제11회 변호사시험 공법 사례형 금답안

답안 개요

제11회 변호사시험 공법 사례형 제1문(100점).
주택용 전기요금 누진제를 소재로, 1.은 「전기사업법」 제16조 제1항 중 '전기요금' 부분과 같은 법 시행령 제7조 제1항에 대한 헌법재판소법 제68조 제2항 헌법소원의 적법요건(심판대상 적격·제청신청과의 동일성·당해사건 확정 후 재판의 전제성·청구기간·변호사강제)(20점), 2.는 위 법률조항의 의회유보원칙(10점)·포괄위임금지원칙(20점) 위반 여부, 3.은 개정 [별표 1] 누진 요금표가 다인 가구 세대주인 甲의 평등권을 침해하는지(심사기준과 합리성 심사)(20점)를 묻는다. 4.는 사전통지 없는 기습적 사실조사에 기초한 과징금부과처분의 적법성(10점)과, 재량행위인 과징금부과처분에 대한 행정심판위원회의 일부취소재결 가부(법원의 일부취소 불가 법리와의 대비)(20점)를 다룬다.
중심 판례는 같은 조항을 다룬 헌법재판소 2021. 4. 29. 선고 2017헌가25 결정이다.
제11회 변호사시험 공법 사례형 제2문(100점)은 가축사육 제한구역 지정 고시와 축사 건축허가 거부처분을 소재로 한다.
설문 1.(25점)은 도로 경계선 200m 이내를 제한구역으로 정한 고시 제4조 제3호의 법적 성격(법령보충적 행정규칙)과 위임한계 일탈 시의 효력을, 설문 2.(25점)는 거부처분에 대한 사전통지 누락과 행정심판 불고지가 처분의 적법성에 미치는 영향 및 불고지의 행정심판법상 효과를, 설문 3.(20점)은 조례 완화를 원하는 주민의 시험 당시 지방자치법상 권리(조례 개정청구·주민투표·청원)를, 설문 4.(30점)는 지방자치법 제22조 단서의 위헌 여부, 가축분뇨법 제8조의 조례 위임의 한계, 고시의 직업의 자유 침해 여부를 묻는다.

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2022년도 시행 제11회 변호사시험

공 법

〈제1문〉

혼인하여 3자녀를 둔 5인 가구의 세대주인 甲은 현재 독점적으로 전기를 공급하고 있는 전기판매사업자 S와 전기공급계약을 체결하고 전기를 공급받는 전기사용자이다^6·8·11·12. S는 甲에게 2016. 7. 3.부터 같은 해 8. 2.까지 甲 가구가 사용한 525kWh의 전기에 대해 131,682원의 전기요금을 부과하였다¹¹. 甲은 위 기간 동안 특별히 전기를 많이 사용하지 않았음에도 불구하고 전월에 비해 전기요금이 2배 이상으로 부과된 것이 새로 도입한 누진요금제 때문이라는 것을 알게 되었다¹³. 이에 甲은 S의 전기공급약관 중 누진요금에 관한 부분이 ｢전기사업법｣ 제16조 제1항, ｢전기사업법 시행령｣ 제7조 제1항을 위반하고 甲의 계약의 자유를 침해하여 무효라고 주장하면서, 2016. 11. 16. 전주지방법원 군산지원에 S를 상대로 甲이 납부한 131,682원과 누진요금제 시행 이전 기준으로 산정한 55,500원(S의 전기공급약관 개정 전 ［별표 1］ 기준)의 차액 상당을 구하는 부당이득반환 청구소송을 제기하였다³. 甲은 위 소송 계속 중 2017. 3. 6. 위 법원에 ｢전기사업법｣ 제16조 제1항 중 ‘전기요금’ 부분이 의회유보원칙 및 포괄위임금지원칙에 위배되고 혼인하여 대가족을 이룬 甲의 평등권을 침해한다고 주장하며 변호사 乙을 선임하여 위 법률조항 부분에 대한 위헌법률심판 제청신청을 하였다^2·4·12·14.

위 법원이 2017. 7. 20. 甲의 부당이득반환 청구를 기각하면서 위헌법률심판 제청신청도 기각하자^2·4, 甲은 2017. 8. 16. ｢전기사업법｣ 제16조 제1항 중 ‘전기요금’에 관한 부분과 같은 법 시행령 제7조 제1항에 대하여 ｢헌법재판소법｣ 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구하였다^1·2·3·4. 한편 위 부당이득반환 청구에 대한 기각판결은 甲이 항소하지 않아 2017. 8. 10. 확정되었다³.

< 문제 >

1. 甲의 헌법소원심판청구의 적법 여부를 판단하시오¹. (20점)

2. ｢전기사업법｣ 제16조 제1항을 다음의 심사기준으로 판단하시오.

(1) 의회유보원칙 위반 여부^5·6 (10점)

(2) 포괄위임금지원칙 위반 여부⁸ (20점)

3. S의 전기공급약관 개정 ［별표 1］ 월간 전기요금표가 甲의 평등권을 침해하는지 검토하시오^11·14. (20점)

4. 한편 S가 비용을 자의적으로 분류하여 전기요금을 부당하게 산정하였음이 판명되었다. 이에 허가권자는 전기위원회 소속 공무원 丙으로 하여금 그 확인을 위하여 필요한 조사를 지시하였고, 丙은 사실조사를 통해 부당한 전기요금 산정을 확인하였다¹⁶. 이에 허가권자는 전기사업법령이 정하는 바에 따라 S의 매출액의 100분의 4에 해당하는 금액의 과징금부과처분을 하였다^16·17·20.

(1) 허가권자가 조사 일시ㆍ이유ㆍ내용 등의 조사계획을 조사대상자에게 전혀 알리지 않은 채 기습적으로 위 사실조사가 행하여진 경우¹⁵, 위 과징금부과처분의 적법 여부를 검토하시오¹⁶. (10점)

(2) 만약 과징금 액수가 과하게 책정되었음을 이유로 S가 과징금부과처분 취소심판을 제기하였다면, 행정심판위원회는 일부취소재결을 할 수 있는지 검토하시오^18·19·20. (20점)

[참조 조문]

※ 유의 사항

아래 조문들의 일부는 가상의 것임

｢전기사업법｣(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정된 것)

제1조(목적) 이 법은 전기사업에 관한 기본제도를 확립하고 전기사업의 경쟁을 촉진함으로써 전기사업의 건전한 발전을 도모하고 전기사용자의 이익을 보호하여 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 한다¹⁰.

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1.“전기사업”이란 발전사업ㆍ송전사업ㆍ배전사업ㆍ전기판매사업 및 구역전기사업을 말한다.

2.“전기사업자”란 발전사업자ㆍ송전사업자ㆍ배전사업자ㆍ전기판매사업자 및 구역전기사업자를 말한다.

9.“전기판매사업”이란 전기사용자에게 전기를 공급하는 것을 주된 목적으로 하는 사업을 말한다.

10.“전기판매사업자”란 제7조제1항에 따라 전기판매사업의 허가를 받은 자를 말한다.

15.“보편적 공급”이란 전기사용자가 언제 어디서나 적정한 요금으로 전기를 사용할 수 있도록 전기를 공급하는 것을 말한다¹⁰.

제3조(정부 등의 책무) ① 산업통상자원부장관은 이 법의 목적을 달성하기 위하여 전력수급(電力需給)의 안정과 전력산업의 경쟁촉진 등에 관한 기본적이고 종합적인 시책을 마련하여야 한다.

② 특별시장ㆍ광역시장ㆍ도지사ㆍ특별자치도지사(이하 “시ㆍ도지사”라 한다) 및 시장ㆍ군수ㆍ구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)은 그 관할 구역의 전기사용자가 전기를 안정적으로 공급받기 위하여 필요한 시책을 마련하여야 하며, 제1항에 따른 산업통상자원부장관의 전력수급 안정을 위한 시책의 원활한 시행에 협력하여야 한다.

제4조(전기사용자의 보호) 전기사업자는 전기사용자의 이익을 보호하기 위한 방안을 마련하여야 한다.

제6조(보편적 공급) ① 전기사업자는 전기의 보편적 공급에 이바지할 의무가 있다.

② 산업통상자원부장관은 다음 각 호의 사항을 고려하여 전기의 보편적 공급의 구체적 내용을 정한다.

1. 전기기술의 발전 정도

2. 전기의 보급 정도

3. 공공의 이익과 안정

4. 사회복지의 증진

제7조(전기사업의 허가) ① 전기사업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 전기사업의 종류별 또는 규모별로 산업통상자원부장관 또는 시ㆍ도지사(이하 “허가권자”라 한다)의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항 중 산업통상자원부령으로 정하는 중요 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다.

제16조(전기의 공급약관) ① 전기판매사업자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 전기요금과 그 밖의 공급조건에 관한 약관(이하 “기본공급약관”이라 한다)을 작성하여 산업통상자원부장관의 인가를 받아야 한다^5·7. 이를 변경하려는 경우에도 또한 같다.

② 산업통상자원부장관은 제1항에 따른 인가를 하려는 경우에는 전기위원회의 심의를 거쳐야 한다¹⁰.

제21조(금지행위) ① 전기사업자등은 전력시장에서의 공정한 경쟁을 해치거나 전기사용자의 이익을 해칠 우려가 있는 다음 각 호의 어느 하나의 행위를 하거나 제3자로 하여금 이를 하게 하여서는 아니 된다.

4. 비용이나 수익을 부당하게 분류하여 전기요금이나 송전용 또는 배전용 전기설비의 이용요금을 부당하게 산정하는 행위

제22조(사실조사 등) ① 허가권자는 공공의 이익을 보호하기 위하여 필요하다고 인정되거나 전기사업자등이 제21조제1항에 따른 금지행위를 한 것으로 인정되는 경우에는 전기위원회 소속 공무원으로 하여금 이를 확인하기 위하여 필요한 조사를 하게 할 수 있다.

② 허가권자는 제1항에 따른 조사를 하는 경우에는 조사 7일 전까지 조사 일시, 조사 이유 및 조사 내용 등을 포함한 조사계획을 조사대상자에게 알려야 한다¹⁵.

제24조(금지행위에 대한 과징금의 부과ㆍ징수) ① 허가권자는 전기사업자등이 제21조제1항에 따른 금지행위를 한 경우에는 전기위원회의 심의를 거쳐 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 전기사업자등의 매출액의 100분의 5의 범위에서 과징금을 부과ㆍ징수할 수 있다.

② 제1항에 따른 위반행위별 유형, 과징금의 부과기준, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

｢전기사업법 시행령｣ (2013. 3. 23. 대통령령 제24442호로 개정된 것)

제7조(기본공급약관에 대한 인가기준) ① 법 제16조제1항에 따른 전기요금과 그 밖의 공급조건에 관한 약관에 대한 인가 또는 변경인가의 기준은 다음 각 호와 같다⁷.

1. 전기요금이 적정 원가에 적정 이윤을 더한 것일 것

2. 전기요금을 공급 종류별 또는 전압별로 구분하여 규정하고 있을 것

3. 전기판매사업자와 전기사용자 간의 권리의무 관계와 책임에 관한 사항이 명확하게 규정되어 있을 것

4. 전력량계 등의 전기설비의 설치주체와 비용부담자가 명확하게 규정되어 있을 것

② 제1항 각 호에 따른 인가 또는 변경인가의 기준에 관한 세부적인 사항은 산업통상자원부장관이 정하여 고시한다.

제13조(금지행위에 대한 과징금의 상한액 및 부과기준) ① 법 제24조제2항에 따라 과징금을 부과하는 위반행위의 종류와 그에 대한 과징금 상한액은 ［별표 1의4］와 같다¹⁷.

［별표 1의4］ 과징금 부과 위반행위의 종류 및 과징금 상한액(제13조제1항 관련)

위반행위	근거 법조문	과징금 상한액
4. 비용이나 수익을 부당하게 분류하여 전기요금이나 송전용 또는 배전용 전기설비의 이용요금을 부당하게 산정하는 행위	법 제21조제1항제4호	매출액의 100분의 4

｢발전사업세부허가기준, 전기요금산정기준, 전력량계허용오차 및 전력계통운영업무｣ (2014. 5. 21. 산업통상자원부고시 제2014-82호)

제11조(요금체계) ① 전기요금의 체계는 종별공급원가를 기준으로 전기사용자의 부담능력, 편익정도, 기타 사회정책적 요인 등을 고려하여 전기사용자 간에 부담의 형평이 유지되고 자원이 합리적으로 배분되도록 형성되어야 한다¹³.

② 전기요금은 기본요금과 전력량요금을 원칙으로 하고, 자원의 효율적 배분을 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 차등요금, 누진요금 등으로 보완할 수 있다^9·13.

○ S의 전기공급약관

개정 ［별표 1］ 월간 전기요금표 (2016. 7. 1. 시행)⁹

1. 주택용 전력 (표준전압 110V 이상 380V 이하 고객)

단계	기본요금(호당)		전력량 요금(kWh당)
1	100kWh 이하 사용	390원	처음 100kWh 까지	57.90원
2	101~200kWh 사용	870원	101~200kWh 까지	120.20원
3	201~300kWh 사용	1,530원	201~300kWh 까지	179.40원
4	301~400kWh 사용	3,680원	301~400kWh 까지	267.80원
5	401~500kWh 사용	6,970원	401~500kWh 까지	398.70원
6	500kWh 초과 사용	12,350원	500kWh 초과	677.30원

개정 전 ［별표 1］ 월간 전기요금표 (2012. 7. 1.부터 2016. 6. 30.까지 시행된 것) 1. 주택용 전력 (표준전압 110V 이상 380V 이하 고객)

기본요금(호당)	전력량 요금(kWh당)
3,000원	100원

〈제2문〉

甲은 A군 소재 농지에서 농업경영을 하던 중 양돈업을 시작하고자 한다³⁹. A군의 군수 乙은 2021. 5.경 ｢가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률｣ 제8조 제1항 및 ｢A군 가축사육 제한에 관한 조례｣(이하 ‘이 사건 조례’라 한다) 제3조 제2항에 의거하여 ｢A군 가축사육 제한구역 지정 고시｣(이하 ‘이 사건 고시’라 한다)를 발령하였다^21·24. 이 사건 고시 제4조 제3호에 의하면, “도로(고속국도, 일반국도, 지방도, 군도)나 철도, 농어촌도로 경계선으로부터 가축 사육 시설 건축물 외벽까지 직선거리 200m 이내 지역”을 가축사육 제한구역의 하나로 정하고 있다²².

축사 예정지로 삼고 있는 甲의 토지는 주거 밀집지역인 농가에서 1km 이상 벗어나 있는데 甲이 짓고자 하는 축사의 외벽은 지방도 경계선으로부터 직선거리 200m 이내에 소재하고 있어 가축사육 제한구역에 편입되게 되었다^25·40.

甲은 2021. 11. 30. 돼지를 사육하려고 乙에게 축사 건축허가를 신청하였다²⁶. 그러나 乙은 2021. 12. 15. 이 사건 조례 제3조 및 이 사건 고시 제4조 제3호에 의거하면 축사 예정지가 가축사육 제한구역에 해당하여 여기에 축사를 건축할 수 없다는 이유로 허가를 거부하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)을 하였다^{23·26·28·30}.

乙은 이 사건 처분을 함에 있어서 ｢행정절차법｣에 따른 사전통지를 하지 않았고^26·27, ｢행정심판법｣상 처분의 상대방에게 알려야 하는 행정심판 청구가능성, 그 절차 및 청구기간도 알리지 않았다^28·29.

< 문제 >

1. 甲은 이 사건 고시 제4조 제3호가 법령의 위임한계를 벗어났다고 주장한다. 이와 관련하여 이 사건 고시의 법적 성격을 논하시오^21·22·23. (단, 고시의 처분성 논의는 제외함) (25점)

2. 乙이 ｢행정절차법｣상 사전통지를 하지 않았음에 따른 이 사건 처분의 적법 여부를 검토하고²⁷, 나아가 ｢행정심판법｣상 요구되는 행정심판 청구가능성, 그 절차 및 청구기간을 알리지 않았음에 따른 이 사건 처분의 적법 여부와 ｢행정심판법｣상 효과를 설명하시오^29·30. (25점)

3. 甲을 비롯한 A군의 주민 과반수는 이 사건 조례가 가축사육 제한구역을 지나치게 광범위하게 규정하여 농업경영인의 경제활동을 너무 많이 제약한다는 이유에서 이를 보다 완화하는 내용으로 개정되어야 한다고 생각하고 있다^{31·32·33·34}. 甲을 비롯한 A군의 위 주민들이 행사할 수 있는 ｢지방자치법｣상 권리를 모두 검토하시오. (단, 주민감사청구권과 주민소환권은 논의에서 제외함)^{31·32·33·34} (20점)

4. 甲은 이 사건 처분에 대하여 불만을 품고 ｢헌법재판소법｣ 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판 청구를 검토하였다. 그 결과 甲은 ｢가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률｣ 제8조가 가축사육 제한에 관하여 이 사건 조례에 위임한 것은 ｢지방자치법｣ 제22조 단서에 따른 것이나^35·37, ｢지방자치법｣ 제22조 단서는 헌법에 위반되고³⁶, 설령 동 조항을 합헌으로 보더라도 해당 위임은 위임입법의 한계를 일탈한 것이 명백하며^37·38, 나아가 이 사건 고시는 자신의 직업의 자유를 침해한다고 주장한다. 甲의 주장이 타당한지 여부를 검토하시오^{35·36·39·40}. (단, ｢헌법재판소법｣ 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판 청구의 적법요건은 논하지 말 것) (30점)

[참조 조문]

※ 유의 사항

아래 법령은 가상의 것으로, 이와 다른 내용의 현행 법령이 있다면 제시된 법령이 현행 법령에 우선하는 것으로 할 것

｢가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률｣

제1조(목적) 이 법은 가축분뇨를 자원화하거나 적정하게 처리하여 환경오염을 방지함으로써 환경과 조화되는 지속가능한 축산업의 발전 및 국민건강의 향상에 이바지함을 목적으로 한다.

제8조(가축사육의 제한 등) ① 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 지역주민의 생활환경보전 또는 상수원의 수질보전을 위하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 지역 중 가축사육의 제한이 필요하다고 인정되는 지역에 대하여는 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 일정한 구역을 지정ㆍ고시하여 가축의 사육을 제한할 수 있다^25·38. 다만, 지방자치단체 간 경계지역에서 인접 지방자치단체의 요청이 있으면 환경부령으로 정하는 바에 따라 해당 지방자치단체와 협의를 거쳐 일정한 구역을 지정ㆍ고시하여 가축의 사육을 제한할 수 있다.

1. 주거 밀집지역으로 생활환경의 보호가 필요한 지역

2.「수도법」제7조에 따른 상수원보호구역,「환경정책기본법」제38조에 따른 특별대책지역, 그 밖에 이에 준하는 수질환경보전이 필요한 지역

3.「한강수계 상수원수질개선 및 주민지원 등에 관한 법률」제4조제1항,「낙동강수계 물관리 및 주민지원 등에 관한 법률」제4조제1항,「금강수계 물관리 및 주민지원 등에 관한 법률」제4조제1항, 「영산강ㆍ섬진강수계 물관리 및 주민지원 등에 관한 법률」제4조제1항에 따라 지정ㆍ고시된 수변구역

4.「환경정책기본법」제12조에 따른 환경기준을 초과한 지역

｢A군 가축사육 제한에 관한 조례｣

제1조(목적) 이 조례는「가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률」제8조에 따라 일정한 지역 안에서 가축 사육을 제한함으로써 주민의 생활환경보전과 상수원의 수질보전에 기여함을 목적으로 한다.

제2조(정의) 이 조례에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1. “가축”이란「가축 분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률」(이하 “법”이라 한다) 제2조제1호에 따른 소ㆍ젖소ㆍ돼지ㆍ말ㆍ양(염소 등 산양을 포함한다)ㆍ사슴ㆍ개ㆍ닭ㆍ오리ㆍ메추리를 말한다.

2. “가축사육 제한구역”이란 가축사육의 일부 또는 전부를 제한하는 구역을 말한다.

3. “주거 밀집지역”이란 주택과 주택 사이 직선거리가 50미터 이내로 10가구 이상 모여 있는 지역을 말한다.

제3조(가축사육의 제한 등) ① 법 제8조에 따른 가축사육 제한구역은 다음 각 호와 같다²⁴.

1.「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 도시지역의 주거지역, 상업지역, 공업지역, 녹지지역 안의 취락지구

2.「수도법」에 따른 상수원 보호구역

3.「환경정책기본법」에 따른 환경기준을 초과한 지역

4.「수산자원관리법」에 따른 수산자원 보호구역

5.「교육환경 보호에 관한 법률」에 따른 교육환경 보호구역

6. 주거 밀집지역 최근접 인가 부지경계에서 가축을 사육하는 부지경계까지 직선거리로 개는 1,000미터 이내, 닭ㆍ오리ㆍ메추리ㆍ돼지는 600미터 이내, 말ㆍ양(염소 등 산양을 포함한다)ㆍ사슴은 300미터 이내, 젖소ㆍ소는 200미터 이내의 지역²⁵

② 군수는 가축사육 제한구역을 지정할 경우에 이를 고시하여야 한다²⁴.

｢A군 가축사육 제한구역 지정 고시｣

제4조 (가축사육 제한구역)

3. 도로(고속국도, 일반국도, 지방도, 군도)나 철도, 농어촌도로 경계선으로부터 가축사육시설 건축물 외 벽까지 직선거리 200미터 이내 지역^39·40

확 인 : 법무부 법조인력과장

제1문 1.20점

쟁점 1심판대상 적격 — 시행령 제7조 제1항은 제68조 제2항 헌법소원의 대상이 아니다5점

문제 지문

“甲은 2017. 8. 16. ｢전기사업법｣ 제16조 제1항 중 ‘전기요금’에 관한 부분과 같은 법 시행령 제7조 제1항에 대하여 ｢헌법재판소법｣ 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲의 헌법소원심판청구의 적법 여부를 판단하시오”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원은 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 된 때 당사자가 제41조 제1항의 위헌제청신청을 하였으나 법원이 이를 기각한 경우, 법원의 제청에 갈음하여 당사자가 직접 법률의 위헌 여부 심판을 구하는 제도이다. 따라서 그 심판의 대상은 재판의 전제가 되는 '법률'이고, 대통령령이나 규칙은 그 대상이 될 수 없다(헌법재판소 2010. 2. 25. 선고 2008헌바79 결정). 이 유형은 위헌법률심판의 실질을 가지므로 청구인이 기본권 침해를 주장할 필요는 없고, 법률이 헌법에 위반되는지 여부만이 심판의 대상이 된다. (헌법재판소법 제68조 제2항; 헌법재판소법 제41조 제1항)

사안의 적용甲은 「전기사업법」 제16조 제1항 중 '전기요금' 부분과 함께 「전기사업법 시행령」 제7조 제1항에 대하여도 제68조 제2항의 헌법소원을 청구하였다. 시행령 제7조 제1항은 대통령령으로서 형식적 의미의 법률이 아니므로 이 절차의 심판대상이 될 수 없다. 시행령의 위헌·위법 여부는 그것이 재판의 전제가 된 경우 법원이 헌법 제107조 제2항에 따라 스스로 심사할 사항이다.

소결시행령 제7조 제1항에 대한 청구 부분은 심판대상 적격이 없어 부적법하고, 적법요건 심사는 「전기사업법」 제16조 제1항 중 '전기요금' 부분에 대하여만 계속한다.

쟁점 2제청신청·기각결정과 심판청구 대상의 동일성5점

문제 지문

“甲은 위 소송 계속 중 2017. 3. 6. 위 법원에 ｢전기사업법｣ 제16조 제1항 중 ‘전기요금’ 부분이 의회유보원칙 및 포괄위임금지원칙에 위배되고 혼인하여 대가족을 이룬 甲의 평등권을 침해한다고 주장하며 변호사 乙을 선임하여 위 법률조항 부분에 대한 위헌법률심판 제청신청을 하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“위 법원이 2017. 7. 20. 甲의 부당이득반환 청구를 기각하면서 위헌법률심판 제청신청도 기각하자”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲은 2017. 8. 16. ｢전기사업법｣ 제16조 제1항 중 ‘전기요금’에 관한 부분과 같은 법 시행령 제7조 제1항에 대하여 ｢헌법재판소법｣ 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리제68조 제2항의 헌법소원은 '제청신청이 기각된 때'에 '그 신청을 한 당사자'가 청구하는 것이므로, 원칙적으로 당해 법원에 위헌제청신청을 하여 기각결정을 받은 법률조항만이 심판대상이 된다. 청구인이 위헌법률심판제청신청을 하지 않았고 법원의 기각결정도 없었던 조항에 대한 심판청구는 부적법하다(헌법재판소 2016. 2. 25. 선고 2015헌바257 결정). (헌법재판소법 제68조 제2항)

사안의 적용甲이 2017. 3. 6. 제청신청을 한 대상은 「전기사업법」 제16조 제1항 중 '전기요금' 부분뿐이고, 법원이 2017. 7. 20. 기각한 것도 그 부분이다. 시행령 제7조 제1항은 제청신청의 대상이 아니었고 법원이 이에 관하여 판단한 사정도 문제에 없다. 따라서 시행령 부분은 앞의 심판대상 적격 흠결에 더하여 제청신청·기각결정의 요건도 갖추지 못하였다. 반면 법률조항 부분은 甲이 당해사건(부당이득반환 청구소송)의 원고로서 제청신청을 하고 기각결정을 받았으므로 청구인적격과 대상의 동일성이 인정된다.

소결법률조항 부분은 제청신청·기각결정의 요건을 충족하고, 시행령 부분은 이 점에서도 부적법하다.

쟁점 3재판의 전제성 — 당해사건 기각판결이 확정된 경우5점

문제 지문

“한편 위 부당이득반환 청구에 대한 기각판결은 甲이 항소하지 않아 2017. 8. 10. 확정되었다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“2016. 11. 16. 전주지방법원 군산지원에 S를 상대로 甲이 납부한 131,682원과 누진요금제 시행 이전 기준으로 산정한 55,500원(S의 전기공급약관 개정 전 ［별표 1］ 기준)의 차액 상당을 구하는 부당이득반환 청구소송을 제기하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲은 2017. 8. 16. ｢전기사업법｣ 제16조 제1항 중 ‘전기요금’에 관한 부분과 같은 법 시행령 제7조 제1항에 대하여 ｢헌법재판소법｣ 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리재판의 전제성은 구체적 사건이 법원에 계속 중이었고, 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되며, 그 위헌 여부에 따라 당해 사건을 담당한 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우에 인정된다. 제68조 제2항 헌법소원이 인용되면 이미 확정된 관련 소송사건의 당사자는 재심을 청구할 수 있으므로(헌법재판소법 제75조 제7항), 당해사건에서 항소를 취하하여 원고 패소의 원심판결이 확정된 경우에도 재심청구로 원심판결의 주문이 달라질 수 있어 재판의 전제성이 인정된다(헌법재판소 2015. 10. 21. 선고 2014헌바170 결정). 또한 헌법재판소는 같은 조항에 관하여, 이 조항을 전기요금약관이 효력을 갖는 근거 조항으로 보고 이 조항이 위헌이면 전기요금약관 중 전기요금의 산정기준이나 요금체계 등에 관한 부분이 무효라는 판단이 가능하다는 이유로 전기요금채무의 부존재확인을 구하는 당해사건에서 재판의 전제성을 인정하였다(헌법재판소 2021. 4. 29. 선고 2017헌가25 결정). 다만 이 결정에는 이 조항이 전기공급계약의 효력요건을 정한 것이 아니어서 전제성이 없다는 재판관 이은애의 반대의견(법정의견이 아님)이 있었다. (헌법재판소법 제41조 제1항; 헌법재판소법 제75조 제7항)

사안의 적용甲의 부당이득반환 청구는 2017. 7. 20. 기각되고 항소 없이 2017. 8. 10. 확정되었으므로, 헌법소원 청구일(2017. 8. 16.) 당시 당해사건은 이미 종결되어 있었다. 그러나 제75조 제7항은 '관련 소송사건이 이미 확정된 때'의 재심을 정하고 있으므로, 청구가 인용되면 甲은 재심을 청구할 수 있다. 위 항소취하 사안의 결정은 청구 후 항소취하로 확정된 사안이므로, 청구 전에 확정된 이 사안에 같은 결론을 적용하는 것은 판시 자체가 아니라 제75조 제7항의 문언에 기댄 추론이다. 내용 면에서, 같은 조항에 관한 위 결정의 당해사건은 전기요금채무 부존재확인소송이고 이 사안은 이미 낸 요금 중 누진분의 부당이득반환소송이어서 사건 유형은 다르지만, '전기요금' 부분이 위헌이면 누진요금을 정한 약관 부분의 효력이 부정되어 甲이 낸 131,682원과 개정 전 기준 55,500원의 차액이 법률상 원인 없는 이득이 될 수 있다는 구조는 같다. 따라서 위헌 여부에 따라 재심 법원이 다른 내용의 재판을 할 수 있다고 본다. 이 역시 판시 자체가 아니라 그 법리를 이 사안에 옮긴 추론이다.

소결당해사건의 기각판결이 확정되었더라도 재심 가능성이 있으므로 「전기사업법」 제16조 제1항 중 '전기요금' 부분은 재판의 전제성을 갖춘다.

쟁점 4청구기간·변호사강제주의 및 소결5점

문제 지문

“위 법원이 2017. 7. 20. 甲의 부당이득반환 청구를 기각하면서 위헌법률심판 제청신청도 기각하자”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲은 2017. 8. 16. ｢전기사업법｣ 제16조 제1항 중 ‘전기요금’에 관한 부분과 같은 법 시행령 제7조 제1항에 대하여 ｢헌법재판소법｣ 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“변호사 乙을 선임하여 위 법률조항 부분에 대한 위헌법률심판 제청신청을 하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리제68조 제2항의 헌법소원심판은 위헌 여부 심판의 제청신청을 기각하는 결정을 통지받은 날부터 30일 이내에 청구하여야 한다(헌법재판소법 제69조 제2항). 각종 심판절차에서 당사자인 사인은 변호사를 대리인으로 선임하지 않으면 심판청구를 하거나 심판 수행을 하지 못한다(같은 법 제25조 제3항 본문). 또한 제68조 제2항 후문에 따라 당사자는 당해 사건의 소송절차에서 동일한 사유로 다시 제청신청을 할 수 없다. (헌법재판소법 제69조 제2항; 헌법재판소법 제25조 제3항)

사안의 적용기각결정은 2017. 7. 20.에 있었고 통지일은 문제에 나오지 않으나, 통지일은 결정일보다 앞설 수 없다. 결정일 당일 통지받았다고 가장 불리하게 보더라도 2017. 8. 16. 청구는 27일째로서 30일 이내이다. 대리인과 관련하여 문제는 甲이 제청신청 단계에서 변호사 乙을 선임하였다고만 하고 있다. 乙이 헌법소원심판청구의 대리인으로도 선임되어 청구하였다면 제25조 제3항을 충족한다. 만약 대리인 없이 청구하였다면 헌법재판소는 보정을 명할 수 있고, 보정 기간 안에 선임하면 흠은 치유된다고 볼 것이다(가정적 판단). 재판의 전제성 외에 甲이 주장하는 의회유보·포괄위임금지·평등권 위반은 모두 법률의 위헌사유이므로 제68조 제2항 절차에서 다툴 수 있다.

소결甲의 청구 중 「전기사업법」 제16조 제1항 중 '전기요금' 부분은 적법하다(대리인 선임 요건은 갖추었다고 전제). 같은 법 시행령 제7조 제1항 부분은 심판대상 적격과 제청신청·기각결정 요건을 갖추지 못하여 부적법 각하된다.

제1문 2.(1)10점

쟁점 5의회유보원칙의 의의와 심사구조5점

문제 지문

“｢전기사업법｣ 제16조 제1항을 다음의 심사기준으로 판단하시오. (1) 의회유보원칙 위반 여부”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“제16조(전기의 공급약관) ① 전기판매사업자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 전기요금과 그 밖의 공급조건에 관한 약관(이하 “기본공급약관”이라 한다)을 작성하여 산업통상자원부장관의 인가를 받아야 한다”제1문 · 참조 조문 · 원문에서 보기

근거 법리오늘날 법률유보원칙은 행정작용이 법률에 근거를 두기만 하면 충분한 것이 아니다. 국가공동체와 그 구성원에게 기본적이고 중요한 의미를 갖는 영역, 특히 국민의 기본권실현과 관련된 영역에서는 국민의 대표자인 입법자가 그 본질적 사항을 스스로 결정하여야 한다는 요구(의회유보원칙)까지 포함한다. 헌법재판소는 텔레비전방송수신료 금액의 결정을 납부의무자의 범위 등과 함께 수신료에 관한 본질적 사항으로 보았다. 그리고 국회의 결정이나 관여 없이 한국방송공사가 금액을 정하여 승인을 얻도록 한 조항을 법률유보원칙 위반으로 보았다(헌법재판소 1999. 5. 27. 선고 98헌바70 결정). (헌법 제37조 제2항; 헌법 제40조)

사안의 적용따라서 여기서 쟁점은 '전기요금의 산정기준이나 요금체계'가 국회가 스스로 정해야 할 본질적 사항인지이다. 「전기사업법」 제16조 제1항은 전기판매사업자가 대통령령으로 정하는 바에 따라 전기요금 약관을 작성하여 산업통상자원부장관의 인가를 받도록만 하고, 요금의 산정 원칙·누진 여부 등은 스스로 정하지 않았다. 甲은 이 점을 들어 의회유보원칙 위반이라고 주장하므로, 위 수신료 결정에 비추어 검토한다.

소결의회유보원칙 위반 여부는 전기요금이 국회가 직접 정해야 할 본질적 사항인가에 달려 있다.

쟁점 6전기요금의 결정이 본질적 사항인지 — 포섭5점

문제 지문

“甲은 현재 독점적으로 전기를 공급하고 있는 전기판매사업자 S와 전기공급계약을 체결하고 전기를 공급받는 전기사용자이다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“의회유보원칙 위반 여부”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리헌법재판소는 같은 조항에 관하여 다음과 같이 판단하였다. 전기가 국민의 생존과 직결되고 일상생활에 필수불가결하더라도, 전기요금은 전기판매사업자가 전기사용자와 체결한 전기공급계약에 따라 전기를 공급하고 그 대가로 부과되는 것이어서 조세 내지 부담금과 구분된다. 따라서 한국전력공사의 전기요금 부과는 국민의 재산권에 제한을 가하는 행정작용이라고 볼 수 없다. 전기요금의 산정이나 부과에 필요한 세부 기준을 정하는 것은 전문적·정책적 판단을 요하고 기술 발전과 환경 변화에 즉각 대응할 필요가 있으므로, 이를 반드시 입법자가 스스로 규율해야 한다고 보기 어렵다. 결론은 의회유보원칙 위반이 아니라는 것이다(헌법재판소 2021. 4. 29. 선고 2017헌가25 결정). 이 결정에는 누진요금 체계 같은 주요 산정방식이 고시와 약관에서 정해져 공공서비스 제공에 관한 국가의 보장책임이 전적으로 행정에 맡겨졌다는 이유로 위반이라고 본 재판관 이선애의 반대의견이 있었다(법정의견이 아님). (전기사업법 제16조 제1항)

사안의 적용수신료는 공영방송의 재원을 위해 수상기 소지자에게 일방적으로 부과되는 특별부담금이다. 그러나 전기요금은 甲과 S 사이의 전기공급계약에 따른 사용 대가라는 점에서 성질이 다르다. 또한 요금 수준은 원가·적정 보수·수요관리·산업구조 등 수시로 변하는 전문적 요소에 따라 정해져야 하므로, 국회가 법률로 고정하기에 적합하지 않다. S가 현재 독점적으로 전기를 공급하고 있어 甲이 사실상 계약 내용을 선택할 수 없다는 점은 반대의견이 중시한 사정이다. 하지만 법정의견은 이를 이유로 전기요금을 조세·부담금과 같은 침해적 공권력 작용으로 보지 않았다.

소결「전기사업법」 제16조 제1항 중 '전기요금' 부분은 의회유보원칙에 위반되지 않는다.

제1문 2.(2)20점

쟁점 7심사대상 — 위임의 존재와 위임 내용의 특정5점

문제 지문

“제16조(전기의 공급약관) ① 전기판매사업자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 전기요금과 그 밖의 공급조건에 관한 약관(이하 “기본공급약관”이라 한다)을 작성하여 산업통상자원부장관의 인가를 받아야 한다”제1문 · 참조 조문 · 원문에서 보기

“제7조(기본공급약관에 대한 인가기준) ① 법 제16조제1항에 따른 전기요금과 그 밖의 공급조건에 관한 약관에 대한 인가 또는 변경인가의 기준은 다음 각 호와 같다”제1문 · 참조 조문 · 원문에서 보기

근거 법리헌법 제75조는 대통령이 '법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항'에 관하여 대통령령을 발할 수 있다고 정하여, 입법위임은 구체적으로 범위를 정하여 하여야 한다는 포괄위임금지원칙을 선언한다. 이 원칙은 법률이 하위법령에 입법사항을 위임하는 경우에 적용되므로, 먼저 심판대상조항이 무엇을 하위법령에 위임하였는지를 특정해야 한다. (헌법 제75조; 전기사업법 제16조 제1항)

사안의 적용「전기사업법」 제16조 제1항은 전기판매사업자가 '대통령령으로 정하는 바에 따라' 전기요금 약관을 작성하여 인가를 받도록 한다. 이 조항이 대통령령에 위임한 것은 전기요금 자체의 결정이 아니라 약관 작성과 인가의 기준·절차이다. 이를 받은 「전기사업법 시행령」 제7조 제1항은 적정 원가와 적정 이윤, 공급 종류별·전압별 구분 등 인가기준을 정하고, 제7조 제2항은 세부사항을 장관 고시에 재위임한다. 따라서 포괄위임금지원칙의 심사대상은 '전기요금약관의 인가기준'을 대통령령에 맡긴 부분이다.

소결이 조항은 전기요금약관의 인가기준을 대통령령에 위임한 규정이므로 포괄위임금지원칙의 심사대상이 된다.

쟁점 8포괄위임금지원칙의 심사기준 — 위임의 필요성과 예측가능성5점

문제 지문

“甲은 현재 독점적으로 전기를 공급하고 있는 전기판매사업자 S와 전기공급계약을 체결하고 전기를 공급받는 전기사용자이다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“포괄위임금지원칙 위반 여부”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리위임입법에 대한 구체성 내지 예측가능성의 요구 정도는 규제대상의 종류와 성질에 따라 달라진다. 국민의 기본권을 직접 제한하거나 침해할 소지가 있는 처벌법규 등에서는 위임의 요건과 범위가 더 엄격하고 제한적으로 규정되어야 한다. 예측가능성의 유무는 당해 조항 하나만이 아니라 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합판단하여야 하며, 대상 법률의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토하여야 한다(헌법재판소 1998. 2. 27. 선고 97헌마64 결정). (헌법 제75조)

사안의 적용전기요금은 조세·부담금과 구분되는 계약상 대가이고, 그 부과는 재산권을 제한하는 행정작용으로 볼 수 없다는 것이 같은 조항에 관한 위 결정의 판단이다. 이에 따르면 이 조항은 처벌법규나 조세법규처럼 엄격한 구체성이 요구되는 영역이 아니다. 다만 전기가 생활필수재이고 S가 독점 공급자라는 점을 고려하면, 지나치게 느슨한 기준으로 볼 수도 없다. 따라서 위임의 필요성과, 관련 조항을 종합할 때 하위법령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있는지를 통상의 기준으로 심사한다. 심사강도를 이렇게 정한 것은 위 결정들의 판시를 이 사안에 적용한 추론이다.

소결통상의 포괄위임금지 심사기준, 즉 위임의 필요성과 관련 조항 전체에 의한 예측가능성을 적용한다.

쟁점 9위임의 필요성5점

문제 지문

“② 전기요금은 기본요금과 전력량요금을 원칙으로 하고, 자원의 효율적 배분을 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 차등요금, 누진요금 등으로 보완할 수 있다”제1문 · 참조 조문 · 원문에서 보기

“개정 ［별표 1］ 월간 전기요금표 (2016. 7. 1. 시행)”제1문 · 참조 조문 · 원문에서 보기

근거 법리헌법재판소는 전기요금약관에 대한 인가의 구체적 기준은 전문적·정책적 판단이 가능한 행정부가 수시로 변화하는 상황에 탄력적으로 대응할 수 있도록 하위 법령에 위임할 필요성이 인정된다고 판단하였다(헌법재판소 2021. 4. 29. 선고 2017헌가25 결정). (전기사업법 제16조 제1항; 전기사업법 시행령 제7조 제1항)

사안의 적용전기요금은 발전 연료비·설비투자·전력수급 상황 같은 변동 요인에 따라 수시로 조정되어야 한다. 그 체계도 기본요금·전력량요금·차등요금·누진요금 등 기술적 선택을 요한다. 이를 모두 법률로 정하면 연료가격 급등이나 수요 급증에 적시에 대응할 수 없다. 이 사안의 누진구간 6단계와 구간별 단가처럼 세부 수치를 정하는 일은 전형적인 전문·기술적 사항이다.

소결전기요금약관 인가기준을 하위법령에 위임할 필요성이 인정된다.

쟁점 10예측가능성 — 관련 조항의 유기적·체계적 해석5점

문제 지문

“제1조(목적) 이 법은 전기사업에 관한 기본제도를 확립하고 전기사업의 경쟁을 촉진함으로써 전기사업의 건전한 발전을 도모하고 전기사용자의 이익을 보호하여 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 한다”제1문 · 참조 조문 · 원문에서 보기

““보편적 공급”이란 전기사용자가 언제 어디서나 적정한 요금으로 전기를 사용할 수 있도록 전기를 공급하는 것을 말한다”제1문 · 참조 조문 · 원문에서 보기

“② 산업통상자원부장관은 제1항에 따른 인가를 하려는 경우에는 전기위원회의 심의를 거쳐야 한다”제1문 · 참조 조문 · 원문에서 보기

근거 법리헌법재판소는 관련 규정을 종합하면 하위 법령에서는 전기의 보편적 공급, 전기사용자의 보호, 물가의 안정이라는 공익을 고려하여 전기요금의 산정 원칙이나 산정 방법 등을 정할 것이라고 충분히 예측할 수 있으므로, 이 조항은 포괄위임금지원칙에 위반되지 않는다고 판단하였다(헌법재판소 2021. 4. 29. 선고 2017헌가25 결정). (전기사업법 제1조; 전기사업법 제4조; 전기사업법 제6조; 전기사업법 제16조 제1항)

사안의 적용「전기사업법」 제1조는 전기사업의 건전한 발전과 전기사용자의 이익 보호를 목적으로 한다. 제4조는 전기사업자에게 전기사용자 이익 보호 방안을 마련할 의무를 지운다. 제6조는 전기의 보편적 공급, 곧 '언제 어디서나 적정한 요금으로' 전기를 쓰도록 공급할 의무와, 사회복지의 증진 등을 고려한 그 구체적 내용을 정한다. 제16조 제2항은 인가에 전기위원회의 심의를 거치게 한다. 이들 조항을 종합하면 대통령령에 규정될 인가기준은 적정 원가·적정 이윤을 바탕으로 사용자 이익과 보편적 공급을 해치지 않는 요금 산정의 원칙과 방법일 것임을 예측할 수 있다. 실제 시행령 제7조 제1항 제1호·제2호도 그러한 내용이다. 다만 예측가능성은 수권법률에서 판단하는 것이므로, 시행령의 내용은 확인 자료일 뿐 근거가 아니다. 반대로 甲이 문제 삼을 수 있는 누진제 여부·누진 배율의 상한이 법률에 없다는 점은, 입법정책상 아쉬움일 수는 있어도 위임 내용의 대강을 예측할 수 없게 만드는 정도는 아니다.

소결「전기사업법」 제16조 제1항 중 '전기요금' 부분은 포괄위임금지원칙에 위반되지 않는다.

제1문 3.20점

쟁점 11평등권 심사의 전제 — 약관에 대한 평등원칙의 적용과 차별취급의 존부5점

문제 지문

“S의 전기공급약관 개정 ［별표 1］ 월간 전기요금표가 甲의 평등권을 침해하는지 검토하시오”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“혼인하여 3자녀를 둔 5인 가구의 세대주인 甲은 현재 독점적으로 전기를 공급하고 있는 전기판매사업자 S와 전기공급계약을 체결하고 전기를 공급받는 전기사용자이다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“S는 甲에게 2016. 7. 3.부터 같은 해 8. 2.까지 甲 가구가 사용한 525kWh의 전기에 대해 131,682원의 전기요금을 부과하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리평등권은 본질적으로 같은 것을 자의적으로 다르게, 다른 것을 자의적으로 같게 취급하는 것을 금지한다. 평등권 침해 여부를 따지려면 먼저 비교집단 사이에 차별취급이 있어야 한다. 기본권은 원칙적으로 국가를 구속하므로, 사인이 작성한 약관에 대해서는 국가의 관여를 매개로 평등의 요청이 미치는지도 함께 보아야 한다. (헌법 제11조 제1항)

사안의 적용개정 [별표 1]은 S가 작성하였지만 「전기사업법」 제16조 제1항에 따라 산업통상자원부장관의 인가를 받아야 효력이 있다. 또 독점 공급자의 약관으로서 모든 주택용 사용자에게 일률적으로 적용된다. 그러므로 그 요금체계가 사용자 사이에서 합리적 이유 없이 차별하는지는 인가권자인 국가의 평등보호의무와 관련된 문제로 검토할 수 있다. 이는 문제의 요구에 따른 검토 구조이고, 약관 자체를 공권력 행사로 본 판시가 있는 것은 아니다. 차별취급을 보면, 누진요금은 가구원 수와 무관하게 '호당' 월 사용량으로 단계를 정한다. 그 결과 1인당 사용량이 같아도 가구원이 많은 가구는 높은 구간에 들어간다. 5인 가구인 甲은 525kWh를 사용하여 6단계 기본요금 12,350원과 구간별 전력량요금을 합한 131,682원을 냈다. 같은 사용량에 개정 전 단일요금(기본 3,000원과 kWh당 100원)을 적용하면 55,500원이다. 1단계와 6단계의 kWh당 단가 차이는 57.90원과 677.30원으로 약 11.7배이다. 그러므로 다인 가구는 소인 가구에 비해 사실상 불리하게 취급되고 있다.

소결누진요금표는 사용량을 기준으로 하지만, 결과적으로 다인 가구(甲)를 소인 가구보다 불리하게 취급하는 차별이 존재한다.

쟁점 12심사기준 — 엄격심사인가 자의금지심사인가5점

문제 지문

“혼인하여 대가족을 이룬 甲의 평등권을 침해한다고 주장하며”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“혼인하여 3자녀를 둔 5인 가구의 세대주인 甲은”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리평등위반 심사에서 엄격한 심사척도와 완화된 심사척도 중 무엇을 쓸지는 입법형성권의 정도에 따라 달라진다. 헌법이 특별히 평등을 요구하는 경우와 차별취급으로 관련 기본권에 중대한 제한이 초래되는 경우에는 엄격한 심사척도가 적용된다(헌법재판소 1999. 12. 23. 선고 98헌마363 결정). 헌법 제36조 제1항에서 도출되는 차별금지명령은 혼인과 가족을 부당한 차별로부터 특별히 더 보호하려는 것이다. 따라서 혼인한 자를 불리하게 하는 차별취급은 중대한 합리적 근거가 있어야만 정당화된다(헌법재판소 2002. 8. 29. 선고 2001헌바82 결정). (헌법 제11조 제1항; 헌법 제36조 제1항)

사안의 적용甲은 '혼인하여 대가족을 이룬' 자신이 차별받는다고 주장하지만, 누진요금표의 기준은 호당 사용량이다. 혼인 여부나 자녀 수 자체를 요건으로 삼지 않으므로, 혼인하지 않은 다인 가구도 똑같이 적용받고 혼인한 2인 가구는 불리하지 않을 수 있다. 따라서 이 차별은 '혼인한 자를 불리하게 하는 차별취급'과 같지 않다. 위 부부자산소득합산과세 결정은 혼인을 직접 요건으로 한 합산과세에 관한 것이므로, 이 사안에 엄격한 기준을 그대로 옮기기 어렵다(추론). 또 요금 차이는 재산적 부담의 차이일 뿐 전기 사용 자체를 막는 것이 아니어서 관련 기본권에 대한 중대한 제한이라고 보기도 어렵다. 다만 실질적으로 다자녀 가구에 불리한 효과가 있다는 점은 합리성 심사에서 비중 있게 고려한다.

소결이 사안에는 완화된 심사척도인 자의금지원칙이 적용되어, 차별에 합리적 이유가 있는지를 심사한다.

쟁점 13차별의 합리적 이유 — 누진제의 목적과 수단5점

문제 지문

“① 전기요금의 체계는 종별공급원가를 기준으로 전기사용자의 부담능력, 편익정도, 기타 사회정책적 요인 등을 고려하여 전기사용자 간에 부담의 형평이 유지되고 자원이 합리적으로 배분되도록 형성되어야 한다”제1문 · 참조 조문 · 원문에서 보기

“② 전기요금은 기본요금과 전력량요금을 원칙으로 하고, 자원의 효율적 배분을 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 차등요금, 누진요금 등으로 보완할 수 있다”제1문 · 참조 조문 · 원문에서 보기

“甲은 위 기간 동안 특별히 전기를 많이 사용하지 않았음에도 불구하고 전월에 비해 전기요금이 2배 이상으로 부과된 것이 새로 도입한 누진요금제 때문이라는 것을 알게 되었다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리자의금지원칙에 따른 심사는 차별취급에 합리적 이유가 있는지를 본다. 입법자나 인가권자가 선택한 수단이 최선인지가 아니라, 차별의 기준이 추구하는 목적과 관련하여 자의적이지 않은지만 판단한다. 참조 고시 제11조는 전기요금 체계가 종별공급원가를 기준으로 사용자의 부담능력, 편익정도, 사회정책적 요인 등을 고려하여 부담의 형평이 유지되고 자원이 합리적으로 배분되도록 형성되어야 한다고 정한다. 그리고 자원의 효율적 배분을 위해 누진요금으로 보완할 수 있다고 정한다. (전기사업법 제6조; 전기사업법 시행령 제7조 제1항)

사안의 적용주택용 누진요금은 다음 목적을 가진다. 첫째, 전력 다소비를 억제해 여름철 최대전력 수요를 관리하고 발전설비 증설을 줄이는 자원의 효율적 배분이다. 둘째, 저사용 가구에 낮은 단가를 적용하는 사회정책적 배려이다. 이 목적은 전기의 보편적 공급과 사회복지 증진(「전기사업법」 제6조)과도 맞닿아 있다. 사용량이 많을수록 높은 단가를 매기는 것은 이 목적에 직접 연결되는 수단이다. 사용량은 가구원 수뿐 아니라 냉난방 기기 보유와 생활방식에 따라 달라지므로, 사용량을 기준으로 삼은 것을 자의적이라고 할 수 없다. 반면 甲에게 불리한 사정도 있다. 1·6단계 단가가 약 11.7배 벌어지고 甲의 요금이 전월의 2배 이상으로 늘었다. 또한 가구원 수를 고려하지 않아 1인당 사용량이 적은 다인 가구까지 고단가 구간에 들어간다. 그러나 다인 가구에 대한 할인이나 구간 조정은 요금정책상 보완할 수 있는 영역이다. 그런 보완책이 없다는 것만으로 사용량 기준 자체가 합리성을 잃는다고 보기는 어렵다. 만약 다자녀·대가족 할인 같은 별도 제도가 이미 있었다면, 합리성은 더욱 쉽게 긍정될 것이다(문제에 없는 사실에 관한 가정적 판단).

소결누진요금표가 다인 가구를 사실상 불리하게 취급하는 데에는 수요관리·자원배분과 사회정책적 배려라는 합리적 이유가 있다.

쟁점 14소결 및 엄격심사를 가정한 경우5점

문제 지문

“S의 전기공급약관 개정 ［별표 1］ 월간 전기요금표가 甲의 평등권을 침해하는지 검토하시오”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“혼인하여 대가족을 이룬 甲의 평등권을 침해한다고 주장하며”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리엄격한 심사척도에 따르면 차별목적의 정당성, 차별취급의 적합성, 차별취급의 불가피성(최소침해), 법익균형성을 비례성 원칙에 따라 심사한다. 이 방식은 위 제대군인가산점 결정이 엄격심사의 내용으로 제시한 것이지만, 이 사안에 적용하는 것은 가정적 검토이다. (헌법 제11조 제1항; 헌법 제37조 제2항)

사안의 적용설령 혼인·가족생활 보호의 요청을 강조하여 엄격심사를 하더라도 결과가 바로 달라지지는 않는다. 수요관리 목적은 정당하고 사용량 누진은 적합한 수단이다. 그러나 가구원 수를 반영한 구간 조정이나 다인 가구 특례처럼 다인 가구의 불이익을 줄이는 덜 침해적인 수단이 있다. 그럼에도 6단계·약 11.7배의 격차를 일률 적용한 점은 최소침해성에서 문제가 될 수 있다. 다만 앞서 본 바와 같이 이 사안에 적용되는 기본 심사기준은 자의금지이고, 그에 따르면 합리적 이유가 인정된다.

소결개정 [별표 1] 월간 전기요금표는 자의금지원칙에 비추어 합리적 이유가 있으므로 甲의 평등권을 침해하지 않는다. 다만 엄격심사를 가정하면 다인 가구에 대한 보완 없는 일률적 누진배율이 최소침해성 문제로 될 여지가 있다.

제1문 4.(1)10점

쟁점 15사실조사의 절차적 위법 — 조사계획 사전통지 누락5점

문제 지문

“허가권자가 조사 일시ㆍ이유ㆍ내용 등의 조사계획을 조사대상자에게 전혀 알리지 않은 채 기습적으로 위 사실조사가 행하여진 경우”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“② 허가권자는 제1항에 따른 조사를 하는 경우에는 조사 7일 전까지 조사 일시, 조사 이유 및 조사 내용 등을 포함한 조사계획을 조사대상자에게 알려야 한다”제1문 · 참조 조문 · 원문에서 보기

근거 법리행정조사에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 있으면 그에 따르고, 그렇지 않으면 「행정조사기본법」에 따른다(제3조 제1항). 「행정조사기본법」 제17조 제1항은 출석요구서·자료제출요구서·현장출입조사서 등을 조사개시 7일 전까지 서면으로 통지하도록 하고, 미리 통지하면 증거인멸 등으로 조사 목적을 달성할 수 없는 경우 등에만 예외를 둔다. 이 사안의 참조조문(전기사업법 제22조 제2항)은 허가권자가 조사 7일 전까지 조사 일시·이유·내용 등을 포함한 조사계획을 조사대상자에게 알리도록 정한다. (행정조사기본법 제3조 제1항; 행정조사기본법 제17조 제1항)

사안의 적용허가권자는 조사 일시·이유·내용 등 조사계획을 S에게 전혀 알리지 않은 채 기습적으로 사실조사를 하였다. 참조조문에는 사전통지의 예외가 정해져 있지 않다. 일반법인 「행정조사기본법」 제17조 제1항 단서의 예외, 예컨대 증거인멸 우려나 S의 자발적 협조에 해당한다는 사정도 문제에 나타나 있지 않다. 만약 S가 자료를 은닉·폐기할 우려가 구체적으로 있었다면 예외로 볼 여지가 있으나, 그러한 사실은 없다(가정적 판단). 따라서 이 조사는 법이 정한 사전통지 절차를 위반하였다.

소결허가권자의 사실조사는 사전통지 절차를 위반한 위법한 행정조사이다.

쟁점 16위법한 조사에 기초한 과징금부과처분의 효력5점

문제 지문

“丙은 사실조사를 통해 부당한 전기요금 산정을 확인하였다”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“이에 허가권자는 전기사업법령이 정하는 바에 따라 S의 매출액의 100분의 4에 해당하는 금액의 과징금부과처분을 하였다”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“위 과징금부과처분의 적법 여부를 검토하시오”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리행정조사는 원칙적으로 처분의 준비행위이므로, 조사의 위법이 후행 처분에 어떤 영향을 미치는지가 문제된다. 대법원은 세무조사가 본연의 목적이 아니라 부정한 목적을 위하여 행하여졌다면 세무조사에 중대한 위법사유가 있는 경우에 해당하고, 그러한 세무조사로 수집된 과세자료를 기초로 한 과세처분 역시 위법하다고 하였다(대법원 2016. 12. 15. 선고 2016두47659 판결). 또 위법한 중복세무조사에 기초한 부가가치세부과처분을 위법하다고 본 원심을 수긍하였다(대법원 2006. 6. 2. 선고 2004두12070 판결). 한편 행정청이 침해적 처분을 하면서 「행정절차법」상 사전통지나 의견제출 기회를 주지 않았다면, 예외에 해당하지 않는 한 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2016두41811 판결). (전기사업법 제24조 제1항; 행정절차법 제21조 제1항)

사안의 적용위 판결들은 세무조사에 관한 것이고, 그중 앞의 판결은 조사 목적의 부정을 이유로 한 사안이다. 따라서 이 사안의 '조사계획 사전통지 누락'에 같은 결론을 적용하는 것은 판시 자체가 아니라 그 법리를 옮긴 추론이다. 조사계획 사전통지는 조사대상자가 조사에 대비하고 방어권을 행사하도록 보장하는 핵심 절차이다. 이를 전혀 거치지 않은 기습조사는 절차의 본질을 무시한 중대한 하자이다. 과징금부과처분은 바로 그 조사로 확인한 '부당한 전기요금 산정'을 처분사유로 삼았으므로, 조사의 위법이 처분의 위법으로 이어진다. 다만 법 해석상 다툼의 여지가 있어 하자가 객관적으로 명백하다고까지 보기는 어려우므로 취소사유에 그친다. 덧붙여, 만약 허가권자가 과징금 부과 전에 「행정절차법」 제21조의 사전통지와 의견제출 기회도 주지 않았다면 그 자체로도 위법이 된다(문제에 없는 사실에 관한 가정적 판단).

소결사전통지 없이 이루어진 위법한 사실조사에 기초한 과징금부과처분은 위법하며, 그 하자는 취소사유이다.

제1문 4.(2)20점

쟁점 17과징금부과처분의 법적 성질 — 재량행위와 상한액5점

문제 지문

“이에 허가권자는 전기사업법령이 정하는 바에 따라 S의 매출액의 100분의 4에 해당하는 금액의 과징금부과처분을 하였다”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“제13조(금지행위에 대한 과징금의 상한액 및 부과기준) ① 법 제24조제2항에 따라 과징금을 부과하는 위반행위의 종류와 그에 대한 과징금 상한액은 ［별표 1의4］와 같다”제1문 · 참조 조문 · 원문에서 보기

근거 법리「전기사업법」 제24조 제1항은 금지행위를 한 전기사업자에게 매출액의 100분의 5 범위에서 과징금을 '부과·징수할 수 있다'고 정한다. 이처럼 부과 여부와 액수를 행정청에 맡기는 문언은 재량행위를 뜻한다. 시행령 별표의 과징금 기준에 관하여 대법원은, 그 기준이 법규명령이더라도 같은 유형의 위반행위라도 규모·기간·사회적 비난 정도·불법이익의 규모 등을 종합적으로 고려하여 적정한 액수를 정해야 하므로 그 수액은 정액이 아니라 최고한도액이라고 하였다(대법원 2001. 3. 9. 선고 99두5207 판결). (전기사업법 제24조 제1항; 전기사업법 시행령 제13조 제1항)

사안의 적용참조 시행령 제13조 제1항과 [별표 1의4]는 비용·수익의 부당 분류에 따른 요금 부당산정에 대한 과징금을 '상한액 매출액의 100분의 4'로 정한다. 문언상으로도 최고한도이고, 위 판례에 따르더라도 정액이 아니다. 허가권자는 S의 위반 정도 등을 고려해 4% 이하에서 액수를 정할 재량을 갖는데, 상한인 4%를 그대로 부과하였다.

소결이 과징금부과처분은 상한(매출액의 100분의 4) 안에서 액수를 정하는 재량행위이며, 과다 부과는 재량 행사의 당부 문제가 된다.

쟁점 18행정심판위원회의 심사범위 — 위법성과 부당성5점

문제 지문

“만약 과징금 액수가 과하게 책정되었음을 이유로 S가 과징금부과처분 취소심판을 제기하였다면”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리행정심판은 행정청의 '위법 또는 부당한' 처분으로 침해된 권리·이익을 구제하는 절차이다(「행정심판법」 제1조). 취소심판도 '위법 또는 부당한 처분을 취소하거나 변경하는' 심판이다(제5조 제1호). 반면 취소소송은 '위법한 처분등'만을 대상으로 한다(「행정소송법」 제4조 제1호). 제재처분이 재량권을 일탈·남용하였는지는 위반행위의 내용, 처분으로 달성하려는 공익목적 등을 객관적으로 심리하여, 공익침해의 정도와 처분으로 개인이 입을 불이익을 비교·교량하여 판단한다(대법원 2001. 3. 9. 선고 99두5207 판결). (행정심판법 제1조; 행정심판법 제5조; 행정소송법 제4조)

사안의 적용S는 과징금 액수가 과하다고 주장한다. 법원이라면 4% 부과가 비례원칙에 반할 정도로 재량권을 일탈·남용하여 '위법'한지만 판단할 수 있다. 그러나 행정심판위원회는 재량의 한계를 넘지 않았더라도 위반의 정도·기간·이익 규모 등에 비추어 상한액 부과가 합목적성에 어긋나 '부당'한지까지 심사할 수 있다.

소결행정심판위원회는 과징금 액수의 위법뿐 아니라 부당 여부까지 심사할 수 있다.

쟁점 19일부취소재결의 허용 여부 — 법원의 일부취소 불가 법리와의 대비5점

문제 지문

“만약 과징금 액수가 과하게 책정되었음을 이유로 S가 과징금부과처분 취소심판을 제기하였다면, 행정심판위원회는 일부취소재결을 할 수 있는지 검토하시오”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리대법원은 행정청에 과징금 부과 여부와 액수에 관한 재량이 부여된 경우, 과징금부과처분이 위법하면 법원은 그 전부를 취소할 수밖에 없다고 하였다. 한도액 초과 부분이나 법원이 적정하다고 인정하는 부분을 초과한 부분만을 취소할 수는 없다는 것이다(대법원 1998. 4. 10. 선고 98두2270 판결). 반면 기속적 금전부과처분은 당사자가 제출한 자료로 정당한 부과금액을 산출할 수 있으면 그 정당한 금액을 초과하는 부분만 취소하여야 한다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002두868 판결). 행정심판에 관해서는 「행정심판법」 제43조 제3항이 취소심판의 청구가 이유 있으면 위원회가 '처분을 취소 또는 다른 처분으로 변경하거나 처분을 다른 처분으로 변경할 것을 피청구인에게 명한다'고 정한다. 다만 심판청구 대상 처분보다 청구인에게 불리한 재결은 하지 못한다(제47조 제2항). (행정심판법 제43조 제3항; 행정심판법 제47조 제2항)

사안의 적용법원이 재량 과징금을 일부취소하지 못하는 이유는 적정 액수를 법원이 정하면 행정청의 재량판단을 법원이 대신하게 되어 권력분립에 반하기 때문이다. 행정심판위원회는 행정부 내부의 통제기관이므로 그러한 제약을 받지 않는다. 또 제43조 제3항은 '취소'와 함께 '다른 처분으로 변경'하는 재결까지 명문으로 허용한다. 여기서 '취소'에는 전부취소뿐 아니라 일부취소가 포함되고, '변경'은 일부취소에 그치지 않는 적극적 변경(예컨대 과징금 액수를 감액하는 처분으로의 변경)까지 뜻한다고 해석된다. 이 해석은 위 조문과 제5조 제1호에 근거한 통설적 해석이고, 이를 직접 판시한 판례를 확인한 것은 아니다. 따라서 위원회는 4% 과징금이 부당하게 과다하다고 판단하면 적정하다고 보는 액수를 초과하는 부분을 취소하는 일부취소재결을 할 수 있다. 감액된 액수로 변경하는 변경재결이나 변경명령재결도 할 수 있다. 다만 제47조 제2항에 따라 과징금을 늘리는 방향의 재결은 할 수 없다.

소결법원과 달리 행정심판위원회는 재량행위인 과징금부과처분에 대하여도 일부취소재결(또는 감액 변경재결)을 할 수 있다.

쟁점 20일부취소재결의 효과와 소결5점

문제 지문

“행정심판위원회는 일부취소재결을 할 수 있는지 검토하시오”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“이에 허가권자는 전기사업법령이 정하는 바에 따라 S의 매출액의 100분의 4에 해당하는 금액의 과징금부과처분을 하였다”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리취소심판에서 위원회가 스스로 처분을 취소·변경하는 재결은 형성재결이다. 따라서 재결로 취소된 부분은 처분청의 별도 행위 없이 효력을 잃는다. 반면 변경명령재결은 피청구인이 재결 취지에 따라 처분을 변경해야 비로소 변경의 효과가 생긴다(제43조 제3항의 구조). (행정심판법 제43조 제3항)

사안의 적용위원회가 일부취소재결을 하면 S에 대한 과징금은 취소되지 않은 나머지 액수로 감액되어 존속한다. S가 감액된 과징금에도 불복하여 취소소송을 제기하는 경우, 소송의 대상은 원처분 중 재결로 취소되지 않고 남은 부분이 된다. 이는 원처분주의(「행정소송법」 제19조)에 따른 결론이며, 이 부분에 관한 판례는 확인하지 않았다. 또 4.(1)에서 본 조사절차의 위법이 인정되면 위원회는 과징금 액수의 당부와 관계없이 처분 전부를 취소하는 재결을 할 수도 있다.

소결행정심판위원회는 S의 청구가 이유 있다고 보면 과징금의 적정 초과분을 취소하는 일부취소재결을 할 수 있고, 그 재결은 형성적 효력으로 과징금을 감액한다.

제2문 1.25점

쟁점 21법령보충적 행정규칙의 의의와 법적 성질에 관한 학설5점

문제 지문

“A군의 군수 乙은 2021. 5.경 ｢가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률｣ 제8조 제1항 및 ｢A군 가축사육 제한에 관한 조례｣(이하 ‘이 사건 조례’라 한다) 제3조 제2항에 의거하여 ｢A군 가축사육 제한구역 지정 고시｣(이하 ‘이 사건 고시’라 한다)를 발령하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲은 이 사건 고시 제4조 제3호가 법령의 위임한계를 벗어났다고 주장한다. 이와 관련하여 이 사건 고시의 법적 성격을 논하시오”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리행정규칙은 원칙적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가지나, 상위법령이 행정기관에 법령 내용의 구체적 사항을 정할 권한을 부여하고 행정기관이 그에 따라 고시·훈령 등 행정규칙의 형식으로 법령의 내용을 보충하는 경우(이른바 법령보충적 행정규칙)에는 그 법적 성질이 문제된다. 학설은 ① 실질이 법령의 내용을 보충하는 것이므로 법규명령으로 보는 법규명령설, ② 형식을 중시하여 행정규칙으로 보되 대외적 효력을 인정하는 행정규칙설, ③ 규범구체화 행정규칙설, ④ 헌법이 정한 법규명령 형식이 아니므로 위헌·무효라는 위헌무효설로 나뉜다. 판례는 '법령의 규정이 특정행정기관에게 그 법령내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하면서 그 권한행사의 절차나 방법을 특정하고 있지 아니한 관계로 수임행정기관이 행정규칙의 형식으로 그 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정하고 있다면' 그 행정규칙은 '당해 법령의 위임한계를 벗어나지 아니하는 한 그것들과 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 갖게 된다'고 한다(대법원 1987. 9. 29. 선고 86누484 판결). 행정규제기본법 제4조 제2항 단서도 '법령에서 전문적ㆍ기술적 사항이나 경미한 사항으로서 업무의 성질상 위임이 불가피한 사항에 관하여 구체적으로 범위를 정하여 위임한 경우에는 고시 등으로 정할 수 있다'고 하여 이러한 입법형식을 실정법상 승인하고 있다. (행정규제기본법 제4조 제2항)

사안의 적용이 사건 고시는 군수 乙이 「가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률」(이하 '가축분뇨법') 제8조 제1항과 이 사건 조례 제3조 제2항에 의거하여 가축사육 제한구역을 구체적으로 정한 것이다. 형식은 '고시'라는 행정규칙이지만, 그 내용은 관내 토지에서 가축사육이 허용되는지를 정하여 주민의 권리·의무를 직접 규율하고 상위 법률·조례의 내용을 보충한다. 따라서 이 사건 고시의 법적 성격은 형식(행정규칙)과 실질(법규사항)이 어긋나는 법령보충적 행정규칙의 문제로 다루어야 한다.

소결이 사건 고시는 법령보충적 행정규칙에 해당하고, 판례에 따르면 위임한계 안에서는 상위 법령·조례와 결합하여 대외적 구속력을 가진다.

쟁점 22행정규칙 형식에 의한 위임입법의 헌법상 허용성과 한계5점

문제 지문

“甲은 이 사건 고시 제4조 제3호가 법령의 위임한계를 벗어났다고 주장한다”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

“이 사건 고시 제4조 제3호에 의하면, “도로(고속국도, 일반국도, 지방도, 군도)나 철도, 농어촌도로 경계선으로부터 가축 사육 시설 건축물 외벽까지 직선거리 200m 이내 지역”을 가축사육 제한구역의 하나로 정하고 있다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리헌법 제40조는 입법권을 국회에 부여하고, 제75조·제95조는 위임입법의 형식으로 대통령령·총리령·부령을 규정하므로, 고시와 같은 행정규칙에 입법사항을 위임할 수 있는지가 문제된다. 헌법재판소는 '헌법이 인정하고 있는 위임입법의 형식은 예시적인 것으로 보아야 할 것이고, 그것은 법률이 행정규칙에 위임하더라도 그 행정규칙은 위임된 사항만을 규율할 수 있으므로, 국회입법의 원칙과 상치되지도 않는다'고 하면서도, '고시와 같은 형식으로 입법위임을 할 때에는 적어도 행정규제기본법 제4조 제2항 단서에서 정한 바와 같이 법령이 전문적ㆍ기술적 사항이나 경미한 사항으로서 업무의 성질상 위임이 불가피한 사항에 한정된다 할 것이고, 그러한 사항이라 하더라도 포괄위임금지의 원칙상 법률의 위임은 반드시 구체적ㆍ개별적으로 한정된 사항에 대하여 행하여져야 한다'고 한다(헌법재판소 2004. 10. 28. 선고 99헌바91 결정). (대한민국헌법 제75조)

사안의 적용위 결정은 법률이 금융감독위원회 고시에 위임한 사안이므로, 조례를 거쳐 군수의 고시에 이르는 이 사건에 그대로 적용하는 것은 판시 자체가 아니라 그 법리에 기댄 추론이다. 가축사육 제한구역의 구체적 범위(대상 지역, 거리 기준 등)는 지역 실정에 따른 전문적·기술적 판단이 필요한 사항이어서 고시 형식의 보충 자체가 곧바로 위헌이라고 보기는 어렵다. 다만 고시는 법규명령과 같은 엄격한 제정절차를 거치지 않으므로 그 규율 범위는 엄격하게 '위임된 사항'에 한정되고, 이 점이 甲의 위임한계 일탈 주장의 출발점이 된다.

소결고시 형식의 보충입법은 헌법상 허용되지만, 위임된 사항을 구체화하는 범위 안에서만 허용된다.

쟁점 23고시의 대외적 구속력과 위임범위 일탈 시의 효력5점

문제 지문

“甲은 이 사건 고시 제4조 제3호가 법령의 위임한계를 벗어났다고 주장한다”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

“그러나 乙은 2021. 12. 15. 이 사건 조례 제3조 및 이 사건 고시 제4조 제3호에 의거하면 축사 예정지가 가축사육 제한구역에 해당하여 여기에 축사를 건축할 수 없다는 이유로 허가를 거부하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)을 하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리대법원은 고시라도 법령 내용을 보충하는 기능을 가질 경우 근거 법령과 결합하여 대외적 구속력을 가지지만, '이는 어디까지나 법령의 위임에 따라 법령 규정을 보충하는 기능을 가지는 점에 근거하여 예외적으로 인정되는 효력이므로 특정 고시가 비록 법령에 근거를 둔 것이더라도 규정 내용이 법령의 위임 범위를 벗어난 것일 경우에는 법규명령으로서의 대외적 구속력을 인정할 여지는 없다'고 한다. 위임의 한계 준수 여부는 법률 규정의 입법 목적과 규정 내용, 규정의 체계, 다른 규정과의 관계 등을 종합하여 판단하고, '위임 규정에서 사용하고 있는 용어의 의미를 넘어 범위를 확장하거나 축소함으로써 위임 내용을 구체화하는 단계를 벗어나 새로운 입법을 한 것으로 평가할 수 있다면, 이는 위임의 한계를 일탈한 것으로서 허용되지 아니한다'(대법원 2016. 8. 17. 선고 2015두51132 판결). (행정규제기본법 제4조 제2항)

사안의 적용따라서 이 사건 고시의 법적 성격은 고정되어 있는 것이 아니라 위임한계 준수 여부에 따라 갈린다. 위임한계를 지키면 상위 법률·조례와 결합하여 국민과 법원을 구속하는 법규명령의 효력을 가지지만, 위임한계를 벗어난 부분은 법규명령으로서의 효력이 없고 행정 내부의 행정규칙에 그쳐 국민이나 법원을 구속하지 못한다. 甲의 주장이 옳다면 고시 제4조 제3호는 이 사건 처분의 법적 근거가 될 수 없다.

소결이 사건 고시는 위임한계를 준수하는 범위에서만 대외적 구속력을 가지며, 그 범위를 벗어난 조항은 대외적 구속력이 없는 행정규칙에 불과하다.

쟁점 24조례의 위임에 따른 고시 — 자치법규 차원의 법령보충적 행정규칙5점

문제 지문

“A군의 군수 乙은 2021. 5.경 ｢가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률｣ 제8조 제1항 및 ｢A군 가축사육 제한에 관한 조례｣(이하 ‘이 사건 조례’라 한다) 제3조 제2항에 의거하여 ｢A군 가축사육 제한구역 지정 고시｣(이하 ‘이 사건 고시’라 한다)를 발령하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“제3조(가축사육의 제한 등) ① 법 제8조에 따른 가축사육 제한구역은 다음 각 호와 같다”제2문 · 참조 조문 · 원문에서 보기

“② 군수는 가축사육 제한구역을 지정할 경우에 이를 고시하여야 한다”제2문 · 참조 조문 · 원문에서 보기

근거 법리대법원은 위임받은 사항을 전혀 규정하지 않고 재위임하는 것은 복위임금지 원칙에 반하지만, 대강을 정하고 특정사항을 범위를 정하여 하위법령에 다시 위임하는 것은 허용되며, '이러한 법리는 조례가 지방자치법 제22조 단서에 따라 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항을 법률로부터 위임받은 후, 이를 다시 지방자치단체장이 정하는 ‘규칙’이나 ‘고시’ 등에 재위임하는 경우에도 마찬가지'라고 한다. 같은 판결의 이유는 군위군 가축사육 제한지역 지정 고시에 관하여 '이 사건 고시는 가축분뇨법의 위임조항 및 이 사건 조례 조항의 순차적 위임에 따라 가축사육 제한구역의 실질적 기준을 정한 행정규칙이므로, 상위법령의 위임한계를 벗어나지 않는 한도 내에서만 그 법령의 규정과 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 갖게 된다'고 판단하였다(대법원 2015. 1. 15. 선고 2013두14238 판결). (지방자치법 제22조(2022. 1. 13. 전부개정 전))

사안의 적용이 사건 고시도 가축분뇨법 제8조 제1항 → 이 사건 조례 제3조 → 군수의 고시로 이어지는 순차적 위임에 근거하므로, 위 판결과 같이 법률·조례의 위임한계 안에서만 대외적 구속력을 갖는 법령보충적 행정규칙이다. 다만 위 판결의 군위군 조례는 제한구역 지정의 실질적 기준을 스스로 정하지 않고 고시에 맡긴 반면, 이 사건 조례는 제3조 제1항에서 제한구역을 제1호부터 제6호까지 직접 열거하고 제2항은 군수가 제한구역을 '지정할 경우에 이를 고시'하도록만 정하고 있다. 그렇다면 이 사건 조례가 군수에게 제1항에 없는 새로운 유형의 제한구역을 창설할 권한까지 재위임하였다고 보기 어렵고, 이 점은 고시 제4조 제3호의 위임한계 판단에서 甲에게 더 유리한 사정이다(이 부분은 위 판결의 판시 자체가 아니라 조례 문언 차이에 따른 추론이다).

소결이 사건 고시는 법률·조례의 순차적 위임에 근거한 법령보충적 행정규칙으로서, 그 효력은 가축분뇨법 제8조 제1항과 이 사건 조례 제3조의 위임 범위에 묶인다.

쟁점 25고시 제4조 제3호의 위임한계 일탈 여부와 법적 성격의 귀결5점

문제 지문

“① 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 지역주민의 생활환경보전 또는 상수원의 수질보전을 위하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 지역 중 가축사육의 제한이 필요하다고 인정되는 지역에 대하여는 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 일정한 구역을 지정ㆍ고시하여 가축의 사육을 제한할 수 있다”제2문 · 참조 조문 · 원문에서 보기

“6. 주거 밀집지역 최근접 인가 부지경계에서 가축을 사육하는 부지경계까지 직선거리로 개는 1,000미터 이내, 닭ㆍ오리ㆍ메추리ㆍ돼지는 600미터 이내, 말ㆍ양(염소 등 산양을 포함한다)ㆍ사슴은 300미터 이내, 젖소ㆍ소는 200미터 이내의 지역”제2문 · 참조 조문 · 원문에서 보기

“축사 예정지로 삼고 있는 甲의 토지는 주거 밀집지역인 농가에서 1km 이상 벗어나 있는데 甲이 짓고자 하는 축사의 외벽은 지방도 경계선으로부터 직선거리 200m 이내에 소재하고 있어 가축사육 제한구역에 편입되게 되었다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리대법원은 이 사건 고시 제4조 제3호와 문언이 사실상 같은 군위군 고시 조항('도로(고속국도, 일반국도, 지방도, 군도)나 철도, 농어촌도로 경계선으로부터 가축사육시설 건축물 외벽까지 직선거리 200m 이내 지역(단, 한우는 100m 이내 지역)')에 관하여, 위 기준은 도로의 종류·폭·입지·주변 환경 등을 고려하지 않은 것으로서 '지역주민의 생활환경보전이나 상수원의 수질보전과 관련이 있다고 보기 어려우므로 앞서 본 위임조항의 제한구역 설정 목적에 부합하지 않을 뿐만 아니라, 위와 같은 도로 인근 지역은 위임조항이 제한구역으로 예정한 주거 밀집지역, 수질환경보전이 필요한 지역, 환경기준 초과지역 중 어디에도 포섭된다고 볼 수 없다'고 하고, '결국 이 사건 고시 조항은 위임조항에서 사용하고 있는 용어의 의미를 넘어 그 범위를 부당하게 확장한 것이어서 그 위임의 한계를 벗어났다고 보아야 한다'고 판결이유에서 판단하였다(대법원 2015. 1. 15. 선고 2013두14238 판결). (지방자치법 제22조(2022. 1. 13. 전부개정 전))

사안의 적용가축분뇨법 제8조 제1항(문제 제시 조문)은 제한 목적을 '지역주민의 생활환경보전 또는 상수원의 수질보전'으로, 대상 지역을 주거 밀집지역, 상수원보호구역 등 수질환경보전이 필요한 지역, 수변구역, 환경기준 초과지역으로 한정한다. 이 사건 조례 제3조 제1항도 도시지역의 주거지역 등, 상수원보호구역, 환경기준 초과지역, 수산자원보호구역, 교육환경보호구역, 주거 밀집지역으로부터의 가축별 거리제한 지역만을 열거한다. 그런데 고시 제4조 제3호의 '도로·철도·농어촌도로 경계선으로부터 200m 이내 지역'은 위 어느 유형에도 해당하지 않는다. 실제로 甲의 축사 예정지는 주거 밀집지역인 농가에서 1km 이상 떨어져 있어 조례 제3조 제1항 제6호가 돼지에 관하여 정한 600미터 거리제한에도 걸리지 않음에도, 지방도 경계선 200m 이내라는 이유만으로 제한구역에 편입되었다. 이는 위임 규정의 용어를 넘어 제한구역의 범위를 확장한 새로운 입법이다.

소결이 사건 고시 제4조 제3호는 가축분뇨법 제8조 제1항과 이 사건 조례 제3조의 위임한계를 벗어나 법규명령으로서의 대외적 구속력이 없는 행정규칙에 불과하므로 甲의 주장은 타당하고, 이를 근거로 한 이 사건 처분은 법적 근거를 잃어 위법하다.

제2문 2.25점

쟁점 26사전통지의 대상 — 신청에 대한 거부처분의 포함 여부5점

문제 지문

“甲은 2021. 11. 30. 돼지를 사육하려고 乙에게 축사 건축허가를 신청하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“그러나 乙은 2021. 12. 15. 이 사건 조례 제3조 및 이 사건 고시 제4조 제3호에 의거하면 축사 예정지가 가축사육 제한구역에 해당하여 여기에 축사를 건축할 수 없다는 이유로 허가를 거부하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)을 하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙은 이 사건 처분을 함에 있어서 ｢행정절차법｣에 따른 사전통지를 하지 않았고”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리행정절차법 제21조 제1항은 행정청이 '당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분'을 하는 경우 처분의 제목, 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 의견제출 가능성 등을 미리 통지하도록 한다. 거부처분이 이에 포함되는지에 관하여는 신청인의 기대이익을 제한하므로 포함된다는 긍정설과 이미 가진 권익을 제한하는 것이 아니므로 제외된다는 부정설이 대립한다. 대법원은 '신청에 따른 처분이 이루어지지 아니한 경우에는 아직 당사자에게 권익이 부과되지 아니하였으므로 특별한 사정이 없는 한 신청에 대한 거부처분이라고 하더라도 직접 당사자의 권익을 제한하는 것은 아니어서 신청에 대한 거부처분을 여기에서 말하는 ‘당사자의 권익을 제한하는 처분’에 해당한다고 할 수 없는 것이어서 처분의 사전통지대상이 된다고 할 수 없다'고 한다(대법원 2003. 11. 28. 선고 2003두674 판결). (행정절차법 제21조 제1항)

사안의 적용이 사건 처분은 甲이 2021. 11. 30. 신청한 축사 건축허가를 乙이 2021. 12. 15. 거부한 것이다. 甲에게 이미 부여된 허가나 지위를 박탈하는 것이 아니라 새로운 권익의 부여를 거절한 것에 불과하고, 문제에는 사전통지를 요구할 만한 특별한 사정도 나타나 있지 않다.

소결판례에 따르면 이 사건 거부처분은 행정절차법 제21조 제1항의 사전통지 대상이 아니다.

쟁점 27사전통지 누락에 따른 이 사건 처분의 적법 여부(가정적 판단 포함)5점

문제 지문

“乙은 이 사건 처분을 함에 있어서 ｢행정절차법｣에 따른 사전통지를 하지 않았고”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙이 ｢행정절차법｣상 사전통지를 하지 않았음에 따른 이 사건 처분의 적법 여부를 검토하고”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리사전통지 대상인 처분의 경우, 대법원은 '행정청이 침해적 행정처분을 함에 있어서 당사자에게 위와 같은 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하였다면 사전통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다'고 한다(대법원 2000. 11. 14. 선고 99두5870 판결). 예외사유는 행정절차법 제21조 제4항이 정하는 ① 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우, ② 법령등에서 요구된 자격이 없거나 없어지게 된 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우, ③ 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우이다. (행정절차법 제21조 제4항)

사안의 적용이 사건 처분은 거부처분이어서 판례상 사전통지 대상이 아니므로, 乙이 사전통지를 하지 않았더라도 절차상 하자가 생기지 않는다. 만약 긍정설에 따라 거부처분도 사전통지 대상이라고 본다면, 문제에는 긴급한 필요나 의견청취가 명백히 불필요하다고 볼 사정이 나타나 있지 않으므로 제21조 제4항의 예외에 해당하지 않고, 위 판결의 법리에 따라 이 사건 처분은 절차상 위법하게 된다(위 판결은 신고수리 취소·원상복구명령이라는 침해적 처분 사안이어서, 거부처분에 대한 이 가정적 결론은 판시가 아니라 학설을 전제로 한 추론이다).

소결판례에 따르면 사전통지를 하지 않았다는 이유만으로 이 사건 처분이 위법하다고 할 수 없다. 다만 이 사건 처분은 설문 1.에서 본 바와 같이 근거 고시 조항이 대외적 구속력이 없어 실체적으로 위법하다.

쟁점 28행정심판 고지제도의 의의와 乙의 고지의무 위반5점

문제 지문

“｢행정심판법｣상 처분의 상대방에게 알려야 하는 행정심판 청구가능성, 그 절차 및 청구기간도 알리지 않았다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“그러나 乙은 2021. 12. 15. 이 사건 조례 제3조 및 이 사건 고시 제4조 제3호에 의거하면 축사 예정지가 가축사육 제한구역에 해당하여 여기에 축사를 건축할 수 없다는 이유로 허가를 거부하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)을 하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리행정심판법 제58조 제1항은 행정청이 처분을 할 때에는 처분의 상대방에게 '해당 처분에 대하여 행정심판을 청구할 수 있는지'와 '행정심판을 청구하는 경우의 심판청구 절차 및 심판청구 기간'을 알려야 한다고 정하고(직권고지), 제2항은 이해관계인의 요구에 의한 고지를 정한다. 행정절차법 제26조도 처분 시 행정심판·행정소송 제기 가능 여부, 청구절차 및 청구기간 등을 알리도록 한다. 고지는 불복 가능성과 방법을 안내하여 국민의 권리구제 기회를 실질적으로 보장하려는 제도로서, 그 자체로 법적 효과를 발생시키지 않는 비권력적 사실행위이다. 고지규정의 성질에 관하여는 훈시규정설과 강행규정(의무규정)설이 있으나, 행정심판법이 불고지에 청구기간 등에 관한 별도의 효과를 부여하고 있다는 점에서 의무규정으로 보는 것이 일반적이다. (행정심판법 제58조 제1항)

사안의 적용이 사건 처분은 甲에 대한 건축허가 거부처분으로서 행정심판의 대상이 되는 처분이므로, 乙은 처분 시 상대방 甲에게 행정심판 청구가능성, 그 절차 및 청구기간을 직권으로 알려야 했다. 그런데 乙은 이를 전혀 알리지 않았다.

소결乙은 행정심판법 제58조 제1항(및 행정절차법 제26조)의 고지의무를 위반하였다.

쟁점 29불고지가 이 사건 처분의 적법성에 미치는 영향5점

문제 지문

“나아가 ｢행정심판법｣상 요구되는 행정심판 청구가능성, 그 절차 및 청구기간을 알리지 않았음에 따른 이 사건 처분의 적법 여부와 ｢행정심판법｣상 효과를 설명하시오”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“｢행정심판법｣상 처분의 상대방에게 알려야 하는 행정심판 청구가능성, 그 절차 및 청구기간도 알리지 않았다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리대법원은 행정처분에 관한 고지절차 규정의 취지에 관하여 '고지절차에 관한 규정은 행정처분의 상대방이 그 처분에 대한 행정심판의 절차를 밟는데 있어 편의를 제공하려는데 있으며 처분청이 위 규정에 따른 고지의무를 이행하지 아니하였다고 하더라도 경우에 따라서는 행정심판의 제기기간이 연장될 수 있는 것에 그치고 이로 인하여 심판의 대상이 되는 행정처분에 어떤 하자가 수반된다고 할 수 없다'고 한다(대법원 1987. 11. 24. 선고 87누529 판결). (행정심판법 제58조 제1항)

사안의 적용위 판결은 교통부령인 자동차운수사업 면허취소처분 규칙상의 고지규정에 관한 것이므로, 이를 행정심판법 제58조의 고지에 적용하는 것은 판시 자체가 아니라 같은 취지에 기댄 추론이다. 그러나 고지는 처분이 이루어진 뒤의 불복절차를 안내하는 것일 뿐 처분의 성립요건이나 내용·절차 요건이 아니고, 행정심판법도 불고지의 효과를 처분의 위법이 아니라 청구기간 연장 등으로 따로 정하고 있으므로, 같은 결론이 타당하다. 따라서 乙의 불고지로 이 사건 처분 자체에 하자가 생기지는 않는다.

소결행정심판 고지의무 불이행만으로 이 사건 처분이 위법하게 되지는 않는다.

쟁점 30불고지의 행정심판법상 효과 — 청구기간과 심판청구서 제출5점

문제 지문

“나아가 ｢행정심판법｣상 요구되는 행정심판 청구가능성, 그 절차 및 청구기간을 알리지 않았음에 따른 이 사건 처분의 적법 여부와 ｢행정심판법｣상 효과를 설명하시오”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“그러나 乙은 2021. 12. 15. 이 사건 조례 제3조 및 이 사건 고시 제4조 제3호에 의거하면 축사 예정지가 가축사육 제한구역에 해당하여 여기에 축사를 건축할 수 없다는 이유로 허가를 거부하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)을 하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리행정심판은 처분이 있음을 알게 된 날부터 90일, 처분이 있었던 날부터 180일 이내에 청구하여야 하나(행정심판법 제27조 제1항·제3항), '행정청이 심판청구 기간을 알리지 아니한 경우에는 제3항에 규정된 기간에 심판청구를 할 수 있다'(같은 조 제6항). 또한 행정청이 제58조에 따른 고지를 하지 아니하여 청구인이 심판청구서를 다른 행정기관에 제출한 경우 그 행정기관은 이를 지체 없이 정당한 권한이 있는 피청구인에게 보내야 하고(제23조 제2항), 이때 청구기간은 그 행정기관에 심판청구서가 제출된 때를 기준으로 계산한다(같은 조 제4항). 한편 대법원은 오고지에 관한 구 행정심판법 제18조 제5항(시험 시점 제27조 제5항에 해당)에 관하여 '행정심판 제기에 관하여 적용되는 규정이지, 행정소송 제기에도 당연히 적용되는 규정이라고 할 수는 없다'고 하였다(대법원 2001. 5. 8. 선고 2000두6916 판결). (행정심판법 제27조 제6항)

사안의 적용乙이 청구기간을 알리지 않았으므로, 甲은 처분이 있음을 안 날부터 90일이 지났더라도 처분이 있었던 날(2021. 12. 15.)부터 180일 이내에는 행정심판을 청구할 수 있다. 甲이 고지를 받지 못해 심판청구서를 A군이 아닌 다른 행정기관에 잘못 제출하더라도 그 기관이 정당한 피청구인에게 송부하고, 최초 제출 시에 청구된 것으로 본다. 다만 위 판결의 취지에 비추어 볼 때 이러한 기간 특례는 행정심판에 관한 것이므로, 甲이 행정심판을 거치지 않고 곧바로 취소소송을 제기한다면 행정소송법 제20조 제1항 본문의 '처분등이 있음을 안 날부터 90일' 제소기간이 그대로 적용된다(위 판결은 오고지 사안이어서 불고지에 대한 이 결론은 추론이다). 甲이 행정심판을 청구하였다면 취소소송 제소기간은 재결서 정본을 송달받은 날부터 기산한다(같은 항 단서).

소결불고지의 행정심판법상 효과는 심판청구기간이 처분이 있었던 날부터 180일로 연장되고 잘못 제출된 심판청구서가 송부·보호되는 데 있으며, 처분의 효력에는 영향이 없다.

제2문 3.20점

쟁점 31조례의 제정·개폐청구권5점

문제 지문

“甲을 비롯한 A군의 주민 과반수는 이 사건 조례가 가축사육 제한구역을 지나치게 광범위하게 규정하여 농업경영인의 경제활동을 너무 많이 제약한다는 이유에서 이를 보다 완화하는 내용으로 개정되어야 한다고 생각하고 있다”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“甲을 비롯한 A군의 위 주민들이 행사할 수 있는 ｢지방자치법｣상 권리를 모두 검토하시오”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리시험 당시 지방자치법 제15조 제1항에 따르면 19세 이상의 주민(선거권이 없는 자 제외)은 시·군 및 자치구의 경우 19세 이상 주민 총수의 50분의 1 이상 20분의 1 이하의 범위에서 조례로 정하는 수 이상의 연서로 지방자치단체의 장에게 조례의 제정·개정·폐지를 청구할 수 있다. 다만 법령을 위반하는 사항, 지방세·사용료·수수료·부담금의 부과·징수 또는 감면에 관한 사항, 행정기구의 설치·변경이나 공공시설의 설치를 반대하는 사항은 청구대상에서 제외되고(같은 조 제2항), 장은 청구를 수리한 날부터 60일 이내에 주민청구조례안을 지방의회에 제출하여야 하고 그 결과를 청구인의 대표자에게 알려야 한다(같은 조 제9항). 헌법재판소는 청구 제외사유인 '법령을 위반하는 사항'이란 '지방자치법 기타 이미 존재하는 법령의 내용과 모순되거나 저촉되는 사항'을 말하고, '헌법 제117조 제1항의 취지에 따라 조례는 법령의 범위 안에서 제정되어야 하며, 이것은 주민이 자치입법에 직접 관여하는 경우에도 마찬가지'라고 하였다(헌법재판소 2009. 7. 30. 선고 2007헌바75 결정). (지방자치법 제15조 제1항(2022. 1. 13. 전부개정 전))

사안의 적용甲을 비롯한 A군 주민 과반수가 개정을 원하므로 연서 요건(최대 20분의 1)은 충분히 갖출 수 있다. 가축분뇨법 제8조 제1항은 제한구역 지정을 '할 수 있다'고 하여 지방자치단체의 판단에 맡기고 있으므로, 제한구역을 보다 좁게 정하는 개정안은 기존 법령과 모순·저촉되는 사항이라고 보기 어렵고, 지방세·부담금이나 행정기구에 관한 사항도 아니다. 따라서 甲 등은 대표자를 선정하여 주민청구조례안을 작성·제출하는 방식으로 군수 乙에게 이 사건 조례의 개정을 청구할 수 있다. 다만 이 권리는 주민청구조례안을 지방의회에 제출하게 하는 데 그치고, 개정 여부는 지방의회의 의결에 달려 있다. 한편 시험 직후인 2022. 1. 13. 전부개정 지방자치법과 「주민조례발안에 관한 법률」이 시행되어 조례 제정·개폐청구의 구조가 바뀌었다. 현행법상으로는 18세 이상의 주민이 장을 거치지 않고 지방의회에 직접 주민조례청구를 하고(「주민조례발안에 관한 법률」 제2조), 연서 요건은 인구 규모별 기준 이내에서 조례로 정하며(같은 법 제5조 제1항), 지방의회는 수리된 주민청구조례안을 원칙적으로 1년 이내에 의결하여야 한다(같은 법 제13조 제1항). 현행 지방자치법에서는 조례 제정·개폐청구의 근거가 제19조, 조례가 제28조, 주민투표가 제18조, 주민소송이 제22조, 청원이 제85조 이하로 바뀌었으므로, 위 '장에게 청구 → 60일 이내 지방의회 제출' 절차는 시험 당시 법에 따른 것이다.

소결甲 등은 시험 당시 지방자치법 제15조에 따라 군수 乙에게 이 사건 조례의 개정을 청구할 수 있다(현행법상으로는 「주민조례발안에 관한 법률」에 따라 A군 의회에 직접 주민조례청구를 한다).

쟁점 32주민투표권5점

문제 지문

“甲을 비롯한 A군의 주민 과반수는 이 사건 조례가 가축사육 제한구역을 지나치게 광범위하게 규정하여 농업경영인의 경제활동을 너무 많이 제약한다는 이유에서 이를 보다 완화하는 내용으로 개정되어야 한다고 생각하고 있다”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“甲을 비롯한 A군의 위 주민들이 행사할 수 있는 ｢지방자치법｣상 권리를 모두 검토하시오”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리지방자치단체의 장은 주민에게 과도한 부담을 주거나 중대한 영향을 미치는 지방자치단체의 주요 결정사항 등에 대하여 주민투표에 부칠 수 있고(시험 당시 지방자치법 제14조 제1항), 주민투표법 제7조 제1항은 그 대상을 위와 같은 주요결정사항 '으로서 그 지방자치단체의 조례로 정하는 사항'으로 한정한다. 주민투표청구권자는 그 총수의 20분의 1 이상 5분의 1 이하의 범위에서 조례로 정하는 수 이상의 서명으로 장에게 주민투표의 실시를 청구할 수 있고(같은 법 제9조 제2항), 투표로 확정된 내용에 대하여 장과 지방의회는 필요한 조치를 하여야 한다(같은 법 제24조 제5항). 대법원은 구 지방자치법 제13조의2의 주민투표에 관하여 '위 규정의 취지는 지방자치단체의 장이 권한을 가지고 결정할 수 있는 사항에 대하여 주민투표에 붙여 주민의 의사를 물어 행정에 반영하려는 데에 있다'고 하였다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2002추23 판결). (주민투표법 제7조 제1항)

사안의 적용가축사육 제한구역의 완화는 축산 농업경영인의 경제활동에 중대한 영향을 미치는 사항이므로 주요결정사항이 될 수 있다. 그러나 문제에는 A군의 주민투표 조례가 이를 투표 대상으로 정하고 있는지 나타나 있지 않으므로, 만약 A군 조례가 이를 대상으로 정하고 있다면 甲 등은 위 서명 요건을 갖추어 군수에게 주민투표 실시를 청구할 수 있다. 다만 위 판시 취지에 비추어 보면, 조례 개정 그 자체는 지방의회의 의결사항이어서 장이 권한을 가지고 결정할 수 있는 사항이 아니므로 투표로 조례 개정을 확정할 수는 없고, 장의 권한에 속하는 제한구역 지정·고시의 완화나 조례 개정안 제출 여부 등이 대상이 될 수 있다고 보아야 한다(판시 자체가 아니라 그 취지에 따른 추론이다).

소결甲 등은 A군 조례가 정한 대상인 경우에 한하여 주민투표 실시를 청구할 수 있으나, 그로써 조례 개정 자체를 확정할 수는 없다.

쟁점 33청원권5점

문제 지문

“甲을 비롯한 A군의 주민 과반수는 이 사건 조례가 가축사육 제한구역을 지나치게 광범위하게 규정하여 농업경영인의 경제활동을 너무 많이 제약한다는 이유에서 이를 보다 완화하는 내용으로 개정되어야 한다고 생각하고 있다”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“甲을 비롯한 A군의 위 주민들이 행사할 수 있는 ｢지방자치법｣상 권리를 모두 검토하시오”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리헌법 제26조는 국가기관에 대한 청원권을 보장하고, 시험 당시 시행 중이던 청원법(2021. 12. 23. 시행)은 지방자치단체와 그 소속 기관을 청원기관으로 하고(제4조 제2호) '법률ㆍ명령ㆍ조례ㆍ규칙 등의 제정ㆍ개정 또는 폐지'를 청원사항으로 정한다(제5조 제3호). 지방의회에 청원하려는 자는 지방의회의원의 소개를 받아 청원서를 제출하여야 하고(시험 당시 지방자치법 제73조 제1항), 재판에 간섭하거나 법령에 위배되는 내용의 청원은 수리하지 않으며(제74조), 의장은 청원을 소관 위원회나 본회의에 회부하여 심사하게 하고(제75조 제1항), 지방의회가 채택한 청원으로서 장이 처리하는 것이 타당한 것은 장에게 이송된다(제76조 제1항). (지방자치법 제73조 제1항(2022. 1. 13. 전부개정 전))

사안의 적용조례 개정 청원은 연서 요건이 없으므로 甲 개인이나 주민 각자가 지방의회의원의 소개를 받아 A군 의회에 이 사건 조례의 개정을 청원할 수 있고, 청원법에 따라 군수 乙에게 조례 개정안의 발의나 이 사건 고시의 개정을 청원할 수도 있다. 다만 청원권은 청원을 수리·심사하여 처리결과를 통지받을 권리에 그치고, 청원 내용대로 조례를 개정하라고 요구할 수 있는 권리는 아니다.

소결甲 등은 지방의회 및 군수에게 이 사건 조례·고시의 개정을 청원할 수 있다.

쟁점 34그 밖의 지방자치법상 권리와 종합5점

문제 지문

“甲을 비롯한 A군의 주민 과반수는 이 사건 조례가 가축사육 제한구역을 지나치게 광범위하게 규정하여 농업경영인의 경제활동을 너무 많이 제약한다는 이유에서 이를 보다 완화하는 내용으로 개정되어야 한다고 생각하고 있다”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“甲을 비롯한 A군의 위 주민들이 행사할 수 있는 ｢지방자치법｣상 권리를 모두 검토하시오. (단, 주민감사청구권과 주민소환권은 논의에서 제외함)”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리주민소송은 공금의 지출, 재산의 취득·관리·처분, 계약의 체결·이행, 공금의 부과·징수를 게을리한 사항 등 재무회계 사항에 관하여 감사청구를 한 주민만이 제기할 수 있다(시험 당시 지방자치법 제17조 제1항). 한편 국민인 주민은 지방의회의원과 지방자치단체의 장의 선거에 참여할 권리를 가진다(같은 법 제13조 제2항). (지방자치법 제17조 제1항(2022. 1. 13. 전부개정 전))

사안의 적용조례의 개정 요구는 재무회계 사항이 아니고, 주민소송은 감사청구를 전제로 하는데 설문은 주민감사청구권을 논의에서 제외하고 있으므로 주민소송은 甲 등이 행사할 수 있는 수단이 아니다. 선거권은 조례 개정에 관한 직접적 권리라기보다는 지방의회 구성을 통한 간접적 영향력 행사 수단에 그친다. 결국 甲 등이 조례 완화를 위해 행사할 수 있는 지방자치법상 직접참여 권리는 조례 개정청구권, 주민투표 실시 청구권(조례가 대상으로 정한 경우), 지방의회 청원권이다.

소결甲 등은 조례 개정청구, 주민투표 실시 청구(조건부), 청원을 할 수 있고, 주민소송은 제기할 수 없다.

제2문 4.30점

쟁점 35심사구조 — 헌법 제117조 제1항과 지방자치법 제22조5점

문제 지문

“甲은 ｢가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률｣ 제8조가 가축사육 제한에 관하여 이 사건 조례에 위임한 것은 ｢지방자치법｣ 제22조 단서에 따른 것이나”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“甲의 주장이 타당한지 여부를 검토하시오”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리헌법 제117조 제1항은 지방자치단체가 '법령의 범위 안에서' 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다고 하고, 시험 당시 지방자치법 제22조(2022. 1. 13. 시행된 전부개정법에서는 제28조 제1항)는 본문에서 '법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다'고 하면서 단서에서 '주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다'고 정한다. 대법원은 '법령의 범위 안에서'란 '법령에 위반되지 않는 범위 내에서'를 가리키므로 지방자치단체가 제정한 조례가 법령에 위반되는 경우에는 효력이 없다고 한다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2002추23 판결). (대한민국헌법 제117조 제1항)

사안의 적용甲의 주장은 ① 지방자치법 제22조 단서 자체의 위헌, ② 가축분뇨법 제8조의 조례 위임이 위임입법의 한계를 명백히 일탈하였다는 주장, ③ 이 사건 고시의 직업의 자유 침해로 이루어진다. 이 사건 조례는 가축사육을 제한하여 주민의 권리를 제한하는 조례이므로 제22조 단서에 따라 법률의 위임이 필요하고, 그 위임 근거가 가축분뇨법 제8조 제1항이다. 이하 차례로 검토한다.

소결제22조 단서의 합헌성, 법률 위임의 한계, 고시의 기본권 침해를 순서대로 판단한다.

쟁점 36지방자치법 제22조 단서의 위헌 여부5점

문제 지문

“｢지방자치법｣ 제22조 단서는 헌법에 위반되고”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“甲의 주장이 타당한지 여부를 검토하시오”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리위헌설은 헌법 제117조 제1항이 '법령의 범위 안에서'만을 요구할 뿐인데 단서가 법률의 위임을 추가로 요구하여 헌법이 보장한 자치입법권을 법률로 제한한다고 본다. 합헌설은 기본권 제한에 관한 법률유보(헌법 제37조 제2항)를 확인한 것이라고 본다. 대법원은 당시 지방자치법 제15조 단서(시험 당시 제22조 단서와 같은 내용)에 관하여 '그 단서에서 국민의 권리제한·의무부과에 관한 사항을 규정하는 조례의 중대성에 비추어 입법정책적 고려에서 법률의 위임을 요구한다고 규정하고 있는바, 이는 기본권 제한에 대하여 법률유보원칙을 선언한 헌법 제37조 제2항의 취지에 부합하므로 조례제정에 있어서 위와 같은 경우에 법률의 위임근거를 요구하는 것이 위헌성이 있다고 할 수 없다'고 하였다(대법원 1995. 5. 12. 선고 94추28 판결). (지방자치법 제22조(2022. 1. 13. 전부개정 전))

사안의 적용조례는 지방의회의 의결을 거친 자치법규로서 민주적 정당성을 갖지만, 헌법 제37조 제2항은 국민의 자유와 권리를 '법률로써' 제한하도록 하고 있으므로, 주민의 권리를 제한하는 조례에 법률의 위임을 요구하는 것은 헌법상 법률유보원칙을 지방자치 영역에서 확인한 것이다. 또한 단서는 권리 제한·의무 부과와 벌칙에 한하여 위임을 요구할 뿐 그 밖의 자치사무에 관한 조례제정권은 그대로 두고 있으며, 뒤에서 보듯이 조례에 대한 위임은 포괄적인 것으로 족하므로 자치입법권의 본질적 내용을 침해한다고 보기도 어렵다.

소결지방자치법 제22조 단서는 헌법에 위반되지 않으므로, 이 부분 甲의 주장은 타당하지 않다.

쟁점 37조례에 대한 위임의 정도 — 포괄위임의 허용5점

문제 지문

“甲은 ｢가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률｣ 제8조가 가축사육 제한에 관하여 이 사건 조례에 위임한 것은 ｢지방자치법｣ 제22조 단서에 따른 것이나”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“설령 동 조항을 합헌으로 보더라도 해당 위임은 위임입법의 한계를 일탈한 것이 명백하며”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리헌법 제75조의 포괄위임금지원칙은 법률이 행정입법에 위임하는 경우의 기준이다. 헌법재판소는 '조례(條例)의 제정권자인 지방의회(地方議會)는 선거를 통해서 그 지역적인 민주적 정당성을 지니고 있는 주민(住民)의 대표기관(代表機關)이고 헌법이 지방자치단체(地方自治團體)에 포괄적(包括的)인 자치권(自治權)을 보장하고 있는 취지로 볼 때, 조례(條例)에 대한 법률(法律)의 위임(委任)은 법규명령(法規命令)에 대한 법률(法律)의 위임(委任)과 같이 반드시 구체적(具體的)으로 범위(範圍)를 정하여 할 필요가 없으며 포괄적(包括的)인 것으로 족하다'고 한다(헌법재판소 1995. 4. 20. 선고 92헌마264 결정). 대법원도 법률이 주민의 권리의무에 관한 사항을 구체적 범위를 정하지 않고 조례로 정하도록 포괄적으로 위임하였더라도 '조례도 주민의 대표기관인 지방의회의 의결로 제정되는 지방자치단체의 자주법인 만큼' 법령에 위반되지 않는 범위 내에서 조례로 정할 수 있다고 한다(대법원 1991. 8. 27. 선고 90누6613 판결). (대한민국헌법 제75조)

사안의 적용따라서 가축분뇨법 제8조가 이 사건 조례에 위임한 것이 헌법 제75조가 요구하는 정도의 구체성을 갖추지 못하였다는 이유만으로는 위헌이라고 할 수 없고, 위임 목적과 대상의 대강이 정해져 있는 이상 그 한계 안에서는 포괄적인 위임도 허용된다.

소결조례에 대한 법률의 위임은 포괄적인 것으로 족하므로, 위임입법 한계의 심사기준은 행정입법보다 완화된다.

쟁점 38가축분뇨법 제8조의 조례 위임이 위임입법의 한계를 일탈하였는지5점

문제 지문

“설령 동 조항을 합헌으로 보더라도 해당 위임은 위임입법의 한계를 일탈한 것이 명백하며”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“① 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 지역주민의 생활환경보전 또는 상수원의 수질보전을 위하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 지역 중 가축사육의 제한이 필요하다고 인정되는 지역에 대하여는 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 일정한 구역을 지정ㆍ고시하여 가축의 사육을 제한할 수 있다”제2문 · 참조 조문 · 원문에서 보기

근거 법리대법원은 법령이 조례에 위임한 경우 위임의 한계는 '당해 법령 규정의 입법 목적과 규정 내용, 규정의 체계, 다른 규정과의 관계 등을 종합적으로 살펴야' 한다고 하고, 가축분뇨법 제8조 제1항 제1호가 지정기준을 추상적·개방적 개념으로만 규정한 것은 '가축사육 제한구역 지정으로 인한 지역주민의 재산권 제약 등을 고려하여 법률에서 지정기준의 대강과 한계를 설정하되, 구체적인 세부기준은 각 지방자치단체의 실정 등에 맞게 전문적·기술적 판단과 정책적 고려에 따라 합리적으로 정하도록 한 것'이라고 한다(대법원 2019. 1. 31. 선고 2018두43996 판결). 또한 같은 위임조항에 관하여 목적과 대상지역을 정하고 있으므로 '그러한 내용만으로도 이미 그 실질적 기준의 대강을 예측할 수 있다'고 판결이유에서 판단하였다(대법원 2015. 1. 15. 선고 2013두14238 판결). (가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률 제8조 제1항(문제 제시 조문))

사안의 적용문제의 가축분뇨법 제8조 제1항은 제한 목적을 '지역주민의 생활환경보전 또는 상수원의 수질보전'으로 정하고, 대상 지역을 주거 밀집지역, 상수원보호구역·특별대책지역 등 수질환경보전이 필요한 지역, 수변구역, 환경기준 초과지역으로 한정하며, 지정·고시라는 방식까지 정하고 있다. 조례로 정할 내용의 대강이 법률에서 예측 가능하고, 조례에 대한 위임은 포괄적인 것으로도 족하므로, 이 위임이 위임입법의 한계를 '명백히' 일탈하였다고 볼 수 없다. 고시 제4조 제3호의 문제는 법률의 위임 자체가 아니라 하위규범이 그 위임 범위를 벗어난 데 있다.

소결가축분뇨법 제8조의 조례 위임은 위임입법의 한계를 일탈하지 않았으므로, 이 부분 甲의 주장은 타당하지 않다.

쟁점 39이 사건 고시에 의한 직업의 자유 제한 — 제한의 성격과 법률유보5점

문제 지문

“나아가 이 사건 고시는 자신의 직업의 자유를 침해한다고 주장한다”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“甲은 A군 소재 농지에서 농업경영을 하던 중 양돈업을 시작하고자 한다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“3. 도로(고속국도, 일반국도, 지방도, 군도)나 철도, 농어촌도로 경계선으로부터 가축사육시설 건축물 외벽까지 직선거리 200미터 이내 지역”제2문 · 참조 조문 · 원문에서 보기

근거 법리헌법 제15조의 직업의 자유는 직업선택의 자유와 직업수행(영업)의 자유를 포함한다. 이른바 단계이론에 따르면 직업수행의 자유에 대한 제한은 주관적·객관적 사유에 의한 직업선택의 자유 제한보다 공익상 이유로 비교적 넓게 허용되어 심사강도가 완화된다. 헌법재판소는 조례에 의한 담배자동판매기 설치제한에 관하여 '청소년의 보호를 위하여 자판기설치의 제한은 반드시 필요하다고 할 것이고, 이로 인하여 담배소매인의 직업수행(職業遂行)의 자유(自由)가 다소 제한되더라도 법익형량(法益衡量)의 원리상 감수되어야 할 것'이라고 하여 장소적 설치제한을 직업수행의 자유의 제한으로 다루었다(헌법재판소 1995. 4. 20. 선고 92헌마264 결정). 아울러 기본권 제한은 헌법 제37조 제2항에 따라 법률 또는 법률의 위임에 근거한 규범으로만 가능하다. (대한민국헌법 제15조)

사안의 적용이 사건 고시 제4조 제3호는 양돈업 자체를 금지하는 것이 아니라 도로 등 경계선 200m 이내라는 특정 장소에서의 축사 신축을 막는 것이므로 직업수행의 자유(및 토지 이용에 관한 재산권)를 제한한다(위 결정은 담배자판기 사안이어서 축사 입지 제한에 대한 이 분류는 추론이다). 나아가 설문 1.에서 본 바와 같이 위 고시 조항은 가축분뇨법과 이 사건 조례의 위임 범위를 벗어난 사항을 정하여 대외적 구속력이 없으므로, 甲의 직업의 자유를 제한할 수 있는 법률상 근거를 갖추지 못하였다. 따라서 위 고시 조항에 의한 제한은 법률유보원칙에 위반된다.

소결이 사건 고시 제4조 제3호는 직업수행의 자유를 제한하는데, 위임 근거를 결여하여 형식적으로 이미 헌법 제37조 제2항의 법률유보원칙에 위반된다.

쟁점 40과잉금지원칙 위반 여부와 결론5점

문제 지문

“나아가 이 사건 고시는 자신의 직업의 자유를 침해한다고 주장한다. 甲의 주장이 타당한지 여부를 검토하시오”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“축사 예정지로 삼고 있는 甲의 토지는 주거 밀집지역인 농가에서 1km 이상 벗어나 있는데 甲이 짓고자 하는 축사의 외벽은 지방도 경계선으로부터 직선거리 200m 이내에 소재하고 있어 가축사육 제한구역에 편입되게 되었다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“3. 도로(고속국도, 일반국도, 지방도, 군도)나 철도, 농어촌도로 경계선으로부터 가축사육시설 건축물 외벽까지 직선거리 200미터 이내 지역”제2문 · 참조 조문 · 원문에서 보기

근거 법리기본권 제한은 목적의 정당성, 수단의 적합성, 침해의 최소성, 법익의 균형성을 갖추어야 한다(헌법 제37조 제2항). 대법원은 이 사건 고시 제4조 제3호와 문언이 사실상 같은 군위군 고시 조항에 관하여, 그 조항은 '주변에 인가나 시설물 등이 전혀 존재하지 않는 지역, 차량 통행조차 거의 없는 지역 등도 도로 인근이라는 이유만으로 예외 없이 가축사육 제한구역으로 지정하는 것이어서 가축분뇨법의 입법목적상 불필요한 제한이라고 볼 수 있는 점', 기존 축사의 이전명령과 형사처벌까지 가능하게 되어 '주민의 영업의 자유나 재산권을 과도하게 침해할 수 있는 점 등에 비추어 기본권 제한의 과잉금지원칙에도 위배된다고 보인다'고 판결이유에서 판단하였다(대법원 2015. 1. 15. 선고 2013두14238 판결). (대한민국헌법 제37조 제2항)

사안의 적용① 목적의 정당성·수단의 적합성: 가축분뇨법과 이 사건 조례의 목적은 주민의 생활환경보전과 상수원 수질보전인데, 도로·철도 경계선으로부터의 거리는 이 목적과 직접 관련이 없어 수단의 적합성부터 의문이다. ② 침해의 최소성: 도로의 종류·교통량·주변 인가 유무를 가리지 않고 일률적으로 200m 이내를 제한구역으로 묶으므로, 주거 밀집지역에서 1km 이상 떨어져 생활환경 피해 우려가 적은 甲의 토지까지 제한되고, 조례 제3조 제1항 제6호의 주거 밀집지역 거리제한과 같은 덜 제약적인 수단으로도 목적을 달성할 수 있다. ③ 법익의 균형성: 달성되는 공익은 불분명한 반면 농업경영인의 영업 기회와 토지 이용이 크게 제약된다. 직업수행의 자유에 대한 완화된 심사에 의하더라도 위 고시 조항은 정당화되기 어렵다.

소결이 사건 고시 제4조 제3호는 법률유보원칙과 과잉금지원칙에 위반되어 甲의 직업의 자유를 침해한다. 결국 甲의 주장 중 지방자치법 제22조 단서 위헌 주장과 가축분뇨법 제8조의 위임한계 일탈 주장은 타당하지 않고, 이 사건 고시가 직업의 자유를 침해한다는 주장은 타당하다.

금답안 본문

═══ 사례형 리더 풀이 예시 ═══ [리더 풀이 예시 — 법무부가 공개한 모범답안이 아니라, 출제된 사실관계와 검증된 법령·판례에 기초해 작성한 예시 답안입니다.]

──────────────────────────────────────────────────────────── 제11회 변호사시험 공법 사례형 답안 (총 200점) ────────────────────────────────────────────────────────────

〔출제 개관〕 제11회 변호사시험 공법 사례형 제1문(100점). 주택용 전기요금 누진제를 소재로, 1.은 「전기사업법」 제16조 제1항 중 '전기요금' 부분과 같은 법 시행령 제7조 제1항에 대한 헌법재판소법 제68조 제2항 헌법소원의 적법요건(심판대상 적격·제청신청과의 동일성·당해사건 확정 후 재판의 전제성·청구기간·변호사강제)(20점), 2.는 위 법률조항의 의회유보원칙(10점)·포괄위임금지원칙(20점) 위반 여부, 3.은 개정 [별표 1] 누진 요금표가 다인 가구 세대주인 甲의 평등권을 침해하는지(심사기준과 합리성 심사)(20점)를 묻는다. 4.는 사전통지 없는 기습적 사실조사에 기초한 과징금부과처분의 적법성(10점)과, 재량행위인 과징금부과처분에 대한 행정심판위원회의 일부취소재결 가부(법원의 일부취소 불가 법리와의 대비)(20점)를 다룬다. 중심 판례는 같은 조항을 다룬 헌법재판소 2021. 4. 29. 선고 2017헌가25 결정이다. 제11회 변호사시험 공법 사례형 제2문(100점)은 가축사육 제한구역 지정 고시와 축사 건축허가 거부처분을 소재로 한다. 설문 1.(25점)은 도로 경계선 200m 이내를 제한구역으로 정한 고시 제4조 제3호의 법적 성격(법령보충적 행정규칙)과 위임한계 일탈 시의 효력을, 설문 2.(25점)는 거부처분에 대한 사전통지 누락과 행정심판 불고지가 처분의 적법성에 미치는 영향 및 불고지의 행정심판법상 효과를, 설문 3.(20점)은 조례 완화를 원하는 주민의 시험 당시 지방자치법상 권리(조례 개정청구·주민투표·청원)를, 설문 4.(30점)는 지방자치법 제22조 단서의 위헌 여부, 가축분뇨법 제8조의 조례 위임의 한계, 고시의 직업의 자유 침해 여부를 묻는다.

■ 제1문 1. 〔배점 20점〕

1. 심판대상 적격 — 시행령 제7조 제1항은 제68조 제2항 헌법소원의 대상이 아니다 (근거: 헌법재판소법 제68조 제2항; 헌법재판소법 제41조 제1항) 가. 법리 — 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원은 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 된 때 당사자가 제41조 제1항의 위헌제청신청을 하였으나 법원이 이를 기각한 경우, 법원의 제청에 갈음하여 당사자가 직접 법률의 위헌 여부 심판을 구하는 제도이다. 따라서 그 심판의 대상은 재판의 전제가 되는 '법률'이고, 대통령령이나 규칙은 그 대상이 될 수 없다(헌법재판소 2010. 2. 25. 선고 2008헌바79 결정). 이 유형은 위헌법률심판의 실질을 가지므로 청구인이 기본권 침해를 주장할 필요는 없고, 법률이 헌법에 위반되는지 여부만이 심판의 대상이 된다. 나. 사안의 적용 — 甲은 「전기사업법」 제16조 제1항 중 '전기요금' 부분과 함께 「전기사업법 시행령」 제7조 제1항에 대하여도 제68조 제2항의 헌법소원을 청구하였다. 시행령 제7조 제1항은 대통령령으로서 형식적 의미의 법률이 아니므로 이 절차의 심판대상이 될 수 없다. 시행령의 위헌·위법 여부는 그것이 재판의 전제가 된 경우 법원이 헌법 제107조 제2항에 따라 스스로 심사할 사항이다. 다. 결론 — 시행령 제7조 제1항에 대한 청구 부분은 심판대상 적격이 없어 부적법하고, 적법요건 심사는 「전기사업법」 제16조 제1항 중 '전기요금' 부분에 대하여만 계속한다.

2. 제청신청·기각결정과 심판청구 대상의 동일성 (근거: 헌법재판소법 제68조 제2항) 가. 법리 — 제68조 제2항의 헌법소원은 '제청신청이 기각된 때'에 '그 신청을 한 당사자'가 청구하는 것이므로, 원칙적으로 당해 법원에 위헌제청신청을 하여 기각결정을 받은 법률조항만이 심판대상이 된다. 청구인이 위헌법률심판제청신청을 하지 않았고 법원의 기각결정도 없었던 조항에 대한 심판청구는 부적법하다(헌법재판소 2016. 2. 25. 선고 2015헌바257 결정). 나. 사안의 적용 — 甲이 2017. 3. 6. 제청신청을 한 대상은 「전기사업법」 제16조 제1항 중 '전기요금' 부분뿐이고, 법원이 2017. 7. 20. 기각한 것도 그 부분이다. 시행령 제7조 제1항은 제청신청의 대상이 아니었고 법원이 이에 관하여 판단한 사정도 문제에 없다. 따라서 시행령 부분은 앞의 심판대상 적격 흠결에 더하여 제청신청·기각결정의 요건도 갖추지 못하였다. 반면 법률조항 부분은 甲이 당해사건(부당이득반환 청구소송)의 원고로서 제청신청을 하고 기각결정을 받았으므로 청구인적격과 대상의 동일성이 인정된다. 다. 결론 — 법률조항 부분은 제청신청·기각결정의 요건을 충족하고, 시행령 부분은 이 점에서도 부적법하다.

3. 재판의 전제성 — 당해사건 기각판결이 확정된 경우 (근거: 헌법재판소법 제41조 제1항; 헌법재판소법 제75조 제7항) 가. 법리 — 재판의 전제성은 구체적 사건이 법원에 계속 중이었고, 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되며, 그 위헌 여부에 따라 당해 사건을 담당한 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우에 인정된다. 제68조 제2항 헌법소원이 인용되면 이미 확정된 관련 소송사건의 당사자는 재심을 청구할 수 있으므로(헌법재판소법 제75조 제7항), 당해사건에서 항소를 취하하여 원고 패소의 원심판결이 확정된 경우에도 재심청구로 원심판결의 주문이 달라질 수 있어 재판의 전제성이 인정된다(헌법재판소 2015. 10. 21. 선고 2014헌바170 결정). 또한 헌법재판소는 같은 조항에 관하여, 이 조항을 전기요금약관이 효력을 갖는 근거 조항으로 보고 이 조항이 위헌이면 전기요금약관 중 전기요금의 산정기준이나 요금체계 등에 관한 부분이 무효라는 판단이 가능하다는 이유로 전기요금채무의 부존재확인을 구하는 당해사건에서 재판의 전제성을 인정하였다(헌법재판소 2021. 4. 29. 선고 2017헌가25 결정). 다만 이 결정에는 이 조항이 전기공급계약의 효력요건을 정한 것이 아니어서 전제성이 없다는 재판관 이은애의 반대의견(법정의견이 아님)이 있었다. 나. 사안의 적용 — 甲의 부당이득반환 청구는 2017. 7. 20. 기각되고 항소 없이 2017. 8. 10. 확정되었으므로, 헌법소원 청구일(2017. 8. 16.) 당시 당해사건은 이미 종결되어 있었다. 그러나 제75조 제7항은 '관련 소송사건이 이미 확정된 때'의 재심을 정하고 있으므로, 청구가 인용되면 甲은 재심을 청구할 수 있다. 위 항소취하 사안의 결정은 청구 후 항소취하로 확정된 사안이므로, 청구 전에 확정된 이 사안에 같은 결론을 적용하는 것은 판시 자체가 아니라 제75조 제7항의 문언에 기댄 추론이다. 내용 면에서, 같은 조항에 관한 위 결정의 당해사건은 전기요금채무 부존재확인소송이고 이 사안은 이미 낸 요금 중 누진분의 부당이득반환소송이어서 사건 유형은 다르지만, '전기요금' 부분이 위헌이면 누진요금을 정한 약관 부분의 효력이 부정되어 甲이 낸 131,682원과 개정 전 기준 55,500원의 차액이 법률상 원인 없는 이득이 될 수 있다는 구조는 같다. 따라서 위헌 여부에 따라 재심 법원이 다른 내용의 재판을 할 수 있다고 본다. 이 역시 판시 자체가 아니라 그 법리를 이 사안에 옮긴 추론이다. 다. 결론 — 당해사건의 기각판결이 확정되었더라도 재심 가능성이 있으므로 「전기사업법」 제16조 제1항 중 '전기요금' 부분은 재판의 전제성을 갖춘다.

4. 청구기간·변호사강제주의 및 소결 (근거: 헌법재판소법 제69조 제2항; 헌법재판소법 제25조 제3항) 가. 법리 — 제68조 제2항의 헌법소원심판은 위헌 여부 심판의 제청신청을 기각하는 결정을 통지받은 날부터 30일 이내에 청구하여야 한다(헌법재판소법 제69조 제2항). 각종 심판절차에서 당사자인 사인은 변호사를 대리인으로 선임하지 않으면 심판청구를 하거나 심판 수행을 하지 못한다(같은 법 제25조 제3항 본문). 또한 제68조 제2항 후문에 따라 당사자는 당해 사건의 소송절차에서 동일한 사유로 다시 제청신청을 할 수 없다. 나. 사안의 적용 — 기각결정은 2017. 7. 20.에 있었고 통지일은 문제에 나오지 않으나, 통지일은 결정일보다 앞설 수 없다. 결정일 당일 통지받았다고 가장 불리하게 보더라도 2017. 8. 16. 청구는 27일째로서 30일 이내이다. 대리인과 관련하여 문제는 甲이 제청신청 단계에서 변호사 乙을 선임하였다고만 하고 있다. 乙이 헌법소원심판청구의 대리인으로도 선임되어 청구하였다면 제25조 제3항을 충족한다. 만약 대리인 없이 청구하였다면 헌법재판소는 보정을 명할 수 있고, 보정 기간 안에 선임하면 흠은 치유된다고 볼 것이다(가정적 판단). 재판의 전제성 외에 甲이 주장하는 의회유보·포괄위임금지·평등권 위반은 모두 법률의 위헌사유이므로 제68조 제2항 절차에서 다툴 수 있다. 다. 결론 — 甲의 청구 중 「전기사업법」 제16조 제1항 중 '전기요금' 부분은 적법하다(대리인 선임 요건은 갖추었다고 전제). 같은 법 시행령 제7조 제1항 부분은 심판대상 적격과 제청신청·기각결정 요건을 갖추지 못하여 부적법 각하된다.

▷ 관련 판례: 헌법재판소 2010. 2. 25. 선고 2008헌바79 결정 판시요지: 가. 헌법재판소법 제68조 제2항의 규정에 의한 헌법소원심판청구는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 된 때에 소송사건의 당사자가 같은 법 제41조 제1항에 의한 위헌여부 심판의 제청신청을 하였음에도 불구하고 법원이 이를 배척한 경우 법원의 제청에 갈음하여 당사자가 직접 헌법재판소에 헌법소원의 형태로 그 법률의 위헌여부의 심판을 구하는 것이므로 그 심판의 대상은 재판의 전제가 되는 법률이지 대통령령이나 규칙은 그 대상이 될 수 없다. ▷ 관련 판례: 헌법재판소 2016. 2. 25. 선고 2015헌바257 결정 판시요지: 가. 청구인은 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제202조, 제203조, 상고심절차에 관한 특례법(2009. 11. 2. 법률 제9816호로 개정된 것) 제4조 제1항에 대하여는 위헌법률심판제청신청을 하지 않았고, 이에 대하여 법원의 기각결정도 없었으므로, 이 부분에 대한 심판청구는 부적법하다. ▷ 관련 판례: 헌법재판소 2015. 10. 21. 선고 2014헌바170 결정 판시요지: 가. 제1심인 당해사건에서 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원을 제기한 청구인들이 당해사건의 항소심에서 항소를 취하하여 원고 패소의 원심판결이 확정된 경우, 당해사건에 적용되는 법률이 위헌으로 결정되면 확정된 원심판결에 대하여 재심청구를 함으로써 원심판결의 주문이 달라질 수 있으므로 재판의 전제성이 인정된다. ▷ 관련 판례: 헌법재판소 2021. 4. 29. 선고 2017헌가25 결정 판시요지: 가.심판대상조항을 ‘전기요금약관’이 효력을 갖게 되는 근거 조항으로 보고, 심판대상조항이 위헌일 경우 한국전력공사가 전기요금약관을 근거로 제청신청인에게 전기요금을 징수할 수 없게 된다고 본, 제청법원의 법률 해석이 명백히 유지될 수 없다고 단정하기 어렵고, 심판대상조항이 위헌이라면 전기요금약관 중 전기요금의 산정기준이나 요금체계 등에 관한 부분은 전기판매사업자가 일방적으로 작성하는 약관으로는 정할 수 없는 것이어서 무효라는 판단이 가능하므로, 심판대상조항은 재판의 전제성 요건을 충족한다.나.전기가 국민의 생존과 직결되어 있어 전기의 사용이 일상생활을 정상적으로 영위하는 데에 필수불가결한 요소라 하더라도, 전기요금은 전기판매사업자가 전기사용자와 체결한 전기공급계약에 따라 전기를 공급하고 그에 대한 대가로 전기…

■ 제1문 2.(1) 〔배점 10점〕

1. 의회유보원칙의 의의와 심사구조 (근거: 헌법 제37조 제2항; 헌법 제40조) 가. 법리 — 오늘날 법률유보원칙은 행정작용이 법률에 근거를 두기만 하면 충분한 것이 아니다. 국가공동체와 그 구성원에게 기본적이고 중요한 의미를 갖는 영역, 특히 국민의 기본권실현과 관련된 영역에서는 국민의 대표자인 입법자가 그 본질적 사항을 스스로 결정하여야 한다는 요구(의회유보원칙)까지 포함한다. 헌법재판소는 텔레비전방송수신료 금액의 결정을 납부의무자의 범위 등과 함께 수신료에 관한 본질적 사항으로 보았다. 그리고 국회의 결정이나 관여 없이 한국방송공사가 금액을 정하여 승인을 얻도록 한 조항을 법률유보원칙 위반으로 보았다(헌법재판소 1999. 5. 27. 선고 98헌바70 결정). 나. 사안의 적용 — 따라서 여기서 쟁점은 '전기요금의 산정기준이나 요금체계'가 국회가 스스로 정해야 할 본질적 사항인지이다. 「전기사업법」 제16조 제1항은 전기판매사업자가 대통령령으로 정하는 바에 따라 전기요금 약관을 작성하여 산업통상자원부장관의 인가를 받도록만 하고, 요금의 산정 원칙·누진 여부 등은 스스로 정하지 않았다. 甲은 이 점을 들어 의회유보원칙 위반이라고 주장하므로, 위 수신료 결정에 비추어 검토한다. 다. 결론 — 의회유보원칙 위반 여부는 전기요금이 국회가 직접 정해야 할 본질적 사항인가에 달려 있다.

2. 전기요금의 결정이 본질적 사항인지 — 포섭 (근거: 전기사업법 제16조 제1항) 가. 법리 — 헌법재판소는 같은 조항에 관하여 다음과 같이 판단하였다. 전기가 국민의 생존과 직결되고 일상생활에 필수불가결하더라도, 전기요금은 전기판매사업자가 전기사용자와 체결한 전기공급계약에 따라 전기를 공급하고 그 대가로 부과되는 것이어서 조세 내지 부담금과 구분된다. 따라서 한국전력공사의 전기요금 부과는 국민의 재산권에 제한을 가하는 행정작용이라고 볼 수 없다. 전기요금의 산정이나 부과에 필요한 세부 기준을 정하는 것은 전문적·정책적 판단을 요하고 기술 발전과 환경 변화에 즉각 대응할 필요가 있으므로, 이를 반드시 입법자가 스스로 규율해야 한다고 보기 어렵다. 결론은 의회유보원칙 위반이 아니라는 것이다(헌법재판소 2021. 4. 29. 선고 2017헌가25 결정). 이 결정에는 누진요금 체계 같은 주요 산정방식이 고시와 약관에서 정해져 공공서비스 제공에 관한 국가의 보장책임이 전적으로 행정에 맡겨졌다는 이유로 위반이라고 본 재판관 이선애의 반대의견이 있었다(법정의견이 아님). 나. 사안의 적용 — 수신료는 공영방송의 재원을 위해 수상기 소지자에게 일방적으로 부과되는 특별부담금이다. 그러나 전기요금은 甲과 S 사이의 전기공급계약에 따른 사용 대가라는 점에서 성질이 다르다. 또한 요금 수준은 원가·적정 보수·수요관리·산업구조 등 수시로 변하는 전문적 요소에 따라 정해져야 하므로, 국회가 법률로 고정하기에 적합하지 않다. S가 현재 독점적으로 전기를 공급하고 있어 甲이 사실상 계약 내용을 선택할 수 없다는 점은 반대의견이 중시한 사정이다. 하지만 법정의견은 이를 이유로 전기요금을 조세·부담금과 같은 침해적 공권력 작용으로 보지 않았다. 다. 결론 — 「전기사업법」 제16조 제1항 중 '전기요금' 부분은 의회유보원칙에 위반되지 않는다.

▷ 관련 판례: 헌법재판소 1999. 5. 27. 선고 98헌바70 결정 판시요지: 1.오늘날 법률유보원칙은 단순히 행정작용이 법률에 근거를 두기만 하면 충분한 것이 아니라, 국가공동체와 그 구성원에게 기본적이고도 중요한 의미를 갖는 영역, 특히 국민의 기본권실현과 관련된 영역에 있어서는 국민의 대표자인 입법자가 그 본질적 사항에 대해서 스스로 결정하여야 한다는 요구까지 내포하고 있다(의회유보원칙). 그런데 텔레비전방송수신료는 대다수 국민의 재산권 보장의 측면이나 한국방송공사에게 보장된 방송자유의 측면에서 국민의 기본권실현에 관련된 영역에 속하고, 수신료금액의 결정은 납부의무자의 범위 등과 함께 수신료에 관한 본질적인 중요한 사항이므로 국회가 스스로 행하여야 하는 사항에 속하는 것임에도 불구하고 한국방송공사법 제36조 제1항에서 국회의 결정이나 관여를 배제한 채 한국방송공사로 하여금 수신료… ▷ 관련 판례: 헌법재판소 2021. 4. 29. 선고 2017헌가25 결정 판시요지: 가.심판대상조항을 ‘전기요금약관’이 효력을 갖게 되는 근거 조항으로 보고, 심판대상조항이 위헌일 경우 한국전력공사가 전기요금약관을 근거로 제청신청인에게 전기요금을 징수할 수 없게 된다고 본, 제청법원의 법률 해석이 명백히 유지될 수 없다고 단정하기 어렵고, 심판대상조항이 위헌이라면 전기요금약관 중 전기요금의 산정기준이나 요금체계 등에 관한 부분은 전기판매사업자가 일방적으로 작성하는 약관으로는 정할 수 없는 것이어서 무효라는 판단이 가능하므로, 심판대상조항은 재판의 전제성 요건을 충족한다.나.전기가 국민의 생존과 직결되어 있어 전기의 사용이 일상생활을 정상적으로 영위하는 데에 필수불가결한 요소라 하더라도, 전기요금은 전기판매사업자가 전기사용자와 체결한 전기공급계약에 따라 전기를 공급하고 그에 대한 대가로 전기…

■ 제1문 2.(2) 〔배점 20점〕

1. 심사대상 — 위임의 존재와 위임 내용의 특정 (근거: 헌법 제75조; 전기사업법 제16조 제1항) 가. 법리 — 헌법 제75조는 대통령이 '법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항'에 관하여 대통령령을 발할 수 있다고 정하여, 입법위임은 구체적으로 범위를 정하여 하여야 한다는 포괄위임금지원칙을 선언한다. 이 원칙은 법률이 하위법령에 입법사항을 위임하는 경우에 적용되므로, 먼저 심판대상조항이 무엇을 하위법령에 위임하였는지를 특정해야 한다. 나. 사안의 적용 — 「전기사업법」 제16조 제1항은 전기판매사업자가 '대통령령으로 정하는 바에 따라' 전기요금 약관을 작성하여 인가를 받도록 한다. 이 조항이 대통령령에 위임한 것은 전기요금 자체의 결정이 아니라 약관 작성과 인가의 기준·절차이다. 이를 받은 「전기사업법 시행령」 제7조 제1항은 적정 원가와 적정 이윤, 공급 종류별·전압별 구분 등 인가기준을 정하고, 제7조 제2항은 세부사항을 장관 고시에 재위임한다. 따라서 포괄위임금지원칙의 심사대상은 '전기요금약관의 인가기준'을 대통령령에 맡긴 부분이다. 다. 결론 — 이 조항은 전기요금약관의 인가기준을 대통령령에 위임한 규정이므로 포괄위임금지원칙의 심사대상이 된다.

2. 포괄위임금지원칙의 심사기준 — 위임의 필요성과 예측가능성 (근거: 헌법 제75조) 가. 법리 — 위임입법에 대한 구체성 내지 예측가능성의 요구 정도는 규제대상의 종류와 성질에 따라 달라진다. 국민의 기본권을 직접 제한하거나 침해할 소지가 있는 처벌법규 등에서는 위임의 요건과 범위가 더 엄격하고 제한적으로 규정되어야 한다. 예측가능성의 유무는 당해 조항 하나만이 아니라 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합판단하여야 하며, 대상 법률의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토하여야 한다(헌법재판소 1998. 2. 27. 선고 97헌마64 결정). 나. 사안의 적용 — 전기요금은 조세·부담금과 구분되는 계약상 대가이고, 그 부과는 재산권을 제한하는 행정작용으로 볼 수 없다는 것이 같은 조항에 관한 위 결정의 판단이다. 이에 따르면 이 조항은 처벌법규나 조세법규처럼 엄격한 구체성이 요구되는 영역이 아니다. 다만 전기가 생활필수재이고 S가 독점 공급자라는 점을 고려하면, 지나치게 느슨한 기준으로 볼 수도 없다. 따라서 위임의 필요성과, 관련 조항을 종합할 때 하위법령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있는지를 통상의 기준으로 심사한다. 심사강도를 이렇게 정한 것은 위 결정들의 판시를 이 사안에 적용한 추론이다. 다. 결론 — 통상의 포괄위임금지 심사기준, 즉 위임의 필요성과 관련 조항 전체에 의한 예측가능성을 적용한다.

3. 위임의 필요성 (근거: 전기사업법 제16조 제1항; 전기사업법 시행령 제7조 제1항) 가. 법리 — 헌법재판소는 전기요금약관에 대한 인가의 구체적 기준은 전문적·정책적 판단이 가능한 행정부가 수시로 변화하는 상황에 탄력적으로 대응할 수 있도록 하위 법령에 위임할 필요성이 인정된다고 판단하였다(헌법재판소 2021. 4. 29. 선고 2017헌가25 결정). 나. 사안의 적용 — 전기요금은 발전 연료비·설비투자·전력수급 상황 같은 변동 요인에 따라 수시로 조정되어야 한다. 그 체계도 기본요금·전력량요금·차등요금·누진요금 등 기술적 선택을 요한다. 이를 모두 법률로 정하면 연료가격 급등이나 수요 급증에 적시에 대응할 수 없다. 이 사안의 누진구간 6단계와 구간별 단가처럼 세부 수치를 정하는 일은 전형적인 전문·기술적 사항이다. 다. 결론 — 전기요금약관 인가기준을 하위법령에 위임할 필요성이 인정된다.

4. 예측가능성 — 관련 조항의 유기적·체계적 해석 (근거: 전기사업법 제1조; 전기사업법 제4조; 전기사업법 제6조; 전기사업법 제16조 제1항) 가. 법리 — 헌법재판소는 관련 규정을 종합하면 하위 법령에서는 전기의 보편적 공급, 전기사용자의 보호, 물가의 안정이라는 공익을 고려하여 전기요금의 산정 원칙이나 산정 방법 등을 정할 것이라고 충분히 예측할 수 있으므로, 이 조항은 포괄위임금지원칙에 위반되지 않는다고 판단하였다(헌법재판소 2021. 4. 29. 선고 2017헌가25 결정). 나. 사안의 적용 — 「전기사업법」 제1조는 전기사업의 건전한 발전과 전기사용자의 이익 보호를 목적으로 한다. 제4조는 전기사업자에게 전기사용자 이익 보호 방안을 마련할 의무를 지운다. 제6조는 전기의 보편적 공급, 곧 '언제 어디서나 적정한 요금으로' 전기를 쓰도록 공급할 의무와, 사회복지의 증진 등을 고려한 그 구체적 내용을 정한다. 제16조 제2항은 인가에 전기위원회의 심의를 거치게 한다. 이들 조항을 종합하면 대통령령에 규정될 인가기준은 적정 원가·적정 이윤을 바탕으로 사용자 이익과 보편적 공급을 해치지 않는 요금 산정의 원칙과 방법일 것임을 예측할 수 있다. 실제 시행령 제7조 제1항 제1호·제2호도 그러한 내용이다. 다만 예측가능성은 수권법률에서 판단하는 것이므로, 시행령의 내용은 확인 자료일 뿐 근거가 아니다. 반대로 甲이 문제 삼을 수 있는 누진제 여부·누진 배율의 상한이 법률에 없다는 점은, 입법정책상 아쉬움일 수는 있어도 위임 내용의 대강을 예측할 수 없게 만드는 정도는 아니다. 다. 결론 — 「전기사업법」 제16조 제1항 중 '전기요금' 부분은 포괄위임금지원칙에 위반되지 않는다.

▷ 관련 판례: 헌법재판소 1998. 2. 27. 선고 97헌마64 결정 판시요지: 2. 위임입법에 대한 구체성 내지 예측가능성의 요구 정도는 규제대상의 종류와 성질에 따라 달라질 것인데 특히 국민의 기본권을 직접적으로 제한하거나 침해할 소지가 있는 처벌법규 등에서는 그 위임의 요건과 범위가 보다 엄격하게 제한적으로 규정되어야 할 것이나 그 예측가능성의 유무를 판단함에 있어서는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니고 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합판단하여야 하며, 각 대상법률의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토하여야 한다. ▷ 관련 판례: 헌법재판소 2021. 4. 29. 선고 2017헌가25 결정 판시요지: 가.심판대상조항을 ‘전기요금약관’이 효력을 갖게 되는 근거 조항으로 보고, 심판대상조항이 위헌일 경우 한국전력공사가 전기요금약관을 근거로 제청신청인에게 전기요금을 징수할 수 없게 된다고 본, 제청법원의 법률 해석이 명백히 유지될 수 없다고 단정하기 어렵고, 심판대상조항이 위헌이라면 전기요금약관 중 전기요금의 산정기준이나 요금체계 등에 관한 부분은 전기판매사업자가 일방적으로 작성하는 약관으로는 정할 수 없는 것이어서 무효라는 판단이 가능하므로, 심판대상조항은 재판의 전제성 요건을 충족한다.나.전기가 국민의 생존과 직결되어 있어 전기의 사용이 일상생활을 정상적으로 영위하는 데에 필수불가결한 요소라 하더라도, 전기요금은 전기판매사업자가 전기사용자와 체결한 전기공급계약에 따라 전기를 공급하고 그에 대한 대가로 전기…

■ 제1문 3. 〔배점 20점〕

1. 평등권 심사의 전제 — 약관에 대한 평등원칙의 적용과 차별취급의 존부 (근거: 헌법 제11조 제1항) 가. 법리 — 평등권은 본질적으로 같은 것을 자의적으로 다르게, 다른 것을 자의적으로 같게 취급하는 것을 금지한다. 평등권 침해 여부를 따지려면 먼저 비교집단 사이에 차별취급이 있어야 한다. 기본권은 원칙적으로 국가를 구속하므로, 사인이 작성한 약관에 대해서는 국가의 관여를 매개로 평등의 요청이 미치는지도 함께 보아야 한다. 나. 사안의 적용 — 개정 [별표 1]은 S가 작성하였지만 「전기사업법」 제16조 제1항에 따라 산업통상자원부장관의 인가를 받아야 효력이 있다. 또 독점 공급자의 약관으로서 모든 주택용 사용자에게 일률적으로 적용된다. 그러므로 그 요금체계가 사용자 사이에서 합리적 이유 없이 차별하는지는 인가권자인 국가의 평등보호의무와 관련된 문제로 검토할 수 있다. 이는 문제의 요구에 따른 검토 구조이고, 약관 자체를 공권력 행사로 본 판시가 있는 것은 아니다. 차별취급을 보면, 누진요금은 가구원 수와 무관하게 '호당' 월 사용량으로 단계를 정한다. 그 결과 1인당 사용량이 같아도 가구원이 많은 가구는 높은 구간에 들어간다. 5인 가구인 甲은 525kWh를 사용하여 6단계 기본요금 12,350원과 구간별 전력량요금을 합한 131,682원을 냈다. 같은 사용량에 개정 전 단일요금(기본 3,000원과 kWh당 100원)을 적용하면 55,500원이다. 1단계와 6단계의 kWh당 단가 차이는 57.90원과 677.30원으로 약 11.7배이다. 그러므로 다인 가구는 소인 가구에 비해 사실상 불리하게 취급되고 있다. 다. 결론 — 누진요금표는 사용량을 기준으로 하지만, 결과적으로 다인 가구(甲)를 소인 가구보다 불리하게 취급하는 차별이 존재한다.

2. 심사기준 — 엄격심사인가 자의금지심사인가 (근거: 헌법 제11조 제1항; 헌법 제36조 제1항) 가. 법리 — 평등위반 심사에서 엄격한 심사척도와 완화된 심사척도 중 무엇을 쓸지는 입법형성권의 정도에 따라 달라진다. 헌법이 특별히 평등을 요구하는 경우와 차별취급으로 관련 기본권에 중대한 제한이 초래되는 경우에는 엄격한 심사척도가 적용된다(헌법재판소 1999. 12. 23. 선고 98헌마363 결정). 헌법 제36조 제1항에서 도출되는 차별금지명령은 혼인과 가족을 부당한 차별로부터 특별히 더 보호하려는 것이다. 따라서 혼인한 자를 불리하게 하는 차별취급은 중대한 합리적 근거가 있어야만 정당화된다(헌법재판소 2002. 8. 29. 선고 2001헌바82 결정). 나. 사안의 적용 — 甲은 '혼인하여 대가족을 이룬' 자신이 차별받는다고 주장하지만, 누진요금표의 기준은 호당 사용량이다. 혼인 여부나 자녀 수 자체를 요건으로 삼지 않으므로, 혼인하지 않은 다인 가구도 똑같이 적용받고 혼인한 2인 가구는 불리하지 않을 수 있다. 따라서 이 차별은 '혼인한 자를 불리하게 하는 차별취급'과 같지 않다. 위 부부자산소득합산과세 결정은 혼인을 직접 요건으로 한 합산과세에 관한 것이므로, 이 사안에 엄격한 기준을 그대로 옮기기 어렵다(추론). 또 요금 차이는 재산적 부담의 차이일 뿐 전기 사용 자체를 막는 것이 아니어서 관련 기본권에 대한 중대한 제한이라고 보기도 어렵다. 다만 실질적으로 다자녀 가구에 불리한 효과가 있다는 점은 합리성 심사에서 비중 있게 고려한다. 다. 결론 — 이 사안에는 완화된 심사척도인 자의금지원칙이 적용되어, 차별에 합리적 이유가 있는지를 심사한다.

3. 차별의 합리적 이유 — 누진제의 목적과 수단 (근거: 전기사업법 제6조; 전기사업법 시행령 제7조 제1항) 가. 법리 — 자의금지원칙에 따른 심사는 차별취급에 합리적 이유가 있는지를 본다. 입법자나 인가권자가 선택한 수단이 최선인지가 아니라, 차별의 기준이 추구하는 목적과 관련하여 자의적이지 않은지만 판단한다. 참조 고시 제11조는 전기요금 체계가 종별공급원가를 기준으로 사용자의 부담능력, 편익정도, 사회정책적 요인 등을 고려하여 부담의 형평이 유지되고 자원이 합리적으로 배분되도록 형성되어야 한다고 정한다. 그리고 자원의 효율적 배분을 위해 누진요금으로 보완할 수 있다고 정한다. 나. 사안의 적용 — 주택용 누진요금은 다음 목적을 가진다. 첫째, 전력 다소비를 억제해 여름철 최대전력 수요를 관리하고 발전설비 증설을 줄이는 자원의 효율적 배분이다. 둘째, 저사용 가구에 낮은 단가를 적용하는 사회정책적 배려이다. 이 목적은 전기의 보편적 공급과 사회복지 증진(「전기사업법」 제6조)과도 맞닿아 있다. 사용량이 많을수록 높은 단가를 매기는 것은 이 목적에 직접 연결되는 수단이다. 사용량은 가구원 수뿐 아니라 냉난방 기기 보유와 생활방식에 따라 달라지므로, 사용량을 기준으로 삼은 것을 자의적이라고 할 수 없다. 반면 甲에게 불리한 사정도 있다. 1·6단계 단가가 약 11.7배 벌어지고 甲의 요금이 전월의 2배 이상으로 늘었다. 또한 가구원 수를 고려하지 않아 1인당 사용량이 적은 다인 가구까지 고단가 구간에 들어간다. 그러나 다인 가구에 대한 할인이나 구간 조정은 요금정책상 보완할 수 있는 영역이다. 그런 보완책이 없다는 것만으로 사용량 기준 자체가 합리성을 잃는다고 보기는 어렵다. 만약 다자녀·대가족 할인 같은 별도 제도가 이미 있었다면, 합리성은 더욱 쉽게 긍정될 것이다(문제에 없는 사실에 관한 가정적 판단). 다. 결론 — 누진요금표가 다인 가구를 사실상 불리하게 취급하는 데에는 수요관리·자원배분과 사회정책적 배려라는 합리적 이유가 있다.

4. 소결 및 엄격심사를 가정한 경우 (근거: 헌법 제11조 제1항; 헌법 제37조 제2항) 가. 법리 — 엄격한 심사척도에 따르면 차별목적의 정당성, 차별취급의 적합성, 차별취급의 불가피성(최소침해), 법익균형성을 비례성 원칙에 따라 심사한다. 이 방식은 위 제대군인가산점 결정이 엄격심사의 내용으로 제시한 것이지만, 이 사안에 적용하는 것은 가정적 검토이다. 나. 사안의 적용 — 설령 혼인·가족생활 보호의 요청을 강조하여 엄격심사를 하더라도 결과가 바로 달라지지는 않는다. 수요관리 목적은 정당하고 사용량 누진은 적합한 수단이다. 그러나 가구원 수를 반영한 구간 조정이나 다인 가구 특례처럼 다인 가구의 불이익을 줄이는 덜 침해적인 수단이 있다. 그럼에도 6단계·약 11.7배의 격차를 일률 적용한 점은 최소침해성에서 문제가 될 수 있다. 다만 앞서 본 바와 같이 이 사안에 적용되는 기본 심사기준은 자의금지이고, 그에 따르면 합리적 이유가 인정된다. 다. 결론 — 개정 [별표 1] 월간 전기요금표는 자의금지원칙에 비추어 합리적 이유가 있으므로 甲의 평등권을 침해하지 않는다. 다만 엄격심사를 가정하면 다인 가구에 대한 보완 없는 일률적 누진배율이 최소침해성 문제로 될 여지가 있다.

▷ 관련 판례: 헌법재판소 1999. 12. 23. 선고 98헌마363 결정 판시요지: 3.평등위반 여부를 심사함에 있어 엄격한 심사척도에 의할 것인지, 완화된 심사척도에 의할 것인지는 입법자에게 인정되는 입법형성권의 정도에 따라 달라지게 될 것이나, 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우와 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 된다면 입법형성권은 축소되어 보다 엄격한 심사척도가 적용되어야 할 것인바, 가산점제도는 헌법 제32조 제4항이 특별히 남녀평등을 요구하고 있는 "근로" 내지 "고용"의 영역에서 남성과 여성을 달리 취급하는 제도이고, 또한 헌법 제25조에 의하여 보장된 공무담임권이라는 기본권의 행사에 중대한 제약을 초래하는 것이기 때문에 엄격한 심사척도가 적용된다. ▷ 관련 판례: 헌법재판소 2002. 8. 29. 선고 2001헌바82 결정 판시요지: 1.헌법 제36조 제1항은 "혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다."라고 규정하고 있는데, 헌법 제36조 제1항은 혼인과 가족생활을 스스로 결정하고 형성할 수 있는 자유를 기본권으로서 보장하고, 혼인과 가족에 대한 제도를 보장한다. 그리고 헌법 제36조 제1항은 혼인과 가족에 관련되는 공법 및 사법의 모든 영역에 영향을 미치는 헌법원리 내지 원칙규범으로서의 성격도 가지는데, 이는 적극적으로는 적절한 조치를 통해서 혼인과 가족을 지원하고 제삼자에 의한 침해 앞에서 혼인과 가족을 보호해야 할 국가의 과제를 포함하며, 소극적으로는 불이익을 야기하는 제한조치를 통해서 혼인과 가족을 차별하는 것을 금지해야 할 국가의 의무를 포함한다. 이러한 헌법원리로부…

■ 제1문 4.(1) 〔배점 10점〕

1. 사실조사의 절차적 위법 — 조사계획 사전통지 누락 (근거: 행정조사기본법 제3조 제1항; 행정조사기본법 제17조 제1항) 가. 법리 — 행정조사에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 있으면 그에 따르고, 그렇지 않으면 「행정조사기본법」에 따른다(제3조 제1항). 「행정조사기본법」 제17조 제1항은 출석요구서·자료제출요구서·현장출입조사서 등을 조사개시 7일 전까지 서면으로 통지하도록 하고, 미리 통지하면 증거인멸 등으로 조사 목적을 달성할 수 없는 경우 등에만 예외를 둔다. 이 사안의 참조조문(전기사업법 제22조 제2항)은 허가권자가 조사 7일 전까지 조사 일시·이유·내용 등을 포함한 조사계획을 조사대상자에게 알리도록 정한다. 나. 사안의 적용 — 허가권자는 조사 일시·이유·내용 등 조사계획을 S에게 전혀 알리지 않은 채 기습적으로 사실조사를 하였다. 참조조문에는 사전통지의 예외가 정해져 있지 않다. 일반법인 「행정조사기본법」 제17조 제1항 단서의 예외, 예컨대 증거인멸 우려나 S의 자발적 협조에 해당한다는 사정도 문제에 나타나 있지 않다. 만약 S가 자료를 은닉·폐기할 우려가 구체적으로 있었다면 예외로 볼 여지가 있으나, 그러한 사실은 없다(가정적 판단). 따라서 이 조사는 법이 정한 사전통지 절차를 위반하였다. 다. 결론 — 허가권자의 사실조사는 사전통지 절차를 위반한 위법한 행정조사이다.

2. 위법한 조사에 기초한 과징금부과처분의 효력 (근거: 전기사업법 제24조 제1항; 행정절차법 제21조 제1항) 가. 법리 — 행정조사는 원칙적으로 처분의 준비행위이므로, 조사의 위법이 후행 처분에 어떤 영향을 미치는지가 문제된다. 대법원은 세무조사가 본연의 목적이 아니라 부정한 목적을 위하여 행하여졌다면 세무조사에 중대한 위법사유가 있는 경우에 해당하고, 그러한 세무조사로 수집된 과세자료를 기초로 한 과세처분 역시 위법하다고 하였다(대법원 2016. 12. 15. 선고 2016두47659 판결). 또 위법한 중복세무조사에 기초한 부가가치세부과처분을 위법하다고 본 원심을 수긍하였다(대법원 2006. 6. 2. 선고 2004두12070 판결). 한편 행정청이 침해적 처분을 하면서 「행정절차법」상 사전통지나 의견제출 기회를 주지 않았다면, 예외에 해당하지 않는 한 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2016두41811 판결). 나. 사안의 적용 — 위 판결들은 세무조사에 관한 것이고, 그중 앞의 판결은 조사 목적의 부정을 이유로 한 사안이다. 따라서 이 사안의 '조사계획 사전통지 누락'에 같은 결론을 적용하는 것은 판시 자체가 아니라 그 법리를 옮긴 추론이다. 조사계획 사전통지는 조사대상자가 조사에 대비하고 방어권을 행사하도록 보장하는 핵심 절차이다. 이를 전혀 거치지 않은 기습조사는 절차의 본질을 무시한 중대한 하자이다. 과징금부과처분은 바로 그 조사로 확인한 '부당한 전기요금 산정'을 처분사유로 삼았으므로, 조사의 위법이 처분의 위법으로 이어진다. 다만 법 해석상 다툼의 여지가 있어 하자가 객관적으로 명백하다고까지 보기는 어려우므로 취소사유에 그친다. 덧붙여, 만약 허가권자가 과징금 부과 전에 「행정절차법」 제21조의 사전통지와 의견제출 기회도 주지 않았다면 그 자체로도 위법이 된다(문제에 없는 사실에 관한 가정적 판단). 다. 결론 — 사전통지 없이 이루어진 위법한 사실조사에 기초한 과징금부과처분은 위법하며, 그 하자는 취소사유이다.

▷ 관련 판례: 대법원 2016. 12. 15. 선고 2016두47659 판결 판시요지: 따라서 세무조사가 과세자료의 수집 또는 신고내용의 정확성 검증이라는 본연의 목적이 아니라 부정한 목적을 위하여 행하여진 것이라면 이는 세무조사에 중대한 위법사유가 있는 경우에 해당하고 이러한 세무조사에 의하여 수집된 과세자료를 기초로 한 과세처분 역시 위법하다. ▷ 관련 판례: 대법원 2006. 6. 2. 선고 2004두12070 판결 판시요지: 납세자에 대한 부가가치세부과처분이, 종전의 부가가치세 경정조사와 같은 세목 및 같은 과세기간에 대하여 중복하여 실시된 위법한 세무조사에 기초하여 이루어진 것이어서 위법하다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례 ▷ 관련 판례: 대법원 2016. 10. 27. 선고 2016두41811 판결 판시요지: [2] 행정절차법 제21조 제1항, 제3항, 제4항, 제22조에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 ‘처분의 제목’, ‘처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거’, ‘이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법’, ‘의견제출기관의 명칭과 주소’, ‘의견제출기한’ 등의 사항을 당사자 등에게 통지하여야 하고, 의견제출기한은 의견제출에 필요한 상당한 기간을 고려하여 정하여야 하며, 다른 법령 등에서 필수적으로 청문을 하거나 공청회를 개최하도록 규정하고 있지 아니한 경우에도 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주어야 하며, 다만 ‘해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 …

■ 제1문 4.(2) 〔배점 20점〕

1. 과징금부과처분의 법적 성질 — 재량행위와 상한액 (근거: 전기사업법 제24조 제1항; 전기사업법 시행령 제13조 제1항) 가. 법리 — 「전기사업법」 제24조 제1항은 금지행위를 한 전기사업자에게 매출액의 100분의 5 범위에서 과징금을 '부과·징수할 수 있다'고 정한다. 이처럼 부과 여부와 액수를 행정청에 맡기는 문언은 재량행위를 뜻한다. 시행령 별표의 과징금 기준에 관하여 대법원은, 그 기준이 법규명령이더라도 같은 유형의 위반행위라도 규모·기간·사회적 비난 정도·불법이익의 규모 등을 종합적으로 고려하여 적정한 액수를 정해야 하므로 그 수액은 정액이 아니라 최고한도액이라고 하였다(대법원 2001. 3. 9. 선고 99두5207 판결). 나. 사안의 적용 — 참조 시행령 제13조 제1항과 [별표 1의4]는 비용·수익의 부당 분류에 따른 요금 부당산정에 대한 과징금을 '상한액 매출액의 100분의 4'로 정한다. 문언상으로도 최고한도이고, 위 판례에 따르더라도 정액이 아니다. 허가권자는 S의 위반 정도 등을 고려해 4% 이하에서 액수를 정할 재량을 갖는데, 상한인 4%를 그대로 부과하였다. 다. 결론 — 이 과징금부과처분은 상한(매출액의 100분의 4) 안에서 액수를 정하는 재량행위이며, 과다 부과는 재량 행사의 당부 문제가 된다.

2. 행정심판위원회의 심사범위 — 위법성과 부당성 (근거: 행정심판법 제1조; 행정심판법 제5조; 행정소송법 제4조) 가. 법리 — 행정심판은 행정청의 '위법 또는 부당한' 처분으로 침해된 권리·이익을 구제하는 절차이다(「행정심판법」 제1조). 취소심판도 '위법 또는 부당한 처분을 취소하거나 변경하는' 심판이다(제5조 제1호). 반면 취소소송은 '위법한 처분등'만을 대상으로 한다(「행정소송법」 제4조 제1호). 제재처분이 재량권을 일탈·남용하였는지는 위반행위의 내용, 처분으로 달성하려는 공익목적 등을 객관적으로 심리하여, 공익침해의 정도와 처분으로 개인이 입을 불이익을 비교·교량하여 판단한다(대법원 2001. 3. 9. 선고 99두5207 판결). 나. 사안의 적용 — S는 과징금 액수가 과하다고 주장한다. 법원이라면 4% 부과가 비례원칙에 반할 정도로 재량권을 일탈·남용하여 '위법'한지만 판단할 수 있다. 그러나 행정심판위원회는 재량의 한계를 넘지 않았더라도 위반의 정도·기간·이익 규모 등에 비추어 상한액 부과가 합목적성에 어긋나 '부당'한지까지 심사할 수 있다. 다. 결론 — 행정심판위원회는 과징금 액수의 위법뿐 아니라 부당 여부까지 심사할 수 있다.

3. 일부취소재결의 허용 여부 — 법원의 일부취소 불가 법리와의 대비 (근거: 행정심판법 제43조 제3항; 행정심판법 제47조 제2항) 가. 법리 — 대법원은 행정청에 과징금 부과 여부와 액수에 관한 재량이 부여된 경우, 과징금부과처분이 위법하면 법원은 그 전부를 취소할 수밖에 없다고 하였다. 한도액 초과 부분이나 법원이 적정하다고 인정하는 부분을 초과한 부분만을 취소할 수는 없다는 것이다(대법원 1998. 4. 10. 선고 98두2270 판결). 반면 기속적 금전부과처분은 당사자가 제출한 자료로 정당한 부과금액을 산출할 수 있으면 그 정당한 금액을 초과하는 부분만 취소하여야 한다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002두868 판결). 행정심판에 관해서는 「행정심판법」 제43조 제3항이 취소심판의 청구가 이유 있으면 위원회가 '처분을 취소 또는 다른 처분으로 변경하거나 처분을 다른 처분으로 변경할 것을 피청구인에게 명한다'고 정한다. 다만 심판청구 대상 처분보다 청구인에게 불리한 재결은 하지 못한다(제47조 제2항). 나. 사안의 적용 — 법원이 재량 과징금을 일부취소하지 못하는 이유는 적정 액수를 법원이 정하면 행정청의 재량판단을 법원이 대신하게 되어 권력분립에 반하기 때문이다. 행정심판위원회는 행정부 내부의 통제기관이므로 그러한 제약을 받지 않는다. 또 제43조 제3항은 '취소'와 함께 '다른 처분으로 변경'하는 재결까지 명문으로 허용한다. 여기서 '취소'에는 전부취소뿐 아니라 일부취소가 포함되고, '변경'은 일부취소에 그치지 않는 적극적 변경(예컨대 과징금 액수를 감액하는 처분으로의 변경)까지 뜻한다고 해석된다. 이 해석은 위 조문과 제5조 제1호에 근거한 통설적 해석이고, 이를 직접 판시한 판례를 확인한 것은 아니다. 따라서 위원회는 4% 과징금이 부당하게 과다하다고 판단하면 적정하다고 보는 액수를 초과하는 부분을 취소하는 일부취소재결을 할 수 있다. 감액된 액수로 변경하는 변경재결이나 변경명령재결도 할 수 있다. 다만 제47조 제2항에 따라 과징금을 늘리는 방향의 재결은 할 수 없다. 다. 결론 — 법원과 달리 행정심판위원회는 재량행위인 과징금부과처분에 대하여도 일부취소재결(또는 감액 변경재결)을 할 수 있다.

4. 일부취소재결의 효과와 소결 (근거: 행정심판법 제43조 제3항) 가. 법리 — 취소심판에서 위원회가 스스로 처분을 취소·변경하는 재결은 형성재결이다. 따라서 재결로 취소된 부분은 처분청의 별도 행위 없이 효력을 잃는다. 반면 변경명령재결은 피청구인이 재결 취지에 따라 처분을 변경해야 비로소 변경의 효과가 생긴다(제43조 제3항의 구조). 나. 사안의 적용 — 위원회가 일부취소재결을 하면 S에 대한 과징금은 취소되지 않은 나머지 액수로 감액되어 존속한다. S가 감액된 과징금에도 불복하여 취소소송을 제기하는 경우, 소송의 대상은 원처분 중 재결로 취소되지 않고 남은 부분이 된다. 이는 원처분주의(「행정소송법」 제19조)에 따른 결론이며, 이 부분에 관한 판례는 확인하지 않았다. 또 4.(1)에서 본 조사절차의 위법이 인정되면 위원회는 과징금 액수의 당부와 관계없이 처분 전부를 취소하는 재결을 할 수도 있다. 다. 결론 — 행정심판위원회는 S의 청구가 이유 있다고 보면 과징금의 적정 초과분을 취소하는 일부취소재결을 할 수 있고, 그 재결은 형성적 효력으로 과징금을 감액한다.

▷ 관련 판례: 대법원 2001. 3. 9. 선고 99두5207 판결 판시요지: [1] 구 청소년보호법(1999. 2. 5. 법률 제5817호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항, 제2항에 따른 같은법시행령(1999. 6. 30. 대통령령 제16461호로 개정되기 전의 것) 제40조 [별표 6]의 위반행위의종별에따른과징금처분기준은 법규명령이기는 하나 모법의 위임규정의 내용과 취지 및 헌법상의 과잉금지의 원칙과 평등의 원칙 등에 비추어 같은 유형의 위반행위라 하더라도 그 규모나 기간·사회적 비난 정도·위반행위로 인하여 다른 법률에 의하여 처벌받은 다른 사정·행위자의 개인적 사정 및 위반행위로 얻은 불법이익의 규모 등 여러 요소를 종합적으로 고려하여 사안에 따라 적정한 과징금의 액수를 정하여야 할 것이므로 그 수액은 정액이 아니라 최고한도액이다. [2] 제재적 행정처분이 사회통념상 재량권… ▷ 관련 판례: 대법원 1998. 4. 10. 선고 98두2270 판결 판시요지: 자동차운수사업면허조건 등을 위반한 사업자에 대한 과징금부과처분이 법정 최고한도액을 초과하여 위법한 경우, 그 취소 범위 【판결요지】 자동차운수사업면허조건 등을 위반한 사업자에 대하여 행정청이 행정제재수단으로 사업 정지를 명할 것인지, 과징금을 부과할 것인지, 과징금을 부과키로 한다면 그 금액은 얼마로 할 것인지에 관하여 재량권이 부여되었다 할 것이므로 과징금부과처분이 법이 정한 한도액을 초과하여 위법할 경우 법원으로서는 그 전부를 취소할 수밖에 없고, 그 한도액을 초과한 부분이나 법원이 적정하다고 인정되는 부분을 초과한 부분만을 취소할 수 없다(금 1,000,000원을 부과한 당해 처분 중 금 100,000원을 초과하는 부분은 재량권 일탈·남용으로 위법하다며 그 일부분만을 취소한 원심판결을 파기한 사례). ▷ 관련 판례: 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002두868 판결 판시요지: [3] 개발부담금부과처분 취소소송에 있어 당사자가 제출한 자료에 의하여 적법하게 부과될 정당한 부과금액이 산출할 수 없을 경우에는 부과처분 전부를 취소할 수밖에 없으나, 그렇지 않은 경우에는 그 정당한 금액을 초과하는 부분만 취소하여야 한다.

■ 제2문 1. 〔배점 25점〕

1. 법령보충적 행정규칙의 의의와 법적 성질에 관한 학설 (근거: 행정규제기본법 제4조 제2항) 가. 법리 — 행정규칙은 원칙적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가지나, 상위법령이 행정기관에 법령 내용의 구체적 사항을 정할 권한을 부여하고 행정기관이 그에 따라 고시·훈령 등 행정규칙의 형식으로 법령의 내용을 보충하는 경우(이른바 법령보충적 행정규칙)에는 그 법적 성질이 문제된다. 학설은 ① 실질이 법령의 내용을 보충하는 것이므로 법규명령으로 보는 법규명령설, ② 형식을 중시하여 행정규칙으로 보되 대외적 효력을 인정하는 행정규칙설, ③ 규범구체화 행정규칙설, ④ 헌법이 정한 법규명령 형식이 아니므로 위헌·무효라는 위헌무효설로 나뉜다. 판례는 '법령의 규정이 특정행정기관에게 그 법령내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하면서 그 권한행사의 절차나 방법을 특정하고 있지 아니한 관계로 수임행정기관이 행정규칙의 형식으로 그 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정하고 있다면' 그 행정규칙은 '당해 법령의 위임한계를 벗어나지 아니하는 한 그것들과 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 갖게 된다'고 한다(대법원 1987. 9. 29. 선고 86누484 판결). 행정규제기본법 제4조 제2항 단서도 '법령에서 전문적ㆍ기술적 사항이나 경미한 사항으로서 업무의 성질상 위임이 불가피한 사항에 관하여 구체적으로 범위를 정하여 위임한 경우에는 고시 등으로 정할 수 있다'고 하여 이러한 입법형식을 실정법상 승인하고 있다. 나. 사안의 적용 — 이 사건 고시는 군수 乙이 「가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률」(이하 '가축분뇨법') 제8조 제1항과 이 사건 조례 제3조 제2항에 의거하여 가축사육 제한구역을 구체적으로 정한 것이다. 형식은 '고시'라는 행정규칙이지만, 그 내용은 관내 토지에서 가축사육이 허용되는지를 정하여 주민의 권리·의무를 직접 규율하고 상위 법률·조례의 내용을 보충한다. 따라서 이 사건 고시의 법적 성격은 형식(행정규칙)과 실질(법규사항)이 어긋나는 법령보충적 행정규칙의 문제로 다루어야 한다. 다. 결론 — 이 사건 고시는 법령보충적 행정규칙에 해당하고, 판례에 따르면 위임한계 안에서는 상위 법령·조례와 결합하여 대외적 구속력을 가진다.

2. 행정규칙 형식에 의한 위임입법의 헌법상 허용성과 한계 (근거: 대한민국헌법 제75조) 가. 법리 — 헌법 제40조는 입법권을 국회에 부여하고, 제75조·제95조는 위임입법의 형식으로 대통령령·총리령·부령을 규정하므로, 고시와 같은 행정규칙에 입법사항을 위임할 수 있는지가 문제된다. 헌법재판소는 '헌법이 인정하고 있는 위임입법의 형식은 예시적인 것으로 보아야 할 것이고, 그것은 법률이 행정규칙에 위임하더라도 그 행정규칙은 위임된 사항만을 규율할 수 있으므로, 국회입법의 원칙과 상치되지도 않는다'고 하면서도, '고시와 같은 형식으로 입법위임을 할 때에는 적어도 행정규제기본법 제4조 제2항 단서에서 정한 바와 같이 법령이 전문적ㆍ기술적 사항이나 경미한 사항으로서 업무의 성질상 위임이 불가피한 사항에 한정된다 할 것이고, 그러한 사항이라 하더라도 포괄위임금지의 원칙상 법률의 위임은 반드시 구체적ㆍ개별적으로 한정된 사항에 대하여 행하여져야 한다'고 한다(헌법재판소 2004. 10. 28. 선고 99헌바91 결정). 나. 사안의 적용 — 위 결정은 법률이 금융감독위원회 고시에 위임한 사안이므로, 조례를 거쳐 군수의 고시에 이르는 이 사건에 그대로 적용하는 것은 판시 자체가 아니라 그 법리에 기댄 추론이다. 가축사육 제한구역의 구체적 범위(대상 지역, 거리 기준 등)는 지역 실정에 따른 전문적·기술적 판단이 필요한 사항이어서 고시 형식의 보충 자체가 곧바로 위헌이라고 보기는 어렵다. 다만 고시는 법규명령과 같은 엄격한 제정절차를 거치지 않으므로 그 규율 범위는 엄격하게 '위임된 사항'에 한정되고, 이 점이 甲의 위임한계 일탈 주장의 출발점이 된다. 다. 결론 — 고시 형식의 보충입법은 헌법상 허용되지만, 위임된 사항을 구체화하는 범위 안에서만 허용된다.

3. 고시의 대외적 구속력과 위임범위 일탈 시의 효력 (근거: 행정규제기본법 제4조 제2항) 가. 법리 — 대법원은 고시라도 법령 내용을 보충하는 기능을 가질 경우 근거 법령과 결합하여 대외적 구속력을 가지지만, '이는 어디까지나 법령의 위임에 따라 법령 규정을 보충하는 기능을 가지는 점에 근거하여 예외적으로 인정되는 효력이므로 특정 고시가 비록 법령에 근거를 둔 것이더라도 규정 내용이 법령의 위임 범위를 벗어난 것일 경우에는 법규명령으로서의 대외적 구속력을 인정할 여지는 없다'고 한다. 위임의 한계 준수 여부는 법률 규정의 입법 목적과 규정 내용, 규정의 체계, 다른 규정과의 관계 등을 종합하여 판단하고, '위임 규정에서 사용하고 있는 용어의 의미를 넘어 범위를 확장하거나 축소함으로써 위임 내용을 구체화하는 단계를 벗어나 새로운 입법을 한 것으로 평가할 수 있다면, 이는 위임의 한계를 일탈한 것으로서 허용되지 아니한다'(대법원 2016. 8. 17. 선고 2015두51132 판결). 나. 사안의 적용 — 따라서 이 사건 고시의 법적 성격은 고정되어 있는 것이 아니라 위임한계 준수 여부에 따라 갈린다. 위임한계를 지키면 상위 법률·조례와 결합하여 국민과 법원을 구속하는 법규명령의 효력을 가지지만, 위임한계를 벗어난 부분은 법규명령으로서의 효력이 없고 행정 내부의 행정규칙에 그쳐 국민이나 법원을 구속하지 못한다. 甲의 주장이 옳다면 고시 제4조 제3호는 이 사건 처분의 법적 근거가 될 수 없다. 다. 결론 — 이 사건 고시는 위임한계를 준수하는 범위에서만 대외적 구속력을 가지며, 그 범위를 벗어난 조항은 대외적 구속력이 없는 행정규칙에 불과하다.

4. 조례의 위임에 따른 고시 — 자치법규 차원의 법령보충적 행정규칙 (근거: 지방자치법 제22조(2022. 1. 13. 전부개정 전)) 가. 법리 — 대법원은 위임받은 사항을 전혀 규정하지 않고 재위임하는 것은 복위임금지 원칙에 반하지만, 대강을 정하고 특정사항을 범위를 정하여 하위법령에 다시 위임하는 것은 허용되며, '이러한 법리는 조례가 지방자치법 제22조 단서에 따라 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항을 법률로부터 위임받은 후, 이를 다시 지방자치단체장이 정하는 ‘규칙’이나 ‘고시’ 등에 재위임하는 경우에도 마찬가지'라고 한다. 같은 판결의 이유는 군위군 가축사육 제한지역 지정 고시에 관하여 '이 사건 고시는 가축분뇨법의 위임조항 및 이 사건 조례 조항의 순차적 위임에 따라 가축사육 제한구역의 실질적 기준을 정한 행정규칙이므로, 상위법령의 위임한계를 벗어나지 않는 한도 내에서만 그 법령의 규정과 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 갖게 된다'고 판단하였다(대법원 2015. 1. 15. 선고 2013두14238 판결). 나. 사안의 적용 — 이 사건 고시도 가축분뇨법 제8조 제1항 → 이 사건 조례 제3조 → 군수의 고시로 이어지는 순차적 위임에 근거하므로, 위 판결과 같이 법률·조례의 위임한계 안에서만 대외적 구속력을 갖는 법령보충적 행정규칙이다. 다만 위 판결의 군위군 조례는 제한구역 지정의 실질적 기준을 스스로 정하지 않고 고시에 맡긴 반면, 이 사건 조례는 제3조 제1항에서 제한구역을 제1호부터 제6호까지 직접 열거하고 제2항은 군수가 제한구역을 '지정할 경우에 이를 고시'하도록만 정하고 있다. 그렇다면 이 사건 조례가 군수에게 제1항에 없는 새로운 유형의 제한구역을 창설할 권한까지 재위임하였다고 보기 어렵고, 이 점은 고시 제4조 제3호의 위임한계 판단에서 甲에게 더 유리한 사정이다(이 부분은 위 판결의 판시 자체가 아니라 조례 문언 차이에 따른 추론이다). 다. 결론 — 이 사건 고시는 법률·조례의 순차적 위임에 근거한 법령보충적 행정규칙으로서, 그 효력은 가축분뇨법 제8조 제1항과 이 사건 조례 제3조의 위임 범위에 묶인다.

5. 고시 제4조 제3호의 위임한계 일탈 여부와 법적 성격의 귀결 (근거: 지방자치법 제22조(2022. 1. 13. 전부개정 전)) 가. 법리 — 대법원은 이 사건 고시 제4조 제3호와 문언이 사실상 같은 군위군 고시 조항('도로(고속국도, 일반국도, 지방도, 군도)나 철도, 농어촌도로 경계선으로부터 가축사육시설 건축물 외벽까지 직선거리 200m 이내 지역(단, 한우는 100m 이내 지역)')에 관하여, 위 기준은 도로의 종류·폭·입지·주변 환경 등을 고려하지 않은 것으로서 '지역주민의 생활환경보전이나 상수원의 수질보전과 관련이 있다고 보기 어려우므로 앞서 본 위임조항의 제한구역 설정 목적에 부합하지 않을 뿐만 아니라, 위와 같은 도로 인근 지역은 위임조항이 제한구역으로 예정한 주거 밀집지역, 수질환경보전이 필요한 지역, 환경기준 초과지역 중 어디에도 포섭된다고 볼 수 없다'고 하고, '결국 이 사건 고시 조항은 위임조항에서 사용하고 있는 용어의 의미를 넘어 그 범위를 부당하게 확장한 것이어서 그 위임의 한계를 벗어났다고 보아야 한다'고 판결이유에서 판단하였다(대법원 2015. 1. 15. 선고 2013두14238 판결). 나. 사안의 적용 — 가축분뇨법 제8조 제1항(문제 제시 조문)은 제한 목적을 '지역주민의 생활환경보전 또는 상수원의 수질보전'으로, 대상 지역을 주거 밀집지역, 상수원보호구역 등 수질환경보전이 필요한 지역, 수변구역, 환경기준 초과지역으로 한정한다. 이 사건 조례 제3조 제1항도 도시지역의 주거지역 등, 상수원보호구역, 환경기준 초과지역, 수산자원보호구역, 교육환경보호구역, 주거 밀집지역으로부터의 가축별 거리제한 지역만을 열거한다. 그런데 고시 제4조 제3호의 '도로·철도·농어촌도로 경계선으로부터 200m 이내 지역'은 위 어느 유형에도 해당하지 않는다. 실제로 甲의 축사 예정지는 주거 밀집지역인 농가에서 1km 이상 떨어져 있어 조례 제3조 제1항 제6호가 돼지에 관하여 정한 600미터 거리제한에도 걸리지 않음에도, 지방도 경계선 200m 이내라는 이유만으로 제한구역에 편입되었다. 이는 위임 규정의 용어를 넘어 제한구역의 범위를 확장한 새로운 입법이다. 다. 결론 — 이 사건 고시 제4조 제3호는 가축분뇨법 제8조 제1항과 이 사건 조례 제3조의 위임한계를 벗어나 법규명령으로서의 대외적 구속력이 없는 행정규칙에 불과하므로 甲의 주장은 타당하고, 이를 근거로 한 이 사건 처분은 법적 근거를 잃어 위법하다.

▷ 관련 판례: 대법원 1987. 9. 29. 선고 86누484 판결 판시요지: 가. 상급행정기관이 하급행정기관에 대하여 업무처리지침이나 법령의 해석적용에 관한 기준을 정하여서 발하는 이른바 행정규칙은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가질뿐 대외적인 구속력을 갖는 것은 아니지만, 법령의 규정이 특정행정기관에게 그 법령내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하면서 그 권한행사의 절차나 방법을 특정하고 있지 아니한 관계로 수임행정기관이 행정규칙의 형식으로 그 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정하고 있다면 그와 같은 행정규칙, 규정은 행정규칙이 갖는 일반적 효력으로서가 아니라, 행정기관에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 법령규정의 효력에 의하여 그 내용을 보충하는 기능을 갖게 된다 할 것이므로 이와 같은 행정규칙, 규정은 당해 법령의 위임한계를 벗어나지 아니하는 한… ▷ 관련 판례: 헌법재판소 2004. 10. 28. 선고 99헌바91 결정 판시요지: 2. 오늘날 의회의 입법독점주의에서 입법중심주의로 전환하여 일정한 범위 내에서 행정입법을 허용하게 된 동기가 사회적 변화에 대응한 입법수요의 급증과 종래의 형식적 권력분립주의로는 현대사회에 대응할 수 없다는 기능적 권력분립론에 있다는 점 등을 감안하여 헌법 제40조와 헌법 제75조, 제95조의 의미를 살펴보면, 국회입법에 의한 수권이 입법기관이 아닌 행정기관에게 법률 등으로 구체적인 범위를 정하여 위임한 사항에 관하여는 당해 행정기관에게 법정립의 권한을 갖게 되고, 입법자가 규율의 형식도 선택할 수도 있다 할 것이므로, 헌법이 인정하고 있는 위임입법의 형식은 예시적인 것으로 보아야 할 것이고, 그것은 법률이 행정규칙에 위임하더라도 그 행정규칙은 위임된 사항만을 규율할 수 있으므로, 국회입법의 원칙과 상치되지… ▷ 관련 판례: 대법원 2016. 8. 17. 선고 2015두51132 판결 판시요지: [1] 일반적으로 행정 각부의 장이 정하는 고시라도 그것이 특히 법령의 규정에서 특정 행정기관에 법령 내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여함으로써 법령 내용을 보충하는 기능을 가질 경우에는 형식과 상관없이 근거 법령 규정과 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 가지나 이는 어디까지나 법령의 위임에 따라 법령 규정을 보충하는 기능을 가지는 점에 근거하여 예외적으로 인정되는 효력이므로 특정 고시가 비록 법령에 근거를 둔 것이더라도 규정 내용이 법령의 위임 범위를 벗어난 것일 경우에는 법규명령으로서의 대외적 구속력을 인정할 여지는 없다. 그리고 특정 고시가 위임의 한계를 준수하고 있는지를 판단할 때에는, 법률 규정의 입법 목적과 규정 내용, 규정의 체계, 다른 규정과의 관계 등을 종… ▷ 관련 판례: 대법원 2015. 1. 15. 선고 2013두14238 판결 판시요지: 위임명령은 법률이나 상위명령에서 구체적으로 범위를 정한 개별적인 위임이 있을 때에 가능하고, 여기에서 구체적인 위임의 범위는 규제하고자 하는 대상의 종류와 성격에 따라 달라지는 것이어서 일률적 기준을 정할 수는 없지만, 적어도 위임명령에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률이나 상위법령으로부터 위임명령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 하나, 이 경우 그 예측가능성의 유무는 당해 위임조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니라 그 위임조항이 속한 법률의 전반적인 체계와 취지 및 목적, 당해 위임조항의 규정형식과 내용 및 관련 법규를 유기적·체계적으로 종합하여 판단하여야 하며, 나아가 각 규제 대상의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토함을 요한다. 또한 법률에서 …

■ 제2문 2. 〔배점 25점〕

1. 사전통지의 대상 — 신청에 대한 거부처분의 포함 여부 (근거: 행정절차법 제21조 제1항) 가. 법리 — 행정절차법 제21조 제1항은 행정청이 '당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분'을 하는 경우 처분의 제목, 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 의견제출 가능성 등을 미리 통지하도록 한다. 거부처분이 이에 포함되는지에 관하여는 신청인의 기대이익을 제한하므로 포함된다는 긍정설과 이미 가진 권익을 제한하는 것이 아니므로 제외된다는 부정설이 대립한다. 대법원은 '신청에 따른 처분이 이루어지지 아니한 경우에는 아직 당사자에게 권익이 부과되지 아니하였으므로 특별한 사정이 없는 한 신청에 대한 거부처분이라고 하더라도 직접 당사자의 권익을 제한하는 것은 아니어서 신청에 대한 거부처분을 여기에서 말하는 ‘당사자의 권익을 제한하는 처분’에 해당한다고 할 수 없는 것이어서 처분의 사전통지대상이 된다고 할 수 없다'고 한다(대법원 2003. 11. 28. 선고 2003두674 판결). 나. 사안의 적용 — 이 사건 처분은 甲이 2021. 11. 30. 신청한 축사 건축허가를 乙이 2021. 12. 15. 거부한 것이다. 甲에게 이미 부여된 허가나 지위를 박탈하는 것이 아니라 새로운 권익의 부여를 거절한 것에 불과하고, 문제에는 사전통지를 요구할 만한 특별한 사정도 나타나 있지 않다. 다. 결론 — 판례에 따르면 이 사건 거부처분은 행정절차법 제21조 제1항의 사전통지 대상이 아니다.

2. 사전통지 누락에 따른 이 사건 처분의 적법 여부(가정적 판단 포함) (근거: 행정절차법 제21조 제4항) 가. 법리 — 사전통지 대상인 처분의 경우, 대법원은 '행정청이 침해적 행정처분을 함에 있어서 당사자에게 위와 같은 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하였다면 사전통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다'고 한다(대법원 2000. 11. 14. 선고 99두5870 판결). 예외사유는 행정절차법 제21조 제4항이 정하는 ① 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우, ② 법령등에서 요구된 자격이 없거나 없어지게 된 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우, ③ 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우이다. 나. 사안의 적용 — 이 사건 처분은 거부처분이어서 판례상 사전통지 대상이 아니므로, 乙이 사전통지를 하지 않았더라도 절차상 하자가 생기지 않는다. 만약 긍정설에 따라 거부처분도 사전통지 대상이라고 본다면, 문제에는 긴급한 필요나 의견청취가 명백히 불필요하다고 볼 사정이 나타나 있지 않으므로 제21조 제4항의 예외에 해당하지 않고, 위 판결의 법리에 따라 이 사건 처분은 절차상 위법하게 된다(위 판결은 신고수리 취소·원상복구명령이라는 침해적 처분 사안이어서, 거부처분에 대한 이 가정적 결론은 판시가 아니라 학설을 전제로 한 추론이다). 다. 결론 — 판례에 따르면 사전통지를 하지 않았다는 이유만으로 이 사건 처분이 위법하다고 할 수 없다. 다만 이 사건 처분은 설문 1.에서 본 바와 같이 근거 고시 조항이 대외적 구속력이 없어 실체적으로 위법하다.

3. 행정심판 고지제도의 의의와 乙의 고지의무 위반 (근거: 행정심판법 제58조 제1항) 가. 법리 — 행정심판법 제58조 제1항은 행정청이 처분을 할 때에는 처분의 상대방에게 '해당 처분에 대하여 행정심판을 청구할 수 있는지'와 '행정심판을 청구하는 경우의 심판청구 절차 및 심판청구 기간'을 알려야 한다고 정하고(직권고지), 제2항은 이해관계인의 요구에 의한 고지를 정한다. 행정절차법 제26조도 처분 시 행정심판·행정소송 제기 가능 여부, 청구절차 및 청구기간 등을 알리도록 한다. 고지는 불복 가능성과 방법을 안내하여 국민의 권리구제 기회를 실질적으로 보장하려는 제도로서, 그 자체로 법적 효과를 발생시키지 않는 비권력적 사실행위이다. 고지규정의 성질에 관하여는 훈시규정설과 강행규정(의무규정)설이 있으나, 행정심판법이 불고지에 청구기간 등에 관한 별도의 효과를 부여하고 있다는 점에서 의무규정으로 보는 것이 일반적이다. 나. 사안의 적용 — 이 사건 처분은 甲에 대한 건축허가 거부처분으로서 행정심판의 대상이 되는 처분이므로, 乙은 처분 시 상대방 甲에게 행정심판 청구가능성, 그 절차 및 청구기간을 직권으로 알려야 했다. 그런데 乙은 이를 전혀 알리지 않았다. 다. 결론 — 乙은 행정심판법 제58조 제1항(및 행정절차법 제26조)의 고지의무를 위반하였다.

4. 불고지가 이 사건 처분의 적법성에 미치는 영향 (근거: 행정심판법 제58조 제1항) 가. 법리 — 대법원은 행정처분에 관한 고지절차 규정의 취지에 관하여 '고지절차에 관한 규정은 행정처분의 상대방이 그 처분에 대한 행정심판의 절차를 밟는데 있어 편의를 제공하려는데 있으며 처분청이 위 규정에 따른 고지의무를 이행하지 아니하였다고 하더라도 경우에 따라서는 행정심판의 제기기간이 연장될 수 있는 것에 그치고 이로 인하여 심판의 대상이 되는 행정처분에 어떤 하자가 수반된다고 할 수 없다'고 한다(대법원 1987. 11. 24. 선고 87누529 판결). 나. 사안의 적용 — 위 판결은 교통부령인 자동차운수사업 면허취소처분 규칙상의 고지규정에 관한 것이므로, 이를 행정심판법 제58조의 고지에 적용하는 것은 판시 자체가 아니라 같은 취지에 기댄 추론이다. 그러나 고지는 처분이 이루어진 뒤의 불복절차를 안내하는 것일 뿐 처분의 성립요건이나 내용·절차 요건이 아니고, 행정심판법도 불고지의 효과를 처분의 위법이 아니라 청구기간 연장 등으로 따로 정하고 있으므로, 같은 결론이 타당하다. 따라서 乙의 불고지로 이 사건 처분 자체에 하자가 생기지는 않는다. 다. 결론 — 행정심판 고지의무 불이행만으로 이 사건 처분이 위법하게 되지는 않는다.

5. 불고지의 행정심판법상 효과 — 청구기간과 심판청구서 제출 (근거: 행정심판법 제27조 제6항) 가. 법리 — 행정심판은 처분이 있음을 알게 된 날부터 90일, 처분이 있었던 날부터 180일 이내에 청구하여야 하나(행정심판법 제27조 제1항·제3항), '행정청이 심판청구 기간을 알리지 아니한 경우에는 제3항에 규정된 기간에 심판청구를 할 수 있다'(같은 조 제6항). 또한 행정청이 제58조에 따른 고지를 하지 아니하여 청구인이 심판청구서를 다른 행정기관에 제출한 경우 그 행정기관은 이를 지체 없이 정당한 권한이 있는 피청구인에게 보내야 하고(제23조 제2항), 이때 청구기간은 그 행정기관에 심판청구서가 제출된 때를 기준으로 계산한다(같은 조 제4항). 한편 대법원은 오고지에 관한 구 행정심판법 제18조 제5항(시험 시점 제27조 제5항에 해당)에 관하여 '행정심판 제기에 관하여 적용되는 규정이지, 행정소송 제기에도 당연히 적용되는 규정이라고 할 수는 없다'고 하였다(대법원 2001. 5. 8. 선고 2000두6916 판결). 나. 사안의 적용 — 乙이 청구기간을 알리지 않았으므로, 甲은 처분이 있음을 안 날부터 90일이 지났더라도 처분이 있었던 날(2021. 12. 15.)부터 180일 이내에는 행정심판을 청구할 수 있다. 甲이 고지를 받지 못해 심판청구서를 A군이 아닌 다른 행정기관에 잘못 제출하더라도 그 기관이 정당한 피청구인에게 송부하고, 최초 제출 시에 청구된 것으로 본다. 다만 위 판결의 취지에 비추어 볼 때 이러한 기간 특례는 행정심판에 관한 것이므로, 甲이 행정심판을 거치지 않고 곧바로 취소소송을 제기한다면 행정소송법 제20조 제1항 본문의 '처분등이 있음을 안 날부터 90일' 제소기간이 그대로 적용된다(위 판결은 오고지 사안이어서 불고지에 대한 이 결론은 추론이다). 甲이 행정심판을 청구하였다면 취소소송 제소기간은 재결서 정본을 송달받은 날부터 기산한다(같은 항 단서). 다. 결론 — 불고지의 행정심판법상 효과는 심판청구기간이 처분이 있었던 날부터 180일로 연장되고 잘못 제출된 심판청구서가 송부·보호되는 데 있으며, 처분의 효력에는 영향이 없다.

▷ 관련 판례: 대법원 2003. 11. 28. 선고 2003두674 판결 판시요지: 행정절차법 제21조 제1항은 행정청은 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분의 제목, 당사자의 성명 또는 명칭과 주소, 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 그에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법, 의견제출기관의 명칭과 주소, 의견제출기한 등을 당사자 등에게 통지하도록 하고 있는바, 신청에 따른 처분이 이루어지지 아니한 경우에는 아직 당사자에게 권익이 부과되지 아니하였으므로 특별한 사정이 없는 한 신청에 대한 거부처분이라고 하더라도 직접 당사자의 권익을 제한하는 것은 아니어서 신청에 대한 거부처분을 여기에서 말하는 '당사자의 권익을 제한하는 처분'에 해당한다고 할 수 없는 것이어서 처분의 사전통지대상이… ▷ 관련 판례: 대법원 2000. 11. 14. 선고 99두5870 판결 판시요지: [1] 행정절차법 제21조 제1항, 제4항, 제22조 제1항 내지 제4항에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법 등의 사항을 당사자 등에게 통지하여야 하고, 다른 법령 등에서 필요적으로 청문을 실시하거나 공청회를 개최하도록 규정하고 있지 아니한 경우에도 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주어야 하되, 당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우 등에는 처분의 사전통지나 의견청취를 하지 아니할 수 있도록 규정하고 있으므로, 행정청이 침해적 행정처분을 함에 … ▷ 관련 판례: 대법원 1987. 11. 24. 선고 87누529 판결 판시요지: 가.자동차운수사업법 제31조 등의 규정에 의한 사업면허의 취소 등의 처분에관한 규칙(교통부령) 제7조 제3항의 고지절차에 관한 규정은 행정처분의 상대방이 그 처분에 대한 행정심판의 절차를 밟는데 있어 편의를 제공하려는데 있으며 처분청이 위 규정에 따른 고지의무를 이행하지 아니하였다고 하더라도 경우에 따라서는 행정심판의 제기기간이 연장될 수 있는 것에 그치고 이로 인하여 심판의 대상이 되는 행정처분에 어떤 하자가 수반된다고 할 수 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 2001. 5. 8. 선고 2000두6916 판결 판시요지: [2] 행정청이 법정 심판청구기간보다 긴 기간으로 잘못 알린 경우에 그 잘못 알린 기간 내에 심판청구가 있으면 그 심판청구는 법정 심판청구기간 내에 제기된 것으로 본다는 취지의 행정심판법 제18조 제5항의 규정은 행정심판 제기에 관하여 적용되는 규정이지, 행정소송 제기에도 당연히 적용되는 규정이라고 할 수는 없다.

■ 제2문 3. 〔배점 20점〕

1. 조례의 제정·개폐청구권 (근거: 지방자치법 제15조 제1항(2022. 1. 13. 전부개정 전)) 가. 법리 — 시험 당시 지방자치법 제15조 제1항에 따르면 19세 이상의 주민(선거권이 없는 자 제외)은 시·군 및 자치구의 경우 19세 이상 주민 총수의 50분의 1 이상 20분의 1 이하의 범위에서 조례로 정하는 수 이상의 연서로 지방자치단체의 장에게 조례의 제정·개정·폐지를 청구할 수 있다. 다만 법령을 위반하는 사항, 지방세·사용료·수수료·부담금의 부과·징수 또는 감면에 관한 사항, 행정기구의 설치·변경이나 공공시설의 설치를 반대하는 사항은 청구대상에서 제외되고(같은 조 제2항), 장은 청구를 수리한 날부터 60일 이내에 주민청구조례안을 지방의회에 제출하여야 하고 그 결과를 청구인의 대표자에게 알려야 한다(같은 조 제9항). 헌법재판소는 청구 제외사유인 '법령을 위반하는 사항'이란 '지방자치법 기타 이미 존재하는 법령의 내용과 모순되거나 저촉되는 사항'을 말하고, '헌법 제117조 제1항의 취지에 따라 조례는 법령의 범위 안에서 제정되어야 하며, 이것은 주민이 자치입법에 직접 관여하는 경우에도 마찬가지'라고 하였다(헌법재판소 2009. 7. 30. 선고 2007헌바75 결정). 나. 사안의 적용 — 甲을 비롯한 A군 주민 과반수가 개정을 원하므로 연서 요건(최대 20분의 1)은 충분히 갖출 수 있다. 가축분뇨법 제8조 제1항은 제한구역 지정을 '할 수 있다'고 하여 지방자치단체의 판단에 맡기고 있으므로, 제한구역을 보다 좁게 정하는 개정안은 기존 법령과 모순·저촉되는 사항이라고 보기 어렵고, 지방세·부담금이나 행정기구에 관한 사항도 아니다. 따라서 甲 등은 대표자를 선정하여 주민청구조례안을 작성·제출하는 방식으로 군수 乙에게 이 사건 조례의 개정을 청구할 수 있다. 다만 이 권리는 주민청구조례안을 지방의회에 제출하게 하는 데 그치고, 개정 여부는 지방의회의 의결에 달려 있다. 한편 시험 직후인 2022. 1. 13. 전부개정 지방자치법과 「주민조례발안에 관한 법률」이 시행되어 조례 제정·개폐청구의 구조가 바뀌었다. 현행법상으로는 18세 이상의 주민이 장을 거치지 않고 지방의회에 직접 주민조례청구를 하고(「주민조례발안에 관한 법률」 제2조), 연서 요건은 인구 규모별 기준 이내에서 조례로 정하며(같은 법 제5조 제1항), 지방의회는 수리된 주민청구조례안을 원칙적으로 1년 이내에 의결하여야 한다(같은 법 제13조 제1항). 현행 지방자치법에서는 조례 제정·개폐청구의 근거가 제19조, 조례가 제28조, 주민투표가 제18조, 주민소송이 제22조, 청원이 제85조 이하로 바뀌었으므로, 위 '장에게 청구 → 60일 이내 지방의회 제출' 절차는 시험 당시 법에 따른 것이다. 다. 결론 — 甲 등은 시험 당시 지방자치법 제15조에 따라 군수 乙에게 이 사건 조례의 개정을 청구할 수 있다(현행법상으로는 「주민조례발안에 관한 법률」에 따라 A군 의회에 직접 주민조례청구를 한다).

2. 주민투표권 (근거: 주민투표법 제7조 제1항) 가. 법리 — 지방자치단체의 장은 주민에게 과도한 부담을 주거나 중대한 영향을 미치는 지방자치단체의 주요 결정사항 등에 대하여 주민투표에 부칠 수 있고(시험 당시 지방자치법 제14조 제1항), 주민투표법 제7조 제1항은 그 대상을 위와 같은 주요결정사항 '으로서 그 지방자치단체의 조례로 정하는 사항'으로 한정한다. 주민투표청구권자는 그 총수의 20분의 1 이상 5분의 1 이하의 범위에서 조례로 정하는 수 이상의 서명으로 장에게 주민투표의 실시를 청구할 수 있고(같은 법 제9조 제2항), 투표로 확정된 내용에 대하여 장과 지방의회는 필요한 조치를 하여야 한다(같은 법 제24조 제5항). 대법원은 구 지방자치법 제13조의2의 주민투표에 관하여 '위 규정의 취지는 지방자치단체의 장이 권한을 가지고 결정할 수 있는 사항에 대하여 주민투표에 붙여 주민의 의사를 물어 행정에 반영하려는 데에 있다'고 하였다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2002추23 판결). 나. 사안의 적용 — 가축사육 제한구역의 완화는 축산 농업경영인의 경제활동에 중대한 영향을 미치는 사항이므로 주요결정사항이 될 수 있다. 그러나 문제에는 A군의 주민투표 조례가 이를 투표 대상으로 정하고 있는지 나타나 있지 않으므로, 만약 A군 조례가 이를 대상으로 정하고 있다면 甲 등은 위 서명 요건을 갖추어 군수에게 주민투표 실시를 청구할 수 있다. 다만 위 판시 취지에 비추어 보면, 조례 개정 그 자체는 지방의회의 의결사항이어서 장이 권한을 가지고 결정할 수 있는 사항이 아니므로 투표로 조례 개정을 확정할 수는 없고, 장의 권한에 속하는 제한구역 지정·고시의 완화나 조례 개정안 제출 여부 등이 대상이 될 수 있다고 보아야 한다(판시 자체가 아니라 그 취지에 따른 추론이다). 다. 결론 — 甲 등은 A군 조례가 정한 대상인 경우에 한하여 주민투표 실시를 청구할 수 있으나, 그로써 조례 개정 자체를 확정할 수는 없다.

3. 청원권 (근거: 지방자치법 제73조 제1항(2022. 1. 13. 전부개정 전)) 가. 법리 — 헌법 제26조는 국가기관에 대한 청원권을 보장하고, 시험 당시 시행 중이던 청원법(2021. 12. 23. 시행)은 지방자치단체와 그 소속 기관을 청원기관으로 하고(제4조 제2호) '법률ㆍ명령ㆍ조례ㆍ규칙 등의 제정ㆍ개정 또는 폐지'를 청원사항으로 정한다(제5조 제3호). 지방의회에 청원하려는 자는 지방의회의원의 소개를 받아 청원서를 제출하여야 하고(시험 당시 지방자치법 제73조 제1항), 재판에 간섭하거나 법령에 위배되는 내용의 청원은 수리하지 않으며(제74조), 의장은 청원을 소관 위원회나 본회의에 회부하여 심사하게 하고(제75조 제1항), 지방의회가 채택한 청원으로서 장이 처리하는 것이 타당한 것은 장에게 이송된다(제76조 제1항). 나. 사안의 적용 — 조례 개정 청원은 연서 요건이 없으므로 甲 개인이나 주민 각자가 지방의회의원의 소개를 받아 A군 의회에 이 사건 조례의 개정을 청원할 수 있고, 청원법에 따라 군수 乙에게 조례 개정안의 발의나 이 사건 고시의 개정을 청원할 수도 있다. 다만 청원권은 청원을 수리·심사하여 처리결과를 통지받을 권리에 그치고, 청원 내용대로 조례를 개정하라고 요구할 수 있는 권리는 아니다. 다. 결론 — 甲 등은 지방의회 및 군수에게 이 사건 조례·고시의 개정을 청원할 수 있다.

4. 그 밖의 지방자치법상 권리와 종합 (근거: 지방자치법 제17조 제1항(2022. 1. 13. 전부개정 전)) 가. 법리 — 주민소송은 공금의 지출, 재산의 취득·관리·처분, 계약의 체결·이행, 공금의 부과·징수를 게을리한 사항 등 재무회계 사항에 관하여 감사청구를 한 주민만이 제기할 수 있다(시험 당시 지방자치법 제17조 제1항). 한편 국민인 주민은 지방의회의원과 지방자치단체의 장의 선거에 참여할 권리를 가진다(같은 법 제13조 제2항). 나. 사안의 적용 — 조례의 개정 요구는 재무회계 사항이 아니고, 주민소송은 감사청구를 전제로 하는데 설문은 주민감사청구권을 논의에서 제외하고 있으므로 주민소송은 甲 등이 행사할 수 있는 수단이 아니다. 선거권은 조례 개정에 관한 직접적 권리라기보다는 지방의회 구성을 통한 간접적 영향력 행사 수단에 그친다. 결국 甲 등이 조례 완화를 위해 행사할 수 있는 지방자치법상 직접참여 권리는 조례 개정청구권, 주민투표 실시 청구권(조례가 대상으로 정한 경우), 지방의회 청원권이다. 다. 결론 — 甲 등은 조례 개정청구, 주민투표 실시 청구(조건부), 청원을 할 수 있고, 주민소송은 제기할 수 없다.

▷ 관련 판례: 헌법재판소 2009. 7. 30. 선고 2007헌바75 결정 판시요지: 가. 이 사건 조항들은 조례제정의 한계를 벗어나는 사항에 대한 주민의 조례제정·개폐청구를 배제하기 위한 것이고, 조례 제정·개폐청구의 대상이 되지 않는 ‘법령을 위반하는 사항’이란 지방자치법 기타 이미 존재하는 법령의 내용과 모순되거나 저촉되는 사항을 일컫는 것으로 해석되므로 이 사건 조항들은 명확성의 원칙에 반하지 아니한다.나. 헌법 제117조 제1항의 취지에 따라 조례는 법령의 범위 안에서 제정되어야 하며, 이것은 주민이 자치입법에 직접 관여하는 경우에도 마찬가지이고, 이 사건 법률조항들은 이러한 내용을 확인한 것에 불과하다. 한편, 상위법에 위반한 조례안이 일정한 절차를 거쳐 조례로 제정될 수 있도록 하고, 이에 대한 사후적 사법심사를 통해 무효화시키는 것은 지방행정의 낭비 및 회복하기 어려운 법질서의… ▷ 관련 판례: 대법원 2002. 4. 26. 선고 2002추23 판결 판시요지: [1] 지방자치법 제15조 본문은 "지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다."고 규정하는바, 여기서 말하는 '법령의 범위 안에서'란 '법령에 위반되지 않는 범위 내에서'를 가리키므로 지방자치단체가 제정한 조례가 법령에 위반되는 경우에는 효력이 없다. [2] 지방자치법 제13조의2의 규정에 의하면, 지방자치단체의 장은 어떠한 사항이나 모두 주민투표에 붙일 수 있는 것은 아니고, 지방자치단체의 폐치·분합 또는 주민에게 과도한 부담을 주거나 중대한 영향을 미치는 지방자치단체의 주요 결정사항 등에 한하여 주민투표를 붙일 수 있도록 하여 그 대상을 한정하고 있음을 알 수 있는바, 위 규정의 취지는 지방자치단체의 장이 권한을 가지고 결정할 수 있는 사항에 대하여 주민투표에 붙여 주민…

■ 제2문 4. 〔배점 30점〕

1. 심사구조 — 헌법 제117조 제1항과 지방자치법 제22조 (근거: 대한민국헌법 제117조 제1항) 가. 법리 — 헌법 제117조 제1항은 지방자치단체가 '법령의 범위 안에서' 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다고 하고, 시험 당시 지방자치법 제22조(2022. 1. 13. 시행된 전부개정법에서는 제28조 제1항)는 본문에서 '법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다'고 하면서 단서에서 '주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다'고 정한다. 대법원은 '법령의 범위 안에서'란 '법령에 위반되지 않는 범위 내에서'를 가리키므로 지방자치단체가 제정한 조례가 법령에 위반되는 경우에는 효력이 없다고 한다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2002추23 판결). 나. 사안의 적용 — 甲의 주장은 ① 지방자치법 제22조 단서 자체의 위헌, ② 가축분뇨법 제8조의 조례 위임이 위임입법의 한계를 명백히 일탈하였다는 주장, ③ 이 사건 고시의 직업의 자유 침해로 이루어진다. 이 사건 조례는 가축사육을 제한하여 주민의 권리를 제한하는 조례이므로 제22조 단서에 따라 법률의 위임이 필요하고, 그 위임 근거가 가축분뇨법 제8조 제1항이다. 이하 차례로 검토한다. 다. 결론 — 제22조 단서의 합헌성, 법률 위임의 한계, 고시의 기본권 침해를 순서대로 판단한다.

2. 지방자치법 제22조 단서의 위헌 여부 (근거: 지방자치법 제22조(2022. 1. 13. 전부개정 전)) 가. 법리 — 위헌설은 헌법 제117조 제1항이 '법령의 범위 안에서'만을 요구할 뿐인데 단서가 법률의 위임을 추가로 요구하여 헌법이 보장한 자치입법권을 법률로 제한한다고 본다. 합헌설은 기본권 제한에 관한 법률유보(헌법 제37조 제2항)를 확인한 것이라고 본다. 대법원은 당시 지방자치법 제15조 단서(시험 당시 제22조 단서와 같은 내용)에 관하여 '그 단서에서 국민의 권리제한·의무부과에 관한 사항을 규정하는 조례의 중대성에 비추어 입법정책적 고려에서 법률의 위임을 요구한다고 규정하고 있는바, 이는 기본권 제한에 대하여 법률유보원칙을 선언한 헌법 제37조 제2항의 취지에 부합하므로 조례제정에 있어서 위와 같은 경우에 법률의 위임근거를 요구하는 것이 위헌성이 있다고 할 수 없다'고 하였다(대법원 1995. 5. 12. 선고 94추28 판결). 나. 사안의 적용 — 조례는 지방의회의 의결을 거친 자치법규로서 민주적 정당성을 갖지만, 헌법 제37조 제2항은 국민의 자유와 권리를 '법률로써' 제한하도록 하고 있으므로, 주민의 권리를 제한하는 조례에 법률의 위임을 요구하는 것은 헌법상 법률유보원칙을 지방자치 영역에서 확인한 것이다. 또한 단서는 권리 제한·의무 부과와 벌칙에 한하여 위임을 요구할 뿐 그 밖의 자치사무에 관한 조례제정권은 그대로 두고 있으며, 뒤에서 보듯이 조례에 대한 위임은 포괄적인 것으로 족하므로 자치입법권의 본질적 내용을 침해한다고 보기도 어렵다. 다. 결론 — 지방자치법 제22조 단서는 헌법에 위반되지 않으므로, 이 부분 甲의 주장은 타당하지 않다.

3. 조례에 대한 위임의 정도 — 포괄위임의 허용 (근거: 대한민국헌법 제75조) 가. 법리 — 헌법 제75조의 포괄위임금지원칙은 법률이 행정입법에 위임하는 경우의 기준이다. 헌법재판소는 '조례(條例)의 제정권자인 지방의회(地方議會)는 선거를 통해서 그 지역적인 민주적 정당성을 지니고 있는 주민(住民)의 대표기관(代表機關)이고 헌법이 지방자치단체(地方自治團體)에 포괄적(包括的)인 자치권(自治權)을 보장하고 있는 취지로 볼 때, 조례(條例)에 대한 법률(法律)의 위임(委任)은 법규명령(法規命令)에 대한 법률(法律)의 위임(委任)과 같이 반드시 구체적(具體的)으로 범위(範圍)를 정하여 할 필요가 없으며 포괄적(包括的)인 것으로 족하다'고 한다(헌법재판소 1995. 4. 20. 선고 92헌마264 결정). 대법원도 법률이 주민의 권리의무에 관한 사항을 구체적 범위를 정하지 않고 조례로 정하도록 포괄적으로 위임하였더라도 '조례도 주민의 대표기관인 지방의회의 의결로 제정되는 지방자치단체의 자주법인 만큼' 법령에 위반되지 않는 범위 내에서 조례로 정할 수 있다고 한다(대법원 1991. 8. 27. 선고 90누6613 판결). 나. 사안의 적용 — 따라서 가축분뇨법 제8조가 이 사건 조례에 위임한 것이 헌법 제75조가 요구하는 정도의 구체성을 갖추지 못하였다는 이유만으로는 위헌이라고 할 수 없고, 위임 목적과 대상의 대강이 정해져 있는 이상 그 한계 안에서는 포괄적인 위임도 허용된다. 다. 결론 — 조례에 대한 법률의 위임은 포괄적인 것으로 족하므로, 위임입법 한계의 심사기준은 행정입법보다 완화된다.

4. 가축분뇨법 제8조의 조례 위임이 위임입법의 한계를 일탈하였는지 (근거: 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률 제8조 제1항(문제 제시 조문)) 가. 법리 — 대법원은 법령이 조례에 위임한 경우 위임의 한계는 '당해 법령 규정의 입법 목적과 규정 내용, 규정의 체계, 다른 규정과의 관계 등을 종합적으로 살펴야' 한다고 하고, 가축분뇨법 제8조 제1항 제1호가 지정기준을 추상적·개방적 개념으로만 규정한 것은 '가축사육 제한구역 지정으로 인한 지역주민의 재산권 제약 등을 고려하여 법률에서 지정기준의 대강과 한계를 설정하되, 구체적인 세부기준은 각 지방자치단체의 실정 등에 맞게 전문적·기술적 판단과 정책적 고려에 따라 합리적으로 정하도록 한 것'이라고 한다(대법원 2019. 1. 31. 선고 2018두43996 판결). 또한 같은 위임조항에 관하여 목적과 대상지역을 정하고 있으므로 '그러한 내용만으로도 이미 그 실질적 기준의 대강을 예측할 수 있다'고 판결이유에서 판단하였다(대법원 2015. 1. 15. 선고 2013두14238 판결). 나. 사안의 적용 — 문제의 가축분뇨법 제8조 제1항은 제한 목적을 '지역주민의 생활환경보전 또는 상수원의 수질보전'으로 정하고, 대상 지역을 주거 밀집지역, 상수원보호구역·특별대책지역 등 수질환경보전이 필요한 지역, 수변구역, 환경기준 초과지역으로 한정하며, 지정·고시라는 방식까지 정하고 있다. 조례로 정할 내용의 대강이 법률에서 예측 가능하고, 조례에 대한 위임은 포괄적인 것으로도 족하므로, 이 위임이 위임입법의 한계를 '명백히' 일탈하였다고 볼 수 없다. 고시 제4조 제3호의 문제는 법률의 위임 자체가 아니라 하위규범이 그 위임 범위를 벗어난 데 있다. 다. 결론 — 가축분뇨법 제8조의 조례 위임은 위임입법의 한계를 일탈하지 않았으므로, 이 부분 甲의 주장은 타당하지 않다.

5. 이 사건 고시에 의한 직업의 자유 제한 — 제한의 성격과 법률유보 (근거: 대한민국헌법 제15조) 가. 법리 — 헌법 제15조의 직업의 자유는 직업선택의 자유와 직업수행(영업)의 자유를 포함한다. 이른바 단계이론에 따르면 직업수행의 자유에 대한 제한은 주관적·객관적 사유에 의한 직업선택의 자유 제한보다 공익상 이유로 비교적 넓게 허용되어 심사강도가 완화된다. 헌법재판소는 조례에 의한 담배자동판매기 설치제한에 관하여 '청소년의 보호를 위하여 자판기설치의 제한은 반드시 필요하다고 할 것이고, 이로 인하여 담배소매인의 직업수행(職業遂行)의 자유(自由)가 다소 제한되더라도 법익형량(法益衡量)의 원리상 감수되어야 할 것'이라고 하여 장소적 설치제한을 직업수행의 자유의 제한으로 다루었다(헌법재판소 1995. 4. 20. 선고 92헌마264 결정). 아울러 기본권 제한은 헌법 제37조 제2항에 따라 법률 또는 법률의 위임에 근거한 규범으로만 가능하다. 나. 사안의 적용 — 이 사건 고시 제4조 제3호는 양돈업 자체를 금지하는 것이 아니라 도로 등 경계선 200m 이내라는 특정 장소에서의 축사 신축을 막는 것이므로 직업수행의 자유(및 토지 이용에 관한 재산권)를 제한한다(위 결정은 담배자판기 사안이어서 축사 입지 제한에 대한 이 분류는 추론이다). 나아가 설문 1.에서 본 바와 같이 위 고시 조항은 가축분뇨법과 이 사건 조례의 위임 범위를 벗어난 사항을 정하여 대외적 구속력이 없으므로, 甲의 직업의 자유를 제한할 수 있는 법률상 근거를 갖추지 못하였다. 따라서 위 고시 조항에 의한 제한은 법률유보원칙에 위반된다. 다. 결론 — 이 사건 고시 제4조 제3호는 직업수행의 자유를 제한하는데, 위임 근거를 결여하여 형식적으로 이미 헌법 제37조 제2항의 법률유보원칙에 위반된다.

6. 과잉금지원칙 위반 여부와 결론 (근거: 대한민국헌법 제37조 제2항) 가. 법리 — 기본권 제한은 목적의 정당성, 수단의 적합성, 침해의 최소성, 법익의 균형성을 갖추어야 한다(헌법 제37조 제2항). 대법원은 이 사건 고시 제4조 제3호와 문언이 사실상 같은 군위군 고시 조항에 관하여, 그 조항은 '주변에 인가나 시설물 등이 전혀 존재하지 않는 지역, 차량 통행조차 거의 없는 지역 등도 도로 인근이라는 이유만으로 예외 없이 가축사육 제한구역으로 지정하는 것이어서 가축분뇨법의 입법목적상 불필요한 제한이라고 볼 수 있는 점', 기존 축사의 이전명령과 형사처벌까지 가능하게 되어 '주민의 영업의 자유나 재산권을 과도하게 침해할 수 있는 점 등에 비추어 기본권 제한의 과잉금지원칙에도 위배된다고 보인다'고 판결이유에서 판단하였다(대법원 2015. 1. 15. 선고 2013두14238 판결). 나. 사안의 적용 — ① 목적의 정당성·수단의 적합성: 가축분뇨법과 이 사건 조례의 목적은 주민의 생활환경보전과 상수원 수질보전인데, 도로·철도 경계선으로부터의 거리는 이 목적과 직접 관련이 없어 수단의 적합성부터 의문이다. ② 침해의 최소성: 도로의 종류·교통량·주변 인가 유무를 가리지 않고 일률적으로 200m 이내를 제한구역으로 묶으므로, 주거 밀집지역에서 1km 이상 떨어져 생활환경 피해 우려가 적은 甲의 토지까지 제한되고, 조례 제3조 제1항 제6호의 주거 밀집지역 거리제한과 같은 덜 제약적인 수단으로도 목적을 달성할 수 있다. ③ 법익의 균형성: 달성되는 공익은 불분명한 반면 농업경영인의 영업 기회와 토지 이용이 크게 제약된다. 직업수행의 자유에 대한 완화된 심사에 의하더라도 위 고시 조항은 정당화되기 어렵다. 다. 결론 — 이 사건 고시 제4조 제3호는 법률유보원칙과 과잉금지원칙에 위반되어 甲의 직업의 자유를 침해한다. 결국 甲의 주장 중 지방자치법 제22조 단서 위헌 주장과 가축분뇨법 제8조의 위임한계 일탈 주장은 타당하지 않고, 이 사건 고시가 직업의 자유를 침해한다는 주장은 타당하다.

▷ 관련 판례: 대법원 2002. 4. 26. 선고 2002추23 판결 판시요지: [1] 지방자치법 제15조 본문은 "지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다."고 규정하는바, 여기서 말하는 '법령의 범위 안에서'란 '법령에 위반되지 않는 범위 내에서'를 가리키므로 지방자치단체가 제정한 조례가 법령에 위반되는 경우에는 효력이 없다. [2] 지방자치법 제13조의2의 규정에 의하면, 지방자치단체의 장은 어떠한 사항이나 모두 주민투표에 붙일 수 있는 것은 아니고, 지방자치단체의 폐치·분합 또는 주민에게 과도한 부담을 주거나 중대한 영향을 미치는 지방자치단체의 주요 결정사항 등에 한하여 주민투표를 붙일 수 있도록 하여 그 대상을 한정하고 있음을 알 수 있는바, 위 규정의 취지는 지방자치단체의 장이 권한을 가지고 결정할 수 있는 사항에 대하여 주민투표에 붙여 주민… ▷ 관련 판례: 대법원 1995. 5. 12. 선고 94추28 판결 판시요지: 나. 지방자치법 제15조는 원칙적으로 헌법 제117조 제1항의 규정과 같이 지방자치단체의 자치입법권을 보장하면서, 그 단서에서 국민의 권리제한·의무부과에 관한 사항을 규정하는 조례의 중대성에 비추어 입법정책적 고려에서 법률의 위임을 요구한다고 규정하고 있는바, 이는 기본권 제한에 대하여 법률유보원칙을 선언한 헌법 제37조 제2항의 취지에 부합하므로 조례제정에 있어서 위와 같은 경우에 법률의 위임근거를 요구하는 것이 위헌성이 있다고 할 수 없다. ▷ 관련 판례: 헌법재판소 1995. 4. 20. 선고 92헌마264 결정 판시요지: 2. 조례(條例)의 제정권자인 지방의회(地方議會)는 선거를 통해서 그 지역적인 민주적 정당성을 지니고 있는 주민(住民)의 대표기관(代表機關)이고 헌법이 지방자치단체(地方自治團體)에 포괄적(包括的)인 자치권(自治權)을 보장하고 있는 취지로 볼 때, 조례(條例)에 대한 법률(法律)의 위임(委任)은 법규명령(法規命令)에 대한 법률(法律)의 위임(委任)과 같이 반드시 구체적(具體的)으로 범위(範圍)를 정하여 할 필요가 없으며 포괄적(包括的)인 것으로 족하다.3. 자동판매기를 통한 담배판매는 구입자가 누구인지를 분별하는 것 이 곤란하여 청소년의 담배구입을 막기 어렵고, 또 그 특성상 판매자와 대면하지 않는 익명성(匿名性), 비노출성(非露出性)으로 인하여 청소년으로 하여금 심리적으로 담배구입을 용이하게 하고, 주야를 … ▷ 관련 판례: 대법원 1991. 8. 27. 선고 90누6613 판결 판시요지: 가. 법률이 주민의 권리의무에 관한 사항에 관하여 구체적으로 아무런 범위도 정하지 아니한 채 조례로 정하도록 포괄적으로 위임하였다고 하더라도, 행정관청의 명령과는 달라, 조례도 주민의 대표기관인 지방의회의 의결로 제정되는 지방자치단체의 자주법인 만큼, 지방자치단체가 법령에 위반되지 않는 범위 내에서 주민의 권리의무에 관한 사항을 조례로 제정할 수 있는 것이다. ▷ 관련 판례: 대법원 2019. 1. 31. 선고 2018두43996 판결 판시요지: [1] 특정 사안과 관련하여 법령에서 조례에 위임을 한 경우 조례가 위임의 한계를 준수하고 있는지를 판단할 때에는, 당해 법령 규정의 입법 목적과 규정 내용, 규정의 체계, 다른 규정과의 관계 등을 종합적으로 살펴야 하고, 위임 규정의 문언에서 의미를 명확하게 알 수 있는 용어를 사용하여 위임의 범위를 분명히 하고 있는데도 그 의미의 한계를 벗어났는지, 수권 규정에서 사용하고 있는 용어의 의미를 넘어 그 범위를 확장하거나 축소함으로써 위임 내용을 구체화하는 데에서 벗어나 새로운 입법을 한 것으로 볼 수 있는지 등도 아울러 고려해야 한다. [2] 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률(이하 ‘가축분뇨법’이라 한다) 제8조 제1항 제1호(이하 ‘위임조항’이라 한다)는 지역주민의 생활환경보전 또는 상수원 수질보전이… ▷ 관련 판례: 대법원 2015. 1. 15. 선고 2013두14238 판결 판시요지: 위임명령은 법률이나 상위명령에서 구체적으로 범위를 정한 개별적인 위임이 있을 때에 가능하고, 여기에서 구체적인 위임의 범위는 규제하고자 하는 대상의 종류와 성격에 따라 달라지는 것이어서 일률적 기준을 정할 수는 없지만, 적어도 위임명령에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률이나 상위법령으로부터 위임명령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 하나, 이 경우 그 예측가능성의 유무는 당해 위임조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니라 그 위임조항이 속한 법률의 전반적인 체계와 취지 및 목적, 당해 위임조항의 규정형식과 내용 및 관련 법규를 유기적·체계적으로 종합하여 판단하여야 하며, 나아가 각 규제 대상의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토함을 요한다. 또한 법률에서 …

──────────────────────────────────────────────────────────── ※ 위 답안은 검증된 쟁점·법령·판례 범위 안에서 '쟁점→법리→사안적용→결론' 순으로 구성하였으며, 인용 판례는 DRF 원문 대조를 거친 사건번호를 그대로 부기하였다. 새로운 사실관계나 미검증 인용은 더하지 않았다. 공식 정답·모범답안이 아니라 리더의 풀이 예시입니다. 인용 판례·법조문은 학습용 참고이며 별도 확인이 필요합니다.

근거 법령·판례

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