제11회 변호사시험 형사법 기록형 금답안

[리더 풀이 예시 — 법무부가 공개한 모범답안이 아니라, 기록(공소장·피의자신문조서·진술조서·참고법령)에 기초해 작성한 예시 답안입니다. 인용 법조문은 학습용 참고이며 별도 확인이 필요합니다.]

═══════════════════════════════════════ 변 론 요 지 서 ═══════════════════════════════════════

사 건 2021고합1234 살인 등 피고인 김갑동 변호인 변호사

Ⅰ. 피고인 김갑동에 대하여

1. 살인의 점 — 무죄

가. 자백의 증거능력 — 임의성 부정 (1) 임의성이 없거나 임의성에 의심이 있는 자백은 그 자백이 진실한 것인지 여부와 관계없이 증거능력이 부정됩니다(형사소송법 제309조). (2) 자백의 임의성에 다툼이 있을 때에는 검사가 그 임의성에 관하여 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명하여야 하고, 그 증명이 없으면 증거능력을 인정할 수 없습니다. (3) 피고인은 2021. 11. 9. 긴급체포된 직후 오전 11:00경부터(형사소송법 제200조의3) 다음날까지 이어진 밤샘조사 과정에서 동의 없이 장시간 계속된 조사로 임의성에 의심이 있는 상태에서 자백하였습니다. (4) 따라서 그 자백은 임의성에 의심이 있어 증거능력이 없습니다. (5) 또한 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 피고인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있으므로(형사소송법 제312조 제3항), 공판정에서 강압에 의한 허위자백임을 주장하며 내용을 부인하는 이 사건 경찰 피의자신문조서는 증거능력이 없습니다.

나. 자백의 보강법칙 (1) 피고인의 자백이 그 피고인에게 불이익한 유일한 증거인 때에는 이를 유죄의 증거로 삼을 수 없고, 자백의 진실성을 담보할 보강증거가 있어야 합니다(헌법 제12조 제7항, 형사소송법 제310조). (2) 보강증거는 자백한 범죄사실의 전부 또는 중요부분을 직접 증명할 정도에 이를 필요는 없으나, 적어도 자백이 가공의 것이 아님을 인정할 수 있을 정도는 되어야 합니다 (대법원 2007도10937 취지). (3) 이 사건에서 피고인의 휴대전화·노트북에서 범행계획이나 충돌방법 검색 등 어떠한 흔적도 발견되지 않았고, 그 밖에 자백을 뒷받침할 객관적 정황증거도 부족합니다. (4) 따라서 설령 자백의 증거능력을 인정하더라도 보강증거가 없어 이를 유죄의 증거로 삼을 수 없습니다.

다. 살인의 고의에 대한 간접사실의 탄핵 (1) 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고, 그에 이르지 못하면 피고인의 이익으로 판단하여야 합니다. (2) 검사는 거액의 보험금, 피해자와의 관계 등 간접사실로 살인의 고의를 추단하나, 피고인은 보험을 담보대출·만기환급 목적의 저축 수단으로 다수 가입한 것입니다. (3) 또한 사전에 범행을 계획하거나 충돌방법을 검색한 자료가 전혀 없고, 피해자 사망과 피고인의 행위 사이의 인과관계 및 고의를 인정할 직접·간접증거가 부족합니다. (4) 따라서 그러한 간접사실만으로는 살인의 고의와 행위를 합리적 의심 없이 증명하였다고 볼 수 없어 무죄가 선고되어야 합니다 (대법원 2012도231 취지).

2. 업무상배임의 점 — 무죄 가. 일반론 (1) 업무상배임죄가 성립하려면 타인의 사무처리자가 임무에 위배하여 재산상 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가하여야 합니다(형법 제356조). (2) 여기서 임무위배행위란 사무의 내용·성질 등 구체적 상황에 비추어 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 말합니다. (3) 다만 경영자의 경영상 판단에 따른 행위가 결과적으로 회사에 손해를 초래하였다는 사정만으로 곧바로 임무위배가 되는 것은 아니고, 허용된 재량의 범위를 넘어 자기 또는 제3자의 이익을 도모하고 본인에게 손해를 가하려는 고의가 증명되어야 합니다. 나. 사안의 포섭 (1) 이 사건에서는 피고인의 행위가 경영판단의 범위를 벗어난 임무위배에 해당하는지에 관한 증명이 부족합니다. (2) 또한 재산상 손해 또는 그 위험이 구체적으로 발생하였는지 및 그 액수에 관하여도 증명이 부족합니다. 다. 소결 따라서 업무상배임의 점은 범죄의 증명이 없어 무죄입니다.

3. 절도의 점 — 무죄 가. 일반론 (1) 절도죄는 타인이 점유하는 재물을 절취함으로써 성립합니다(형법 제329조). (2) 타인의 점유에 대한 침탈과 불법영득의사가 모두 인정되어야 절도죄가 성립합니다. 나. 사안의 포섭 (1) 이 사건 재물이 피고인의 점유 또는 피고인과 피해자의 공동점유 하에 있었다면 타인의 점유 침탈이 없어 절도죄가 성립하지 아니합니다. (2) 나아가 피고인에게 불법영득의사가 있었다고 볼 사정도 인정되지 아니합니다. 다. 소결 따라서 절도의 점도 무죄가 선고되어야 합니다.

2022. 1. 12. 피고인의 변호인 변호사

═══════════════════════════════════════ 검 토 의 견 서 ═══════════════════════════════════════

사 건 2021고합1234 살인 등 피고인 이을녀 작성자 담당변호사

Ⅱ. 피고인 이을녀에 대하여

1. 살인교사의 점 — 무죄 의견 가. 교사범의 성립요건(일반론) (1) 교사범이 성립하려면 타인으로 하여금 일정한 범죄를 결의하여 실행하게 하는 교사행위와 그에 대한 교사의 고의가 있어야 하고, 정범이 그 교사에 의하여 범죄의 실행에 나아가야 합니다. (2) 막연한 희망의 표시나 단순한 감정의 표출만으로는 범죄결의를 일으키는 교사행위로 볼 수 없습니다. 나. 사안의 포섭 (1) 피고인이 김갑동에게 "오순진이 죽었으면 좋겠다"고 한 것은 질투심에서 비롯된 단순한 희망의 표현에 불과하여 살인의 범죄결의를 일으키는 교사행위로 보기 어렵습니다. (2) 김갑동이 피고인의 말에 따라 살해하였다는 정황도 없습니다. 다. 박목격 진술의 증거능력 (1) 피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 내용으로 하는 전문진술인 때에는 원진술자가 사망·질병 등으로 진술할 수 없고 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있습니다(형사소송법 제316조 제2항). (2) 박목격의 진술은 정범으로 지목된 김갑동의 진술을 내용으로 하는 전문증거인데, 원진술자 김갑동이 법정에 출석할 수 있어 진술불능 요건을 갖추지 못하였고 특신상태도 인정되지 아니하므로 증거능력이 없습니다 (대법원 2003도171 취지). 라. 소결 교사행위와 교사의 고의가 증명되지 아니하고, 나아가 정범인 김갑동의 살인이 인정되지 아니하는 이상 살인교사죄는 성립할 수 없어 무죄로 판단됩니다.

2. 사기미수의 점 — 무죄 의견 가. 일반론 (1) 사기죄에서 실행의 착수는 기망행위를 개시한 때에 인정됩니다. (2) 따라서 사기미수죄가 성립하려면 적어도 피고인이 편취의 고의로 기망행위에 나아갔어야 합니다. 나. 사안의 포섭 (1) 피고인이 오순진의 동의 없이 보험계약을 체결한 사실은 있으나, 보험금 청구는 김갑동이 단독으로 한 것입니다. (2) 피고인은 그 청구 과정에 전혀 관여하지 아니하였습니다. 다. 소결 따라서 피고인에게 보험금을 편취하려는 고의나 기망행위의 실행착수를 인정할 수 없어 사기미수죄가 성립하지 아니합니다.

3. 무고의 점 — 무죄 의견 (1) 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고함으로써 성립합니다(형법 제156조). (2) 여기서 허위의 사실이란 객관적 진실에 반하는 사실을 말하고, 신고 사실이 객관적 진실에 반한다는 점과 신고자가 그 사실이 허위임을 인식하였다는 점이 모두 적극적으로 증명되어야 합니다. (3) 신고 사실의 진실성을 인정할 수 없다는 것만으로는 곧바로 그 사실이 허위라고 단정할 수 없으므로, 허위라는 점 및 이를 허위로 인식하였다는 점에 관한 증명이 부족한 이 사건에서는 무고죄가 성립하지 아니합니다.

4. 모욕의 점 — 처벌 불가 의견 (1) 모욕죄는 공연히 사람을 모욕함으로써 성립하며(형법 제311조), 공연성과 친고죄(형법 제312조 제1항)의 적법한 고소가 요건입니다. (2) 발언이 불특정·다수인이 인식할 수 있는 공연성을 갖추지 못하였거나, 적법한 고소가 없거나 고소기간이 도과한 경우에는 처벌할 수 없습니다. (3) 또한 단순한 무례·불쾌한 표현은 사회적 평가를 저하시키는 모욕에 해당하지 아니하므로, 구성요건 또는 소송조건 흠결로 처벌할 수 없습니다.

5. 교통사고처리특례법위반(치상) 및 도로교통법위반(무면허운전)의 점 가. 교특법위반(치상) — 공소기각 의견 (1) 교통사고처리특례법 제4조 제1항은 교통사고를 일으킨 차가 자동차종합보험 등에 가입된 경우에는 같은 법 제3조 제2항 단서 각 호의 예외사유에 해당하지 아니하는 한 그 운전자에 대하여 공소를 제기할 수 없도록 규정합니다. (2) 이에 위반하여 제기된 공소는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하여 공소기각의 판결을 하여야 합니다(형사소송법 제327조 제2호). (3) 피고인 운전 차량은 자동차종합보험에 가입되어 있고, 아래와 같이 무면허운전에 해당하지 아니하여 제3조 제2항 단서의 예외사유가 없으므로 공소기각 판결이 선고되어야 합니다. 나. 도교법위반(무면허운전) — 무죄 의견 (1) 도로교통법상 무면허운전죄가 성립하려면 운전자가 면허가 없거나 그 효력이 정지·취소된 상태임을 인식하면서 운전하였어야 합니다. (2) 정기적성검사 미필을 이유로 한 운전면허 취소처분은 그 통지 또는 적법한 공고가 있어 효력이 발생하고 운전자가 그 취소 사실을 인식한 경우에 비로소 무면허운전의 고의가 인정됩니다. (3) 피고인은 2019. 11. 4. 샛별아파트로 이사하였으나 전입신고를 하지 아니하여 취소통지가 종전 주소로 발송되어 적법하게 도달하지 아니하였고, 공고 또한 현실적으로 인식하지 못하였습니다. (4) 따라서 피고인에게 무면허운전의 고의(면허 취소 사실의 인식)가 없어 도교법위반(무면허운전)죄는 성립하지 아니합니다.

2022. 1. 12. 담당변호사

─────────────────────────────────────── [자기점검] 1. 변론요지서·검토의견서의 형식을 모두 구비하였는가 — 예. 2. 살인: 자백 임의성(제309조)·내용부인(제312③)으로 증거능력을 배제하였는가 — 예. 3. 살인: 자백 보강법칙(제310조)으로 보강증거 부족을 논증하였는가 — 예. 4. 살인: 간접사실(보험가입)의 탄핵으로 고의 증명부족을 논증하였는가 — 예. 5. 업무상배임: 경영판단·손해 증명부족으로 무죄를 논증하였는가 — 예. 6. 절도: 점유·불법영득의사 부정으로 무죄를 논증하였는가 — 예. 7. 살인교사: 단순 희망표현으로 교사행위·고의 부정을 논증하였는가 — 예. 8. 살인교사: 박목격 전문증거(제316②) 증거능력 흠결을 적시하였는가 — 예. 9. 사기미수: 보험금청구 미관여로 고의·실행착수 부정을 논증하였는가 — 예. 10. 무고·모욕: 허위·고의 증명부족, 공연성·친고죄 흠결을 정리하였는가 — 예. 11. 교특법: 종합보험 가입으로 공소기각(제327조2호)을 논증하였는가 — 예. 12. 무면허: 취소통지 미도달로 고의 부정을 논증하였는가 — 예. 13. 각 쟁점을 일반론·포섭·소결 구조로 정리하였는가 — 예. 14. 본문을 경어체로 통일하였는가 — 예. 15. 인용 조항 색인을 말미에 평서체로 정리하였는가 — 예.

[인용 조항 색인] · 형법 제250조 — 사람을 살해한 자는 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다. · 형법 제31조 — 타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자는 죄를 실행한 자와 동일한 형으로 처벌한다. · 형법 제329조 — 타인의 재물을 절취한 자는 절도죄로 처벌한다. · 형법 제356조 — 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하여 재산상 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한 때에는 가중처벌한다. · 형법 제156조 — 타인으로 하여금 형사처분 등을 받게 할 목적으로 허위의 사실을 신고한 자는 무고죄로 처벌한다. · 형법 제311조·제312조 — 공연히 사람을 모욕한 자는 처벌하며, 모욕죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다. · 형사소송법 제309조 — 임의성에 의심이 있는 자백은 증거능력이 없다. · 형사소송법 제310조 — 피고인의 자백이 유일한 증거인 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다. · 형사소송법 제312조 제3항 — 검사 이외의 수사기관 작성 피의자신문조서는 피고인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다. · 형사소송법 제316조 제2항 — 전문진술은 원진술자가 진술할 수 없고 특신상태가 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다. · 교통사고처리특례법 제3조·제4조 — 종합보험에 가입된 경우 예외사유가 없는 한 운전자에 대하여 공소를 제기할 수 없다. · 도로교통법 제43조·제152조 — 운전면허 없이 자동차를 운전한 자를 처벌한다. · 형사소송법 제327조 제2호 — 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에는 공소기각의 판결을 한다.