제11회 변호사시험 공법 선택형 금답안

정답 ③ 근거. 헌법상 기본원리(문화국가원리·국민주권·체계정당성·자기책임원리·정당제도)에 관한 종합 문제로, 각 지문을 헌법재판소 판시에 정확히 대조하여야 한다. 발문은 '옳은 것을 모두 고른 것'이고 공식 정답은 ③(ㄱ, ㄴ, ㄷ)이다.

ㄱ. 옳다. 헌법재판소는 문화국가원리에 관하여 '오늘날 문화국가에서의 문화정책은 그 초점이 문화 그 자체에 있는 것이 아니라 문화가 생겨날 수 있는 문화풍토를 조성하는 데 두어야 한다'고 보아, 국가는 엘리트문화뿐만 아니라 서민문화·대중문화도 그 가치를 인정하고 정책적 배려의 대상으로 삼아야 한다고 판시하였다(헌재 2004.5.27. 2003헌가1 참조). 헌법 제9조의 문화국가원리에 부합하는 서술로 옳다.

ㄴ. 옳다. 국회·대통령과 같은 정치적 권력기관은 헌법 규정에 따라 국민으로부터 직접 선출되나(헌법 제41조 제1항, 제67조 제1항), 지방자치기관은 지방자치제의 권력분립적 속성상 중앙정치기관의 구성과는 다소 상이한 방법으로 국민주권·민주주의원리가 구현될 수 있다. 헌법재판소도 지방자치단체 기관 구성 방법에 관하여 입법자에게 폭넓은 형성의 자유를 인정하므로, 그 구성이 중앙기관과 동일한 직선 방식일 것을 헌법이 요구하지 않는다고 보았다. 따라서 옳다.

ㄷ. 옳다(주의 지문). 체계정당성(체계정합성)의 원리는 국가권력에 대한 통제와 이를 통한 국민의 자유·권리 보장을 이념으로 하는 법치주의 원리로부터 도출된다. 그러나 헌법재판소는 '체계정당성 위반(Systemwidrigkeit) 자체가 바로 위헌이 되는 것은 아니고, 비례의 원칙이나 평등의 원칙 등 일정한 헌법의 규정이나 원칙을 위반하여야만 비로소 위헌이 된다'고 판시하였다(헌재 2004. 11. 25. 2002헌바66 결정). 즉 체계정당성 위반은 위헌성을 시사하는 하나의 징표일 뿐 독자적 위헌사유가 아니다. 지문은 헌재 판시 그대로여서 옳다.

ㄹ. 옳지 않다. 헌법재판소는 자기책임의 원리에 관하여 '인간의 자유와 유책성, 그리고 인간의 존엄성을 진지하게 반영한 원리로서, 법치주의에 내재하는 원리인 동시에 헌법 제13조 제3항(연좌제 금지)은 그 한 표현에 해당하며, 헌법 제10조의 취지로부터 도출되는 것'이라고 보았다(헌재 2011.4.28. 2009헌바90 등). 즉 자기책임원리는 헌법 제10조의 취지에서 도출됨과 '동시에 법치주의에 내재하는 원리'이다. 지문은 '법치주의에 내재하는 원리는 아니다'라고 하여 판시와 정반대이므로 옳지 않다.

ㅁ. 옳지 않다. 헌법 제8조 제4항은 '정당의 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 위배될 때에는 정부는 헌법재판소에 그 해산을 제소할 수 있고, 정당은 헌법재판소의 심판에 의하여 해산된다'고 정한다. 위헌정당의 해산은 오직 정부의 제소와 헌법재판소의 해산결정에 의해서만 가능하며(헌재 2014.12.19. 2013헌다1 통합진보당 해산결정), 중앙선거관리위원회가 행정처분으로 정당의 등록을 취소할 수는 없다. 이는 정당설립의 자유와 정당 존립을 두텁게 보호하기 위한 정당해산심판제도의 핵심 취지이다. 지문은 선관위 등록취소를 인정하여 옳지 않다.

따라서 옳은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄷ이고 정답은 ③이다.

정답 ④ 근거. 국적(국적선택권의 성격·국적이탈의 자유·귀화요건)에 관한 종합 문제로, 헌법 제14조 거주·이전의 자유와 「국적법」 관련 헌법재판소 판시를 정확히 대조해야 한다. 발문은 '옳지 않은 것'을 고르는 것이고 공식 정답은 ④이다.

④ 옳지 않음(정답). 헌법재판소는 복수국적자가 병역준비역에 편입된 날부터 3개월 이내에 대한민국 국적을 이탈하지 않으면 병역의무를 해소한 후에야 국적이탈을 할 수 있도록 한 구 「국적법」 제12조 제2항 본문 등에 대하여, 입법목적의 정당성과 수단의 적합성은 인정하면서도, 외국에서 출생·성장하여 우리나라와 실질적 유대가 적고 병역면탈 목적이 없는 선천적 복수국적자에 대해서까지 예외 없이 일률적으로 국적이탈을 봉쇄하는 것은 침해의 최소성·법익의 균형성을 갖추지 못해 과잉금지원칙에 반하여 국적이탈의 자유를 '침해한다'고 보아 헌법불합치 결정을 하였다(헌재 2020.9.24. 2016헌마889). 지문은 '침해한다고 볼 수 없다'고 하여 판례 결론과 정반대이므로 옳지 않다.

① 옳음. 국적 부여 여부는 원칙적으로 각 국가의 주권에 속하는 입법재량 사항이므로, 외국인인 개인이 특정 국가의 국적을 선택할 권리가 자연권으로서 또는 우리 헌법상 당연히 인정된다고 할 수 없다(헌재 2006.3.30. 2003헌마806 참조).

② 옳음. ④와 동일한 결정에서 헌법재판소는 병역준비역 편입자가 국적이탈을 통해 병역의무를 면탈하지 못하도록 국적이탈 가능 기간을 제한하는 것은 '병역의무 이행의 공평성 확보'라는 입법목적을 달성하는 데 적합한 수단이라고 보아 목적의 정당성과 수단의 적합성을 인정하였다. 위헌성은 침해의 최소성·법익균형성 단계에서 비로소 인정된 것이므로, 수단의 적합성을 긍정한 ②는 옳다.

③ 옳음. 헌법 제14조의 거주·이전의 자유에는 국내에서의 거주·이전뿐 아니라 국외 이주의 자유, 해외여행의 자유, 그리고 국적을 이탈하거나 변경하는 자유도 포함된다. 헌법재판소도 국적이탈의 자유를 헌법 제14조의 보호영역으로 전제하고 있다.

⑤ 옳음. 헌법재판소는 귀화허가 요건으로 '품행이 단정할 것'을 규정한 「국적법」 제5조 제3호에 대하여, 이는 '귀화신청자를 대한민국의 새로운 구성원으로 받아들이는 데 지장이 없을 만한 품성과 행실을 갖춘 것'을 의미하는 것으로 관련 법령·입법목적 등을 종합하면 그 의미를 합리적으로 파악할 수 있어 명확성원칙에 위배되지 않는다고 판단하였다.

정답 ② 근거. 헌법개정 절차(헌법 제128조~제130조)와 성문헌법 개정방법(관습헌법 법리)에 관한 ○×조합 문제이다. 발문은 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)의 올바른 조합을 고르는 것이고, 공식 정답은 ②[ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○)]이다.

ㄱ. 옳다(○). 헌법 제130조 제1항은 '국회는 헌법개정안이 공고된 날로부터 60일 이내에 의결하여야 하며, 국회의 의결은 재적의원 3분의 2 이상의 찬성을 얻어야 한다'고 정한다. 재적 300명의 3분의 2는 200명이므로 '300명 중 200명 이상의 찬성'이라는 서술은 조문과 정확히 일치한다.

ㄴ. 옳다(○). 헌법 제130조 제2항은 '헌법개정안은 국회가 의결한 후 30일 이내에 국민투표에 붙여 국회의원선거권자 과반수의 투표와 투표자 과반수의 찬성을 얻어야 한다'고 정하고, 같은 조 제3항은 이로써 헌법개정이 확정된다고 한다. 지문은 조문 자구와 일치하여 옳다.

ㄷ. 옳지 않다(×). 헌법 제128조 제1항은 '헌법개정은 국회재적의원 과반수 또는 대통령의 발의로 제안된다'고 정한다. 재적의원 300명의 '과반수'는 반(150)을 넘는 수, 즉 151명 이상이어야 한다. 지문은 '150명 이상의 발의'라고 하였으나 150명은 정확히 절반으로서 과반수에 미달하므로, 발의 정족수를 잘못 기술하여 옳지 않다(의결정족수 2/3=200명 '이상'과 달리, 발의정족수 과반수는 151명 이상인 점이 함정이다).

ㄹ. 옳다(○). 헌법재판소는 성문헌법의 개정은 헌법의 조문이나 문구의 명시적이고 직접적인 변경을 내용으로 하는 헌법개정안의 제출(헌법 제128조 이하의 절차)에 의하여야 하고, 하위규범인 법률의 형식으로 일반적인 입법절차에 의하여 개정될 수 없다고 판시하였다(헌재 2004. 10. 21. 2004헌마554·566(병합) 결정). 지문은 이 법리와 일치하여 옳다.

따라서 ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○)이고 정답은 ②이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 헌법재판소 2004. 10. 21. 선고 2004헌마554·566 결정 판시요지: 1. 헌법상 수도의 개념2. 신행정수도의건설을위한특별조치법(이하 ‘이 사건 법률’이라 한다)이 수도이전의 의사결정을 포함하는지 여부(적극)3. 우리 헌법상 관습헌법이 인정될 수 있는지 여부(적극)4. 관습헌법 인정의 헌법적 근거5. 관습헌법의 성립요건으로서의 기본적 헌법사항6. 관습헌법의 일반적 성립요건7. 수도의 설정과 이전의 헌법적 의의8. ‘우리나라의 수도가 서울인 점’이 자명하고 전제된 헌법규범으로서 불문헌법으로 인정될 수 있는지 여부(적극)9. ‘우리나라의 수도가 서울인 점’이 관습헌법으로 인정될 수 있는지 여부(적극)10. ‘우리나라의 수도가 서울인 점’이 단순한 사실명제가 아니라 규범명제인지 여부(적극)11. 관습헌법의 폐지와 사멸12. 관습헌법을 하위 법률의 형식으로 의식적으로 개정할 수 있는지 여부(소극)13. ‘우리나라의 수도가 서울인 점’에 대한 관습헌법을 폐지하기 위해서는 헌법개정이 필요한지 여부(적극)14. 이 사건 법률이 헌법 제130조에 따라 헌법개정절차에 있어 국민이 가지는 국민투표권을 침해하여 위헌인지 여부(적극)

정답 ④ 근거. 헌법전문(前文)의 규범적 효력에 관한 ○×조합 문제로, 헌법재판소가 헌법전문에서 어떤 국가의무·해석기준을 도출하고 어떤 개별적 기본권성을 부정하였는지 정확히 구분해야 한다. 발문은 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)의 올바른 조합을 고르는 것이고, 공식 정답은 ④[ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○)]이다.

ㄱ. 옳지 않다(×). 태평양전쟁 전후 일제 강제동원 피해자에 대한 위로금은 국가가 인도적 차원에서 지급하는 시혜적 급부로서, 그 지급대상·범위 설정에는 입법자의 광범위한 형성의 자유가 인정된다. 헌법재판소는 국가의 재정부담능력, 대한민국 국민에 대한 보상이라는 입법목적 등을 고려할 때 대한민국 국적을 갖지 않은 유족을 위로금 지급대상에서 제외한 것이 헌법전문의 정의·인도·동포애 정신에 반하여 헌법에 위반된다고 볼 수 없다고 판단하였다(합헌). 지문은 '헌법에 위반된다'고 하여 결론이 반대이므로 옳지 않다.

ㄴ. 옳지 않다(×). 헌법재판소는 헌법전문의 '대한민국임시정부 법통 계승'이 단순한 선언적·추상적 의미에 그치지 않는다고 보아, 일제강점기 피해자들의 훼손된 인간의 존엄과 가치를 회복시켜야 할 의무는 '지금의 정부가 국민에 대하여 부담하는 근본적 보호의무'에 속한다고 판시하였다(헌재 2011.8.30. 2006헌마788 일본군위안부 부작위 위헌확인 등). 지문은 그 의무가 근본적 보호의무에 속하지 않는다고 하여 판례와 정반대이므로 옳지 않다.

ㄷ. 옳다(○). 헌법재판소는 헌법전문에 기재된 3·1정신은 우리나라 헌법의 연혁적·이념적 기초로서 헌법이나 법률해석에서의 해석기준으로 작용할 수 있으나, 그에 기하여 곧바로 국민의 개별적 기본권성을 도출해낼 수는 없다고 판시하였다(헌재 2001.3.21. 99헌마139 한일어업협정 사건). 지문은 이 법리와 일치하여 옳다.

ㄹ. 옳다(○). 헌법재판소는 헌법전문이 '3·1운동으로 건립된 대한민국임시정부의 법통…'을 천명하고 있으므로, 국가가 일제로부터 조국의 자주독립을 위하여 공헌한 독립유공자와 그 유족에 대하여 응분의 예우를 하여야 할 헌법적 의무를 헌법전문으로부터 도출할 수 있다고 판시하였다(헌재 2005.6.30. 2004헌마859). 지문은 이와 일치하여 옳다.

따라서 ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○)이고 정답은 ④이다.

정답 ③ 근거. 기본권보호의무와 그 심사기준인 과소보호금지원칙에 관한 모두고른 문제이다. 발문은 '옳은 것을 모두 고른 것'이고 공식 정답은 ③(ㄱ, ㄴ, ㄷ)이다.

ㄱ. 옳다. 헌법재판소는 국가가 국민의 생명·신체의 안전에 대한 보호의무를 다하였는지를 심사할 때 '과소보호금지원칙'을 기준으로 하여, 국가가 아무런 보호조치를 취하지 아니하였든지 아니면 취한 조치가 법익을 보호하기에 전적으로 부적합하거나 매우 불충분한 것임이 명백한 경우에 한하여 보호의무 위반을 확인할 수 있다고 보았다(헌재 1997.1.16. 90헌마110 등). 지문은 이 정형화된 판시 그대로여서 옳다.

ㄴ. 옳다. 과소보호금지원칙은 생명·신체의 안전에 관한 '보호의무' 측면의 심사기준이고, 과잉금지원칙은 국가의 침해에 대한 '방어권' 측면의 심사기준으로서 보호하는 기본권의 측면이 다르다. 따라서 동일 사안에서 과소보호금지원칙 위반이 아니라고 판단되더라도 다른 기본권에 대한 과잉금지원칙 위반을 이유로 기본권 침해를 인정하는 것은 가능하다. 두 심사구조는 양립할 수 있으므로 옳다.

ㄷ. 옳다. 헌법 제35조 제1항은 '모든 국민은 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 가지며, 국가와 국민은 환경보전을 위하여 노력하여야 한다'고 정한다. 환경침해는 사인에 의해서도 빈번히 유발되고 생명·신체와 같은 중요한 기본권 법익 침해로 이어질 수 있으므로, 국가는 사인인 제3자에 의한 환경권 침해에 대해서도 기본권 보호조치를 취할 의무를 진다. 지문은 이 법리와 일치하여 옳다.

ㄹ. 옳지 않다. 헌법재판소는 「공직선거법」이 확성장치 사용에 따른 소음의 최고출력·소음규제 기준을 마련하지 아니한 것이 정온한 환경에서 생활할 권리(건강하고 쾌적한 환경권)에 관한 국가의 기본권보호의무를 과소하게 이행한 것으로 헌법에 위반된다고 보아 헌법불합치 결정을 하였다(헌재 2019.12.27. 2018헌마730, 종전 합헌결정을 변경). 지문은 규제기준을 마련하지 않은 것이 기본권보호의무 불이행이라고 보기 어렵다고 하여 판례 결론과 정반대이므로 옳지 않다.

따라서 옳은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄷ이고 정답은 ③이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 헌법재판소 1997. 1. 16. 선고 90헌마110 결정 판시요지: 1. 불처벌의 특례규정에 관한 違憲決定의 遡及效(소극)2.主觀的 權利保護의 利益은 결여되었지만 憲法的 解明의 필요성이 있어 헌법소원의 이익이 있다고 본 예3.심판청구에서의 침해된 基本權의 特定 정도4.交通事故處理特例法(이하 "特例法"이라 한다) 제4조 제1항이 憲法에 위반되는지 여부 • 헌법재판소 2019. 12. 27. 선고 2018헌마730 결정 판시요지: 가. 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제79조 제3항 제2호 중 ‘시도지사 선거’ 부분, 같은 항 제3호 및 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제216조 제1항(이하 통틀어 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인의 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 침해하여 위헌인지 여부(적극)나. 헌법불합치 결정을 선고한 사례

정답 ② 근거. 권력분립원칙(기능적 권력분립론과 그 적용)에 관한 문제로, 헌법재판소가 권력분립원칙 위반 여부를 판단한 개별 사안들을 정확히 대조해야 한다. 발문은 '옳지 않은 것'을 고르는 것이고 공식 정답은 ②이다.

② 옳지 않음(정답). 헌법재판소는 지방의회 사무직원의 임용권을 지방자치단체의 장에게 부여하도록 규정한 구 「지방자치법」 조항에 대하여, 그것이 지방의회와 지방자치단체의 장 사이의 상호견제와 균형의 원리에 비추어 헌법상 권력분립원칙에 위반된다고 볼 수 없다고 판단하였다(헌재 2014.1.28. 2012헌바216, 합헌). 지문은 '권력분립원칙에 위반된다'고 하여 판례 결론과 정반대이므로 옳지 않다.

① 옳음. 특정 국가기관을 구성함에 있어 입법부·행정부·사법부가 그 권한을 나누어 가지거나 기능적인 분담을 하는 것은 권력분립의 원칙에 반하는 것이 아니라 오히려 권력분립의 원칙을 실현하는 것으로 볼 수 있다(기능적 권력분립론). 헌법재판소가 일관되게 인정하는 동태적 권력분립관의 표현으로 옳다.

③ 옳음. 헌법재판소는 정치적 사건을 담당하게 될 특별검사의 임명에 대법원장을 관여시키는 것이 헌법상 권력분립의 원칙에 어긋난다거나 입법재량의 범위에 속하지 않는다고는 할 수 없다고 보았다(헌재 2008.1.10. 2007헌마1468 특별검사임명 사건). 이중부정을 풀면 권력분립 위반이 아니고 입법재량 범위 내라는 의미로 판례와 부합하여 옳다.

④ 옳음. 권력분립원칙은 국가권력의 기계적 분립과 엄격한 절연을 의미하는 것이 아니라 권력 상호간의 견제와 균형을 통한 국가권력의 통제를 의미한다. 헌법재판소가 반복하여 설시한 권력분립의 정의로 옳다.

⑤ 옳음. 헌법재판소는 고위공직자범죄수사처를 독립된 형태로 설치하도록 규정한 것이, 고위공직자범죄수사처가 행정부 소속의 중앙행정기관으로서 대통령·국회·법원 등 여러 기관에 의한 통제가 충실히 이루어질 수 있으므로 권력분립의 원칙에 위배되지 않는다고 판단하였다(헌재 2021.1.28. 2020헌마264 등, 합헌). 지문은 이와 일치하여 옳다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 헌법재판소 2012헌바216 결정 판시요지: 지방의회 사무직원의 임용권을 지방자치단체의 장에게 부여하고 있는 구 지방자치법(2007. 5. 11. 법률 제8423호로 개정되고, 2012. 12. 11. 법률 제11531호로 개정되기 전의 것) 제91조 제2항(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 지방의회와 지방자치단체의 장 사이의 상호견제와 균형의 원리에 어긋나는지 여부(소극) • 헌법재판소 2008. 1. 10. 선고 2007헌마1468 결정 판시요지: 1. ‘한나라당 대통령후보 이명박의 주가조작 등 범죄혐의의 진상규명을 위한 특별검사의 임명 등에 관한 법률’(2007. 12. 28. 법률 제8824호로 제정된 것, 이하 ‘이 사건 법률’이라 한다) 제2조, 제3조, 제6조 제6항ㆍ제7항, 제10조, 제18조 제2항(이하 ‘이 사건 심판대상조항’이라 한다)에 대한 헌법소원이 기본권침해의 직접성 요건을 충족하는지 여부(적극)2. 특별검사에 의한 수사대상을 특정인에 대한 특정 사건으로 한정한 이 사건 법률 제2조가 위 사건의 피고발인 또는 참고인이었던 청구인들의 평등권, 신체의 자유(불법적인 심문을 받지 않을 권리), 공정한 재판을 받을 권리를 침해하거나 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)3. 대법원장으로 하여금 특별검사 후보자 2인을 추천하고 대통령은 그 추천후보자 중에서 1인을 특별검사로 임명하도록 한 이 사건 법률 제3조가 적법절차원칙ㆍ권력분립원칙에 위배하여 청구인들의 평등권이나 신체의 자유(불법적인 심문을 받지 않을 권리)를 침해하는지 여부(소극)4. 특별검사가 참고인에게 지정된 장소까지 동행할 것을 명령할 수 있게 하고 참고인이 정당한 이유 없이 위 동행명령을 거부한 경우 천만 원 이하의 벌금형에 처하 … • 헌법재판소 2021. 1. 28. 선고 2020헌마264 결정 판시요지: 가. ‘고위공직자범죄수사처 설치 및 운영에 관한 법률’(이하 ‘공수처법’이라 한다) 제24조 제1항에 대한 심판청구의 적법 여부(소극)나. 구 공수처법 제2조 및 공수처법 제3조 제1항이 권력분립원칙을 위반하여 청구인들의 평등권, 신체의 자유 등을 침해하는지 여부(소극)다. 구 공수처법 제2조 및 공수처법 제3조 제1항이 청구인들을 합리적 이유 없이 차별하여 평등권을 침해하는지 여부(소극)라. 공수처법 제8조 제4항이 영장주의원칙을 위반하여 청구인들의 신체의 자유 등을 침해하는지 여부(소극)

정답 ③ 근거. 국회의 법률제정절차(의결정족수·재의요구·회기계속·법률확정)에 관한 문제로, 헌법 제49조·제51조·제53조의 정확한 적용이 핵심이다. 발문은 '옳은 것'을 고르는 것이고 공식 정답은 ③이다.

③ 옳음(정답). 헌법 제53조 제2항은 '법률안에 이의가 있을 때에는 대통령은 제1항의 기간(15일) 내에 이의서를 붙여 국회로 환부하고 그 재의를 요구할 수 있다. 국회의 폐회 중에도 또한 같다'고 정한다. C법률안은 2021.6.27. 정부에 이송되었으므로 15일 이내인 2021.7.12.까지 재의요구가 가능하고, 제388회 임시회가 7.3. 종료되어 7.4.은 폐회 중이지만 같은 항 후문에 따라 폐회 중에도 재의를 요구할 수 있다. 따라서 7.4. 재의요구는 적법하여 옳다.

① 옳지 않음. 헌법 제49조는 '국회는 헌법 또는 법률에 특별한 규정이 없는 한 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 과반수의 찬성으로 의결한다'고 정한다. 출석 280명의 과반수는 141명이고(무효표 10명도 출석에 포함), 찬성이 140명에 그쳐 141명에 미달하므로 부결된다. '가결된다'는 서술은 틀렸다.

② 옳지 않음. 헌법 제53조 제3항은 '대통령은 법률안의 일부에 대하여 또는 법률안을 수정하여 재의를 요구할 수 없다'고 명시한다. 환부거부는 법률안 전부에 대해서만 가능하며 일부거부·수정거부는 금지되므로, 제3조만 수정하여 재의를 요구할 수 없다.

④ 옳지 않음. 헌법 제51조는 '국회에 제출된 법률안 기타의 의안은 회기 중에 의결되지 못한 이유로 폐기되지 아니한다. 다만, 국회의원의 임기가 만료된 때에는 그러하지 아니하다'고 정한다(회기계속의 원칙과 그 예외). 제20대국회에서 제21대국회로 의원 임기가 만료되면 단서에 따라 D법률안은 폐기되므로 다음 국회에서 자동 상정·심의되지 않는다.

⑤ 옳지 않음. 헌법 제53조 제4항은 국회가 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 3분의 2 이상의 찬성으로 전과 같은 의결을 하면 '그 법률안은 법률로서 확정된다'고 정한다. 즉 재의결 자체로 법률이 확정되며, 대통령의 공포로 비로소 확정되는 것이 아니다(제53조 제6항은 확정된 법률의 공포 절차이고, 대통령이 공포하지 않으면 국회의장이 공포한다). 또한 재의결 정족수는 '재적 3분의 2'가 아니라 '재적 과반수 출석 + 출석 3분의 2'이므로 지문은 정족수도 부정확하여 옳지 않다.

정답 ③ 근거. 대통령의 긴급재정경제명령권(헌법 제76조)에 관한 ○×조합 문제로, 금융실명제 긴급재정경제명령 사건(헌재 1996.2.29. 93헌마186)의 판시를 정확히 대조해야 한다. 발문은 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)의 올바른 조합을 고르는 것이고, 공식 정답은 ③[ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×)]이다.

ㄱ. 옳지 않다(×). 헌법재판소는 긴급재정경제명령이 '중대한 재정·경제상의 위기가 현실적으로 발생한 경우에 이를 사후적으로 수습함으로써 헌법질서를 유지하기 위하여' 행사되어야 하고, 단순히 위기가 발생할 우려가 있다는 이유로 사전적·예방적으로 발할 수는 없다고 판시하였다(헌재 93헌마186). 지문은 사전적·예방적 발동을 인정하여 판례에 반하므로 옳지 않다.

ㄴ. 옳다(○). 헌법 제76조 제3항은 '대통령은 제1항…의 처분 또는 명령을 한 때에는 지체 없이 국회에 보고하여 그 승인을 얻어야 한다'고 정하고, 같은 조 제4항은 '제3항의 승인을 얻지 못한 때에는 그 처분 또는 명령은 그때부터 효력을 상실한다'고 정한다(장래효, 소급 무효 아님). 지문은 조문과 일치하여 옳다.

ㄷ. 옳다(○). 헌법재판소는 '긴급재정경제명령이 헌법 제76조 소정의 요건과 한계에 부합하는 것이라면 그 자체로 목적의 정당성, 수단의 적정성, 피해의 최소성, 법익의 균형성이라는 기본권제한의 한계로서의 과잉금지원칙을 준수하는 것이 된다'고 판시하였다(헌재 93헌마186). 지문은 이 판시를 그대로 옮긴 것으로 옳다.

ㄹ. 옳지 않다(×). 긴급재정경제명령은 평상시의 헌법질서에 따른 권력행사방법으로는 대처할 수 없는 중대한 위기상황에 대비한 국가긴급권으로서, 비상사태를 수습함으로써 헌법질서를 유지하기 위한 '소극적 목적'을 위하여 행사되어야 하고, 공공복지의 증진과 같은 '적극적 목적'을 위하여는 발할 수 없다(헌재 93헌마186). 지문은 적극적 목적의 발동을 인정하여 판례에 반하므로 옳지 않다.

따라서 ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×)이고 정답은 ③이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 헌법재판소 1996. 2. 29. 선고 93헌마186 결정 판시요지: 가. 통치행위(統治行爲) (대통령긴급재정경제명령(大統領緊急財政經濟命令))의 헌법재판(憲法裁判) 대상성(對象性)나. 국회(國會)의 탄핵소추의결(彈劾訴追議決) 부작위(不作爲)에 대한 위헌확인소원(違憲確認訴願)이 적법(適法)한 것인지 여부다. 긴급재정경제명령(緊急財政經濟命令)의 발동요건(發動要件)

정답 ⑤ 근거. 「헌법재판소법」 제68조 제2항 헌법소원(위헌소원)의 청구기간·적법요건·위헌결정의 효력에 관한 사례형 문제이다. 발문은 '옳지 않은 것'을 고르는 것이고 공식 정답은 ⑤이다.

⑤ 옳지 않음(정답). 「헌법재판소법」 제68조 제2항 후문은 '이 경우 당사자는 당해 사건의 소송절차에서 동일한 사유를 이유로 다시 위헌 여부 심판의 제청을 신청할 수 없다'고 정한다. 여기서 '당해 사건의 소송절차'는 그 심급에 한정되지 않고 상소심을 포함한 동일 사건의 전체 소송절차를 의미한다. 따라서 제1심에서 위헌제청신청이 기각된 甲은 항소심에서 동일한 사유를 이유로 다시 제청신청을 할 수 없다. 지문은 '할 수 있다'고 하여 조문에 반하므로 옳지 않다.

① 옳음. 「헌법재판소법」 제68조 제2항 후문·제69조 제2항에 따라 제68조 제2항 헌법소원은 위헌제청신청을 기각하는 결정을 통지받은 날부터 30일 이내에 청구하여야 한다. 기각결정문이 2017.10.30. 송달되었으므로 초일을 산입하지 않고 기산하면 30일째는 2017.11.29.이고, 2017.11.28. 청구는 기간 내이므로 청구기간을 준수하였다.

② 옳음. 제68조 제2항 헌법소원의 적법요건(재판의 전제성 등)은 헌법재판소가 직권으로 심사·판단하는 직권조사사항이다. 따라서 당해법원이 제청신청에 대하여 형식상 '각하'결정을 하였더라도 헌법재판소는 그 결정 문언에 구속되지 않고 청구의 적법성을 직권으로 심사하여, 적법요건을 갖춘 것으로 인정되면 본안판단으로 나아간다.

③ 옳음. 행정처분의 근거가 된 법률이 처분 후에 위헌으로 선고되더라도, 그 위헌은 처분 당시 객관적으로 명백한 하자라고 볼 수 없으므로(중대·명백설), 그 처분의 하자는 취소사유에 그치고 특별한 사정이 없는 한 당연무효는 아니다(대법원 1994.10.28. 선고 92누9463 판결 등). 따라서 위헌결정이 선고되더라도 甲에 대한 영업정지처분이 당연무효로 되지는 않는다.

④ 옳음. 제68조 제2항 위헌소원에서 당해사건이 확정된 경우에는 위헌결정 시 재심청구(「헌법재판소법」 제75조 제7항)를 통한 권리구제 가능성 때문에 전제성이 유지되는 것이 원칙이다. 그러나 甲이 항소심에서 승소판결을 받고 상고기각으로 그 취소판결이 확정된 경우에는, 위헌결정을 받더라도 더 유리해질 것이 없어 재심의 이익이 없으므로 재판의 전제성이 인정되지 아니한다. 지문은 이와 일치하여 옳다.

정답 ① 근거. 평등권·평등원칙(차별의 합리성과 심사기준)에 관한 문제로, 헌법 제11조 제1항과 헌법재판소의 개별 판시를 정확히 대조해야 한다. 발문은 '옳은 것'을 고르는 것이고 공식 정답은 ①이다.

① 옳음(정답). 헌법재판소는 국민참여재판 배심원의 자격을 만 20세 이상으로 규정한 「국민의 형사재판 참여에 관한 법률」 조항에 대하여, 국민참여재판제도의 취지와 배심원의 권한·의무 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 일정 연령에 이르기까지 교육 및 경험을 쌓은 자로 하여금 배심원의 책무를 담당하도록 한 것이므로 만 20세 미만의 자를 자의적으로 차별한 것이 아니라고 보았다(헌재 2021.5.27. 2019헌가19, 합헌). 지문은 이 판시와 일치하여 옳다.

② 옳지 않음. 헌법재판소는 대한민국 국민인 남자에 한하여 병역의무를 부과하는 「병역법」 조항의 평등권 침해 여부를 '비례성원칙'이 아니라 '자의금지원칙'(완화된 심사)에 따라 심사하여 합헌으로 판단하였다(헌재 2010.11.25. 2006헌마328 등). 따라서 비례성원칙에 따른 심사를 하여야 한다는 서술은 심사기준을 잘못 제시하여 옳지 않다.

③ 옳지 않음. 헌법재판소는 광역자치단체장선거의 예비후보자를 후원회지정권자에서 제외하여 국회의원선거 예비후보자와 달리 취급한 「정치자금법」 조항에 대하여, 양자를 달리 취급할 합리적 이유가 없어 평등권을 침해한다고 보아 헌법불합치 결정을 하였다(헌재 2019.12.27. 2018헌마301 등). 지문은 합리적 차별로서 입법재량의 한계를 일탈하지 않았다고 하여 판례 결론과 반대이므로 옳지 않다.

④ 옳지 않음. 평등원칙은 법 적용상의 평등(행정권·사법권 구속)에 그치지 않고 법 내용상의 평등(입법권 구속)까지 의미한다. 헌법 제11조 제1항의 평등은 입법자가 법을 제정할 때부터 합리적 이유 없는 차별을 금지하므로 입법권도 구속한다. '입법권까지 구속하는 것은 아니다'라는 서술은 옳지 않다.

⑤ 옳지 않음. 전과자가 헌법 제11조 제1항의 '사회적 신분'에 해당할 수는 있으나, 누범 가중처벌(「형법」 제35조)은 전과자라는 신분 자체를 이유로 한 차별이 아니라 반복된 범행에서 드러나는 반사회성·반규범성에 따른 책임의 가중에 근거한 것이므로 합리적 차별로서 평등원칙에 위배되지 않는다(헌재 1995.2.23. 93헌바43 등, 합헌). 지문은 평등원칙에 위배된다고 하여 옳지 않다.

정답 ① 근거. 지방자치단체의 구역(특히 공유수면·매립지의 관할과 해상경계 획정)에 관한 ○×조합 문제로, 헌법재판소의 권한쟁의심판 판례군을 정확히 대조해야 한다. 발문은 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)의 올바른 조합을 고르는 것이고, 공식 정답은 ①[ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○)]이다.

ㄱ. 옳다(○). 헌법재판소는 공유수면에 관하여 명시적인 법령상의 규정이나 불문법상 해상경계선이 존재하지 않는 경우, 주민·구역·자치권을 구성요소로 하는 지방자치단체의 본질에 비추어 관할구역에 경계가 없는 부분이 있다는 것은 상정할 수 없으므로, 헌법재판소가 권한쟁의심판을 통하여 형평의 원칙에 따라 합리적이고 공평하게 해상경계선을 획정하여야 한다고 판시하였다(헌재 2015. 7. 30. 2010헌라2 결정). 지문은 이 법리와 일치하여 옳다.

ㄴ. 옳다(○). 공유수면의 관할 귀속과 매립지의 관할 귀속은 그 성질상 달리 보아야 한다. 매립공사를 거쳐 종전에 존재하지 않았던 토지가 새로이 생겨난 경우, 종전 공유수면의 관할권을 가지고 있던 지방자치단체이든 그 외의 경쟁 지방자치단체이든 새로 생긴 매립지에 대하여는 중립적이고 동등한 지위에 있다(매립지의 귀속은 「지방자치법」상 행정안전부장관의 결정 대상이다). 지문은 이와 일치하여 옳다.

ㄷ. 옳지 않다(×). 헌법재판소는 국가기본도(지형도)상 해상경계선이 그 자체로 당연히 불문법상 경계가 되는 것은 아니라고 보면서도, 관할 행정청의 반복적 처분, 지방자치단체의 허가·면허·단속 등 업무의 지속적 수행, 주민들의 인식 등 제반 사정을 종합하여 국가기본도상 해상경계선이 불문법상 해상경계선의 기준이 '될 수 있다'고 보았다. 따라서 그러한 사정들이 있더라도 국가기본도상의 해상경계선이 기준이 '될 수 없다'고 단정한 지문은 옳지 않다.

ㄹ. 옳다(○). 지방자치단체의 자치권이 미치는 관할구역의 범위에는 육지는 물론 바다도 포함되므로, 공유수면에 대해서도 지방자치단체의 자치권한이 존재한다고 보아야 한다. 이는 헌법재판소가 확립한 법리로서 지문은 이와 일치하여 옳다.

따라서 ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○)이고 정답은 ①이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 헌법재판소 2010헌라2 결정 판시요지: 가. 청구인이 자신의 관할구역이라고 주장하는 천수만 내 해역(이하 ‘이 사건 쟁송해역’이라 한다)에 대하여 행한 태안군수의 어업면허처분이 청구인의 자치권한을 침해할 가능성이 있는지 여부(적극)나. 공유수면에 대한 지방자치단체의 관할구역과 자치권한 인정 여부(적극)다. 공유수면에 대한 지방자치단체의 관할구역 경계 및 그 기준라. 국가기본도상의 해상경계선을 공유수면에 대한 불문법상 해상경계선으로 보아온 선례를 변경한 사례마. 제반 사정을 종합적으로 고려하여 형평의 원리에 따라 청구인과 피청구인 사이의 관할구역 경계를 확인한 사례바. 청구인의 관할권한을 확정하면서 이를 침해한 태안군수의 어업면허 처분이 무효임을 확인한 사례

정답 ① 근거. 이 문제는 「새마을금고법」 제22조 제3항이 임원 선거운동의 방법을 ①선거공보 제작·배부, ②합동연설회에서의 지지 호소, ③전화(문자메시지 포함)·컴퓨터통신(전자우편 포함)을 이용한 지지 호소의 세 가지로 한정하고 그 외의 선거운동을 일률적으로 금지한 것이 후보자의 기본권을 침해하는지를 다룬다. 헌법재판소는 이러한 단체 임원 선거운동 제한이 후보자의 '정치적 표현의 자유' 내지 '선거운동의 자유'(헌법 제21조)와 단체의 '결사의 자유'(헌법 제21조)를 동시에 제한하는 것으로 보고 과잉금지원칙에 따라 심사한다. 옳은 것은 ①이다.

① 옳다. 「새마을금고법」 제22조 제3항은 후보자가 허용된 세 가지 방법 외의 수단으로는 선거운동을 할 수 없도록 함으로써, 甲이 '자신이 원하는 방법으로 자신의 선거공약 등을 자유롭게 표현할 자유'를 제한한다. 선거운동의 자유는 표현의 자유의 한 태양으로서 그 방법을 선택할 자유를 포함하므로, 이 조항은 甲의 정치적 표현의 자유를 제한하는 규정이다.

② 옳지 않다. 새마을금고는 법정 비영리 사단으로서 결사에 해당하고, 임원 선출은 그 단체의 의사형성 절차에 해당한다. 임원 선거운동의 방법을 법률로 제한하는 것은 단체가 그 내부 의사형성 과정을 스스로 형성하는 것을 제약하므로 결사의 자유 역시 제한한다. 따라서 '결사의 자유를 제한하는 것은 아니다'라는 설명은 옳지 않다.

③ 옳지 않다. 결사의 자유에는 단체결성·존속·활동의 자유와 가입·탈퇴의 자유가 포함되고, 그 중 단체활동의 자유는 단체 외부에 대한 활동의 자유뿐만 아니라 단체의 조직, 의사형성의 절차 등 단체의 내부적 생활을 스스로 결정하고 형성할 권리인 '단체 내부 활동의 자유'까지 포함한다. 임원 선거는 전형적인 내부 의사형성 절차이므로, 내부 활동의 자유는 포함되지 않는다는 설명은 옳지 않다.

④ 옳지 않다. 헌법 제24조가 보장하는 선거권은 대통령·국회의원·지방자치단체의 장과 의원 등 공직선거에 관한 것이다. 새마을금고 임원 선거는 사적·자치적 단체 내부의 선거일 뿐 공직선거가 아니므로, 그 선거에서 선거운동을 하는 것은 헌법 제24조의 선거권의 보호범위에 포함되지 않는다(다만 표현의 자유·결사의 자유의 보호는 받는다).

⑤ 옳지 않다. 새마을금고와 같이 공적인 역할을 수행하는 결사 또는 그 구성원이 결사의 자유 침해를 주장하는 경우에는, 그 공공적 성격으로 인하여 입법형성의 여지가 넓게 인정되므로, 순수한 사적인 임의결사의 결사의 자유가 제한되는 경우와 반드시 동일한 기준을 적용하여야 하는 것은 아니다. 따라서 동일한 기준을 적용하여야 한다는 설명은 옳지 않다.

따라서 정답은 ①이다.

정답 ④ 근거. 이 문제는 헌법 제10조에서 도출되는 일반적 인격권과 일반적 행동자유권(행복추구권)의 보호영역 및 그 제한의 한계를 묻는다. 헌법재판소는 행복추구권 속에 일반적 행동자유권과 개성의 자유로운 발현권이 함축되어 있다고 보며, 일반적 행동자유권은 적극적으로 무엇을 할 자유와 소극적으로 하지 않을 자유를 포괄한다고 본다. 옳은 것은 ④이다.

① 옳지 않다. 헌법 제10조에서 도출되는 일반적 인격권에 명예에 관한 권리가 포함되는 것은 맞으나, 여기서 말하는 '명예'는 사람이나 그 인격에 대한 '사회적 평가', 즉 객관적·외부적 가치평가를 말하는 것이지, 단순히 주관적·내면적인 명예감정까지 포함하는 것은 아니다. 따라서 명예감정까지 포함한다는 설명은 옳지 않다.

② 옳지 않다. 자동차 운전 중 휴대용 전화 사용을 금지하고 위반 시 처벌하도록 한 규정은 운전자의 일반적 행동자유권을 제한하나, 교통안전 확보라는 중대한 공익에 비추어 과잉금지원칙에 위배되지 아니하여 합헌이다. 따라서 일반적 행동자유권을 침해한다는 설명은 옳지 않다.

③ 옳지 않다. 버스전용차로로 통행할 수 있는 차가 아닌 차의 버스전용차로 통행을 원칙적으로 금지하고 대통령령으로 정하는 예외적인 경우에만 허용하도록 한 규정은, 대중교통의 활성화와 원활한 교통흐름 확보라는 공익을 위한 것으로서 일반승용차 소유자의 통행의 자유를 침해하지 아니한다(합헌). 따라서 침해한다는 설명은 옳지 않다.

④ 옳다. 거짓이나 그 밖의 부정한 수단으로 운전면허를 받은 경우 모든 범위의 운전면허를 필요적으로 취소하도록 하여 부정 취득하지 아니한 운전면허까지 필요적으로 취소하도록 한 것은, 부정 취득한 해당 면허의 취소를 넘어 정상적으로 취득한 다른 면허까지 일률적으로 박탈하는 것으로서 침해의 최소성과 법익의 균형성에 반하여 일반적 행동의 자유(및 직업의 자유)를 침해한다(헌재 2020.6.25. 2019헌가9등 위헌). 따라서 옳은 설명이다.

⑤ 옳지 않다. 일반적 행동자유권은 가치 있는 행동만을 그 보호영역으로 하는 것이 아니라 개인의 모든 행위를 할 자유와 하지 않을 자유를 포함하므로, 위험한 스포츠를 즐길 권리와 같이 위험한 생활방식으로 살아갈 권리도 그 보호영역에 포함된다(헌재 2003.10.30. 2002헌마518). 따라서 포함되지 않는다는 설명은 옳지 않다.

따라서 정답은 ④이다.

정답 ⑤ 근거. 이 문제는 헌법 제12조 제3항·제16조의 영장주의가 적용되는 범위와 그 한계를 묻는다. 영장주의는 형사절차상 체포·구속·압수·수색 등 강제처분에 관하여 법관이 발부한 영장에 의하도록 하는 원칙이나, 행정상 즉시강제나 순수한 행정조사 등에는 그대로 적용되지 않을 수 있고, 강제처분이라도 법원의 허가를 받도록 한 경우에는 영장주의의 본질이 충족될 수 있다. 옳지 않은 것은 ⑤이다.

① 옳다. 등급분류를 받지 아니하거나 등급분류와 다른 내용의 게임물을 발견한 경우 관계공무원이 영장 없이 이를 수거·폐기하게 할 수 있도록 한 것은, 급박한 상황에 대처하기 위한 행정상 즉시강제로서 그 불가피성과 정당성이 충분히 인정되므로 영장주의에 위배되지 아니한다(헌재 2002.10.31. 2000헌가12).

② 옳다. 선거관리위원회 위원·직원의 선거범죄 조사에서 피조사자에게 자료제출의무를 부과한 「공직선거법」 조항에 따른 자료제출요구는 행정조사의 성격을 가지는 것으로 수사기관의 수사와 근본적으로 성격을 달리하고, 그 상대방에게 직접적인 물리적 강제력을 행사하는 강제처분을 수반하는 것이 아니므로 영장주의의 적용대상이 아니다.

③ 옳다. 체포영장을 발부받아 피의자를 체포하는 경우 필요한 때 영장 없이 타인의 주거 등에서 피의자 수색을 할 수 있도록 한 규정(형사소송법 제216조 제1항 제1호 중 해당 부분)은, 수색에 앞서 영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 인정되지 않는 경우까지 영장 없는 수색을 허용하는 것이어서 영장주의에 위반된다(헌재 2018.4.26. 2015헌바370등 헌법불합치).

④ 옳다. 범죄피의자로 입건된 사람이 신문 시 신원을 밝히지 않고 지문채취에 불응하는 경우 형사처벌을 통하여 지문채취를 강제하는 것은, 직접적·물리적 강제가 아니라 형벌에 의한 간접강제에 그치므로 영장주의에 의하여야 할 강제처분이라고 할 수 없다(헌재 2004.9.23. 2002헌가17등).

⑤ 옳지 않다. 기지국 수사를 허용하는 통신사실 확인자료 제공요청은 강제처분의 성격을 가지나, 이를 법관(관할 지방법원 또는 지원)의 허가를 받도록 한 이상 영장주의 자체에 위반되는 것은 아니다. 헌법재판소가 해당 조항에 대하여 헌법불합치 결정을 한 것은 영장주의 위반이 아니라 적법절차원칙(사후통지 절차 미비)과 개인정보자기결정권·통신의 자유 침해를 이유로 한 것이다(헌재 2018.6.28. 2012헌마191등). 따라서 '영장주의에 위반된다'는 설명은 옳지 않다.

따라서 정답은 ⑤이다.

정답 ③ 근거. 이 문제는 헌법 제72조의 대통령 국민투표부의권의 성질과 한계를 묻는 것으로, 노무현 대통령 탄핵 결정(헌재 2004.5.14. 2004헌나1)의 법리가 핵심이다. 헌법 제72조는 대통령이 외교·국방·통일 기타 국가안위에 관한 중요정책을 국민투표에 부칠 수 있도록 한 재량적 권한으로, 직접민주주의적 요소이므로 엄격하게 해석되어야 한다. 옳지 않은 것은 ③이다.

① 옳다. 헌법 제72조의 국민투표부의권은 대통령의 재량적 권한일 뿐, 국민이 특정 국가정책을 국민투표에 회부할 것을 요구할 수 있는 권리를 부여한 것은 아니다. 따라서 국민에게 그러한 요구권이 인정된다고 할 수 없다.

② 옳다. 대통령이 자신에 대한 재신임을 국민투표의 형식으로 묻고자 이를 국민에게 제안한 행위는, 헌법 제72조의 국민투표 대상(국가안위에 관한 중요정책)에 대통령의 신임이 포함되지 아니함에도 이를 국민투표에 부치려 한 것이어서, 비록 강행하지 않고 제안에 그쳤더라도 그 제안 행위 자체가 헌법 제72조에 반하고 헌법을 실현·수호하여야 할 대통령의 의무를 위반한 것이다.

③ 옳지 않다. 특정 정책을 국민투표에 부치면서 거기에 자신의 신임을 결부시키는 대통령의 행위는, 사실상 자신에 대한 재신임을 국민투표의 형식으로 묻는 것으로서 헌법 제72조가 허용하는 국민투표의 범위를 벗어나 헌법에 위반된다. 따라서 '헌법에 위반되지 않는다'는 설명은 옳지 않다.

④ 옳다. 국민투표의 가능성은 국민주권주의나 민주주의원칙과 같은 일반적인 헌법원칙에 근거하여 인정될 수 없고, 헌법에 명문으로 규정되지 않는 한 허용되지 않는다. 대의제를 기본으로 하는 우리 헌법에서 직접민주주의 요소는 헌법이 명시적으로 인정한 범위에서만 허용되기 때문이다.

⑤ 옳다. 대통령의 국민투표부의권은 대통령에 의한 국민투표의 정치적 남용을 방지할 수 있도록 엄격하고 축소적으로 해석되어야 한다. 이는 직접민주주의적 요소가 대의제를 변질시키거나 신임투표로 악용되는 것을 막기 위함이다.

따라서 정답은 ③이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 헌법재판소 2004. 5. 14. 선고 2004헌나1 결정 판시요지: 1. 탄핵심판절차에서의 헌법재판소에 의한 판단의 대상2. 국회의 탄핵소추절차에 적법절차원칙을 직접 적용할 수 있는지 여부(소극)3. 헌법 제65조의 탄핵심판절차의 본질4. 헌법 제65조의 탄핵사유의 의미5. 선거에서의 공무원의 정치적 중립의무의 헌법적 근거6. 대통령이 공직선거및선거부정방지법(이하 ‘공선법’이라 한다) 제9조의 ‘공무원’에 해당하는지 여부(적극)7. 기자회견에서 특정정당을 지지한 대통령의 발언이 공무원의 정치적 중립의무에 위반되는지 여부(적극)8. 기자회견에서 특정정당을 지지한 대통령의 발언이 공무원의 선거운동금지를 규정하는 공선법 제60조에 위반되는지 여부(소극)9. 헌법을 준수하고 수호해야 할 대통령의 의무10. 중앙선거관리위원회의 선거법위반 결정에 대한 대통령의 행위가 헌법에 위반되는지 여부(적극)11. 재신임 국민투표를 제안한 행위가 헌법에 위반되는지 여부(적극)12. 대통령 측근의 권력형 부정부패와 관련하여 대통령의 법위반이 인정되는지 여부(소극)13. 불성실한 직책수행과 경솔한 국정운영으로 인한 정국의 혼란 및 경제파탄이 탄핵심판절차의 판단대상이 되는지 여부(소극)14. 헌법재판소법 제53조 제1항의 ‘탄핵심판청구가 이유 있는 때’ …

정답 ⑤ 근거. 이 문제는 헌법재판소 위헌결정 등의 효력(소급효·재심·기속력)에 관한 것으로, 「헌법재판소법」의 명문 규정과 관련 판례 법리를 종합적으로 묻는다. 옳은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ 모두이므로 정답은 ⑤이다.

ㄱ. 옳다. 형벌에 관한 법률 또는 법률조항에 대한 위헌결정은 소급하여 효력을 상실하고(「헌법재판소법」 제47조 제3항), 그 위헌으로 결정된 조항에 근거한 유죄의 확정판결에 대하여는 재심을 청구할 수 있다(같은 조 제4항). 따라서 형사재판에서 유죄확정판결을 받은 자는 처벌 근거조항에 대한 위헌결정 이후 재심청구를 통하여 그 유죄의 확정판결을 다툴 수 있다.

ㄴ. 옳다. 헌법재판소가 「공직선거법」의 국회의원 지역선거구 구역표에 대하여 계속적용 헌법불합치 결정을 하면서 입법개선시한을 부여한 경우, 그 시한까지 국회가 개선입법을 하지 아니하면 헌법불합치 선언된 선거구 구역표는 그 효력을 상실한다. 그리고 입법자가 국회의원선거에 관한 사항을 법률로 규정함에 있어 폭넓은 입법형성의 자유를 가진다고 하더라도, 선거구에 관한 입법을 할 것인지 여부 자체는 입법자의 헌법적 의무에 속하므로 그에 관하여는 입법자에게 어떤 형성의 자유가 존재한다고 할 수 없다(헌재 2014.10.30. 2012헌마190등).

ㄷ. 옳다. 설령 위헌결정의 결정이유에까지 기속력을 인정한다고 하더라도, 결정이유의 기속력을 인정하기 위해서는 결정주문을 뒷받침하는 결정이유에 대하여 적어도 위헌결정의 정족수인 재판관 6인 이상의 찬성이 있어야 하고, 이에 미달하는 경우에는 결정이유에 대하여 기속력을 인정할 여지가 없다.

ㄹ. 옳다. 「헌법재판소법」은 법률의 위헌결정(제47조 제1항), 권한쟁의심판의 결정(제67조 제1항), 헌법소원의 인용결정(제75조 제1항)에 대하여 각각 그 기속력을 명문으로 규정하고 있다.

정답 ④ 근거. 이 문제는 「헌법재판소법」 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판청구의 적법요건(청구기간, 자기관련성, 현재성, 직접성, 권리보호이익)에 관한 것이다. 옳지 않은 것은 ④이다.

① 옳다. 심판청구를 교환적으로 변경한 경우 변경에 의한 신청구는 원칙적으로 그 청구변경서를 제출한 때에 제기한 것으로 보아야 하고, 청구기간의 준수 여부도 그 시점을 기준으로 가려야 한다(다만 단순히 청구취지를 보충·정정하는 데 그치는 경우에는 당초 청구 시를 기준으로 한다).

② 옳다. 법학전문대학원의 총 입학정원이 한정되어 있는 상태에서 여성만이 진학할 수 있는 법학전문대학원의 설치를 인가한 것은 남성이 진학할 수 있는 법학전문대학원의 정원에 영향을 미치므로, 법학전문대학원 입학을 준비 중인 남성들은 그 인가처분의 직접적인 상대방이 아니더라도 기본권침해의 자기관련성이 인정된다(헌재 2013.5.30. 2009헌마514등).

③ 옳다. 아직 기본권의 침해는 없으나 장래에 확실히 기본권침해가 예측되는 경우에는 침해의 현재성이 인정되어 미리 헌법소원심판을 청구할 수 있고(상황성숙성 이론), 이 경우 침해가 현실화되기 전이므로 별도로 청구기간 도과의 문제는 발생하지 않는다.

④ 옳지 않다. 구성요건조항과 그 위반에 대한 벌칙·과태료 조항이 별도로 규정되어 있는 경우, 통상 벌칙·과태료 조항은 집행행위(처벌·부과처분)를 매개로 기본권을 침해하므로 직접성이 부정되나, 청구인이 그 벌칙·과태료 조항의 법정형이나 액수가 과다하여 '그 조항 자체가 위헌'임을 주장하는 경우에는, 위반행위를 하여 처벌·부과를 받은 후 구제절차를 거칠 것을 기대할 수 없으므로 그 벌칙·과태료 조항에 대하여도 기본권침해의 직접성이 인정된다. 따라서 직접성을 인정할 수 없다는 설명은 옳지 않다.

⑤ 옳다. 헌법소원심판청구 후 심판대상이 되었던 법령조항이 개정되어 더 이상 청구인에게 적용될 여지가 없게 된 경우에는 심판대상인 구법 조항에 대하여 위헌결정을 받을 주관적 권리보호이익이 소멸된다(다만 헌법질서 수호·유지를 위한 객관적 심판의 이익이 인정되면 본안판단이 가능하다).

따라서 정답은 ④이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 헌법재판소 2009헌마514 결정 판시요지: 가.사립대학인 학교법인 이화학당의 법학전문대학원 모집요강(이하 ‘이 사건 모집요강’이라 한다)이 헌법소원심판의 대상인 공권력의 행사에 해당하는지 여부(소극)나.교육부장관이 학교법인 이화학당에게 한 법학전문대학원 설치인가 중 여성만을 입학자격요건으로 하는 입학전형계획을 인정한 부분(이하 ‘이 사건 인가처분’이라 한다)이 남성인 청구인의 직업선택의 자유를 침해하는지 여부(소극)

정답 ④ 근거. 이 문제는 헌법 제75조·제95조의 위임입법의 한계와 행정입법(명령·규칙·고시·행정입법부작위)이 헌법소원의 대상이 되는지를 묻는다. 옳지 않은 것은 ④이다.

① 옳다. 법률이 행정청에 일정한 사항을 위임하였음에도 행정청이 그 위임에 따른 행정입법을 하지 아니하는 경우, 행정청에 행정입법을 하여야 할 헌법적 작위의무가 있고 상당한 기간이 지나도록 이를 이행하지 않은 때에는 그 행정입법부작위도 헌법소원의 대상이 된다(헌재 1998.7.16. 96헌마246).

② 옳다. 상위법령에서 하위 행정입법의 제정을 예정하고 있더라도, 하위 행정입법의 제정 없이 상위법령의 규정만으로도 집행이 이루어질 수 있는 경우에는 하위 행정입법을 하여야 할 헌법적 작위의무가 인정되지 아니한다.

③ 옳다. 행정부에서 제정한 명령·규칙도 그것이 별도의 집행행위를 기다리지 아니하고 그 자체로 직접 기본권을 침해하는 것일 때에는 헌법소원의 대상이 된다(헌재 1990.10.15. 89헌마178).

④ 옳지 않다. 시행령(대통령령)은 헌법 제75조에 따라 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항에 관하여만 개인의 권리·의무에 관한 내용을 규정할 수 있고, 법률의 위임이 있는 경우에도 그 위임받은 내용을 구체화·보충할 수 있을 뿐이다. 따라서 법률의 위임 없이 법률이 규정한 권리·의무에 관한 내용을 보충하거나 법률에 규정되지 아니한 새로운 추가적 내용을 규정할 수는 없으므로, '위임이 없더라도 새로운 추가적 내용을 규정할 수 있다'는 설명은 옳지 않다.

⑤ 옳다. '고시'는 행정규칙으로서 일반적으로 대외적 구속력을 갖는 것이 아니어서 원칙적으로 헌법소원의 대상이 아니나, 법령의 규정에 의하여 행정관청에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 경우 그것이 상위법령의 위임한계를 벗어나지 않는 한 상위법령과 결합하여 대외적으로 구속력을 갖는 법규명령(법령보충적 행정규칙)으로 기능하므로 헌법소원의 대상이 된다.

따라서 정답은 ④이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 헌법재판소 1998. 7. 16. 선고 96헌마246 결정 판시요지: 1.진정입법부작위에 대한 헌법소원심판청구의 청구기간 및 보충성의 원칙2.보건복지부장관이 의료법과 대통령령의 위임에 따라 치과전문의자격시험제도를 실시할 수 있도록 시행규칙을 개정하거나 필요한 조항을 신설하는 등 제도적 조치를 마련하지 아니하는 부작위가 청구인들의 기본권을 침해한 것으로서 헌법에 위반되는지 여부(적극) • 헌법재판소 1990. 10. 15. 선고 89헌마178 결정 판시요지: 1. 사법부(司法府)에서 제정(制定)한 규칙(規則)의 헌법소원(憲法訴願)의 대상성(對象性)2. 위 규칙(規則)에 대한 헌법소원(憲法訴願)과 보충성(補充性)의 원칙(原則)3. 직업선택(職業選擇)의 자유(自由)의 침해여부(侵害與否)(법무사법시행규칙(法務士法施行規則) 제3조 제1항의 입법취지(立法趣旨), 비례(比例)의 원칙(原則)의 내용(內容))4. 평등원칙(平等原則)의 침해여부(侵害與否)(입법형식(立法形式)의 자유(自由)의 영역(領域))

정답 ⑤ 근거. 이 문제는 헌법 제31조의 교육을 받을 권리(수학권), 의무교육 무상의 원칙, 교사의 수업의 자유와의 관계, 학생의 학교선택권 등에 관한 것이다. 옳지 않은 것은 ⑤이다.

① 옳다. 대학 입학전형자료의 하나인 수능시험은 고등학교 교육과정에 대한 최종적·종합적 평가로서 학교교육 제도와 밀접한 관계가 있으므로, 그 출제 방향이나 원칙을 어떻게 정할 것인지에 대하여 국가는 폭넓은 재량권을 가진다.

② 옳다. 의무교육 무상의 원칙은 의무교육에 필요한 비용을 학부모에게 부담시키지 아니한다는 취지일 뿐, 의무교육을 위탁받은 사립학교를 설치·운영하는 학교법인이 관련 법령에 의하여 이미 부담하도록 규정되어 있는 경비까지 종국적으로 국가나 지방자치단체의 부담으로 한다는 취지는 아니다.

③ 옳다. 국민의 수학권(헌법 제31조 제1항)과 교사의 수업의 자유는 다 같이 보호되어야 하겠지만, 그 중에서도 국민의 수학권이 더 우선적으로 보호되어야 한다(헌재 1992.11.12. 89헌마88).

④ 옳다. 헌법은 국가의 교육권한과 부모의 교육권의 범주 내에서 학생에게도 자신의 교육에 관하여 스스로 결정할 권리, 즉 자유롭게 교육을 받을 권리를 부여하고, 학생은 국가의 간섭을 받지 아니하고 자신의 능력과 개성, 적성에 맞는 학교를 자유롭게 선택할 권리를 가진다.

⑤ 옳지 않다. 국립 교육대학교 수시모집요강에서 검정고시로 고등학교 졸업학력을 취득한 사람들에게 수시모집에 응시할 수 있는 기회를 부여하지 않은 것은, 정규 고교 학교생활기록부가 없어 평가자료가 부족하다는 사정을 고려하더라도 검정고시 출신자가 받는 불이익이 지나치게 커서 균등하게 교육을 받을 권리를 침해한다(헌재 2017.12.28. 2016헌마649). 따라서 교육을 받을 권리를 침해한 것이 아니라는 설명은 옳지 않다.

따라서 정답은 ⑤이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 헌법재판소 1992. 11. 12. 선고 89헌마88 결정 판시요지: 1. 법령(法令)에 대한 헌법소원에 있어서 직접(直接)·자기(自己)·현재관련성(現在關聯性)이 구비되어 있는 사례2. 법령(法令)에 대한 헌법소원의 청구기간3. 교육법(敎育法) 제157조와 대통령령인 교과용도서(敎科用圖書)에관한규정(規程) 제5조가 청구인의 헌법상 보장된 기본권(基本權)을 침해하여 위헌(違憲)인지 여부 • 헌법재판소 2017. 12. 28. 선고 2016헌마649 결정 판시요지: 검정고시로 고등학교 졸업학력을 취득한 사람들(이하 ‘검정고시 출신자’라 한다)의 수시모집 지원을 제한하는 내용의 피청구인 국립교육대학교 등의 ‘2017학년도 신입생 수시모집 입시요강’(이하 ‘이 사건 수시모집요강’이라 한다)이 청구인들의 균등하게 교육을 받을 권리를 침해하는지 여부(적극)

정답 ② 근거. 이 문제는 탄핵심판의 성격과 절차에 관한 것으로, 노무현 대통령 탄핵 결정(헌재 2004.5.14. 2004헌나1)과 박근혜 대통령 탄핵 결정(헌재 2017.3.10. 2016헌나1)의 법리가 핵심이다. 옳은 조합은 ㄱ(○) ㄴ(×) ㄷ(○) ㄹ(○) ㅁ(×)이므로 정답은 ②이다.

ㄱ. 옳다(○). 탄핵심판은 고위공직자가 권한을 남용하여 헌법이나 법률을 위반하는 경우 그 권한을 박탈함으로써 헌법질서를 지키는 헌법재판이고, 탄핵결정은 대상자를 공직으로부터 파면함에 그치고 민·형사상 책임을 면제하지 아니한다(헌법 제65조 제4항). 이 점에서 탄핵심판절차는 형사절차나 일반 징계절차와 그 성격을 달리한다.

ㄴ. 옳지 않다(×). 「국회법」에는 탄핵소추안에 대하여 표결 전에 반드시 토론을 거쳐야 한다는 명문의 규정이 없다. 따라서 토론 없이 표결하였더라도 그 자체로 적법절차원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

ㄷ. 옳다(○). 탄핵심판절차에서는 법적인 관점에서 탄핵사유의 존부만을 판단하는 것이므로, 직책수행의 성실성 여부는 그 자체로서 소추사유가 될 수 없어 탄핵심판절차의 판단대상이 되지 아니한다.

ㄹ. 옳다(○). 헌법재판소는 탄핵소추의결서에서 그 위반을 주장하는 '법규정의 판단'에 관하여는 원칙적으로 구속을 받지 않으므로, 청구인이 그 위반을 주장하는 법규정 외에 다른 관련 법규정에 근거하여 탄핵의 원인이 된 사실관계를 판단할 수 있다.

ㅁ. 옳지 않다(×). 반면 헌법재판소는 '소추사유'에 관하여는 구속을 받으므로, 탄핵소추의결서에 기재되지 아니한 소추사유는 판단의 대상으로 삼을 수 없다. 따라서 기재되지 아니한 소추사유도 판단의 대상으로 삼을 수 있다는 설명은 옳지 않다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 헌법재판소 2004. 5. 14. 선고 2004헌나1 결정 판시요지: 1. 탄핵심판절차에서의 헌법재판소에 의한 판단의 대상2. 국회의 탄핵소추절차에 적법절차원칙을 직접 적용할 수 있는지 여부(소극)3. 헌법 제65조의 탄핵심판절차의 본질4. 헌법 제65조의 탄핵사유의 의미5. 선거에서의 공무원의 정치적 중립의무의 헌법적 근거6. 대통령이 공직선거및선거부정방지법(이하 ‘공선법’이라 한다) 제9조의 ‘공무원’에 해당하는지 여부(적극)7. 기자회견에서 특정정당을 지지한 대통령의 발언이 공무원의 정치적 중립의무에 위반되는지 여부(적극)8. 기자회견에서 특정정당을 지지한 대통령의 발언이 공무원의 선거운동금지를 규정하는 공선법 제60조에 위반되는지 여부(소극)9. 헌법을 준수하고 수호해야 할 대통령의 의무10. 중앙선거관리위원회의 선거법위반 결정에 대한 대통령의 행위가 헌법에 위반되는지 여부(적극)11. 재신임 국민투표를 제안한 행위가 헌법에 위반되는지 여부(적극)12. 대통령 측근의 권력형 부정부패와 관련하여 대통령의 법위반이 인정되는지 여부(소극)13. 불성실한 직책수행과 경솔한 국정운영으로 인한 정국의 혼란 및 경제파탄이 탄핵심판절차의 판단대상이 되는지 여부(소극)14. 헌법재판소법 제53조 제1항의 ‘탄핵심판청구가 이유 있는 때’ … • 헌법재판소 2016헌나1 결정 판시요지: 1. 소추사유의 특정 여부(적극)2. 국회 의결절차의 위법 여부(소극)3. 8인 재판관에 의한 탄핵심판 결정 가부(적극)4. 탄핵의 요건5. 최○원의 국정개입을 허용하고 권한을 남용한 행위가 공익실현의무에 위배되는지 여부(적극)6. 최○원의 국정개입을 허용하고 권한을 남용한 행위가 기업의 자유와 재산권을 침해하는지 여부(적극)7. 최○원의 국정개입을 허용하고 권한을 남용한 행위가 비밀엄수의무에 위배되는지 여부(적극)8. 공무원 임면권 남용 여부(소극)9. 언론의 자유 침해 여부(소극)10. 생명권 보호의무 위반 여부(소극)11. 불성실한 직책수행이 탄핵심판절차의 판단대상이 되는지 여부(소극)12. 피청구인을 파면할 것인지 여부(적극)

정답 ⑤ 근거. 이 문제는 행정입법(위임입법의 형식, 자치조례, 위임근거 법률 위헌의 효과, 위임근거의 사후부여, 위임형식 위반)에 관한 것이다. 옳지 않은 것은 ⑤이다.

① 옳다. 법률이 입법기관이 아닌 행정기관에게 구체적인 범위를 정하여 위임한 사항에 관하여는 당해 행정기관이 법정립의 권한을 가지게 되고, 입법자가 규율의 형식도 선택할 수 있으므로, 헌법 제75조·제95조가 인정하고 있는 위임입법의 형식(대통령령·총리령·부령 등)은 예시적인 것으로 보아야 한다.

② 옳다. 지방자치단체가 고유사무인 자치사무에 관하여 자치조례를 제정하는 경우에도, 주민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 사항 또는 벌칙에 관한 조례를 제정할 때에는 법률의 위임이 있어야 하고(「지방자치법」 제28조 제1항 단서), 그러한 위임 없이 제정된 조례는 효력이 없다.

③ 옳다. 법규명령의 위임근거가 되는 법률에 대하여 위헌결정이 선고되면, 그 위임에 근거하여 제정된 법규명령도 특별한 규정이 없는 한 원칙적으로 그 효력을 상실한다.

④ 옳다. 일반적으로 법률의 위임에 의하여 효력을 갖는 법규명령의 경우, 구법에 위임의 근거가 없어 무효였더라도 사후에 법개정으로 위임의 근거가 부여되면 그 때부터는 유효한 법규명령이 된다(대법원 1995.6.30. 93추83 전원합의체 등). 반대로 위임근거가 있어 유효하였던 법규명령도 법개정으로 위임의 근거가 없어지면 그 때부터 무효가 된다.

⑤ 옳지 않다. 상위법령에서 세부사항 등을 '시행규칙(부령)'으로 정하도록 위임하였음에도 이를 '고시'의 형식으로 정한 경우에는, 비록 그 규정 내용이 위임의 범위를 벗어나지 않았다 하더라도 상위법령이 위임한 형식과 다른 형식으로 정한 것이어서 대외적 구속력을 가지는 법규명령으로서의 효력이 인정되지 아니한다. 따라서 효력이 인정된다는 설명은 옳지 않다.

따라서 정답은 ⑤이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 1995. 6. 30. 선고 93추83 판결 판시요지: 가. 법개정으로 위임 근거 유무에 변동이 있는 법규명령의 유효 여부 판단기준 나. 공무원 등이 직무상 비밀에 속한다는 이유로 지방의회의 증언 또는 서류제출 요구 등을 예외 없이 거부할 수 없도록 규정한 조례안이 상위 법령에위반되는지 여부 다. 불출석 증인에 대한 동행명령장제도를 규정한 조례안이 법률적 위임 근거가 있다고 볼 것인지 여부 라. '다'항의 조례안이 영장주의원칙을 규정한 헌법에 위반되는지 여부 마. 조례 위반에 형벌을 가할 수 있도록 규정한 조례안이 지방자치법 및 헌법에 위반되는지 여부

정답 ① 근거. 이 문제는 수익적 행정처분의 취소(직권취소의 근거·요건·방식 및 쟁송취소와의 구별)에 관한 것이다. 옳은 것은 ㄴ, ㄷ이므로 정답은 ①이다.

ㄱ. 옳지 않다. 행정행위를 한 처분청은 그 행위에 하자가 있는 경우 원칙적으로 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 직권으로 취소할 수 있다(대법원 2006.5.25. 2003두4669). 따라서 별도의 법적 근거가 있어야 한다는 설명은 옳지 않다.

ㄴ. 옳다. 당사자가 부정한 방법에 의한 신청행위로 수익적 행정처분을 받은 경우, 그 처분을 직권취소함에 있어 당사자는 처분에 관한 신뢰이익을 원용할 수 없음은 물론, 행정청이 이를 고려하지 아니하였다고 하여도 재량권의 일탈·남용이 되지 아니한다.

ㄷ. 옳다. 수익적 행정처분을 직권으로 취소하는 경우에는 비록 취소의 사유가 있다고 하더라도, 그 취소권의 행사가 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있고, 이를 상대방이 받는 불이익과 비교·교량하여 볼 때 공익상의 필요 등이 상대방이 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 허용된다(대법원 2006.5.25. 2003두4669).

ㄹ. 옳지 않다. 행정청은 종전 처분과 양립할 수 없는 처분을 함으로써 묵시적으로 종전의 수익적 행정처분을 취소할 수도 있다. 따라서 묵시적으로 취소할 수는 없다는 설명은 옳지 않다.

ㅁ. 옳지 않다. 중대한 공익상의 필요 및 이익형량을 요구하는 위 법리는 행정청의 '직권취소'에 적용되는 제한이고, 위법한 처분을 시정하기 위한 '쟁송취소'(행정심판·행정소송에 의한 취소)에는 그대로 적용되지 아니한다. 쟁송취소는 처분이 위법하면 그 위법을 시정하기 위하여 취소하는 것이기 때문이다. 따라서 쟁송취소가 중대한 공익상 필요 등이 있는 때에 한하여 허용된다는 설명은 옳지 않다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2003두4669 판결 판시요지: [1] 구 ‘공업배치 및 공장설립에 관한 법률’에 의하여 등록된 공장을 통계청장이 고시하는 표준산업분류에 의한 제조업 외의 용도로 활용하는 경우, 그 공장의 등록을 취소할 수 있는 사유 [2] ‘의약용 약제품 제조업’과 ‘한의약 조제품 제조업’을 업종으로 하여 구 ‘공업배치 및 공장설립에 관한 법률’에 의하여 등록된 공장에서 감마선조사 멸균설비를 사용하여 농산물이나 비식료품 등에 대하여 감마선조사를 한 경우, 위 공장을 통계청장이 고시하는 표준산업분류에 의한 제조업 외의 용도로 활용하였다고 할 수 없다고 한 사례 [3] 수익적 행정행위를 취소할 수 있는 경우 및 수익적 행정처분의 하자가 당사자의 사실은폐나 기타 사위의 방법에 의한 신청행위에 기인한 경우, 당사자의 신뢰이익을 고려하여야 하는지 여부(소극)

정답 ④ 근거. 이 문제는 행정처분에 제소기간 도과로 불가쟁력이 발생한 경우 그 효력의 범위를 묻는다. 불가쟁력(형식적 확정력)은 처분의 상대방 등이 더 이상 쟁송으로 처분을 다툴 수 없게 하는 효력일 뿐, 판결의 기판력과 같이 실체적 법률관계를 확정하는 효력이 아니라는 점이 출발점이다. 옳은 것은 ④이다.

① 옳지 않다. 불가쟁력은 형식적 확정력에 불과하고 실체적 확정력(기판력)이 아니므로, 요양급여결정을 취소하는 처분에 불가쟁력이 발생하였더라도 그로써 甲에게 요양급여청구권이 없다는 내용의 법률관계가 확정되는 것은 아니다.

② 옳지 않다. 거부처분에 불가쟁력이 발생하였더라도, 甲이 다시 동일한 내용의 새로운 신청을 하고 행정청이 이를 거부하면 그 거부는 새로운 처분에 해당하므로, 甲은 그 반복된 거부처분에 대하여 취소소송을 제기할 수 있다.

③ 옳지 않다. 불가쟁력이 발생하였다고 하여 처분의 위법성이 치유되는 것은 아니므로, 甲은 X행정처분의 위법을 이유로 국가배상청구소송을 제기할 수 있다. 불가쟁력은 국가배상청구를 차단하지 않는다.

④ 옳다. X행정처분이 부담부 행정행위인 경우, 그 부담의 이행으로서 하게 된 사법상 매매 등의 법률행위는 부담을 붙인 행정처분과는 별개의 법률행위이므로, 부담에 불가쟁력이 발생하였는지 여부와는 별도로 그 사법상 법률행위의 하자를 이유로 효력을 다툴 수 있다. 따라서 甲은 그 사법상 법률행위의 효력에 대하여 별도로 (민사)소송을 제기하여 다툴 수 있다(대법원 2009.6.25. 2006다18174).

⑤ 옳지 않다. 하자의 승계 법리상, 선행처분(X)과 후행처분(Y)이 서로 결합하여 하나의 법률효과를 목적으로 하는 경우에는 선행처분에 불가쟁력이 발생하였더라도 甲은 선행처분의 위법을 이유로 후행처분의 취소를 구할 수 있다. 따라서 취소를 구할 수 없다는 설명은 옳지 않다.

따라서 정답은 ④이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2009. 6. 25. 선고 2006다18174 판결 판시요지: [1] 행정처분에 붙인 부담인 부관이 무효가 되면 그 부담의 이행으로 한 사법상 법률행위도 당연히 무효가 되는지 여부(소극) 및 행정처분에 붙인 부담인 부관이 제소기간 도과로 불가쟁력이 생긴 경우에도 그 부담의 이행으로 한 사법상 법률행위의 효력을 다툴 수 있는지 여부(적극) [2] 구 도시 및 주거환경정비법 시행 전 사업계획승인을 받은 재건축사업의 민간 사업시행자가 위 법 시행 후 정비사업의 시행으로 용도폐지되는 국가 등 소유의 정비기반시설의 양도 또는 귀속에 관하여 계약을 체결하는 경우, 위 법 제65조 제2항 후단이 적용되는지 여부(적극) [3] 구 도시 및 주거환경정비법 제65조 제2항 후단을 위반하여 사업시행자가 국가 또는 지방자치단체와 체결한 매매계약 등의 효력(무효) [4] 구 도시 및 주거환경정비법 제65조 제3항, 제4항의 절차를 거치지 않았다는 사정만으로 같은 조 제2항을 위반하여 체결한 계약을 유효로 볼 수 있는지 여부(소극) [5] 매매계약 체결 당시 새로 설치될 정비기반시설의 설치비용이 확정되지 않았다거나 용도폐지될 정비기반시설에 대한 점유·사용권의 취득이 필요하다는 사정만으로, 무상양도되어야 할 용도폐지 정비기반시설을 유상으로 매수하 …

정답 ⑤ 근거. 이 문제는 행정절차(의견청취, 처리기간, 절차하자의 독립적 위법성, 하자의 치유)에 관한 것이다. 옳지 않은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄹ, ㅁ이므로 정답은 ⑤이다(옳은 것은 ㄷ뿐).

ㄱ. 옳지 않다. 퇴직연금의 환수결정이 당사자의 권익을 침해하는 처분이더라도, 관련 법령에 따라 환수금액이 당연히 정해지는 것이라면 행정청이 환수결정에 앞서 당사자에게 의견진술의 기회를 부여하지 아니하였더라도 위법하다고 할 수 없다(대법원 2000.11.28. 99두5443). 따라서 기회를 부여하여야 한다는 설명은 옳지 않다.

ㄴ. 옳지 않다. 행정청이 당사자와 협약을 체결하면서 관계 법령 및 「행정절차법」에 규정된 청문 등 의견청취절차를 배제하는 조항을 두었다고 하더라도, 그러한 협약은 청문 실시 의무를 배제할 수 있는 행정절차법상의 예외사유에 해당하지 아니하므로, 행정청은 청문을 실시하여야 한다(대법원 2004.7.8. 2002두8350). 따라서 예외적인 경우에 해당한다는 설명은 옳지 않다.

ㄷ. 옳다. 「행정절차법」이 처분의 처리기간을 정하는 것은 신청에 따른 사무를 가능한 한 조속히 처리하도록 하기 위한 것으로, 처리기간에 관한 규정은 훈시규정에 불과할 뿐 강행규정이라고 볼 수 없으므로, 행정청이 처리기간이 지나 처분을 하였더라도 이를 처분을 취소할 절차상 하자로 볼 수 없다(대법원 2019.12.13. 2018두41907).

ㄹ. 옳지 않다. 기속행위인지 재량행위인지를 불문하고, 절차적 하자(청문 결여, 이유제시 누락 등)는 그 자체로 독립된 위법사유가 된다. 따라서 기속행위의 경우 실체적 내용에 하자가 없으면 절차적 하자만으로는 독립된 위법사유가 되지 않는다는 설명은 옳지 않다.

ㅁ. 옳지 않다. 이유제시 등 절차상 하자의 치유는 늦어도 처분에 대한 불복 여부의 결정 및 불복신청에 편의를 줄 수 있는 상당한 기간 내, 즉 행정쟁송 제기 이전에 이루어져야 하고, 이미 행정쟁송이 계속 중인 단계에서 비로소 이유를 보완한 것으로는 그 하자가 치유되지 아니한다(대법원 1983.7.26. 82누420). 따라서 행정쟁송 계속 중 보완으로 치유된다는 설명은 옳지 않다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2000. 11. 28. 선고 99두5443 판결 판시요지: [1] 공무원연금법상의 퇴직연금 수급자가 구 사립학교교원연금법상의 교직원으로 임용되어 급여를 받게 된 경우, 그 재직기간 중에는 당연히 퇴직연금의 지급이 정지되는 것인지 여부(적극) 및 그 퇴직연금 지급정지 사유기간 중 퇴직연금 수급자에게 지급된 퇴직연금이 공무원연금법 제31조 제1항 제3호 소정의 '기타 급여가 과오급된 경우'에 해당하는지 여부(적극) [2] 퇴직연금의 환수결정시 당사자에게 의견진술의 기회를 주지 아니한 경우, 행정절차법 제22조 제3항이나 신의칙에 위반되는지 여부(소극) [3] 공무원연금법 제31조 제1항 제1호 소정의 '부정한 방법으로 급여를 받은 경우'의 의미 및 퇴직연금의 지급정지 사유가 생긴 것임을 알면서도 그 신고의무를 태만히 한 경우가 이에 해당하는지 여부(소극) • 대법원 2004. 7. 8. 선고 2002두8350 판결 판시요지: [1] 구 도시계획법 제23조 제5항의 규정에 의한 사업시행자 지정처분을 취소함에 있어서 청문을 실시하지 아니한 경우, 그 절차를 결여한 지정처분의 취소처분이 위법한 처분인지 여부(적극) [2] 행정청이 당사자와 사이에 도시계획사업의 시행과 관련한 협약을 체결하면서 관계 법령 및 행정절차법에 규정된 청문의 실시 등 의견청취절차를 배제하는 조항을 둔 경우, 청문의 실시에 관한 규정의 적용이 배제되거나 청문을 실시하지 않아도 되는 예외적인 경우에 해당하는지 여부(소극) • 대법원 2019. 12. 13. 선고 2018두41907 판결 판시요지: [1] 법무부장관에게 공증인의 정원을 정하고 임명공증인을 임명하거나 인가공증인을 인가할 수 있는 재량이 주어져 있는지 여부(적극) [2] 행정절차법 제20조 제1항에서 행정청으로 하여금 처분기준을 구체적으로 정하여 공표할 의무를 부과한 취지 및 처분기준 사전공표 의무의 예외를 정한 같은 조 제2항에 따라 처분기준을 따로 공표하지 않거나 개략적으로만 공표할 수 있는 경우 [3] 처분의 근거와 이유제시에 관한 행정절차법 제23조 제1항의 규정 취지 및 처분서에 근거와 이유가 구체적으로 명시되어 있지 않더라도 처분을 취소해야 할 절차상 하자로 볼 수 없는 경우 [4] 행정절차법이나 민원 처리에 관한 법률상 처분·민원의 처리기간에 관한 규정이 강행규정인지 여부(소극) / 행정청이 처리기간을 지나 처분을 한 경우 및 민원 처리에 관한 법률 시행령 제23조에 따른 민원처리진행상황 통지를 하지 않은 경우, 처분을 취소할 절차상 하자로 볼 수 있는지 여부(소극) [5] 법무부장관이 공증인의 정원을 결정할 때 고려할 사항

정답 ③ 근거. 이 문제의 전제는 산업단지관리공단의 입주계약 해지통보가 항고소송의 대상이 되는 '행정처분'이라는 점이다(대법원 2011.6.30. 2010두23859). 즉 산업단지관리공단은 공권력 행사의 주체로서 입주계약을 해지하는 것이므로, 이는 사법상 계약해지가 아니라 처분에 해당한다. 옳은 것은 ③이다.

① 옳지 않다. 입주계약의 해지는 행정처분이므로, 甲은 이를 항고소송(취소소송)으로 다투어야 하고 공법상 당사자소송에 의할 것은 아니다.

② 옳지 않다. 입주계약의 해지는 처분이므로, 법에 특별한 규정이 없다면 「행정절차법」(사전통지, 의견청취, 이유제시 등)의 적용을 받는다.

③ 옳다. 입주계약의 해지는 입주기업체에게 부여된 수익적 지위를 박탈하는 처분으로서, 그 해지에는 해지하여야 할 공익상의 필요와 해지로 인한 甲의 기득권, 신뢰보호 및 법률생활 안정의 침해 등 불이익을 비교·교량하는 이익형량이 요구되고, 공익상의 필요가 상대방이 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 적법하다.

④ 옳지 않다. 甲이 입주계약의 해지에 대하여 행정소송으로 다투고 있는 중이라도, 처분청인 산업단지관리공단은 직권으로 그 해지처분을 취소할 수 있다. 소송의 계속이 처분청의 직권취소 권한을 제한하지 아니한다.

⑤ 옳지 않다. 과태료의 부과는 「질서위반행위규제법」의 적용을 받아, 당사자가 이의를 제기하면 그 부과처분은 효력을 상실하고 관할 법원이 「비송사건절차법」에 따라 과태료 재판을 한다. 따라서 과태료 부과는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니므로, 甲은 과태료부과처분 취소소송으로 이를 다툴 수 없다.

따라서 정답은 ③이다.

정답 ④ 근거. 이 문제는 「행정소송법」 제23조의 집행정지결정의 효력에 관한 것이다. 집행정지는 본안소송에서의 실효적 권리구제를 위한 잠정적 조치로서, 정지기간 동안 처분의 효력을 잠정적으로 정지시킬 뿐이다. 옳지 않은 것은 ④이다.

① 옳다. 처분의 효력을 정지하는 집행정지결정이 이루어지면 결정 주문에서 정한 정지기간 중에는 처분이 없었던 원래의 상태와 같은 상태가 되므로, 처분청은 그 기간 중 처분을 실현하기 위한 조치를 할 수 없다.

② 옳다. 집행정지결정의 효력은 결정주문에서 정한 기간까지 존속하다가 그 기간의 만료와 동시에 당연히 소멸한다(장래효).

③ 옳다. 집행정지는 행정쟁송절차에서 실효적 권리구제를 확보하기 위한 잠정적 조치일 뿐이므로, 본안 확정판결로 해당 제재처분이 적법하다는 점이 확인되었다면 처분청은 제재처분의 상대방이 집행정지가 이루어지지 않은 경우와 비교하여 제재를 덜 받게 되는 결과가 초래되지 않도록 하여야 한다(대법원 2020.9.3. 2020두34070).

④ 옳지 않다. 항고소송을 제기한 원고가 본안소송에서 패소확정판결을 받은 경우, 집행정지결정은 그 효력이 소멸하나 이는 '장래를 향하여' 실효되는 것이지 '소급적으로' 소멸하는 것이 아니다. 정지기간 동안 처분의 효력이 적법하게 정지되어 있던 상태 자체가 처음부터 없었던 것으로 되는 것은 아니므로, 소급적으로 소멸한다는 설명은 옳지 않다.

⑤ 옳다. 처분상대방이 집행정지결정을 받지 못하였으나 본안소송에서 해당 제재처분이 위법함이 확인되어 이를 취소하는 판결이 확정되면, 처분청은 그 제재처분으로 처분상대방에게 초래된 불이익한 결과를 제거하기 위하여 필요한 조치를 취하여야 한다(원상회복 의무).

따라서 정답은 ④이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2020. 9. 3. 선고 2020두34070 판결 판시요지: [1] 제재처분에 대한 행정쟁송절차에서 처분에 대해 집행정지결정이 이루어지고 본안에서 해당 처분이 최종적으로 적법한 것으로 확정되어 집행정지결정이 실효되고 제재처분을 다시 집행할 수 있게 된 경우 및 반대로 처분상대방이 집행정지결정을 받지 못했으나 본안소송에서 해당 제재처분이 위법하다는 것이 확인되어 취소하는 판결이 확정된 경우, 처분청이 취할 조치 [2] 중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률에 따른 1차 직접생산확인 취소처분에 대하여 중소기업자가 제기한 취소소송절차에서 집행정지결정이 이루어졌다가 본안소송에서 중소기업자의 패소판결이 확정되어 집행정지가 실효되고 취소처분을 집행할 수 있게 되었으나 1차 취소처분 당시 유효기간이 남아 있었던 직접생산확인의 전부 또는 일부가 집행정지기간 중 유효기간이 모두 만료되고 집행정지기간 중 새로 받은 직접생산확인의 유효기간이 남아 있는 경우, 관할 행정청이 직접생산확인 취소 대상을 ‘1차 취소처분 당시’ 유효기간이 남아 있었던 모든 제품에서 ‘1차 취소처분을 집행할 수 있게 된 시점 또는 그와 가까운 시점’을 기준으로 유효기간이 남아 있는 모든 제품으로 변경하는 처분을 할 수 있는지 여부(적극)

정답 ④ 근거. 이 문제는 공물의 사용관계(특별사용·특허에 의한 공물사용권·행정재산의 성립·변상금)에 관한 것이다. 옳지 않은 것은 ④이다.

① 옳다. 「도로법」상 도로의 점용은 도로의 지표뿐만 아니라 그 지하나 지상공간의 특정 부분을 유형적·고정적으로 특정한 목적을 위하여 사용하는 특별사용을 말한다.

② 옳다. 지목이 도로이고 국유재산대장에 등재되어 있다는 사정만으로 곧바로 해당 토지가 도로로서 행정재산에 해당한다고 할 수는 없고, 행정재산이 되기 위해서는 도로로서의 형태를 갖추고 도로법상 노선인정 등의 공용개시행위가 있어야 한다.

③ 옳다. 「하천법」에 의한 하천수 사용권은 특허에 의한 공물사용권의 일종으로서, 양도가 가능한 재산권의 성질을 가진다.

④ 옳지 않다. 하천의 점용허가권은 특허에 의한 공물사용권의 일종으로서 하천의 관리주체에 대하여 일정한 특별사용을 청구할 수 있는 채권에 지나지 아니하고, 대세적 효력이 있는 물권이라고 할 수 없다(대법원 1990.2.13. 89다카23022). 따라서 대세적 효력이 있는 물권이라고 할 수 있다는 설명은 옳지 않다.

⑤ 옳다. 도로를 고의로 무단점용한 자에 대하여는 도로의 관리청이 그 도로부지의 소유권을 취득하였는지 여부와는 관계없이 변상금을 부과할 수 있다.

따라서 정답은 ④이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 1990. 2. 13. 선고 89다카23022 결정 판시요지: 가. 하천점용허가권의 성질 나. 법원의 검증당시 시행한 페인트칠과 번호표기를 수목의 소유권을 공시하는 명인방법으로 볼 수 없다고 한 사례

정답 ① 근거. 사인의 공법행위 중 신청·신고의 법리를 묻는 문제이다. 신청은 사인이 행정청에 대하여 일정한 처분을 구하는 의사표시로서 행정절차법 제17조가 절차를 규율하고, 신고는 자기완결적 신고와 '수리를 요하는 신고'로 구분되어 후자는 수리행위가 처분에 해당한다. 정답은 ①이다.

① (옳음) 행정절차법 제17조 제4항은 행정청이 신청을 받았을 때 다른 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 접수를 보류·거부하거나 부당하게 되돌려 보내서는 아니 된다고 규정하고, 같은 조 제5항은 신청에 구비서류의 미비 등 흠이 있는 경우 보완에 필요한 상당한 기간을 정하여 지체 없이 신청인에게 보완을 요구하여야 한다고 규정한다. 지문은 두 조항의 문언과 정확히 일치한다.

② (옳지 않음) 판례는 신청인이 접수에 앞서 담당 공무원에게 신청서 및 구비서류의 내용 검토를 부탁하고 공무원이 보완을 요하는 취지로 말하자 신청서를 접수시키지 않은 경우, 그 검토 부탁행위를 명시적·확정적인 신청의 의사표시로 볼 수 없고 공무원의 보완요청을 신청거부(거부처분)로 볼 수도 없다고 한다(대법원 2004. 9. 24. 선고 2003두13236 판결). 지문은 이를 정반대로 서술하여 옳지 않다.

③ (옳지 않음) 기부채납자가 확약에 근거하여 10년의 유상사용허가를 신청하였는데 관리사업소장이 신청서를 반려하고 대신 1년의 임시사용허가처분을 통보하였다면, 이는 10년의 유상사용허가신청을 명시적으로 받아들이지 않은 것으로서 그 신청에 대한 거부처분에 해당한다. 신청에 대하여 아무런 처분도 하지 않은 것이 아니므로 부작위로 볼 수 없다. 지문은 거부처분이 아니라 부작위라고 하여 옳지 않다.

④ (옳지 않음) 판례는 구 유통산업발전법상 대규모점포의 개설 등록을 이른바 '수리를 요하는 신고'로서 행정처분에 해당한다고 본다(대법원 2015.11.19. 2015두295 전원합의체). 지문은 이를 변형된 허가 또는 완화된 허가에 해당하여 수리를 요하는 신고로 볼 수 없다고 하여 판례와 반대이므로 옳지 않다.

⑤ (옳지 않음) 판례는 숙박업을 하려는 자가 정당한 사용권한을 취득하여 법령에서 정한 요건을 갖추어 신고를 한 이상, 비록 그 시설에 타인 명의의 기존 숙박업 신고가 외관상 남아 있더라도 행정청은 특별한 사정이 없는 한 그 신고를 수리하여야 하고 기존 신고의 외관이 남아 있다는 이유만으로 수리를 거부할 수 없다고 한다(대법원 2017.5.30. 2017두34087). 지문은 수리를 거부할 수 있다고 하여 옳지 않다.

정답 ② 근거. 신뢰보호의 원칙에 관한 문제로 옳지 않은 것을 고른다. 신뢰보호의 원칙은 행정기본법 제12조 제1항에 명문화되어 있으며, 행정청의 선행조치에 대한 정당하고 합리적인 신뢰를 보호하되 공익·제3자 이익과 비교형량하여 그 적용 여부를 가린다. 정답은 ②이다.

① (옳음) 행정기본법 제12조 제1항은 '행정청은 공익 또는 제3자의 이익을 현저히 해칠 우려가 있는 경우를 제외하고는 행정에 대한 국민의 정당하고 합리적인 신뢰를 보호하여야 한다'고 규정한다. 지문은 그 문언과 일치한다.

② (옳지 않음, 정답) 판례는 정책의 주무 부처인 중앙행정기관이 입안한 법령안이라도 법제처 심사·국무회의 심의·국회의 심의나 의결 등의 절차가 남아 있는 이상, 입법예고를 통해 그 내용을 국민에게 예고하였다고 하더라도 법령으로 확정되기까지는 국가가 이해관계자들에게 입법예고된 사항에 관하여 어떠한 신뢰를 부여하였다고 볼 수 없다고 한다(대법원 2018. 6. 15. 선고 2017다249769 판결). 지문은 입법예고만으로 신뢰를 부여하였다고 볼 수 있다고 하여 판례와 정반대이므로 옳지 않다.

③ (옳음) 판례는 건축주가 건축허가 내용대로 공사를 상당한 정도로 진행한 뒤 건축법 위반 하자가 발견되었다는 이유로 행정청이 그 일부 철거를 명하려면, 그 건축허가를 기초로 형성된 사실관계 및 법률관계를 고려하여 건축주가 입을 불이익과 건축행정상의 공익, 제3자의 이익, 위반의 정도를 비교·교량하여 건축주의 이익을 희생시켜도 부득이하다고 인정되는 경우라야 한다고 한다(대법원 2002. 11. 8. 선고 2001두1512 판결). 신뢰보호와 비례원칙의 적용례이다.

④ (옳음) 판례는 수익적 행정처분에 하자가 있더라도 이를 취소하려면 취소를 정당화할 만한 중대한 공익상 필요 또는 제3자 이익보호의 필요가 있어야 하고, 그 취소하여야 할 필요성에 관한 증명책임은 처분의 상대방이 아니라 취소하려는 처분청에 있다고 한다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2011두23375 판결).

⑤ (옳음) 판례는 개정 법령이 기존의 사실 또는 법률관계를 적용대상으로 하면서 재산권과 관련하여 종전보다 불리한 효과를 규정하더라도, 그 사실·법률관계가 개정 법령 시행 전에 이미 완성 또는 종결된 것이 아니라면(부진정소급) 이를 헌법상 금지되는 소급입법에 의한 재산권 침해라고 할 수 없다고 한다(대법원 2014. 4. 24. 선고 2013두26552 판결). 진정소급입법만이 원칙적으로 금지된다.

정답 ② 근거. 위헌결정과 행정처분의 관계를 묻는 문제로, 옳은 것을 모두 고른다. 위헌인 법률에 근거한 처분의 하자(무효/취소), 위헌결정의 소급효가 미치는 범위, 위헌결정 후 후속 집행(체납처분)의 효력이 쟁점이다. 정답은 ②(ㄴ, ㄷ)이다.

ㄱ. (옳지 않다) 처분의 근거법률이 위헌이라 하더라도 그 위헌 여부는 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전까지는 객관적으로 명백하다고 할 수 없으므로, 그 하자는 중대하기는 하나 명백하지 않아 취소사유에 불과할 뿐 당연무효가 아니다. 따라서 제소기간이 도과하고 집행이 종료된 처분에 대한 무효확인소송에서는 근거법률이 위헌이더라도 처분이 무효로 되지 않아 청구가 기각될 수밖에 없고, 위헌 여부가 재판의 결론을 좌우하는 재판의 전제성이 없으므로 법원이 위헌법률심판을 제청할 수 없다. '제청하여야 한다'는 옳지 않다.

ㄴ. (옳다) 헌법재판소법 제68조 제2항은 위헌법률심판 제청신청이 기각된 당사자가 헌법소원심판을 청구할 수 있도록 하고, 같은 법 제75조 제7항은 그 헌법소원이 인용된 경우 관련 소송사건이 이미 확정된 때에는 당사자가 재심을 청구할 수 있다고 규정한다. 따라서 취소소송에서 청구기각 판결이 확정된 뒤라도 헌법재판소가 그 처분의 근거법률을 위헌이라고 결정하여 헌법소원을 인용하면 당사자는 확정판결에 대한 재심을 청구할 수 있다.

ㄷ. (옳다) 위헌결정의 효력은 위헌제청을 한 '당해사건', 위헌결정 전에 동종의 위헌제청신청을 한 '동종사건', 따로 위헌제청신청을 하지 않았더라도 해당 법률조항이 재판의 전제가 되어 위헌결정 당시 법원에 계속 중인 '병행사건'에도 미친다. 지문은 이를 정확히 기술한다.

ㄹ. (옳지 않다) 판례는 조세 부과처분의 근거규정에 대하여 위헌결정이 있은 후에는 비록 그 전에 과세처분의 불가쟁력이 발생하였더라도, 위헌결정 이후 이루어지는 후속 체납처분(강제징수)은 위헌결정의 기속력에 반하여 허용되지 않고 그 하자가 중대·명백하여 당연무효라고 한다(대법원 2012.2.16. 2010두10907 전원합의체). 따라서 확정된 세액을 체납처분으로 강제징수할 수 있다는 서술은 옳지 않다.

결국 옳은 것은 ㄴ과 ㄷ이므로 정답은 ②이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2010두10907 판결 판시요지: [1] 과세처분 이후 조세 부과의 근거가 되었던 법률규정에 대하여 위헌결정이 내려진 경우, 그 조세채권의 집행을 위한 체납처분이 당연무효인지 여부(적극) [2] 甲 주식회사의 체납국세에 관하여, 과세관청이 구 국세기본법 제39조 제1항 제2호 (다)목에 따라 乙에게 과세처분을 하였는데, 이후 위 규정에 대해 헌법재판소의 위헌결정이 있었으나 과세관청이 조세채권의 집행을 위해 乙의 예금채권에 압류처분을 한 사안에서, 압류처분이 당연무효라고 본 원심판단의 결론이 정당하다고 한 사례

정답 ④ 근거. 도시 및 주거환경정비법상 주택재개발사업조합을 둘러싼 쟁송형태를 묻는 문제로 옳지 않은 것을 고른다. 조합설립인가는 조합에 행정주체(공법인)의 지위를 부여하는 설권적 처분이고, 관리처분계획은 그 자체가 행정처분이다. 쟁송형태(항고소송·당사자소송·민사소송)의 구별이 핵심이다. 정답은 ④이다.

① (옳음) 조합설립인가처분이 무효이면 그 조합은 도시정비법상 적법한 공법인으로 성립한 것이 아니므로, 그 대표자로 선임된 甲의 행위도 도시정비법에서 정한 조합장의 행위라고 할 수 없다(대법원 2014.5.22. 2012도7190 전원합의체).

② (옳음) 조합설립인가처분은 단순한 보충행위가 아니라 설권적 처분이므로, 인가처분이 있은 후에는 조합설립결의의 하자를 이유로 조합설립의 효력을 부정하려면 결의 자체를 다툴 것이 아니라 항고소송으로 조합설립인가처분의 효력을 다투어야 한다. 결의 무효확인의 소는 확인의 이익이 없어 부적법하다.

③ (옳음) 도시정비법상 조합이 공법인이라 하더라도 조합과 그 조합장 사이의 선임·해임을 둘러싼 법률관계는 사법상의 법률관계이므로, 조합장의 지위를 다투는 소송은 민사소송에 의하여야 한다.

④ (옳지 않음, 정답) 관리처분계획에 대한 인가·고시가 있기 전에는 총회결의의 하자를 다투는 소송이 행정소송법상 당사자소송으로서 결의의 효력 유무 확인을 구하는 것이지만, 인가·고시가 있은 후에는 관리처분계획이 행정처분으로서 효력을 발생하므로, 총회의결의 하자를 이유로 그 효력을 다투려면 항고소송으로 관리처분계획의 취소 또는 무효확인을 구하여야 하고, 총회결의 부분만을 따로 떼어 당사자소송으로 그 효력 유무 확인을 구하는 것은 허용되지 않는다(대법원 2009.9.17. 2007다2428 전원합의체). 지문은 인가·고시 이후에도 당사자소송으로 다투라고 하여 옳지 않다.

⑤ (옳음) 사업시행이 완료되고 소유권 이전에 관한 고시(이전고시)의 효력이 발생한 후에는 권리관계가 확정되어 법적 안정성을 해할 수 없으므로, 조합원 등은 해당 재개발사업을 위하여 이루어진 수용재결이나 이의재결의 취소를 구할 법률상 이익이 없다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2009. 9. 17. 선고 2007다2428 판결 판시요지: [1] 도시 및 주거환경정비법상의 주택재건축정비사업조합을 상대로 관리처분계획안에 대한 조합 총회결의의 효력을 다투는 소송의 법적 성질(=행정소송법상 당사자소송) [2] 도시 및 주거환경정비법상의 주택재건축정비사업조합이 같은 법 제48조에 따라 수립한 관리처분계획에 대하여 관할 행정청의 인가·고시가 있은 후에, 그 관리처분계획안에 대한 총회결의의 무효확인을 구할 수 있는지 여부(소극) [3] 도시 및 주거환경정비법상의 주택재건축정비사업조합을 상대로 관리처분계획안에 대한 총회결의의 무효확인을 구하는 소를 민사소송으로 제기한 사안에서, 그 소는 행정소송법상 당사자소송에 해당하므로 행정법원의 전속관할에 속한다고 한 사례 [4] 주택재건축정비사업조합의 관리처분계획에 대하여 그 관리처분계획안에 대한 총회결의의 무효확인을 구하는 소가 관할을 위반하여 민사소송으로 제기된 후에 관할 행정청의 인가·고시가 있었다는 사정만으로 그 소가 이송된 후 부적법 각하될 것이 명백한 경우에 해당한다고 보기 어려워, 위 소는 관할법원인 행정법원으로 이송함이 상당하다고 한 사례

정답 ① 근거. 행정재산 사용허가와 그에 붙인 부담(부관)을 둘러싼 법리를 묻는 문제로 옳은 것을 고른다. 행정재산의 사용·수익허가의 법적 성질, 부담의 독립쟁송 가능성, 부담의 사후변경, 사후 법개정의 효력, 사법상 계약을 통한 잠탈 가부가 쟁점이다. 정답은 ①이다.

① (옳음) 판례는 행정재산의 사용·수익허가가 순전히 사경제주체로서 하는 사법상 행위가 아니라 관리청이 공권력을 가진 우월적 지위에서 행하는 행정처분으로서, 특정인에게 행정재산을 사용할 수 있는 권리를 설정하여 주는 강학상 특허에 해당한다고 본다(대법원 2006.3.9. 2004다31074). 따라서 乙의 사용허가의 법적 성질은 강학상 특허이다.

② (옳지 않음) 부담은 다른 부관과 달리 본체인 행정행위의 불가분적 요소가 아니어서 그 자체로 독립하여 행정쟁송의 대상이 될 수 있다(대법원 1992.1.21. 91누1264). 따라서 부담만을 독립하여 취소를 구하는 진정일부취소소송이 가능하므로, 부관부행정행위 전체에 대하여 취소를 구하여야 하는 것은 아니다.

③ (옳지 않음) 부담의 사후변경은 법률에 명문규정이 있거나 변경이 미리 유보되어 있거나 상대방의 동의가 있는 경우에 허용됨이 원칙이지만, 그 밖에 사정변경으로 인하여 당초 부담을 부가한 목적을 달성할 수 없게 된 경우에도 그 목적달성에 필요한 범위 내에서 예외적으로 허용된다(대법원 1997.5.30. 97누2627). 따라서 그러한 사유가 없으면 변경할 수 없다고 단정한 지문은 옳지 않다.

④ (옳지 않음) 부담의 적법성과 효력은 처분 당시의 법령을 기준으로 판단하므로, 사용허가 이후 법령이 개정되어 더 이상 부관을 붙일 수 없게 되었다고 하더라도 이미 적법하게 부가된 부담의 효력이 당연히 소멸하는 것은 아니다.

⑤ (옳지 않음) 부담으로 붙일 수 없는 위법한 내용의 의무를 행정청이 사법상 계약의 형식을 빌려 부과하는 것은 부당결부금지원칙과 법치행정원칙을 잠탈하는 것으로서 허용되지 않는다. 행정처분과 실체적 관련성이 없는 반대급부를 사법상 계약 형식으로 부과하는 것도 허용될 수 없다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2004다31074 판결 판시요지: [1] 행정재산의 사용·수익에 대한 허가의 법적 성질 [2] 행정재산의 사용·수익 허가에 따른 사용료를 납부기한까지 납부하지 않은 경우에 부과되는 가산금과 중가산금의 법적 성질 [3] 국립의료원 부설 주차장에 관한 위탁관리용역운영계약의 실질은 행정재산에 대한 국유재산법 제24조 제1항의 사용·수익 허가임을 이유로, 민사소송으로 제기된 위 계약에 따른 가산금지급채무의 부존재확인청구에 관하여 본안 판단을 한 원심판결을 파기하고, 소를 각하한 사례 • 대법원 1992. 1. 21. 선고 91누1264 판결 판시요지: 부담은 독립한 처분으로서 부담만의 취소를 구하는 소송이 가능하다. • 대법원 1997. 5. 30. 선고 97누2627 판결 판시요지: 부관의 사후변경이 허용되는 범위

정답 ④ 근거. 건축법상 이행강제금에 관한 문제로 옳은 것을 고른다. 이행강제금은 의무자에게 심리적 압박을 주어 장래의 의무이행을 확보하려는 행정상 간접적 강제집행 수단으로서, 과거의 위반에 대한 제재인 형벌과 성질을 달리한다. 정답은 ④이다.

① (옳지 않음) 이행강제금은 장래의 의무이행을 확보하기 위한 행정상 간접강제 수단일 뿐 과거의 법률위반에 대한 제재인 형벌의 성격을 가지지 않으며, 그 때문에 형벌과 병과되어도 이중처벌금지원칙에 위반되지 않는다. 지문은 앞부분(간접강제 수단)은 옳으나 '형벌의 성격을 갖는다'는 부분이 옳지 않다.

② (옳지 않음) 헌법재판소는 대체적 작위의무 위반에 대하여 대집행과 이행강제금 중 어느 것을 활용할지는 입법자의 재량에 속하고 양자가 선택적·중첩적으로 적용될 수 있다고 본다(헌재 2004.2.26. 2001헌바80등). 따라서 대집행이 가능한 경우에 대집행을 하지 않고 이행강제금을 부과하였다고 하여 당연히 위법한 것은 아니다.

③ (옳지 않음) 이행강제금은 장래의 의무이행 확보 수단이므로, 의무자가 이행기간을 도과한 뒤라도 행정청이 이행강제금을 부과하기 전에 그 의무를 이행한 경우에는 이행강제금을 부과할 수 없고, 그럼에도 부과한 처분은 위법하다(건축법 제80조 제6항 취지).

④ (옳음, 정답) 판례는 건축주가 장기간 시정명령을 이행하지 아니하였더라도 그 기간 중 시정명령의 이행 기회가 제공되지 아니하였다가 뒤늦게 이행 기회가 제공된 경우라면, 그 이행 기회 제공을 전제로 한 1회분의 이행강제금만을 부과할 수 있을 뿐, 이행 기회가 제공되지 아니한 과거의 기간에 대한 이행강제금까지 한꺼번에 부과할 수는 없으며, 이를 위반한 부과처분은 하자가 중대·명백하여 당연무효라고 한다(대법원 2016.7.14. 2015두46598 — 동지 대법원 전원합의체). 지문은 이 법리와 일치한다.

⑤ (옳지 않음) 시정명령을 받은 의무자가 그 취지에 부합하는 의무를 이행하기 위하여 정당한 방법으로 신고를 하였으나 행정청이 위법하게 이를 반려함으로써 결국 반려처분이 취소되었다면, 의무자는 의무이행을 위한 정당한 노력을 한 것이므로 행정청은 이행강제금을 부과할 수 없다. 지문은 부과할 수 있다고 하여 옳지 않다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 헌법재판소 2004. 2. 26. 선고 2001헌바80 결정 판시요지: 가. 개발제한구역 내에서 건축물의 건축 및 용도변경 등의 행위를 제한하는 구 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법 제11조 제1항 중 "건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치" 부분 및 같은 조 제2항(이하 ‘이 사건 특조법 조항’이라 한다)이 비례의 원칙에 위반하여 청구인들의 재산권 등을 침해하는지 여부(소극)나. 건축법상 시정명령을 위반한 자에 대하여 그 이행을 강제하기 위해서 이행강제금을 부과하는 건축법 제83조 제1항이 과잉금지원칙 및 이중처벌금지원칙에 위배되는지 여부(소극) • 대법원 2016. 7. 14. 선고 2015두46598 판결 판시요지: 구 건축법상 이행강제금의 법적 성격 / 건축주 등이 장기간 시정명령을 이행하지 아니하였으나 그 기간 중에 시정명령의 이행 기회가 제공되지 아니하였다가 뒤늦게 이행 기회가 제공된 경우, 이행 기회가 제공되지 아니한 과거의 기간에 대한 이행강제금까지 한꺼번에 부과할 수 있는지 여부(소극) 및 이를 위반하여 이루어진 이행강제금 부과처분의 하자가 중대·명백한지 여부(적극)

정답 ⑤ 근거. 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(토지보상법)상 수용 및 보상에 관한 문제로 옳은 것을 고른다. 사업인정과 수용재결의 관계, 손실보상의 청구방법, 정당한 보상의 의미, 보상금증감소송의 형태가 쟁점이다. 정답은 ⑤이다.

① (옳지 않음) 헌법재판소는 수용의 주체를 국가 등 공적 기관에 한정할 헌법적 근거가 없고, 공공필요가 인정되면 사인(민간기업)도 수용의 주체가 될 수 있다고 본다(헌재 2009.9.24. 2007헌바114). 공공필요·공익성은 사업 자체의 성격으로 판단하는 것이므로, 사업시행자가 사인이라는 이유만으로 사업인정을 받을 수 없는 것은 아니다.

② (옳지 않음) 사업인정과 수용재결은 서로 별개의 법률효과를 목적으로 하는 독립한 처분이므로, 사업인정에 불가쟁력이 생기고 그것이 당연무효가 아닌 한 사업인정의 위법을 이유로 수용재결의 취소를 구할 수 없다(하자승계 부정). 지문은 당연무효가 아니어도 수용재결 취소소송에서 사업인정의 위법을 주장할 수 있다고 하여 옳지 않다.

③ (옳지 않음) 영업손실보상은 토지보상법이 정한 재결절차를 거친 다음 그 재결에 불복할 때 비로소 행정소송(보상금증감소송)을 제기할 수 있고, 재결절차를 거치지 않은 채 곧바로 사업시행자를 상대로 손실보상금의 지급을 구하는 것은 허용되지 않는다(대법원 2011.9.29. 2009두10963). 사업시행자가 재결을 신청하지 않으면 피해자는 재결신청을 청구하여 재결을 거쳐야 한다.

④ (옳지 않음) 헌법 제23조 제3항의 정당한 보상은 피수용재산의 객관적 재산가치를 완전하게 보상하는 완전보상을 뜻하지만, 해당 공익사업의 시행으로 인하여 발생하는 개발이익은 피수용 토지의 객관적 가치에 포함되지 않으므로 이를 배제하고 보상액을 산정하더라도 정당한 보상 원칙에 위배되지 않는다(헌재 1990.6.25. 89헌마107). 지문은 개발이익도 완전보상의 범위에 포함된다고 하여 옳지 않다.

⑤ (옳음, 정답) 보상금의 증감에 관한 소송(보상금증감소송)은 형식적 당사자소송으로서, 토지보상법 제85조 제2항은 그 소송을 제기하는 자가 토지소유자 또는 관계인일 때에는 사업시행자를, 사업시행자일 때에는 토지소유자 또는 관계인을 각각 피고로 한다고 규정한다. 따라서 피수용자가 보상금 증액을 구하는 경우 관할 토지수용위원회가 아니라 사업시행자를 피고로 하여야 한다.

정답 ③ 근거. 국가배상에 관한 판례의 입장으로 옳은 것을 모두 고른다. 국가배상법 제2조의 '공무원'과 '법령을 위반하여'의 의미, 전보인사의 불법행위 성립 여부, 직무상 의무의 사익보호성이 쟁점이다. 정답은 ③(ㄴ, ㄹ)이다.

ㄱ. (옳지 않다) 판례는 국가배상법 제2조의 '공무원'을 국가공무원법·지방공무원법상 신분을 가진 자에 국한하지 않고 널리 공무를 위탁받아 실질적으로 공무에 종사하는 일체의 자를 가리키며, 그 공무의 위탁이 일시적이고 한정적인 사항에 관한 활동을 위한 것이어도 무방하다고 본다(대법원 2001.1.5. 2001다3658, 교통할아버지 사건). 지문은 일시적·한정적인 경우는 포함되지 않는다고 하여 판례와 반대이므로 옳지 않다.

ㄴ. (옳다) 판례는 국가배상법 제2조의 '법령을 위반하여'를 엄격한 의미의 법령 위반뿐 아니라 인권존중·권력남용금지·신의성실과 같이 공무원으로서 마땅히 지켜야 할 준칙이나 규범을 지키지 아니하고 위반한 경우를 비롯하여 널리 그 행위가 객관적인 정당성을 결여하고 있는 경우를 포함한다고 본다(대법원 2015. 8. 27. 선고 2012다204587 판결). 지문은 그 법리와 일치한다.

ㄷ. (옳지 않다) 판례는 공무원에 대한 전보인사가 법령이 정한 기준과 원칙에 위배되거나 인사권을 부적절하게 행사한 것으로 볼 수 있다 하더라도, 그것이 곧바로 불법행위를 구성하는 것은 아니고 사회통념상 도저히 용인될 수 없음이 분명한 경우 등 특별한 사정이 인정되어야 불법행위가 된다고 한다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2006다16215 판결). 지문은 위배되면 '당연히' 불법행위를 구성한다고 단정하여 옳지 않다.

ㄹ. (옳다) 판례는 공무원이 직무를 수행하면서 근거 법령에 따라 구체적으로 의무를 부여받았더라도, 그것이 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위한 것이 아니라 전적으로 공공 일반의 이익을 도모하기 위한 것이라면, 그 의무를 위반하여 국민에게 손해를 가하더라도 국가나 지방자치단체가 배상책임을 지지 않는다고 본다(사익보호성 — 대법원 1993. 2. 12. 선고 91다43466 판결). 지문은 그 법리와 일치한다.

따라서 옳은 것은 ㄴ과 ㄹ이므로 정답은 ③이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2001. 8. 21. 선고 2001다3658 판결 판시요지: [1] 명의사용자의 업무수행상 불법행위에 대한 명의대여자의 사용자책임 유무(적극) [2] 명의대여자가 사용자책임을 지기 위한 요건으로서의 사용관계의 판단 기준 [3] 민간보육시설 설치신고자 명의를 대여한 자에게 보육교사의 과실로 3세의 위탁아가 열차에 치어 사망한 사고에 대하여 사용자책임을 인정한 사례 • 대법원 2015. 8. 27. 선고 2012다204587 판결 판시요지: 판시사항은 판례 전문을 확인하시기 바랍니다. 판시사항 [1] 저작물 폐기 행위로 저작자의 인격적 법익 침해가 발생한 경우, 저작권법상 동일성유지권 침해의 성립 여부와 별개로 저작자의 일반적 인격권을 침해한 위법행위가 될 수 있는지 여부(적극) [2] 국가배상책임에서 ‘법령 위반’의 의미 및 공무원의 저작물 폐기 행위가 객관적 정당성을 결여한 행위로서 위법한지 판단하는 기준 [3] 갑이 국가의 의뢰로 도라산역사 내 벽면 및 기둥들에 벽화를 제작·설치하였는데, 국가가 작품 설치일로부터 약 3년 만에 벽화를 철거하여 소각한 사안에서, 국가는 국가배상법 제2조 제1항 에 따라 갑에게 위자료를 지급할 의무가 있다고 한 사례 판결요지 [1] 저작권법은 공표권(제11조), 성명표시권(제12조), 동일성유지권(제13조) 등의 저작인격권을 특별히 규정하고 있으나, 작가가 자신의 저작물에 대해서 가지는 인격적 이익에 대한 권리가 위와 같은 저작권법 규정에 해당하는 경우로만 한정된다고 할 수는 없으므로 저작물의 단순한 변경을 넘어서 폐기 행위로 인하여 저작자의 인격적 법익 침해가 발생한 경우에는 위와 같은 동일성유지권 침해의 성립 여부와는 별개로 저작자의 일반적 인격권을 침해한 … • 대법원 2009. 5. 28. 선고 2006다16215 판결 판시요지: 판시사항은 판례 전문을 확인하시기 바랍니다. 판시사항 [1] 공무원에 대한 불이익한 전보인사 조치가 해당 공무원에 대하여 불법행위를 구성하는 경우 [2] 시청 소속 공무원이 시장을 부패방지위원회에 부패혐의자로 신고한 후 동사무소로 전보된 사안에서, 그 전보인사가 사회통념상 용인될 수 없을 정도로 객관적 상당성을 결여하였다고 단정할 수 없어 불법행위를 구성하지 않는다고 한 사례 판결요지 [1] 공무원에 대한 전보인사가 법령이 정한 기준과 원칙에 위배되거나 인사권을 다소 부적절하게 행사한 것으로 볼 여지가 있다 하더라도 그러한 사유만으로 그 전보인사가 당연히 불법행위를 구성한다고 볼 수는 없고, 인사권자가 당해 공무원에 대한 보복감정 등 다른 의도를 가지고 인사재량권을 일탈·남용하여 객관적 정당성을 상실하였음이 명백한 경우 등 전보인사가 우리의 건전한 사회통념이나 사회상규상 도저히 용인될 수 없음이 분명한 경우에, 그 전보인사는 위법하게 상대방에게 정신적 고통을 가하는 것이 되어 당해 공무원에 대한 관계에서 불법행위를 구성한다. 그리고 이러한 법리는 구 부패방지법(2001. 7. 24. 법률 제6494호)에 따라 다른 공직자의 부패행위를 부패방지위원회에 신고한 … • 대법원 1993. 2. 12. 선고 91다43466 판결 판시요지: 판시사항은 판례 전문을 확인하시기 바랍니다. 판시사항 가. 공무원의 직무상 의무위반으로 국가가 배상책임을 부담하게 되는 경우의 직무상 의무의 내용과 상당인과관계의 판단기준 나. 선박안전법이나 유선및도선업법의 각 규정이 공공의 안전 외에 일반인의 인명과 재화의 안전보장도 그 목적으로 하는지 여부(적극) 다. 유선업에 제공되는 선박 중 총톤수가 일정 기준 이상인 선박에 대한 선박안전검사 등에 관하여 일부 선박안전법에 의한 규율을 받는다고 하여 유선및도선업법에 의한 규율이 전면적으로 배제되는지 여부(소극) 라. 유선업경영신고 또는 변경신고를 받은 시장, 군수가 유선및도선업법 제3조 제3항에 따라 지방해운항만청장에게 통지를 하였다면 유선의 지도 운항감독에 관하여 관할 시장, 군수에게 부여된 모든 감독책임이 국가 산하의 해운관청으로 이전되는지 여부(소극) 판결요지 가. 공무원에게 부과된 직무상 의무의 내용이 단순히 공공 일반의 이익을 위한 것이거나 행정기관 내부의 질서를 규율하기 위한 것이 아니고 전적으로 또는 부수적으로 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이라면, 공무원이 그와 같은 직무상 의무를 위반함으로 인하여 피해자가 입은 손해에 대하여는 …

정답 ⑤ 근거. 제재적 행정처분(가짜 석유제품 판매에 따른 사업정지)을 둘러싼 협의의 소익, 변경재결과 소송대상, 감경사유의 고려, 제재처분과 고의·과실을 묻는 문제로 옳은 것을 고른다. 정답은 ⑤이다.

① (옳지 않음) 제재적 처분기준이 시행규칙 별표 형식으로 되어 있더라도 그 안에 위반 횟수에 따른 가중요건(1차 3개월→2차 6개월→3차 등록취소)이 규정되어 있어 선행처분의 존재로 장래 가중된 후행처분을 받을 불이익이 있다면, 처분에서 정한 제재기간이 경과하여 효력이 소멸한 뒤에도 그 처분의 취소를 구할 법률상 이익(협의의 소익)이 인정된다(대법원 2006.6.22. 2003두1684 전원합의체). 지문은 소익이 없다고 하여 옳지 않다.

② (옳지 않음) 행정심판에서 사업정지처분을 과징금부과처분으로 변경하는 적극적 변경재결이 있은 경우, 원처분주의(행정소송법 제19조)에 따라 항고소송의 대상은 재결이 아니라 변경되고 남은 내용의 원처분이고, 피고도 원처분청이다. 따라서 처분사유의 부존재를 다투려면 재결이 아니라 변경된 내용의 원처분을 대상으로 취소소송을 제기하여야 한다. 지문은 재결을 대상으로 하여야 한다고 하여 옳지 않다.

③ (옳지 않음) 법령상 사업정지기간의 감경에 관한 참작 사유가 있음에도 행정청이 이를 전혀 고려하지 않은 채 처분을 하였다면, 그 자체로 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이 될 수 있다. 지문은 그 자체로는 위법이 되지 않는다고 하여 옳지 않다.

④ (옳지 않음) 행정법규 위반에 대한 제재적 행정처분은 행정목적의 달성을 위하여 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로, 원칙적으로 위반자의 고의·과실을 요하지 아니한다(특별한 사정이 있는 경우 예외). 지문은 고의나 과실이 없으면 처분할 수 없다고 하여 옳지 않다.

⑤ (옳음, 정답) 제재조치는 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로, 현실적으로 위반행위를 한 자가 甲이 고용한 직원이라 하더라도 법령상 책임자인 甲에게 이 사건 처분을 할 수 있다. 지문은 이 법리와 일치한다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2006. 6. 22. 선고 2003두1684 판결 판시요지: ［1］ 제재적 행정처분이 그 처분에서 정한 제재기간의 경과로 인하여 그 효과가 소멸되었으나, 부령인 시행규칙 또는 지방자치단체의 규칙의 형식으로 정한 처분기준에서 제재적 행정처분을 받은 것을 가중사유나 전제요건으로 삼아 장래의 제재적 행정처분을 하도록 정하고 있는 경우, 선행처분인 제재적 행정처분을 받은 상대방이 그 처분에서 정한 제재기간이 경과하였다 하더라도 그 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있는지 여부(한정 적극) ［2］ 환경영향평가대행업무 정지처분을 받은 환경영향평가대행업자가 업무정지처분기간 중 환경영향평가대행계약을 신규로 체결하고 그 대행업무를 한 사안에서, 업무정지처분기간 경과 후에도 ‘환경·교통·재해 등에 관한 영향평가법 시행규칙’의 규정에 따른 후행처분을 받지 않기 위하여 위 업무정지처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 한 사례

정답 ② 근거. 행정소송의 심리에 관한 문제로 옳지 않은 것을 고른다. 협의의 소익, 처분의 위법 판단 기준시(처분시설)와 사실인정 자료의 범위, 무효확인소송·당사자소송의 보충성, 부작위위법확인소송의 소익이 쟁점이다. 정답은 ②이다.

① (옳음) 취소판결을 받더라도 처분으로 발생한 위법상태를 원상으로 회복시킬 수 없는 경우에는 소의 이익이 인정되지 않음이 원칙이지만, 그 취소로써 회복할 수 있는 다른 이익이 남아 있거나 불분명한 법률문제의 해명이 필요한 경우에는 예외적으로 소의 이익을 인정할 수 있다(행정소송법 제12조 후문).

② (옳지 않음, 정답) 처분의 위법 여부는 처분 당시의 법령과 사실 상태를 기준으로 판단하여야 함은 옳으나, 법원은 처분 당시 행정청이 알고 있었던 자료만이 아니라 사실심 변론종결 당시까지 제출된 모든 자료를 종합하여 처분 당시 존재하였던 객관적 사실을 확정하고 그에 기초하여 처분의 위법 여부를 판단할 수 있다. 즉 판단의 기준시점은 처분시이지만 사실인정의 자료 범위는 변론종결시까지의 모든 자료이다. 지문은 자료 범위를 '행정청이 알고 있었던 자료만'으로 한정하여 옳지 않다.

③ (옳음) 판례는 행정소송인 무효확인소송에는 민사소송과 달리 확인소송의 보충성이 요구되지 않으므로, 처분의 무효를 전제로 한 부당이득반환청구소송과 같은 직접적인 구제수단이 있는지 여부를 따질 필요가 없다고 한다(대법원 2008.3.20. 2007두6342 전원합의체).

④ (옳음) 공법상 당사자소송으로서의 확인소송에는 즉시확정의 이익(보충성)이 요구되므로, 이행소송이라는 보다 직접적인 권리구제방법이 있는 경우에는 확인소송이 허용되지 않는다. ③의 무효확인소송(항고소송)과 대비된다.

⑤ (옳음) 부작위위법확인소송에서는 사실심 변론종결시를 기준으로 부작위의 위법 여부를 판단하므로, 변론종결 전에 거부처분이 이루어져 부작위 상태가 해소되면 소의 이익이 소멸하고, 원고가 거부처분 취소소송으로 소를 변경하지 않는 이상 법원은 소를 각하하여야 한다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2008. 3. 20. 선고 2007두6342 판결 판시요지: [1] 행정소송법 제35조에 규정된 ‘무효확인을 구할 법률상 이익’이 있는지를 판단할 때 행정처분의 무효를 전제로 한 이행소송 등과 같은 직접적인 구제수단이 있는지를 따져보아야 하는지 여부(소극) [2] 타행위자인 사업시행자가 구 하수도법 제32조 제2항에 따라 타행위로 인한 공공하수도공사 비용을 부담한 경우, 이와 별도로 같은 법 제32조 제4항에 정한 원인자부담금을 부과할 수 있는지 여부(소극) 및 이러한 타행위에 해당하는 사업의 기본 또는 실시 설계보고서상의 ‘하수량’의 의미

정답 ② 근거. 지방자치법상 주민감사청구와 주민소송에 관한 문제로 옳은 것을 고른다. 주민소송의 원고적격(단독 제소 가부), 주민소송의 대상(재산의 관리·처분), 감사청구사항과의 관련성, 불가쟁력과의 관계, 원고 사망 시 절차가 쟁점이다. 정답은 ②이다.

① (옳지 않음) 주민감사청구는 일정 수 이상 주민의 연서가 필요하지만, 주민소송은 감사청구한 주민이라면 1인이 단독으로도 제기할 수 있다(지방자치법 제22조 제1항). 따라서 甲은 단독으로 주민소송을 제기할 수 있으므로 지문은 옳지 않다.

② (옳음, 정답) 판례는 도로점용허가가 도로 등의 본래 기능 및 목적과 무관하게 그 사용가치를 실현·활용하기 위한 것으로 평가되는 경우에는, 주민소송의 대상이 되는 재산의 관리·처분에 해당한다고 본다(대법원 2016.5.27. 2014두8490). 지문은 이 법리와 일치한다.

③ (옳지 않음) 판례는 주민소송의 대상이 주민감사를 청구한 사항과 관련이 있는 것으로 충분하고 반드시 동일할 필요는 없으며, 그 관련성은 감사청구사항의 기초인 사회적 사실관계의 동일성에 따라 판단한다고 한다(대법원 2020.7.29. 2017두63467). 지문은 감사청구한 사항과 동일하여야 한다고 하여 옳지 않다.

④ (옳지 않음) 주민소송은 항고소송과 별개의 독립한 행정통제 제도이므로, 도로점용허가에 대하여 취소소송의 제소기간이 도과하여 불가쟁력이 발생한 이후라도 주민소송으로 그 위법을 다툴 수 있다(대법원 2016.5.27. 2014두8490). 지문은 불가쟁력 발생 후에는 허용되지 않는다고 하여 옳지 않다.

⑤ (옳지 않음) 지방자치법 제22조 제6항은 소송의 계속 중에 소송을 제기한 주민이 사망하거나 주민의 자격을 잃으면 소송절차가 중단되고, 감사청구에 연서한 다른 주민이 일정 기간 내에 소송절차를 수계할 수 있다고 규정한다. 따라서 원고 사망 시 소송절차는 중단되므로, 중단되지 않는다는 지문은 옳지 않다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2016. 5. 27. 선고 2014두8490 판결 판시요지: 주민소송 제도의 목적 및 지방자치법 제17조 제1항에서 주민소송의 대상으로 규정한 ‘재산의 취득·관리·처분에 관한 사항’에 해당하는지 판단하는 기준 / 점용허가가 도로 등의 본래 기능 및 목적과 무관하게 그 사용가치를 실현·활용하기 위한 것으로 평가되는 경우, 주민소송의 대상이 되는 재산의 관리·처분에 해당하는지 여부(적극) • 대법원 2020. 7. 29. 선고 2017두63467 판결 판시요지: [1] 지방자치법 제17조 제1항에서 주민소송의 대상으로 규정한 ‘재산의 취득·관리·처분에 관한 사항’, ‘해당 지방자치단체를 당사자로 하는 계약의 체결·이행에 관한 사항’ 등에 해당하는지 판단하는 기준 [2] 지방자치법 제17조 제1항에서 정한 주민소송의 대상은 주민감사를 청구한 사항과 반드시 동일해야 하는지 여부(소극) 및 주민소송의 대상이 주민감사를 청구한 사항과 관련성이 있는지 결정하는 기준 [3] 지방자치법 제17조 제2항 제4호 주민소송을 제기하는 자는 상대방, 재무회계행위의 내용, 감사청구와의 관련성, 상대방에게 요구할 손해배상금 내지 부당이득금 등을 특정하여야 하는지 여부(적극) [4] 지방자치법 제17조 제2항 제4호 주민소송에 따른 손해배상청구의 경우, 위법한 재무회계행위와 관련이 있는 상대방인 지방자치단체의 장이나 공무원에게 위법행위에 대한 고의 또는 중대한 과실이 있어야 손해배상책임이 성립하는지 여부(적극)

정답 ⑤ 근거. 불기소결정과 검찰총장의 경고조치를 둘러싼 항고소송의 대상(처분성)과 법률유보원칙을 묻는 문제로, 옳지 않은 것을 모두 고른다. 정답은 ⑤(ㄱ, ㄴ, ㄹ)이다.

ㄱ. (옳지 않다) 검사의 불기소결정에 대하여는 검찰청법상 항고·재항고, 형사소송법상 재정신청, 헌법소원 등 형사사법절차상 특별한 불복방법이 마련되어 있고, 불기소결정은 행정소송법상 항고소송의 대상이 되는 처분으로 보지 아니한다. 따라서 이를 거부처분으로 보아 취소소송으로 불복할 수 있다는 지문은 옳지 않다.

ㄴ. (옳지 않다) 검사 丙은 이미 불기소결정을 하였고 다만 형사소송법에 의한 처분결과 통지를 하지 않았을 뿐이어서 아무런 처분을 하지 않은 부작위가 아니며, 더욱이 불기소결정 자체가 항고소송(부작위위법확인소송 포함)의 대상이 되는 처분이 아니므로 그 통지 누락을 부작위위법확인소송으로 다툴 수도 없다. 따라서 부작위위법확인소송으로 불복할 수 있다는 지문은 옳지 않다.

ㄷ. (옳다) 검찰총장의 경고조치는 검사징계법상 징계처분은 아니지만, 대검찰청 내부규정에서 경고를 받은 검사에게 직무성과급 지급이나 승진·전보인사에서 불이익을 주도록 정하고 있어 검사의 권리·의무에 직접적인 영향을 미치므로 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다(대법원 2021.2.10. 2020두47564). 따라서 丙은 경고조치에 대하여 취소소송으로 불복할 수 있다.

ㄹ. (옳지 않다) 검찰총장의 경고조치는 검사에 대한 직무감독권(지휘·감독권)의 행사로서 이루어지는 것이므로, 비위의 정도가 약하여 검사징계법상 징계사유에 해당하지 않더라도 검찰총장이 그 감독권 행사의 일환으로 내부규정에 근거하여 경고조치를 하는 것은 적법하고 법률유보원칙에 위배되지 않는다(대법원 2021.2.10. 2020두47564). 따라서 법률유보원칙에 반하여 허용될 수 없다는 지문은 옳지 않다.

결국 옳지 않은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄹ이므로 정답은 ⑤이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2021. 2. 10. 선고 2020두47564 판결 판시요지: [1] 처분의 근거나 법적인 효과가 행정규칙에 규정되어 있는 경우, 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하기 위한 요건 / 검찰총장이 검사에 대하여 하는 ‘경고조치’가 항고소송의 대상이 되는 처분인지 여부(적극) [2] 검찰총장의 경고처분의 성격 및 검사의 직무상 의무 위반의 정도가 중하지 않아 검사징계법에 따른 ‘징계사유’에 해당하지 않더라도 징계처분보다 낮은 수준의 감독조치로서 ‘경고처분’을 할 수 있는지 여부(적극) / 이때 법원은 이를 존중해야 하는지 여부(원칙적 적극)

정답 ④ 근거. 교원에 대한 징계처분과 교원소청심사위원회 결정에 대한 불복을 묻는 문제로 옳지 않은 것을 고른다. 국·공립학교 교원의 징계는 그 자체가 행정처분이지만 사립학교 교원에 대한 학교법인의 징계는 사법상 행위여서 위원회의 결정만이 행정처분인 점에서 심판대상·피고가 달라진다. 정답은 ④이다.

① (옳음) 각급학교 교원이 징계처분을 받은 때에는 교원소청심사위원회에 소청심사를 청구할 수 있고(교원지위법 제9조), 위원회가 그 청구를 기각하거나 원 징계처분을 변경하는 결정을 한 때에는 그 결정에 불복하여 법원에 행정소송을 제기할 수 있다(같은 법 제10조).

② (옳음) 국·공립학교 교원에 대한 징계처분은 원 징계처분 자체가 행정처분이므로, 위원회에 소청심사를 청구하고 기각결정이 있은 후 행정소송을 제기하더라도 원처분주의(행정소송법 제19조)에 따라 그 심판대상은 원 징계처분이 되는 것이 원칙이다. 위원회 결정에 고유한 위법이 있는 경우에만 그 결정이 심판대상이 된다.

③ (옳음) 사립학교 교원에 대한 학교법인 등의 징계처분은 사법상 법률행위로서 행정처분이 아니므로, 그에 대한 소청심사청구에 따라 위원회가 한 결정이 비로소 행정처분이 된다. 따라서 행정소송의 심판대상은 학교법인 등의 원 징계처분이 아니라 위원회의 결정이고, 피고도 행정청인 위원회가 된다.

④ (옳지 않음, 정답) 위원회가 사립학교 교원의 심사청구를 인용하거나 원 징계처분을 변경하는 결정을 하면 학교법인 등 징계권자가 그 결정에 기속되는 것은 맞으나, 학교법인 등도 그 위원회의 결정에 불복하여 행정소송을 제기할 수 있다(헌재 2006.2.23. 2005헌가7로 학교법인의 제소를 제한하던 구 규정이 위헌으로 정리됨). 따라서 위원회의 결정에 불복할 수 없다고 한 지문은 옳지 않다.

⑤ (옳음) 국·공립학교 교원의 심사청구를 인용하거나 원 징계처분을 변경하는 위원회의 결정은 징계권자에 대하여 기속력을 가지며, 그 기속력은 결정의 주문에 포함된 사항뿐 아니라 그 전제가 된 요건사실의 인정과 판단에까지 미친다(기속력의 객관적 범위).

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 헌법재판소 2005헌가7 결정 판시요지: 1. 교원징계재심위원회(이하 ‘재심위원회’라고 한다)의 재심결정에 대한 불복절차를 형성하는 입법형성권의 범위와 그 한계2. 학교법인과 그 소속 교원의 법률관계 및 징계 등 불리한 처분의 법적 성격3. 사립학교 교원이 당사자인 재심절차 및 재심결정의 법적 성격4. 재심결정에 대하여 교원에게만 행정소송을 제기할 수 있도록 하고 학교법인에게는 이를 금지한 교원지위향상을위한특별법(2001. 1. 29. 법률 제6400호 및 2005. 1. 27. 법률 제7354호로 개정된 것, 이하 ‘교원지위법’이라 한다) 제10조 제3항(이하 양 조항을 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위배되는지 여부(적극)5. 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 관한 우리 재판소의 종전 견해를 변경한 사례