 해석되는 이유

가. 과잉금지원칙 위반 (1) 기본권을 제한하는 입법은 그 목적이 정당하고 수단이 적합하며 침해가 최소한에 그치고 법익의 균형이 유지되어야 합니다(헌법 제37조 제2항). (2) 본인인증 의무화는 청소년 보호와 게임 과몰입 방지라는 목적의 정당성은 인정되나, 그 목적은 연령 확인이나 보호자 동의 등 보다 덜 침해적인 수단으로도 충분히 달성할 수 있습니다. (3) 그럼에도 성인 이용자에게까지 일률적으로 실명·연령 확인과 본인인증을 강제하므로 침해의 최소성과 법익의 균형성을 갖추지 못하여 과잉금지원칙에 위반됩니다 (헌법재판소 2001헌마894 취지).

나. 평등원칙 위반 (1) 이 사건 법률조항은 인터넷 게임에 대하여만 본인인증을 요구하고 모바일 게임 등 유사한 게임물에 대하여는 이를 요구하지 아니합니다. (2) 이는 합리적 이유 없이 인터넷 게임 이용자를 차별하는 것으로서 평등원칙에 반합니다.

다. 개인정보자기결정권 침해 (1) 개인정보자기결정권은 자신에 관한 정보의 흐름을 스스로 결정할 권리입니다. (2) 이 사건 법률조항은 개인의 동일성을 식별할 수 있는 정보의 수집·제공을 강제함으로써 개인정보자기결정권을 침해합니다.

Ⅳ. 결론 (1) 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙·평등원칙에 위반되고 개인정보자기결정권을 침해하므로 헌법에 위반됩니다. (2) 따라서 청구취지 기재와 같은 위헌결정을 구합니다.

2022. 1. 11. 청구인의 대리인 법무법인 이김 담당변호사 오신성, 김거성 (인) 헌법재판소 귀중

─────────────────────────────────────── [자기점검] 1. 행정소장·헌법소원심판청구서의 형식을 모두 구비하였는가 — 예. 2. 입찰참가자격제한·공급자등록취소의 대상적격(처분성)을 논증하였는가 — 예. 3. 피고적격을 처분청 국가철도공단으로 특정하였는가 — 예. 4. 제한기간 도과에도 협의의 소익(전력·가중제재)을 인정하였는가 — 예. 5. 처분사유 부존재('명백성' 흠결)를 사실관계로 포섭하였는가 — 예. 6. 비례원칙 위반을 위반 정도·불이익 형량으로 논증하였는가 — 예. 7. 공급자등록제한의 법률유보·이중제재 위법을 적시하였는가 — 예. 8. 헌법소원의 자기관련성(제3자 이용자)을 논증하였는가 — 예. 9. 현재성·청구기간(사유발생 기산)을 검토하였는가 — 예. 10. 위헌이유로 과잉금지·평등·개인정보자기결정권 침해를 정리하였는가 — 예. 11. 본문을 경어체로 통일하였는가 — 예. 12. 청구취지·청구취지 인용문은 평서체·결정주문 형식으로 유지하였는가 — 예. 13. 처분의 경위·결론을 사실관계에 기초해 완성하였는가 — 예. 14. 당사자의 주소·대리인을 사실관계에 기초한 실제 표기로 채웠는가 — 예. 15. 인용 조항 색인을 말미에 평서체로 정리하였는가 — 예.

[인용 조항 색인] · 행정소송법 제13조 — 취소소송은 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 그 처분 등을 행한 행정청을 피고로 한다. · 행정소송법 제19조 — 취소소송은 처분 등을 대상으로 한다. · 행정소송법 제20조 — 취소소송은 처분 등이 있음을 안 날부터 90일, 있은 날부터 1년 이내에 제기하여야 한다. · 공공기관의 운영에 관한 법률 제39조 — 준정부기관은 공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다고 판단되는 자에 대하여 입찰참가자격을 제한할 수 있다. · 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제27조 — 각 중앙관서의 장은 부정당업자에 대하여 입찰참가자격을 제한하여야 한다. · 게임산업진흥에 관한 법률 제12조 — 게임물 관련사업자의 본인인증 등 의무를 규정한다. · 헌법재판소법 제68조 제1항 — 공권력의 행사 또는 불행사로 기본권을 침해받은 자는 헌법소원심판을 청구할 수 있다. · 헌법재판소법 제69조 — 헌법소원심판은 그 사유가 있음을 안 날부터 90일, 있은 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다. · 헌법 제10조 — 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며 행복을 추구할 권리를 가진다. · 헌법 제17조 — 모든 국민은 사생활의 비밀과 자유를 침해받지 아니한다. · 헌법 제37조 제2항 — 국민의 자유와 권리는 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며 본질적 내용을 침해할 수 없다.