arrow_back 변호사시험 답안 모음
문 1
헌법상 기본원리에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.오늘날 문화국가에서의 문화정책은 그 초점이 문화 그 자체에 있는 것이 아니라 문화가 생겨날 수 있는 문화풍토를 조성하는 데 두어야 하므로 국가는 엘리트문화뿐만 아니라 서민문화, 대중문화도 그 가치를 인정하고 정책적인 배려의 대상으로 하여야 한다. ㄴ.국회·대통령과 같은 정치적 권력기관은 헌법 규정에 따라 국민으로부터 직선되나, 지방자치기관은 지방자치제의 권력분립적 속성상 중앙정치기관의 구성과는 다소 상이한 방법으로 국민주권·민주주의원리가 구현될 수 있다. ㄷ.체계정당성의 원리는 국가권력에 대한 통제와 이를 통한 국민의 자유와 권리의 보장을 이념으로 하는 법치주의 원리로부터 도출되는데, 이러한 체계정당성 위반은 비례의 원칙이나 평등의 원칙 등 일정한 헌법의 규정이나 원칙을 위반하여야만 비로소 위헌이 된다. ㄹ.자기책임의 원리는 인간의 자유와 유책성, 그리고 인간의 존엄성을 진지하게 반영한 원리로서 헌법 제10조의 취지로부터 도출되는 것이지, 법치주의에 내재하는 원리는 아니다. ㅁ.정당이 자유민주적 기본질서를 부정하고 이를 적극적으로 제거하려는 경우 중앙선거관리위원회는 그 정당의 등록을 취소할 수 있다.
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 헌법상 기본원리(문화국가원리·국민주권·체계정당성·자기책임원리·정당제도)에 관한 종합 문제로, 각 지문을 헌법재판소 판시에 정확히 대조하여야 한다. 발문은 '옳은 것을 모두 고른 것'이고 공식 정답은 ③(ㄱ, ㄴ, ㄷ)이다. ㄱ. 옳다. 헌법재판소는 문화국가원리에 관하여 '오늘날 문화국가에서의 문화정책은 그 초점이 문화 그 자체에 있는 것이 아니라 문화가 생겨날 수 있는 문화풍토를 조성하는 데 두어야 한다'고 보아, 국가는 엘리트문화뿐만 아니라 서민문화·대중문화도 그 가치를 인정하고 정책적 배려의 대상으로 삼아야 한다고 판시하였다(헌재 2004.5.27. 2003헌가1 참조). 헌법 제9조의 문화국가원리에 부합하는 서술로 옳다. ㄴ. 옳다. 국회·대통령과 같은 정치적 권력기관은 헌법 규정에 따라 국민으로부터 직접 선출되나(헌법 제41조 제1항, 제67조 제1항), 지방자치기관은 지방자치제의 권력분립적 속성상 중앙정치기관의 구성과는 다소 상이한 방법으로 국민주권·민주주의원리가 구현될 수 있다. 헌법재판소도 지방자치단체 기관 구성 방법에 관하여 입법자에게 폭넓은 형성의 자유를 인정하므로, 그 구성이 중앙기관과 동일한 직선 방식일 것을 헌법이 요구하
문 2
국적에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 국적(국적선택권의 성격·국적이탈의 자유·귀화요건)에 관한 종합 문제로, 헌법 제14조 거주·이전의 자유와 「국적법」 관련 헌법재판소 판시를 정확히 대조해야 한다. 발문은 '옳지 않은 것'을 고르는 것이고 공식 정답은 ④이다. ④ 옳지 않음(정답). 헌법재판소는 복수국적자가 병역준비역에 편입된 날부터 3개월 이내에 대한민국 국적을 이탈하지 않으면 병역의무를 해소한 후에야 국적이탈을 할 수 있도록 한 구 「국적법」 제12조 제2항 본문 등에 대하여, 입법목적의 정당성과 수단의 적합성은 인정하면서도, 외국에서 출생·성장하여 우리나라와 실질적 유대가 적고 병역면탈 목적이 없는 선천적 복수국적자에 대해서까지 예외 없이 일률적으로 국적이탈을 봉쇄하는 것은 침해의 최소성·법익의 균형성을 갖추지 못해 과잉금지원칙에 반하여 국적이탈의 자유를 '침해한다'고 보아 헌법불합치 결정을 하였다(헌재 2020.9.24. 2016헌마889). 지문은 '침해한다고 볼 수 없다'고 하여 판례 결론과 정반대이므로 옳지 않다. ① 옳음. 국적 부여 여부는 원칙적으로 각 국가의 주권에 속하는 입법재량 사항이므로, 외국인인 개인이 특정 국가의 국적을 선택할 권리가 자연권으로서 또는
문 3
헌법개정에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.국회는 헌법개정안이 공고된 날로부터 60일 이내에 의결하여야 하며, 국회의 의결은 국회재적의원 300명 중 200명 이상의 찬성을 얻어야 한다. ㄴ.헌법상 헌법개정안은 국회가 의결한 후 30일 이내에 국민투표에 붙여 국회의원선거권자 과반수의 투표와 투표자 과반수의 찬성을 얻어야 한다. ㄷ.헌법개정은 국회재적의원 300명 중 150명 이상의 발의로 제안될 수 있다. ㄹ.성문헌법의 개정은 헌법의 조문이나 문구의 명시적이고 직접적인 변경을 내용으로 하는 헌법개정안의 제출에 의하여야 하고, 하위규범인 법률의 형식으로, 일반적인 입법절차에 의하여 개정될 수 없다.
정답 ② — 정답 ② 근거. 헌법개정 절차(헌법 제128조~제130조)와 성문헌법 개정방법(관습헌법 법리)에 관한 ○×조합 문제이다. 발문은 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)의 올바른 조합을 고르는 것이고, 공식 정답은 ②[ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○)]이다. ㄱ. 옳다(○). 헌법 제130조 제1항은 '국회는 헌법개정안이 공고된 날로부터 60일 이내에 의결하여야 하며, 국회의 의결은 재적의원 3분의 2 이상의 찬성을 얻어야 한다'고 정한다. 재적 300명의 3분의 2는 200명이므로 '300명 중 200명 이상의 찬성'이라는 서술은 조문과 정확히 일치한다. ㄴ. 옳다(○). 헌법 제130조 제2항은 '헌법개정안은 국회가 의결한 후 30일 이내에 국민투표에 붙여 국회의원선거권자 과반수의 투표와 투표자 과반수의 찬성을 얻어야 한다'고 정하고, 같은 조 제3항은 이로써 헌법개정이 확정된다고 한다. 지문은 조문 자구와 일치하여 옳다. ㄷ. 옳지 않다(×). 헌법 제128조 제1항은 '헌법개정은 국회재적의원 과반수 또는 대통령의 발의로 제안된다'고 정한다. 재적의원 300명의 '과반수'는 반(150)을 넘는 수, 즉 151명 이상이어야 한다. 지문은 '150명 이상
문 4
헌법전문(前文)에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.태평양전쟁 전후 일제에 의한 강제동원으로 피해를 입은 자에 대한 위로금 지급에 있어 대한민국 국적을 갖고 있지 않은 유족을 위로금 지급대상에서 제외하는 것은 정의·인도와 동포애로써 민족의 단결을 공고히 할 것을 규정한 헌법 전문에 비추어 헌법에 위반된다. ㄴ.헌법전문이 규정하는 대한민국임시정부의 법통 계승은 선언적·추상적 의미에 불과하므로, 우리 헌법이 제정되기 전에 발생한 일제강점기 피해자들의 훼손된 인간의 존엄과 가치를 회복시켜야 할 의무는 지금의 정부가 국민에 대하여 부담하는 근본적 보호의무에 속한다고 볼 수 없다. ㄷ.헌법전문에 기재된 3·1 정신은 우리나라 헌법의 연혁적·이념적 기초로서 헌법이나 법률해석에서의 해석기준으로 작용할 수 있지만, 그에 기하여 곧바로 국민의 개별적 기본권성을 도출해낼 수는 없다. ㄹ.국가가 일제로부터 조국의 자주독립을 위하여 공헌한 독립유공자와 그 유족에 대하여는 응분의 예우를 하여야 할 헌법적 의무를 헌법전문으로부터 도출할 수 있다.
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 헌법전문(前文)의 규범적 효력에 관한 ○×조합 문제로, 헌법재판소가 헌법전문에서 어떤 국가의무·해석기준을 도출하고 어떤 개별적 기본권성을 부정하였는지 정확히 구분해야 한다. 발문은 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)의 올바른 조합을 고르는 것이고, 공식 정답은 ④[ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○)]이다. ㄱ. 옳지 않다(×). 태평양전쟁 전후 일제 강제동원 피해자에 대한 위로금은 국가가 인도적 차원에서 지급하는 시혜적 급부로서, 그 지급대상·범위 설정에는 입법자의 광범위한 형성의 자유가 인정된다. 헌법재판소는 국가의 재정부담능력, 대한민국 국민에 대한 보상이라는 입법목적 등을 고려할 때 대한민국 국적을 갖지 않은 유족을 위로금 지급대상에서 제외한 것이 헌법전문의 정의·인도·동포애 정신에 반하여 헌법에 위반된다고 볼 수 없다고 판단하였다(합헌). 지문은 '헌법에 위반된다'고 하여 결론이 반대이므로 옳지 않다. ㄴ. 옳지 않다(×). 헌법재판소는 헌법전문의 '대한민국임시정부 법통 계승'이 단순한 선언적·추상적 의미에 그치지 않는다고 보아, 일제강점기 피해자들의 훼손된 인간의 존엄과 가치를 회복시켜야 할 의무는 '지금의 정부가 국민에 대하여
문 5
기본권보호의무에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.국가가 국민의 생명·신체의 안전에 대한 보호의무를 다하지 않았는지 여부를 헌법재판소가 심사할 때에는 ‘과소보호금지원칙’의 위반 여부를 기준으로 삼아, 국민의 생명·신체의 안전을 보호하기 위한 조치가 필요한 상황인데도 국가가 아무런 보호조치를 취하지 않았든지 아니면 취한 조치가 법익을 보호하기에 전적으로 부적합하거나 매우 불충분한 것임이 명백한 경우에 한하여 국가의 보호의무 위반을 확인하여야 한다. ㄴ.개인의 생명·신체의 안전에 관한 기본권보호의무 위배 여부를 과소보호금지원칙을 기준으로 심사한 결과 동 원칙 위반이 아닌 경우에도 다른 기본권에 대한 과잉금지원칙 위반을 이유로 기본권 침해를 인정하는 것은 가능하다. ㄷ.헌법 제35조 제1항은 국가와 국민에게 환경보전을 위하여 노력하여야 할 의무를 부여하고 있고, 환경침해는 사인에 의해서도 빈번하게 유발되고 있으며 생명·신체와 같은 중요한 기본권의 법익 침해로 이어질 수 있다는 점에서 국가는 사인인 제3자에 의한 환경권 침해에 대해서도 기본권 보호조치를 취할 의무를 진다. ㄹ.국민의 민주적 의사를 최대한 표출하도록 해야 할 시·도지사선거에서 확성장치를 사용하는 선거운동으로부터 발생하는 불편은 어느 정도 감수해야 하므로, 국가가 「공직선거법」상 확성장치의 최고출력 내지 소음에 관한 규제기준을 마련하지 않았더라도 이것이 국가의 기본권보호의무를 불이행한 것이라고 보기는 어렵다.
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 기본권보호의무와 그 심사기준인 과소보호금지원칙에 관한 모두고른 문제이다. 발문은 '옳은 것을 모두 고른 것'이고 공식 정답은 ③(ㄱ, ㄴ, ㄷ)이다. ㄱ. 옳다. 헌법재판소는 국가가 국민의 생명·신체의 안전에 대한 보호의무를 다하였는지를 심사할 때 '과소보호금지원칙'을 기준으로 하여, 국가가 아무런 보호조치를 취하지 아니하였든지 아니면 취한 조치가 법익을 보호하기에 전적으로 부적합하거나 매우 불충분한 것임이 명백한 경우에 한하여 보호의무 위반을 확인할 수 있다고 보았다(헌재 1997.1.16. 90헌마110 등). 지문은 이 정형화된 판시 그대로여서 옳다. ㄴ. 옳다. 과소보호금지원칙은 생명·신체의 안전에 관한 '보호의무' 측면의 심사기준이고, 과잉금지원칙은 국가의 침해에 대한 '방어권' 측면의 심사기준으로서 보호하는 기본권의 측면이 다르다. 따라서 동일 사안에서 과소보호금지원칙 위반이 아니라고 판단되더라도 다른 기본권에 대한 과잉금지원칙 위반을 이유로 기본권 침해를 인정하는 것은 가능하다. 두 심사구조는 양립할 수 있으므로 옳다. ㄷ. 옳다. 헌법 제35조 제1항은 '모든 국민은 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 가지며, 국가와 국민은
문 6
권력분립원칙에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ② — 정답 ② 근거. 권력분립원칙(기능적 권력분립론과 그 적용)에 관한 문제로, 헌법재판소가 권력분립원칙 위반 여부를 판단한 개별 사안들을 정확히 대조해야 한다. 발문은 '옳지 않은 것'을 고르는 것이고 공식 정답은 ②이다. ② 옳지 않음(정답). 헌법재판소는 지방의회 사무직원의 임용권을 지방자치단체의 장에게 부여하도록 규정한 구 「지방자치법」 조항에 대하여, 그것이 지방의회와 지방자치단체의 장 사이의 상호견제와 균형의 원리에 비추어 헌법상 권력분립원칙에 위반된다고 볼 수 없다고 판단하였다(헌재 2014.1.28. 2012헌바216, 합헌). 지문은 '권력분립원칙에 위반된다'고 하여 판례 결론과 정반대이므로 옳지 않다. ① 옳음. 특정 국가기관을 구성함에 있어 입법부·행정부·사법부가 그 권한을 나누어 가지거나 기능적인 분담을 하는 것은 권력분립의 원칙에 반하는 것이 아니라 오히려 권력분립의 원칙을 실현하는 것으로 볼 수 있다(기능적 권력분립론). 헌법재판소가 일관되게 인정하는 동태적 권력분립관의 표현으로 옳다. ③ 옳음. 헌법재판소는 정치적 사건을 담당하게 될 특별검사의 임명에 대법원장을 관여시키는 것이 헌법상 권력분립의 원칙에 어긋난다거나 입법재량의 범위에 속하
문 7
국회의 법률제정절차에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 국회의 법률제정절차(의결정족수·재의요구·회기계속·법률확정)에 관한 문제로, 헌법 제49조·제51조·제53조의 정확한 적용이 핵심이다. 발문은 '옳은 것'을 고르는 것이고 공식 정답은 ③이다. ③ 옳음(정답). 헌법 제53조 제2항은 '법률안에 이의가 있을 때에는 대통령은 제1항의 기간(15일) 내에 이의서를 붙여 국회로 환부하고 그 재의를 요구할 수 있다. 국회의 폐회 중에도 또한 같다'고 정한다. C법률안은 2021.6.27. 정부에 이송되었으므로 15일 이내인 2021.7.12.까지 재의요구가 가능하고, 제388회 임시회가 7.3. 종료되어 7.4.은 폐회 중이지만 같은 항 후문에 따라 폐회 중에도 재의를 요구할 수 있다. 따라서 7.4. 재의요구는 적법하여 옳다. ① 옳지 않음. 헌법 제49조는 '국회는 헌법 또는 법률에 특별한 규정이 없는 한 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 과반수의 찬성으로 의결한다'고 정한다. 출석 280명의 과반수는 141명이고(무효표 10명도 출석에 포함), 찬성이 140명에 그쳐 141명에 미달하므로 부결된다. '가결된다'는 서술은 틀렸다. ② 옳지 않음. 헌법 제53조 제3항은 '대통령은 법률안의 일부에 대
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대통령의 긴급재정경제명령권에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.긴급재정경제명령은 내우·외환·천재지변 또는 중대한 재정·경제상의 위기가 현실적으로 발생한 경우뿐만 아니라 그러한 위기가 발생할 우려가 있는 경우 사전적·예방적으로 발할 수 있다. ㄴ.대통령은 긴급재정경제명령을 한 때에는 지체 없이 국회에 보고하여 승인을 얻어야 하며, 승인을 얻지 못한 때에는 그 명령은 그때부터 효력을 상실한다. ㄷ.긴급재정경제명령이 헌법상 소정의 요건과 한계에 부합하는 것이라면 그 자체로 목적의 정당성, 수단의 적정성, 피해의 최소성, 법익의 균형성이라는 기본권제한의 한계로서의 과잉금지원칙을 준수하는 것이 된다. ㄹ.긴급재정경제명령은 국가의 안전보장이나 공공의 안녕질서라는 소극적 목적뿐만 아니라 공공복지의 증진과 같은 적극적 목적을 위해서도 발할 수 있다.
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 대통령의 긴급재정경제명령권(헌법 제76조)에 관한 ○×조합 문제로, 금융실명제 긴급재정경제명령 사건(헌재 1996.2.29. 93헌마186)의 판시를 정확히 대조해야 한다. 발문은 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)의 올바른 조합을 고르는 것이고, 공식 정답은 ③[ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×)]이다. ㄱ. 옳지 않다(×). 헌법재판소는 긴급재정경제명령이 '중대한 재정·경제상의 위기가 현실적으로 발생한 경우에 이를 사후적으로 수습함으로써 헌법질서를 유지하기 위하여' 행사되어야 하고, 단순히 위기가 발생할 우려가 있다는 이유로 사전적·예방적으로 발할 수는 없다고 판시하였다(헌재 93헌마186). 지문은 사전적·예방적 발동을 인정하여 판례에 반하므로 옳지 않다. ㄴ. 옳다(○). 헌법 제76조 제3항은 '대통령은 제1항…의 처분 또는 명령을 한 때에는 지체 없이 국회에 보고하여 그 승인을 얻어야 한다'고 정하고, 같은 조 제4항은 '제3항의 승인을 얻지 못한 때에는 그 처분 또는 명령은 그때부터 효력을 상실한다'고 정한다(장래효, 소급 무효 아님). 지문은 조문과 일치하여 옳다. ㄷ. 옳다(○). 헌법재판소는 '긴급재정경제명령이 헌법 제
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甲이 청구한 「헌법재판소법」 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ◦ 甲은 건강기능식품인 ‘△△’ 등을 TV 홈쇼핑 채널에서 판매하면서 건강기능식품의 기능에 관하여 심의받은 내용과 다른 내용의 표시·광고를 금지하는 「건강기능식품에 관한 법률」 제18조 제1항 제6호를 위반하였다는 이유로 2016. 11. 8. 서울시 □□구청장으로부터 같은 법 제32조 제1항 제3호에 의하여 영업정지 2개월의 처분을 받았다. ◦ 甲은 서울행정법원에 위 처분의 취소를 구하는 소를 제기하고, 소송 계속 중 「건강기능식품에 관한 법률」 제18조 제1항 제6호가 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청을 신청하였으나, 위 법원이 2017. 10. 26. 甲이 불출석한 가운데 위 행정처분 취소청구를 기각하면서 위 위헌법률심판제청신청을 기각하였고, 위 판결문과 위헌제청신청 기각결정문이 2017. 10. 30. 甲에게 송달되었다. ◦ 甲은 「건강기능식품에 관한 법률」 제18조 제1항 제6호에 대하여 2017. 11. 28. 「헌법재판소법」 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구하였다. 甲은 제1심 판결에 불복하여 항소하였고, 현재 항소심 재판이 계속 중이다.
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 「헌법재판소법」 제68조 제2항 헌법소원(위헌소원)의 청구기간·적법요건·위헌결정의 효력에 관한 사례형 문제이다. 발문은 '옳지 않은 것'을 고르는 것이고 공식 정답은 ⑤이다. ⑤ 옳지 않음(정답). 「헌법재판소법」 제68조 제2항 후문은 '이 경우 당사자는 당해 사건의 소송절차에서 동일한 사유를 이유로 다시 위헌 여부 심판의 제청을 신청할 수 없다'고 정한다. 여기서 '당해 사건의 소송절차'는 그 심급에 한정되지 않고 상소심을 포함한 동일 사건의 전체 소송절차를 의미한다. 따라서 제1심에서 위헌제청신청이 기각된 甲은 항소심에서 동일한 사유를 이유로 다시 제청신청을 할 수 없다. 지문은 '할 수 있다'고 하여 조문에 반하므로 옳지 않다. ① 옳음. 「헌법재판소법」 제68조 제2항 후문·제69조 제2항에 따라 제68조 제2항 헌법소원은 위헌제청신청을 기각하는 결정을 통지받은 날부터 30일 이내에 청구하여야 한다. 기각결정문이 2017.10.30. 송달되었으므로 초일을 산입하지 않고 기산하면 30일째는 2017.11.29.이고, 2017.11.28. 청구는 기간 내이므로 청구기간을 준수하였다. ② 옳음. 제68조 제2항 헌법소원의 적법요건(재판의
문 10
평등권 또는 평등원칙에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ① — 정답 ① 근거. 평등권·평등원칙(차별의 합리성과 심사기준)에 관한 문제로, 헌법 제11조 제1항과 헌법재판소의 개별 판시를 정확히 대조해야 한다. 발문은 '옳은 것'을 고르는 것이고 공식 정답은 ①이다. ① 옳음(정답). 헌법재판소는 국민참여재판 배심원의 자격을 만 20세 이상으로 규정한 「국민의 형사재판 참여에 관한 법률」 조항에 대하여, 국민참여재판제도의 취지와 배심원의 권한·의무 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 일정 연령에 이르기까지 교육 및 경험을 쌓은 자로 하여금 배심원의 책무를 담당하도록 한 것이므로 만 20세 미만의 자를 자의적으로 차별한 것이 아니라고 보았다(헌재 2021.5.27. 2019헌가19, 합헌). 지문은 이 판시와 일치하여 옳다. ② 옳지 않음. 헌법재판소는 대한민국 국민인 남자에 한하여 병역의무를 부과하는 「병역법」 조항의 평등권 침해 여부를 '비례성원칙'이 아니라 '자의금지원칙'(완화된 심사)에 따라 심사하여 합헌으로 판단하였다(헌재 2010.11.25. 2006헌마328 등). 따라서 비례성원칙에 따른 심사를 하여야 한다는 서술은 심사기준을 잘못 제시하여 옳지 않다. ③ 옳지 않음. 헌법재판소는 광역자치단체장선거의 예비후보
문 11
지방자치단체 구역에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.공유수면에 대한 명시적인 법령상의 규정이나 불문법상 해상경계선이 존재하지 않는다면, 주민·구역·자치권을 구성요소로 하는 지방자치단체의 본질에 비추어 지방자치단체의 관할구역에 경계가 없는 부분이 있다는 것은 상정할 수 없으므로, 헌법재판소가 권한쟁의심판을 통하여 형평의 원칙에 따라 합리적이고 공평하게 해상경계선을 획정하여야 한다. ㄴ.공유수면의 관할 귀속과 매립지의 관할 귀속은 그 성질상 달리 보아야 하므로 매립공사를 거쳐 종전에 존재하지 않았던 토지가 새로이 생겨난 경우, 공유수면의 관할권을 가지고 있던 지방자치단체이든 그 외의 경쟁 지방자치단체이든 새로 생긴 매립지에 대하여는 중립적이고 동등한 지위에 있다. ㄷ.관할 행정청이 국가기본도에 표시된 해상경계선을 기준으로 하여 과거부터 현재에 이르기까지 반복적으로 처분을 내리고, 지방자치단체가 허가, 면허 및 단속 등의 업무를 지속적으로 수행하여 왔다고 하더라도 국가기본도상의 해상경계선은 지방자치단체 관할 경계에 관하여 불문법으로서 그 기준이 될 수 없다. ㄹ.지방자치단체의 자치권이 미치는 관할구역의 범위에는 육지는 물론 바다도 포함되므로, 공유수면에 대해서도 지방자치단체의 자치권한이 존재한다고 보아야 한다.
정답 ① — 정답 ① 근거. 지방자치단체의 구역(특히 공유수면·매립지의 관할과 해상경계 획정)에 관한 ○×조합 문제로, 헌법재판소의 권한쟁의심판 판례군을 정확히 대조해야 한다. 발문은 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)의 올바른 조합을 고르는 것이고, 공식 정답은 ①[ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○)]이다. ㄱ. 옳다(○). 헌법재판소는 공유수면에 관하여 명시적인 법령상의 규정이나 불문법상 해상경계선이 존재하지 않는 경우, 주민·구역·자치권을 구성요소로 하는 지방자치단체의 본질에 비추어 관할구역에 경계가 없는 부분이 있다는 것은 상정할 수 없으므로, 헌법재판소가 권한쟁의심판을 통하여 형평의 원칙에 따라 합리적이고 공평하게 해상경계선을 획정하여야 한다고 판시하였다(헌재 2015. 7. 30. 2010헌라2 결정). 지문은 이 법리와 일치하여 옳다. ㄴ. 옳다(○). 공유수면의 관할 귀속과 매립지의 관할 귀속은 그 성질상 달리 보아야 한다. 매립공사를 거쳐 종전에 존재하지 않았던 토지가 새로이 생겨난 경우, 종전 공유수면의 관할권을 가지고 있던 지방자치단체이든 그 외의 경쟁 지방자치단체이든 새로 생긴 매립지에 대하여는 중립적이고 동등한 지위에 있다(매립지의 귀속은 「
문 12
甲은 ○○새마을금고 이사장 선거에 출마한 자로서 「새마을금고법」 제22조 제3항 제1호 내지 제3호 위반을 이유로 기소되었다. 이에 甲은 위 조항이 자신의 기본권을 침해한다고 주장한다. 이에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 「새마을금고법」 제22조(임원의 선거운동 제한) ③ 누구든지 임원 선거와 관련하여 다음 각 호의 방법 외의 선거운동을 할 수 없다. 1. 금고에서 발행하는 선거공보 제작 및 배부 2. 금고에서 개최하는 합동연설회에서의 지지 호소 3. 전화(문자메시지를 포함한다) 및 컴퓨터통신(전자우편을 포함한다)을 이용한 지지 호소
정답 ① — 정답 ① 근거. 이 문제는 「새마을금고법」 제22조 제3항이 임원 선거운동의 방법을 ①선거공보 제작·배부, ②합동연설회에서의 지지 호소, ③전화(문자메시지 포함)·컴퓨터통신(전자우편 포함)을 이용한 지지 호소의 세 가지로 한정하고 그 외의 선거운동을 일률적으로 금지한 것이 후보자의 기본권을 침해하는지를 다룬다. 헌법재판소는 이러한 단체 임원 선거운동 제한이 후보자의 '정치적 표현의 자유' 내지 '선거운동의 자유'(헌법 제21조)와 단체의 '결사의 자유'(헌법 제21조)를 동시에 제한하는 것으로 보고 과잉금지원칙에 따라 심사한다. 옳은 것은 ①이다. ① 옳다. 「새마을금고법」 제22조 제3항은 후보자가 허용된 세 가지 방법 외의 수단으로는 선거운동을 할 수 없도록 함으로써, 甲이 '자신이 원하는 방법으로 자신의 선거공약 등을 자유롭게 표현할 자유'를 제한한다. 선거운동의 자유는 표현의 자유의 한 태양으로서 그 방법을 선택할 자유를 포함하므로, 이 조항은 甲의 정치적 표현의 자유를 제한하는 규정이다. ② 옳지 않다. 새마을금고는 법정 비영리 사단으로서 결사에 해당하고, 임원 선출은 그 단체의 의사형성 절차에 해당한다. 임원 선거운동의 방법을 법률로 제한하는 것은
문 13
헌법 제10조에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 이 문제는 헌법 제10조에서 도출되는 일반적 인격권과 일반적 행동자유권(행복추구권)의 보호영역 및 그 제한의 한계를 묻는다. 헌법재판소는 행복추구권 속에 일반적 행동자유권과 개성의 자유로운 발현권이 함축되어 있다고 보며, 일반적 행동자유권은 적극적으로 무엇을 할 자유와 소극적으로 하지 않을 자유를 포괄한다고 본다. 옳은 것은 ④이다. ① 옳지 않다. 헌법 제10조에서 도출되는 일반적 인격권에 명예에 관한 권리가 포함되는 것은 맞으나, 여기서 말하는 '명예'는 사람이나 그 인격에 대한 '사회적 평가', 즉 객관적·외부적 가치평가를 말하는 것이지, 단순히 주관적·내면적인 명예감정까지 포함하는 것은 아니다. 따라서 명예감정까지 포함한다는 설명은 옳지 않다. ② 옳지 않다. 자동차 운전 중 휴대용 전화 사용을 금지하고 위반 시 처벌하도록 한 규정은 운전자의 일반적 행동자유권을 제한하나, 교통안전 확보라는 중대한 공익에 비추어 과잉금지원칙에 위배되지 아니하여 합헌이다. 따라서 일반적 행동자유권을 침해한다는 설명은 옳지 않다. ③ 옳지 않다. 버스전용차로로 통행할 수 있는 차가 아닌 차의 버스전용차로 통행을 원칙적으로 금지하고 대통령령으로 정하는 예외적
문 14
영장주의에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 이 문제는 헌법 제12조 제3항·제16조의 영장주의가 적용되는 범위와 그 한계를 묻는다. 영장주의는 형사절차상 체포·구속·압수·수색 등 강제처분에 관하여 법관이 발부한 영장에 의하도록 하는 원칙이나, 행정상 즉시강제나 순수한 행정조사 등에는 그대로 적용되지 않을 수 있고, 강제처분이라도 법원의 허가를 받도록 한 경우에는 영장주의의 본질이 충족될 수 있다. 옳지 않은 것은 ⑤이다. ① 옳다. 등급분류를 받지 아니하거나 등급분류와 다른 내용의 게임물을 발견한 경우 관계공무원이 영장 없이 이를 수거·폐기하게 할 수 있도록 한 것은, 급박한 상황에 대처하기 위한 행정상 즉시강제로서 그 불가피성과 정당성이 충분히 인정되므로 영장주의에 위배되지 아니한다(헌재 2002.10.31. 2000헌가12). ② 옳다. 선거관리위원회 위원·직원의 선거범죄 조사에서 피조사자에게 자료제출의무를 부과한 「공직선거법」 조항에 따른 자료제출요구는 행정조사의 성격을 가지는 것으로 수사기관의 수사와 근본적으로 성격을 달리하고, 그 상대방에게 직접적인 물리적 강제력을 행사하는 강제처분을 수반하는 것이 아니므로 영장주의의 적용대상이 아니다. ③ 옳다. 체포영장을 발부받아 피의자를
문 15
헌법 제72조의 국민투표부의권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 이 문제는 헌법 제72조의 대통령 국민투표부의권의 성질과 한계를 묻는 것으로, 노무현 대통령 탄핵 결정(헌재 2004.5.14. 2004헌나1)의 법리가 핵심이다. 헌법 제72조는 대통령이 외교·국방·통일 기타 국가안위에 관한 중요정책을 국민투표에 부칠 수 있도록 한 재량적 권한으로, 직접민주주의적 요소이므로 엄격하게 해석되어야 한다. 옳지 않은 것은 ③이다. ① 옳다. 헌법 제72조의 국민투표부의권은 대통령의 재량적 권한일 뿐, 국민이 특정 국가정책을 국민투표에 회부할 것을 요구할 수 있는 권리를 부여한 것은 아니다. 따라서 국민에게 그러한 요구권이 인정된다고 할 수 없다. ② 옳다. 대통령이 자신에 대한 재신임을 국민투표의 형식으로 묻고자 이를 국민에게 제안한 행위는, 헌법 제72조의 국민투표 대상(국가안위에 관한 중요정책)에 대통령의 신임이 포함되지 아니함에도 이를 국민투표에 부치려 한 것이어서, 비록 강행하지 않고 제안에 그쳤더라도 그 제안 행위 자체가 헌법 제72조에 반하고 헌법을 실현·수호하여야 할 대통령의 의무를 위반한 것이다. ③ 옳지 않다. 특정 정책을 국민투표에 부치면서 거기에 자신의 신임을 결부시키는 대통령의 행위는, 사실
문 16
헌법재판소 위헌결정의 효력 등에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.형사재판 유죄확정판결이 있은 후 당해 처벌 근거조항에 대해 위헌결정이 내려진 경우 유죄판결을 받은 자는 재심청구를 통하여 유죄의 확정판결을 다툴 수 있다. ㄴ.헌법재판소가 「공직선거법」의 국회의원 지역선거구 구역표에 대하여 계속적용 헌법불합치 결정을 하면서 입법개선시한을 부여한 경우, 그 시한까지 국회가 아무런 조치를 취하지 않으면 헌법불합치 선언된 위 선거구 구역표의 효력은 상실되고, 입법자가 국회의원선거에 관한 사항을 법률로 규정함에 있어서 폭넓은 입법형성의 자유를 가진다고 하여도 선거구에 관한 입법을 할 것인지 여부에 대해서는 입법자에게 어떤 형성의 자유가 존재한다고 할 수 없다. ㄷ.설령 헌법재판소 위헌결정의 결정이유에까지 기속력을 인정한다고 하더라도, 결정이유의 기속력을 인정하기 위해서는 결정주문을 뒷받침하는 결정이유에 대하여 적어도 위헌결정의 정족수인 재판관 6인 이상의 찬성이 있어야 할 것이고, 이에 미달할 경우에는 결정이유에 대하여 기속력을 인정할 여지가 없다. ㄹ.「헌법재판소법」은 법률의 위헌결정, 권한쟁의심판의 결정, 헌법소원의 인용결정에 대한 기속력을 명문으로 규정하고 있다.
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 이 문제는 헌법재판소 위헌결정 등의 효력(소급효·재심·기속력)에 관한 것으로, 「헌법재판소법」의 명문 규정과 관련 판례 법리를 종합적으로 묻는다. 옳은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ 모두이므로 정답은 ⑤이다. ㄱ. 옳다. 형벌에 관한 법률 또는 법률조항에 대한 위헌결정은 소급하여 효력을 상실하고(「헌법재판소법」 제47조 제3항), 그 위헌으로 결정된 조항에 근거한 유죄의 확정판결에 대하여는 재심을 청구할 수 있다(같은 조 제4항). 따라서 형사재판에서 유죄확정판결을 받은 자는 처벌 근거조항에 대한 위헌결정 이후 재심청구를 통하여 그 유죄의 확정판결을 다툴 수 있다. ㄴ. 옳다. 헌법재판소가 「공직선거법」의 국회의원 지역선거구 구역표에 대하여 계속적용 헌법불합치 결정을 하면서 입법개선시한을 부여한 경우, 그 시한까지 국회가 개선입법을 하지 아니하면 헌법불합치 선언된 선거구 구역표는 그 효력을 상실한다. 그리고 입법자가 국회의원선거에 관한 사항을 법률로 규정함에 있어 폭넓은 입법형성의 자유를 가진다고 하더라도, 선거구에 관한 입법을 할 것인지 여부 자체는 입법자의 헌법적 의무에 속하므로 그에 관하여는 입법자에게 어떤 형성의 자유가 존재한다고 할 수 없
문 17
「헌법재판소법」 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판청구의 적법요건에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 이 문제는 「헌법재판소법」 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판청구의 적법요건(청구기간, 자기관련성, 현재성, 직접성, 권리보호이익)에 관한 것이다. 옳지 않은 것은 ④이다. ① 옳다. 심판청구를 교환적으로 변경한 경우 변경에 의한 신청구는 원칙적으로 그 청구변경서를 제출한 때에 제기한 것으로 보아야 하고, 청구기간의 준수 여부도 그 시점을 기준으로 가려야 한다(다만 단순히 청구취지를 보충·정정하는 데 그치는 경우에는 당초 청구 시를 기준으로 한다). ② 옳다. 법학전문대학원의 총 입학정원이 한정되어 있는 상태에서 여성만이 진학할 수 있는 법학전문대학원의 설치를 인가한 것은 남성이 진학할 수 있는 법학전문대학원의 정원에 영향을 미치므로, 법학전문대학원 입학을 준비 중인 남성들은 그 인가처분의 직접적인 상대방이 아니더라도 기본권침해의 자기관련성이 인정된다(헌재 2013.5.30. 2009헌마514등). ③ 옳다. 아직 기본권의 침해는 없으나 장래에 확실히 기본권침해가 예측되는 경우에는 침해의 현재성이 인정되어 미리 헌법소원심판을 청구할 수 있고(상황성숙성 이론), 이 경우 침해가 현실화되기 전이므로 별도로 청구기간 도과의 문제는 발생하지 않는다.
문 18
헌법 제75조와 제95조에 따른 위임입법과 「헌법재판소법」 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 이 문제는 헌법 제75조·제95조의 위임입법의 한계와 행정입법(명령·규칙·고시·행정입법부작위)이 헌법소원의 대상이 되는지를 묻는다. 옳지 않은 것은 ④이다. ① 옳다. 법률이 행정청에 일정한 사항을 위임하였음에도 행정청이 그 위임에 따른 행정입법을 하지 아니하는 경우, 행정청에 행정입법을 하여야 할 헌법적 작위의무가 있고 상당한 기간이 지나도록 이를 이행하지 않은 때에는 그 행정입법부작위도 헌법소원의 대상이 된다(헌재 1998.7.16. 96헌마246). ② 옳다. 상위법령에서 하위 행정입법의 제정을 예정하고 있더라도, 하위 행정입법의 제정 없이 상위법령의 규정만으로도 집행이 이루어질 수 있는 경우에는 하위 행정입법을 하여야 할 헌법적 작위의무가 인정되지 아니한다. ③ 옳다. 행정부에서 제정한 명령·규칙도 그것이 별도의 집행행위를 기다리지 아니하고 그 자체로 직접 기본권을 침해하는 것일 때에는 헌법소원의 대상이 된다(헌재 1990.10.15. 89헌마178). ④ 옳지 않다. 시행령(대통령령)은 헌법 제75조에 따라 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항에 관하여만 개인의 권리·의무에 관한 내용을 규정할 수 있고, 법률의 위임이 있는
문 19
교육을 받을 권리에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 이 문제는 헌법 제31조의 교육을 받을 권리(수학권), 의무교육 무상의 원칙, 교사의 수업의 자유와의 관계, 학생의 학교선택권 등에 관한 것이다. 옳지 않은 것은 ⑤이다. ① 옳다. 대학 입학전형자료의 하나인 수능시험은 고등학교 교육과정에 대한 최종적·종합적 평가로서 학교교육 제도와 밀접한 관계가 있으므로, 그 출제 방향이나 원칙을 어떻게 정할 것인지에 대하여 국가는 폭넓은 재량권을 가진다. ② 옳다. 의무교육 무상의 원칙은 의무교육에 필요한 비용을 학부모에게 부담시키지 아니한다는 취지일 뿐, 의무교육을 위탁받은 사립학교를 설치·운영하는 학교법인이 관련 법령에 의하여 이미 부담하도록 규정되어 있는 경비까지 종국적으로 국가나 지방자치단체의 부담으로 한다는 취지는 아니다. ③ 옳다. 국민의 수학권(헌법 제31조 제1항)과 교사의 수업의 자유는 다 같이 보호되어야 하겠지만, 그 중에서도 국민의 수학권이 더 우선적으로 보호되어야 한다(헌재 1992.11.12. 89헌마88). ④ 옳다. 헌법은 국가의 교육권한과 부모의 교육권의 범주 내에서 학생에게도 자신의 교육에 관하여 스스로 결정할 권리, 즉 자유롭게 교육을 받을 권리를 부여하고, 학생은 국가의
문 20
탄핵심판에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.탄핵심판은 고위공직자가 권한을 남용하여 헌법이나 법률을 위반하는 경우 그 권한을 박탈함으로써 헌법질서를 지키는 헌법재판이고, 탄핵결정은 대상자를 공직으로부터 파면함에 그치고 형사상 책임을 면제하지 아니한다는 점에서 탄핵심판절차는 형사절차나 일반 징계절차와는 성격을 달리한다. ㄴ.「국회법」에 탄핵소추안에 대하여 표결 전에 반드시 토론을 거쳐야 한다는 명문 규정이 있다. ㄷ.탄핵심판절차에서는 법적인 관점에서 탄핵사유의 존부만을 판단하는 것이므로, 직책수행의 성실성 여부는 그 자체로서 소추사유가 될 수 없어 탄핵심판절차의 판단대상이 되지 아니한다. ㄹ.탄핵소추의결서에서 그 위반을 주장하는 ‘법규정의 판단’에 관하여 헌법재판소는 원칙적으로 구속을 받지 않으므로, 청구인이 그 위반을 주장하는 법규정 외에 다른 관련 법규정에 근거하여 탄핵의 원인이 된 사실관계를 판단할 수 있다. ㅁ.헌법재판소는 탄핵소추의결서에 기재되지 아니한 소추사유도 판단의 대상으로 삼을 수 있다.
정답 ② — 정답 ② 근거. 이 문제는 탄핵심판의 성격과 절차에 관한 것으로, 노무현 대통령 탄핵 결정(헌재 2004.5.14. 2004헌나1)과 박근혜 대통령 탄핵 결정(헌재 2017.3.10. 2016헌나1)의 법리가 핵심이다. 옳은 조합은 ㄱ(○) ㄴ(×) ㄷ(○) ㄹ(○) ㅁ(×)이므로 정답은 ②이다. ㄱ. 옳다(○). 탄핵심판은 고위공직자가 권한을 남용하여 헌법이나 법률을 위반하는 경우 그 권한을 박탈함으로써 헌법질서를 지키는 헌법재판이고, 탄핵결정은 대상자를 공직으로부터 파면함에 그치고 민·형사상 책임을 면제하지 아니한다(헌법 제65조 제4항). 이 점에서 탄핵심판절차는 형사절차나 일반 징계절차와 그 성격을 달리한다. ㄴ. 옳지 않다(×). 「국회법」에는 탄핵소추안에 대하여 표결 전에 반드시 토론을 거쳐야 한다는 명문의 규정이 없다. 따라서 토론 없이 표결하였더라도 그 자체로 적법절차원칙에 위배된다고 볼 수 없다. ㄷ. 옳다(○). 탄핵심판절차에서는 법적인 관점에서 탄핵사유의 존부만을 판단하는 것이므로, 직책수행의 성실성 여부는 그 자체로서 소추사유가 될 수 없어 탄핵심판절차의 판단대상이 되지 아니한다. ㄹ. 옳다(○). 헌법재판소는 탄핵소추의결서에서 그 위반
문 21
행정입법에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 이 문제는 행정입법(위임입법의 형식, 자치조례, 위임근거 법률 위헌의 효과, 위임근거의 사후부여, 위임형식 위반)에 관한 것이다. 옳지 않은 것은 ⑤이다. ① 옳다. 법률이 입법기관이 아닌 행정기관에게 구체적인 범위를 정하여 위임한 사항에 관하여는 당해 행정기관이 법정립의 권한을 가지게 되고, 입법자가 규율의 형식도 선택할 수 있으므로, 헌법 제75조·제95조가 인정하고 있는 위임입법의 형식(대통령령·총리령·부령 등)은 예시적인 것으로 보아야 한다. ② 옳다. 지방자치단체가 고유사무인 자치사무에 관하여 자치조례를 제정하는 경우에도, 주민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 사항 또는 벌칙에 관한 조례를 제정할 때에는 법률의 위임이 있어야 하고(「지방자치법」 제28조 제1항 단서), 그러한 위임 없이 제정된 조례는 효력이 없다. ③ 옳다. 법규명령의 위임근거가 되는 법률에 대하여 위헌결정이 선고되면, 그 위임에 근거하여 제정된 법규명령도 특별한 규정이 없는 한 원칙적으로 그 효력을 상실한다. ④ 옳다. 일반적으로 법률의 위임에 의하여 효력을 갖는 법규명령의 경우, 구법에 위임의 근거가 없어 무효였더라도 사후에 법개정으로 위임의 근거가 부여되면
문 22
수익적 행정처분의 취소에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.행정행위를 한 처분청이 그 행위의 하자를 이유로 수익적 행정처분을 취소하려는 경우에는 별도의 법적 근거가 있어야 한다. ㄴ.당사자의 부정한 방법에 의한 신청행위를 이유로 수익적 행정처분을 직권취소하는 경우, 당사자는 처분에 관한 신뢰이익을 원용할 수 없음은 물론 행정청이 이를 고려하지 아니하였다고 하여도 재량권의 일탈·남용이 아니다. ㄷ.수익적 행정처분을 직권으로 취소하는 경우에는 비록 취소의 사유가 있다고 하더라도 그 취소권의 행사가 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있고, 이를 상대방이 받는 불이익과 비교·교량하여 볼 때 공익상의 필요 등이 상대방이 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 허용된다. ㄹ.수익적 행정처분을 직권으로 취소하는 경우, 행정청이 종전 처분과 양립할 수 없는 처분을 함으로써 묵시적으로 종전의 수익적 행정처분을 취소할 수는 없다. ㅁ.수익적 행정처분의 쟁송취소는 취소를 통한 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자 이익보호의 필요가 있는 때에 한하여 허용된다.
정답 ① — 정답 ① 근거. 이 문제는 수익적 행정처분의 취소(직권취소의 근거·요건·방식 및 쟁송취소와의 구별)에 관한 것이다. 옳은 것은 ㄴ, ㄷ이므로 정답은 ①이다. ㄱ. 옳지 않다. 행정행위를 한 처분청은 그 행위에 하자가 있는 경우 원칙적으로 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 직권으로 취소할 수 있다(대법원 2006.5.25. 2003두4669). 따라서 별도의 법적 근거가 있어야 한다는 설명은 옳지 않다. ㄴ. 옳다. 당사자가 부정한 방법에 의한 신청행위로 수익적 행정처분을 받은 경우, 그 처분을 직권취소함에 있어 당사자는 처분에 관한 신뢰이익을 원용할 수 없음은 물론, 행정청이 이를 고려하지 아니하였다고 하여도 재량권의 일탈·남용이 되지 아니한다. ㄷ. 옳다. 수익적 행정처분을 직권으로 취소하는 경우에는 비록 취소의 사유가 있다고 하더라도, 그 취소권의 행사가 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있고, 이를 상대방이 받는 불이익과 비교·교량하여 볼 때 공익상의 필요 등이 상대방이 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 허용된다(대법원 2006.5.25. 2003두4669). ㄹ. 옳지 않다. 행정
문 23
A행정청이 甲에게 한 X행정처분에 대하여 제소기간이 도과하여 불가쟁력이 발생하였다. 이에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 이 문제는 행정처분에 제소기간 도과로 불가쟁력이 발생한 경우 그 효력의 범위를 묻는다. 불가쟁력(형식적 확정력)은 처분의 상대방 등이 더 이상 쟁송으로 처분을 다툴 수 없게 하는 효력일 뿐, 판결의 기판력과 같이 실체적 법률관계를 확정하는 효력이 아니라는 점이 출발점이다. 옳은 것은 ④이다. ① 옳지 않다. 불가쟁력은 형식적 확정력에 불과하고 실체적 확정력(기판력)이 아니므로, 요양급여결정을 취소하는 처분에 불가쟁력이 발생하였더라도 그로써 甲에게 요양급여청구권이 없다는 내용의 법률관계가 확정되는 것은 아니다. ② 옳지 않다. 거부처분에 불가쟁력이 발생하였더라도, 甲이 다시 동일한 내용의 새로운 신청을 하고 행정청이 이를 거부하면 그 거부는 새로운 처분에 해당하므로, 甲은 그 반복된 거부처분에 대하여 취소소송을 제기할 수 있다. ③ 옳지 않다. 불가쟁력이 발생하였다고 하여 처분의 위법성이 치유되는 것은 아니므로, 甲은 X행정처분의 위법을 이유로 국가배상청구소송을 제기할 수 있다. 불가쟁력은 국가배상청구를 차단하지 않는다. ④ 옳다. X행정처분이 부담부 행정행위인 경우, 그 부담의 이행으로서 하게 된 사법상 매매 등의 법률행위는 부담을 붙인 행정
문 24
행정절차에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.퇴직연금의 환수결정은 당사자의 권익을 침해하는 처분이므로 관련 법령에 따라 당연히 환수금액이 정해지는 것이라 하더라도 행정청은 환수결정에 앞서 당사자에게 의견진술의 기회를 부여하여야 한다. ㄴ.행정청이 당사자와 협약을 체결하면서 관계 법령 및 「행정절차법」에 규정된 청문의 실시 등 의견청취절차를 배제하는 조항을 두었다면, 이를 금지하는 특별한 규정이 없는 한 법령상의 청문을 실시하지 않아도 되는 예외적인 경우에 해당한다. ㄷ.「행정절차법」이 처분의 처리기간을 정하는 것은 신청에 따른 사무를 가능한 한 조속히 처리하도록 하기 위한 것으로, 처리기간에 관한 규정은 훈시규정에 불과할 뿐 강행규정이라고 볼 수 없으므로, 행정청이 처리기간이 지나 처분을 하였더라도 이를 처분을 취소할 절차상 하자로 볼 수 없다. ㄹ.기속행위의 경우에는 실체적 내용에 하자가 없는 이상 절차적 하자만으로 독립된 위법사유가 되지 않는다. ㅁ.처분에 이유제시의 하자가 있는 경우 행정쟁송 계속 중에 이유제시를 보완하였다면 그 하자는 치유된다.
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 이 문제는 행정절차(의견청취, 처리기간, 절차하자의 독립적 위법성, 하자의 치유)에 관한 것이다. 옳지 않은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄹ, ㅁ이므로 정답은 ⑤이다(옳은 것은 ㄷ뿐). ㄱ. 옳지 않다. 퇴직연금의 환수결정이 당사자의 권익을 침해하는 처분이더라도, 관련 법령에 따라 환수금액이 당연히 정해지는 것이라면 행정청이 환수결정에 앞서 당사자에게 의견진술의 기회를 부여하지 아니하였더라도 위법하다고 할 수 없다(대법원 2000.11.28. 99두5443). 따라서 기회를 부여하여야 한다는 설명은 옳지 않다. ㄴ. 옳지 않다. 행정청이 당사자와 협약을 체결하면서 관계 법령 및 「행정절차법」에 규정된 청문 등 의견청취절차를 배제하는 조항을 두었다고 하더라도, 그러한 협약은 청문 실시 의무를 배제할 수 있는 행정절차법상의 예외사유에 해당하지 아니하므로, 행정청은 청문을 실시하여야 한다(대법원 2004.7.8. 2002두8350). 따라서 예외적인 경우에 해당한다는 설명은 옳지 않다. ㄷ. 옳다. 「행정절차법」이 처분의 처리기간을 정하는 것은 신청에 따른 사무를 가능한 한 조속히 처리하도록 하기 위한 것으로, 처리기간에 관한 규정은 훈시규정에 불과할 뿐 강행
문 25
甲은 「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」(이하 ‘법’이라 함)에 따라 산업단지관리공단과 A시 소재 산업단지 입주계약을 체결하였으나, 이후 산업단지관리공단은 甲의 계약위반을 이유로 입주계약을 해지하였다. 이에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 【참고】 법(현행법을 사례에 맞게 단순화하였음) 제42조(입주계약의 해지 등) ① 산업단지관리공단은 입주기업체가 입주계약을 위반한 경우에는 그 입주계약을 해지할 수 있다. 제43조(입주계약 해지 후의 재산처분 등) ① 제42조제1항에 따라 입주계약이 해지된 자는 그가 소유하는 산업용지 및 공장등을 산업통상자원부령으로 정하는 기간에 처분하여야 한다. 제55조(과태료) ① 시장·군수·구청장은 제43조제1항에 따른 기간에 산업용지 또는 공장등을 양도하지 아니한 자에게는 500만원 이하의 과태료를 부과한다.
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 이 문제의 전제는 산업단지관리공단의 입주계약 해지통보가 항고소송의 대상이 되는 '행정처분'이라는 점이다(대법원 2011.6.30. 2010두23859). 즉 산업단지관리공단은 공권력 행사의 주체로서 입주계약을 해지하는 것이므로, 이는 사법상 계약해지가 아니라 처분에 해당한다. 옳은 것은 ③이다. ① 옳지 않다. 입주계약의 해지는 행정처분이므로, 甲은 이를 항고소송(취소소송)으로 다투어야 하고 공법상 당사자소송에 의할 것은 아니다. ② 옳지 않다. 입주계약의 해지는 처분이므로, 법에 특별한 규정이 없다면 「행정절차법」(사전통지, 의견청취, 이유제시 등)의 적용을 받는다. ③ 옳다. 입주계약의 해지는 입주기업체에게 부여된 수익적 지위를 박탈하는 처분으로서, 그 해지에는 해지하여야 할 공익상의 필요와 해지로 인한 甲의 기득권, 신뢰보호 및 법률생활 안정의 침해 등 불이익을 비교·교량하는 이익형량이 요구되고, 공익상의 필요가 상대방이 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 적법하다. ④ 옳지 않다. 甲이 입주계약의 해지에 대하여 행정소송으로 다투고 있는 중이라도, 처분청인 산업단지관리공단은 직권으로 그 해지처분을 취소할 수 있다. 소송의 계
문 26
「행정소송법」상 집행정지에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 이 문제는 「행정소송법」 제23조의 집행정지결정의 효력에 관한 것이다. 집행정지는 본안소송에서의 실효적 권리구제를 위한 잠정적 조치로서, 정지기간 동안 처분의 효력을 잠정적으로 정지시킬 뿐이다. 옳지 않은 것은 ④이다. ① 옳다. 처분의 효력을 정지하는 집행정지결정이 이루어지면 결정 주문에서 정한 정지기간 중에는 처분이 없었던 원래의 상태와 같은 상태가 되므로, 처분청은 그 기간 중 처분을 실현하기 위한 조치를 할 수 없다. ② 옳다. 집행정지결정의 효력은 결정주문에서 정한 기간까지 존속하다가 그 기간의 만료와 동시에 당연히 소멸한다(장래효). ③ 옳다. 집행정지는 행정쟁송절차에서 실효적 권리구제를 확보하기 위한 잠정적 조치일 뿐이므로, 본안 확정판결로 해당 제재처분이 적법하다는 점이 확인되었다면 처분청은 제재처분의 상대방이 집행정지가 이루어지지 않은 경우와 비교하여 제재를 덜 받게 되는 결과가 초래되지 않도록 하여야 한다(대법원 2020.9.3. 2020두34070). ④ 옳지 않다. 항고소송을 제기한 원고가 본안소송에서 패소확정판결을 받은 경우, 집행정지결정은 그 효력이 소멸하나 이는 '장래를 향하여' 실효되는 것이지 '소급적으로' 소멸하
문 27
공물의 사용관계에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 이 문제는 공물의 사용관계(특별사용·특허에 의한 공물사용권·행정재산의 성립·변상금)에 관한 것이다. 옳지 않은 것은 ④이다. ① 옳다. 「도로법」상 도로의 점용은 도로의 지표뿐만 아니라 그 지하나 지상공간의 특정 부분을 유형적·고정적으로 특정한 목적을 위하여 사용하는 특별사용을 말한다. ② 옳다. 지목이 도로이고 국유재산대장에 등재되어 있다는 사정만으로 곧바로 해당 토지가 도로로서 행정재산에 해당한다고 할 수는 없고, 행정재산이 되기 위해서는 도로로서의 형태를 갖추고 도로법상 노선인정 등의 공용개시행위가 있어야 한다. ③ 옳다. 「하천법」에 의한 하천수 사용권은 특허에 의한 공물사용권의 일종으로서, 양도가 가능한 재산권의 성질을 가진다. ④ 옳지 않다. 하천의 점용허가권은 특허에 의한 공물사용권의 일종으로서 하천의 관리주체에 대하여 일정한 특별사용을 청구할 수 있는 채권에 지나지 아니하고, 대세적 효력이 있는 물권이라고 할 수 없다(대법원 1990.2.13. 89다카23022). 따라서 대세적 효력이 있는 물권이라고 할 수 있다는 설명은 옳지 않다. ⑤ 옳다. 도로를 고의로 무단점용한 자에 대하여는 도로의 관리청이 그 도로부지의 소유권을 취득
문 28
사인의 공법행위에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ① — 정답 ① 근거. 사인의 공법행위 중 신청·신고의 법리를 묻는 문제이다. 신청은 사인이 행정청에 대하여 일정한 처분을 구하는 의사표시로서 행정절차법 제17조가 절차를 규율하고, 신고는 자기완결적 신고와 '수리를 요하는 신고'로 구분되어 후자는 수리행위가 처분에 해당한다. 정답은 ①이다. ① (옳음) 행정절차법 제17조 제4항은 행정청이 신청을 받았을 때 다른 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 접수를 보류·거부하거나 부당하게 되돌려 보내서는 아니 된다고 규정하고, 같은 조 제5항은 신청에 구비서류의 미비 등 흠이 있는 경우 보완에 필요한 상당한 기간을 정하여 지체 없이 신청인에게 보완을 요구하여야 한다고 규정한다. 지문은 두 조항의 문언과 정확히 일치한다. ② (옳지 않음) 판례는 신청인이 접수에 앞서 담당 공무원에게 신청서 및 구비서류의 내용 검토를 부탁하고 공무원이 보완을 요하는 취지로 말하자 신청서를 접수시키지 않은 경우, 그 검토 부탁행위를 명시적·확정적인 신청의 의사표시로 볼 수 없고 공무원의 보완요청을 신청거부(거부처분)로 볼 수도 없다고 한다(대법원 2004. 9. 24. 선고 2003두13236 판결). 지문은 이를 정반대로 서술하
문 29
신뢰보호의 원칙에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ② — 정답 ② 근거. 신뢰보호의 원칙에 관한 문제로 옳지 않은 것을 고른다. 신뢰보호의 원칙은 행정기본법 제12조 제1항에 명문화되어 있으며, 행정청의 선행조치에 대한 정당하고 합리적인 신뢰를 보호하되 공익·제3자 이익과 비교형량하여 그 적용 여부를 가린다. 정답은 ②이다. ① (옳음) 행정기본법 제12조 제1항은 '행정청은 공익 또는 제3자의 이익을 현저히 해칠 우려가 있는 경우를 제외하고는 행정에 대한 국민의 정당하고 합리적인 신뢰를 보호하여야 한다'고 규정한다. 지문은 그 문언과 일치한다. ② (옳지 않음, 정답) 판례는 정책의 주무 부처인 중앙행정기관이 입안한 법령안이라도 법제처 심사·국무회의 심의·국회의 심의나 의결 등의 절차가 남아 있는 이상, 입법예고를 통해 그 내용을 국민에게 예고하였다고 하더라도 법령으로 확정되기까지는 국가가 이해관계자들에게 입법예고된 사항에 관하여 어떠한 신뢰를 부여하였다고 볼 수 없다고 한다(대법원 2018. 6. 15. 선고 2017다249769 판결). 지문은 입법예고만으로 신뢰를 부여하였다고 볼 수 있다고 하여 판례와 정반대이므로 옳지 않다. ③ (옳음) 판례는 건축주가 건축허가 내용대로 공사를 상당한 정도로 진행한 뒤 건
근거 법령·판례
행정기본법 제12조2017다2497692001두15122011두233752013두26552 문 30
위헌결정과 행정처분에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.어느 처분에 대하여 제소기간이 도과하고 집행이 종료된 다음 그 처분의 근거가 된 법률조항이 위헌이라는 이유로 무효확인소송이 제기된 경우, 법원은 해당 법률조항이 위헌인지 여부를 심리하여 위헌이라고 판단되는 때에는 헌법재판소에 위헌법률심판을 제청하여야 한다. ㄴ. 위헌법률심판 제청신청 기각결정을 받은 당사자는 「헌법재판소법」 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판을 청구할 수 있으며, 취소소송에서 청구기각 판결이 확정되었더라도 헌법재판소가 헌법소원심판청구를 인용하여 해당 처분의 근거가 된 법률조항이 위헌이라는 결정을 한 경우에는 당사자가 위 확정판결에 대한 재심을 청구할 수 있다. ㄷ. 위헌결정의 효력은 위헌제청이 이루어진 ‘당해사건’, 동종의 위헌제청신청이 있었던 ‘동종사건’, 따로 위헌제청신청을 하지 않았지만 해당 법률조항이 재판의 전제가 되어 위헌결정 당시에 법원에 계속 중인 ‘병행사건’에도 미친다. ㄹ.과세처분과 체납처분은 목적과 효과를 달리하는 별개의 처분이어서 과세처분의 하자가 체납처분에 승계된다고 볼 수는 없으므로, 과세처분에 대하여 제소기간이 도과하여 과세처분의 하자를 더 이상 다툴 수 없게 된 경우에는 그 후 위헌법률심판에서 과세처분의 근거가 된 법률조항에 대하여 위헌결정이 이루어졌다고 하더라도 과세관청은 확정된 세액을 체납처분을 통해 강제징수할 수 있다.
정답 ② — 정답 ② 근거. 위헌결정과 행정처분의 관계를 묻는 문제로, 옳은 것을 모두 고른다. 위헌인 법률에 근거한 처분의 하자(무효/취소), 위헌결정의 소급효가 미치는 범위, 위헌결정 후 후속 집행(체납처분)의 효력이 쟁점이다. 정답은 ②(ㄴ, ㄷ)이다. ㄱ. (옳지 않다) 처분의 근거법률이 위헌이라 하더라도 그 위헌 여부는 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전까지는 객관적으로 명백하다고 할 수 없으므로, 그 하자는 중대하기는 하나 명백하지 않아 취소사유에 불과할 뿐 당연무효가 아니다. 따라서 제소기간이 도과하고 집행이 종료된 처분에 대한 무효확인소송에서는 근거법률이 위헌이더라도 처분이 무효로 되지 않아 청구가 기각될 수밖에 없고, 위헌 여부가 재판의 결론을 좌우하는 재판의 전제성이 없으므로 법원이 위헌법률심판을 제청할 수 없다. '제청하여야 한다'는 옳지 않다. ㄴ. (옳다) 헌법재판소법 제68조 제2항은 위헌법률심판 제청신청이 기각된 당사자가 헌법소원심판을 청구할 수 있도록 하고, 같은 법 제75조 제7항은 그 헌법소원이 인용된 경우 관련 소송사건이 이미 확정된 때에는 당사자가 재심을 청구할 수 있다고 규정한다. 따라서 취소소송에서 청구기각 판결이 확정된 뒤라도 헌법재
문 31
X주택재개발사업조합(이하 ‘X조합’이라 함)은 「도시 및 주거환경정비법」에 따라 관할 A행정청으로부터 조합설립인가를 받았고 甲을 조합장으로 선임하였다. 그 후 X조합은 분양신청을 기초로 관리처분계획을 수립하여 조합총회에 부의하였고, 조합총회에서 조합원들은 관리처분계획을 원안대로 의결하였다. A행정청은 관리처분계획을 인가·고시하였다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 도시 및 주거환경정비법상 주택재개발사업조합을 둘러싼 쟁송형태를 묻는 문제로 옳지 않은 것을 고른다. 조합설립인가는 조합에 행정주체(공법인)의 지위를 부여하는 설권적 처분이고, 관리처분계획은 그 자체가 행정처분이다. 쟁송형태(항고소송·당사자소송·민사소송)의 구별이 핵심이다. 정답은 ④이다. ① (옳음) 조합설립인가처분이 무효이면 그 조합은 도시정비법상 적법한 공법인으로 성립한 것이 아니므로, 그 대표자로 선임된 甲의 행위도 도시정비법에서 정한 조합장의 행위라고 할 수 없다(대법원 2014.5.22. 2012도7190 전원합의체). ② (옳음) 조합설립인가처분은 단순한 보충행위가 아니라 설권적 처분이므로, 인가처분이 있은 후에는 조합설립결의의 하자를 이유로 조합설립의 효력을 부정하려면 결의 자체를 다툴 것이 아니라 항고소송으로 조합설립인가처분의 효력을 다투어야 한다. 결의 무효확인의 소는 확인의 이익이 없어 부적법하다. ③ (옳음) 도시정비법상 조합이 공법인이라 하더라도 조합과 그 조합장 사이의 선임·해임을 둘러싼 법률관계는 사법상의 법률관계이므로, 조합장의 지위를 다투는 소송은 민사소송에 의하여야 한다. ④ (옳지 않음, 정답) 관리처분계획에
문 32
甲은 A시가 주민의 복리를 위하여 설치한 시립종합문화회관 내에 일반음식점을 운영하고자 「공유재산 및 물품 관리법」에 따라 행정재산에 대한 사용허가를 신청하였다. A시의 시장 乙은 甲에게 사용허가를 하면서 일반음식점 이용고객으로 인한 주차문제를 우려하여 인근에 소재한 甲의 소유 토지에 차량 10대 규모의 주차장을 설치할 것을 내용으로 하는 부담을 부관으로 붙였다. 이에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ① — 정답 ① 근거. 행정재산 사용허가와 그에 붙인 부담(부관)을 둘러싼 법리를 묻는 문제로 옳은 것을 고른다. 행정재산의 사용·수익허가의 법적 성질, 부담의 독립쟁송 가능성, 부담의 사후변경, 사후 법개정의 효력, 사법상 계약을 통한 잠탈 가부가 쟁점이다. 정답은 ①이다. ① (옳음) 판례는 행정재산의 사용·수익허가가 순전히 사경제주체로서 하는 사법상 행위가 아니라 관리청이 공권력을 가진 우월적 지위에서 행하는 행정처분으로서, 특정인에게 행정재산을 사용할 수 있는 권리를 설정하여 주는 강학상 특허에 해당한다고 본다(대법원 2006.3.9. 2004다31074). 따라서 乙의 사용허가의 법적 성질은 강학상 특허이다. ② (옳지 않음) 부담은 다른 부관과 달리 본체인 행정행위의 불가분적 요소가 아니어서 그 자체로 독립하여 행정쟁송의 대상이 될 수 있다(대법원 1992.1.21. 91누1264). 따라서 부담만을 독립하여 취소를 구하는 진정일부취소소송이 가능하므로, 부관부행정행위 전체에 대하여 취소를 구하여야 하는 것은 아니다. ③ (옳지 않음) 부담의 사후변경은 법률에 명문규정이 있거나 변경이 미리 유보되어 있거나 상대방의 동의가 있는 경우에 허용됨이 원칙이지만,
문 33
「건축법」상 이행강제금에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 건축법상 이행강제금에 관한 문제로 옳은 것을 고른다. 이행강제금은 의무자에게 심리적 압박을 주어 장래의 의무이행을 확보하려는 행정상 간접적 강제집행 수단으로서, 과거의 위반에 대한 제재인 형벌과 성질을 달리한다. 정답은 ④이다. ① (옳지 않음) 이행강제금은 장래의 의무이행을 확보하기 위한 행정상 간접강제 수단일 뿐 과거의 법률위반에 대한 제재인 형벌의 성격을 가지지 않으며, 그 때문에 형벌과 병과되어도 이중처벌금지원칙에 위반되지 않는다. 지문은 앞부분(간접강제 수단)은 옳으나 '형벌의 성격을 갖는다'는 부분이 옳지 않다. ② (옳지 않음) 헌법재판소는 대체적 작위의무 위반에 대하여 대집행과 이행강제금 중 어느 것을 활용할지는 입법자의 재량에 속하고 양자가 선택적·중첩적으로 적용될 수 있다고 본다(헌재 2004.2.26. 2001헌바80등). 따라서 대집행이 가능한 경우에 대집행을 하지 않고 이행강제금을 부과하였다고 하여 당연히 위법한 것은 아니다. ③ (옳지 않음) 이행강제금은 장래의 의무이행 확보 수단이므로, 의무자가 이행기간을 도과한 뒤라도 행정청이 이행강제금을 부과하기 전에 그 의무를 이행한 경우에는 이행강제금을 부과할 수 없고, 그럼
문 34
「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」상 수용 및 보상에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(토지보상법)상 수용 및 보상에 관한 문제로 옳은 것을 고른다. 사업인정과 수용재결의 관계, 손실보상의 청구방법, 정당한 보상의 의미, 보상금증감소송의 형태가 쟁점이다. 정답은 ⑤이다. ① (옳지 않음) 헌법재판소는 수용의 주체를 국가 등 공적 기관에 한정할 헌법적 근거가 없고, 공공필요가 인정되면 사인(민간기업)도 수용의 주체가 될 수 있다고 본다(헌재 2009.9.24. 2007헌바114). 공공필요·공익성은 사업 자체의 성격으로 판단하는 것이므로, 사업시행자가 사인이라는 이유만으로 사업인정을 받을 수 없는 것은 아니다. ② (옳지 않음) 사업인정과 수용재결은 서로 별개의 법률효과를 목적으로 하는 독립한 처분이므로, 사업인정에 불가쟁력이 생기고 그것이 당연무효가 아닌 한 사업인정의 위법을 이유로 수용재결의 취소를 구할 수 없다(하자승계 부정). 지문은 당연무효가 아니어도 수용재결 취소소송에서 사업인정의 위법을 주장할 수 있다고 하여 옳지 않다. ③ (옳지 않음) 영업손실보상은 토지보상법이 정한 재결절차를 거친 다음 그 재결에 불복할 때 비로소 행정소송(보상금증감소송)을 제기할 수 있고,
문 35
국가배상에 관한 판례의 입장으로 옳은 것을 모두 고른 것은? ㄱ.「국가배상법」 제2조 소정의 ‘공무원’이라 함은 「국가공무원법」이나 「지방공무원법」에 의하여 공무원으로서의 신분을 가진 자에 국한하지 않고 널리 공무를 위탁받아 실질적으로 공무에 종사하고 있는 일체의 자를 가리키나, 공무의 위탁이 일시적이고 한정적인 사항에 관한 활동을 위한 것인 경우는 이에 포함되지 않는다. ㄴ.「국가배상법」 제2조 소정의 ‘법령을 위반하여’라고 함은 인권존중·권력남용금지·신의성실과 같이 공무원으로서 마땅히 지켜야 할 준칙이나 규범을 지키지 아니하고 위반한 경우를 비롯하여 널리 그 행위가 객관적인 정당성을 결여하고 있는 경우를 포함한다. ㄷ.공무원에 대한 전보인사가 법령이 정한 기준과 원칙에 위배되거나 인사권을 부적절하게 행사한 것이라면 그 전보인사는 당연히 당해 공무원에 대한 관계에서 손해배상책임이 인정되는 불법행위를 구성한다. ㄹ.공무원이 직무를 수행하면서 근거되는 법령의 규정에 따라 구체적으로 의무를 부여받았어도 그것이 직접 국민 개개인의 이익을 위한 것이 아니라 전체적으로 공공 일반의 이익을 도모하기 위한 것이라면 그 의무를 위반하여 국민에게 손해를 가하여도 국가 또는 지방자치단체는 배상책임을 부담하지 아니한다.
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 국가배상에 관한 판례의 입장으로 옳은 것을 모두 고른다. 국가배상법 제2조의 '공무원'과 '법령을 위반하여'의 의미, 전보인사의 불법행위 성립 여부, 직무상 의무의 사익보호성이 쟁점이다. 정답은 ③(ㄴ, ㄹ)이다. ㄱ. (옳지 않다) 판례는 국가배상법 제2조의 '공무원'을 국가공무원법·지방공무원법상 신분을 가진 자에 국한하지 않고 널리 공무를 위탁받아 실질적으로 공무에 종사하는 일체의 자를 가리키며, 그 공무의 위탁이 일시적이고 한정적인 사항에 관한 활동을 위한 것이어도 무방하다고 본다(대법원 2001.1.5. 2001다3658, 교통할아버지 사건). 지문은 일시적·한정적인 경우는 포함되지 않는다고 하여 판례와 반대이므로 옳지 않다. ㄴ. (옳다) 판례는 국가배상법 제2조의 '법령을 위반하여'를 엄격한 의미의 법령 위반뿐 아니라 인권존중·권력남용금지·신의성실과 같이 공무원으로서 마땅히 지켜야 할 준칙이나 규범을 지키지 아니하고 위반한 경우를 비롯하여 널리 그 행위가 객관적인 정당성을 결여하고 있는 경우를 포함한다고 본다(대법원 2015. 8. 27. 선고 2012다204587 판결). 지문은 그 법리와 일치한다. ㄷ. (옳지 않다) 판례는 공
근거 법령·판례
국가배상법 제2조2001다36582012다2045872006다1621591다43466 문 36
甲은 주유소를 운영하던 중 가짜 석유제품을 저장·판매하여 「석유사업법」을 위반한 사실이 2차 적발되었고, 「석유사업법 시행규칙」 [별표 1]로 정한 처분기준에 따라 행정청으로부터 6개월의 사업정지처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 함)을 받았다. 이에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 【참고】 「석유사업법 시행규칙」 [별표 1] 행정처분기준 위반행위 근거 법조문 행정처분기준 1회 위반 2회 위반 3회 위반 가짜 석유제품을 제조·수입·저장·운송·보관 또는 판매한 경우 법 OO조 사업 정지 3개월 사업 정지 6개월 등록취소 또는 영업장 폐쇄
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 제재적 행정처분(가짜 석유제품 판매에 따른 사업정지)을 둘러싼 협의의 소익, 변경재결과 소송대상, 감경사유의 고려, 제재처분과 고의·과실을 묻는 문제로 옳은 것을 고른다. 정답은 ⑤이다. ① (옳지 않음) 제재적 처분기준이 시행규칙 별표 형식으로 되어 있더라도 그 안에 위반 횟수에 따른 가중요건(1차 3개월→2차 6개월→3차 등록취소)이 규정되어 있어 선행처분의 존재로 장래 가중된 후행처분을 받을 불이익이 있다면, 처분에서 정한 제재기간이 경과하여 효력이 소멸한 뒤에도 그 처분의 취소를 구할 법률상 이익(협의의 소익)이 인정된다(대법원 2006.6.22. 2003두1684 전원합의체). 지문은 소익이 없다고 하여 옳지 않다. ② (옳지 않음) 행정심판에서 사업정지처분을 과징금부과처분으로 변경하는 적극적 변경재결이 있은 경우, 원처분주의(행정소송법 제19조)에 따라 항고소송의 대상은 재결이 아니라 변경되고 남은 내용의 원처분이고, 피고도 원처분청이다. 따라서 처분사유의 부존재를 다투려면 재결이 아니라 변경된 내용의 원처분을 대상으로 취소소송을 제기하여야 한다. 지문은 재결을 대상으로 하여야 한다고 하여 옳지 않다. ③ (옳지 않음) 법령상 사업
문 37
행정소송의 심리에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ② — 정답 ② 근거. 행정소송의 심리에 관한 문제로 옳지 않은 것을 고른다. 협의의 소익, 처분의 위법 판단 기준시(처분시설)와 사실인정 자료의 범위, 무효확인소송·당사자소송의 보충성, 부작위위법확인소송의 소익이 쟁점이다. 정답은 ②이다. ① (옳음) 취소판결을 받더라도 처분으로 발생한 위법상태를 원상으로 회복시킬 수 없는 경우에는 소의 이익이 인정되지 않음이 원칙이지만, 그 취소로써 회복할 수 있는 다른 이익이 남아 있거나 불분명한 법률문제의 해명이 필요한 경우에는 예외적으로 소의 이익을 인정할 수 있다(행정소송법 제12조 후문). ② (옳지 않음, 정답) 처분의 위법 여부는 처분 당시의 법령과 사실 상태를 기준으로 판단하여야 함은 옳으나, 법원은 처분 당시 행정청이 알고 있었던 자료만이 아니라 사실심 변론종결 당시까지 제출된 모든 자료를 종합하여 처분 당시 존재하였던 객관적 사실을 확정하고 그에 기초하여 처분의 위법 여부를 판단할 수 있다. 즉 판단의 기준시점은 처분시이지만 사실인정의 자료 범위는 변론종결시까지의 모든 자료이다. 지문은 자료 범위를 '행정청이 알고 있었던 자료만'으로 한정하여 옳지 않다. ③ (옳음) 판례는 행정소송인 무효확인소송에는 민사소송과
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X시의 시장 A는 관할 구역 내 구역정비계획을 수립·확정하고 이에 따라 B에게 시 소유 도로 일부에 대하여 도로점용허가(이하 ‘이 사건 허가’라 함)를 하였다. 이에 X시의 주민 甲, 乙, 丙 등은 B에 대한 이 사건 허가가 과도한 특혜라고 주장하며 「지방자치법」에 따라 주민감사청구를 하였고, 주민소송을 제기하려 한다. 이에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ② — 정답 ② 근거. 지방자치법상 주민감사청구와 주민소송에 관한 문제로 옳은 것을 고른다. 주민소송의 원고적격(단독 제소 가부), 주민소송의 대상(재산의 관리·처분), 감사청구사항과의 관련성, 불가쟁력과의 관계, 원고 사망 시 절차가 쟁점이다. 정답은 ②이다. ① (옳지 않음) 주민감사청구는 일정 수 이상 주민의 연서가 필요하지만, 주민소송은 감사청구한 주민이라면 1인이 단독으로도 제기할 수 있다(지방자치법 제22조 제1항). 따라서 甲은 단독으로 주민소송을 제기할 수 있으므로 지문은 옳지 않다. ② (옳음, 정답) 판례는 도로점용허가가 도로 등의 본래 기능 및 목적과 무관하게 그 사용가치를 실현·활용하기 위한 것으로 평가되는 경우에는, 주민소송의 대상이 되는 재산의 관리·처분에 해당한다고 본다(대법원 2016.5.27. 2014두8490). 지문은 이 법리와 일치한다. ③ (옳지 않음) 판례는 주민소송의 대상이 주민감사를 청구한 사항과 관련이 있는 것으로 충분하고 반드시 동일할 필요는 없으며, 그 관련성은 감사청구사항의 기초인 사회적 사실관계의 동일성에 따라 판단한다고 한다(대법원 2020.7.29. 2017두63467). 지문은 감사청구한 사항과 동일하여야 한
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甲은 乙을 명예훼손 등 혐의로 고소하였다. 검사 丙은 乙에 대하여 불기소결정을 하였으나, 甲에게 그 결과를 통지하지 않았다. 甲은 대검찰청에 丙이 자신의 고소사건 처리를 태만히 하고 있으니 징계하여 달라는 진정서를 제출하였다. 이에 검찰총장은 丙이 직무를 태만히 하여 甲에게 「형사소송법」에 의한 처분결과를 통지하지 아니한 잘못이 있으나 그 정도가 중하지 않으므로 「검사징계법」상 징계사유에는 해당하지 않는다고 판단하였다. 그러나 장래에 동일한 잘못을 되풀이하지 않도록 엄중히 경고할 필요가 있다고 판단하여, 丙에 대하여 대검찰청 내부규정에 근거하여 경고조치를 하였다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.丙의 불기소결정은 고소사건에 관하여 공권력의 행사인 공소제기를 거부하는 거부처분에 해당하므로, 甲은 취소소송을 제기하는 방식으로 불복할 수 있다. ㄴ. 丙이 불기소결정을 하면서 甲에게 「형사소송법」에 의한 처분결과 통지를 하지 않음으로써 행정청의 의사가 외부에 표시되지 아니하여 아직 거부처분이 성립하였다고 볼 수 없으므로, 甲은 부작위위법확인소송을 제기하는 방식으로 불복할 수 있다. ㄷ. 대검찰청 내부규정에서 검찰총장의 경고조치를 받은 검사에 대하여 직무성과급 지급이나 승진·전보인사에서 불이익을 주도록 규정하고 있다면, 丙은 검찰총장의 경고조치에 대하여 취소소송을 제기하는 방식으로 불복할 수 있다. ㄹ. 丙의 직무상 의무 위반의 정도가 중하지 않아 「검사징계법」상 징계사유에 해당하지 않는데도 검찰총장이 대검찰청 내부규정에 근거하여 경고조치를 한 것은 법률유보원칙에 반하므로 허용될 수 없다.
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 불기소결정과 검찰총장의 경고조치를 둘러싼 항고소송의 대상(처분성)과 법률유보원칙을 묻는 문제로, 옳지 않은 것을 모두 고른다. 정답은 ⑤(ㄱ, ㄴ, ㄹ)이다. ㄱ. (옳지 않다) 검사의 불기소결정에 대하여는 검찰청법상 항고·재항고, 형사소송법상 재정신청, 헌법소원 등 형사사법절차상 특별한 불복방법이 마련되어 있고, 불기소결정은 행정소송법상 항고소송의 대상이 되는 처분으로 보지 아니한다. 따라서 이를 거부처분으로 보아 취소소송으로 불복할 수 있다는 지문은 옳지 않다. ㄴ. (옳지 않다) 검사 丙은 이미 불기소결정을 하였고 다만 형사소송법에 의한 처분결과 통지를 하지 않았을 뿐이어서 아무런 처분을 하지 않은 부작위가 아니며, 더욱이 불기소결정 자체가 항고소송(부작위위법확인소송 포함)의 대상이 되는 처분이 아니므로 그 통지 누락을 부작위위법확인소송으로 다툴 수도 없다. 따라서 부작위위법확인소송으로 불복할 수 있다는 지문은 옳지 않다. ㄷ. (옳다) 검찰총장의 경고조치는 검사징계법상 징계처분은 아니지만, 대검찰청 내부규정에서 경고를 받은 검사에게 직무성과급 지급이나 승진·전보인사에서 불이익을 주도록 정하고 있어 검사의 권리·의무에 직접적인 영향을 미
문 40
교원에 대한 징계처분에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 교원에 대한 징계처분과 교원소청심사위원회 결정에 대한 불복을 묻는 문제로 옳지 않은 것을 고른다. 국·공립학교 교원의 징계는 그 자체가 행정처분이지만 사립학교 교원에 대한 학교법인의 징계는 사법상 행위여서 위원회의 결정만이 행정처분인 점에서 심판대상·피고가 달라진다. 정답은 ④이다. ① (옳음) 각급학교 교원이 징계처분을 받은 때에는 교원소청심사위원회에 소청심사를 청구할 수 있고(교원지위법 제9조), 위원회가 그 청구를 기각하거나 원 징계처분을 변경하는 결정을 한 때에는 그 결정에 불복하여 법원에 행정소송을 제기할 수 있다(같은 법 제10조). ② (옳음) 국·공립학교 교원에 대한 징계처분은 원 징계처분 자체가 행정처분이므로, 위원회에 소청심사를 청구하고 기각결정이 있은 후 행정소송을 제기하더라도 원처분주의(행정소송법 제19조)에 따라 그 심판대상은 원 징계처분이 되는 것이 원칙이다. 위원회 결정에 고유한 위법이 있는 경우에만 그 결정이 심판대상이 된다. ③ (옳음) 사립학교 교원에 대한 학교법인 등의 징계처분은 사법상 법률행위로서 행정처분이 아니므로, 그에 대한 소청심사청구에 따라 위원회가 한 결정이 비로소 행정처분이 된다. 따라서 행정소송
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