제11회 변호사시험 국제법(선택과목) 금답안

변호사시험 답안 모음

답안 개요

제1문

제1문은 ① B국 국민의 집단학살을 B국이 방관한 것이 영역국의 외국인 보호의무(상당한 주의)와 지역협정상 방지의무를 위반한 B국 자신의 부작위인지(국가책임초안 제2조·제4조)와 대통령 甲의 성명이 승인·채택(제11조)에 이르는지, D국이 외국인 보호의무 위반의 피해국(제42조 (a))으로서 외교적 보호를 행사할 수 있는지(제44조의 국적·국내구제 요건 — 실효적 구제가 없어 국내구제완료 불요)와 협정 위반으로 특별히 영향을 받은 국가(제42조 (b)(i))인지, A국 사이버부대 선동의 귀속(제4조)과 협정상 선동 방지의무에 포함된 자국의 선동 금지 위반, C국이 당사국 전체에 대한 의무와 대세적 의무의 위반을 이유로 비피해국(제48조 제1항 (a)·(b))으로서 A·B국에 중지·재발방지 보장과 피해국을 위한 배상을 청구할 수 있는지, ② C국 내 테러본부 폭파가 안전보장이사회의 허가 없이, 무력공격 부존재·C국 귀속 결여로 자위(UN헌장 제51조, 초안 제21조)에 해당하지 않고(비국가행위자에 대한 자위권 확장론에 따르더라도 같음) 긴급피난(제25조)·대응조치(제22조·제50조)로도 위법성이 조각되지 않는지, ③ E국의 연료보급이 공격 목적의 인식을 전제로 제16조 원조국 책임을 발생시키는지를 다룬다.

제2문의1

제2문의1은 B·D국 선언의 유보성(비엔나협약 제2조 제1항 (d))과 대상·목적 양립성(제19조 — D국은 명백히, B국은 다툼이 있으나 확정 일정의 폐기의무를 조건부로 만들어 양립 불가), 한정 다자조약에서 유보에 모든 당사국의 수락이 필요한지(제20조 제2항·제5항) 및 서명국 C국의 보유확대가 제18조 (a)의 대상·목적 저해 금지의무를 위반하는지를, 제2문의2는 수출세는 제11조의 금지 대상이 아니고 수출 상대국 간 차별도 드러나지 않아 제1조 제1항에도 반하지 않으며 수출물량제한은 GATT 제11조 제2항 (a)의 예외로 허용되는지, X·Y마스크가 동종상품이면 차등과세가 제1조 제1항의 사실상 최혜국대우 위반과 제3조 제2항 제1문의 내국민대우 위반(국산 X마스크가 있는 한 국산품 구성과 무관)이 되고 동종상품이 아니라도 직접경쟁·대체관계에서 국내생산 보호가 인정되면 제2문 위반이 되는지, A국의 제20조 (b) 항변은 세율 차이가 건강보호에 실질적으로 기여하고 덜 무역제한적인 합리적 대안이 없으며 필터 구조에 따른 차등이 보호 성능과 합리적으로 연결됨을 A국이 증명하면 정당하나, 지문에는 성능 차이나 기여를 보여주는 사실이 없어 그 증명이 없으면 배척된다는 점을 검토한다.

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2022년도 시행 제11회 변호사시험

국제법

국 제 법

쪽

〈제 1 문〉

(1) A국과 B국은 X민족, Y민족, Z민족으로 구성되어 있다. A국에서는 X민족이 정권을 잡고 있고, B국에서는 Z민족이 다수민으로서 정권을 잡고 있다. Y민족은 B국에서 소수민으로 생활하고 있다. A국 정부는 자국이 운영하는 사이버 부대를 통해 B국 내에서 Y민족이 반란을 계획하고 있다는 가짜 뉴스를 광범위하게 유포했다^4·6. 이로 인하여 B국에서는 Y민족에 대한 국민들의 혐오 감정이 극에 달하였고², 실제 B국에서 Y민족 다수가 집단학살 당하는 참사가 벌어졌으며^2·6, 이 와중에 B국에 집단 거주하는 D국 국민 다수도 학살당했다³. 이러한 사태에 대해서 B국은 방관하여 왔으며 B국 대통령 甲은 비로소 국민 통합의 길이 열렸다는 성명을 발표했다^1·2. C국은 A국의 선동 행위 및 B국 내에서 벌어지는 집단학살 행위를 중단하도록 촉구하였다^5·7.

A, B, C, D국 모두가 당사국인 ｢집단학살 방지를 위한 지역협정｣ 제1조의 규정은 다음과 같다.

“체약국은 집단학살 및 그 선동 행위를 방지하고 책임자를 처벌할 의무가 있다.”^2·4

(2) A국은 A국 내 테러 단체 T의 활동으로 인해서 안보가 위태로워졌고 외국인 투자가 현저히 줄어들어 막대한 경제적 손실을 입고 있었다^10·11·13. A국은 C국 내에 있는 테러 단체 T의 본부 건물을 표적 공격하기로 결정하였다^10·11·12. A국은 공격의 성공률을 높이기 위하여 자국에 우호적인 E국의 공군기지에서 연료를 보급받기로 했다^15·16. A국과 E국은 ｢군사시설이용협정｣을 체결하였다^16·17. 며칠 후, A국은 E국의 공군기지를 이용한 군사 작전을 실시하여¹⁶ C국 내 테러 단체 T의 본부를 파괴한 결과 사실상 이 단체를 괴멸하는 성과를 달성하였다¹².

1.위 사안 (1)에서, 국제연합 국제법위원회(ILC)의 “2001년 국제위법행위에 대한 국가책임 초안”에 근거하여 B국이 D국에 대해서 국가책임을 부담하는지를 논하고, C국이 A국과 B국에 대해서 국가책임을 추궁할 수 있는지를 판단하시오^{1·3·5·7·8}. (40점)

2. 위 사안 (2)에서, A국은 테러 단체 T의 본부 건물을 C국 내에서 폭파한 것이 국제연합 국제법위원회(ILC)의 “2001년 국제위법행위에 대한 국가책임 초안”에 근거한 적법 조치임을 주장하고 있다^9·13·14. A국의 주장이 정당한지를 논하시오^9·14. (25점)

3. 위 사안 (2)에서, 국제연합 국제법위원회(ILC)의 “2001년 국제위법행위에 대한 국가책임 초안”에 따라 E국이 C국에 대해서 국가책임을 부담하는지를 논하시오^15·17. (15점)

〈제2문의 1〉

지리적 인접국인 A, B, C, D국은 이들 국가가 위치한 지역의 궁극적 비핵화를 달성하기 위하여²² ｢핵확산 금지 및 핵무기의 점진적 폐기 협약｣(이하 ‘협약’이라 함)을 체결하였다. 이 ‘협약’의 핵심 내용은 핵물질의 평화적 이용을 제외하고 핵물질의 군사적 목적에의 사용 또는 사용을 위한 준비에 해당하는 어떠한 행위도 금지하며²⁰, 핵무기와 핵무기용 농축우라늄을 단계적으로 감축하여 ‘협약’ 발효 후 20년 이내에 완전 폐기하여야 한다는 것이었다²¹. 또한 ‘협약’은 위 4개 국가의 비준서가 모두 기탁된 날로부터 3개월 후에 발효되는 것으로 규정하였고²² 유보에 관한 조항은 두지 않았다²¹. A, B, C, D국 모두 위 ‘협약’에 서명하였으며, 서명 당시 A국은 1t, B국은 500kg, C국은 100kg의 핵무기용 농축우라늄을 각각 보유하고 있었다²⁴.

B국은 ‘협약’ 비준 시 “자국의 핵무기 폐기는 조약에 규정된 핵무기의 폐기일정표에도 불구하고 다른 모든 당사국의 이행과 같은 수준을 유지할 것”이라고 선언하였다¹⁹. 한편 D국은 비준 시 “자위적 목적의 핵무기 개발과 사용은 국가의 본질적 권리로 자국의 이러한 권리를 제한하지 않는 것으로 해석한다.”라고 선언하였다²⁰.

C국은 ‘협약’ 서명 후 비준하지 않은 상태에서 군사적 열세를 극복하기 위하여 핵무기용 농축우라늄 보유를 500kg으로 확대하였다^23·24·25.

* A, B, C, D국은 모두 1969년 ｢조약법에 관한 비엔나 협약｣(이하 ‘조약법협약’이라 함)의 당사국이다.

1. B국과 D국의 일방적 선언은 ‘조약법협약’상 유보로 평가될 수 있는지를 논하고, 이들 국가가 해당 선언을 포기하지 않은 채 ‘협약’의 당사국이 될 수 있는지를 판단하시오^18·19·22. (25점)

2. C국의 핵무기용 농축우라늄 보유 확대 조치는 ‘조약법협약’상 정당성을 인정받을 수 있는지를 판단하시오^23·25. (15점)

〈제2문의 2〉

A국에서는 최근 세계적으로 치사율이 상당히 높은 독감이 유행하여 마스크 사용이 급증하였다²⁶. A국 정부는 A국 내 마스크 생산 공장이 부족하여 마스크 공급이 상당히 부족해지자 자국산 마스크 수출 시에 수출세를 부과하는 동시에 수출량을 제한하는 조치를 일시적으로 시행하였다^26·27·32.

한편 A국 정부는 국민의 보건과 건강상의 이유로 마스크에 특별건강세를 부과하기로 하고 이중 필터가 부착된 X마스크에는 5%, 단면 필터가 부착된 Y마스크에는 10%를 부과하였다^{28·29·30·32·33}.

이에 A국에서 대부분의 마스크를 수입하던 B국은 A국으로부터의 마스크 수입이 어려워지자 A국의 마스크 수출세 부과 및 수출물량제한조치가 ｢관세 및 무역에 관한 일반협정｣(General Agreement on Tariffs and Trade, 이하 ‘GATT’라 함) 위반이라고 주장하고 있다. A국에 주로 단면 필터가 부착된 Y마스크를 수출하는 C국은 A국의 조치로 인해 A국으로의 마스크 수출량이 급감하자^{29·30·32·33} A국의 조치가 GATT 위반이라고 주장하고 있다. D국은 A국에 주로 이중 필터가 부착된 X마스크를 수출하고 있다^30·33.

* A, B, C, D국은 모두 WTO 회원국이다.

1. A국의 수출세 부과 및 수출물량제한조치가 GATT를 위반하였는지를 논하시오^26·27. (10점)

2. C국은 A국의 X, Y마스크에 대한 특별건강세 부과조치가 GATT 위반이라고 주장하면서 A국을 상대로 WTO에 제소하려고 한다²⁸. C국이 주장할 수 있는 제소사유를 설명하시오²⁸. (15점)

3. A국은 C국에 대해 자국의 조치가 GATT 제20조에 따라 정당하다고 항변하려고 한다³¹. A국의 항변이 정당한지를 논하시오^31·33. (15점)

확 인 : 법무부 법조인력과장

〈제1문〉 1. B국의 D국에 대한 국가책임과 C국의 책임추궁 가부40점

쟁점 1문제의 소재 — 집단학살 방관과 국가책임5점

문제 지문

“B국이 D국에 대해서 국가책임을 부담하는지를 논하고, C국이 A국과 B국에 대해서 국가책임을 추궁할 수 있는지를 판단하시오”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기

“이러한 사태에 대해서 B국은 방관하여 왔으며”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리국가는 자신에게 귀속되는 국제의무 위반의 작위·부작위로 국제위법행위를 구성하면 국가책임을 진다(국가책임초안 제1조·제2조). 국가기관의 부작위도 의무위반이 될 수 있다. (국가책임초안 제2조)

사안의 적용B국이 자국 내 Y민족 및 D국 국민에 대한 집단학살을 방관한 것이 B국 자신의 국제위법행위인지, D국이 외국인 보호의무 위반과 지역협정 위반 중 어느 근거로 피해국으로서 책임을 원용할 수 있는지, 그리고 C국이 A국·B국에 책임을 추궁할 수 있는지를 검토한다.

소결B국의 방관(부작위)이 귀속되는 의무위반인지가 출발점이다.

쟁점 2집단학살 방지의무 위반 — 부작위의 귀속5점

문제 지문

“실제 B국에서 Y민족 다수가 집단학살 당하는 참사가 벌어졌으며”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이러한 사태에 대해서 B국은 방관하여 왔으며 B국 대통령 甲은 비로소 국민 통합의 길이 열렸다는 성명을 발표했다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

““체약국은 집단학살 및 그 선동 행위를 방지하고 책임자를 처벌할 의무가 있다.””제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“B국에서는 Y민족에 대한 국민들의 혐오 감정이 극에 달하였고”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리집단학살의 금지는 강행규범(jus cogens)이고, 그 방지·처벌의무는 지역협정 제1조의 조약상 의무이자 대세적 성격의 의무이다. 사인의 행위는 원칙적으로 국가에 귀속되지 않으나, 국가는 자국 기관의 부작위로 방지의무를 다하지 않은 데 대하여 자기 책임을 진다(국가책임초안 제2조·제4조). 방지의무는 결과가 아닌 행위의무로서, 국가가 집단학살의 중대한 위험을 알았거나 알 수 있었고 이를 방지할 능력이 있었음에도 상당한 주의를 다하지 않았는지로 판단한다(ICJ, Bosnian Genocide 사건, 2007). 한편 귀속되지 않는 행위도 국가가 이를 자신의 행위로 승인·채택하면 그 국가의 행위로 본다(국가책임초안 제11조, ICJ, Tehran Hostages 사건, 1980). (국가책임초안 제4조)

사안의 적용학살을 직접 저지른 것은 B국 국민(사인)이므로 학살 행위 자체는 원칙적으로 B국에 귀속되지 않는다. 그러나 B국은 자국 영역에서 진행된 집단학살을 알면서 방관하였고 영역국으로서 이를 저지할 능력도 있었으므로, B국 기관의 부작위는 협정 제1조의 방지의무 위반으로서 B국에 귀속된다. 나아가 대통령 甲이 '비로소 국민 통합의 길이 열렸다'고 성명한 것이 학살을 B국 자신의 행위로 승인·채택한 것인지 문제된다. 제11조의 승인·채택은 단순한 사실 인정이나 말로 하는 지지를 넘어 그 행위를 자신의 것으로 삼는다는 명백한 의사를 요하므로(ILC 주석), 사후 성명만으로는 승인·채택에 이르지 않는다고 본다. 반면 국가원수가 학살의 결과를 국가 목표의 달성으로 공식 평가한 이상 채택에 해당한다는 견해도 있다.

소결B국은 방지의무 불이행(부작위)에 대한 자기 책임을 진다. 甲의 사후 성명만으로는 제11조의 승인·채택에 이르지 않으므로 학살 행위 자체는 B국에 귀속되지 않는다. 다만 이를 채택으로 보는 견해에 따르면 B국은 집단학살 자체에 대해서도 책임을 진다.

쟁점 3D국에 대한 책임 — 외국인 보호의무 위반과 피해국 지위5점

문제 지문

“이 와중에 B국에 집단 거주하는 D국 국민 다수도 학살당했다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“B국이 D국에 대해서 국가책임을 부담하는지를 논하고”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리영역국은 자국 영역 안의 외국인을 사인의 침해로부터 보호하기 위하여 상당한 주의를 다할 관습국제법상 의무를 지고, 이를 게을리한 부작위는 그 국가 자신의 국제위법행위가 된다. 위반된 의무가 개별적으로 그 국가를 상대로 한 것이면 그 국가는 피해국으로서 책임을 원용할 수 있고(국가책임초안 제42조 (a)), 그 국가를 포함한 국가집단을 상대로 한 의무라도 그 위반이 그 국가에 특별히 영향을 미치면 같다(같은 조 (b)(i)). 자국민의 피해에 관한 청구(외교적 보호)는 청구의 국적에 관한 규칙에 따라 제기되어야 하고, 국내구제완료 원칙이 적용되는 청구는 이용 가능하고 실효적인 국내구제를 다하지 않으면 책임을 원용할 수 없다(제44조). (국가책임초안 제42조)

사안의 적용B국 영역에 집단 거주하던 D국 국민 다수가 학살당하는 동안 B국은 이를 방관하였다. 학살 자체는 사인의 행위이나, 영역국으로서 이를 저지할 능력이 있었음에도 아무 조치를 하지 않은 것은 외국인 보호를 위한 상당한 주의의무 위반으로서 B국 자신의 부작위에 의한 국제위법행위이다(제2조). 이 의무는 D국을 개별적으로 상대로 한 것이므로 D국은 제42조 (a)의 피해국이다. 한편 지문은 D국 국민이 학살의 표적 집단인 Y민족이라고 하지 않으므로, D국 국민의 피살이 협정상 집단학살 방지의무의 보호범위에 들어가는지는 다툼이 있다. 다만 D국 국민 다수가 같은 학살 사태 속에서 살해되어 D국이 다른 당사국과 구별되는 피해를 입은 이상, D국은 협정 위반으로 특별히 영향을 받은 국가(제42조 (b)(i))로 볼 수 있고, 이를 부정하더라도 협정 당사국으로서 제48조 제1항 (a)에 따라 책임을 추궁할 수 있다. 자국민 피해의 배상을 구하는 부분은 외교적 보호에 해당한다. 피해자들은 피해 당시 D국 국민이었으므로 국적 요건(제44조 (a))은 충족되고, 원칙적으로 B국의 국내구제를 거쳐야 하나(제44조 (b)), B국 정부가 학살을 방관하고 대통령이 이를 긍정하는 성명까지 발표한 이상 B국 안에서 실효적 구제를 받을 합리적 가능성이 없으므로 국내구제완료 원칙은 적용되지 않는다(외교적 보호에 관한 ILC 초안 제15조 (a)).

소결B국은 외국인 보호의무 위반으로 피해국(제42조 (a))인 D국에 대해 국가책임을 진다. D국은 협정상 방지의무 위반에 대해서도 특별히 영향을 받은 국가(제42조 (b)(i))로서 책임을 원용할 수 있고, 자국민 피해에 대한 청구는 국적 요건을 충족하며 실효적 국내구제가 없어 국내구제완료 원칙의 제약도 받지 않는다.

쟁점 4A국의 선동행위와 귀속5점

문제 지문

“A국 정부는 자국이 운영하는 사이버 부대를 통해 B국 내에서 Y민족이 반란을 계획하고 있다는 가짜 뉴스를 광범위하게 유포했다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“체약국은 집단학살 및 그 선동 행위를 방지하고 책임자를 처벌할 의무가 있다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리국가가 운영하는 기관(사이버 부대)의 행위는 그 국가에 귀속된다(국가책임초안 제4조). 협정 제1조는 문언상 집단학살과 그 선동을 '방지'하고 책임자를 '처벌'할 의무만 규정하나, 방지의무는 체약국 자신이 그 행위를 하지 않을 의무를 당연히 포함한다(ICJ, Bosnian Genocide 사건, 2007, para. 166). (국가책임초안 제4조)

사안의 적용A국 정부가 운영하는 사이버 부대가 B국 내 Y민족이 반란을 계획하고 있다는 가짜 뉴스를 광범위하게 유포하였고, 이로 인하여 Y민족에 대한 혐오 감정이 극에 달해 실제 집단학살이 벌어졌다. 사이버 부대는 A국의 기관이므로 그 행위는 A국에 귀속된다. 협정 제1조의 선동 방지의무는 A국 스스로 선동하지 않을 의무를 포함하므로, A국 기관이 학살로 이어진 허위 정보를 퍼뜨린 것은 협정상 '선동 행위'로서 그 의무의 위반이다.

소결A국의 선동행위는 A국에 귀속되며, 협정 제1조의 선동 방지(금지)의무 위반으로서 A국의 국제위법행위이다.

쟁점 5대세적 의무와 비피해국의 책임추궁 — C국5점

문제 지문

“C국은 A국의 선동 행위 및 B국 내에서 벌어지는 집단학살 행위를 중단하도록 촉구하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“C국이 A국과 B국에 대해서 국가책임을 추궁할 수 있는지를 판단하시오”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리피해국이 아닌 국가도 ① 위반된 의무가 그 국가를 포함한 국가집단을 상대로 하고 그 집단의 집단적 이익을 보호하기 위하여 설정된 경우(국가책임초안 제48조 제1항 (a)), 또는 ② 위반된 의무가 국제공동체 전체를 상대로 한 경우(같은 항 (b)) 책임을 원용할 수 있다. 이 국가는 위법행위의 중지와 재발방지의 보장, 피해국 또는 위반된 의무의 수익자를 위한 배상의무의 이행을 청구할 수 있고(같은 조 제2항), 청구의 통지 등 제43조부터 제45조까지의 요건이 준용된다(같은 조 제3항). (국가책임초안 제48조)

사안의 적용A·B·C·D국은 모두 지역협정의 당사국이고, 협정 제1조의 집단학살·선동 방지의무는 당사국 집단의 집단적 이익을 보호하기 위한 의무(erga omnes partes)이다. 따라서 C국은 직접 피해가 없더라도 제48조 제1항 (a)에 따라 A국의 선동과 B국의 방지의무 위반에 대해 책임을 추궁할 수 있다. 나아가 집단학살의 금지와 방지는 국제공동체 전체에 대한 의무이기도 하므로 같은 항 (b)도 근거가 된다. C국이 A국의 선동과 B국 내 집단학살의 중단을 촉구한 것은 제43조에 따른 청구의 통지로 볼 수 있다.

소결C국은 제48조 제1항 (a)·(b)에 따라 비피해국으로서 A국·B국에 위법행위의 중지와 재발방지 보장, 피해국을 위한 배상을 청구할 수 있다.

쟁점 6위법성 조각사유의 부존재5점

문제 지문

“A국 정부는 자국이 운영하는 사이버 부대를 통해 B국 내에서 Y민족이 반란을 계획하고 있다는 가짜 뉴스를 광범위하게 유포했다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“실제 B국에서 Y민족 다수가 집단학살 당하는 참사가 벌어졌으며”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리강행규범에서 발생하는 의무와 합치하지 않는 행위의 위법성은 어떠한 위법성 조각사유로도 조각되지 않는다(국가책임초안 제26조). (국가책임초안 제26조)

사안의 적용집단학살의 금지는 강행규범이므로 A국·B국은 이와 관련하여 위법성 조각사유를 원용할 수 없다. 더구나 사안에는 동의·자위·대응조치·불가항력·조난·긴급피난에 해당하는 사정도 없으므로, A국의 선동과 B국의 방지의무·외국인 보호의무 위반의 위법성은 그대로 유지된다.

소결A국·B국의 위법행위는 어떠한 위법성 조각사유로도 정당화되지 않는다.

쟁점 7책임의 내용 — 중지·재발방지·배상5점

문제 지문

“C국은 A국의 선동 행위 및 B국 내에서 벌어지는 집단학살 행위를 중단하도록 촉구하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“C국이 A국과 B국에 대해서 국가책임을 추궁할 수 있는지를 판단하시오”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리국제위법행위를 한 국가는 위법행위를 중지하고 적절한 경우 재발방지를 보장하여야 하며(국가책임초안 제30조), 위법행위로 인한 피해를 완전히 배상하여야 한다(제31조). 배상은 원상회복·금전배상·만족의 형태로 하고(제34조), 금전배상은 위법행위와 손해 사이에 충분히 직접적이고 확실한 인과관계가 있는 범위에서 인정된다(ICJ, Bosnian Genocide 사건, 2007). (국가책임초안 제31조)

사안의 적용A국은 선동을 중지하고 재발방지를 보장하여야 한다. B국은 방지의무 위반을 중지하여 자국 영역 내 학살을 저지하고 책임자를 처벌하여야 한다. B국의 위법행위는 학살 자체가 아니라 방지의무와 외국인 보호의무의 불이행이므로, 금전배상은 B국이 상당한 주의를 다하였다면 피해를 막을 수 있었다는 인과관계가 증명되는 범위에서 인정되고, 그 증명이 없으면 위반의 확인 등 만족(제37조)에 그친다. ICJ도 Bosnian Genocide 사건에서 방지의무 위반과 학살 피해 사이의 인과관계가 증명되지 않았다는 이유로 금전배상을 부정하고 위반의 확인을 만족으로 인정하였다. 다만 이 사안의 B국은 학살이 벌어진 영역국으로서 보호조치를 전혀 하지 않았으므로 D국 국민의 피해와의 인과관계가 인정될 여지가 크다. 甲의 성명을 승인·채택으로 보는 견해에 따르면 B국은 학살 자체로 인한 손해 전부를 배상하여야 한다. C국은 제48조 제2항에 따라 중지·재발방지 보장과 D국 등 피해국을 위한 배상의 이행을 청구할 수 있다.

소결A·B국은 중지·재발방지 보장과 인과관계가 인정되는 범위의 배상의무를 지고, C국은 제48조 제2항에 따라 그 이행을 청구할 수 있다.

쟁점 8소결 — 책임과 추궁의 정리5점

문제 지문

“B국이 D국에 대해서 국가책임을 부담하는지를 논하고, C국이 A국과 B국에 대해서 국가책임을 추궁할 수 있는지를 판단하시오”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리B국은 외국인 보호의무 위반으로 피해국인 D국에 대해 국가책임을 지고(국가책임초안 제42조 (a)), D국은 협정상 방지의무 위반에 대해서도 특별히 영향을 받은 국가로서 책임을 원용할 수 있다(제42조 (b)(i)). C국은 제48조 제1항에 따라 A국의 선동과 B국의 방지의무 위반에 대해 비피해국으로서 책임을 추궁할 수 있다. (국가책임초안 제48조)

사안의 적용B국은 D국 국민을 보호하지 않은 부작위로 D국에 대해 국가책임을 지고, D국의 외교적 보호 청구는 국적 요건을 충족하며 실효적 국내구제가 없어 국내구제완료 원칙의 제약도 받지 않는다. A국은 선동에 대한 책임을 진다. C국은 협정 당사국으로서(제48조 제1항 (a)), 또한 대세적 의무 위반을 이유로(같은 항 (b)) 양국에 위법행위의 중지·재발방지 보장과 피해국을 위한 배상을 청구할 수 있다.

소결B국은 D국에 국가책임을 지고, C국은 비피해국으로서 A·B국에 국가책임을 추궁할 수 있다.

〈제1문〉 2. A국의 C국 내 폭파가 적법 조치라는 주장의 정당성25점

쟁점 9문제의 소재 — 무력사용금지와 자위권4점

문제 지문

“A국은 테러 단체 T의 본부 건물을 C국 내에서 폭파한 것이 국제연합 국제법위원회(ILC)의 “2001년 국제위법행위에 대한 국가책임 초안”에 근거한 적법 조치임을 주장하고 있다”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“A국의 주장이 정당한지를 논하시오”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리국제법상 무력의 위협·사용은 금지되며(UN헌장 제2조 제4항), 그 예외는 무력공격이 발생한 경우의 자위권 행사(UN헌장 제51조)와 안전보장이사회가 헌장 제7장에 따라 허가한 무력사용(헌장 제42조)이다. 국가책임초안 제21조는 헌장에 합치하는 자위를 위법성 조각사유로 규정한다. (국제연합헌장 제2조)

사안의 적용A국은 C국의 동의나 안전보장이사회의 허가 없이 C국 영역 내 테러단체 T의 본부를 폭파하였다. 이것이 국가책임초안상 위법성 조각사유인 자위(제21조)·긴급피난(제25조)·대응조치(제22조)로 정당화된다는 주장의 정당성을 검토한다.

소결C국 영역 내 무력사용이 자위·긴급피난·대응조치로 위법성이 조각되는지가 쟁점이다.

쟁점 10자위권의 요건 — 무력공격의 존재5점

문제 지문

“A국은 A국 내 테러 단체 T의 활동으로 인해서 안보가 위태로워졌고 외국인 투자가 현저히 줄어들어 막대한 경제적 손실을 입고 있었다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“A국은 C국 내에 있는 테러 단체 T의 본부 건물을 표적 공격하기로 결정하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리자위권은 '무력공격(armed attack)이 발생한 경우'에 행사할 수 있다(UN헌장 제51조). 무력공격은 무력사용 가운데 규모와 효과가 가장 중대한 형태를 말하므로(ICJ, Nicaragua 사건, 1986), 테러단체의 활동으로 인한 안보 불안이나 경제적 손실은 그 자체로 무력공격이라 보기 어렵다. (국제연합헌장 제51조)

사안의 적용A국은 테러단체 T의 활동으로 안보가 위태로워지고 경제적 손실을 입었다고 하나, 지문은 T가 A국에 대하여 무력공격에 이를 만한 규모와 효과의 공격을 하였다는 사실을 밝히지 않는다. 더구나 그것은 C국에 의한 공격도 아니다. 자위권 발동의 전제인 무력공격이 인정되지 않는다.

소결테러활동으로 인한 손실은 무력공격이 아니어서 자위권 요건이 결여된다.

쟁점 11비국가행위자에 대한 자위권과 C국 귀속5점

문제 지문

“A국은 C국 내에 있는 테러 단체 T의 본부 건물을 표적 공격하기로 결정하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“A국은 A국 내 테러 단체 T의 활동으로 인해서 안보가 위태로워졌고”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리ICJ는 무장집단의 공격이 국가에 대한 자위권의 대상인 무력공격이 되려면 그 집단이 국가에 의하여 또는 국가를 위하여 파견되었거나 국가가 이에 실질적으로 관여하였어야 한다고 보았고(Nicaragua 사건, 1986), 헌장 제51조는 한 국가가 다른 국가에 대하여 무력공격을 한 경우의 자위권을 인정한 것이라고 하였다(Wall 권고적 의견, 2004). 사인의 행위는 국가의 지시·지휘·통제에 따른 경우 그 국가에 귀속된다(국가책임초안 제8조). 반면 9·11 이후의 국가실행을 근거로, 영역국에 귀속되지 않는 비국가행위자의 대규모 무력공격에 대하여도 영역국이 이를 막을 의사나 능력이 없으면(unwilling or unable) 그 영역에서 자위권을 행사할 수 있다는 견해가 있고, ICJ도 이 문제에 대한 판단을 유보하였다(Armed Activities 사건, 2005). (국가책임초안 제8조)

사안의 적용T의 활동이 C국에 의하여 파견되었거나 C국의 지시·통제 아래 있었다는 사정이 없으므로 T의 행위는 C국에 귀속되지 않고, ICJ의 입장에 따르면 C국에 대한 자위권은 성립하지 않는다. 확장론에 따르더라도 ① T가 A국에 무력공격에 이르는 공격을 하였다는 사실이 없고, ② C국이 T를 통제할 의사나 능력이 없다는 사정도 드러나지 않으며 A국은 C국에 대처를 요청하지도 않았다. ③ 영역국 C국의 동의(국가책임초안 제20조)도 없다. 따라서 어느 견해에 의하더라도 C국 영역 내 무력사용은 자위로 정당화되지 않는다.

소결T의 행위는 C국에 귀속되지 않고, 비국가행위자에 대한 자위권 확장론에 따르더라도 그 요건이 충족되지 않아 자위권 행사가 정당화되지 않는다.

쟁점 12필요성·비례성 요건3점

문제 지문

“A국은 C국 내에 있는 테러 단체 T의 본부 건물을 표적 공격하기로 결정하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“C국 내 테러 단체 T의 본부를 파괴한 결과 사실상 이 단체를 괴멸하는 성과를 달성하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리자위권 행사는 필요성과 비례성의 요건을 충족하여야 한다. 무력공격이 없으면 필요성·비례성 판단에 나아갈 것도 없이 위법하다. (국제연합헌장 제51조)

사안의 적용무력공격이 없고 C국 귀속이나 C국의 대처 의사·능력 결여도 인정되지 않는 이상, A국의 표적 폭파는 필요성·비례성을 논하기 이전에 자위권의 기본요건을 결한 위법한 무력사용이다. 나아가 A국은 C국에 대처를 요청하는 등 비무력적 수단을 시도하지 않았으므로 필요성도 인정되기 어렵다.

소결무력공격이 없어 필요성·비례성을 따지기 이전에 자위권 행사가 위법하고, 비무력적 수단을 시도하지 않아 필요성도 인정되기 어렵다.

쟁점 13긴급피난·대응조치의 원용 가능성5점

문제 지문

“A국은 A국 내 테러 단체 T의 활동으로 인해서 안보가 위태로워졌고 외국인 투자가 현저히 줄어들어 막대한 경제적 손실을 입고 있었다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“A국은 테러 단체 T의 본부 건물을 C국 내에서 폭파한 것이 국제연합 국제법위원회(ILC)의 “2001년 국제위법행위에 대한 국가책임 초안”에 근거한 적법 조치임을 주장하고 있다”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리긴급피난은 그 행위가 중대하고 급박한 위험으로부터 본질적 이익을 보호하기 위한 유일한 수단이고, 의무의 상대국이나 국제공동체 전체의 본질적 이익을 중대하게 해치지 않는 경우에만 원용할 수 있다(국가책임초안 제25조 제1항, ICJ, Gabčíkovo-Nagymaros 사건, 1997). 대응조치는 국제위법행위에 책임 있는 국가를 상대로만 취할 수 있고(제22조·제49조), 무력의 위협·사용 금지 의무에 영향을 줄 수 없다(제50조 제1항 (a)). 어느 경우에도 강행규범상 의무 위반의 위법성은 조각되지 않는다(제26조). (국가책임초안 제25조)

사안의 적용A국은 T의 활동으로 안보가 위태로워지고 외국인 투자가 줄어 막대한 경제적 손실을 입었다고 한다. 그러나 경제적 손실과 일반적 안보 불안은 '급박한' 위험이라 보기 어렵고, 자국 내 대테러 조치나 C국과의 협력 등 다른 수단이 있어 C국 영역 내 폭파가 '유일한 수단'이라 할 수 없으며, 이는 C국의 영토보전이라는 본질적 이익을 중대하게 해친다. 무엇보다 무력사용금지(적어도 침략의 금지)는 강행규범이므로 제26조에 따라 긴급피난으로 위법성이 조각되지 않는다. 대응조치도 C국이 T의 활동과 관련하여 국제위법행위를 하였다는 사정이 없어 그 전제가 없고, 설령 있더라도 무력사용은 대응조치로 허용되지 않는다(제50조 제1항 (a)).

소결긴급피난·대응조치로도 A국 폭파의 위법성은 조각되지 않는다.

쟁점 14소결 — A국 주장의 부당3점

문제 지문

“A국은 테러 단체 T의 본부 건물을 C국 내에서 폭파한 것이 국제연합 국제법위원회(ILC)의 “2001년 국제위법행위에 대한 국가책임 초안”에 근거한 적법 조치임을 주장하고 있다”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“A국의 주장이 정당한지를 논하시오”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리무력공격이 없고 C국 귀속도 없어 자위의 요건이 충족되지 않고(국가책임초안 제21조, 비국가행위자에 대한 자위권 확장론에 따르더라도 같다), 안전보장이사회의 허가도 없으며, 긴급피난(제25조)·대응조치(제22조)의 요건도 갖추지 못하고, 강행규범 위반은 어떠한 위법성 조각사유로도 정당화되지 않으므로(제26조), A국의 C국 영역 내 폭파는 UN헌장 제2조 제4항 위반이다. (국가책임초안 제21조)

사안의 적용A국의 폭파는 자위권의 요건을 갖추지 못하여 헌장상 무력사용금지에 위반되며, 자위·긴급피난·대응조치 어느 것으로도 위법성이 조각되지 않는다.

소결A국의 적법 주장은 부당하며 폭파는 위법한 무력사용이다.

〈제1문〉 3. E국이 C국에 대해 국가책임을 부담하는지15점

쟁점 15문제의 소재 — 타국 위법행위에 대한 원조5점

문제 지문

“A국은 공격의 성공률을 높이기 위하여 자국에 우호적인 E국의 공군기지에서 연료를 보급받기로 했다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“E국이 C국에 대해서 국가책임을 부담하는지를 논하시오”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리타국의 국제위법행위를 원조·지원한 국가는 일정한 요건 하에 그 행위에 대해 국제책임을 진다(국가책임초안 제16조). (국가책임초안 제16조)

사안의 적용E국이 군사시설이용협정으로 자국 공군기지에서 A국에 연료를 보급한 것이, A국의 위법한 무력사용을 원조한 것으로서 E국의 책임을 발생시키는지를 검토한다.

소결E국의 연료보급이 제16조의 원조국 책임을 발생시키는지가 쟁점이다.

쟁점 16원조국 책임의 요건 — 인식과 위법성5점

문제 지문

“A국은 공격의 성공률을 높이기 위하여 자국에 우호적인 E국의 공군기지에서 연료를 보급받기로 했다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“A국과 E국은 ｢군사시설이용협정｣을 체결하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“며칠 후, A국은 E국의 공군기지를 이용한 군사 작전을 실시하여”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리원조국 책임이 성립하려면 ① 원조국이 위법행위의 정황을 인식하고 그 실행을 용이하게 할 의도로 원조하였을 것(ILC 주석), ② 그 행위가 원조국 자신이 행하였더라도 위법할 것을 요한다(국가책임초안 제16조). (국가책임초안 제16조)

사안의 적용E국은 A국과 군사시설이용협정을 맺고 자국 공군기지에서 연료를 보급하여 C국 공격을 원조하였다. 다만 사안은 E국이 공격 목적과 정황을 알았는지를 밝히지 않는다. 협정 체결과 연료 보급의 경위에 비추어 E국이 C국 내 표적 공격이라는 목적을 알고 원조하였다면 ①의 요건이 충족되고, 무력사용금지는 E국에게도 적용되므로 E국이 직접 하였더라도 위법하여 ②의 요건도 충족된다. 반면 E국이 공격 목적을 알지 못한 채 연료만 보급하였다면 인식 요건이 결여되어 책임이 부정된다. 또한 협정이 C국에 대한 위법한 무력사용을 지원하는 내용이라면 강행규범과 상충하여 무효이고(조약법에 관한 비엔나협약 제53조), 어느 경우든 E국은 협정을 이유로 강행규범 위반 원조의 위법성을 조각받을 수 없다(국가책임초안 제26조).

소결E국이 공격 목적을 알고 원조하였다면 두 요건을 충족하고, 인식이 없었다면 원조국 책임이 부정된다.

쟁점 17소결 — E국의 책임5점

문제 지문

“A국과 E국은 ｢군사시설이용협정｣을 체결하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“E국이 C국에 대해서 국가책임을 부담하는지를 논하시오”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리원조국 책임의 요건이 충족되면 E국은 A국의 위법행위에 대한 원조의 범위에서 C국에 대해 국가책임을 진다(국가책임초안 제16조). (국가책임초안 제16조)

사안의 적용E국이 A국의 위법한 무력사용 목적을 알면서 공군기지와 연료를 제공하였다면 그 원조의 범위 내에서 C국에 대해 국가책임을 부담하고, 군사시설이용협정을 근거로 이를 면할 수 없다. 그러한 인식이 인정되지 않으면 E국의 책임은 성립하지 않는다.

소결E국은 공격 목적을 알고 원조한 경우 제16조에 따라 원조의 범위에서 C국에 대해 국가책임을 진다.

〈제2문의1〉 1. B·D국 선언의 유보성 및 당사국 가능 여부25점

쟁점 18문제의 소재 — 유보의 개념5점

문제 지문

“B국과 D국의 일방적 선언은 ‘조약법협약’상 유보로 평가될 수 있는지를 논하고, 이들 국가가 해당 선언을 포기하지 않은 채 ‘협약’의 당사국이 될 수 있는지를 판단하시오”제2문의 1 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리유보란 명칭에 관계없이 조약의 특정 규정의 자국에 대한 법적 효과를 배제·변경하려는 일방적 선언을 말한다(조약법에 관한 비엔나협약 제2조 제1항 (d)). 단순한 해석선언과 구별된다. (조약법에 관한 비엔나협약 제2조)

사안의 적용B국·D국의 일방적 선언이 유보에 해당하는지, 유보가 금지되는 경우 선언을 포기하지 않고 당사국이 될 수 있는지를 검토한다.

소결각 선언의 유보성과 유보 허용 여부가 쟁점이다.

쟁점 19B국 선언의 유보성5점

문제 지문

“B국은 ‘협약’ 비준 시 “자국의 핵무기 폐기는 조약에 규정된 핵무기의 폐기일정표에도 불구하고 다른 모든 당사국의 이행과 같은 수준을 유지할 것”이라고 선언하였다”제2문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

“B국과 D국의 일방적 선언은 ‘조약법협약’상 유보로 평가될 수 있는지를 논하고”제2문의 1 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리조약규정의 법적 효과를 변경하려는 선언은 유보이다(비엔나협약 제2조). 폐기일정표의 적용을 다른 당사국의 이행수준에 연동시키는 것은 조약상 의무의 효과를 변경하는 것이다. (조약법에 관한 비엔나협약 제2조)

사안의 적용B국은 '핵무기 폐기는 폐기일정표에도 불구하고 다른 모든 당사국의 이행과 같은 수준을 유지한다'고 선언하였다. 이는 협약이 정한 폐기일정표에 따른 의무를 다른 당사국의 이행 정도에 연동시켜 그 법적 효과를 변경하려는 것이므로, 명칭과 관계없이 유보에 해당한다.

소결B국 선언은 폐기의무의 효과를 변경하는 유보이다.

쟁점 20D국 선언의 유보성5점

문제 지문

“한편 D국은 비준 시 “자위적 목적의 핵무기 개발과 사용은 국가의 본질적 권리로 자국의 이러한 권리를 제한하지 않는 것으로 해석한다.”라고 선언하였다”제2문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

“핵물질의 평화적 이용을 제외하고 핵물질의 군사적 목적에의 사용 또는 사용을 위한 준비에 해당하는 어떠한 행위도 금지하며”제2문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리조약의 핵심 의무를 자국에 대해 배제하려는 선언도 유보이다. 다만 명칭이 해석선언이라도 실질이 효과배제이면 유보로 평가된다. (조약법에 관한 비엔나협약 제2조)

사안의 적용D국은 '자위적 목적의 핵무기 개발·사용 권리를 제한하지 않는 것으로 해석한다'고 선언하였다. 이는 핵물질의 군사적 사용 금지라는 협약의 핵심 의무를 자국에 대해 배제하려는 것으로 유보에 해당한다.

소결D국 선언은 협약 핵심 의무를 배제하는 유보이다.

쟁점 21유보의 허용성 — 양립성 기준5점

문제 지문

“유보에 관한 조항은 두지 않았다”제2문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

“핵무기와 핵무기용 농축우라늄을 단계적으로 감축하여 ‘협약’ 발효 후 20년 이내에 완전 폐기하여야 한다는 것이었다”제2문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리조약이 유보를 금지하거나 특정 유보만 허용하는 경우가 아니더라도, 조약의 대상 및 목적과 양립하지 않는 유보는 허용되지 않는다(조약법에 관한 비엔나협약 제19조 (c)). (조약법에 관한 비엔나협약 제19조)

사안의 적용이 협약은 유보조항을 두지 않았으므로 제19조 (c)의 양립성 기준이 적용된다. 협약의 대상·목적은 핵물질의 군사적 사용과 그 준비의 금지, 그리고 정해진 일정에 따른 단계적 감축과 20년 내 완전폐기를 통한 지역 비핵화이다. D국 선언은 자위 목적의 핵무기 개발·사용을 허용하여 협약의 핵심인 군사적 사용 금지 자체를 배제하므로 대상·목적과 명백히 양립하지 않는다. B국 선언은 폐기의무 자체를 부정하지 않고 다른 당사국과 같은 수준의 이행을 약속하는 상호주의적 조건이어서, 상호 감축을 전제로 하는 지역 비핵화 조약의 성격상 양립한다고 볼 여지도 있다. 그러나 이 선언은 다른 한 나라라도 일정을 지키지 않으면 B국이 일정표에 따른 폐기를 미룰 수 있게 하여, 조약법협약 제60조의 중대한 위반 요건과 관계없이 확정 일정에 따른 폐기라는 핵심 의무를 조건부 의무로 바꾼다. 따라서 B국 선언도 대상·목적과 양립하지 않는다고 본다.

소결D국 선언은 명백히, B국 선언도 확정 일정에 따른 폐기의무를 조건부로 만든다는 점에서 협약의 대상·목적과 양립하지 않는 유보이다.

쟁점 22소결 — 당사국 가능 여부5점

문제 지문

“지리적 인접국인 A, B, C, D국은 이들 국가가 위치한 지역의 궁극적 비핵화를 달성하기 위하여”제2문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

“‘협약’은 위 4개 국가의 비준서가 모두 기탁된 날로부터 3개월 후에 발효되는 것으로 규정하였고”제2문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이들 국가가 해당 선언을 포기하지 않은 채 ‘협약’의 당사국이 될 수 있는지를 판단하시오”제2문의 1 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리대상·목적과 양립하지 않는 유보는 허용되지 않는다(비엔나협약 제19조 (c)). 이와 별도로, 교섭국의 한정된 수와 조약의 대상 및 목적에 비추어 조약 전체를 모든 당사자 간에 적용함이 각 당사자의 기속적 동의의 필수 조건으로 보이는 경우 유보는 모든 당사자의 수락을 필요로 하며(비엔나협약 제20조 제2항), 이 경우에는 개별 수락·이의 체제(같은 조 제4항)가 적용되지 않는다. 유보를 통고받은 후 12개월이 끝나는 날과 그 조약에 대한 기속적 동의를 표시한 날 중 늦은 날까지 이의를 제기하지 않은 국가는 유보를 수락한 것으로 본다(같은 조 제5항). (조약법에 관한 비엔나협약 제20조)

사안의 적용D국 유보는 제19조 (c)에 따라 허용되지 않는다. B국 유보도 이 답안의 입장에 따르면 허용되지 않으나, 상호주의 조건이어서 양립한다는 견해도 있다. 이와 별개로 이 협약은 지리적 인접국 A·B·C·D 4개국만 교섭하였고, 4개국의 비준서가 모두 기탁되어야 발효하며, 지역의 비핵화라는 대상·목적상 모든 당사국이 같은 폐기의무를 지는 것이 각국 기속적 동의의 필수 조건이다. 따라서 제20조 제2항이 적용되어, 양립성 판단과 별도로 B·D국의 유보는 다른 모든 당사국의 수락이 있어야 성립한다. 대상·목적과 양립하지 않는 유보는 당사국 전원이 수락하더라도 허용되지 않는다는 견해(허용성설)에 따르면, B·D국은 선언을 철회하지 않는 한 당사국이 될 수 없다. B국 유보를 양립 가능하다고 보거나 전원의 수락이 있으면 유보가 유효하게 성립한다는 견해(대항력설)에 따르더라도, 다른 모든 당사국이 명시적으로 수락하거나 통고 후 12개월이 끝나는 날과 자국이 기속적 동의를 표시한 날 중 늦은 날까지 이의하지 않아야 한다(제20조 제5항). 따라서 아직 비준하지 않은 C국은 비준하기 전에는 수락한 것으로 간주되지 않고, 한 나라라도 이의하면 B·D국은 유보를 유지한 채 당사국이 될 수 없다.

소결이 협약에는 제20조 제2항이 적용되므로, B·D국은 어느 견해에 의하더라도 다른 모든 당사국(아직 비준하지 않은 C국 포함)의 수락 없이는 선언을 유지한 채 당사국이 될 수 없다. 나아가 D국 유보와 이 답안의 입장에 따른 B국 유보는 대상·목적과 양립하지 않으므로, 허용성설에 따르면 수락이 있더라도 선언을 철회하지 않는 한 당사국이 될 수 없다.

〈제2문의1〉 2. C국의 농축우라늄 보유 확대의 정당성15점

쟁점 23문제의 소재 — 서명국의 의무5점

문제 지문

“C국은 ‘협약’ 서명 후 비준하지 않은 상태에서 군사적 열세를 극복하기 위하여 핵무기용 농축우라늄 보유를 500kg으로 확대하였다”제2문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

“C국의 핵무기용 농축우라늄 보유 확대 조치는 ‘조약법협약’상 정당성을 인정받을 수 있는지를 판단하시오”제2문의 1 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리조약에 서명하였으나 비준을 조건으로 하는 국가는 그 조약의 당사국이 되지 않겠다는 의사를 명백히 할 때까지 그 조약의 대상과 목적을 저해하는 행위를 삼갈 의무를 진다(조약법에 관한 비엔나협약 제18조 (a)). (조약법에 관한 비엔나협약 제18조)

사안의 적용C국이 협약에 서명한 후 비준하지 않은 상태에서 농축우라늄 보유를 확대한 조치가 조약법협약상 정당한지를 검토한다.

소결서명국 C국의 보유 확대가 제18조 의무에 위반되는지가 쟁점이다.

쟁점 24대상·목적 저해 금지의무 위반5점

문제 지문

“C국은 ‘협약’ 서명 후 비준하지 않은 상태에서 군사적 열세를 극복하기 위하여 핵무기용 농축우라늄 보유를 500kg으로 확대하였다”제2문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

“C국은 100kg의 핵무기용 농축우라늄을 각각 보유하고 있었다”제2문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리서명국은 비준 전이라도 조약의 대상·목적을 저해하는 행위를 삼가야 한다(비엔나협약 제18조 (a)). 다만 조약이 발효하지 않은 이상 서명국이 조약 본문의 의무를 지는 것은 아니므로, 위반은 조약의 대상·목적을 무의미하게 하거나 그 달성을 현저히 어렵게 하는 행위에 한정된다. (조약법에 관한 비엔나협약 제18조)

사안의 적용C국은 협약에 서명한 후 비준하지 않았고 당사국이 되지 않겠다는 의사를 표시하지도 않았으므로 제18조 (a)의 의무를 진다. 협약이 아직 발효하지 않아 C국이 감축·폐기의무 자체를 지지는 않는다. 그러나 C국은 '군사적 열세를 극복하기 위하여' 핵무기용 농축우라늄을 100kg에서 500kg으로 다섯 배 늘렸다. 이는 협약이 금지하는 '군사적 목적에의 사용을 위한 준비' 그 자체이고, 감축·폐기와 정반대 방향으로 군사용 핵물질을 늘려 모든 당사국이 단계적으로 감축한다는 협약의 전제를 무너뜨린다. 발효 후 20년 안에 폐기하면 된다는 반론이 있을 수 있으나, 발효 전에 군사용 핵물질을 크게 늘리는 것은 발효 후 이행을 현저히 어렵게 하고 다른 서명국의 비준 동기를 잃게 하므로 이 반론은 받아들이기 어렵다. 따라서 C국의 보유 확대는 대상·목적을 저해하는 행위로서 제18조 (a)에 위반된다.

소결C국의 보유 확대는 제18조 (a)의 대상·목적 저해 금지의무에 위반된다.

쟁점 25소결 — 정당성 부정5점

문제 지문

“C국은 ‘협약’ 서명 후 비준하지 않은 상태에서 군사적 열세를 극복하기 위하여 핵무기용 농축우라늄 보유를 500kg으로 확대하였다”제2문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

“C국의 핵무기용 농축우라늄 보유 확대 조치는 ‘조약법협약’상 정당성을 인정받을 수 있는지를 판단하시오”제2문의 1 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리서명국의 대상·목적 저해 금지의무에 위반되므로 C국의 보유 확대는 조약법협약상 정당성을 인정받을 수 없다(비엔나협약 제18조 (a)). (조약법에 관한 비엔나협약 제18조)

사안의 적용C국은 비준 전이라도 당사국이 되지 않겠다는 의사를 명백히 하지 않는 한 협약의 대상·목적을 저해하지 않을 의무를 부담하고, 군사적 열세의 극복이라는 동기는 이를 정당화하지 못한다. 농축우라늄 보유 확대는 정당화되지 않는다.

소결C국의 농축우라늄 보유 확대는 조약법협약상 정당성을 인정받을 수 없다.

〈제2문의2〉 1. 수출세 부과 및 수출물량제한의 GATT 위반 여부10점

쟁점 26수출수량제한 금지 — GATT 제11조5점

문제 지문

“A국 정부는 A국 내 마스크 생산 공장이 부족하여 마스크 공급이 상당히 부족해지자 자국산 마스크 수출 시에 수출세를 부과하는 동시에 수출량을 제한하는 조치를 일시적으로 시행하였다”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“A국에서는 최근 세계적으로 치사율이 상당히 높은 독감이 유행하여 마스크 사용이 급증하였다”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“A국의 수출세 부과 및 수출물량제한조치가 GATT를 위반하였는지를 논하시오”제2문의 2 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리체약국은 수입·수출에 대하여 관세·조세 기타 과징금 외의 금지나 제한(수량제한)을 설정·유지하여서는 아니 된다(관세 및 무역에 관한 일반협정 제11조 제1항). 다만 수출 체약국에 필수적인 식료품 또는 그 밖의 상품의 극심한 부족을 방지하거나 완화하기 위하여 일시적으로 적용하는 수출금지·제한에는 제1항이 적용되지 않는다(같은 조 제2항 (a)). '일시적'은 비상한 상황에서 일시적 필요를 메우기 위해 한정된 기간 동안 적용하는 것을, '극심한 부족'은 결정적으로 중요한 단계에 이른 양적 부족을 뜻한다(WTO 상소기구, China – Raw Materials 사건, 2012). (관세 및 무역에 관한 일반협정 제11조)

사안의 적용A국은 자국산 마스크의 수출량을 제한하였으므로 제11조 제1항의 수출수량제한에 해당한다. 그러나 ① 치사율이 높은 독감이 유행하여 마스크는 A국 국민 보건에 필수적인 상품이고, ② 국내 생산 공장이 부족하여 공급이 상당히 부족해진 극심한 부족 상황이며, ③ A국은 그 조치를 일시적으로 시행하였다. 따라서 제11조 제2항 (a)의 예외에 해당하여 제1항이 적용되지 않는다. 다만 수량제한을 특정국에 차별적으로 운영하였다면 제13조의 비차별 적용 원칙 위반이 별도로 문제된다.

소결수출물량제한은 제11조 제1항에 해당하나 같은 조 제2항 (a)의 예외로 허용되어 GATT 위반이 아니다.

쟁점 27수출세의 GATT상 취급5점

문제 지문

“자국산 마스크 수출 시에 수출세를 부과하는 동시에 수출량을 제한하는 조치를 일시적으로 시행하였다”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“A국의 수출세 부과 및 수출물량제한조치가 GATT를 위반하였는지를 논하시오”제2문의 2 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리GATT 제11조 제1항은 관세·조세 기타 과징금 이외의 금지·제한을 금지할 뿐 수출세 자체를 금지하지 않으므로, 수출세는 양허표나 가입의정서에서 별도로 약속한 경우가 아니면 원칙적으로 허용된다. 다만 최혜국대우는 수출에 관하여 부과되는 관세와 과징금에도 적용되므로(관세 및 무역에 관한 일반협정 제1조 제1항), 수출 상대국에 따라 차별하여 부과하면 위반이 된다. (관세 및 무역에 관한 일반협정 제11조)

사안의 적용A국의 수출세는 수량제한이 아닌 조세이므로 제11조 위반이 아니고, A국이 수출세에 관하여 별도의 약속을 하였다는 사정도 지문에 없다. 또한 수출 상대국에 따라 세율을 달리하였다는 사정이 지문에 없으므로 제1조 제1항 위반도 문제되지 않는다. B국이 수입에 어려움을 겪는다는 사정만으로 결론이 달라지지는 않는다. 수출물량제한도 제11조 제2항 (a)의 예외에 해당하여 위반이 아니다.

소결수출세는 제11조의 금지 대상이 아니고 상대국 간 차별도 드러나지 않아 GATT 위반이 아니며, 수출물량제한도 제11조 제2항 (a)로 허용되므로 A국의 조치는 GATT 위반이 아니다.

〈제2문의2〉 2. C국이 주장할 수 있는 제소사유15점

쟁점 28문제의 소재 — 특별건강세와 내국민대우5점

문제 지문

“한편 A국 정부는 국민의 보건과 건강상의 이유로 마스크에 특별건강세를 부과하기로 하고 이중 필터가 부착된 X마스크에는 5%, 단면 필터가 부착된 Y마스크에는 10%를 부과하였다”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“C국은 A국의 X, Y마스크에 대한 특별건강세 부과조치가 GATT 위반이라고 주장하면서 A국을 상대로 WTO에 제소하려고 한다”제2문의 2 · 문제 2 · 원문에서 보기

“C국이 주장할 수 있는 제소사유를 설명하시오”제2문의 2 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리수입품에 대한 내국세는 동종의 국내상품에 부과되는 것을 초과하여 부과되어서는 아니 된다(관세 및 무역에 관한 일반협정 제3조 제2항). 차등과세는 내국민대우 위반이 될 수 있다. (관세 및 무역에 관한 일반협정 제3조)

사안의 적용A국이 이중필터 X마스크에 5%, 단면필터 Y마스크에 10%를 부과한 특별건강세에 대해 C국이 주장할 제소사유를 검토한다.

소결X·Y마스크 차등과세의 내국민대우·최혜국대우 위반 여부가 쟁점이다.

쟁점 29동종상품성과 내국민대우 위반5점

문제 지문

“이중 필터가 부착된 X마스크에는 5%, 단면 필터가 부착된 Y마스크에는 10%를 부과하였다”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“A국에 주로 단면 필터가 부착된 Y마스크를 수출하는 C국은”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리수입품은 동종의 국내상품보다 초과하여 내국세를 부과받지 않고(관세 및 무역에 관한 일반협정 제3조 제2항 제1문), 동종이 아니더라도 직접경쟁·대체상품 사이에 국내생산을 보호하도록 유사하지 않은 과세를 하여서는 안 된다(같은 항 제2문). 동종성은 물리적 특성·최종용도·소비자 기호·관세분류 등으로 판단하고 제1문의 동종성은 좁게 해석한다(WTO 상소기구, Japan – Alcoholic Beverages II 사건, 1996). 제1문 위반에는 보호 목적이 필요 없고 조금이라도 초과과세하면 성립하며, 원산지 중립적인 기준에 따른 차등과세라도 동종의 수입품이 국산품보다 무겁게 과세되면 위반이 된다(WTO 상소기구, Philippines – Distilled Spirits 사건, 2012). 일부 수입품에 대한 불리한 과세는 다른 수입품이나 일부 국산품도 같은 세율을 적용받는다는 사정으로 상쇄되지 않는다. (관세 및 무역에 관한 일반협정 제3조)

사안의 적용X·Y마스크는 모두 보건용 마스크로서 최종용도와 소비자 기호가 유사하고 관세분류도 같을 가능성이 크므로, 필터 구조의 차이에도 동종상품으로 평가될 여지가 크다. 다만 필터 구조는 물리적 특성의 차이이고 치사율이 높은 독감 유행 속에서 소비자가 이를 중시할 수 있으므로, 좁게 해석되는 제1문의 동종성은 부정될 수도 있다. 동종상품이라면 수입 Y마스크에는 10%, 동종의 국산 X마스크에는 5%가 과세되므로 A국에서 X마스크가 생산되는 한 제1문 위반이 성립한다. 국산 Y마스크에도 10%가 부과된다거나 국산 마스크의 다수가 어느 유형인지는 이 결론에 영향을 주지 않는다. 다만 지문은 A국 국산 마스크의 유형별 구성을 밝히지 않으므로, 국산 X마스크의 존재는 C국이 증명하여야 할 전제이다. 동종성이 부정되더라도 X·Y마스크는 직접경쟁·대체관계에 있다고 볼 수 있고 5%p의 세율 차이는 미미하지 않으므로, 국산 마스크가 주로 X형이어서 세율 구조가 국내생산을 보호하는 방식으로 작동한다면 제2문 위반이 된다. 이 역시 지문에 없는 국산품 구성을 전제로 하는 판단이다.

소결X·Y마스크가 동종상품이면 C국은 A국에서 X마스크가 생산되는 한 국산 Y마스크의 존재나 국산품의 다수 유형과 관계없이 제3조 제2항 제1문 위반을 주장할 수 있고, 동종상품이 아니라도 직접경쟁·대체관계에서 국내생산 보호가 인정되면 같은 항 제2문 위반을 주장할 수 있다.

쟁점 30최혜국대우 위반 가능성5점

문제 지문

“A국에 주로 단면 필터가 부착된 Y마스크를 수출하는 C국은”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“D국은 A국에 주로 이중 필터가 부착된 X마스크를 수출하고 있다”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이중 필터가 부착된 X마스크에는 5%, 단면 필터가 부착된 Y마스크에는 10%를 부과하였다”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리어느 체약국 상품에 부여하는 이익은 동종의 다른 체약국 상품에 즉시·무조건 부여되어야 하며(관세 및 무역에 관한 일반협정 제1조 제1항), 내국세는 제3조 제2항의 사항으로서 그 적용 대상이다. 형식상 원산지 중립적인 조치도 사실상 특정국 상품의 경쟁조건을 불리하게 하면 위반이 된다(WTO 상소기구, Canada – Autos 사건, 2000). (관세 및 무역에 관한 일반협정 제1조)

사안의 적용C국은 주로 Y마스크(10%)를, D국은 주로 X마스크(5%)를 수출한다. 특별건강세는 형식상 원산지와 무관하나, X·Y마스크가 동종상품이라면 주로 C국산인 Y마스크가 주로 D국산인 X마스크보다 무겁게 과세되어 C국 상품의 경쟁조건이 불리해지므로, D국 상품에 부여된 이익이 C국 상품에 즉시·무조건 부여되지 않은 것이다. 이는 국산품 구성과 무관하게 성립하는 제1조 제1항의 사실상 최혜국대우 위반이다. 다만 동종성이 부정되면 이 주장은 성립하지 않는다.

소결C국은 X·Y마스크의 동종성을 전제로 제1조 제1항의 사실상 최혜국대우 위반과 (국산 X마스크가 있으면) 제3조 제2항 제1문 위반을 주된 제소사유로, 동종성이 부정될 경우에 대비하여 제3조 제2항 제2문 위반을 예비적 사유로 주장할 수 있다.

〈제2문의2〉 3. A국의 GATT 제20조 항변의 정당성15점

쟁점 31문제의 소재 — 제20조 일반적 예외5점

문제 지문

“A국은 C국에 대해 자국의 조치가 GATT 제20조에 따라 정당하다고 항변하려고 한다”제2문의 2 · 문제 3 · 원문에서 보기

“A국의 항변이 정당한지를 논하시오”제2문의 2 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리GATT 제20조는 인간의 생명·건강 보호에 필요한 조치 등을 일반적 예외로 정한다(제20조 (b)). 항변은 조치가 각호에 해당하는지를 먼저 보고, 이어 두문(chapeau)의 요건(동일한 조건이 지배하는 국가 간의 자의적이거나 정당화될 수 없는 차별이나 국제무역에 대한 위장된 제한의 방식으로 적용되지 않을 것)을 충족하는지를 보는 2단계로 심사하며(WTO 상소기구, US – Gasoline 사건, 1996), 그 입증책임은 항변하는 국가가 진다. (관세 및 무역에 관한 일반협정 제20조)

사안의 적용A국이 특별건강세 차등과세를 제20조 (b)로 정당화할 수 있는지를 검토한다. 정당화의 대상은 C국이 문제 삼은 X·Y마스크 간 세율 차이이다.

소결제20조 (b)의 요건과 두문 충족 여부가 쟁점이다.

쟁점 32제20조 (b)의 '필요성' 요건5점

문제 지문

“한편 A국 정부는 국민의 보건과 건강상의 이유로 마스크에 특별건강세를 부과하기로 하고”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이중 필터가 부착된 X마스크에는 5%, 단면 필터가 부착된 Y마스크에는 10%를 부과하였다”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“A국 내 마스크 생산 공장이 부족하여 마스크 공급이 상당히 부족해지자”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“C국은 A국의 조치로 인해 A국으로의 마스크 수출량이 급감하자”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리제20조 (b)에 해당하려면 조치가 인간의 생명·건강 보호를 목적으로 하고 그 목적에 '필요한' 것이어야 한다. 필요성은 ① 보호하려는 이익의 중요성, ② 조치가 목적 달성에 기여하는 정도, ③ 조치의 무역제한성을 비교·형량하고, ④ 회원국이 선택한 보호수준을 같게 달성하면서 무역제한이 덜한, 합리적으로 이용 가능한 대안이 있는지를 비교하여 판단한다(WTO 상소기구, Korea – Various Measures on Beef 사건, 2001, Brazil – Retreaded Tyres 사건, 2007). 기여는 증거로 뒷받침되는 정량적 예측이나 정성적 논증으로 증명되어야 하고, 무역제한성이 클수록 더 실질적인 기여가 요구된다. 대안은 제소국이 제시할 수 있고, 피소국은 그 대안이 이론상의 것에 불과하거나 감당하기 어려운 비용·상당한 기술적 어려움 같은 과도한 부담을 지워 합리적으로 이용할 수 없음을 보여야 한다(Brazil – Retreaded Tyres 사건, 2007). 필요성의 입증책임은 항변하는 피소국이 진다. (관세 및 무역에 관한 일반협정 제20조)

사안의 적용특별건강세는 '국민의 보건과 건강상의 이유로' 부과되었고, 세율을 원산지가 아니라 필터 구조라는 마스크의 보호 기능과 관련된 특성에 따라 달리하므로 건강보호 목적의 조치로 볼 여지가 있다. 그러나 지문은 이중필터 X마스크가 단면필터 Y마스크보다 실제로 차단 성능이 높다는 사실도, 5%p의 세율 차이가 소비를 바꾸어 건강보호에 기여한다는 사실도 밝히지 않으므로, 이는 A국이 증거로 증명하여야 한다. ① 치사율이 높은 독감이 유행하는 상황에서 국민의 생명·건강은 매우 중요한 이익이다. ② 기여는 필터 구조의 차이가 차단 성능의 차이로 이어지고 세율 차이가 성능이 높은 마스크의 사용을 늘린다는 점이 증명될 때에만 인정된다. 오히려 공급이 상당히 부족한 상황에서 Y마스크에 더 무거운 세금을 매기면 마스크 사용 자체가 줄 수 있다는 점은 기여를 의심하게 하는 사정이다. ③ 조세는 수입금지보다 무역제한성이 낮으나, C국의 대A국 마스크 수출량이 급감하였다는 사실은 그 제한 효과가 작지 않음을 보여준다. ④ C국은 성능 표시·인증제, 홍보, 원산지와 무관한 고성능 마스크 구매 지원, 필터 수가 아닌 실제 차단 성능에 따른 차등 등을 대안으로 제시할 수 있다. 재정 부담이 따른다는 사정만으로 이들 대안을 배제할 수는 없고, A국은 이들이 감당하기 어려운 비용이나 기술적 어려움 때문에 이용할 수 없거나 A국이 선택한 보호수준을 달성하지 못함을 보여야 한다. 반면 단면필터 마스크의 판매를 막는 성능기준처럼 무역을 더 제한하는 수단은 대안이 될 수 없다.

소결세율 차이가 건강보호에 실질적으로 기여하고 같은 보호수준을 달성할 덜 무역제한적인 합리적 대안이 없음을 A국이 증명하면 제20조 (b)의 필요성이 인정되고, 그렇지 않으면 부정된다. 이익의 중요성과 원산지 중립적인 기준은 A국에 유리하나, 지문에는 성능 차이나 기여를 보여주는 사실이 없고 공급 부족 속의 사용 위축 가능성과 C국 수출 급감은 A국에 불리하므로, 주어진 사실만으로는 필요성이 증명되었다고 보기 어렵다.

쟁점 33두문(chapeau) 요건과 소결5점

문제 지문

“이중 필터가 부착된 X마스크에는 5%, 단면 필터가 부착된 Y마스크에는 10%를 부과하였다”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“D국은 A국에 주로 이중 필터가 부착된 X마스크를 수출하고 있다”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“A국의 항변이 정당한지를 논하시오”제2문의 2 · 문제 3 · 원문에서 보기

“A국에 주로 단면 필터가 부착된 Y마스크를 수출하는 C국은”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리(b)에 해당하더라도 조치가 동일한 조건이 지배하는 국가 간에 자의적이거나 정당화될 수 없는 차별의 수단 또는 국제무역에 대한 위장된 제한이 되는 방식으로 적용되어서는 안 된다(제20조 두문). 차별이 자의적이거나 정당화될 수 없는지는 차별의 원인이나 이유가 제20조 각호의 정책목적과 합리적으로 연결되는지를 중심으로 판단하고, 결과적으로 특정국 상품에 불리하다는 사정만으로 두문 위반이 되지는 않는다(WTO 상소기구, US – Shrimp 사건, 1998, Brazil – Retreaded Tyres 사건, 2007). (관세 및 무역에 관한 일반협정 제20조)

사안의 적용X(5%)·Y(10%) 차등으로 주로 Y마스크를 수출하는 C국이 주로 X마스크를 수출하는 D국보다 불리해진다. 그러나 차등의 기준은 원산지가 아니라 필터 구조이고, 세율은 C국산·D국산·국산을 가리지 않고 같은 유형에 같게 적용되며, C국도 X마스크를 수출하면 5%를 적용받는다. 이 차별이 자의적이거나 정당화될 수 없는지는 필터 구조에 따른 차등이 보호 성능의 차이와 합리적으로 연결되는지에 달려 있다. 필터 구조가 실제 차단 성능의 차이를 반영한다는 점이 증명되면 차별의 이유가 건강보호 목적과 연결되어 두문을 충족하나, 그 연결이 없어 단면필터라도 같은 성능을 내는 마스크까지 무겁게 과세하는 결과가 된다면 정당화될 수 없는 차별이 된다. 위장된 제한에 관하여는, 지문이 국산 마스크의 유형별 구성이나 국내생산 보호의 의도를 밝히지 않으므로 이를 인정할 사정은 드러나지 않는다. 다만 국산 마스크가 주로 X형이어서 세율 구조가 실질적으로 국산품을 보호하는 방향으로 작동한다면 위장된 제한으로 평가될 수 있다.

소결세율 차이가 건강보호에 실질적으로 기여하고 덜 무역제한적인 합리적 대안이 없으며 필터 구조에 따른 차등이 보호 성능과 합리적으로 연결됨을 A국이 증명하면 A국의 제20조 (b) 항변은 정당하고, 그렇지 않으면 배척된다. 다만 지문에는 성능 차이나 기여를 보여주는 사실이 없으므로, 주어진 사실만으로는 A국이 증명책임을 다하였다고 보기 어렵다.

근거 법령·판례

조약법에 관한 비엔나협약 관세 및 무역에 관한 일반협정

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