제11회 변호사시험 지적재산권법(선택과목) 금답안

변호사시험 답안 모음

답안 개요

제1문

제1문은 ① 발명 Y는 새로운 구성요소 d 부가로 신규성이 인정되나, 진보성은 d 부가의 구성 곤란성과 명세서상 효과로 판단하고 광고에 힘입었을 수 있는 시장점유율(상업적 성공)은 참고자료에 그치므로 진보성이 인정되는 경우에 한하여 특허가 가능함(특허법 제29조), ② 종래 판례는 공지공용(신규성 결여)에 한하여 권리범위를 부정하였으나, 무효사유가 명백한 특허권 행사를 권리남용으로 본 판례를 거쳐 대법원 2012. 1. 19. 선고 2010다95390 전원합의체 판결로 침해소송 법원은 진보성 결여로 무효가 명백한지를 권리남용 항변의 전제로 직접 심리·판단할 수 있게 되었고, 권리범위확인심판에서는 진보성을 판단할 수 없음(제133조·민법 제2조), ③ 손해배상은 유효특허·침해·고의과실(침해행위에 대한 과실 추정, 대법원 2019. 10. 17. 선고 2019다222782 판결)·손해·인과관계를 요건으로 하며, 제1항 '고의'는 과실과 병렬되는 책임 성립요건이고 제8항 '고의적인 것으로 인정되는 경우'는 고의가 직접 또는 정황으로 인정되는 침해에 한하여 증액배상(출제 당시 3배, 2024. 2. 20. 개정으로 현행 5배)을 허용하는 가중요건으로서 고의의 정도는 증액 폭에서 다시 고려되고, 최대 배상을 위해서는 제2항부터 제7항까지에 따른 기초 손해액의 최대화, 고의적 침해, 제9항 제1호부터 제5호까지의 증액 사정을 주장·입증하고 제6호부터 제8호까지의 감액 사정에 관한 乙의 주장을 반박해야 함(제128조), ④ Y는 X의 요지를 전부 포함하고 그 일체성을 유지하면서 d를 부가하여 X와 이용관계(제98조, 대법원 2019. 10. 17. 선고 2019다222782 판결)에 있어 甲 허락 없이 실시할 수 없고, 통상실시권 허락심판은 이용관계·정당한 이유 없는 허락 거절 또는 허락 불능·상당한 경제적 가치가 있는 중요한 기술적 진보를 요건으로 실시에 필요한 범위에서 인용되며, 대가 지급 의무와 크로스라이선스 심판은 인용 뒤의 효과·별개 절차임(제138조)을 다룬다.

제2문

제2문은 ① 내레이션은 A시 기획·직원의 업무상 작성·A시 명의 공표 요건을 모두 갖춘 업무상저작물로 A시가 저작자임(저작권법 제2조 제31호·제9조), ② 저작인격권은 일신전속적이어서 재산권 양도에도 동일성유지권은 甲에게 남으나, 2초 발췌는 이용 부분에 변경이 없고 전체의 일부임이 쉽게 드러나며 사상·감정이 왜곡될 우려가 없어 침해가 아님(제13·14조), ③ 丙의 캡처 이미지 저장과 전자책 파일 제작은 복제, 전자책 출판은 전송에 해당하나 비평 목적의 주종관계가 인정되고 원저작물의 수요를 대체하지 않으며 출처표시 등 공정관행에 합치되면 공표저작물 인용 항변이 가능함(제28조, 대법원 2014. 8. 26. 선고 2012도10786 판결, 영리 출판이면 허용 범위가 좁아짐), ④ 甲의 드론 촬영은 건축저작물의 복제이나 개방장소 항시 전시 건축물의 자유이용(제35조 제2항, 드론이라는 촬영 방법은 문제되지 않고 홍보물 제작을 위한 촬영은 단서 제4호의 판매 목적 복제가 아님) 항변으로 면책되고, 부수적 복제(제35조의3) 항변은 B미술관이 시 전경의 일부로 담긴 장면에서는 인정될 수 있으나 미술관이 단독으로 부각된 장면에서는 주된 대상에 부수적으로 포함되었다고 보기 어려워 인정되기 어려움을 검토한다.

문제 원문 보기 — 쟁점을 도출한 지문 표시 지문 61곳

2022년도 시행 제11회 변호사시험

지적재산권법

쪽

〈제 1 문〉

甲은 a+b+c로 구성된 특허발명 X를 이용한 제품 A를 제조, 판매하고 있었다². 이를 눈여겨보아 온 乙은 연구개발을 통해 특허발명 X에 새로운 구성요소 d를 추가한 발명 Y[(a+b+c)+d]를 완성하여 특허출원한 후^1·2·3·16 이를 이용하여 제작한 제품 A′를 신상품으로 출시하며 대대적인 광고를 하였다⁴. 乙의 발명 Y는 각광을 받아 관련 제품시장에서 시장점유율이 절반에 이르는 성과를 얻었다^4·16. 한편 乙은 甲의 특허권침해금지 소송 제기에 대비해 특허조사를 해 본 결과 甲의 특허발명 X가 관련업계의 공지기술인 (a+b)에 공지기술 c를 단순히 추가한 것으로 통상의 기술자(당업자)가 쉽게 개발할 수 있는 것인데도 심사 착오로 특허권이 등록되었다고 보아^8·9 甲의 특허권은 무효라고 확신하게 되었다.

1.乙이 출원한 발명 Y가 특허를 받을 수 있는지를 신규성과 진보성 요건의 충족 여부를 중심으로 논하시오^1·3·5. (25점)

2.甲이 乙을 상대로 법원에 특허권침해금지청구의 소를 제기하였다⁸. 그 심리 과정에서 乙은 甲의 특허발명 X에 대한 특허무효심판 절차를 거치지 않고 특허발명 X가 신규성, 진보성이 없어 무효라고 주장하였다^6·7. 법원이 乙의 주장을 직접 심리·판단할 수 있는지를 판례의 변천 과정을 중심으로 논하시오^6·7·9. (20점)

3.甲은 乙이 발명 Y를 실시하는 것이 甲의 특허권을 침해한다고 판단하여 그로 인한 손해를 배상받고자 한다¹⁰. (위 사례의 사실관계와는 독립적인 것으로 본다)¹²

가. 특허권침해로 인한 손해배상청구권의 성립요건을 설명하시오¹⁰. (5점)

나. ｢특허법｣ 제128조 제1항의 “고의”와 ｢특허법｣ 제128조 제8항의 “고의적인 것으로 인정되는 경우”의 차이점을 설명하시오¹¹. (5점)

다. 甲이 ｢특허법｣ 제128조 제8항에 따른 배상액을 최대로 인정받기 위해 주장·입증해야 할 사항들을 설명하시오^12·13. (10점)

4.乙이 발명 Y에 관하여 특허권을 취득한 후 甲의 특허권이 유효한 동안 특허발명 X와 이용관계(｢특허법｣ 제98조)에 있는 자신의 특허발명을 합법적으로 실시하기 위해 통상실시권 허락의 심판(｢특허법｣ 제138조)을 청구하려고 한다^14·15·16.

가. ｢특허법｣상 이용관계에 대해 설명하시오¹⁴. (5점)

나. 乙의 심판청구가 인용되기 위한 요건을 논하시오^15·16. (10점)

〈제 2 문〉

A시는 시의 전경을 드론으로 촬영한 A시의 동영상 홍보물(이하 ‘A시 홍보물’이라 한다)을 제작할 계획을 세웠다³⁰. A시는 이를 실행하기 위하여 甲과 동영상 촬영 계약을 맺고 시의 전경을 촬영하게 하였다³⁰. 甲은 드론을 이용하여 촬영한 동영상의 저작권을 A시에 모두 양도하는 것으로 촬영 계약을 체결하였다^22·30. 이후 甲이 촬영한 동영상에는 A시 청사뿐만 아니라 A시의 대표적 건축물인 B미술관도 담겨 있었다³¹. A시 홍보부서의 책임자는 같은 부서 직원인 乙에게 ‘甲이 촬영한 동영상에 내레이션을 작성하여 삽입’하도록 지시하였고¹⁸, 乙은 이 지시에 따라 내레이션을 작성하여 삽입하였다¹⁹. ‘A시 홍보물’의 마지막 장면에는 “A시 제작, 甲 촬영”이라고 표시되었다²⁰.

1.乙은 ‘A시 홍보물’ 중 내레이션 부분의 저작자는 乙이라고 주장하지만, A시는 ‘A시 홍보물’의 내레이션 부분은 업무상저작물에 해당하므로 A시가 저작자라고 주장하고 있다¹⁷. A시의 주장이 타당한지 논하시오^17·20. (乙은 내레이션의 내용을 업무 시간 내에 작성하였고, 이를 작성하는 과정에서 A시에 소속된 동료 홍보담당관들과 의견을 주고받았으며, 홍보부서의 책임자에게 보고하여 내용을 허락받았다¹⁹) (20점)

2.A시는 홈페이지 개편 작업을 하면서 甲이 촬영한 전체 10분 길이의 동영상 중 B미술관이 나온 부분을 2초 정도 잘라 홈페이지 첫 화면에 게재하였다²³. 甲이 이를 알고 A시를 상대로 동일성유지권이 침해되었음을 이유로 소송을 제기하였다^21·22. 甲의 주장이 타당한지 논하시오²¹. (15점)

3.건축학과 교수 丙은 ‘A시 홍보물’에 등장하는 B미술관을 캡처하여 자신의 저서 ≪한국건축비평≫에 수록하고^25·28 책에서 한 페이지 정도 할애하여 B미술관의 건축 설계상 문제점을 제시한 후^27·28 이 책을 전자책(E-BOOK)으로 출판하였다^24·26.

가. 丙의 행위가 ｢저작권법｣상 복제 및 전송에 해당하는지 논하시오^24·26. (15점)

나. A시가 丙에 대하여 복제권 및 전송권의 침해를 주장하는 경우, 丙이 공표된 저작물의 인용(｢저작권법｣ 제28조)의 항변을 할 수 있는지 논하시오²⁷. (10점)

4.B미술관을 설계한 건축가 丁은 자신의 허락 없이 드론으로 B미술관이 촬영되어 저작권이 침해되었다고 주장하면서²⁹ 甲을 상대로 손해배상청구의 소를 제기하였다.

가. 甲의 촬영 행위가 ｢저작권법｣상 복제에 해당하는지 논하시오²⁹. (5점)

나. 丁이 甲에 대하여 복제권의 침해를 주장하는 경우, 甲이 공개미술저작물 등의 자유이용(｢저작권법｣ 제35조 제2항) 및 부수적 복제 등(｢저작권법｣ 제35조의3)의 항변을 할 수 있는지 논하시오^30·31·32. (15점)

확 인 : 법무부 법조인력과장

〈제1문〉 1. 발명 Y의 특허요건 충족 여부(신규성·진보성)25점

쟁점 1문제의 소재 — 이용발명의 특허요건5점

문제 지문

“乙은 연구개발을 통해 특허발명 X에 새로운 구성요소 d를 추가한 발명 Y[(a+b+c)+d]를 완성하여 특허출원한 후”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙이 출원한 발명 Y가 특허를 받을 수 있는지를 신규성과 진보성 요건의 충족 여부를 중심으로 논하시오”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리특허를 받으려면 산업상 이용가능성, 신규성, 진보성을 갖추어야 한다(특허법 제29조). 신규성은 출원 전 공지·공연실시·반포된 간행물에 게재된 발명이 아닐 것을, 진보성은 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 선행기술로부터 용이하게 발명할 수 없을 것을 요한다. (특허법 제29조)

사안의 적용乙의 발명 Y[(a+b+c)+d]는 甲의 특허발명 X(a+b+c)에 새로운 구성요소 d를 추가한 이용발명이다. 이용발명 Y가 독자적으로 신규성·진보성을 갖추는지 검토한다.

소결Y가 신규성과 진보성을 모두 충족하는지가 쟁점이다.

쟁점 2신규성 — 구성요소 d의 부가5점

문제 지문

“甲은 a+b+c로 구성된 특허발명 X를 이용한 제품 A를 제조, 판매하고 있었다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“특허발명 X에 새로운 구성요소 d를 추가한 발명 Y[(a+b+c)+d]를 완성하여”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리신규성은 청구된 발명이 선행기술과 동일하지 않을 것을 요하며, 선행기술에 없는 구성요소가 부가되어 발명이 전체로서 동일하지 않으면 신규성이 인정된다. (특허법 제29조 제1항)

사안의 적용Y는 X의 모든 구성요소(a+b+c)에 더하여 선행기술에 없던 새로운 구성요소 d를 부가한 것이므로, 발명 X 또는 공지기술과 전체로서 동일하지 않다. 따라서 Y는 신규성이 인정된다.

소결Y는 새로운 구성요소 d의 부가로 신규성이 인정된다.

쟁점 3진보성 — 용이도출 여부의 판단기준5점

문제 지문

“새로운 구성요소 d를 추가한 발명 Y[(a+b+c)+d]”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙이 출원한 발명 Y가 특허를 받을 수 있는지를 신규성과 진보성 요건의 충족 여부를 중심으로 논하시오”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리진보성은 통상의 기술자가 선행기술로부터 청구된 발명을 용이하게 도출할 수 있는지로 판단한다. 구성의 곤란성, 효과의 현저성을 종합적으로 고려하며, 사후적 고찰을 배제한다. (특허법 제29조 제2항)

사안의 적용Y가 진보성을 갖추려면 통상의 기술자가 X 등 선행기술로부터 구성요소 d의 부가를 용이하게 도출할 수 없거나, 그로 인해 현저한 효과가 발생하여야 한다.

소결d 부가의 구성 곤란성·효과 현저성에 따라 진보성을 판단한다.

쟁점 4진보성의 판단 — 구성 곤란성·효과와 상업적 성공5점

문제 지문

“이를 이용하여 제작한 제품 A′를 신상품으로 출시하며 대대적인 광고를 하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙의 발명 Y는 각광을 받아 관련 제품시장에서 시장점유율이 절반에 이르는 성과를 얻었다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리진보성은 우선적으로 명세서에 기재된 발명의 목적, 구성 및 효과를 토대로 통상의 기술자가 선행기술로부터 쉽게 발명할 수 있는지에 따라 판단한다. 공지공용의 기존 기술과 주지관용의 기술을 수집·종합하여 이루어진 데 특징이 있는 발명은 그 종합에 각별한 곤란성이 있거나 선행기술로부터 예측되는 효과 이상의 새로운 상승효과가 있어야 진보성이 인정된다. 특허발명 제품의 상업적 성공은 진보성을 인정하는 하나의 참고자료일 뿐 그것만으로 진보성이 인정되지는 않는다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2006후3052 판결). (특허법 제29조 제2항)

사안의 적용Y의 진보성은 X(a+b+c) 등 선행기술을 기준으로 여기에 d를 부가하는 것이 통상의 기술자에게 쉬운지로 판단한다. d가 다른 선행기술에 나타나 있어 Y가 공지기술의 수집·종합에 불과하다면, X에 d를 결합하는 데 각별한 곤란성이 있거나 명세서에 기재된 효과가 예측되는 효과 이상의 상승효과여야 진보성이 인정된다. 지문은 d가 '새로운 구성요소'라고만 하므로 d 부가의 구성 곤란성과 명세서상 효과를 따져야 한다. A′가 시장점유율 절반에 이르렀다는 사정은 참고자료에 불과하고, 더욱이 乙이 신상품 출시와 함께 대대적인 광고를 하였으므로 그 성공은 d 부가의 기술적 특징이 아니라 광고 등 다른 요인에서 비롯되었을 수 있다. 상업적 성공이 발명의 기술적 특징에서 비롯되었음이 밝혀지지 않는 한 이를 근거로 진보성을 인정할 수는 없다.

소결진보성은 d 부가의 구성 곤란성과 명세서상 효과로 판단하며, 광고에 힘입었을 수 있는 시장점유율만으로는 진보성이 인정되지 않는다.

쟁점 5소결 — Y의 특허가능성5점

문제 지문

“乙이 출원한 발명 Y가 특허를 받을 수 있는지를 신규성과 진보성 요건의 충족 여부를 중심으로 논하시오”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리신규성과 진보성을 모두 갖추면 다른 거절이유가 없는 한 발명 Y는 특허를 받을 수 있다. (특허법 제29조)

사안의 적용Y는 d 부가로 신규성이 인정된다. 진보성은 d의 부가가 통상의 기술자에게 용이하지 않거나 명세서상 예측 이상의 효과가 인정되는 경우에 한하여 인정되고, 시장점유율이라는 상업적 성공만으로는 부족하다. 한편 Y가 X를 이용하는 이용발명이라는 점은 특허 자체의 가부와는 무관하며, 다만 실시 시 X 특허권자의 허락이 필요한 문제일 뿐이다.

소결Y는 신규성이 인정되고, d 부가의 구성 곤란성 또는 예측 이상의 효과로 진보성이 인정되는 경우에 한하여 특허를 받을 수 있다(이용관계는 실시단계의 문제).

〈제1문〉 2. 침해소송 법원의 특허무효 직접 심리·판단 가부20점

쟁점 6문제의 소재 — 권리범위와 무효항변5점

문제 지문

“그 심리 과정에서 乙은 甲의 특허발명 X에 대한 특허무효심판 절차를 거치지 않고 특허발명 X가 신규성, 진보성이 없어 무효라고 주장하였다”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“법원이 乙의 주장을 직접 심리·판단할 수 있는지를 판례의 변천 과정을 중심으로 논하시오”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리특허에 무효사유가 있더라도 특허무효심판(특허법 제133조 제1항)에서 무효로 한다는 심결이 확정되어야 그 특허권이 처음부터 없었던 것으로 보므로(같은 조 제3항), 특허는 일단 등록된 이상 무효심결이 확정되지 않는 한 대세적으로 무효로 되지 않는다(대법원 2012. 1. 19. 선고 2010다95390 전원합의체 판결). 그렇다면 침해소송 법원이 무효심판 절차를 거치지 않고 특허의 무효사유를 직접 심리·판단할 수 있는지가 문제된다. (특허법 제133조)

사안의 적용乙은 무효심판을 거치지 않고 침해소송에서 X가 신규성·진보성이 없어 무효라고 주장한다. 침해소송 법원이 이를 직접 심리할 수 있는지를 판례의 변천을 중심으로 검토한다.

소결침해소송에서 무효주장의 직접 심리 가부가 쟁점이다.

쟁점 7종래의 판례 — 공지기술 권리범위 부정과 권리남용 법리의 등장5점

문제 지문

“특허무효심판 절차를 거치지 않고 특허발명 X가 신규성, 진보성이 없어 무효라고 주장하였다”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“법원이 乙의 주장을 직접 심리·판단할 수 있는지를 판례의 변천 과정을 중심으로 논하시오”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리특허는 무효심결이 확정되지 않는 한 유효하므로 다른 절차에서 그 특허가 당연무효라고 판단할 수 없다는 것이 출발점이다. 다만 판례는 특허발명의 전부가 출원 당시 공지공용의 것인 경우에는 특허무효의 심결 유무에 관계없이 그 권리범위를 인정할 수 없다고 하였으나(대법원 1983. 7. 26. 선고 81후56 전원합의체 판결), 신규성은 있으나 진보성이 없는 경우에는 무효심결 확정 전에 다른 절차에서 그 권리범위를 부정할 수 없다고 보았다(대법원 2001. 3. 23. 선고 98다7209 판결). (특허법 제133조)

사안의 적용이에 따르면 침해소송 법원은 X가 신규성이 없다는 乙의 주장은 권리범위 부정의 형태로 판단할 수 있었으나, 진보성이 없다는 주장은 무효심결 확정 전에는 판단할 수 없었다. 이후 대법원은 특허권침해소송을 심리하는 법원이 무효심결 확정 전이라도 특허에 무효사유가 있는 것이 명백한지 판단할 수 있고, 무효사유가 분명한 때에는 그 특허권에 기초한 금지와 손해배상 등의 청구는 특별한 사정이 없는 한 권리남용에 해당한다고 하여(대법원 2004. 10. 28. 선고 2000다69194 판결) 권리남용 법리를 도입하였다.

소결종래에는 신규성 결여(공지공용)에 한하여 권리범위를 부정하고 진보성 결여는 판단할 수 없었으나, 대법원 2004. 10. 28. 선고 2000다69194 판결로 무효사유가 명백한 특허권 행사는 권리남용이라는 법리가 등장하였다.

쟁점 8판례의 변천 — 진보성 결여와 권리남용 항변5점

문제 지문

“甲의 특허발명 X가 관련업계의 공지기술인 (a+b)에 공지기술 c를 단순히 추가한 것으로 통상의 기술자(당업자)가 쉽게 개발할 수 있는 것인데도 심사 착오로 특허권이 등록되었다고 보아”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲이 乙을 상대로 법원에 특허권침해금지청구의 소를 제기하였다”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리대법원은 특허발명에 대한 무효심결 확정 전이라도 진보성이 부정되어 특허가 무효로 될 것이 명백한 경우 그 특허권에 기초한 침해금지 또는 손해배상 등 청구는 특별한 사정이 없는 한 권리남용에 해당하고, 특허권침해소송 법원은 권리남용 항변의 당부를 판단하기 위한 전제로서 특허발명의 진보성 여부를 심리·판단할 수 있다고 하면서, 이와 달리 신규성은 있으나 진보성이 없는 경우까지 침해소송에서 당연히 권리범위를 부정할 수는 없다고 한 종래 판례를 그 범위에서 변경하였다(대법원 2012. 1. 19. 선고 2010다95390 전원합의체 판결). 한편 권리범위확인심판에서는 진보성이 부정된다는 이유로 그 권리범위를 부정할 수 없다(대법원 2014. 3. 20. 선고 2012후4162 전원합의체 판결). (특허법 제133조, 민법 제2조)

사안의 적용乙은 X가 공지기술 (a+b)에 공지기술 c를 단순 부가한 것이어서 진보성이 없다고 주장한다. 변경된 판례에 따라 침해소송 법원은 X가 진보성 결여로 무효가 될 것이 명백한지를 권리남용 항변의 전제로서 직접 심리·판단할 수 있다. 이는 권리범위확인심판에서는 진보성을 판단할 수 없다는 대법원 2014. 3. 20. 선고 2012후4162 전원합의체 판결과 대비되는데, 판례는 권리범위확인심판이 확인대상발명이 특허권의 효력이 미치는 범위에 속하는지를 확인하는 절차이고 진보성 판단은 무효심판의 기능에 속한다고 본다.

소결대법원 2012. 1. 19. 선고 2010다95390 전원합의체 판결로 침해소송 법원은 진보성 결여로 인한 무효의 명백성도 권리남용 항변의 전제로 직접 심리할 수 있게 되었고, 권리범위확인심판에서는 여전히 진보성을 판단할 수 없다.

쟁점 9소결 — 직접 심리·판단의 가부5점

문제 지문

“관련업계의 공지기술인 (a+b)에 공지기술 c를 단순히 추가한 것으로”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“법원이 乙의 주장을 직접 심리·판단할 수 있는지를 판례의 변천 과정을 중심으로 논하시오”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리특허의 무효사유가 명백하여 권리행사가 권리남용에 해당하는지를 판단하기 위한 한도에서, 침해소송 법원은 무효심판 절차를 거치지 않고도 무효사유를 직접 심리·판단할 수 있다. (특허법 제133조, 민법 제2조)

사안의 적용X가 공지기술의 단순 결합으로 진보성이 없어 무효로 될 것이 명백하다면, 甲의 침해금지청구는 권리남용에 해당하여 허용되지 않을 수 있고, 법원은 그 전제로 乙의 무효주장을 직접 심리할 수 있다. 다만 무효 자체를 확정하는 것은 아니다.

소결법원은 권리남용 항변의 전제로서 乙의 무효주장을 직접 심리·판단할 수 있다.

〈제1문〉 3.가. 손해배상청구권의 성립요건5점

쟁점 10특허권 침해 손해배상청구권의 성립요건5점

문제 지문

“甲은 乙이 발명 Y를 실시하는 것이 甲의 특허권을 침해한다고 판단하여 그로 인한 손해를 배상받고자 한다”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“특허권침해로 인한 손해배상청구권의 성립요건을 설명하시오”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리특허권 침해로 인한 손해배상청구권(특허법 제128조 제1항, 민법 제750조)은 ① 유효한 특허권의 존재, ② 침해자의 실시행위가 특허발명의 보호범위에 속할 것(침해), ③ 침해자의 고의 또는 과실, ④ 손해의 발생, ⑤ 침해와 손해 사이의 인과관계를 요건으로 한다. 타인의 특허권을 침해한 자는 그 침해행위에 대하여 과실이 있는 것으로 추정되고(제130조), 침해자가 이 추정을 벗어나려면 특허권의 존재를 알지 못한 점이나 자신이 실시하는 기술이 특허발명의 권리범위에 속하지 않는다고 믿은 점을 정당화할 수 있는 사정을 주장·증명하여야 한다(대법원 2019. 10. 17. 선고 2019다222782 판결). (특허법 제128조, 제130조, 민법 제750조)

사안의 적용甲이 乙을 상대로 손해배상을 받으려면 위 성립요건을 모두 갖추어야 한다. 乙의 침해행위에는 과실이 추정되므로, 乙이 위와 같은 정당화 사정을 주장·증명하지 못하면 과실이 인정된다.

소결유효특허·침해·고의과실(침해행위에 대한 과실 추정)·손해·인과관계가 성립요건이다.

〈제1문〉 3.나. '고의'와 '고의적인 것으로 인정되는 경우'의 차이5점

쟁점 11제128조 제1항 '고의'와 제8항 '고의적인 것으로 인정되는 경우'의 구별5점

문제 지문

“｢특허법｣ 제128조 제1항의 “고의”와 ｢특허법｣ 제128조 제8항의 “고의적인 것으로 인정되는 경우”의 차이점을 설명하시오”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리제128조 제1항의 '고의'는 민법상 불법행위의 고의와 같이 손해배상책임의 성립요건인 주관적 귀책사유로서, 자기의 실시가 타인의 특허권을 침해한다는 사실을 인식하면서 이를 용인하는 심리상태(미필적 고의 포함)를 말한다. 제1항에서는 고의와 과실이 모두 책임원인이 되고 과실은 추정되므로(제130조), 제6항 후단의 경우 외에는 양자를 구별할 실익이 크지 않다. 반면 제128조 제8항의 '고의적인 것으로 인정되는 경우'는 책임 성립을 전제로 손해로 인정된 금액의 일정 배수 이내에서 배상액을 증액하는 요건으로, 과실(중과실 포함)에 의한 침해는 증액 대상이 아니다. 증액 한도는 출제 당시 3배였으나 2024. 2. 20. 개정(2024. 8. 21. 시행)으로 5배로 상향되었고, 개정 규정은 시행 후 발생한 침해행위부터 적용된다. (특허법 제128조 제1항, 제8항)

사안의 적용두 표현은 ① 기능(책임 성립 대 배상액 증액), ② 범위(제1항은 과실과 병렬되는 반면 제8항은 고의 침해에 한정), ③ 증명(제1항의 과실은 추정되나 제8항의 고의는 추정되지 않아 특허권자가 증명) 면에서 다르다. 의미 면에서 보면, 제8항이 단순히 '고의'라고 하지 않고 '고의적인 것으로 인정되는 경우'라고 한 것은 직접 증명된 확정적 고의뿐 아니라 경고장을 받고도 실시를 계속한 사정이나 의도적 모방 등 객관적 정황으로부터 고의가 추인되는 경우(미필적 고의 포함)까지 다양한 주관적 상태를 포섭하고, 부정한 의도가 더해졌는지 등 비난가능성의 차이는 증액 여부와 그 폭에서 고려하려는 취지로 해석된다(제9항 제2호 '고의 또는 손해 발생의 우려를 인식한 정도'). 다만 이 점에 관한 확립된 대법원 판례는 아직 없다.

소결제1항 고의는 과실과 병렬되는 책임 성립요건이고, 제8항 '고의적'은 과실 침해를 제외하고 고의가 직접 또는 정황으로 인정되는 경우에 한하여 증액배상(출제 당시 3배, 현행 5배)을 허용하는 가중요건으로서 고의의 정도는 증액 폭에서 다시 고려된다.

〈제1문〉 3.다. 제8항 최대 배상을 위한 주장·입증사항10점

쟁점 12기초 손해액의 최대화 — 제128조 제2항부터 제7항까지5점

문제 지문

“甲이 ｢특허법｣ 제128조 제8항에 따른 배상액을 최대로 인정받기 위해 주장·입증해야 할 사항들을 설명하시오”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“(위 사례의 사실관계와는 독립적인 것으로 본다)”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리제8항의 증액배상은 '제2항부터 제7항까지의 규정에 따라 손해로 인정된 금액'의 일정 배수(출제 당시 3배, 2024. 2. 20. 개정으로 2024. 8. 21. 이후 침해행위부터 5배)를 넘지 아니하는 범위에서 정하므로(특허법 제128조 제8항), 최대 배상을 받으려면 먼저 기초 손해액을 최대로 인정받아야 한다. 특허권자는 ① 침해자의 양도수량(침해행위 외의 사유로 판매할 수 없었던 수량은 뺀다) 중 자신이 생산할 수 있었던 수량에서 실제 판매한 수량을 뺀 수량을 넘지 않는 수량에 단위수량당 이익액을 곱한 금액과, 그 수량을 넘는 수량 또는 침해행위 외의 사유로 판매할 수 없었던 수량에 대하여 실시권의 설정·허락을 할 수 있었다고 인정되는 범위에서 합리적으로 받을 수 있는 금액의 합계액(제2항 제1호·제2호), ② 침해자가 침해행위로 얻은 이익액(제4항, 손해액 추정), ③ 합리적으로 받을 수 있는 실시료 상당액(제5항)과 이를 넘는 손해액(제6항) 가운데 유리한 산정방법을 주장할 수 있고, 손해액 증명이 사실의 성질상 극히 곤란하면 법원은 상당한 손해액을 인정할 수 있다(제7항). (특허법 제128조 제2항·제4항·제5항·제6항·제7항·제8항)

사안의 적용이 설문은 사안의 사실관계와 독립적이므로 일반적인 주장·입증사항으로 정리한다. 甲은 乙의 침해품 양도수량, 자신의 생산능력과 실제 판매수량, 단위수량당 이익액, 합리적 실시료율 등을 입증하여 제2항 제1호·제2호의 합계액을 주장하거나, 乙이 침해로 얻은 이익액(제4항) 또는 실시료 상당액과 그 초과액(제5항·제6항)을 입증하여 그 가운데 가장 큰 금액을 기초 손해액으로 구하여야 한다. 2020. 6. 9. 개정된 제2항에 따라 생산능력을 넘는 수량이나 침해행위 외의 사유로 판매할 수 없었던 수량도 실시권 설정·허락을 할 수 있었던 범위에서는 실시료 상당액으로 합산되므로 甲은 이를 함께 주장하여야 한다. 기초 손해액이 클수록 제8항에 따른 증액의 상한(출제 당시 3배, 현행 5배)도 커진다.

소결甲은 제2항부터 제7항까지의 산정방법 가운데 가장 큰 기초 손해액을 주장·입증하여야 하고, 이것이 증액(출제 당시 3배, 현행 5배)의 기준이 된다.

쟁점 13고의적 침해와 제9항 고려사항의 주장·입증5점

문제 지문

“甲이 ｢특허법｣ 제128조 제8항에 따른 배상액을 최대로 인정받기 위해 주장·입증해야 할 사항들을 설명하시오”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리제8항의 증액은 침해행위가 '고의적인 것으로 인정되는 경우'에만 할 수 있고, 제130조는 과실만을 추정하므로 고의적 침해는 특허권자가 증명하여야 한다. 법원은 제8항의 배상액을 판단할 때 ① 침해행위를 한 자의 우월적 지위 여부, ② 고의 또는 손해 발생의 우려를 인식한 정도, ③ 특허권자 및 전용실시권자가 입은 피해규모, ④ 침해한 자가 얻은 경제적 이익, ⑤ 침해행위의 기간·횟수 등, ⑥ 침해행위에 따른 벌금, ⑦ 침해행위를 한 자의 재산상태, ⑧ 침해행위를 한 자의 피해구제 노력의 정도를 고려하여야 한다(특허법 제128조 제9항). 이 가운데 제1호부터 제5호까지는 주로 증액 방향의 사정이고, 제6호(벌금)와 제8호(피해구제 노력)는 주로 감액 방향으로, 제7호(재산상태)는 그 내용에 따라 어느 방향으로든 작용할 수 있는 사정이다. (특허법 제128조 제8항·제9항, 제130조)

사안의 적용甲은 먼저 乙이 甲의 특허권의 존재와 침해사실을 알면서 실시하였다는 점을 증명하여 고의적 침해를 인정받아야 한다. 이어 최대 배상(출제 당시 기초 손해액의 3배, 현행법상 5배)에 가까운 배상을 받으려면 제9항 각 호를 증액 사정과 감액 사정으로 나누어 대응하여야 한다. 증액 방향의 사정인 乙의 우월적 지위, 고의 또는 손해 발생 우려의 인식 정도(경고 후 계속 실시, 의도적 모방 등), 甲이 입은 피해규모, 乙이 얻은 경제적 이익, 침해행위의 기간·횟수(제1호부터 제5호까지)는 甲이 적극 주장·입증하여야 한다. 반면 침해행위에 따른 벌금, 乙의 재산상태, 피해구제 노력(제6호부터 제8호까지)은 주로 乙이 감액 사유로 주장·입증할 사정이므로, 甲은 형사 벌금이 부과되지 않았거나 경미하여 제재가 중복되지 않는다는 점, 乙의 재산상태가 증액배상을 감당할 수 있을 정도라는 점, 乙의 피해구제 노력이 없거나 미미하였다는 점을 들어 반박하여야 한다. 벌금이 부과되었다는 사실 자체를 증액 사유로 내세울 것은 아니다.

소결甲은 고의적 침해와 제9항 제1호부터 제5호까지의 증액 사정을 주장·입증하고 제6호부터 제8호까지의 감액 사정에 관한 乙의 주장을 반박하여, 기초 손해액의 3배(현행 5배) 범위에서 최대 배상을 구할 수 있다.

〈제1문〉 4.가. 이용관계의 의의5점

쟁점 14특허법상 이용관계의 의의5점

문제 지문

“｢특허법｣상 이용관계에 대해 설명하시오”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“특허발명 X와 이용관계(｢특허법｣ 제98조)에 있는 자신의 특허발명”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리이용관계란 후 발명이 선 특허발명의 기술적 구성에 새로운 기술적 요소를 부가하는 것으로서, 후 발명이 선 특허발명의 요지를 전부 포함하고 이를 그대로 이용하되 후 발명 내에서 선 특허발명이 발명으로서의 일체성을 유지하는 경우를 말하고, 이 경우 후 발명은 선 특허발명의 권리범위에 속한다(대법원 2019. 10. 17. 선고 2019다222782 판결). 따라서 특허권자는 자기의 특허발명이 그 특허출원일 전에 출원된 타인의 특허발명을 이용하는 경우 그 특허권자의 허락을 받지 아니하고는 자기의 특허발명을 업으로서 실시할 수 없다(특허법 제98조). (특허법 제98조)

사안의 적용Y[(a+b+c)+d]는 X(a+b+c)의 구성요소를 전부 포함하고 이를 그대로 이용하면서 새 구성요소 d를 부가한 것이고, Y 안에서 a+b+c가 X로서의 일체성을 유지한다면 X와 이용관계에 있다. 이 경우 Y의 실시는 X의 권리범위에 속하므로 乙은 X 특허권이 유효한 동안 甲의 허락 없이는 Y를 업으로서 실시할 수 없다.

소결이용관계는 후발명이 선발명의 요지를 전부 포함하고 그 일체성을 유지하면서 이를 이용하는 관계로, 후특허권자는 선특허권자 허락 없이 실시할 수 없다.

〈제1문〉 4.나. 통상실시권 허락심판의 인용요건10점

쟁점 15통상실시권 허락심판의 적극적 요건5점

문제 지문

“乙이 발명 Y에 관하여 특허권을 취득한 후 甲의 특허권이 유효한 동안 특허발명 X와 이용관계(｢특허법｣ 제98조)에 있는 자신의 특허발명을 합법적으로 실시하기 위해 통상실시권 허락의 심판(｢특허법｣ 제138조)을 청구하려고 한다”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“乙의 심판청구가 인용되기 위한 요건을 논하시오”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리특허권자는 자신의 특허발명이 선출원 타인의 특허발명을 이용하는 관계에 있어 실시 허락을 받으려는 경우 그 타인을 상대로 통상실시권 허락의 심판을 청구할 수 있다(특허법 제138조 제1항). 인용되려면 ① 후발명이 선발명과 이용관계에 있을 것, ② 선특허권자가 정당한 이유 없이 실시 허락을 하지 않거나 허락받을 수 없을 것을 요한다. (특허법 제138조 제1항)

사안의 적용乙은 Y가 X와 이용관계(제98조)에 있고 甲으로부터 실시허락을 받을 수 없는 경우에 한하여 통상실시권 허락심판을 청구할 수 있다. 이용관계 요건은 충족된다.

소결이용관계 존재와 선특허권자의 실시허락 거절(불가)이 적극적 요건이다.

쟁점 16기술적 진보·실시 필요 범위 요건과 인용의 효과5점

문제 지문

“통상실시권 허락의 심판(｢특허법｣ 제138조)을 청구하려고 한다”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“乙의 심판청구가 인용되기 위한 요건을 논하시오”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“시장점유율이 절반에 이르는 성과를 얻었다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“특허발명 X에 새로운 구성요소 d를 추가한 발명 Y[(a+b+c)+d]를 완성하여”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리통상실시권 허락심판이 인용되려면 ① 제98조의 이용관계, ② 타인이 정당한 이유 없이 허락하지 아니하거나 그 허락을 받을 수 없을 것(특허법 제138조 제1항) 외에, ③ 그 특허발명이 그 특허출원일 전에 출원된 타인의 특허발명과 비교하여 상당한 경제적 가치가 있는 중요한 기술적 진보를 가져와야 하며(제2항), ④ 통상실시권은 자기의 특허발명의 실시에 필요한 범위에서 허락된다(제1항). 대가 지급과 크로스라이선스는 인용요건이 아니다. 통상실시권을 허락받은 자는 대가를 지급하여야 하고(자기가 책임질 수 없는 사유로 지급할 수 없으면 공탁하여야 한다), 대가를 지급하거나 공탁하지 않으면 실시할 수 없으며(제4항·제5항), 통상실시권을 허락한 자는 허락받은 자의 특허발명을 실시할 필요가 있으면 별도로 통상실시권 허락의 심판을 청구할 수 있다(제3항). (특허법 제138조 제1항·제2항·제3항·제4항·제5항)

사안의 적용乙의 Y가 그 특허출원일 전에 출원된 甲의 X에 비하여 d 부가로 상당한 경제적 가치가 있는 중요한 기술적 진보를 가져온다면 제2항 요건이 인정된다. 시장점유율 절반의 성과는 경제적 가치를 뒷받침하는 사정이 될 수 있으나, 기술적 진보 여부는 d 부가의 기술적 의의로 판단하여야 한다. 통상실시권은 Y의 실시에 필요한 범위에서 허락된다. 인용되면 乙은 甲에게 대가를 지급하여야 하고(자기가 책임질 수 없는 사유로 지급할 수 없으면 공탁), 대가를 지급하거나 공탁하지 않으면 X를 실시할 수 없으며, 甲은 Y를 실시할 필요가 있으면 乙을 상대로 별도의 통상실시권 허락의 심판을 청구할 수 있다.

소결Y가 X에 비하여 상당한 경제적 가치가 있는 중요한 기술적 진보를 가져오면 실시에 필요한 범위에서 인용되며, 대가 지급(제4항·제5항)과 크로스라이선스 심판(제3항)은 인용 뒤의 효과·별개 절차이다.

〈제2문〉 1. 내레이션의 업무상저작물 해당 여부20점

쟁점 17문제의 소재 — 업무상저작물의 저작자5점

문제 지문

“乙은 ‘A시 홍보물’ 중 내레이션 부분의 저작자는 乙이라고 주장하지만, A시는 ‘A시 홍보물’의 내레이션 부분은 업무상저작물에 해당하므로 A시가 저작자라고 주장하고 있다”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

“A시의 주장이 타당한지 논하시오”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리법인 등의 명의로 공표되는 업무상저작물의 저작자는 계약·근무규칙 등에 다른 정함이 없으면 그 법인 등이 된다(저작권법 제9조). 업무상저작물이란 법인 등의 기획하에 그 업무에 종사하는 자가 업무상 작성하는 저작물을 말한다(제2조 제31호). 제2조는 시험 후 여러 차례 개정되었으나 제31호의 정의는 출제 당시와 같다. (저작권법 제2조 제31호, 제9조)

사안의 적용乙은 내레이션의 저작자가 자신이라 주장하고, A시는 업무상저작물이므로 A시가 저작자라 주장한다. 내레이션이 업무상저작물의 요건을 갖추는지 검토한다.

소결내레이션이 업무상저작물에 해당하여 A시가 저작자인지가 쟁점이다.

쟁점 18요건 ① 법인 등의 기획5점

문제 지문

“A시 홍보부서의 책임자는 같은 부서 직원인 乙에게 ‘甲이 촬영한 동영상에 내레이션을 작성하여 삽입’하도록 지시하였고”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리업무상저작물이 성립하려면 법인 등의 기획하에 작성되어야 한다. 기획은 명시적·묵시적 의사표시로 가능하며, 법인의 의도에 기하여 저작물 작성이 이루어진 것을 의미한다. (저작권법 제2조 제31호)

사안의 적용A시 홍보부서 책임자가 직원 乙에게 '동영상에 내레이션을 작성하여 삽입'하도록 지시하였으므로, 내레이션은 A시(법인)의 기획하에 작성된 것이다. 기획 요건이 충족된다.

소결책임자의 지시에 따라 작성되었으므로 법인의 기획 요건이 충족된다.

쟁점 19요건 ② 업무에 종사하는 자가 업무상 작성5점

문제 지문

“乙은 내레이션의 내용을 업무 시간 내에 작성하였고, 이를 작성하는 과정에서 A시에 소속된 동료 홍보담당관들과 의견을 주고받았으며, 홍보부서의 책임자에게 보고하여 내용을 허락받았다”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

“乙은 이 지시에 따라 내레이션을 작성하여 삽입하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리법인 등의 업무에 종사하는 자가 그 업무의 범위 내에서 작성하여야 한다. 고용관계에 있는 직원이 업무시간 내에 담당업무로 작성한 경우 이 요건이 인정된다. (저작권법 제2조 제31호)

사안의 적용乙은 A시 홍보부서 직원으로서 업무시간 내에 내레이션을 작성하였고, 동료 홍보담당관들과 의견을 주고받고 책임자에게 보고하여 허락받았다. 이는 A시의 업무에 종사하는 자가 업무상 작성한 것에 해당한다.

소결직원 乙이 업무시간 내 담당업무로 작성하였으므로 업무상 작성 요건이 충족된다.

쟁점 20요건 ③ 법인 등의 명의 공표 — 소결5점

문제 지문

“‘A시 홍보물’의 마지막 장면에는 “A시 제작, 甲 촬영”이라고 표시되었다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“A시의 주장이 타당한지 논하시오”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리업무상저작물의 저작자가 법인 등이 되려면 법인 등의 명의로 공표되는 것이어야 한다(저작권법 제9조). 위 요건들이 모두 충족되고 계약·근무규칙에 다른 정함이 없으면 법인이 저작자가 된다. (저작권법 제9조)

사안의 적용'A시 홍보물'은 마지막 장면에 'A시 제작'으로 표시되어 A시 명의로 공표되었고, 내레이션은 그 일부를 구성한다. 다른 정함이 없으므로 내레이션 부분의 저작자는 A시이다. 따라서 A시의 주장이 타당하다.

소결법인 명의 공표 요건도 충족되어 내레이션의 저작자는 A시이고 A시 주장이 타당하다.

〈제2문〉 2. 동일성유지권 침해 여부15점

쟁점 21문제의 소재 — 동일성유지권5점

문제 지문

“甲이 이를 알고 A시를 상대로 동일성유지권이 침해되었음을 이유로 소송을 제기하였다”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“甲의 주장이 타당한지 논하시오”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리저작자는 그 저작물의 내용·형식 및 제호의 동일성을 유지할 권리를 가진다(저작권법 제13조 제1항). 동일성유지권은 저작인격권으로서 저작재산권을 양도하더라도 저작자에게 유보된다. (저작권법 제13조 제1항)

사안의 적용甲은 동영상의 저작재산권을 A시에 양도하였으나 저작인격권인 동일성유지권은 여전히 보유한다. A시가 동영상 중 2초를 잘라 게재한 것이 동일성유지권 침해인지 검토한다.

소결2초 발췌 게재가 甲의 동일성유지권을 침해하는지가 쟁점이다.

쟁점 22저작재산권 양도와 동일성유지권의 잔존5점

문제 지문

“甲은 드론을 이용하여 촬영한 동영상의 저작권을 A시에 모두 양도하는 것으로 촬영 계약을 체결하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“동일성유지권이 침해되었음을 이유로 소송을 제기하였다”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

소결재산권 양도에도 동일성유지권은 甲에게 잔존한다.

쟁점 23부분적 이용과 동일성유지권 — 판단기준과 포섭5점

문제 지문

“A시는 홈페이지 개편 작업을 하면서 甲이 촬영한 전체 10분 길이의 동영상 중 B미술관이 나온 부분을 2초 정도 잘라 홈페이지 첫 화면에 게재하였다”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리동일성유지권 침해는 저작물의 내용·형식·제호에 변경을 가하는 경우에 성립한다(저작권법 제13조 제1항). 영상저작물 등의 일부만을 이용하더라도, 이용되는 부분 자체는 아무런 변경이 없고, 이용방법도 저작물의 통상적 이용방법을 따른 것이며, 일반 대중이나 수요자가 그것이 전체 저작물의 일부를 이용한 것임을 쉽게 알 수 있어 저작물의 전부인 것으로 오인되거나 저작자의 사상·감정이 왜곡되거나 저작물의 내용·형식이 오인될 우려가 없는 경우에는, 이용 분량 면에서만 차이가 있을 뿐이어서 동일성유지권을 침해한 것으로 볼 수 없다(대법원 2015. 4. 9. 선고 2011다101148 판결). (저작권법 제13조 제1항·제2항 제5호)

사안의 적용A시는 10분 동영상 중 B미술관이 나온 2초 부분을 잘라 그대로 게재하였으므로 이용되는 부분 자체에는 변경이 없다. 영상의 일부 장면을 홈페이지 화면에 게재하는 것은 영상저작물의 통상적인 이용방법에 속하고, 홈페이지 첫 화면에 2초 분량의 장면이 게재된 것을 본 일반인은 그것이 전체 동영상의 일부임을 쉽게 알 수 있어 10분 동영상 전부로 오인할 여지가 없다. 또 B미술관 장면을 그대로 보여 줄 뿐이어서 甲의 사상·감정이 왜곡되거나 동영상의 내용·형식이 오인될 우려도 없다. 따라서 2초 발췌는 분량 면의 차이에 불과하다. 한편 제13조 제2항 제5호(저작물의 성질이나 그 이용의 목적 및 형태 등에 비추어 부득이하다고 인정되는 범위 안에서의 변경)를 근거로 삼으려면 변경이 부득이하였다는 구체적 사정이 있어야 하고 본질적인 내용의 변경이 아니어야 하는데(같은 항 단서), 홈페이지 첫 화면에 게재한다는 사정만으로 부득이성이 인정된다고 보기는 어렵다. 이 사안은 애초에 변경이 없는 부분적 이용이므로 제5호에 기댈 필요가 없다. 제13조 제2항은 시험 후 2023. 8. 8. 개정되었으나 제5호와 단서의 내용은 출제 당시와 같다.

소결2초 발췌 게재는 대법원 2015. 4. 9. 선고 2011다101148 판결의 부분적 이용 기준을 충족하여 동일성유지권 침해에 해당하지 않으므로 甲의 주장은 부당하다.

〈제2문〉 3.가. 丙의 행위의 복제·전송 해당 여부15점

쟁점 24문제의 소재 — 복제와 전송의 개념5점

문제 지문

“丙의 행위가 ｢저작권법｣상 복제 및 전송에 해당하는지 논하시오”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“이 책을 전자책(E-BOOK)으로 출판하였다”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리복제란 인쇄·사진촬영·복사·녹음·녹화 그 밖의 방법으로 일시적 또는 영구적으로 유형물에 고정하거나 다시 제작하는 것을 말한다(저작권법 제2조 제22호). 전송이란 공중송신 중 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 접근할 수 있도록 저작물등을 이용에 제공하는 것을 말한다(제2조 제10호). 제2조는 시험 후 여러 차례 개정되었으나 제10호·제22호의 정의는 출제 당시와 같다. (저작권법 제2조 제10호·제22호)

사안의 적용丙은 B미술관 부분을 캡처하여 자신의 저서에 수록하고 이를 전자책으로 출판하였다. 캡처·수록이 복제에, 전자책 출판이 전송에 해당하는지 검토한다.

소결丙의 캡처·수록·전자책 출판이 복제 및 전송에 해당하는지가 쟁점이다.

쟁점 25캡처·수록 행위의 복제 해당5점

문제 지문

“건축학과 교수 丙은 ‘A시 홍보물’에 등장하는 B미술관을 캡처하여 자신의 저서 ≪한국건축비평≫에 수록하고”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

사안의 적용丙이 'A시 홍보물'에 등장하는 B미술관 장면을 캡처하여 이미지로 저장하고 이를 저서 ≪한국건축비평≫의 전자책 파일에 수록한 것은 영상저작물의 일부를 저장매체(유형물)에 고정·재제작한 것이므로 복제에 해당한다. 지문상 종이책 발행 사실은 나타나 있지 않으나, 종이책으로 인쇄하였다면 그 역시 복제이다.

소결B미술관 장면의 캡처 이미지 저장과 전자책 파일 수록은 복제에 해당한다.

쟁점 26전자책 출판의 전송 해당5점

문제 지문

“이 책을 전자책(E-BOOK)으로 출판하였다”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“丙의 행위가 ｢저작권법｣상 복제 및 전송에 해당하는지 논하시오”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

사안의 적용丙이 저서를 전자책으로 출판하여 공중이 원하는 시간·장소에서 접근·이용하게 한 것은 공중송신 중 전송에 해당한다. 따라서 丙의 행위는 복제 및 전송에 모두 해당한다.

소결전자책 출판은 전송에 해당하여, 丙의 행위는 복제·전송에 모두 해당한다.

〈제2문〉 3.나. 丙의 공표저작물 인용 항변 가부10점

쟁점 27공표된 저작물의 인용 요건5점

문제 지문

“A시가 丙에 대하여 복제권 및 전송권의 침해를 주장하는 경우, 丙이 공표된 저작물의 인용(｢저작권법｣ 제28조)의 항변을 할 수 있는지 논하시오”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“책에서 한 페이지 정도 할애하여 B미술관의 건축 설계상 문제점을 제시한 후”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리공표된 저작물은 보도·비평·교육·연구 등을 위하여는 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 인용할 수 있다(저작권법 제28조). 그 해당 여부는 인용의 목적, 저작물의 성질, 인용된 내용과 분량, 피인용저작물을 수록한 방법과 형태, 독자의 일반적 관념, 원저작물에 대한 수요를 대체하는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하고, 반드시 비영리적 이용이어야 하는 것은 아니지만 영리적인 목적을 위한 이용은 비영리적 이용에 비하여 자유이용이 허용되는 범위가 상당히 좁아진다(대법원 2014. 8. 26. 선고 2012도10786 판결). (저작권법 제28조)

사안의 적용丙은 건축학 저서에서 B미술관의 건축 설계상 문제점을 비평하기 위해 'A시 홍보물'의 미술관 장면을 캡처·수록하였다. 비평의 대상은 건축물인 B미술관이고 인용된 것은 A시가 저작재산권을 가진 영상저작물의 장면이므로, 그 장면의 인용이 비평 목적에 비추어 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치하는지를 검토한다.

소결丙이 공표저작물 인용의 항변을 할 수 있는지가 쟁점이다.

쟁점 28주종관계·공정관행 판단 — 인용 인정5점

문제 지문

“책에서 한 페이지 정도 할애하여 B미술관의 건축 설계상 문제점을 제시한 후”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“자신의 저서 ≪한국건축비평≫에 수록하고”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

사안의 적용丙의 저서는 한 페이지 정도를 할애하여 B미술관의 설계상 문제점을 제시하는 건축비평이 주된 내용이고, 캡처한 장면은 그 비평의 대상인 건축물을 보여 주는 보조자료로 이용되었으므로 주종관계가 인정된다. 수록된 것은 10분 길이 홍보영상 가운데 B미술관이 나온 장면의 캡처 화상에 그치므로 비평에 필요한 한도를 넘는다고 보기 어렵고, 독자가 이를 홍보영상의 대체물로 이용할 가능성도 낮아 원저작물의 수요를 대체하지 않는다. 다만 전자책이 유상으로 판매된다면 영리적 이용으로서 허용 범위가 좁아지므로 화상의 크기·수록 방식이 비평에 필요한 정도에 그쳐야 하고, 출처표시(제37조)를 하였는지는 지문에 나타나 있지 않다. 출처를 명시하는 등 공정한 관행에 합치된다면 丙은 제28조의 인용 항변을 할 수 있다.

소결비평 목적의 주종관계가 인정되고 원저작물의 수요를 대체하지 않으며 출처표시 등 공정관행에 합치되면 丙은 인용 항변을 할 수 있다(영리 출판이면 허용 범위가 좁아진다).

〈제2문〉 4.가. 甲의 촬영행위의 복제 해당 여부5점

쟁점 29드론 촬영행위의 복제 해당 여부5점

문제 지문

“B미술관을 설계한 건축가 丁은 자신의 허락 없이 드론으로 B미술관이 촬영되어 저작권이 침해되었다고 주장하면서”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“甲의 촬영 행위가 ｢저작권법｣상 복제에 해당하는지 논하시오”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

사안의 적용B미술관이 설계자 丁의 창작성이 드러난 건축저작물(제4조 제1항 제5호)임을 전제로 하면, 甲이 드론으로 B미술관을 촬영하여 동영상으로 고정한 것은 3차원의 건축저작물을 2차원의 영상이라는 다른 형태의 유형물에 고정·재제작한 것으로서 복제에 해당한다.

소결건축저작물인 B미술관을 영상으로 고정한 甲의 촬영은 복제에 해당한다.

〈제2문〉 4.나. 甲의 자유이용·부수적 복제 항변 가부15점

쟁점 30공개된 미술저작물 등의 자유이용5점

문제 지문

“丁이 甲에 대하여 복제권의 침해를 주장하는 경우, 甲이 공개미술저작물 등의 자유이용(｢저작권법｣ 제35조 제2항)”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“A시는 이를 실행하기 위하여 甲과 동영상 촬영 계약을 맺고 시의 전경을 촬영하게 하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲은 드론을 이용하여 촬영한 동영상의 저작권을 A시에 모두 양도하는 것으로 촬영 계약을 체결하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“A시는 시의 전경을 드론으로 촬영한 A시의 동영상 홍보물(이하 ‘A시 홍보물’이라 한다)을 제작할 계획을 세웠다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리개방된 장소에 항시 전시되어 있는 미술저작물등은 어떠한 방법으로든지 이를 복제하여 이용할 수 있다(저작권법 제35조 제2항 본문). 다만 ① 건축물을 건축물로 복제하는 경우, ② 조각 또는 회화를 조각 또는 회화로 복제하는 경우, ③ 개방된 장소 등에 항시 전시하기 위하여 복제하는 경우, ④ 판매의 목적으로 복제하는 경우에는 그러하지 아니하다(같은 항 단서). (저작권법 제35조 제2항)

사안의 적용B미술관은 공중에게 개방된 장소에 항시 전시되어 있는 건축저작물이다. 개방성은 저작물이 놓인 장소를 기준으로 판단하고 제35조 제2항은 '어떠한 방법으로든지' 복제할 수 있다고 하므로, 드론을 이용해 상공에서 촬영하였다는 사정만으로 그 적용이 배제되지 않는다. 甲의 촬영은 건축물을 영상으로 복제한 것이어서 제1호·제2호에 해당하지 않고, 개방된 장소에 항시 전시하기 위한 복제도 아니어서 제3호에도 해당하지 않는다. 문제는 甲이 A시와 유상 촬영계약을 맺고 동영상 저작권을 양도하였으므로 제4호 '판매의 목적으로 복제하는 경우'에 해당하는지이다. 제4호는 복제물 자체를 판매하기 위하여 복제하는 경우(사진엽서·화집 등)를 말한다고 보는 것이 타당하고, 甲의 촬영은 A시 홍보물 제작을 위한 것으로 동영상 복제물을 시장에 판매하려는 것이 아니며 계약상 대가는 촬영 용역과 저작권 양도의 대가일 뿐이므로 제4호에 해당하지 않는다. 이에 대하여 영리 목적의 이용 전반을 판매 목적에 포함시켜 유상 계약에 따른 촬영도 단서에 해당한다는 견해도 있다. 따라서 甲의 촬영은 제35조 제2항 본문에 따라 허용된다.

소결B미술관의 촬영은 단서 제1호부터 제4호까지 어디에도 해당하지 않아 제35조 제2항의 자유이용에 해당한다.

쟁점 31부수적 복제 등의 항변5점

문제 지문

“이후 甲이 촬영한 동영상에는 A시 청사뿐만 아니라 A시의 대표적 건축물인 B미술관도 담겨 있었다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“부수적 복제 등(｢저작권법｣ 제35조의3)의 항변을 할 수 있는지 논하시오”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리사진촬영·녹음·녹화(촬영등)를 하는 과정에서 보이거나 들리는 저작물이 촬영등의 주된 대상에 부수적으로 포함되는 경우에는 이를 복제·배포·공연·전시 또는 공중송신할 수 있다. 다만 그 이용된 저작물의 종류 및 용도, 이용의 목적 및 성격 등에 비추어 저작재산권자의 이익을 부당하게 해치는 경우에는 그러하지 아니하다(저작권법 제35조의3). 부수적 포함이란 저작물이 주된 대상의 촬영에 종속적으로 수반되거나 우연히 배경으로 포함되는 등으로 그 양적·질적 비중이나 중요성이 경미한 경우를 말한다(제35조의3 신설 전 실질적 유사성에 관하여 같은 취지로 설시한 대법원 2014. 8. 26. 선고 2012도10786 판결 참조). (저작권법 제35조의3)

사안의 적용甲의 촬영의 주된 대상은 A시 전경이므로, B미술관이 시 전경을 담는 과정에서 청사 등 다른 건물과 함께 화면의 일부로 담긴 장면에서는 주된 대상에 부수적으로 포함된 것으로 볼 수 있다. 그러나 B미술관은 A시의 대표적 건축물이고, 10분 동영상 가운데 미술관이 나온 부분만 2초 분량으로 따로 잘라 홈페이지 첫 화면에 쓸 수 있었던 점에 비추어 미술관을 화면의 중심에 담은 장면이 있었을 가능성이 크다. 그러한 장면에서는 미술관 자체가 촬영의 주된 대상이어서 그 양적·질적 비중이 경미하다고 할 수 없으므로 부수성이 부정된다. 단서와 관련하여, 홍보물은 판매 목적이 아니고 건축저작물인 B미술관의 통상적 이용(건축)과 경합하지도 않아 丁의 이익을 부당하게 해친다고 보기는 어렵지만, 이는 부수성이 인정되는 장면에 한하여 의미가 있다.

소결제35조의3 항변은 B미술관이 시 전경의 일부로 담긴 장면에서는 인정될 수 있으나, 미술관이 단독으로 부각된 장면에서는 부수성이 부정되어 인정되기 어렵다.

쟁점 32소결 — 甲의 항변 인정 여부5점

문제 지문

“丁이 甲에 대하여 복제권의 침해를 주장하는 경우, 甲이 공개미술저작물 등의 자유이용(｢저작권법｣ 제35조 제2항) 및 부수적 복제 등(｢저작권법｣ 제35조의3)의 항변을 할 수 있는지 논하시오”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

사안의 적용B미술관은 개방된 장소에 항시 전시된 건축저작물이고, 甲의 촬영은 건축물을 건축물로 복제한 것이 아니며 홍보물 제작을 위한 것이어서 판매의 목적으로 복제하는 경우(제35조 제2항 제4호)에도 해당하지 않으므로, 甲은 촬영 전체에 대하여 제35조 제2항의 자유이용 항변을 할 수 있다. 반면 제35조의3의 부수적 복제 항변은 B미술관이 시 전경의 일부로 담긴 장면에 한하여 인정될 수 있고, 미술관이 단독으로 부각된 장면에는 인정되기 어렵다. 결국 甲은 제35조 제2항에 의하여 복제권 침해책임을 면하므로 丁의 복제권 침해 주장은 받아들여지기 어렵다.

소결甲은 제35조 제2항의 자유이용 항변으로 면책되고, 제35조의3 항변은 B미술관이 부수적으로 담긴 장면에 한하여 인정될 수 있다.

근거 법령·판례

공식 문제·정답은 법무부 변호사시험 게시자료를, 근거 법령·판례는 국가법령정보센터(law.go.kr) 대조(fail-closed)로 검증했습니다. 인용 판례·법령 링크는 모두 국가법령정보센터 원문으로 직결됩니다. 법률 자문이 아닙니다.

전 회차·전 과목·전 유형 금답안 모음 보기 →

법마디 OS 무료로 경험하기