제11회 변호사시험 공법 사례형 금답안

법리. 위헌심사형 헌법소원은 제청신청 기각결정 통지일부터 30일 내에 청구하여야 한다.

포섭. 甲은 부당이득반환소송 중 제청신청이 기각되자 30일 내 헌법소원을 청구하였으므로 청구기간을 준수하였다.

결론. 청구기간을 준수하였다.

법리. 재판의 전제성이 인정되어야 하며, 당해 사건 확정 후에도 위헌결정시 재심이 가능하면 전제성이 유지된다.

포섭. 당해 사건에 확정판결이 있어도 위헌결정시 재심 구제가 가능하므로 재판의 전제성이 인정된다.

결론. 재판의 전제성이 인정된다.

법리. 위헌심사형 헌법소원의 대상은 '법률'에 한하므로 시행령 조항은 그 대상이 아니다.

포섭. 법률이 아닌 시행령 조항은 제68조 제2항 대상이 아니므로 그 부분 청구는 부적법하다.

결론. 법률조항 청구는 적법하나 시행령 조항 청구는 부적법 각하된다.

법리. 국민의 권리·의무에 관한 본질적 사항은 입법자가 법률로 정하여야 하나, 급부행정·요금 등 기술적·세부적 사항은 행정입법에 위임할 수 있다.

포섭. 전기요금의 구체적 산정은 전문적·기술적 사항이고 법률이 인가제·인가기준의 골격을 정한 이상 본질적 사항을 형성한 것이므로, 세부 산정을 행정입법에 위임하였더라도 의회유보원칙에 반하지 않는다.

결론. 의회유보원칙에 위반되지 아니한다.

법리. 법률이 행정입법에 위임할 때 위임의 내용·범위·기준이 구체적이어서 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 한다.

포섭. 제16조 제1항이 포괄위임금지원칙에 위반되는지는 대통령령에 규정될 내용의 대강을 법률로부터 예측할 수 있는지로 판단한다.

결론. 예측가능성 유무로 포괄위임 여부를 판단한다.

법리. 위임의 대강을 예측할 수 있으면 포괄위임에 해당하지 아니한다.

포섭. 제16조 제1항은 대통령령으로 정하는 바에 따라 약관을 작성·인가받도록 규정하고 전기사업법의 목적·보편적 공급 규정 등을 종합하면 적정원가·적정이윤 등 인가기준의 대강을 예측할 수 있다.

결론. 포괄위임금지원칙에 위반되지 아니한다.

법리. 평등권 침해는 차별취급에 합리적 이유가 있는지에 따라 자의금지심사로 판단한다.

포섭. 누진요금제는 사용량이 많을수록 단가를 높여 자원의 효율적 배분·절약을 유도하는 것으로 사용량 기준 차등은 합리적 이유가 있고, 대가족이라는 이유로 누진단계가 올라가는 것은 사용량에 따른 결과일 뿐 가족 수를 기준으로 한 차별이 아니다.

결론. 평등권을 침해하지 아니한다.

법리. 조사 7일 전까지 조사계획을 통지하도록 한 규정은 조사대상자의 절차적 권리를 보장하는 강행규정이다.

포섭. 허가권자가 조사계획을 전혀 알리지 않고 기습적으로 사실조사를 한 것은 제22조 제2항 위반이고, 긴급성 등 예외도 없으므로 위법한 조사이다.

결론. 사전 조사계획 미통지 사실조사는 위법하다.

법리. 위법한 조사에 기초한 처분은 절차상 하자로 위법하다.

포섭. 기습적·위법한 사실조사 결과에 기초한 과징금부과처분은 절차상 하자로 위법하다.

결론. 과징금부과처분은 절차상 하자로 위법하다.

법리. 행정심판은 적법성뿐 아니라 당·부당까지 심사하여 처분을 변경할 수 있으므로, 재량행위인 과징금도 적정액으로 감액하는 일부취소(변경)재결을 할 수 있다.

포섭. 과징금부과는 매출액의 100분의 4 범위 내 재량행위인바, 항고소송과 달리 행정심판위원회는 재결의 형성력으로 과다한 과징금을 적정액으로 감액하는 일부취소(변경)재결을 할 수 있다.

결론. 행정심판위원회는 일부취소(변경)재결을 할 수 있다.

법리. 법령의 위임에 따라 그 내용을 보충하는 고시는 상위법령과 결합하여 대외적 구속력을 가지는 법규명령(법령보충적 행정규칙)이다.

포섭. 이 사건 고시는 가축분뇨법 제8조 및 조례 제3조 제2항의 위임에 따라 가축사육 제한구역을 구체적으로 정한 것으로 상위법령과 결합하여 대외적 구속력을 가진다.

결론. 이 사건 고시는 법령보충적 행정규칙으로서 법규명령의 성격을 가진다.

법리. 법령보충적 행정규칙도 위임한계를 벗어나면 무효이다.

포섭. 이 사건 고시는 위임범위 내에서만 효력이 인정되고, 위임의 한계를 벗어난 부분은 대외적 구속력이 부정된다.

결론. 위임한계를 벗어난 부분은 무효이다.

법리. 신청에 대한 거부처분은 당사자의 권익을 제한하는 처분이 아니라는 판례에 따르면 사전통지 흠결은 위법사유가 아니다.

포섭. 신청에 대한 거부처분은 권익제한처분이 아니라는 판례 입장에 따르면 사전통지를 하지 않았더라도 거부처분의 위법사유가 되지 않는다.

결론. 사전통지 흠결은 거부처분의 위법사유가 아니다.

법리. 행정심판 고지의무 위반은 처분 자체의 효력에는 영향이 없다.

포섭. 행정심판 청구가능성·절차·기간의 불고지는 처분의 적법성·효력에는 영향이 없다.

결론. 고지의무 위반은 처분의 효력에 영향이 없다.

법리. 불고지·오고지의 경우 청구기간이 연장되는 등 신청인 보호의 효과가 발생한다.

포섭. 불고지·오고지의 경우 행정심판법상 청구기간이 연장되는 등 신청인 보호의 효과가 발생한다.

결론. 청구기간 연장 등 신청인 보호의 효과가 있다.

법리. 주민은 조례의 제정·개정·폐지를 청구하는 주민조례발안권을 가진다.

포섭. A군 주민 과반수는 이 사건 조례를 완화하는 내용으로 개정할 것을 청구하는 주민조례개정청구권(주민조례발안)을 행사할 수 있다.

결론. 주민조례개정청구권(주민조례발안)을 행사할 수 있다.

법리. 주민은 주민에게 부담을 주는 사항 등에 대하여 주민투표청구권을 가진다.

포섭. 이 사건 조례 사항이 주민투표 대상에 해당하면 주민은 주민투표청구권도 행사할 수 있다.

결론. 주민투표청구권도 검토할 수 있다.

법리. 주민의 권리제한·의무부과·벌칙 조례에 법률의 위임을 요구하는 조례유보는 법률유보원칙을 구체화한 것으로 자치입법권의 본질을 침해하지 않아 합헌이다.

포섭. 지방자치법 제22조 단서는 법률유보원칙을 구체화한 것으로 자치입법권의 본질을 침해하지 않으므로 합헌이다.

결론. 제22조 단서는 합헌이다.

법리. 법률이 조례에 위임할 때에도 위임의 한계 내에 있어야 한다.

포섭. 가축분뇨법 제8조가 제한구역 지정을 조례에 위임한 것은 지역 실정 반영을 위한 것으로 위임한계 내에 있다.

결론. 위임 자체는 한계 내에 있다.

법리. 직업의 자유 제한은 과잉금지원칙으로 심사하며, 광범위한 일률적 제한이 침해최소성·법익균형성을 결하면 위헌이 된다.

포섭. 도로 경계선 200m 이내를 일률적으로 제한한 고시는 주거밀집과 무관한 토지까지 광범위하게 제한하여 침해최소성·법익균형성을 결하면 직업의 자유를 과도하게 침해한다.

결론. 도로기준 200m 일률제한 고시는 직업의 자유를 침해하여 위헌·위법의 소지가 있다.

═══ 사례형 모범답안(검증 issues 합성) ═══ [리더 풀이 예시 — 법무부가 공개한 모범답안이 아니라, 출제된 사실관계와 검증된 법령·판례에 기초해 작성한 예시 답안입니다.]

──────────────────────────────────────────────────────────── 제11회 변호사시험 공법 사례형 답안 (총 200점) ────────────────────────────────────────────────────────────

〔출제 개관〕 제11회 변호사시험 공법 사례형. 제1문(100점): 전기요금 누진제 관련 헌법재판소법 제68조 제2항 헌법소원 적법요건(20), 전기사업법 제16조 제1항의 의회유보(10)·포괄위임금지(20) 위반 여부, 누진요금표 평등권 침해(20), 사전 조사계획 미통지 사실조사에 기한 과징금부과처분 위법(10), 과징금 취소심판의 일부취소재결 가능성(20). 제2문(100점): 가축사육제한 고시의 법적 성격-법령보충적 행정규칙(25), 사전통지 흠결·행정심판 고지의무 위반(25), 주민의 지방자치법상 권리(20), 지방자치법 제22조 단서 위헌성·위임한계·직업의 자유 침해(30). 핵심 쟁점은 다음과 같다. 첫째, 전기요금 누진제 관련 헌법재판소법 제68조 제2항 헌법소원의 적법요건(재판의 전제성)을 검토한다. 둘째, 전기사업법 제16조 제1항이 본질적 사항을 법률로 정하여야 한다는 의회유보원칙과 포괄위임금지원칙에 위반되는지, 누진요금표가 평등권을 침해하는지를 판단한다. 셋째, 사전 조사계획을 통지하지 않은 사실조사에 기한 과징금부과처분의 위법성과 과징금 취소심판에서 일부취소재결의 가능성을 검토한다. 넷째, 가축사육제한 고시의 법적 성격(법령보충적 행정규칙)과, 제재기준을 정한 부령은 행정규칙에 불과하여 처분의 적법 여부는 근거 법령의 취지와 비례원칙으로 판단한다는 법리(97누15418)를 원용한다. 다섯째, 사전통지 흠결·행정심판 고지의무 위반의 절차상 위법(2007두1767), 주민의 지방자치법상 권리, 지방자치법 제22조 단서의 위임한계·직업의 자유 침해 여부를 차례로 검토한다. 결론적으로 위임입법의 한계와 절차적 적법성, 기본권 제한의 심사가 쟁점의 중심을 이룬다.

■ 제1문 — 전기요금 누진제·전기사업법 위헌심사 (100점) 〔배점 100점〕

1. 제68조 제2항 헌법소원의 청구기간 준수 (근거: 헌법재판소법 제68조 제2항) 가. 법리 — 위헌심사형 헌법소원은 제청신청 기각결정 통지일부터 30일 내에 청구하여야 한다. 나. 사안의 적용 — 甲은 부당이득반환소송 중 제청신청이 기각되자 30일 내 헌법소원을 청구하였으므로 청구기간을 준수하였다. 다. 결론 — 청구기간을 준수하였다.

2. 재판의 전제성과 확정 후 재심 가능성 (근거: 헌법재판소법 제68조 제2항) 가. 법리 — 재판의 전제성이 인정되어야 하며, 당해 사건 확정 후에도 위헌결정시 재심이 가능하면 전제성이 유지된다. 나. 사안의 적용 — 당해 사건에 확정판결이 있어도 위헌결정시 재심 구제가 가능하므로 재판의 전제성이 인정된다. 다. 결론 — 재판의 전제성이 인정된다.

3. 시행령 조항에 대한 제68조 제2항 청구의 부적법 (근거: 헌법재판소법 제68조 제2항) 가. 법리 — 위헌심사형 헌법소원의 대상은 '법률'에 한하므로 시행령 조항은 그 대상이 아니다. 나. 사안의 적용 — 법률이 아닌 시행령 조항은 제68조 제2항 대상이 아니므로 그 부분 청구는 부적법하다. 다. 결론 — 법률조항 청구는 적법하나 시행령 조항 청구는 부적법 각하된다.

4. 전기사업법 제16조 제1항의 의회유보원칙 위반 여부 (근거: 헌법 제40조, 본질성이론) 가. 법리 — 국민의 권리·의무에 관한 본질적 사항은 입법자가 법률로 정하여야 하나, 급부행정·요금 등 기술적·세부적 사항은 행정입법에 위임할 수 있다. 나. 사안의 적용 — 전기요금의 구체적 산정은 전문적·기술적 사항이고 법률이 인가제·인가기준의 골격을 정한 이상 본질적 사항을 형성한 것이므로, 세부 산정을 행정입법에 위임하였더라도 의회유보원칙에 반하지 않는다. 다. 결론 — 의회유보원칙에 위반되지 아니한다.

5. 포괄위임금지원칙의 심사기준 (근거: 헌법 제75조) 가. 법리 — 법률이 행정입법에 위임할 때 위임의 내용·범위·기준이 구체적이어서 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 한다. 나. 사안의 적용 — 제16조 제1항이 포괄위임금지원칙에 위반되는지는 대통령령에 규정될 내용의 대강을 법률로부터 예측할 수 있는지로 판단한다. 다. 결론 — 예측가능성 유무로 포괄위임 여부를 판단한다.

6. 전기사업법 제16조 제1항의 포괄위임금지원칙 위반 여부 (근거: 헌법 제75조) 가. 법리 — 위임의 대강을 예측할 수 있으면 포괄위임에 해당하지 아니한다. 나. 사안의 적용 — 제16조 제1항은 대통령령으로 정하는 바에 따라 약관을 작성·인가받도록 규정하고 전기사업법의 목적·보편적 공급 규정 등을 종합하면 적정원가·적정이윤 등 인가기준의 대강을 예측할 수 있다. 다. 결론 — 포괄위임금지원칙에 위반되지 아니한다.

7. 누진요금표의 평등권 침해 여부 (근거: 헌법 제11조) 가. 법리 — 평등권 침해는 차별취급에 합리적 이유가 있는지에 따라 자의금지심사로 판단한다. 나. 사안의 적용 — 누진요금제는 사용량이 많을수록 단가를 높여 자원의 효율적 배분·절약을 유도하는 것으로 사용량 기준 차등은 합리적 이유가 있고, 대가족이라는 이유로 누진단계가 올라가는 것은 사용량에 따른 결과일 뿐 가족 수를 기준으로 한 차별이 아니다. 다. 결론 — 평등권을 침해하지 아니한다.

8. 사전 조사계획 미통지 사실조사의 위법 (근거: 전기사업법 제22조 제2항) 가. 법리 — 조사 7일 전까지 조사계획을 통지하도록 한 규정은 조사대상자의 절차적 권리를 보장하는 강행규정이다. 나. 사안의 적용 — 허가권자가 조사계획을 전혀 알리지 않고 기습적으로 사실조사를 한 것은 제22조 제2항 위반이고, 긴급성 등 예외도 없으므로 위법한 조사이다. 다. 결론 — 사전 조사계획 미통지 사실조사는 위법하다.

9. 위법한 조사에 기초한 과징금부과처분의 위법 (근거: 전기사업법 제22조 제2항) 가. 법리 — 위법한 조사에 기초한 처분은 절차상 하자로 위법하다. 나. 사안의 적용 — 기습적·위법한 사실조사 결과에 기초한 과징금부과처분은 절차상 하자로 위법하다. 다. 결론 — 과징금부과처분은 절차상 하자로 위법하다.

10. 과징금부과처분 취소심판에서 일부취소(변경)재결 가능 여부 (근거: 행정심판법 제43조) 가. 법리 — 행정심판은 적법성뿐 아니라 당·부당까지 심사하여 처분을 변경할 수 있으므로, 재량행위인 과징금도 적정액으로 감액하는 일부취소(변경)재결을 할 수 있다. 나. 사안의 적용 — 과징금부과는 매출액의 100분의 4 범위 내 재량행위인바, 항고소송과 달리 행정심판위원회는 재결의 형성력으로 과다한 과징금을 적정액으로 감액하는 일부취소(변경)재결을 할 수 있다. 다. 결론 — 행정심판위원회는 일부취소(변경)재결을 할 수 있다.

▷ 관련 판례: 헌법재판소 2014. 4. 24. 선고 2013헌바110 결정

▷ 관련 판례: 대법원 2017. 4. 20. 선고 2015두45700 판결

▷ 관련 판례: 대법원 선고 97누15418 판결 판시요지: 제재적 행정처분의 기준을 정한 부령은 행정규칙에 불과하여 법원이나 국민을 구속하지 아니하므로, 처분의 적법 여부는 그 기준이 아니라 근거 법령의 취지와 비례원칙에 비추어 판단한다.

▷ 관련 판례: 대법원 선고 2007두1767 판결 판시요지: 침익적 처분을 하면서 사전통지나 의견제출 기회를 주지 아니하면 그 처분은 절차상 위법하다.

■ 제2문 — 가축사육제한 고시·조례·헌법소원 (100점) 〔배점 100점〕

1. 이 사건 고시의 법적 성격 — 법령보충적 행정규칙 (근거: 행정규제기본법, 가축분뇨법 제8조) 가. 법리 — 법령의 위임에 따라 그 내용을 보충하는 고시는 상위법령과 결합하여 대외적 구속력을 가지는 법규명령(법령보충적 행정규칙)이다. 나. 사안의 적용 — 이 사건 고시는 가축분뇨법 제8조 및 조례 제3조 제2항의 위임에 따라 가축사육 제한구역을 구체적으로 정한 것으로 상위법령과 결합하여 대외적 구속력을 가진다. 다. 결론 — 이 사건 고시는 법령보충적 행정규칙으로서 법규명령의 성격을 가진다.

2. 위임한계를 벗어난 법령보충규칙의 효력 (근거: 가축분뇨법 제8조) 가. 법리 — 법령보충적 행정규칙도 위임한계를 벗어나면 무효이다. 나. 사안의 적용 — 이 사건 고시는 위임범위 내에서만 효력이 인정되고, 위임의 한계를 벗어난 부분은 대외적 구속력이 부정된다. 다. 결론 — 위임한계를 벗어난 부분은 무효이다.

3. 거부처분의 사전통지 흠결이 위법사유인지 (근거: 행정절차법 제21조) 가. 법리 — 신청에 대한 거부처분은 당사자의 권익을 제한하는 처분이 아니라는 판례에 따르면 사전통지 흠결은 위법사유가 아니다. 나. 사안의 적용 — 신청에 대한 거부처분은 권익제한처분이 아니라는 판례 입장에 따르면 사전통지를 하지 않았더라도 거부처분의 위법사유가 되지 않는다. 다. 결론 — 사전통지 흠결은 거부처분의 위법사유가 아니다.

4. 행정심판 고지의무 위반과 처분의 효력 (근거: 행정심판법 제58조) 가. 법리 — 행정심판 고지의무 위반은 처분 자체의 효력에는 영향이 없다. 나. 사안의 적용 — 행정심판 청구가능성·절차·기간의 불고지는 처분의 적법성·효력에는 영향이 없다. 다. 결론 — 고지의무 위반은 처분의 효력에 영향이 없다.

5. 불고지·오고지의 신청인 보호 효과 (근거: 행정심판법 제27조, 제58조) 가. 법리 — 불고지·오고지의 경우 청구기간이 연장되는 등 신청인 보호의 효과가 발생한다. 나. 사안의 적용 — 불고지·오고지의 경우 행정심판법상 청구기간이 연장되는 등 신청인 보호의 효과가 발생한다. 다. 결론 — 청구기간 연장 등 신청인 보호의 효과가 있다.

6. 주민조례발안권의 행사 (근거: 지방자치법 제19조, 주민조례발안법) 가. 법리 — 주민은 조례의 제정·개정·폐지를 청구하는 주민조례발안권을 가진다. 나. 사안의 적용 — A군 주민 과반수는 이 사건 조례를 완화하는 내용으로 개정할 것을 청구하는 주민조례개정청구권(주민조례발안)을 행사할 수 있다. 다. 결론 — 주민조례개정청구권(주민조례발안)을 행사할 수 있다.

7. 주민투표청구권의 검토 (근거: 지방자치법 제18조, 주민투표법) 가. 법리 — 주민은 주민에게 부담을 주는 사항 등에 대하여 주민투표청구권을 가진다. 나. 사안의 적용 — 이 사건 조례 사항이 주민투표 대상에 해당하면 주민은 주민투표청구권도 행사할 수 있다. 다. 결론 — 주민투표청구권도 검토할 수 있다.

8. 지방자치법 제22조 단서(조례유보)의 위헌 여부 (근거: 헌법 제117조, 지방자치법 제22조 단서) 가. 법리 — 주민의 권리제한·의무부과·벌칙 조례에 법률의 위임을 요구하는 조례유보는 법률유보원칙을 구체화한 것으로 자치입법권의 본질을 침해하지 않아 합헌이다. 나. 사안의 적용 — 지방자치법 제22조 단서는 법률유보원칙을 구체화한 것으로 자치입법권의 본질을 침해하지 않으므로 합헌이다. 다. 결론 — 제22조 단서는 합헌이다.

9. 가축분뇨법 제8조의 조례 위임의 한계 준수 (근거: 가축분뇨법 제8조) 가. 법리 — 법률이 조례에 위임할 때에도 위임의 한계 내에 있어야 한다. 나. 사안의 적용 — 가축분뇨법 제8조가 제한구역 지정을 조례에 위임한 것은 지역 실정 반영을 위한 것으로 위임한계 내에 있다. 다. 결론 — 위임 자체는 한계 내에 있다.

10. 도로기준 200m 일률제한 고시의 직업의 자유 침해 여부 (근거: 헌법 제15조, 제37조 제2항) 가. 법리 — 직업의 자유 제한은 과잉금지원칙으로 심사하며, 광범위한 일률적 제한이 침해최소성·법익균형성을 결하면 위헌이 된다. 나. 사안의 적용 — 도로 경계선 200m 이내를 일률적으로 제한한 고시는 주거밀집과 무관한 토지까지 광범위하게 제한하여 침해최소성·법익균형성을 결하면 직업의 자유를 과도하게 침해한다. 다. 결론 — 도로기준 200m 일률제한 고시는 직업의 자유를 침해하여 위헌·위법의 소지가 있다.

──────────────────────────────────────────────────────────── ※ 위 답안은 검증된 쟁점·법령·판례 범위 안에서 '쟁점→법리→사안적용→결론' 순으로 구성하였으며, 인용 판례는 사건번호 도켓을 그대로 부기하였다. 새로운 사실관계나 미검증 인용은 더하지 않았다. 공식 정답·모범답안이 아니라 리더의 풀이 예시입니다. 인용 판례·법조문은 학습용 참고이며 별도 확인이 필요합니다.