arrow_back 변호사시험 답안 모음
문 1
인과관계에 관한 견해 <보기1>과 그 내용 <보기2> 및 이에 대한 비판 <보기3>이 바르게 연결된 것은? <보기1> 가.행위와 결과 사이에 그 행위가 없었더라면 결과가 발생하지 않았다고 볼 수 있는 모든 조건에 대하여 인과관계가 인정된다는 견해 나.행위가 시간적으로 뒤따르는 외계의 변화에 연결되고, 외계변화가 행위와 합법칙적으로 결합되어 구성요건적 결과로 실현되었을 때에 인과관계가 인정된다는 견해 다.결과발생을 위해 경험칙상 상당한 조건만이 원인이 되고 이 경우 인과관계가 인정된다는 견해 <보기2> A.사실적 측면과 규범적 측면을 모두 고려하여 행위와 결과 사이의 높은 가능성이라는 개연성 관계를 판단한다. B.행위와 결과 간의 전개과정이 이미 확립되어 있는 자연과학적 인과법칙에 부합하는가를 심사하여 인과관계를 판단한다. C.중요한 원인과 중요하지 않은 원인을 구별하지 않고 모든 조건을 동일한 원인으로 파악한다. <보기3> a.당대의 지식수준에서 알려진 법칙적 관계의 내용이 명확하게 제시되어 있지 않고, 인과관계를 인정하는 범위가 너무 넓어 결과책임을 제한하려는 형법의 목적을 실현하는 데에 문제가 있다. b.단독으로 동일한 결과를 발생시킬 수 있는 수개의 조건이 결합하여 결과가 발생한 경우에 행위자의 책임을 인정해야 함에도 인과관계를 부인하게 되는 불합리한 결과가 발생한다. c.인과관계와 결과귀속을 혼동한 잘못이 있을 뿐 아니라 인과관계의 판단척도가 모호하여 법적안정성을 해칠 우려가 있다.
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 형법상 인과관계론의 세 학설(가=조건설, 나=합법칙적 조건설, 다=상당인과관계설)을 그 내용(A·B·C)·비판(a·b·c)과 바르게 연결하는 문제로, 정답은 ④(가-C-b, 나-B-a, 다-A-c)이다. 조건설(가)은 「그 행위가 없었더라면 결과도 없었다」는 절대적 제약공식(conditio sine qua non)에 따라 결과에 대한 모든 조건에 인과관계를 인정하므로 그 내용은 C(중요한 원인과 그렇지 않은 원인을 구별하지 않고 모든 조건을 동일한 원인으로 파악하는 등가성)이고, 비판은 b(택일적·이중적 인과관계에서 각 조건을 제거해도 결과가 발생하여 인과관계가 모두 부인되는 불합리)이다. 합법칙적 조건설(나)은 행위가 외계의 변화에 연결되고 그 변화가 행위와 합법칙적으로 결합하여 구성요건적 결과로 실현될 때 인과관계를 인정하므로 그 내용은 B(전개과정이 확립된 자연과학적 인과법칙에 부합하는지 심사)이고, 비판은 a(법칙적 관계의 내용이 명확히 제시되지 못하고 인정범위가 너무 넓어 결과책임 제한이라는 형법 목적 실현에 문제)이다. 상당인과관계설(다)은 경험칙상 상당한 조건만을 원인으로 보므로 그 내용은 A(사실적·규범적 측면을 모두 고려한 개
문 2
｢형법｣ 제37조 후단 경합범에 관한 설명 중 옳지 않은 것 은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 「형법」 제37조 후단 경합범(이른바 사후적 경합범)은 「금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄」와 「그 판결확정 전에 범한 죄」를 묶어 동시에 재판받았을 경우와의 형평을 고려해 하나의 형을 따로 정하도록 한 제도이다(형법 제37조 후단·제39조 제1항). 그 성립요건과 처단 법리를 판례에 따라 점검한다. ①은 옳다. 후단 경합범의 기준이 되는 「금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄」에는 집행유예를 선고한 판결도 포함된다. 집행유예 역시 금고 이상의 형을 선고하는 판결이기 때문이다. ②도 옳다. 확정판결이 있는 죄에 대하여 일반사면이 있어 형 선고의 효력이 상실되더라도, 그 죄에 대한 확정판결이 있었다는 사실 자체는 그대로 남으므로, 그 확정판결 전에 범한 죄와의 사이에서는 여전히 후단 경합범이 성립한다. ③도 옳다. 포괄일죄를 이루는 개개의 행위가 「다른 종류의 죄」에 대한 확정판결 전후에 걸쳐 행하여진 경우, 그 포괄일죄는 2죄로 분리되지 아니하고 확정판결 후인 최종 범행 시에 완성되는 것으로 본다. 따라서 그 죄는 확정판결 전에 범한 죄로 취급되지 않아 후단 경합범에 해당하지 않는다. ④는 옳지 않으므로 정답이다. 판결을 받지 아니
문 3
위법성에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.사채업자 A의 채무변제 독촉을 받고 있던 甲은 아들 B(20세)의 상해보험금을 타서 이를 변제하기로 하고 B의 진지한 승낙을 받아 B의 새끼손가락을 절단한 경우, 甲의 상해행위는 위법성이 조각되지 않는다. ㄴ.甲은 乙과 말다툼을 하다가 낫을 들고 반항하는 乙로부터 낫을 빼앗아 乙의 가슴, 배, 목 등을 10여 차례 찔러 乙로 하여금 자상으로 사망하게 한 경우, 甲의 행위는 그 정도를 초과한 것으로서 ｢형법｣ 제21조 제2항의 과잉방위에 해당한다. ㄷ.甲이 스스로 야기한 강간범행의 와중에 피해자 A가 甲의 손가락을 깨물며 반항하자 물린 손가락을 비틀어 잡아 뽑다가 A에게 치아결손의 상해를 입힌 경우, 甲의 행위는 법에 의하여 용인되는 피난행위라 할 수 없다. ㄹ.甲이 乙로부터 갑자기 뺨을 맞는 등 폭행을 당하여 서로 멱살을 잡고 다투자 주위 사람들이 싸움을 제지하였으나 甲은맨손으로 공격하는 乙에게 대항하기 위하여 깨어진 병으로 乙을 찌를 듯이 겨누어 협박한 경우, 甲의 행위는 사회통념상 그 정도를 초과하여 상당성이 결여된 것으로서 정당방위에 해당하지 않는다. ㅁ.甲이 불심검문을 받아 경찰관 A에게 운전면허증을 교부한 후 불심검문에 항의하는 과정에서 우발적으로 큰소리로 욕설을 하여 A뿐만 아니라 인근 주민도 그 욕설을 직접 들었던 상황에서, A가 甲을 모욕죄의 현행범으로 체포하려 하자 甲이 이에 반항하는 과정에서 A에게 상해를 입힌 행위는 정당방위에 해당하지 않는다.
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 위법성조각사유(피해자의 승낙, 정당방위·과잉방위, 긴급피난)의 인정 여부를 판례에 따라 개별적으로 점검하여 「옳지 않은 것」을 모두 골라야 한다. 옳지 않은 것은 ㄴ과 ㅁ이므로 정답은 ③(ㄴ, ㅁ)이다. ㄱ. 옳다. 피해자(아들 B)의 진지한 승낙이 있었다 하더라도, 보험금을 편취할 목적으로 타인의 신체를 상해하는 행위는 「윤리적·도덕적으로 사회상규에 반하는 것」으로서 피해자 승낙에 의한 위법성조각이 허용되지 않는다. 따라서 甲의 상해행위는 위법성이 조각되지 않는다는 설명은 옳다. ㄴ. 옳지 않다. 甲이 乙로부터 낫을 빼앗은 순간 乙의 현재의 부당한 침해는 이미 종료된 것이고, 그 뒤 乙의 가슴·배·목을 10여 차례 찔러 사망에 이르게 한 행위는 더 이상 방위 행위가 아니라 새로운 공격행위에 해당한다. 「과잉방위」는 그 자체가 방위행위임을 전제로 정도를 초과한 경우를 말하는 것인데, 침해가 종료된 후의 공격은 방위행위 자체가 아니므로 「형법」 제21조 제2항의 과잉방위에 해당하지 않는다. 따라서 과잉방위에 해당한다는 설명은 틀렸다. ㄷ. 옳다. 스스로 야기한 강간범행의 와중에 피해자의 반항에 대응한 행위는 자기의 책임 있는 사유로 초래한 위난
문 4
형벌에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.경합범의 처벌에 관한 ｢형법｣ 제38조 제1항 제3호에 의하여 징역형과 벌금형을 병과하는 경우에 징역형에만 작량감경을 하고 벌금형에는 작량감경을 하지 않는 것은 위법하다. ㄴ.2020. 7. 1. 무고죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고 그 판결이 같은 달 9. 확정된 甲이 2021. 6. 1. 상습도박죄를 범하여 같은 해 11. 1. 유죄판결을 선고받는 경우, 법원은 甲에게 상습도박죄에 대한 집행유예는 선고할 수 없다. ㄷ.몰수에 관한 ｢형법｣ 제48조 제1항의 ‘범인’에는 공범자도 포함되므로 피고인의 소유물은 물론 공범자의 소유물도 그 공범자의 소추 여부를 불문하고 몰수할 수 있다. ㄹ.사기도박에 참여하도록 유인하기 위하여 고액의 수표를 제시해 보인 경우라도 그 수표가 직접적으로 도박자금으로 사용되지 않았다면 몰수할 수 없다. ㅁ.강도상해의 범행에 대하여 자수한 사안에서 법원이 자수감경을 하지 않았거나 자수감경 주장에 대한 판단을 하지 않았다고 해도 위법하다고 할 수 없다.
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 형벌의 적용(작량감경, 집행유예 결격, 몰수, 자수감경)에 관한 각 지문의 옳고 그름을 판례에 따라 가린다. 올바른 조합은 ㄱ(×)·ㄴ(○)·ㄷ(○)·ㄹ(×)·ㅁ(○)이므로 정답은 ④이다. ㄱ. 옳지 않다(×). 징역형과 벌금형을 병과하는 경우 각 형에 대하여 작량감경을 할 것인지는 따로 정할 수 있으므로, 징역형에만 작량감경을 하고 벌금형에는 작량감경을 하지 아니하였다 하여 위법하다고 할 수 없다. ㄴ. 옳다(○). 무고죄로 2020. 7. 9. 징역 1년에 집행유예 2년의 판결이 확정되어 그 집행유예 기간은 2022. 7. 8.까지인데, 甲은 그 기간 중인 2021. 6. 1. 상습도박죄를 범하였고 그에 대한 판결 선고일(2021. 11. 1.)에도 앞선 집행유예가 실효·취소되거나 유예기간이 경과하지 않은 채 그대로 진행 중이다. 이러한 경우는 「금고 이상의 형의 집행유예를 선고받아 그 유예기간 중에 있는」 결격사유에 해당하므로 법원은 상습도박죄에 대하여 다시 집행유예를 선고할 수 없다. ㄷ. 옳다(○). 몰수에 관한 「형법」 제48조 제1항의 「범인」에는 공범자도 포함되므로, 피고인의 소유물뿐만 아니라 공범자의 소유물도 그 공범자에 대한
문 5
다음 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.특수강간이 미수에 그쳤다 하더라도 그로 인하여 피해자가 상해를 입었다면 ｢성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법｣에 의한 특수강간치상죄의 기수가 성립한다. ㄴ.강도가 재물강취의 뜻을 재물의 부재로 이루지 못한 채 미수에 그쳤으나 그 자리에서 항거불능의 상태에 빠진 피해자를 간음할 것을 결의하고 실행에 착수했으나 역시 미수에 그쳤더라도 반항을 억압하기 위한 폭행으로 피해자에게 상해를 입힌 경우에는 강도강간미수죄와 강도치상죄의 실체적 경합범이 성립한다. ㄷ.재물을 강취한 후 피해자를 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에 이르게 한 경우, 강도살인죄와 현주건조물방화치사죄에 해당하고 그 두 죄는 상상적 경합관계에 있다. ㄹ.수뢰후부정처사죄는 반드시 뇌물수수 등의 행위가 완료된 이후에 부정한 행위가 이루어져야 함을 의미하는 것은 아니고, 결합범 또는 결과적가중범 등에서의 기본행위와 마찬가지로 뇌물수수 등의 행위를 하는 중에 부정한 행위를 한 경우도 포함한다.
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 결과적가중범의 기수 시기, 강도강간 과정에서의 죄수, 강도살인과 방화치사의 죄수, 수뢰후부정처사죄의 행위태양에 관한 판례 법리를 점검한다. 옳은 것은 ㄱ·ㄷ·ㄹ이므로 정답은 ④이다. ㄱ. 옳다. 강간치상죄와 같은 결과적가중범은 기본범죄가 미수에 그쳤더라도 그로 인하여 상해의 결과가 발생하면 가중범의 「기수」가 성립한다. 따라서 특수강간이 미수에 그쳤더라도 그로 인하여 피해자가 상해를 입었다면 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」상 특수강간 치상죄의 기수가 성립한다. ㄴ. 옳지 않다. 강도가 재물강취에 실패한 뒤 항거불능 상태의 피해자를 간음하려 실행에 착수하였으나 미수에 그치고 그 폭행으로 상해를 입힌 경우, 강도강간미수죄와 강도치상죄가 성립하기는 하나, 상해를 야기한 폭행이 강간의 실행행위에 포함되어 1개의 행위로 평가되므로 두 죄는 「상상적 경합」 관계에 있다. 이를 「실체적 경합범」이라고 한 점에서 ㄴ은 틀렸다. ㄷ. 옳다. 재물을 강취한 후 피해자를 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에 이르게 한 경우, 살해의 고의가 있으므로 강도살인죄가 성립하고 동시에 현주건조물방화 치사죄도 성립하는데, 이는 1개의 방화행위로 두 죄를 범한
문 6
구성요건에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ② — 정답 ② 근거. 고의(목적·미필적 인식), 개괄적 고의 사례의 죄책, 신뢰의 원칙에 따른 주의의무, 방법의 착오, 인과관계에 관한 판례 법리를 점검하여 「옳지 않은 것」을 가린다. 옳지 않은 것은 ②이므로 정답은 ②이다. ①은 옳다. 무고죄의 「형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적」은 미필적 인식으로 족하고, 그 결과의 발생을 희망하거나 의욕하는 것까지 요하지 않는다. ②는 옳지 않으므로 정답이다. 이른바 「개괄적 고의」 사례로서, 상해의 고의로 구타하여 피해자가 빈사상태에 빠지자 사망한 것으로 오인하고 범행을 은폐하기 위해 피해자를 베란다 밖으로 떨어뜨려 실제로 사망에 이르게 한 경우, 통설(인과관계의 착오론)은 제1행위(상해)와 제2행위(추락)를 분리하지 아니하고 전 과정을 포괄하여 하나의 「상해치사죄」가 성립한다고 본다. 따라서 이를 「상해죄와 과실치사죄의 경합범」이라고 한 설명은 이러한 법리에 어긋난다. ③은 옳다. 경력 7년의 책임간호사에게 종전과 같이 부작용이 없던 통상적인 처방의 정맥 주사를 지시한 주치의는, 신뢰의 원칙상 그 간호사가 직접 주사하리라고 신뢰할 수 있으므로, 현장에 입회하여 그 주사행위를 일일이 감독할 업무상 주의의무가 있다고
문 7
책임에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 책임능력(심신장애)과 치료감호, 소년법상 형 감경의 기준시, 원인에 있어서 자유로운 행위의 가벌성 근거, 강요된 행위의 폭력 개념에 관한 설명을 점검하여 「옳지 않은 것」을 가린다. 옳지 않은 것은 ④이므로 정답은 ④이다. ①은 옳다. 정신적 장애가 있는 자라 하더라도 범행 당시 정상적인 사물변별능력이나 행위 통제능력이 있었다면 심신장애자로 볼 수 없다. 정신장애의 존재만으로 곧바로 심신장애가 인정되는 것은 아니고, 범행 당시의 변별·통제 능력을 규범적으로 판단한다. ②도 옳다. 심신상실을 이유로 처벌받지 아니하거나 심신미약을 이유로 형이 감경될 수 있는 자라도, 금고 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 치료감호시설에서 치료받을 필요와 재범의 위험성이 인정되면 치료감호의 대상이 된다(치료감호 등에 관한 법률). ③도 옳다. 「소년법」 제60조 제2항의 형 감경에서 「소년」에 해당하는지 여부의 판단은 원칙적으로 범죄행위시가 아니라 사실심 판결선고시를 기준으로 한다. ④는 옳지 않으므로 정답이다. 원인에 있어서 자유로운 행위의 가벌성 근거에 관하여, 원인설정행위 자체를 실행행위로 이해하여 「실행행위의 정형성에 반한다」는 비판을 받는 것은 「구성요건
문 8
간접정범에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.甲이 A회사의 전문건설업등록증 등의 이미지 파일을 위조하여 공사 수주에 사용하기 위해 발주업체 직원 B에게 이메일로 송부하여 위조 사실을 모르는 B로 하여금 위 이미지 파일을 출력하게 한 경우, 간접정범을 통한 위조문서행사 범행의 피이용자인 B는 甲과 동일시할 수 있는 자와 마찬가지이므로 甲에게는 위조문서행사죄의 간접정범이 성립하지 아니한다. ㄴ.甲이 A에 대한 사기범행을 실현하는 수단으로서 B를 기망하여 B를 A로부터 편취한 재물이나 재산상 이익을 전달하는 도구로서만 이용한 경우에는 편취의 대상인 재물 또는 재산상 이익에 관하여 A에 대한 사기죄가 성립할 뿐 도구로 이용된 B에 대한 사기죄가 별도로 성립하는 것은 아니다. ㄷ.타인을 비방할 목적으로 허위의 기사 재료를 그 정을 모르는 기자에게 제공하여 신문 등에 보도하게 한 경우 출판물에의한명예훼손죄의 간접정범이 성립할 수 있다. ㄹ.강제추행에 관한 간접정범의 의사를 실현하는 도구로서의 타인에는 피해자도 포함될 수 있으므로 피해자를 도구로 삼아 피해자의 신체를 이용하여 추행행위를 한 경우에도 강제추행죄의 간접정범에 해당할 수 있다.
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 간접정범(「형법」 제34조 제1항)은 어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하거나 과실범으로 처벌되는 자, 즉 「정을 모르는 도구」를 이용하여 범죄를 실행하는 것이다. 각 지문을 판례에 따라 점검하면 옳은 것은 ㄴ·ㄷ·ㄹ이므로 정답은 ④이다. ㄱ. 옳지 않다. 위조한 이미지 파일을 그 위조 사실을 모르는 직원 B에게 보내 출력하게 한 경우, B는 행사의 상대방이 아니라 행위자의 도구에 불과하다. 위조문서행사죄에서 「행사」는 상대방으로 하여금 진정한 문서로 인식하게 하는 것을 말하는데, 도구로 이용된 자를 통한 행사도 행사에 해당하므로 甲에게는 위조문서행사죄의 간접정범이 성립한다. 따라서 「간접정범이 성립하지 아니한다」고 한 ㄱ은 결론을 정반대로 서술하여 틀렸다. ㄴ. 옳다. 甲이 A에 대한 사기범행을 실현하는 수단으로 B를 기망하여 B를 편취한 재물· 재산상 이익을 전달하는 도구로서만 이용한 경우에는, 그 재물·이익에 관하여 A에 대한 사기죄가 성립할 뿐이고, 도구로 이용된 B에 대한 사기죄가 별도로 성립하지는 않는다. ㄷ. 옳다. 타인을 비방할 목적으로 허위의 기사 재료를 그 정을 모르는 기자에게 제공하여 신문 등에 보도하게 한 경우에는 「출판물
문 9
주거침입의 죄에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 주거침입의 죄(「형법」 제319조 이하)의 보호법익(사실상 주거의 평온), 객체(공용부분· 위요지), 다른 죄와의 죄수, 퇴거불응죄의 성립요건에 관한 판례 법리를 점검하여 「옳지 않은 것」을 가린다. 옳지 않은 것은 ⑤이므로 정답은 ⑤이다. ①은 옳다. 주거침입죄는 사실상 주거의 평온을 보호법익으로 하므로, 거주자나 관리자가 그 건조물 등에 거주·관리할 정당한 권한을 가지고 있는지 여부는 범죄의 성립을 좌우하지 않는다. ②도 옳다. 다가구용 단독주택이나 아파트 등 공동주택 안에서 공용으로 사용하는 계단과 복도는 특별한 사정이 없는 한 주거침입죄의 객체인 「사람의 주거」에 해당한다. ③도 옳다. 「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」 제5조의4 제6항에 규정된 상습절도 등 죄를 범한 자가 그 범행의 수단으로 주거침입을 한 경우, 그 주거침입행위는 위 상습절도 등 죄에 흡수되어 그 1죄만 성립하고 별개로 주거침입죄를 구성하지 않는다(형법상 단순 상습절도와 달리 위 특가법 조항은 주거침입을 흡수한다). ④도 옳다. 주거침입죄의 객체는 건조물 그 자체뿐만 아니라 그에 부속하는 위요지를 포함하나, 건조물의 이용에 기여하는 인접 부속 토지가 인적·물적 설
문 10
甲의 행위가 미수범에 해당하는 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.甲이 노상에 세워 놓은 자동차 안에 있는 물건을 훔칠 생각으로 면장갑을 끼고 칼을 소지한 채 자동차의 유리창을 통하여 그 내부를 손전등으로 비추어 본 경우 ㄴ.甲이 A의 재물을 절취하려고 준비한 가방에 A의 재물을 담던 중 A에게 발각되자 체포를 면탈할 목적으로 A를 폭행하고 가방을 그대로 둔 채 도망간 경우 ㄷ.A주식회사의 대표이사인 甲이 대표권을 남용하는 등 그 임무에 위배하여 A회사 명의의 약속어음을 발행하고 그 정을 모르는 자에게 이를 교부하였으나 아직 어음채무가 실제로 이행되기 전인 경우
정답 ② — 정답 ② 근거. 각 사안에서 실행의 착수 유무와 기수·미수 시기를 판례에 따라 가려 「미수범에 해당하는 것」을 모두 골라야 한다. 미수범에 해당하는 것은 ㄴ뿐이므로 정답은 ②이다. ㄱ. 미수범이 아니다. 자동차 안의 물건을 훔치려고 면장갑을 끼고 칼을 소지한 채 손전등 으로 그 내부를 비추어 본 단계는, 아직 재물에 대한 물색행위에 이르지 못한 것으로서 절도의 실행에 착수하였다고 볼 수 없다. 실행의 착수가 없으면 미수범 자체가 성립하지 않으므로(예비 단계) ㄱ은 미수범에 해당하지 않는다. ㄴ. 미수범에 해당한다. 절취하려고 준비한 가방에 A의 재물을 담던 중이라면 이미 절도의 실행에 착수한 것인데, 발각되어 가방을 그대로 둔 채 도망가 재물 취득에 이르지 못하였으 므로 절도는 미수이다. 그 후 체포를 면탈할 목적으로 A를 폭행하여 준강도가 되는데, 준강도죄의 기수·미수는 절취행위의 기수·미수를 기준으로 판단하므로, 절도가 미수인 이 경우 준강도미수가 성립한다. 따라서 ㄴ은 미수범에 해당한다. ㄷ. 미수범이 아니다. 대표이사가 대표권을 남용하여 회사 명의의 약속어음을 발행하더라도 상대방이 그 사정을 안 경우에는 무효여서 손해의 위험이 없으나, 그 정을 모르는
문 11
정범과 공범에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 않은 공모자가 공모공동정범으로 인정되기 위해서는 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위·역할, 범죄 경과에 대한 지배나 장악력 등을 종합하여 그가 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라, 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재한다고 인정되어야 한다. ㄴ.공무원인 공범자들이 국가자금을 횡령하여 그 횡령범행으로 취득한 돈을 공범자끼리 수수한 행위가 공동정범들 사이의 범행에 의하여 취득한 돈을 공모에 따라 내부적으로 분배한 것에 지나지 않는다면 그 돈의 수수행위에 관하여 별도로 뇌물죄가 성립하는 것은 아니다. ㄷ.형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 행위를 말하므로 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 한다. ㄹ.형법상 방조는 작위에 의하여 정범의 실행을 용이하게 하는 경우는 물론 직무상의 의무가 있는 자가 정범의 범죄행위를 인식하면서도 그것을 방지하여야 할 제반 조치를 취하지 아니하는 부작위로 인하여 정범의 실행행위를 용이하게 하는 경우에도 성립한다.
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 공모공동정범의 인정 기준, 횡령금의 내부 분배와 뇌물죄, 방조범의 고의, 부작위에 의한 방조에 관한 판례 법리를 점검한다. 네 지문 모두 판례에 부합하여 옳으므로 정답은 ⑤이다. ㄱ. 옳다(○). 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 공모자가 공모공동정범으로 인정되려면, 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위·역할, 범죄 경과에 대한 지배나 장악력 등을 종합하여 그가 단순한 공모자에 그치지 아니하고 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재한다고 인정되어야 한다. ㄴ. 옳다(○). 공무원인 공범자들이 국가자금을 횡령하여 그 횡령범행으로 취득한 돈을 공범자끼리 수수한 것이 공동정범들 사이에서 범행으로 취득한 돈을 공모에 따라 내부적으로 분배한 것에 지나지 않는다면, 그 수수행위에 관하여 별도로 뇌물죄가 성립하지 않는다. 단순한 범죄수익의 내부 분배는 직무에 관한 대가성을 인정하기 어렵기 때문이다. ㄷ. 옳다(○). 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 행위를 말하므로, 방조범에게는 정범의 실행을 방조한다는 「방조의 고의」와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 「정범의
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다음 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.피해자 본인이나 그 친족뿐만 아니라 그 밖의 제3자에 대한 법익 침해를 내용으로 하는 해악을 고지하는 것이라고 하더라도 피해자 본인과 제3자가 밀접한 관계에 있어 그 해악의 내용이 피해자 본인에게 공포심을 일으킬 만한 정도의 것이라면 협박죄가 성립할 수 있고, 이 때 제3자에는 자연인뿐만 아니라 법인도 포함된다. ㄴ.4층 건물의 소유자가 그 중 2층을 임대하여 임차인이 학원을 운영하던 중 건물 내부 벽면에 설치된 분전반을 통해 3층과 4층으로 가설된 전선이 합선으로 단락되어 화재가 나 학생들에게 상해가 발생한 경우, 건물의 소유자로서 건물을 비정기적으로 수리하거나 건물의 일부분을 임대하였다는 사정만으로는 업무상과실치상죄의 ‘업무’로 보기 어렵다. ㄷ.주택재건축조합 조합장이 자신에 대한 감사활동을 방해하기 위하여 조합사무실에 있던 다른 직원의 컴퓨터에 비밀번호를 설정하고 조합 업무 담당자의 컴퓨터 하드디스크를 분리·보관하여 조합 업무를 방해한 경우, ｢형법｣ 제314조 제1항의 업무방해죄에 해당한다. ㄹ.강요죄에서 ‘의무 없는 일’이란 법령, 계약 등에 기하여 발생하는 법률상 의무 없는 일을 말하므로, 폭행 또는 협박으로 법률상 의무 있는 일을 하게 한 경우에는 폭행 또는 협박죄만 성립할 뿐 강요죄는 성립하지 아니한다.
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 협박죄의 해악 고지 대상, 업무상과실치상죄의 「업무」, 컴퓨터등장애업무방해죄의 적용 조항, 강요죄의 「의무 없는 일」에 관한 판례 법리를 점검하여 「옳은 것」을 모두 골라야 한다. 옳은 것은 ㄱ·ㄴ·ㄹ이므로 정답은 ③이다. ㄱ. 옳다. 피해자 본인이나 그 친족뿐만 아니라 그 밖의 제3자에 대한 법익 침해를 내용 으로 하는 해악을 고지하더라도, 피해자 본인과 제3자가 밀접한 관계에 있어 그 해악의 내용이 피해자 본인에게 공포심을 일으킬 만한 정도라면 협박죄가 성립할 수 있고, 이때 제3자에는 자연인뿐만 아니라 법인도 포함된다. ㄴ. 옳다. 건물의 소유자가 그 일부를 임대하여 임차인이 학원을 운영하던 중 전선 합선 으로 화재가 발생하여 학생들이 상해를 입은 경우라도, 건물 소유자로서 건물을 비정기적 으로 수리하거나 건물의 일부분을 임대하였다는 사정만으로는 업무상과실치상죄에서 말하는 「업무」(사회생활상의 지위에서 계속·반복하여 행하는 사무)에 해당한다고 보기 어렵다. ㄷ. 옳지 않다. 조합장이 다른 직원의 컴퓨터에 비밀번호를 설정하고 업무 담당자의 컴퓨터 하드디스크를 분리·보관하여 업무를 방해한 행위는, 비밀번호 설정이 「부정한 명령의 입력」, 하
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뇌물죄에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ① — 정답 ① 근거. 제3자뇌물수수죄의 「제3자」 범위, 비공무원의 뇌물수수죄 공동정범, 알선뇌물수수죄의 성립, 제3자뇌물수수방조, 뇌물 수수 경비의 추징에 관한 판례 법리를 점검하여 「옳지 않은 것」을 가린다. 옳지 않은 것은 ①이므로 정답은 ①이다. ①은 옳지 않으므로 정답이다. 제3자뇌물수수죄(「형법」 제130조)에서 「제3자」란 행위자와 공동정범 이외의 사람을 말하는 것으로서, 교사자나 방조자도 그 제3자에 포함될 수 있다. 그런데 ①은 「공동정범 및 교사자와 방조자 이외의 사람」이라 하여 교사자·방조자까지 제3자에서 제외하였으므로 판례(대법원 2017. 3. 15. 선고 2016도19659 판결)에 어긋난다. ②는 옳다. 공무원이 아닌 사람이 공무원과 공동가공의 의사와 이를 기초로 한 기능적 행위 지배를 통하여 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 수수하는 범죄를 실행하였다면, 이는 공무원이 직접 뇌물을 받은 것과 동일하게 평가할 수 있으므로 공무원과 비공무원에게 「형법」 제129조 제1항의 뇌물수수죄의 공동정범이 성립한다. ③도 옳다. 단지 상대방으로 하여금 뇌물을 수수하는 자에게 잘 보이면 도움을 받을 수 있다거나 손해를 입을 염려가 없다는 정도의 막연한 기
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甲과 乙은 카드 뒷면에 형광물질로 표시를 하여 특수한 콘택트렌즈를 끼면 상대의 패를 볼 수 있는 특수카드를 이용하여 사기도박을 하기로 공모하고, 피해자 A와 B를 도박장소에 유인하여 처음 40분 동안은 정상적인 도박을 하다가 몰래 특수카드로 바꾼 다음 피해자들의 패를 보면서 도박을 하여 피해자들로부터 각 1,000만 원을 편취하였다. 甲과 乙은 위 범행으로 기소되어 공동피고인으로 재판을 받게 되었다. 이에 관한 설명으로 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.甲과 乙이 처음 40분 동안 한 도박은 사기죄의 실행행위에 포함되는 것이어서 별도로 도박죄가 성립하지 않는다. ㄴ.A가 甲과 동거하지 않는 사촌관계인 경우, A가 甲과 乙을 고소하였다가 제1심 법정에서 甲에 대한 고소를 취소하였다면, 법원은 甲과 乙의 A에 대한 사기죄에 대하여 모두 공소기각 판결을 선고하여야 한다. ㄷ.甲이 제1심 법정에서 ‘乙과 함께 사기도박범행을 저지른 것이 맞다’고 자백하였다면, 위 자백은 乙의 반대신문권이 보장되어 있어 독립한 증거능력이 있다. ㄹ.검찰에서 B에 대한 참고인 진술조서가 작성되고 B가 제1심 법정에 증인으로 출석하여 정당한 사유 없이 증언을 거부하였다면, 위 진술조서는 특별한 사정이 없는 한 ｢형사소송법｣ 제314조에 따라 증거능력이 있다.
정답 ② — 정답 ② 근거. 사기도박 사안을 매개로 사기죄와 도박죄의 죄수, 친족상도례와 비친족 공범, 공범인 공동 피고인의 법정 자백의 증거능력, 「형사소송법」 제314조의 적용 범위를 점검하여 「옳은 것」을 모두 골라야 한다. 옳은 것은 ㄱ·ㄷ이므로 정답은 ②이다. ㄱ. 옳다. 사기도박에서 도박은 사기의 수단에 불과하므로, 외형상 정상적으로 보이는 처음 40분 동안의 도박을 포함한 전 과정이 하나의 사기죄의 실행행위에 포섭된다. 따라서 그 도박에 대하여 별도로 도박죄가 성립하지 않는다. ㄴ. 옳지 않다. 사기죄에는 친족상도례(「형법」 제354조에 의한 제328조의 준용)가 적용 되는데, A와 甲은 동거하지 않는 사촌으로서 「형법」 제328조 제2항의 상대적 친고죄에 해당하여 고소가 있어야 한다. 그러나 제328조 제3항에 따라 그러한 신분관계가 없는 공범 에게는 친족상도례가 적용되지 아니하므로, 비친족인 乙에게는 친고죄 규정이 적용되지 않는다. 따라서 A가 제1심 법정에서 甲에 대한 고소를 취소하면 甲에 대하여만 공소기각 판결을 선고할 수 있을 뿐, 乙에 대해서까지 공소기각 판결을 하여야 하는 것은 아니다. 「甲과 乙 모두 공소기각」이라고 한 ㄴ은 틀렸다. ㄷ. 옳다
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甲은 주간에 A의 집에 침입하여 숨어 있다가 A 소유의 금반지 1개를 훔치고, A 명의로 된 자동차운전면허증을 발견하여 휴대전화의 카메라 기능을 이용하여 이를 촬영하였다. 다음 날 甲은 친구 乙에게 위 금반지를 건네며 “내가 훔쳐온 것인데 대신 팔아 달라.”라고 부탁하고, 乙은 이를 수락하였다. 그 후 甲은 음주운전으로 적발되자 휴대전화에 저장된 A의 자동차운전면허증 이미지 파일을 경찰관에게 제시하였다. 한편 乙은 금반지를 丙에게 매도하기로 하고 약속장소에서 丙을 기다리던 중 경찰관에게 체포되었다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.甲이 금반지를 훔친 것이 야간이었다면 甲에게는 야간주거침입절도죄가 성립한다. ㄴ.甲이 A의 자동차운전면허증 이미지 파일을 경찰관에게 제시한 행위는 운전면허증의 특정된 용법에 따른 행사라고 볼 수 없어 공문서부정행사죄가 성립하지 않는다. ㄷ.乙은 실제로 매수인인 丙을 만나기도 전에 경찰관에게 체포되어 丙에게 금반지의 점유가 이전되지 못하였으므로 장물알선죄가 성립하지 않는다. ㄹ.甲이 A의 동거하지 않는 친동생인 경우, 甲이 금반지를 훔친 행위에 대해서는 그 형을 면제한다.
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 절도·주거침입 사례를 매개로 야간주거침입절도죄의 성립시점, 운전면허증 이미지 파일 제시와 공문서부정행사죄, 장물알선죄의 기수 시기, 친족상도례의 효과를 점검하여 「옳지 않은 것」을 모두 골라야 한다. 옳지 않은 것은 ㄱ·ㄷ·ㄹ이므로 정답은 ⑤이다. ㄱ. 옳지 않다. 야간주거침입절도죄(「형법」 제330조)는 「야간에 사람의 주거 등에 침입 하여」 재물을 절취하는 것을 말하므로, 그 「야간」은 주거에 침입하는 시점을 기준으로 한다. 사례에서 甲은 주간에 A의 집에 침입하였으므로, 그 후 절취 시각이 야간이었다 하더라도 침입이 주간인 이상 야간주거침입절도죄가 성립하지 않고 주거침입죄와 절도죄가 성립할 뿐이다. 따라서 ㄱ은 틀렸다. ㄴ. 옳다. 자동차운전면허증을 휴대전화로 촬영한 이미지 파일을 제시한 행위는 공문서를 본래의 특정된 용법에 따라 행사한 것(원본 면허증의 제시)으로 볼 수 없으므로, 공문서 부정행사죄가 성립하지 않는다. ㄷ. 옳지 않다. 장물알선죄에서 「알선」이란 장물의 매매 등을 중개·주선하는 것을 말하고, 그 알선에 의하여 실제로 매매계약이 성립하거나 장물의 점유가 현실적으로 이전될 필요는 없다. 乙이 금반지의 매도를 알선한 이상,
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재산죄에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.압류금지채권의 목적물이 채무자의 예금계좌에 입금되기 전까지는 강제집행 또는 보전처분의 대상이 될 수 없는 것이므로, 압류금지채권의 목적물을 수령하는 데 사용하던 기존 예금계좌가 채권자에 의해 압류된 채무자가 압류되지 않은 다른 예금계좌를 통하여 그 목적물을 수령한 경우 강제집행이 임박한 채권자의 권리를 침해할 위험이 있는 행위라고 볼 수 없어 강제집행면탈죄가 성립하지 않는다. ㄴ.재건축사업으로 철거가 예정되어 있었고 그 입주자들이 모두 이사하여 아무도 거주하지 않는 아파트라 하더라도, 그 아파트 자체의 객관적 성상이 본래 사용목적인 주거용으로 사용될 수 없는 상태가 아니었고 그 소유자들이 재건축조합으로의 신탁등기 및 인도를 거부하는 상황이었다면, 위 아파트는 재물손괴죄의 객체가 된다. ㄷ.권리행사방해죄에 있어서의 타인의 점유라 함은 정당한 권원에 기하여 그 물건을 점유하는 것을 의미하는 것이므로, 무효인 경매절차에서 경매목적물을 경락받아 이를 점유하고 있는 낙찰자의 경우 권리행사방해죄에 있어서의 타인의 물건을 점유하고 있는 자라고 할 수 없다. ㄹ.甲이 A의 영업점 내에 있는 A 소유의 휴대전화를 허락 없이 가지고 나와 이를 이용하여 통화를 하고 문자메시지를 주고받은 다음 약 1~2시간 후 A에게 아무런 말을 하지 않고 위 영업점 정문 옆 화분에 놓아 두고 간 경우, 甲의 사용으로 인하여 물건 자체가 가지는 경제적 가치가 상당한 정도로 소모된 것은 아니므로 甲에게 불법영득의 의사가 있다고 할 수 없다. ㅁ.강도예비·음모죄가 성립하기 위해서는 예비·음모 행위자에게 강도를 할 목적이 있음이 인정되어야 하고 단순히 준강도할 목적이 있음에 그치는 경우에는 강도예비·음모죄로 처벌할 수 없다.
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 강제집행면탈죄, 재물손괴죄의 객체, 권리행사방해죄의 「타인의 점유」, 절도죄의 불법영득 의사, 강도예비·음모죄의 목적에 관한 판례 법리를 점검하여 「옳은 것」을 모두 골라야 한다. 옳은 것은 ㄱ·ㄴ·ㅁ이므로 정답은 ③이다. ㄱ. 옳다. 압류금지채권의 목적물은 채무자의 예금계좌에 입금되기 전까지는 강제집행이나 보전처분의 대상이 될 수 없으므로, 그 목적물을 수령하던 기존 예금계좌가 압류된 채무자가 압류되지 않은 다른 예금계좌로 그 목적물을 수령하였더라도 강제집행이 임박한 채권자의 권리를 침해할 위험이 있는 행위라고 볼 수 없어 강제집행면탈죄가 성립하지 않는다. ㄴ. 옳다. 재건축사업으로 철거가 예정되어 있고 입주자들이 모두 이사하여 아무도 거주하지 않는 아파트라 하더라도, 그 아파트 자체의 객관적 성상이 본래의 사용목적인 주거용으로 사용될 수 없는 상태가 아니었고 그 소유자들이 재건축조합으로의 신탁등기 및 인도를 거부 하는 상황이었다면, 위 아파트는 여전히 재물손괴죄의 객체가 된다. ㄷ. 옳지 않다. 권리행사방해죄에서 보호되는 「타인의 점유」는 반드시 정당한 권원에 기한 점유만을 의미하는 것이 아니라, 일응 적법한 외관을 갖춘 점유나 권원에 기
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甲은 자동차를 운전하고 가다가 A가 바로 앞에서 리어카를 천천히 끌고 가기에 A를 향해 경적을 울렸다. 이에 A가 욕설을 하며 소리를 치자 甲은 화가 나 A에게 겁을 주려고 폭행의 고의로 A를 추월했다가 A 앞에서 급정거하였다. 그런데 뜻하지 않게 A는 이를 피하는 과정에서 넘어져 상해를 입었다. 그 후 甲은 자신의 행위가 발각될 것을 염려하여 과음을 하는 바람에 정상적인 운전을 할 수 없는 상황에 이르게 되었다. 이러한 상태에서 甲은 졸음운전을 하다 신호를 위반하여 행인 B를 치어 전치 2주의 상해를 입힌 후 가로수를 들이 받아 정신을 잃은 상태에서 인근 병원 응급실로 이송되었다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ① — 정답 ① 근거. 특수폭행치상죄의 처벌규정, 음주운전죄 확정판결과 위험운전치상죄의 관계, 수사목적 채혈의 영장주의, 위험운전치상죄와 교통사고처리특례법위반(치상)죄의 죄수, 종합보험 가입 사건의 재판형식을 점검하여 「옳지 않은 것」을 가린다. ①은 옳지 않다. 자동차(위험한 물건)를 이용한 특수폭행으로 상해의 결과가 발생한 특수 폭행치상의 경우, 「형법」 제258조의2(특수상해)가 신설되었더라도 그 예에 의하여 처벌하는 것이 아니라 종전과 같이 「형법」 제257조 제1항(상해)의 예에 의하여 처벌함이 타당하다 (대법원 2018. 7. 24. 선고 2018도3443 판결). 제258조의2의 예에 의한다고 보면 법정형이 부당하게 상향되어 형벌체계의 정당성·균형에 반하기 때문이다. 따라서 「제258조의2(특수 상해)의 예에 의하여 처벌된다」고 한 ①은 틀렸다. ②는 옳다. 도로교통법위반(음주운전)죄와 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(위험운전치상)죄는 그 보호법익과 죄질이 달라 기본적 사실관계가 동일하다고 볼 수 없으므로, 음주운전죄의 확정판결의 기판력이 위험운전치상죄에 미치지 않는다. 따라서 면소가 아니라 유죄판결을 선고하여야 한다. ③은 옳다. 의료 목적이 아니라 수
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사기와 공갈의 죄에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.사기죄의 피해자가 법인이나 단체인 경우, 피해자 법인이나 단체의 대표자 또는 실질적으로 의사결정을 하는 최종결재권자 등 기망의 상대방이 기망행위자와 동일하거나 기망행위자와 공모하는 등 기망행위를 알고 있었다면 사기죄는 성립하지 않는다. ㄴ.수익자가 기망을 통하여 급여자로 하여금 불법원인급여에 해당하는 재물을 제공하도록 한 것이라면 ｢민법｣ 제746조 규정에 의하여 급여자가 수익자에 대한 반환청구권을 행사할 수 없으므로 사기죄가 성립하지 않는다. ㄷ.가맹점주가 용역의 제공을 가장한 허위의 매출전표임을 고지하지 아니한 채 신용카드회사에 제출하여 대금을 청구한 경우, 신용카드회사가 허위의 매출전표임을 알았더라면 그 대금을 지급하지 아니하였을 관계가 인정된다면, 비록 당시 가맹점주에게 신용카드 이용대금을 변제할 의사와 능력이 있었다고 하더라도 사기죄의 기망행위에 해당한다. ㄹ.사기죄의 피해자에게 그 대가가 지급된 경우, 피해자를 기망하여 그가 보유하고 있는 그 대가를 다시 편취하더라도 새로운 법익이 침해된 것은 아니므로 기존에 성립한 사기죄와 별도의 새로운 사기죄가 성립하는 것은 아니다. ㅁ.공갈죄의 대상이 되는 재물은 타인의 재물을 의미하므로, 사람을 공갈하여 자기의 재물을 교부받는 경우에는 공갈죄가 성립하지 않는다.
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 사기죄(「형법」 제347조)는 사람을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 착오에 기한 처분행위로 재물·재산상 이익을 취득하는 범죄이고, 공갈죄(「형법」 제350조)는 사람을 공갈하여 재물의 교부를 받거나 재산상 이익을 취득하는 범죄이다. 옳은 것은 ㄱ, ㄷ, ㅁ이고 정답은 ③이다. ㄱ. (옳음) 사기죄의 피해자가 법인·단체인 경우, 기망의 상대방인 대표자 또는 실질적으로 의사결정을 하는 최종결재권자 등이 기망행위자와 동일하거나 기망행위자와 공모하는 등 기망행위를 이미 알고 있었다면, 그 법인·단체가 착오에 빠질 여지가 없으므로 기망행위와 처분행위 사이의 인과관계가 인정되지 않아 사기죄가 성립하지 않는다(대법원 2017. 9. 26. 선고 2017도8449 판결). ㄴ. (옳지 않음) 판례는 불법원인급여에 해당하는 재물이라 하더라도 기망행위에 의하여 그 급부를 받은 경우에는 사기죄가 성립한다고 본다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도6795 판결). 급여자가 「민법」 제746조에 따라 반환청구권을 행사할 수 없다는 사정은 사기죄의 성립에 영향을 미치지 아니한다. 따라서 「사기죄가 성립하지 않는다」고 한 부분이 옳지 않다. ㄷ. (옳음) 가
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횡령과 배임의 죄에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.甲이 성명불상자로부터 계좌를 빌려주면 대가를 주겠다는 제안을 받고 자신의 계좌에 연결된 체크카드를 양도하였는데, A가 보이스피싱 사기 범행에 속아 위 계좌로 금원을 송금하여 甲이 보관하던 중 이를 현금으로 인출하여 개인 용도로 사용한 경우, 甲이 사기범행에 이용되리라는 사정을 알지 못한 채 체크카드를 양도한 것이라면 A에 대한 횡령죄가 성립한다. ㄴ.타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용한 행위가 개인적인 목적에서 비롯된 것이 아니라 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있는 경우에는 횡령죄가 성립하지 않는다. ㄷ.甲이 乙로부터 18억 원을 차용하면서 담보로 甲 소유의 아파트에 乙 명의의 4순위 근저당권을 설정해 주기로 약정하였음에도 제3자에게 채권최고액을 12억 원으로 하는 4순위 근저당권을 설정하여 준 경우 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄가 성립한다. ㄹ.｢부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률｣을 위반하여 명의신탁자가 그 소유인 부동산의 등기명의를 명의수탁자에게 이전하는 이른바 양자간 명의신탁의 경우 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하더라도 횡령죄가 성립하지 않는다. ㅁ.타인의 사무를 처리하는 자가 그 직무에 관하여 여러 사람으로부터 각각 부정한 청탁을 받고 수회에 걸쳐 금품을 수수한 경우, 그 청탁이 동종의 것이면 단일하고 계속된 범의 아래 이루어진 범행으로 보아 그 전체를 포괄일죄로 볼 수 있다.
정답 ① — 정답 ① 근거. 횡령죄(「형법」 제355조 제1항)는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 반환을 거부하는 범죄이고, 배임죄(「형법」 제355조 제2항)는 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하는 행위로 재산상 이익을 취득하여 본인에게 손해를 가하는 범죄이다. 옳은 것은 ㄱ, ㄹ이고 정답은 ①이다. ㄱ. (옳음) 계좌명의인이 보이스피싱 사기범행에 이용되리라는 사정을 알지 못한 채 자신의 계좌(체크카드)를 양도한 경우, 송금의뢰인(사기 피해자 A)과 사이에 신의칙상 보관관계가 인정되므로 계좌로 송금된 사기피해금을 임의로 인출하여 개인 용도로 사용하면 송금의뢰인 A에 대한 횡령죄가 성립한다(대법원 2018. 7. 19. 선고 2017도17494 전원합의체 판결). 다만 계좌명의인이 사기범행에 가담·인식하였다면 피해자와의 보관관계를 인정할 수 없어 사기범행의 방조 등이 될 뿐 별도의 횡령죄는 성립하지 않는다. ㄴ. (옳지 않음) 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 그 제한된 용도 이외의 목적으로 사용한 행위는, 그것이 개인적인 목적에서 비롯된 것이 아니라 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있다고 하더라도 횡령죄가 성립한다는 것이 판례이
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직무유기죄에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 직무유기죄(「형법」 제122조)는 공무원이 정당한 이유 없이 그 직무수행을 거부하거나 그 직무를 유기한 때에 성립하는 진정부작위범이다. 직무를 의식적으로 방임·포기하는 등 정당한 이유 없이 직무를 수행하지 아니한 경우에 성립하고, 단순한 직무의 불완전한 수행은 이에 해당하지 않는다. 옳지 않은 것은 ③이고 정답은 ③이다. ① (옳음) 경찰공무원이 지명수배 중인 범인을 발견하고도 직무상 의무에 따른 적절한 조치를 취하지 아니하고 오히려 범인을 도피하게 하는 작위행위를 한 경우, 작위범인 범인도피죄만 성립하고 부작위범인 직무유기죄는 따로 성립하지 않는다. 작위에 의한 범인도피 속에 직무위반의 부작위가 포함되어 함께 평가되기 때문이다(대법원 1996. 5. 10. 선고 96도51 판결 등). ② (옳음) 직무유기죄는 작위의무를 수행하지 아니함으로써 구성요건에 해당하는 사실이 있었고 그 후에도 계속하여 그 작위의무를 수행하지 아니하는 위법한 부작위상태가 계속되는 한 가벌적 위법상태가 계속 존재하므로 즉시범이라 할 수 없고 이른바 계속범의 성격을 가진다(대법원 1997. 8. 29. 선고 97도675 판결). ③ (옳지 않음) 판례는 「하나의 행위가
문 21
압수·수색에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ② — 정답 ② 근거. 압수·수색은 강제처분으로서 원칙적으로 적법한 영장에 의하여야 하고(「형사소송법」 제215조), 영장은 처분을 받는 자에게 제시하여야 한다(제219조, 제118조). 옳지 않은 것은 ②이고 정답은 ②이다. ① (옳음) 수사기관이 압수·수색영장을 제시하고 집행에 착수하여 압수·수색을 실시하고 그 집행을 종료하였다면 그 영장은 이미 목적을 달성하여 효력이 상실되므로, 동일한 장소 또는 목적물에 대하여 다시 압수·수색할 필요가 있더라도 종전의 영장을 다시 제시하여 압수·수색을 할 수는 없고 새로운 영장을 받아야 한다(대법원 1999. 12. 1.자 99모161 결정). ② (옳지 않음) 판례는 수사기관이 영장에 적힌 수색장소에 있는 컴퓨터 등 정보처리장치를 이용하여 피의자가 접근하는 통상적인 방법에 따라 정보통신망으로 연결된 원격지의 서버에 접속하고 그곳에 저장된 전자정보를 그 정보처리장치로 내려받거나 화면에 현출시키는 것은, 허용된 집행의 장소적 범위를 확대하는 것이 아니라 압수·수색영장의 집행을 적법하게 실시하기 위한 필요 최소한도의 행위로서 적법하다고 본다(대법원 2017. 11. 14. 선고 2017도9747 판결). 따라서 통상적인 접근방법
문 22
친고죄와 반의사불벌죄에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ. 제1심 법원이 반의사불벌죄로 기소된 피고인에 대하여 ｢소송촉진 등에 관한 특례법｣ 제23조에 따라 피고인에 대한 송달불능보고서가 접수된 때부터 6개월이 지나도록 피고인의 소재를 확인할 수 없어 피고인의 진술 없이 유죄를 선고하여 판결이 확정된 경우, 만일 피고인이 항소권회복청구를 함으로써 항소심 재판을 받게 되었다면 피해자는 그 항소심 절차에서 처벌을 희망하는 의사표시를 철회할 수 없다. ㄴ. 반의사불벌죄에 있어서 청소년인 피해자에게 비록 의사능력이 있다 하더라도 피고인에 대하여 처벌을 희망하지 않는다는 의사표시 또는 처벌을 희망하는 의사표시의 철회는 피해자가 단독으로 이를 할 수 없고 법정대리인의 동의가 있어야 한다. ㄷ. 고소는 제1심 판결선고 전까지 취소할 수 있으므로 친고죄의 공범 중 일부에 대하여 제1심 판결이 선고된 후라도 제1심 판결선고 전의 다른 공범자에 대하여는 그 고소를 취소할 수 있고, 고소를 취소한 경우 친고죄에 대한 고소 취소로서의 효력이 있다. ㄹ. 친고죄에 있어서의 피해자의 고소권은 공법상의 권리라고 할 것이므로 법이 특히 명문으로 인정하는 경우를 제외하고는 자유처분을 할 수 없고, 따라서 일단 제기한 고소는 취소할 수 있으나 고소 전에 고소권을 포기할 수는 없다.
정답 ② — 정답 ② 근거. 친고죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 범죄이고, 반의사불벌죄는 피해자가 처벌을 희망하지 아니하는 의사를 명백히 하면 처벌할 수 없는 범죄이다. 고소의 취소 및 처벌희망 의사표시의 철회는 모두 제1심 판결선고 전까지만 할 수 있다(「형사소송법」 제232조). 올바른 조합은 ㄱ(○) ㄴ(×) ㄷ(×) ㄹ(○)이고 정답은 ②이다. ㄱ. (○) 반의사불벌죄에서 처벌희망 의사표시의 철회는 제1심 판결선고 전까지만 할 수 있다. 「소송촉진 등에 관한 특례법」 제23조에 따라 피고인의 진술 없이 유죄가 선고되어 확정된 후 피고인이 항소권회복청구를 하여 항소심 재판을 받게 되었다고 하더라도, 이미 제1심 판결이 선고된 이상 그 항소심 절차에서는 피해자가 처벌을 희망하는 의사표시를 철회할 수 없다(대법원 2016. 11. 25. 선고 2016도9470 판결). ㄴ. (×) 반의사불벌죄에서 처벌을 희망하지 않는다는 의사표시나 그 철회는, 피해자인 청소년에게 의사능력이 있는 한 피해자가 단독으로 유효하게 할 수 있고 법정대리인의 동의를 요하지 아니한다(대법원 2009. 11. 19. 선고 2009도6058 전원합의체 판결). 따라서 「법정대리인의 동의가
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관할에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 관할은 재판권을 행사하는 법원 사이의 사무분배로서 토지관할·사물관할 등으로 나뉜다. 토지관할은 범죄지, 피고인의 주소·거소 또는 현재지로 하고(「형사소송법」 제4조 제1항), 관련사건의 병합심리는 사물관할(제10조)과 토지관할(제6조)에 관하여 각각 규정되어 있다. 옳지 않은 것은 ③이고 정답은 ③이다. ① (옳음) 토지관할은 범죄지, 피고인의 주소·거소 또는 현재지로 하므로(「형사소송법」 제4조 제1항), 제1심 법원의 소재지가 피고인이 현재 거주하는 곳인 이상 그곳이 범죄지나 주소지가 아니더라도 거소 내지 현재지로서 토지관할이 인정되어 그 판결에 토지관할 위반의 위법이 없다. ② (옳음) 토지관할을 달리하는 수개의 관련사건이 각각 다른 법원에 계속된 때에는 공통되는 바로 위의 상급법원이 검사나 피고인의 신청에 의하여 결정으로 한 개 법원으로 하여금 병합심리하게 할 수 있다(「형사소송법」 제6조). ③ (옳지 않음) 「형사소송법」 제10조의 사물관할 병합심리는 사물관할을 달리하는 수개의 관련사건이 각각 합의부와 단독판사에 계속된 때 합의부가 병합심리할 수 있도록 한 것으로서, 토지관할의 동일 여부를 그 요건으로 하지 않는다. 따라서 두 관련
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甲은 주점에서 여주인 A와 함께 술을 마시다가 단 둘만 남게 되자 A를 폭행·협박하여 반항을 억압한 상태에서 강간행위 실행 도중 범행현장에 있던 A 소유의 핸드백을 빼앗고 그 자리에서 강간행위를 계속한 후 핸드백을 가지고 도주하였다. A의 신고를 받고 현장에 출동한 사법경찰관 P는 테이블 위에 놓여 있던 A 소유의 맥주컵에서 甲의 지문 8점을 현장에서 직접 채취한 후, 해당 맥주컵을 압수하였다. 검사는 甲이 범행 직후 “내가 주점 여주인 A를 강간했다.”라고 말하는 것을 들었다는 甲의 친구 B를 참고인으로 불러 조사한 후, 위 범죄사실과 관련하여 甲을 기소하면서 맥주컵에서 채취한 지문과 B에 대한 참고인진술조서 등을 증거로 제출하였다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ. 위 사안은 강간범이 강도의 범의를 일으켜 그 부녀의 재물을 강취하는 경우로서, 甲에게는 강간죄와 강도죄의 경합범이 성립한다. ㄴ. 위 맥주컵에 대한 P의 압수가 적법절차에 위반된 경우, 해당 맥주컵에서 채취한 甲의 지문은 위법하게 압수한 지문채취 대상물로부터 획득한 2차적 증거에 해당하여 원칙적으로 증거능력이 없다. ㄷ. 제1회 공판기일에 증인으로 출석한 B가 검사 앞에서의 진술과 달리 범행직후 甲이 자신에게 “내가 주점 여주인 A를 강간했다.”라고 말했는지 정확히 기억이 나질 않는다고 증언하자, 검사가 B를 다시 소환하여 추궁한 후 증언내용을 번복하는 진술조서를 작성하여 이를 증거로 제출하고, 그 후 공판기일에 B가 다시 법정에 출석하여 그 진술조서의 성립의 진정함을 인정하고 피고인 측에 반대신문의 기회가 부여된 경우, 그 진술조서의 증거능력은 인정된다. ㄹ. 제1심 법원이 甲이 국민참여재판을 원하는지에 대한 의사확인 절차를 거치지 아니하고 통상의 공판절차로 재판을 진행한 경우, 제1심의 공판절차는 위법하고 항소심에서도 그 하자의 치유가 인정될 수 없다.
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 강간범이 반항을 억압한 상태에서 그 자리에서 재물을 빼앗고 간음을 계속한 사안의 죄책과, 현장채취 지문·번복진술조서·국민참여재판 의사확인 누락의 각 증거·절차 법리를 묻는 문제이다. 옳지 않은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ 모두이고 정답은 ⑤이다. ㄱ. (옳지 않음) 강간범이 강간행위 후에 비로소 강도의 범의를 일으켜 재물을 강취하는 경우라면 강간죄와 강도죄의 경합범이 될 수 있으나, 본 사안과 같이 폭행·협박으로 반항을 억압한 후 그 자리에서 재물을 강취하고 그 부녀를 간음(강간을 계속)한 경우에는 강도가 부녀를 강간한 것으로 보아 강도강간죄(「형법」 제339조)로 의율하여야 한다(대법원 1988. 9. 9. 선고 88도1240 판결 등). 따라서 「강간죄와 강도죄의 경합범이 성립한다」고 한 부분이 옳지 않다. ㄴ. (옳지 않음) 사법경찰관이 테이블 위 맥주컵에서 현장에서 직접 채취한 지문은 맥주컵의 압수(점유취득)와는 독립된 별개의 증거수집행위에 의하여 얻어진 것이므로, 설령 맥주컵에 대한 압수가 적법절차에 위반되었더라도 그 위법과 지문 사이에는 인과관계가 없다. 따라서 지문은 위법하게 압수한 대상물로부터 획득한 2차적 증거에 해당하지 아니하여
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甲과 乙은 A를 살해하기로 공모하고 A의 집으로 찾아가, 乙이 망을 보고 있는 동안 甲은 가지고 있던 식칼로 A를 찔러 살해하였다. 우연히 이를 목격한 행인 B가 경찰에 신고하였고, 사법경찰관 P는 甲과 乙의 범행 직후 A의 집에 도착하여 그 현장에서 甲을 적법하게 체포하고, 甲으로부터 범행에 사용한 식칼을 임의로 제출받아 압수하면서 즉석에서 현장검증을 실시하여 검증조서를 작성하였다. 한편 P는 위 압수한 식칼에 관하여 사후에 압수영장을 발부받지 않았고, B에 대하여는 진술조서를 작성하였다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ. P가 실시한 현장검증은 체포현장에서의 검증에 해당하여 영장 없이 할 수 있다. ㄴ. 甲이 B에 대한 진술조서를 증거로 함에 동의하지 않은 경우라도 위 진술조서에 기재된 B의 주소로 보낸 증인소환장이 주소불명으로 송달되지 않자 검사가 증인신청을 철회하였다면, 위 진술조서를 甲에 대한 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다. ㄷ. 甲이 B에 대한 진술조서를 증거로 함에 동의하지 않아 B를 증인으로 소환하였으나 B가 증인소환장을 송달받고도 법원의 소환에 계속하여 불응하고 구인장도 집행되지 않아 B에 대한 법정에서의 신문이 불가능한 경우, 검사가 B에 대한 구인장의 강제력에 기하여 B의 법정 출석을 위한 가능하고도 충분한 노력을 다하였음에도 불구하고 부득이 B의 법정 출석이 불가능하게 되었다는 사정을 입증하더라도 위 진술조서를 甲에 대한 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다. ㄹ. 검사가 위 식칼을 乙에 대한 증거로 제출하였다면, 乙이 이를 증거로 함에 동의하지 않은 경우라도 乙에 대한 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다.
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 체포현장에서의 영장 없는 검증(「형사소송법」 제216조 제1항 제2호), 임의제출물의 압수(제218조), 그리고 참고인진술조서의 증거능력에 관한 제314조의 필요성 요건을 묻는 문제이다. 옳지 않은 것은 ㄴ, ㄷ이고 정답은 ③이다. ㄱ. (옳음) 적법하게 체포한 현장에서의 검증은 「형사소송법」 제216조 제1항 제2호에 의하여 영장 없이 할 수 있다. 따라서 P가 甲을 적법하게 체포한 현장에서 즉석에서 실시한 검증은 영장 없이 할 수 있는 것으로서 적법하다. ㄴ. (옳지 않음) 「형사소송법」 제314조는 원진술자가 사망·질병·외국거주·소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 진술할 수 없는 때에 한하여 증거능력을 인정한다. 증인소환장이 주소불명으로 송달되지 않은 정도에 그치고 소재탐지·구인 등의 추가적인 노력 없이 검사가 증인신청을 철회한 경우에는 「그 밖에 이에 준하는 사유로 진술할 수 없는 때」에 해당한다고 볼 수 없으므로, 그 진술조서는 증거능력이 없다. 따라서 「유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다」고 한 부분이 옳지 않다. ㄷ. (옳지 않음) 증인이 소환장을 송달받고도 계속하여 법원의 소환에 불응하고 구인장도 집행되지 아니하여 법정에서의
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위법수집증거배제법칙에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 위법수집증거배제법칙(「형사소송법」 제308조의2)은 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없도록 한 원칙이다. 옳지 않은 것은 ⑤이고 정답은 ⑤이다. ① (옳음) 사법경찰관이 피고인이 아닌 A를 사실상 강제연행하여 불법체포한 상태에서 피고인의 행위를 처벌하기 위하여 A로부터 받은 자술서는, 위법한 체포상태에서 수집된 위법수집증거로서 피고인에 대한 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다. ② (옳음) 압수·수색영장의 효력은 영장에 기재된 범죄사실과 관련된 증거에만 미친다. 피의자 甲의 범행을 영장 범죄사실로 발부받은 영장의 집행 과정에서 압수한 녹음파일에서 발견된 A와 B의 범죄 혐의사실이 영장 기재 피의자 甲과 무관하다면, 그 녹음파일은 영장의 효력이 미치지 않는 별건 증거이므로 별도의 영장 없이는 A와 B에 대한 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다(대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도7101 판결). ③ (옳음) 적법한 공개금지사유가 없음에도 공개금지결정에 따라 비공개로 진행된 증인신문절차는 헌법이 정한 공개재판주의에 위반되므로, 그 절차에 의하여 이루어진 증인의 증언은 변호인의 반대신문권이 보장되었다고 하더라도
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재판에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ. 원심판결 선고 후 헌법재판소가 원심판결 대상인 법률조항에 대하여 헌법불합치결정을 선고하면서 개정시한을 정하여 입법개선을 촉구하였는데도 그 시한까지 법률개정이 이루어지지 않은 경우, 위 법률조항은 소급하여 효력을 상실하므로 이를 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대하여는 무죄를 선고하여야 한다. ㄴ. 공소제기 당시의 공소사실에 대한 법정형을 기준으로 하면 공소제기 당시 아직 공소시효가 완성되지 않았으나 변경된 공소사실에 대한 법정형을 기준으로 하면 공소제기 당시 이미 공소시효가 완성된 경우에는 공소시효의 완성을 이유로 면소판결을 선고하여야 한다. ㄷ. 피고인을 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 다음, 확정판결 전의 공소사실과 확정판결 후의 공소사실에 대하여 따로 유죄를 선고하여 두 개의 형을 정한 제1심 판결에 대하여 피고인만이 확정판결 전의 유죄판결 부분에 대하여 항소한 경우, 피고인과 검사가 항소하지 아니한 확정판결 후의 유죄판결 부분은 항소기간이 지남으로써 확정되어 항소심에 계속된 사건은 확정판결 전의 유죄판결 부분뿐이고, 그에 따라 항소심이 심리·판단하여야 할 범위는 확정판결 전의 유죄판결 부분에 한정된다. ㄹ. ｢소년법｣ 제32조의 보호처분을 받은 사건과 동일한 사건에 대하여 다시 공소제기가 되었다면 ｢소년법｣ 제32조의 보호처분은 확정판결이어서 기판력을 가지므로 면소판결을 하여야 한다.
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 재판의 형식(유죄·무죄·면소·공소기각)과 그 요건, 공소시효의 완성, 경합범의 일부상소에 따른 심판범위에 관한 문제이다. 옳은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄷ이고 정답은 ⑤이다. ㄱ. (옳음) 형벌에 관한 법률조항에 대하여 헌법재판소가 헌법불합치결정을 선고하면서 개정시한을 정하여 입법개선을 촉구하였는데도 그 시한까지 법률개정이 이루어지지 않은 경우, 그 법률조항은 소급하여 효력을 상실한다(「헌법재판소법」 제47조 제3항 참조). 따라서 이를 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대하여는 범죄로 되지 아니하므로 무죄를 선고하여야 한다. ㄴ. (옳음) 공소시효의 완성 여부는 변경된 공소사실에 대한 법정형을 기준으로 판단하여야 하므로, 공소제기 당시의 공소사실의 법정형을 기준으로 하면 시효가 완성되지 않았더라도 변경된 공소사실의 법정형을 기준으로 하면 공소제기 당시 이미 공소시효가 완성된 경우에는 공소시효의 완성을 이유로 면소판결을 선고하여야 한다(「형사소송법」 제326조 제3호; 대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결). ㄷ. (옳음) 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 다음 그 확정판결 전후의 공소사실에 대하여 따로 유죄를 선고하여 두
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공소장변경에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ. 변경된 공소사실이 변경 전의 공소사실과 기본적 사실관계에서 동일하다면 그것이 새로운 공소의 추가적 제기와 다르지 않다고 하더라도 공소장의 변경은 항소심에서도 할 수 있다. ㄴ. 공소장변경절차 없이도 법원이 심리·판단할 수 있는 죄가 한 개가 아니라 여러 개인 경우로서 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익이 없는 경우에, 법원으로서는 그중 어느 하나를 임의로 선택하여 심리·판단할 수 있다. ㄷ. 피고인의 상고에 의하여 상고심에서 원심판결을 파기하고 사건을 항소심에 환송한 경우에도 공소사실의 동일성이 인정되면 공소장변경을 허용하여 이를 심판대상으로 삼을 수 있으므로, 환송 후 원심이 검사의 공소장변경신청을 허가하고 공소장변경을 이유로 직권으로 제1심 판결을 파기한 후 다시 판결할 수 있다. ㄹ. 검사가 당초 ‘피고인이 A 등에게 필로폰 약 0.3g을 교부하였다’고 하여 마약류관리에관한법률위반(향정)으로 공소를 제기하였다가 ‘피고인이 A 등에게 필로폰을 구해주겠다고 속여 A 등에게서 필로폰 대금을 편취하였다’는 사기 범죄사실을 예비적으로 추가하는 공소장변경을 신청한 경우, 위 두 범죄사실은 기본적인 사실관계가 동일하므로 공소장변경은 허용된다. ㅁ. 공소장변경절차에 의하여 공소사실이 변경됨에 따라 그 법정형에 차이가 있는 경우에는 변경된 공소사실에 대한 법정형이 공소시효기간의 기준이 되고, 그 공소시효의 완성 여부도 공소장 변경시를 기준으로 한다.
정답 ② — 정답 ② 근거. 검사는 법원의 허가를 받아 공소사실 또는 적용법조의 추가·철회·변경을 할 수 있고, 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 이를 허가하여야 한다(「형사소송법」 제298조 제1항). 올바른 조합은 ㄱ(○) ㄴ(×) ㄷ(○) ㄹ(×) ㅁ(×)이고 정답은 ②이다. ㄱ. (○) 변경된 공소사실이 변경 전의 공소사실과 기본적 사실관계에서 동일하다면, 그것이 새로운 공소의 추가적 제기와 다르지 않다고 하더라도 공소사실의 동일성이 인정되는 한 공소장의 변경은 항소심에서도 할 수 있다. ㄴ. (×) 공소장변경 절차 없이도 법원이 심리·판단할 수 있는 죄가 한 개가 아니라 여러 개인 경우에는, 법원이 그중 어느 하나를 임의로 선택하여 심리·판단할 수 있는 것이 아니라 검사에게 석명을 구하여 어느 죄로 공소를 유지할 것인지를 밝히도록 한 다음 그에 따라 심리·판단하여야 한다. 따라서 「임의로 선택하여 심리·판단할 수 있다」고 한 부분이 옳지 않다. ㄷ. (○) 상고심에서 원심판결을 파기하고 사건을 항소심에 환송한 경우 환송 후 항소심은 환송 전 항소심의 속행이므로, 공소사실의 동일성이 인정되면 공소장변경을 허용하여 이를 심판대상으로 삼을 수 있고,
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甲은 2021. 1. 20.부터 영업허가를 받지 아니하고 음식점 영업행위를 하였다. 이에 ㉠ 검사는 2021. 6. 21. 甲에 대해 ‘2021. 1. 20.부터 2021. 5. 31.까지’의 식품위생법위반죄로 공소제기하였다. 그럼에도 甲은 계속해서 무허가 영업을 하였고, 이로 인해 이웃 乙과 다툼이 잦았다. 어느 날 ㉡ 乙은 도박으로 돈을 잃고 밤에 귀가하던 중 甲의 음식점 문을 뜯고 들어가 보관함에 있던 현금을 가지고 나왔다. 다음날 甲이 간밤에 도둑이 들었다면서 乙을 의심하며 큰소리로 다툼을 하자, ㉢ 뛰쳐나온 이웃주민 A, B가 있는 자리에서 乙은 “甲은 징역 살다온 전과자다.”라고 수회 소리를 쳤다. 이에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 무허가 영업(식품위생법위반)은 일정 기간 계속되는 영업범으로서 포괄일죄이고, 경합범의 처벌(「형법」 제38조)·누범가중(제35조)·명예훼손죄의 공연성 증명 등이 함께 문제되는 종합사례이다. 옳은 것은 ③이고 정답은 ③이다. ① (옳지 않음) 무허가 영업은 영업범으로서 포괄일죄이므로 그 중간에 동일한 식품위생법위반죄로 약식명령이 확정되면 그 기판력은 발령시까지의 동일 영업행위 전체에 미친다. ㉠ 공소사실(2021. 1. 20.~5. 31.)은 약식명령의 범위와 겹치므로 확정판결이 있은 때에 해당하여 면소판결(「형사소송법」 제326조 제1호)을 선고하여야 하고, 공소기각판결을 선고할 것이 아니다. ② (옳지 않음) 포괄일죄의 중간에 약식명령이 확정되면 그 확정으로 포괄일죄가 분단되어 그 이후의 범행은 별개의 죄가 된다. 범행일자를 '2021. 6. 4.~10. 20.'로 변경하는 것은 기존 공소사실과 공소사실의 동일성이 없는 별개의 범죄이므로, 법원은 그 공소장변경을 허가할 수 없다. ③ (옳음) 도박죄(「형법」 제246조 제1항, 1천만 원 이하의 벌금)와 특수절도죄(제331조, 1년 이상 10년 이하의 징역)는 경합범이고, 각 죄에 정한 형이
문 30
甲은 식당을 운영하는 乙과 乙의 건물 증축공사에 필요한 형틀공사 계약을 체결한 후 그 공사를 완료하였는데, 乙이 공사대금을 주지 않자 건물 입구에 쌓아두었던 건축 자재를 일부러 치우지 않았고 이로 인해 乙은 추가 공사를 진행할 수 없었다. 이후 증축공사를 전부 완료하였으나 乙은 영업이 제대로 이루어지지 않아 건물을 담보로 X은행에서 3억 원의 대출을 받고, 채권최고액 3억 6천만 원의 근저당권을 설정해주었다. 그럼에도 영업이 나아질 기미가 없자 A에게 건물을 5억 원에 매각하기로 약정하고 계약금과 중도금을 받았다. 이후 乙 건물 인근에 도로확충개발 소문이 돌자 B가 시가 상당액인 7억 원에 건물을 매입하겠다고 하여, 乙은 B에게 매매대금을 받고 소유권이전등기를 해주었다. 한편 乙이 농수산물의원산지표시등에관한법률위반으로 단속에 걸리자 이 소식을 들은 부동산업자 丙이 “담당공무원을 잘 알고 있으니, 나에게 현금으로 500만 원만 주면 잘 해결해주겠다.”라고 하여 乙은 丙에게 500만 원을 이체해주었다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ. 甲이 건축자재를 일부러 치우지 않은 행위는 乙의 증축공사 업무에 대하여 하는 적극적인 방해행위와 동등한 형법적 가치를 가진다고 볼 수 없으므로 부작위에 의한 업무방해죄가 성립하지 아니한다. ㄴ. 乙에게는 A에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄가 성립한다. ㄷ. 乙에게는 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선증재)죄가, 丙에게는 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)죄가 성립한다. ㄹ. 검사가 乙의 이중매매에 대해 丙이 관여하였다고 보아 丙을 공동정범으로 기소하였으나 법원이 丙에게 방조의 죄책이 인정된다고 판단하여 공소장변경없이 방조범을 인정하는 경우, 심리과정에서 방조범에 대해 전혀 언급이 없거나 공방이 이뤄지지 않았다 하더라도 이는 丙의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래한 것이 아니므로 위법하지 아니하다.
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 부작위에 의한 업무방해죄, 부동산 이중매매 배임죄와 특정경제범죄가중처벌등에관한법률의 이득액 요건, 알선수재·알선증재의 처벌규정 유무, 공동정범으로 기소된 사건에서 공소장변경 없이 방조를 인정하는 경우의 방어권 등을 묻는 종합사례이다. 옳지 않은 것은 ㄴ, ㄷ, ㄹ이고 정답은 ④이다. ㄱ. (옳음) 부작위에 의한 업무방해죄가 성립하려면 작위의무 있는 자의 부작위가 작위에 의한 적극적 방해행위와 동등한 형법적 가치를 가져야 한다. 甲이 공사대금을 받지 못하여 건축자재를 치우지 아니한 것은 기존 점유상태를 유지한 것에 불과하여 적극적 방해행위와 동등한 형법적 가치를 가진다고 볼 수 없으므로 부작위에 의한 업무방해죄가 성립하지 아니한다. 따라서 옳은 지문이다. ㄴ. (옳지 않음) 부동산 매도인이 중도금을 수령한 후에는 매수인의 재산보전에 협력할 신임관계에 있는 「타인의 사무를 처리하는 자」에 해당하므로, 이를 제3자에게 매도하여 소유권이전등기를 마친 이중매매는 배임죄를 구성한다(대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결). 다만 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(배임)은 이득액이 5억 원 이상일 때 적용되는데, 이중매매 배임죄
문 31
사법경찰관 P1은 甲이 지하철역 에스컬레이터에서 휴대전화 카메라를 이용하여 A의 치마 속을 몰래 촬영하는 것을 발견하고 甲을 현행범인으로 체포하면서 甲의 휴대전화를 압수하였고, 사건을 인계받은 사법경찰관 P2는 甲을 피의자로 신문한 후 석방하였다. 이후 甲은 음주 후 승용차를 운전하던 중 음주단속을 피하기 위하여 도망가다가 운전 중인 승용차로 단속 중이던 사법경찰관 P3을 고의로 들이받아 전치 6주의 상해를 입혔다. 검사는 甲을 위 범죄사실로 기소하였다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ. P1의 현행범인 체포절차가 적법하지 않은 경우, 체포를 면하려고 저항하는 과정에서 甲이 P1을 폭행하더라도 이는 정당방위로서 공무집행방해죄가 성립하지 않는다. ㄴ. P1이 甲의 휴대전화를 적법하게 압수하면서 작성한 압수조서의 ‘압수경위’란에 ‘甲이 지하철역 에스컬레이터에서 짧은 치마를 입고 올라가는 여성을 쫓아가 뒤에 밀착하여 치마 속으로 휴대전화를 집어넣는 등 해당 여성의 신체를 몰래 촬영하는 행동을 하였다’는 내용이 기재되어 있고, 그 하단에 甲의 범행을 직접 목격하고 위 압수조서를 작성한 P1의 기명날인이 있는 경우, 위 압수조서의 ‘압수경위’란에 기재된 내용은 ｢형사소송법｣ 제312조 제5항의 ‘피고인이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서’에 준하는 것으로 볼 수 있다. ㄷ. 만약 위 휴대전화에 대한 압수가 위법한 경우, P1이 작성한 압수조서 중 ‘압수경위’란에 기재된 내용은 위법하게 수집된 증거에 터잡아 획득한 2차적 증거로서 피고인이 증거로 함에 동의하더라도 원칙적으로 증거능력이 없다. ㄹ. P2는 조사과정의 영상녹화를 위해 미리 영상녹화사실을 甲과 A에게 각각 알려주었으나 甲은 촬영을 거부하고 A는 이에 동의한 경우, 甲에 대한 영상녹화물은 기억환기를 위한 자료로 활용할 수 없지만, A에 대한 영상녹화물은 참고인 진술조서의 실질적 진정성립을 증명하기 위한 방법으로 사용할 수 있다. ㅁ. P3에 대한 범죄사실과 관련하여 甲에게는 특수공무집행방해치상죄만 성립하고 이와 별도로 특수상해죄는 성립하지 않는다.
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 위법한 현행범 체포에 대한 저항의 죄책, 압수조서 「압수경위」란의 증거능력, 영상녹화물의 사용 한계, 특수공무집행방해치상죄와 특수상해죄의 죄수를 묻는 종합사례이다. 옳지 않은 것은 ㄱ, ㄷ, ㄹ이고 정답은 ④이다. ㄱ. (옳지 않음) 공무집행방해죄(「형법」 제136조)는 적법한 직무집행을 구성요건으로 하므로, 현행범 체포절차가 적법하지 않은 경우 그에 저항한 폭행은 애초에 공무집행방해죄의 구성요건에 해당하지 아니하여 성립하지 않는 것이지, 정당방위로서 위법성이 조각되어 성립하지 않는 것이 아니다. 정당방위는 그 폭행이 별도로 폭행죄의 구성요건에 해당할 때 그 위법성을 조각하는 사유일 뿐이다. 따라서 「정당방위로서 공무집행방해죄가 성립하지 않는다」고 그 법적 근거를 잘못 연결한 부분이 옳지 않다. ㄴ. (옳음) 범행을 직접 목격한 사법경찰관이 현행범 체포 당시 작성한 압수조서의 「압수경위」란에 그 목격한 범행 상황을 기재하고 기명날인하였다면, 그 기재 내용은 「형사소송법」 제312조 제5항의 「피고인이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서」에 준하는 것으로 볼 수 있다(대법원 2019. 11. 14. 선고 2019도13290 판결). ㄷ. (옳
문 32
재심에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ① — 정답 ① 근거. 재심(再審)은 유죄의 확정판결에 중대한 사실오인이 있는 경우 그 판결을 받은 자의 이익을 위하여 이를 시정하는 비상구제절차로서, 「형사소송법」 제420조 각 호에 재심사유를 한정적으로 열거하고 있고, 그 절차는 재심사유의 존부를 심사하는 재심개시절차와 다시 본안을 심판하는 재심심판절차로 구분된다. 옳은 것은 ①이다. ① 옳다. 「형사소송법」 제420조 제5호의 재심사유인 '증거가 새로 발견된 때'란 재심대상이 되는 확정판결의 소송절차에서 발견되지 못하였거나 또는 발견되었다 하더라도 제출할 수 없었던 증거를 새로 발견하였거나 비로소 제출할 수 있게 된 때를 말한다. 따라서 피고인이 재심을 청구한 경우, 그 확정판결의 소송절차 중에 위 증거를 제출하지 못한 데에 피고인의 과실이 있는 경우에는 그 증거는 위 제5호의 '증거가 새로 발견된 때'에서 제외된다(대법원 2009. 7. 16. 자 2005모472 전원합의체 결정). 옳은 지문이다. ② 옳지 않다. 재심개시절차에서는 「형사소송법」에서 규정하고 있는 재심사유가 있는지 여부만을 판단하여야 하고, 나아가 그 재심사유가 재심대상판결에 영향을 미칠 가능성이 있는가의 실체적 사유는 고려하여서는 아니 된
문 33
자백과 보강증거에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ. 피고인이 다세대주택의 여러 세대에서 7건의 절도행위를 한 것으로 기소되었는데 그중 4건은 범행 장소인 구체적 호수가 특정되지 않은 사안에서, 위 4건에 관한 피고인 자백의 진실성이 인정되는 경우라면, 피고인의 집에서 압수한 위 4건의 각 피해품에 대한 압수조서와 압수물 사진은 위 자백에 대한 보강증거가 된다. ㄴ. 피고인이 범행을 자인하는 것을 들었다는 피고인 아닌 자의 진술은 피고인의 자백에 포함되지 아니하므로, 피고인 자백의 보강증거가 될 수 있다. ㄷ. 2021. 10. 19. 채취한 소변에 대한 검사결과 메스암페타민 성분이 검출된 경우, 위 소변검사결과는 2021. 10. 17. 메스암페타민을 투약하였다는 자백에 대한 보강증거가 될 수는 있지만, 각 투약행위에 대한 자백의 보강증거는 별개의 것이어야 하므로, 같은 달 13. 메스암페타민을 투약하였다는 자백에 대한 보강증거는 될 수 없다. ㄹ. 공소장에 기재된 대마 흡연일자로부터 한 달 후 피고인의 주거지에서 압수된 대마 잎은 비록 피고인의 자백이 구체적이고 그 진실성이 인정된다고 하더라도 피고인의 자백에 대한 보강증거가 될 수 없다.
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 「형사소송법」 제310조는 '피고인의 자백이 그 피고인에게 불이익한 유일의 증거인 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다'고 규정하여 자백의 보강법칙을 선언하고 있다. 보강증거는 자백의 진실성을 담보할 수 있는 정도면 충분하고, 범죄사실의 전부 또는 그 중요부분을 인정할 수 있는 정도가 될 필요는 없으며 직접증거뿐 아니라 간접증거(정황증거)라도 무방하다. 옳지 않은 것은 ㄴ, ㄷ, ㄹ이므로 정답은 ⑤이다. ㄱ. 옳다. 피고인이 다세대주택의 여러 세대에서 7건의 절도행위를 한 것으로 기소되었는데 그중 4건은 범행 장소인 구체적 호수가 특정되지 않은 사안에서, 위 4건에 관한 피고인 자백의 진실성이 인정되는 경우라면, 피고인의 집에서 압수한 위 4건의 각 피해품에 대한 압수조서와 압수물 사진은 위 자백이 가공의 사실이 아니고 진실한 것임을 인정할 수 있는 정황증거로서 그 자백에 대한 보강증거가 된다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도2343 판결). 옳은 지문이다. ㄴ. 옳지 않다. 피고인이 범행을 자인하는 것을 들었다는 피고인 아닌 자의 진술은 「형사소송법」 제310조의 피고인의 자백에는 포함되지 아니하나, 이는 피고인의 자백을 그
문 34
술에 만취해 운전을 하던 甲은 교통사고를 낸 후 조수석에 타고 있던 친동생 乙에게 乙 자신이 운전하였다고 경찰에 말해 달라 부탁하였고, 乙은 甲의 부탁대로 자신이 운전하다 사고를 냈다고 진술하였다. 이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ. 乙은 범인도피죄를 범하였으나 범인의 친족이어서 처벌되지 않는다. ㄴ. 乙을 시켜 경찰에 허위진술을 하도록 한 甲의 행위는 타인의 행위를 이용하여 자신의 범죄를 실현하고, 새로운 범인을 창출하였다는 교사범의 전형적인 불법이 실현되었다고 볼 수 없으므로 범인도피교사죄가 성립하지 않는다. ㄷ. 甲의 부탁대로 乙이 경찰에 허위진술을 한 행위는 위계공무집행방해죄가 성립한다. ㄹ. 만약 사법경찰관이 甲에 대하여 현장검증을 실시하여 적법하게 검증조서를 작성하였고, 이 검증조서에는 甲이 乙에게 “네가 운전하였다고 말해라.”라는 진술기재부분과 범행을 재연하는 사진이 첨부되어 있는데 甲이 법정에서 검증조서에 대해서만 증거로 함에 동의하고 진술기재부분과 재연사진에 대해서는 그 성립의 진정 및 내용을 부인하였다면, 검증조서에 기재된 진술기재부분과 재연사진을 제외한 검증조서의 나머지 부분에 대해서만 증거능력이 인정된다.
정답 ② — 정답 ② 근거. 이 문제는 친동생 乙이 진범인 형 甲을 위하여 허위로 자신이 운전하였다고 진술한 사안에서, 乙의 범인도피죄와 친족간 특례(「형법」 제151조 제2항), 甲의 범인도피교사죄 성부, 위계공무집행방해죄 성부, 그리고 사법경찰관 작성 검증조서 중 피고인 진술기재부분·범행재연 사진의 증거능력을 묻는다. 옳은 것은 ㄱ, ㄹ이므로 정답은 ②이다. ㄱ. 옳다. 乙이 진범인 甲을 위하여 수사기관에 대하여 자신이 운전하였다고 허위로 진술한 행위는 수사기관으로 하여금 범인의 발견·체포를 곤란하게 하는 것으로서 「형법」 제151조 제1항의 범인도피죄의 구성요건에 해당하나, 乙은 범인 甲의 친족(친동생)이므로 같은 조 제2항에 의하여 처벌되지 아니한다. 옳은 지문이다. ㄴ. 옳지 않다. 범인 스스로 도피하는 행위는 처벌되지 아니하지만, 범인이 자신을 위하여 타인으로 하여금 허위의 진술을 하게 하는 등 범인도피죄를 범하게 하는 행위는 방어권의 남용으로서 범인도피교사죄에 해당한다(대법원 2000. 3. 24. 선고 2000도20 판결, 대법원 2006. 12. 7. 선고 2005도3707 판결). 친족인 乙이 「형법」 제151조 제2항에 의하여 처벌되지 않더라도 그 인
문 35
순찰 중인 사법경찰관 P가 교통사고를 낸 차량이 도주하였다는 무전연락을 받고 주변을 수색하다가 사고시점으로부터 약 10분 후 사고지점과 약 1km 떨어진 도로변에서 범퍼 등의 파손상태로 보아 사고차량으로 인정되는 차량에서 내리는 甲을 발견하고 체포하였다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 이 문제는 사고차량으로 인정되는 차량에서 내리는 甲을 발견한 사법경찰관 P의 준현행범 체포(「형사소송법」 제211조 제2항 제2호)와 그에 수반된 미란다 고지, 체포의 필요성, 그리고 체포에 부수한 압수(제216조, 제217조)의 적법성을 묻는다. 옳지 않은 것은 ④이다. ① 옳다. 사고시점으로부터 약 10분 후 사고지점에서 약 1km 떨어진 곳에서, 범퍼 등의 파손상태로 보아 사고차량으로 인정되는 차량에서 내리는 甲을 발견한 경우, 甲은 「범죄에 사용되었다고 인정함에 충분한 물건(사고차량)을 소지하고 있는 때」(제211조 제2항 제2호)에 해당하므로 P는 甲을 준현행범인으로서 영장 없이 체포할 수 있다. 옳은 지문이다. ② 옳다. 사법경찰관은 피의자를 체포하는 경우 피의사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 하는데(제200조의5, 제213조의2), 이러한 고지는 체포를 위한 실력행사에 들어가기 전에 하는 것이 원칙이나, 피의자가 저항하거나 도주하는 등 고지할 시간적 여유가 없는 경우에는 피의자를 실력으로 제압한 후 지체 없이 하여야 한다(대법원 2008. 7. 24. 선고 2007도1249 판결)
문 36
甲과 乙은 丙과 공모하여 피해자 A로부터 금품을 갈취한 공소사실로 기소되었는데, 丙은 경찰 수사 단계에서 범행을 자백하는 취지의 진술서를 작성한 이후 갑자기 사망하였다. 검사는 丙의 동생인 B가 丙으로부터 “나는 甲, 乙과 함께 A의 금품을 갈취하였다.”라는 말을 들었다는 것을 알고, B를 조사하여 그와 같은 내용의 B에 대한 진술조서를 작성하였다. 甲과 乙은 공판과정에서 위 공소사실을 다투고 있다. 이에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ② — 정답 ② 근거. 이 문제는 공범 乙·丙의 수사단계 진술을 당해 피고인 甲(및 乙)에 대한 유죄의 증거로 쓸 수 있는지를, 사법경찰관 작성 공범 피의자신문조서의 '내용인정' 요건(「형사소송법」 제312조 제3항), 공범 진술서(제312조 제5항), 조사자증언(제316조 제1항), 재전문서류, 「형사소송법」 제314조의 예외, 증거동의(제318조)와 연결하여 묻는다. 핵심은 사경 작성 공범 피신조서의 내용인정 요건은 어떠한 우회경로로도 잠탈할 수 없다는 점이다. 옳은 것은 ②이다. ① 옳지 않다. 사법경찰관이 작성한 공범 乙에 대한 피의자신문조서는 당해 피고인 甲이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있는바(제312조 제3항), 甲이 증거동의하지 아니하여 위 조서가 증거능력이 없는 이상, 乙이 법정에서 '위 조서에 기재된 것과 같은 내용으로 진술하였다'는 취지로 증언하더라도 이는 증거능력 없는 조서의 내용을 그대로 현출시키는 것에 불과하여 위 제312조 제3항의 취지를 잠탈하게 되므로, 그 증언을 甲에 대한 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도6985 판결 참조). '사용할 수 있다'고 한 부분이 틀렸다. ②
문 37
필요적 공범에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ① — 정답 ① 근거. 필요적 공범은 구성요건상 그 실행에 2인 이상의 협력을 필요로 하는 범죄로서, 다수인이 같은 방향으로 공동하는 집합범(집단범)과 서로 마주 보는 방향에서 협력하는 대향범(對向犯)으로 나뉜다. 이 문제는 대향범을 중심으로 공소시효 정지(「형사소송법」 제253조), 공범 성립, 압수·수색의 관련성, 공범 피의자신문조서(제312조 제3항)의 적용범위를 묻는다. 옳지 않은 것은 ①이다. ① 옳지 않다. 공소시효는 공소의 제기로 진행이 정지되고 「형사소송법」 제253조 제2항은 공범의 1인에 대한 시효의 정지는 다른 공범자에게 효력이 미친다고 규정하나, 위 조항에서 말하는 '공범'에는 뇌물공여죄와 뇌물수수죄 사이와 같은 대향범 관계에 있는 자는 포함되지 아니한다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2012도4842 판결). 따라서 뇌물수수자에 대하여 공소가 제기되었더라도 그로써 뇌물공여자에 대한 공소시효가 정지되는 것은 아니다. '뇌물공여자에 대한 공소시효 또한 정지된다'고 한 부분이 틀렸다. ② 옳다. 필요적 공범이란 법률상 범죄의 실행이 다수인의 협력을 필요로 하는 것을 가리키는 것으로서, 이러한 범죄의 성립에는 행위의 공동을 필요로 하는 것에 불
문 38
증인신문에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ① — 정답 ① 근거. 증인신문은 교호신문(交互訊問) 방식에 따라 주신문—반대신문—재주신문의 순서로 진행되며, 「형사소송규칙」 제74조 이하가 그 방법을, 「형사소송법」 제161조의2·제165조의2·제297조 등이 신문의 방식과 피고인의 반대신문권 보장을 규정한다. 옳은 것은 ①이다. ① 옳다. 「형사소송규칙」상 주신문에서는 원칙적으로 유도신문이 금지되나 반대신문에 있어서는 필요할 때에는 유도신문을 할 수 있고(규칙 제77조 제2항), 반대신문의 기회에 주신문에 나타나지 아니한 새로운 사항에 관하여 신문하고자 할 때에는 재판장의 허가를 받아야 하며 이 경우 그 신문은 주신문으로 본다(규칙 제77조 제3항·제4항). 옳은 지문이다. ② 옳지 않다. 공판기일에 증인은 출석하였으나 피고인이 정당한 사유 없이 출석하지 아니하여 「형사소송법」 제276조에 의하여 공판기일을 연기할 수밖에 없는 경우, 법원이 이미 출석한 증인에 대하여 공판기일 외의 신문으로서 증인신문을 하고 다음 공판기일에 그 증인신문조서에 대한 서증조사를 하는 것은 적법한 증거조사절차이다. '위법하다'고 한 부분이 틀렸다. ③ 옳지 않다. 「형사소송법」 제297조에 따라 재판장은 증인이 피고인의 면전에서 충
문 39
X회사에 근무하던 甲은 대표이사 A와 갈등으로 퇴사하게 되자 재직하면서 알게 된 회사 비리를 국세청과 수사기관에 알리겠다며 각각 3차례에 걸쳐 A에게 협박 메일을 발송하였다. 이후 甲은 ○○빌딩 6층에 있는 X회사에 들어갈 생각으로 5층 베란다 테라스의 난간을 잡고 기어올라 6층 창문을 통해 자신이 사용하던 사무실로 들어갔다. 이에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 이 문제는 3차례에 걸친 협박 메일 발송과 사무실 침입 사안에서, 포괄일죄·상습범의 죄수와 확정판결의 기판력(시적 범위), 추가기소와 공소장변경, 협박죄의 기수시기, 방실침입죄(「형법」 제319조) 성부를 묻는다. 옳은 것은 ③이다. ① 옳지 않다. 검사가 1차 협박 범행을 먼저 기소하고 다시 2·3차 협박 범행을 추가로 기소하였는데 병합심리 과정에서 전후에 기소된 각 범행이 모두 포괄하여 하나의 협박죄를 구성하는 것으로 밝혀진 경우, 법원은 검사의 추가기소가 포괄일죄로서 처벌을 구하는 취지라고 보아 석명절차나 공소장변경 절차를 거치지 아니하고도 전후에 기소된 범죄사실 전부에 대하여 하나의 죄로 실체판단을 할 수 있고, 이는 위법하지 아니하다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도2595 판결 참조). '위법하다'고 한 부분이 틀렸다. ② 옳지 않다. 상습범으로서 포괄일죄의 관계에 있는 여러 범행 중 일부에 대하여 상습범이 아닌 기본 구성요건의 범죄(단순 협박죄)로 유죄판결이 확정된 경우, 그 확정판결의 기판력은 사실심판결 선고 전의 나머지 범행에 대하여 상습범으로 기소된 사건에는 미치지 아니한다(대법원 2004. 9. 16. 선고 2
문 40
甲은 한밤 중 술에 취한 A로부터 지갑을 절취하고 그 안에 들어있던 신용카드(현금카드기능겸용)와 신분증을 이용하여, 인근 현금자동지급기에서 ㉠ A의 계좌에서 잔고가 없던 자신의 X은행계좌로 1백만 원을 이체하였다. 다음날 甲은 ㉡ 자신의 현금카드를 이용하여 X은행계좌에서 1백만 원을 전부 인출하여 ㉢ 이러한 사정을 들은 乙에게 50만 원을 건네주었다. 이후 ㉣ 甲은 인접한 각각의 구두, 시계매장에서 연달아 A의 신용카드를 제시하고 신용카드 단말기에 서명하여 구두와 시계를 각각의 가맹점주에게서 구매하였다. 신용카드 결제내역을 휴대전화 문자로 확인한 A의 즉각적인 신고로 甲은 긴급체포되었고 甲은 체포적부심사를 청구하였다. 이에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 이 문제는 절취한 타인의 신용카드(현금카드 겸용)를 이용한 ㉠ 계좌이체, ㉡ 현금인출, ㉢ 분배, ㉣ 물품구매라는 일련의 행위에 대한 죄수(컴퓨터등사용사기죄, 「여신전문금융업법」 위반죄, 장물취득죄, 사기죄)와, 체포적부심사(「형사소송법」 제214조의2·제214조의3)의 법리를 묻는 종합사례이다. 옳은 것은 ③이다. ① 옳지 않다. ㉠ 절취한 타인의 신용카드(현금카드 겸용)를 이용하여 현금자동지급기에서 권한 없이 타인의 예금을 자기 계좌로 이체한 행위는 컴퓨터등사용사기죄(「형법」 제347조의2)에 해당한다. 그러나 이러한 계좌이체는 신용카드의 본래적 기능(물품구매·현금서비스 등)의 사용에 해당하지 아니하므로 「여신전문금융업법」상 신용카드 부정사용으로 인한 위반죄는 성립하지 아니한다. 따라서 양죄가 실체적 경합이 된다고 한 부분이 틀렸다. ② 옳지 않다. ㉡ 甲이 컴퓨터등사용사기죄로 자기 명의 계좌에 예금채권을 취득한 후 자신의 현금카드로 그 돈을 인출한 것은 자기 예금채권을 실현한 것에 불과하여 새로운 절도죄가 성립하지 아니한다. 또한 ㉢ 그 인출한 현금은 컴퓨터등사용사기죄로 취득한 예금채권(재물이 아닌 재산상 이익)을 인출한 것으로서 장물이
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