제11회 변호사시험 형사법 선택형 금답안

정답 ④ 근거. 형법상 인과관계론의 세 학설(가=조건설, 나=합법칙적 조건설, 다=상당인과관계설)을 그 내용(A·B·C)·비판(a·b·c)과 바르게 연결하는 문제로, 정답은 ④(가-C-b, 나-B-a, 다-A-c)이다. 조건설(가)은 「그 행위가 없었더라면 결과도 없었다」는 절대적 제약공식(conditio sine qua non)에 따라 결과에 대한 모든 조건에 인과관계를 인정하므로 그 내용은 C(중요한 원인과 그렇지 않은 원인을 구별하지 않고 모든 조건을 동일한 원인으로 파악하는 등가성)이고, 비판은 b(택일적·이중적 인과관계에서 각 조건을 제거해도 결과가 발생하여 인과관계가 모두 부인되는 불합리)이다. 합법칙적 조건설(나)은 행위가 외계의 변화에 연결되고 그 변화가 행위와 합법칙적으로 결합하여 구성요건적 결과로 실현될 때 인과관계를 인정하므로 그 내용은 B(전개과정이 확립된 자연과학적 인과법칙에 부합하는지 심사)이고, 비판은 a(법칙적 관계의 내용이 명확히 제시되지 못하고 인정범위가 너무 넓어 결과책임 제한이라는 형법 목적 실현에 문제)이다. 상당인과관계설(다)은 경험칙상 상당한 조건만을 원인으로 보므로 그 내용은 A(사실적·규범적 측면을 모두 고려한 개연성 판단)이고, 비판은 c(객관적 귀속에서 다룰 규범적 평가를 인과관계 단계로 끌어와 혼동하였고 상당성의 척도가 모호하다는 점)이다.

① 옳지 않다. 가-A-b로, 조건설의 내용을 A(개연성)로 잘못 연결하였다(가의 내용은 C이다).

② 옳지 않다. 가-B, 나-C, 다-A로 학설과 내용의 연결이 모두 어긋난다.

③ 옳지 않다. 나-A-a로, 합법칙적 조건설의 내용을 A로 잘못 연결하였다(나의 내용은 B이다).

④ 옳다(정답). 조건설=가-C-b, 합법칙적 조건설=나-B-a, 상당인과관계설=다-A-c로 학설·내용·비판이 모두 바르게 연결된다.

⑤ 옳지 않다. 가-C-c, 나-B-b, 다-A-a로 비판(b·c·a)의 연결이 어긋난다.

따라서 정답은 ④이다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형법 제17조 제17조(인과관계) 어떤 행위라도 죄의 요소되는 위험발생에 연결되지 아니한 때에는 그 결과로 인하여 벌하지 아니한다.

정답 ④ 근거. 「형법」 제37조 후단 경합범(이른바 사후적 경합범)은 「금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄」와 「그 판결확정 전에 범한 죄」를 묶어 동시에 재판받았을 경우와의 형평을 고려해 하나의 형을 따로 정하도록 한 제도이다(형법 제37조 후단·제39조 제1항). 그 성립요건과 처단 법리를 판례에 따라 점검한다.

①은 옳다. 후단 경합범의 기준이 되는 「금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄」에는 집행유예를 선고한 판결도 포함된다. 집행유예 역시 금고 이상의 형을 선고하는 판결이기 때문이다.

②도 옳다. 확정판결이 있는 죄에 대하여 일반사면이 있어 형 선고의 효력이 상실되더라도, 그 죄에 대한 확정판결이 있었다는 사실 자체는 그대로 남으므로, 그 확정판결 전에 범한 죄와의 사이에서는 여전히 후단 경합범이 성립한다.

③도 옳다. 포괄일죄를 이루는 개개의 행위가 「다른 종류의 죄」에 대한 확정판결 전후에 걸쳐 행하여진 경우, 그 포괄일죄는 2죄로 분리되지 아니하고 확정판결 후인 최종 범행 시에 완성되는 것으로 본다. 따라서 그 죄는 확정판결 전에 범한 죄로 취급되지 않아 후단 경합범에 해당하지 않는다.

④는 옳지 않으므로 정답이다. 판결을 받지 아니한 수개의 죄가 어느 죄에 대한 판결확정을 전후하여 저질러진 경우, 판결확정 전에 범한 죄를 그 이미 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 때에는 「형법」 제37조 후단의 경합범 관계가 성립하지 아니한다. 이 경우 확정판결 전후의 각 죄는 서로 경합범 관계에 있지 않으므로 각각 따로 형을 선고하여야 하는 것이지, 이를 「전단 경합범」으로 보아 「하나의 형을 선고」하는 것이 아니다. ④는 전단 경합범으로 하나의 형을 선고하여야 한다고 한 점에서 판례(대법원 2014. 3. 27. 선고 2014도469 판결)에 어긋난다.

⑤도 옳다. 후단 경합범에 대하여 「형법」 제39조 제1항에 따라 형을 감경할 때에도 법률상 감경의 방법에 관한 「형법」 제55조 제1항이 적용되므로, 유기징역을 감경할 때에는 그 형기의 2분의 1 미만으로는 감경할 수 없다(대법원 2019. 4. 18. 선고 2017도14609 전원합의체 판결).

정답 ③ 근거. 위법성조각사유(피해자의 승낙, 정당방위·과잉방위, 긴급피난)의 인정 여부를 판례에 따라 개별적으로 점검하여 「옳지 않은 것」을 모두 골라야 한다. 옳지 않은 것은 ㄴ과 ㅁ이므로 정답은 ③(ㄴ, ㅁ)이다.

ㄱ. 옳다. 피해자(아들 B)의 진지한 승낙이 있었다 하더라도, 보험금을 편취할 목적으로 타인의 신체를 상해하는 행위는 「윤리적·도덕적으로 사회상규에 반하는 것」으로서 피해자 승낙에 의한 위법성조각이 허용되지 않는다. 따라서 甲의 상해행위는 위법성이 조각되지 않는다는 설명은 옳다.

ㄴ. 옳지 않다. 甲이 乙로부터 낫을 빼앗은 순간 乙의 현재의 부당한 침해는 이미 종료된 것이고, 그 뒤 乙의 가슴·배·목을 10여 차례 찔러 사망에 이르게 한 행위는 더 이상 방위 행위가 아니라 새로운 공격행위에 해당한다. 「과잉방위」는 그 자체가 방위행위임을 전제로 정도를 초과한 경우를 말하는 것인데, 침해가 종료된 후의 공격은 방위행위 자체가 아니므로 「형법」 제21조 제2항의 과잉방위에 해당하지 않는다. 따라서 과잉방위에 해당한다는 설명은 틀렸다.

ㄷ. 옳다. 스스로 야기한 강간범행의 와중에 피해자의 반항에 대응한 행위는 자기의 책임 있는 사유로 초래한 위난(자초위난)에 대처한 것이어서 법에 의하여 용인되는 긴급피난(피난 행위)이라고 할 수 없다.

ㄹ. 옳다. 싸움이 주위 사람들에 의해 제지된 상황에서 맨손으로 공격하는 상대에게 깨어진 병으로 찌를 듯이 겨누어 협박한 행위는 사회통념상 그 정도를 초과하여 상당성이 결여된 것으로서 정당방위에 해당하지 않는다.

ㅁ. 옳지 않다. 甲이 이미 운전면허증을 교부하여 신원이 확인되었고, 욕설을 경찰관 A 뿐만 아니라 인근 주민까지 직접 들어 증거인멸이나 도망의 염려가 없었던 점, 모욕죄가 비교적 경미한 범죄인 점에 비추어 보면 현행범 체포의 필요성이 인정되지 않아 그 체포는 위법하다. 위법한 체포는 적법한 공무집행이 아니므로, 甲이 그 부당한 체포(현재의 부당한 침해)에서 벗어나기 위하여 반항하는 과정에서 A에게 상해를 입힌 행위는 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다. 따라서 「정당방위에 해당하지 않는다」는 설명은 판례(대법원 2011. 5. 26. 선고 2011도3682 판결)에 반하여 틀렸다.

정답 ④ 근거. 형벌의 적용(작량감경, 집행유예 결격, 몰수, 자수감경)에 관한 각 지문의 옳고 그름을 판례에 따라 가린다. 올바른 조합은 ㄱ(×)·ㄴ(○)·ㄷ(○)·ㄹ(×)·ㅁ(○)이므로 정답은 ④이다.

ㄱ. 옳지 않다(×). 징역형과 벌금형을 병과하는 경우 각 형에 대하여 작량감경을 할 것인지는 따로 정할 수 있으므로, 징역형에만 작량감경을 하고 벌금형에는 작량감경을 하지 아니하였다 하여 위법하다고 할 수 없다.

ㄴ. 옳다(○). 무고죄로 2020. 7. 9. 징역 1년에 집행유예 2년의 판결이 확정되어 그 집행유예 기간은 2022. 7. 8.까지인데, 甲은 그 기간 중인 2021. 6. 1. 상습도박죄를 범하였고 그에 대한 판결 선고일(2021. 11. 1.)에도 앞선 집행유예가 실효·취소되거나 유예기간이 경과하지 않은 채 그대로 진행 중이다. 이러한 경우는 「금고 이상의 형의 집행유예를 선고받아 그 유예기간 중에 있는」 결격사유에 해당하므로 법원은 상습도박죄에 대하여 다시 집행유예를 선고할 수 없다.

ㄷ. 옳다(○). 몰수에 관한 「형법」 제48조 제1항의 「범인」에는 공범자도 포함되므로, 피고인의 소유물뿐만 아니라 공범자의 소유물도 그 공범자에 대한 소추 여부를 불문하고 몰수할 수 있다.

ㄹ. 옳지 않다(×). 사기도박에 참여하도록 유인하기 위하여 고액의 수표를 제시해 보인 이상, 그 수표가 직접 도박자금으로 사용되지 않았더라도 이는 사기도박 범행에 제공하려고 한 물건에 해당하여 몰수할 수 있다. 따라서 「몰수할 수 없다」는 설명은 틀렸다.

ㅁ. 옳다(○). 자수감경(「형법」 제52조 제1항)은 법원의 재량에 맡겨진 임의적 감경이므로, 강도상해의 자수 사안에서 법원이 자수감경을 하지 아니하였거나 자수감경 주장에 대하여 별도로 판단하지 아니하였다 하여 위법하다고 할 수 없다.

정답 ④ 근거. 결과적가중범의 기수 시기, 강도강간 과정에서의 죄수, 강도살인과 방화치사의 죄수, 수뢰후부정처사죄의 행위태양에 관한 판례 법리를 점검한다. 옳은 것은 ㄱ·ㄷ·ㄹ이므로 정답은 ④이다.

ㄱ. 옳다. 강간치상죄와 같은 결과적가중범은 기본범죄가 미수에 그쳤더라도 그로 인하여 상해의 결과가 발생하면 가중범의 「기수」가 성립한다. 따라서 특수강간이 미수에 그쳤더라도 그로 인하여 피해자가 상해를 입었다면 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」상 특수강간 치상죄의 기수가 성립한다.

ㄴ. 옳지 않다. 강도가 재물강취에 실패한 뒤 항거불능 상태의 피해자를 간음하려 실행에 착수하였으나 미수에 그치고 그 폭행으로 상해를 입힌 경우, 강도강간미수죄와 강도치상죄가 성립하기는 하나, 상해를 야기한 폭행이 강간의 실행행위에 포함되어 1개의 행위로 평가되므로 두 죄는 「상상적 경합」 관계에 있다. 이를 「실체적 경합범」이라고 한 점에서 ㄴ은 틀렸다.

ㄷ. 옳다. 재물을 강취한 후 피해자를 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에 이르게 한 경우, 살해의 고의가 있으므로 강도살인죄가 성립하고 동시에 현주건조물방화 치사죄도 성립하는데, 이는 1개의 방화행위로 두 죄를 범한 것이어서 두 죄는 상상적 경합 관계에 있다.

ㄹ. 옳다. 수뢰후부정처사죄는 반드시 뇌물수수 등의 행위가 완료된 이후에 부정한 행위가 이루어져야 하는 것은 아니고, 결합범 또는 결과적가중범 등에서의 기본행위와 마찬가지로 뇌물수수 등의 행위를 하는 중에 부정한 행위를 한 경우도 포함한다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형법 제338조 제338조(강도살인ㆍ치사) 강도가 사람을 살해한 때에는 사형 또는 무기징역에 처한다. 사망에 이르게 한 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.

정답 ② 근거. 고의(목적·미필적 인식), 개괄적 고의 사례의 죄책, 신뢰의 원칙에 따른 주의의무, 방법의 착오, 인과관계에 관한 판례 법리를 점검하여 「옳지 않은 것」을 가린다. 옳지 않은 것은 ②이므로 정답은 ②이다.

①은 옳다. 무고죄의 「형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적」은 미필적 인식으로 족하고, 그 결과의 발생을 희망하거나 의욕하는 것까지 요하지 않는다.

②는 옳지 않으므로 정답이다. 이른바 「개괄적 고의」 사례로서, 상해의 고의로 구타하여 피해자가 빈사상태에 빠지자 사망한 것으로 오인하고 범행을 은폐하기 위해 피해자를 베란다 밖으로 떨어뜨려 실제로 사망에 이르게 한 경우, 통설(인과관계의 착오론)은 제1행위(상해)와 제2행위(추락)를 분리하지 아니하고 전 과정을 포괄하여 하나의 「상해치사죄」가 성립한다고 본다. 따라서 이를 「상해죄와 과실치사죄의 경합범」이라고 한 설명은 이러한 법리에 어긋난다.

③은 옳다. 경력 7년의 책임간호사에게 종전과 같이 부작용이 없던 통상적인 처방의 정맥 주사를 지시한 주치의는, 신뢰의 원칙상 그 간호사가 직접 주사하리라고 신뢰할 수 있으므로, 현장에 입회하여 그 주사행위를 일일이 감독할 업무상 주의의무가 있다고 보기 어렵다.

④도 옳다. 상해의 고의로 여러 사람을 향해 식칼을 휘두르다가 빗나가 옆에 있던 다른 사람에게 상해를 입힌 경우는 구체적 사실의 착오 중 방법의 착오에 해당하는데, 판례(대법원 1984. 1. 24. 선고 83도2813 판결)가 취하는 법정적 부합설에 의하면 의도한 객체와 빗나간 객체가 동일한 구성요건(상해) 내에 있어 발생한 결과에 대한 고의가 인정된다.

⑤도 옳다. 살인의 실행행위가 사망이라는 결과의 유일하거나 직접적인 원인이어야만 하는 것은 아니므로, 통상 예견할 수 있는 다른 사실이 개재되어 그 사실이 사망의 직접적 원인이 되었더라도 실행행위와 사망 사이의 인과관계는 인정된다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형법 제156조 제156조(무고) 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995.12.29> • 형법 제13조 제13조(고의) 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 아니한다. 다만, 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 예외로 한다. • 형법 제17조 제17조(인과관계) 어떤 행위라도 죄의 요소되는 위험발생에 연결되지 아니한 때에는 그 결과로 인하여 벌하지 아니한다.

정답 ④ 근거. 책임능력(심신장애)과 치료감호, 소년법상 형 감경의 기준시, 원인에 있어서 자유로운 행위의 가벌성 근거, 강요된 행위의 폭력 개념에 관한 설명을 점검하여 「옳지 않은 것」을 가린다. 옳지 않은 것은 ④이므로 정답은 ④이다.

①은 옳다. 정신적 장애가 있는 자라 하더라도 범행 당시 정상적인 사물변별능력이나 행위 통제능력이 있었다면 심신장애자로 볼 수 없다. 정신장애의 존재만으로 곧바로 심신장애가 인정되는 것은 아니고, 범행 당시의 변별·통제 능력을 규범적으로 판단한다.

②도 옳다. 심신상실을 이유로 처벌받지 아니하거나 심신미약을 이유로 형이 감경될 수 있는 자라도, 금고 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 치료감호시설에서 치료받을 필요와 재범의 위험성이 인정되면 치료감호의 대상이 된다(치료감호 등에 관한 법률).

③도 옳다. 「소년법」 제60조 제2항의 형 감경에서 「소년」에 해당하는지 여부의 판단은 원칙적으로 범죄행위시가 아니라 사실심 판결선고시를 기준으로 한다.

④는 옳지 않으므로 정답이다. 원인에 있어서 자유로운 행위의 가벌성 근거에 관하여, 원인설정행위 자체를 실행행위로 이해하여 「실행행위의 정형성에 반한다」는 비판을 받는 것은 「구성요건모델(일치설)」이다. 이에 반하여 「예외모델」은 실행행위를 심신장애 상태에서의 행위로 보면서 행위·책임 동시존재의 원칙에 대한 예외로서 가벌성을 근거짓는 견해로, 책임주의(동시존재원칙)에 반한다는 비판을 받는다. ④는 예외모델의 내용을 구성요건모델의 그것과 뒤바꾸어 설명한 점에서 틀렸다.

⑤도 옳다. 「형법」 제12조의 강요된 행위에서 「저항할 수 없는 폭력」이란 심리적 의미에서 육체적으로 어떤 행위를 절대적으로 하지 아니할 수 없게 하는 경우와 윤리적 의미에서 강압된 경우를 말한다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형법 제12조 제12조(강요된 행위) 저항할 수 없는 폭력이나 자기 또는 친족의 생명, 신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의하여 강요된 행위는 벌하지 아니한다.

정답 ④ 근거. 간접정범(「형법」 제34조 제1항)은 어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하거나 과실범으로 처벌되는 자, 즉 「정을 모르는 도구」를 이용하여 범죄를 실행하는 것이다. 각 지문을 판례에 따라 점검하면 옳은 것은 ㄴ·ㄷ·ㄹ이므로 정답은 ④이다.

ㄱ. 옳지 않다. 위조한 이미지 파일을 그 위조 사실을 모르는 직원 B에게 보내 출력하게 한 경우, B는 행사의 상대방이 아니라 행위자의 도구에 불과하다. 위조문서행사죄에서 「행사」는 상대방으로 하여금 진정한 문서로 인식하게 하는 것을 말하는데, 도구로 이용된 자를 통한 행사도 행사에 해당하므로 甲에게는 위조문서행사죄의 간접정범이 성립한다. 따라서 「간접정범이 성립하지 아니한다」고 한 ㄱ은 결론을 정반대로 서술하여 틀렸다.

ㄴ. 옳다. 甲이 A에 대한 사기범행을 실현하는 수단으로 B를 기망하여 B를 편취한 재물· 재산상 이익을 전달하는 도구로서만 이용한 경우에는, 그 재물·이익에 관하여 A에 대한 사기죄가 성립할 뿐이고, 도구로 이용된 B에 대한 사기죄가 별도로 성립하지는 않는다.

ㄷ. 옳다. 타인을 비방할 목적으로 허위의 기사 재료를 그 정을 모르는 기자에게 제공하여 신문 등에 보도하게 한 경우에는 「출판물에 의한 명예훼손죄」의 간접정범이 성립할 수 있다.

ㄹ. 옳다. 강제추행죄에 관한 간접정범의 의사를 실현하는 도구로서의 타인에는 피해자도 포함될 수 있으므로, 피해자를 도구로 삼아 피해자 자신의 신체를 이용하여 추행행위를 한 경우에도 강제추행죄의 간접정범에 해당할 수 있다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형법 제298조 제298조(강제추행) 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995.12.29>

정답 ⑤ 근거. 주거침입의 죄(「형법」 제319조 이하)의 보호법익(사실상 주거의 평온), 객체(공용부분· 위요지), 다른 죄와의 죄수, 퇴거불응죄의 성립요건에 관한 판례 법리를 점검하여 「옳지 않은 것」을 가린다. 옳지 않은 것은 ⑤이므로 정답은 ⑤이다.

①은 옳다. 주거침입죄는 사실상 주거의 평온을 보호법익으로 하므로, 거주자나 관리자가 그 건조물 등에 거주·관리할 정당한 권한을 가지고 있는지 여부는 범죄의 성립을 좌우하지 않는다.

②도 옳다. 다가구용 단독주택이나 아파트 등 공동주택 안에서 공용으로 사용하는 계단과 복도는 특별한 사정이 없는 한 주거침입죄의 객체인 「사람의 주거」에 해당한다.

③도 옳다. 「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」 제5조의4 제6항에 규정된 상습절도 등 죄를 범한 자가 그 범행의 수단으로 주거침입을 한 경우, 그 주거침입행위는 위 상습절도 등 죄에 흡수되어 그 1죄만 성립하고 별개로 주거침입죄를 구성하지 않는다(형법상 단순 상습절도와 달리 위 특가법 조항은 주거침입을 흡수한다).

④도 옳다. 주거침입죄의 객체는 건조물 그 자체뿐만 아니라 그에 부속하는 위요지를 포함하나, 건조물의 이용에 기여하는 인접 부속 토지가 인적·물적 설비 등에 의한 구획 내지 통제가 없어 통상의 보행으로 그 경계를 쉽사리 넘을 수 있는 정도라면 특별한 사정이 없는 한 위요지에 해당하지 않는다.

⑤는 옳지 않으므로 정답이다. 퇴거불응죄(「형법」 제319조 제2항)는 적법하게 또는 과실 없이 들어온 자가 퇴거요구를 받고도 퇴거하지 아니함으로써 성립하는 진정부작위범으로서, 그 보호의 대상은 행위자 신체의 체류이다. 정당한 퇴거요구를 받고 열쇠를 반환한 다음 신체적으로 건물에서 퇴거하였다면, 비록 가재도구 등 물건을 남겨 두었더라도 행위자 자신은 이미 퇴거한 것이므로 퇴거불응죄가 성립하지 않는다. 따라서 「퇴거불응죄에 해당한다」는 설명은 옳지 않다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형법 제320조 제320조(특수주거침입) 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 전조의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 징역에 처한다.

정답 ② 근거. 각 사안에서 실행의 착수 유무와 기수·미수 시기를 판례에 따라 가려 「미수범에 해당하는 것」을 모두 골라야 한다. 미수범에 해당하는 것은 ㄴ뿐이므로 정답은 ②이다.

ㄱ. 미수범이 아니다. 자동차 안의 물건을 훔치려고 면장갑을 끼고 칼을 소지한 채 손전등 으로 그 내부를 비추어 본 단계는, 아직 재물에 대한 물색행위에 이르지 못한 것으로서 절도의 실행에 착수하였다고 볼 수 없다. 실행의 착수가 없으면 미수범 자체가 성립하지 않으므로(예비 단계) ㄱ은 미수범에 해당하지 않는다.

ㄴ. 미수범에 해당한다. 절취하려고 준비한 가방에 A의 재물을 담던 중이라면 이미 절도의 실행에 착수한 것인데, 발각되어 가방을 그대로 둔 채 도망가 재물 취득에 이르지 못하였으 므로 절도는 미수이다. 그 후 체포를 면탈할 목적으로 A를 폭행하여 준강도가 되는데, 준강도죄의 기수·미수는 절취행위의 기수·미수를 기준으로 판단하므로, 절도가 미수인 이 경우 준강도미수가 성립한다. 따라서 ㄴ은 미수범에 해당한다.

ㄷ. 미수범이 아니다. 대표이사가 대표권을 남용하여 회사 명의의 약속어음을 발행하더라도 상대방이 그 사정을 안 경우에는 무효여서 손해의 위험이 없으나, 그 정을 모르는(선의의) 제3자에게 어음을 교부한 경우에는 그 어음이 실제로 유통될 위험이 현실화되어 회사에 현실적인 손해 또는 손해발생의 구체적 위험이 발생하므로, 어음채무가 실제로 이행되기 전이라도 배임죄는 기수에 이른다. 따라서 ㄷ은 미수범에 해당하지 않는다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형법 제329조 제329조(절도) 타인의 재물을 절취한 자는 6년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995.12.29> • 형법 제335조 제335조(준강도) 절도가 재물의 탈환에 항거하거나 체포를 면탈하거나 범죄의 흔적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박한 때에는 제333조 및 제334조의 예에 따른다.

정답 ⑤ 근거. 공모공동정범의 인정 기준, 횡령금의 내부 분배와 뇌물죄, 방조범의 고의, 부작위에 의한 방조에 관한 판례 법리를 점검한다. 네 지문 모두 판례에 부합하여 옳으므로 정답은 ⑤이다.

ㄱ. 옳다(○). 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 공모자가 공모공동정범으로 인정되려면, 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위·역할, 범죄 경과에 대한 지배나 장악력 등을 종합하여 그가 단순한 공모자에 그치지 아니하고 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재한다고 인정되어야 한다.

ㄴ. 옳다(○). 공무원인 공범자들이 국가자금을 횡령하여 그 횡령범행으로 취득한 돈을 공범자끼리 수수한 것이 공동정범들 사이에서 범행으로 취득한 돈을 공모에 따라 내부적으로 분배한 것에 지나지 않는다면, 그 수수행위에 관하여 별도로 뇌물죄가 성립하지 않는다. 단순한 범죄수익의 내부 분배는 직무에 관한 대가성을 인정하기 어렵기 때문이다.

ㄷ. 옳다(○). 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 행위를 말하므로, 방조범에게는 정범의 실행을 방조한다는 「방조의 고의」와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 「정범의 고의」가 모두 있어야 한다 (이른바 이중의 고의). 이는 판례(대법원 2003. 4. 8. 선고 2003도382 판결)의 일관된 표현과 일치한다.

ㄹ. 옳다(○). 형법상 방조는 작위에 의하여 정범의 실행을 용이하게 하는 경우는 물론, 직무상 의무가 있는 자가 정범의 범죄행위를 인식하면서도 그것을 방지하여야 할 제반 조치를 취하지 아니하는 부작위로 인하여 정범의 실행행위를 용이하게 하는 경우에도 성립한다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2003. 4. 8. 선고 2003도382 판결 판시요지: 판시사항은 판례 전문을 확인하시기 바랍니다. 판시사항 [1] 수인의 피해자에 대하여 단일한 범의하에 동일한 방법으로 각 피해자별로 기망행위를 하여 재물을 편취한 경우, 사기죄의 죄수 및 공소사실의 기재방법 [2] 방조범에 있어서 고의의 의미 [3] 감사 대상 회사의 주식을 제3자 명의로 취득한 공인회계사가 그 회사의 재무제표를 감사하는 직무에 착수하였으나 감사보고서를 작성하지 않은 상태에서 그와 상관없이 다른 회계법인이 새로이 감사에 착수하여 회계감사보고서를 작성하였다면 감사 직무에 착수한 공인회계사의 행위가 공인회계사법 제21조 제3호 소정의 직무제한규정을 위반한 것으로는 볼 수 없다고 한 사례 판결요지 [1] 단일한 범의를 가지고 상대방을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그로부터 동일한 방법에 의하여 여러 차례에 걸쳐 재물을 편취하면 그 전체가 포괄하여 일죄로 되지만, 여러 사람의 피해자에 대하여 따로 기망행위를 하여 각각 재물을 편취한 경우에는 비록 범의가 단일하고 범행방법이 동일하더라도 각 피해자의 피해법익은 독립한 것이므로 그 전체가 포괄일죄로 되지 아니하고 피해자별로 독립한 여러 개의 사기죄가 성립되고, 이러한 경우 그 공소사실은 각 피해자와 피해자별 피 …

정답 ③ 근거. 협박죄의 해악 고지 대상, 업무상과실치상죄의 「업무」, 컴퓨터등장애업무방해죄의 적용 조항, 강요죄의 「의무 없는 일」에 관한 판례 법리를 점검하여 「옳은 것」을 모두 골라야 한다. 옳은 것은 ㄱ·ㄴ·ㄹ이므로 정답은 ③이다.

ㄱ. 옳다. 피해자 본인이나 그 친족뿐만 아니라 그 밖의 제3자에 대한 법익 침해를 내용 으로 하는 해악을 고지하더라도, 피해자 본인과 제3자가 밀접한 관계에 있어 그 해악의 내용이 피해자 본인에게 공포심을 일으킬 만한 정도라면 협박죄가 성립할 수 있고, 이때 제3자에는 자연인뿐만 아니라 법인도 포함된다.

ㄴ. 옳다. 건물의 소유자가 그 일부를 임대하여 임차인이 학원을 운영하던 중 전선 합선 으로 화재가 발생하여 학생들이 상해를 입은 경우라도, 건물 소유자로서 건물을 비정기적 으로 수리하거나 건물의 일부분을 임대하였다는 사정만으로는 업무상과실치상죄에서 말하는 「업무」(사회생활상의 지위에서 계속·반복하여 행하는 사무)에 해당한다고 보기 어렵다.

ㄷ. 옳지 않다. 조합장이 다른 직원의 컴퓨터에 비밀번호를 설정하고 업무 담당자의 컴퓨터 하드디스크를 분리·보관하여 업무를 방해한 행위는, 비밀번호 설정이 「부정한 명령의 입력」, 하드디스크 분리·보관이 「손괴」에 해당하여 정보처리장치에 장애를 발생시킨 것이므로 「형법」 제314조 제2항의 컴퓨터등장애업무방해죄에 해당한다. 따라서 「제314조 제1항의 업무방해죄에 해당한다」고 한 ㄷ은 적용 조항을 잘못 든 것이어서 틀렸다.

ㄹ. 옳다. 강요죄에서 「의무 없는 일」이란 법령, 계약 등에 기하여 발생하는 법률상 의무 없는 일을 말하므로, 폭행 또는 협박으로 법률상 의무 있는 일을 하게 한 경우에는 폭행죄 또는 협박죄가 성립할 뿐 강요죄는 성립하지 아니한다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형법 제268조 제268조(업무상과실ㆍ중과실 치사상) 업무상과실 또는 중대한 과실로 사람을 사망이나 상해에 이르게 한 자는 5년 이하의 금고 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.

정답 ① 근거. 제3자뇌물수수죄의 「제3자」 범위, 비공무원의 뇌물수수죄 공동정범, 알선뇌물수수죄의 성립, 제3자뇌물수수방조, 뇌물 수수 경비의 추징에 관한 판례 법리를 점검하여 「옳지 않은 것」을 가린다. 옳지 않은 것은 ①이므로 정답은 ①이다.

①은 옳지 않으므로 정답이다. 제3자뇌물수수죄(「형법」 제130조)에서 「제3자」란 행위자와 공동정범 이외의 사람을 말하는 것으로서, 교사자나 방조자도 그 제3자에 포함될 수 있다. 그런데 ①은 「공동정범 및 교사자와 방조자 이외의 사람」이라 하여 교사자·방조자까지 제3자에서 제외하였으므로 판례(대법원 2017. 3. 15. 선고 2016도19659 판결)에 어긋난다.

②는 옳다. 공무원이 아닌 사람이 공무원과 공동가공의 의사와 이를 기초로 한 기능적 행위 지배를 통하여 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 수수하는 범죄를 실행하였다면, 이는 공무원이 직접 뇌물을 받은 것과 동일하게 평가할 수 있으므로 공무원과 비공무원에게 「형법」 제129조 제1항의 뇌물수수죄의 공동정범이 성립한다.

③도 옳다. 단지 상대방으로 하여금 뇌물을 수수하는 자에게 잘 보이면 도움을 받을 수 있다거나 손해를 입을 염려가 없다는 정도의 막연한 기대감을 갖게 하는 데 불과하고, 수수 하는 자 역시 그러한 기대감을 가질 것이라고 짐작하면서 수수하였다는 사정만으로는 알선뇌물수수죄가 성립하지 않는다.

④도 옳다. 공무원 또는 중재인이 부정한 청탁을 받고 제3자에게 뇌물을 제공하게 한 범행을 그 제3자가 알면서 방조한 경우, 이에 관한 별도의 처벌규정이 없더라도 방조범에 관한 형법 총칙의 규정이 적용되어 제3자뇌물수수방조죄가 인정될 수 있다.

⑤도 옳다. 공무원이 뇌물을 받는 데에 필요한 경비를 지출하였더라도 그 경비는 뇌물수수의 부수적 비용에 불과하므로, 뇌물의 가액과 추징액에서 공제할 항목에 해당하지 않는다(받은 뇌물 전액을 추징한다).

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2017. 3. 15. 선고 2016도19659 판결 판시요지: [1] 제3자뇌물수수죄에서 필요한 공소사실의 특정 정도 [2] 제3자뇌물수수죄에서 ‘제3자’의 의미 / 공무원 또는 중재인이 부정한 청탁을 받고 제3자에게 뇌물을 제공하게 하고 제3자가 그러한 공무원 또는 중재인의 범죄행위를 알면서 방조한 경우, 제3자뇌물수수방조죄가 성립하는지 여부(적극) [3] 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제2조 제2호 ‘(가)목의 범죄수익’의 범위 [4] 공무원이 직무관련자에게 제3자와 계약을 체결하도록 요구하여 계약 체결을 하게 한 행위가 제3자뇌물수수죄의 구성요건과 직권남용권리행사방해죄의 구성요건에 모두 해당하는 경우, 제3자뇌물수수죄와 직권남용권리행사방해죄가 각각 성립하는지 여부(적극) 및 두 죄의 죄수관계(=상상적 경합범)

정답 ② 근거. 사기도박 사안을 매개로 사기죄와 도박죄의 죄수, 친족상도례와 비친족 공범, 공범인 공동 피고인의 법정 자백의 증거능력, 「형사소송법」 제314조의 적용 범위를 점검하여 「옳은 것」을 모두 골라야 한다. 옳은 것은 ㄱ·ㄷ이므로 정답은 ②이다.

ㄱ. 옳다. 사기도박에서 도박은 사기의 수단에 불과하므로, 외형상 정상적으로 보이는 처음 40분 동안의 도박을 포함한 전 과정이 하나의 사기죄의 실행행위에 포섭된다. 따라서 그 도박에 대하여 별도로 도박죄가 성립하지 않는다.

ㄴ. 옳지 않다. 사기죄에는 친족상도례(「형법」 제354조에 의한 제328조의 준용)가 적용 되는데, A와 甲은 동거하지 않는 사촌으로서 「형법」 제328조 제2항의 상대적 친고죄에 해당하여 고소가 있어야 한다. 그러나 제328조 제3항에 따라 그러한 신분관계가 없는 공범 에게는 친족상도례가 적용되지 아니하므로, 비친족인 乙에게는 친고죄 규정이 적용되지 않는다. 따라서 A가 제1심 법정에서 甲에 대한 고소를 취소하면 甲에 대하여만 공소기각 판결을 선고할 수 있을 뿐, 乙에 대해서까지 공소기각 판결을 하여야 하는 것은 아니다. 「甲과 乙 모두 공소기각」이라고 한 ㄴ은 틀렸다.

ㄷ. 옳다. 공범인 공동피고인의 법정 진술은, 다른 공동피고인이 동일한 공판절차에서 그에 대하여 반대신문을 할 수 있는 지위에 있으므로, 그 다른 공동피고인에 대한 관계에서 독립한 증거능력이 인정된다. 따라서 甲의 법정 자백은 乙에 대하여 증거능력이 있다.

ㄹ. 옳지 않다. 증인이 정당한 사유 없이 증언을 거부하는 경우는 「형사소송법」 제314조의 「사망·질병·외국거주·소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때」에 해당하지 아니한다. 따라서 그 참고인 진술조서는 제314조에 의하여 증거능력이 인정되지 않으므로, 「증거능력이 있다」고 한 ㄹ은 틀렸다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형법 제354조 제354조(친족간의 범행, 동력) 제328조와 제346조의 규정은 본장의 죄에 준용한다. • 형사소송법 제314조 제314조(증거능력에 대한 예외) 제312조 또는 제313조의 경우에 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망ㆍ질병ㆍ외국거주ㆍ소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에는 그 조서 및 그 밖의 서류(피고인 또는 피고인 아닌 자가 작성하였거나 진술한 내용이 포함된 문자ㆍ사진ㆍ영상 등의 정보로서 컴퓨터용디스크, 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체에 저장된 것을 포함한다)를 증거로 할 수 있다. 다만, 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다. <개정 2016.5.29>

정답 ⑤ 근거. 절도·주거침입 사례를 매개로 야간주거침입절도죄의 성립시점, 운전면허증 이미지 파일 제시와 공문서부정행사죄, 장물알선죄의 기수 시기, 친족상도례의 효과를 점검하여 「옳지 않은 것」을 모두 골라야 한다. 옳지 않은 것은 ㄱ·ㄷ·ㄹ이므로 정답은 ⑤이다.

ㄱ. 옳지 않다. 야간주거침입절도죄(「형법」 제330조)는 「야간에 사람의 주거 등에 침입 하여」 재물을 절취하는 것을 말하므로, 그 「야간」은 주거에 침입하는 시점을 기준으로 한다. 사례에서 甲은 주간에 A의 집에 침입하였으므로, 그 후 절취 시각이 야간이었다 하더라도 침입이 주간인 이상 야간주거침입절도죄가 성립하지 않고 주거침입죄와 절도죄가 성립할 뿐이다. 따라서 ㄱ은 틀렸다.

ㄴ. 옳다. 자동차운전면허증을 휴대전화로 촬영한 이미지 파일을 제시한 행위는 공문서를 본래의 특정된 용법에 따라 행사한 것(원본 면허증의 제시)으로 볼 수 없으므로, 공문서 부정행사죄가 성립하지 않는다.

ㄷ. 옳지 않다. 장물알선죄에서 「알선」이란 장물의 매매 등을 중개·주선하는 것을 말하고, 그 알선에 의하여 실제로 매매계약이 성립하거나 장물의 점유가 현실적으로 이전될 필요는 없다. 乙이 금반지의 매도를 알선한 이상, 매수인 丙을 만나기 전에 체포되어 점유가 이전 되지 못하였더라도 장물알선죄는 성립한다. 따라서 「성립하지 않는다」고 한 ㄷ은 틀렸다.

ㄹ. 옳지 않다. 친족상도례에서 형을 면제하는 「형법」 제328조 제1항은 직계혈족·배우자· 동거친족·동거가족 또는 그 배우자 사이의 범행에 적용되는 것인데, 甲이 A의 동거하지 아니하는 친동생인 경우에는 제1항이 아니라 제2항(상대적 친고죄)에 해당하여 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있을 뿐이고 형이 면제되는 것은 아니다. 따라서 「그 형을 면제한다」고 한 ㄹ은 틀렸다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형법 제330조 제330조(야간주거침입절도) 야간에 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박, 항공기 또는 점유하는 방실(房室)에 침입하여 타인의 재물을 절취(竊取)한 자는 10년 이하의 징역에 처한다. • 형법 제329조 제329조(절도) 타인의 재물을 절취한 자는 6년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995.12.29> • 형법 제230조 제230조(공문서 등의 부정행사) 공무원 또는 공무소의 문서 또는 도화를 부정행사한 자는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995.12.29> • 형법 제344조 제344조(친족간의 범행) 제328조의 규정은 제329조 내지 제332조의 죄 또는 미수범에 준용한다.

정답 ③ 근거. 강제집행면탈죄, 재물손괴죄의 객체, 권리행사방해죄의 「타인의 점유」, 절도죄의 불법영득 의사, 강도예비·음모죄의 목적에 관한 판례 법리를 점검하여 「옳은 것」을 모두 골라야 한다. 옳은 것은 ㄱ·ㄴ·ㅁ이므로 정답은 ③이다.

ㄱ. 옳다. 압류금지채권의 목적물은 채무자의 예금계좌에 입금되기 전까지는 강제집행이나 보전처분의 대상이 될 수 없으므로, 그 목적물을 수령하던 기존 예금계좌가 압류된 채무자가 압류되지 않은 다른 예금계좌로 그 목적물을 수령하였더라도 강제집행이 임박한 채권자의 권리를 침해할 위험이 있는 행위라고 볼 수 없어 강제집행면탈죄가 성립하지 않는다.

ㄴ. 옳다. 재건축사업으로 철거가 예정되어 있고 입주자들이 모두 이사하여 아무도 거주하지 않는 아파트라 하더라도, 그 아파트 자체의 객관적 성상이 본래의 사용목적인 주거용으로 사용될 수 없는 상태가 아니었고 그 소유자들이 재건축조합으로의 신탁등기 및 인도를 거부 하는 상황이었다면, 위 아파트는 여전히 재물손괴죄의 객체가 된다.

ㄷ. 옳지 않다. 권리행사방해죄에서 보호되는 「타인의 점유」는 반드시 정당한 권원에 기한 점유만을 의미하는 것이 아니라, 일응 적법한 외관을 갖춘 점유나 권원에 기한 것으로 추정 되는 점유도 포함한다. 따라서 무효인 경매절차에서 경매목적물을 경락받아 점유하는 낙찰자도 권리행사방해죄에서 보호되는 타인의 점유자에 해당하므로, 이를 부정한 ㄷ은 틀렸다.

ㄹ. 옳지 않다. 타인의 영업점 내에 있는 그 소유의 휴대전화를 허락 없이 가지고 나와 1~2시간 동안 통화·문자에 사용한 다음 아무런 말 없이 영업점 정문 옆 화분에 놓아 두고 간 경우, 이는 단순한 일시 사용을 넘어 소유자의 점유를 배제하고 소유자처럼 이용·처분한 것으로서 불법영득의 의사가 인정된다. 따라서 「불법영득의 의사가 있다고 할 수 없다」고 한 ㄹ은 틀렸다.

ㅁ. 옳다. 강도예비·음모죄가 성립하려면 예비·음모 행위자에게 강도를 할 목적이 있음이 인정되어야 하고, 단순히 준강도할 목적이 있음에 그치는 경우에는 강도예비·음모죄로 처벌할 수 없다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형법 제327조 제327조(강제집행면탈) 강제집행을 면할 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해한 자는 3년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995.12.29> • 형법 제366조 제366조(재물손괴등) 타인의 재물, 문서 또는 전자기록등 특수매체기록을 손괴 또는 은닉 기타 방법으로 기 효용을 해한 자는 3년이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995.12.29> • 형법 제323조 제323조(권리행사방해) 타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 자기의 물건 또는 전자기록등 특수매체기록을 취거, 은닉 또는 손괴하여 타인의 권리행사를 방해한 자는 5년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995.12.29> • 형법 제329조 제329조(절도) 타인의 재물을 절취한 자는 6년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995.12.29> • 형법 제343조 제343조(예비, 음모) 강도할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 7년 이하의 징역에 처한다.

정답 ① 근거. 특수폭행치상죄의 처벌규정, 음주운전죄 확정판결과 위험운전치상죄의 관계, 수사목적 채혈의 영장주의, 위험운전치상죄와 교통사고처리특례법위반(치상)죄의 죄수, 종합보험 가입 사건의 재판형식을 점검하여 「옳지 않은 것」을 가린다.

①은 옳지 않다. 자동차(위험한 물건)를 이용한 특수폭행으로 상해의 결과가 발생한 특수 폭행치상의 경우, 「형법」 제258조의2(특수상해)가 신설되었더라도 그 예에 의하여 처벌하는 것이 아니라 종전과 같이 「형법」 제257조 제1항(상해)의 예에 의하여 처벌함이 타당하다 (대법원 2018. 7. 24. 선고 2018도3443 판결). 제258조의2의 예에 의한다고 보면 법정형이 부당하게 상향되어 형벌체계의 정당성·균형에 반하기 때문이다. 따라서 「제258조의2(특수 상해)의 예에 의하여 처벌된다」고 한 ①은 틀렸다.

②는 옳다. 도로교통법위반(음주운전)죄와 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(위험운전치상)죄는 그 보호법익과 죄질이 달라 기본적 사실관계가 동일하다고 볼 수 없으므로, 음주운전죄의 확정판결의 기판력이 위험운전치상죄에 미치지 않는다. 따라서 면소가 아니라 유죄판결을 선고하여야 한다.

③은 옳다. 의료 목적이 아니라 수사 목적으로 응급실에서 의사로 하여금 혈액을 채취하게 한 것은 압수에 해당하므로 영장(또는 형사소송법 제216조 제3항·제217조에 따른 사후 압수 영장)이 필요한데, 사후 압수영장을 발부받지 못하였다면 그 혈액 및 이를 기초로 한 혈중 알코올농도 감정의뢰회보는 위법하게 수집한 증거로서 증거능력이 부정된다.

④는 옳다. 음주 등으로 정상적인 운전이 곤란한 상태에서 운전하다 사람을 다치게 한 위험 운전치상죄가 성립하는 경우, 교통사고처리특례법위반(치상)죄는 위험운전치상죄에 흡수된다 (법조경합).

⑤도 옳지 않다. 교통사고처리특례법상 종합보험 가입 등 같은 법 제4조 제1항 본문의 사유가 있어 원칙적으로 공소기각판결(형사소송법 제327조)을 하여야 하더라도, 법원의 심리 결과 신호위반 등 피고인의 과실(주의의무위반)이 인정되지 않는다면 이는 범죄가 성립하지 아니하는 경우이므로 피고인에게 더 유리한 무죄의 실체판결을 선고하여야 한다. 따라서 「아무런 주의의무위반이 없더라도 무죄가 아니라 공소기각판결을 선고하여야 한다」고 한 ⑤도 틀렸다.

⚠️ 출제·정답 검토 의견: 이 문항은 「옳지 않은 것」을 하나 고르는 형식이나, 위와 같이 ①(특수폭행치상의 처벌규정)뿐만 아니라 ⑤(과실이 인정되지 않는 경우의 재판형식)도 판례에 비추어 옳지 않은 지문이다. 실제로 제11회 변호사시험 형사법 선택형 문17은 ①과 ⑤를 모두 정답으로 인정한 복수정답 처리 문항이다. 본 해설은 데이터상 대표 정답을 ①로 두되, ⑤ 역시 정답에 해당함을 함께 밝힌다.

따라서 정답은 ①이다.

정답 ③ 근거. 사기죄(「형법」 제347조)는 사람을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 착오에 기한 처분행위로 재물·재산상 이익을 취득하는 범죄이고, 공갈죄(「형법」 제350조)는 사람을 공갈하여 재물의 교부를 받거나 재산상 이익을 취득하는 범죄이다. 옳은 것은 ㄱ, ㄷ, ㅁ이고 정답은 ③이다.

ㄱ. (옳음) 사기죄의 피해자가 법인·단체인 경우, 기망의 상대방인 대표자 또는 실질적으로 의사결정을 하는 최종결재권자 등이 기망행위자와 동일하거나 기망행위자와 공모하는 등 기망행위를 이미 알고 있었다면, 그 법인·단체가 착오에 빠질 여지가 없으므로 기망행위와 처분행위 사이의 인과관계가 인정되지 않아 사기죄가 성립하지 않는다(대법원 2017. 9. 26. 선고 2017도8449 판결).

ㄴ. (옳지 않음) 판례는 불법원인급여에 해당하는 재물이라 하더라도 기망행위에 의하여 그 급부를 받은 경우에는 사기죄가 성립한다고 본다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도6795 판결). 급여자가 「민법」 제746조에 따라 반환청구권을 행사할 수 없다는 사정은 사기죄의 성립에 영향을 미치지 아니한다. 따라서 「사기죄가 성립하지 않는다」고 한 부분이 옳지 않다.

ㄷ. (옳음) 가맹점주가 용역 제공을 가장한 허위의 매출전표임을 고지하지 아니한 채 신용카드회사에 제출하여 대금을 청구한 경우, 신용카드회사가 그것이 허위의 매출전표임을 알았더라면 대금을 지급하지 아니하였을 관계가 인정되는 한, 당시 가맹점주에게 신용카드 이용대금을 변제할 의사와 능력이 있었다고 하더라도 이는 사기죄의 기망행위에 해당한다(대법원 1999. 2. 12. 선고 98도3549 판결 등).

ㄹ. (옳지 않음) 사기죄의 피해자에게 그 대가가 지급된 경우에도, 피해자를 기망하여 그가 보유하고 있는 그 대가를 다시 편취하는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 새로운 법익의 침해가 있는 것이므로 기존에 성립한 사기죄와 별도로 새로운 사기죄가 성립한다. 따라서 「새로운 사기죄가 성립하는 것은 아니다」라고 한 부분이 옳지 않다.

ㅁ. (옳음) 공갈죄의 객체가 되는 재물은 타인의 재물을 의미하므로, 사람을 공갈하여 자기 소유의 재물을 교부받는 경우에는 재물에 대한 공갈죄가 성립하지 않는다. 이는 절도·횡령 등 재물죄의 객체가 타인의 재물이라는 일반 법리에 부합한다.

정답 ① 근거. 횡령죄(「형법」 제355조 제1항)는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 반환을 거부하는 범죄이고, 배임죄(「형법」 제355조 제2항)는 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하는 행위로 재산상 이익을 취득하여 본인에게 손해를 가하는 범죄이다. 옳은 것은 ㄱ, ㄹ이고 정답은 ①이다.

ㄱ. (옳음) 계좌명의인이 보이스피싱 사기범행에 이용되리라는 사정을 알지 못한 채 자신의 계좌(체크카드)를 양도한 경우, 송금의뢰인(사기 피해자 A)과 사이에 신의칙상 보관관계가 인정되므로 계좌로 송금된 사기피해금을 임의로 인출하여 개인 용도로 사용하면 송금의뢰인 A에 대한 횡령죄가 성립한다(대법원 2018. 7. 19. 선고 2017도17494 전원합의체 판결). 다만 계좌명의인이 사기범행에 가담·인식하였다면 피해자와의 보관관계를 인정할 수 없어 사기범행의 방조 등이 될 뿐 별도의 횡령죄는 성립하지 않는다.

ㄴ. (옳지 않음) 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 그 제한된 용도 이외의 목적으로 사용한 행위는, 그것이 개인적인 목적에서 비롯된 것이 아니라 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있다고 하더라도 횡령죄가 성립한다는 것이 판례이다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2002도366 판결). 따라서 「횡령죄가 성립하지 않는다」고 한 부분이 옳지 않다.

ㄷ. (옳지 않음) 채무자가 금전채무를 담보하기 위하여 저당권을 설정해 주기로 약정하고도 이를 위반하여 제3자에게 저당권을 설정하여 준 이른바 부동산 이중저당의 경우, 채무자는 「타인의 사무를 처리하는 자」에 해당하지 아니하므로 배임죄가 성립하지 않는다(대법원 2020. 6. 18. 선고 2019도14340 전원합의체 판결). 따라서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄가 성립한다고 한 부분이 옳지 않다.

ㄹ. (옳음) 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」을 위반한 이른바 양자간 명의신탁에서, 명의수탁자는 신탁자에 대한 관계에서 「타인의 재물을 보관하는 자」의 지위에 있다고 볼 수 없으므로, 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하더라도 횡령죄가 성립하지 않는다(대법원 2021. 2. 18. 선고 2016도18761 전원합의체 판결).

ㅁ. (옳지 않음) 타인의 사무를 처리하는 자가 그 직무에 관하여 여러 사람으로부터 각각 부정한 청탁을 받고 수회에 걸쳐 금품을 수수한 경우, 청탁의 주체가 서로 다르면 그 청탁이 동종의 것이라 하더라도 단일하고 계속된 범의 아래 이루어진 것으로 볼 수 없어 포괄일죄가 아니라 실체적 경합으로 보아야 한다. 따라서 「동종의 것이면 그 전체를 포괄일죄로 볼 수 있다」고 한 부분이 옳지 않다.

정답 ③ 근거. 직무유기죄(「형법」 제122조)는 공무원이 정당한 이유 없이 그 직무수행을 거부하거나 그 직무를 유기한 때에 성립하는 진정부작위범이다. 직무를 의식적으로 방임·포기하는 등 정당한 이유 없이 직무를 수행하지 아니한 경우에 성립하고, 단순한 직무의 불완전한 수행은 이에 해당하지 않는다. 옳지 않은 것은 ③이고 정답은 ③이다.

① (옳음) 경찰공무원이 지명수배 중인 범인을 발견하고도 직무상 의무에 따른 적절한 조치를 취하지 아니하고 오히려 범인을 도피하게 하는 작위행위를 한 경우, 작위범인 범인도피죄만 성립하고 부작위범인 직무유기죄는 따로 성립하지 않는다. 작위에 의한 범인도피 속에 직무위반의 부작위가 포함되어 함께 평가되기 때문이다(대법원 1996. 5. 10. 선고 96도51 판결 등).

② (옳음) 직무유기죄는 작위의무를 수행하지 아니함으로써 구성요건에 해당하는 사실이 있었고 그 후에도 계속하여 그 작위의무를 수행하지 아니하는 위법한 부작위상태가 계속되는 한 가벌적 위법상태가 계속 존재하므로 즉시범이라 할 수 없고 이른바 계속범의 성격을 가진다(대법원 1997. 8. 29. 선고 97도675 판결).

③ (옳지 않음) 판례는 「하나의 행위가 부작위범인 직무유기죄와 작위범인 허위공문서작성·행사죄의 구성요건을 동시에 충족하는 경우 공소제기권자는 재량에 의하여 작위범인 허위공문서작성·행사죄로 공소를 제기하지 아니하고 부작위범인 직무유기죄로만 공소를 제기할 수도 있다」고 한다(대법원 1999. 12. 24. 선고 99도2240 판결). 따라서 「직무유기죄로만 공소를 제기할 수는 없다」고 단정한 부분이 판례에 반하여 옳지 않다.

④ (옳음) 지방자치단체장이 파업에 참가한 소속 공무원들에 대하여 관할 인사위원회에 징계의결요구를 하지 아니하였더라도, 가담 정도의 경중을 가려 자체 인사위원회에 징계의결요구를 하거나 훈계처분을 하도록 지시한 행위는 직무를 의식적으로 방임·포기한 것으로 볼 수 없으므로 직무유기죄를 구성하지 않는다(대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도1390 판결 등).

⑤ (옳음) 경찰서 방범과장이 증거를 인멸할 의도로 압수하여 보관 중인 변조 기판을 부하직원으로 하여금 오락실 업주에게 돌려주도록 지시·반환한 경우, 작위범인 증거인멸죄만 성립하고 부작위범인 직무유기죄는 따로 성립하지 아니한다(①과 동일한 흡수관계의 법리).

정답 ② 근거. 압수·수색은 강제처분으로서 원칙적으로 적법한 영장에 의하여야 하고(「형사소송법」 제215조), 영장은 처분을 받는 자에게 제시하여야 한다(제219조, 제118조). 옳지 않은 것은 ②이고 정답은 ②이다.

① (옳음) 수사기관이 압수·수색영장을 제시하고 집행에 착수하여 압수·수색을 실시하고 그 집행을 종료하였다면 그 영장은 이미 목적을 달성하여 효력이 상실되므로, 동일한 장소 또는 목적물에 대하여 다시 압수·수색할 필요가 있더라도 종전의 영장을 다시 제시하여 압수·수색을 할 수는 없고 새로운 영장을 받아야 한다(대법원 1999. 12. 1.자 99모161 결정).

② (옳지 않음) 판례는 수사기관이 영장에 적힌 수색장소에 있는 컴퓨터 등 정보처리장치를 이용하여 피의자가 접근하는 통상적인 방법에 따라 정보통신망으로 연결된 원격지의 서버에 접속하고 그곳에 저장된 전자정보를 그 정보처리장치로 내려받거나 화면에 현출시키는 것은, 허용된 집행의 장소적 범위를 확대하는 것이 아니라 압수·수색영장의 집행을 적법하게 실시하기 위한 필요 최소한도의 행위로서 적법하다고 본다(대법원 2017. 11. 14. 선고 2017도9747 판결). 따라서 통상적인 접근방법에 따른 원격지 서버 접속을 「위법하다」고 한 부분이 판례에 반하여 옳지 않다.

③ (옳음) 압수·수색영장에 기재된 혐의사실과의 객관적 관련성은 그 혐의사실 자체 또는 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련된 경우는 물론, 범행 동기와 경위, 수단과 방법 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 경우에도 인정될 수 있다(대법원 2017. 12. 5. 선고 2017도13458 판결 등). 다만 단순히 동종·유사 범행이라는 사정만으로는 부족하다.

④ (옳음) 압수·수색영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시하여야 하지만, 피처분자가 현장에 없거나 현장에서 그를 발견할 수 없는 경우 등 영장제시가 현실적으로 불가능한 경우에는 영장을 제시하지 아니한 채 압수·수색을 하더라도 위법하다고 볼 수 없다(대법원 2015. 1. 22. 선고 2014도10978 전원합의체 판결).

⑤ (옳음) 「형사소송법」 제215조는 검사가 압수·수색영장을 청구할 수 있는 시기를 공소제기 전으로 한정하고 있지 않으나, 일단 공소가 제기된 후에는 그 피고사건에 관하여 검사가 제215조에 의하여 압수·수색을 할 수 없다. 공소제기 후의 강제처분은 원칙적으로 수소법원의 권한에 속하기 때문이다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도10412 판결).

정답 ② 근거. 친고죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 범죄이고, 반의사불벌죄는 피해자가 처벌을 희망하지 아니하는 의사를 명백히 하면 처벌할 수 없는 범죄이다. 고소의 취소 및 처벌희망 의사표시의 철회는 모두 제1심 판결선고 전까지만 할 수 있다(「형사소송법」 제232조). 올바른 조합은 ㄱ(○) ㄴ(×) ㄷ(×) ㄹ(○)이고 정답은 ②이다.

ㄱ. (○) 반의사불벌죄에서 처벌희망 의사표시의 철회는 제1심 판결선고 전까지만 할 수 있다. 「소송촉진 등에 관한 특례법」 제23조에 따라 피고인의 진술 없이 유죄가 선고되어 확정된 후 피고인이 항소권회복청구를 하여 항소심 재판을 받게 되었다고 하더라도, 이미 제1심 판결이 선고된 이상 그 항소심 절차에서는 피해자가 처벌을 희망하는 의사표시를 철회할 수 없다(대법원 2016. 11. 25. 선고 2016도9470 판결).

ㄴ. (×) 반의사불벌죄에서 처벌을 희망하지 않는다는 의사표시나 그 철회는, 피해자인 청소년에게 의사능력이 있는 한 피해자가 단독으로 유효하게 할 수 있고 법정대리인의 동의를 요하지 아니한다(대법원 2009. 11. 19. 선고 2009도6058 전원합의체 판결). 따라서 「법정대리인의 동의가 있어야 한다」고 한 부분이 옳지 않다.

ㄷ. (×) 고소불가분의 원칙(「형사소송법」 제233조)상 친고죄의 공범 중 1인에 대한 고소취소는 다른 공범자에게도 효력이 미치는데, 공범 중 일부에 대하여 이미 제1심 판결이 선고된 후에는 아직 제1심 판결선고 전인 다른 공범자에 대하여도 고소를 취소할 수 없고, 설령 취소하더라도 친고죄에 대한 고소취소로서의 효력이 없다(대법원 1985. 11. 12. 선고 85도1940 판결). 따라서 「취소할 수 있고 효력이 있다」고 한 부분이 옳지 않다.

ㄹ. (○) 친고죄에 있어서 피해자의 고소권은 공법상의 권리이므로 법이 특히 명문으로 인정하는 경우를 제외하고는 자유처분을 할 수 없고, 따라서 일단 제기한 고소는 취소할 수 있으나 고소 전에 미리 고소권을 포기할 수는 없다(대법원 1967. 5. 23. 선고 67도471 판결).

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2016도9470 판결 판시요지: 제1심 법원이 반의사불벌죄로 기소된 피고인에 대하여 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조에 따라 피고인의 진술 없이 유죄를 선고하여 판결이 확정되었는데, 피고인이 제1심 법원에 같은 법 제23조의2에 따른 재심을 청구하는 대신 항소권회복청구를 하여 항소심 재판을 받게 된 경우, 항소심 절차에서 처벌을 희망하는 의사표시를 철회할 수 있는지 여부(소극) • 대법원 2009. 11. 19. 선고 2009도6058 전원합의체 판결 판시요지: [1] 청소년의 성보호에 관한 법률 제16조에 규정된 반의사불벌죄에서 피해 청소년이 처벌불원 여부 등의 의사표시를 하는 데에 법정대리인의 동의가 필요한지 여부(소극) [2] 피해자가 제1심 법정에서 피고인들에 대한 처벌희망 의사표시를 철회할 당시 나이가 14세 10개월이었더라도 그 철회의 의사표시가 의사능력이 있는 상태에서 행해졌다면 법정대리인의 동의가 없었더라도 유효하다는 이유로, 피고인들에 대한 공소사실 중 청소년의 성보호에 관한 법률 위반의 점의 공소를 기각한 원심의 판단을 수긍한 사례 • 대법원 1985. 11. 12. 선고 85도1940 판결 판시요지: 친고죄의 공범중 일부에 대한 제1심판결선고후, 제1심판결선고전의 다른 공범자에 대한 고소취소의 가부

정답 ③ 근거. 관할은 재판권을 행사하는 법원 사이의 사무분배로서 토지관할·사물관할 등으로 나뉜다. 토지관할은 범죄지, 피고인의 주소·거소 또는 현재지로 하고(「형사소송법」 제4조 제1항), 관련사건의 병합심리는 사물관할(제10조)과 토지관할(제6조)에 관하여 각각 규정되어 있다. 옳지 않은 것은 ③이고 정답은 ③이다.

① (옳음) 토지관할은 범죄지, 피고인의 주소·거소 또는 현재지로 하므로(「형사소송법」 제4조 제1항), 제1심 법원의 소재지가 피고인이 현재 거주하는 곳인 이상 그곳이 범죄지나 주소지가 아니더라도 거소 내지 현재지로서 토지관할이 인정되어 그 판결에 토지관할 위반의 위법이 없다.

② (옳음) 토지관할을 달리하는 수개의 관련사건이 각각 다른 법원에 계속된 때에는 공통되는 바로 위의 상급법원이 검사나 피고인의 신청에 의하여 결정으로 한 개 법원으로 하여금 병합심리하게 할 수 있다(「형사소송법」 제6조).

③ (옳지 않음) 「형사소송법」 제10조의 사물관할 병합심리는 사물관할을 달리하는 수개의 관련사건이 각각 합의부와 단독판사에 계속된 때 합의부가 병합심리할 수 있도록 한 것으로서, 토지관할의 동일 여부를 그 요건으로 하지 않는다. 따라서 두 관련사건이 사물관할과 토지관할을 모두 달리하는 경우에도 합의부는 병합하여 심리할 수 있으므로, 「병합하여 심리할 수 없다」고 한 부분이 옳지 않다.

④ (옳음) 제1심에서 합의부 관할사건에 관하여 단독판사 관할사건으로 죄명·적용법조를 변경하는 공소장변경허가신청서가 제출되었더라도, 사건을 배당받은 합의부는 공소장변경허가결정을 하였는지에 관계없이 사건의 실체에 들어가 심판하여야 한다(대법원 2013. 4. 25. 선고 2013도1658 판결).

⑤ (옳음) 같은 사건이 사물관할을 같이하는 여러 개의 법원에 계속된 경우에는 먼저 공소를 받은 법원이 심판함이 원칙이나, 각 법원에 공통되는 바로 위의 상급법원은 검사나 피고인의 신청에 의하여 결정으로 뒤에 공소를 받은 법원으로 하여금 심판하게 할 수 있다(「형사소송법」 제13조).

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2013도1658 판결 판시요지: 제1심에서 합의부 관할사건에 관하여 단독판사 관할사건으로 죄명, 적용법조를 변경하는 공소장변경허가신청서가 제출되자, 합의부가 사건을 단독판사에게 재배당한 사안에서, 사건을 배당받은 합의부는 사건의 실체에 들어가 심판하였어야 하고 사건을 단독판사에게 재배당할 수 없다는 이유로, 원심판결 및 제1심판결을 모두 파기하고 사건을 관할권이 있는 법원 제1심 합의부에 이송한 사례

정답 ⑤ 근거. 강간범이 반항을 억압한 상태에서 그 자리에서 재물을 빼앗고 간음을 계속한 사안의 죄책과, 현장채취 지문·번복진술조서·국민참여재판 의사확인 누락의 각 증거·절차 법리를 묻는 문제이다. 옳지 않은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ 모두이고 정답은 ⑤이다.

ㄱ. (옳지 않음) 강간범이 강간행위 후에 비로소 강도의 범의를 일으켜 재물을 강취하는 경우라면 강간죄와 강도죄의 경합범이 될 수 있으나, 본 사안과 같이 폭행·협박으로 반항을 억압한 후 그 자리에서 재물을 강취하고 그 부녀를 간음(강간을 계속)한 경우에는 강도가 부녀를 강간한 것으로 보아 강도강간죄(「형법」 제339조)로 의율하여야 한다(대법원 1988. 9. 9. 선고 88도1240 판결 등). 따라서 「강간죄와 강도죄의 경합범이 성립한다」고 한 부분이 옳지 않다.

ㄴ. (옳지 않음) 사법경찰관이 테이블 위 맥주컵에서 현장에서 직접 채취한 지문은 맥주컵의 압수(점유취득)와는 독립된 별개의 증거수집행위에 의하여 얻어진 것이므로, 설령 맥주컵에 대한 압수가 적법절차에 위반되었더라도 그 위법과 지문 사이에는 인과관계가 없다. 따라서 지문은 위법하게 압수한 대상물로부터 획득한 2차적 증거에 해당하지 아니하여 증거능력이 부정되지 않으므로, 「2차적 증거에 해당하여 원칙적으로 증거능력이 없다」고 한 부분이 옳지 않다.

ㄷ. (옳지 않음) 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인을 검사가 소환하여 그 증언 내용을 추궁한 후 이를 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서는, 그 증인이 다시 법정에 출석하여 그 조서의 성립의 진정함을 인정하고 피고인 측에 반대신문의 기회가 부여되었다고 하더라도, 공판중심주의·직접심리주의에 반하여 증거능력이 없다(대법원 2000. 6. 15. 선고 99도1108 전원합의체 판결). 따라서 「증거능력이 인정된다」고 한 부분이 옳지 않다.

ㄹ. (옳지 않음) 제1심 법원이 피고인이 국민참여재판을 원하는지에 관한 의사확인 절차를 거치지 아니한 채 통상의 공판절차로 재판을 진행한 것은 위법하지만, 항소심에서 피고인이 국민참여재판을 원하지 아니한다고 하면서 그 절차적 위법을 문제 삼지 아니할 의사를 명백히 표시하는 경우에는 그 하자가 치유될 수 있다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2011도15484 판결 등). 따라서 「항소심에서도 그 하자의 치유가 인정될 수 없다」고 한 부분이 옳지 않다.

정답 ③ 근거. 체포현장에서의 영장 없는 검증(「형사소송법」 제216조 제1항 제2호), 임의제출물의 압수(제218조), 그리고 참고인진술조서의 증거능력에 관한 제314조의 필요성 요건을 묻는 문제이다. 옳지 않은 것은 ㄴ, ㄷ이고 정답은 ③이다.

ㄱ. (옳음) 적법하게 체포한 현장에서의 검증은 「형사소송법」 제216조 제1항 제2호에 의하여 영장 없이 할 수 있다. 따라서 P가 甲을 적법하게 체포한 현장에서 즉석에서 실시한 검증은 영장 없이 할 수 있는 것으로서 적법하다.

ㄴ. (옳지 않음) 「형사소송법」 제314조는 원진술자가 사망·질병·외국거주·소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 진술할 수 없는 때에 한하여 증거능력을 인정한다. 증인소환장이 주소불명으로 송달되지 않은 정도에 그치고 소재탐지·구인 등의 추가적인 노력 없이 검사가 증인신청을 철회한 경우에는 「그 밖에 이에 준하는 사유로 진술할 수 없는 때」에 해당한다고 볼 수 없으므로, 그 진술조서는 증거능력이 없다. 따라서 「유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다」고 한 부분이 옳지 않다.

ㄷ. (옳지 않음) 증인이 소환장을 송달받고도 계속하여 법원의 소환에 불응하고 구인장도 집행되지 아니하여 법정에서의 신문이 불가능한 경우, 구인장의 강제력에 기하여 증인의 법정 출석을 위한 가능하고도 충분한 노력을 다하였음에도 부득이 그 출석이 불가능하게 되었다는 사정이 입증되면 「형사소송법」 제314조의 「그 밖에 이에 준하는 사유로 진술할 수 없는 때」에 해당하여 그 진술조서를 증거로 사용할 수 있다(대법원 2007. 1. 11. 선고 2006도7228 판결). 따라서 그러한 사정을 입증하더라도 「사용할 수 없다」고 한 부분이 옳지 않다.

ㄹ. (옳음) 소유자·소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건은 영장 없이 압수할 수 있고(「형사소송법」 제218조) 이 경우 사후에 압수영장을 받을 필요가 없다. 따라서 甲이 임의로 제출한 식칼은 사후영장을 받지 않았더라도 적법하게 압수된 비진술증거(증거물)로서, 증거동의 여부와 관계없이 증거능력이 인정되어 공범인 乙에 대한 유죄 인정의 증거로도 사용할 수 있다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2006도7228 판결 판시요지: [1] 증인에 대한 구인장 집행불능 상황을 형사소송법 제314조의 ‘기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당한다고 인정할 수 있는 요건 [2] 경찰이 증인과 가족의 실거주지를 방문하지 않은 상태에서 전화상으로 증인의 모(母)로부터 법정에 출석케 할 의사가 없다는 취지의 진술을 들었다는 내용의 구인장 집행불능 보고서를 제출하고 있을 뿐이고, 검사가 증인의 법정 출석을 위하여 상당한 노력을 기울이지 않은 경우, 형사소송법 제314조의 ‘기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않는다고 한 사례

정답 ⑤ 근거. 위법수집증거배제법칙(「형사소송법」 제308조의2)은 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없도록 한 원칙이다. 옳지 않은 것은 ⑤이고 정답은 ⑤이다.

① (옳음) 사법경찰관이 피고인이 아닌 A를 사실상 강제연행하여 불법체포한 상태에서 피고인의 행위를 처벌하기 위하여 A로부터 받은 자술서는, 위법한 체포상태에서 수집된 위법수집증거로서 피고인에 대한 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다.

② (옳음) 압수·수색영장의 효력은 영장에 기재된 범죄사실과 관련된 증거에만 미친다. 피의자 甲의 범행을 영장 범죄사실로 발부받은 영장의 집행 과정에서 압수한 녹음파일에서 발견된 A와 B의 범죄 혐의사실이 영장 기재 피의자 甲과 무관하다면, 그 녹음파일은 영장의 효력이 미치지 않는 별건 증거이므로 별도의 영장 없이는 A와 B에 대한 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다(대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도7101 판결).

③ (옳음) 적법한 공개금지사유가 없음에도 공개금지결정에 따라 비공개로 진행된 증인신문절차는 헌법이 정한 공개재판주의에 위반되므로, 그 절차에 의하여 이루어진 증인의 증언은 변호인의 반대신문권이 보장되었다고 하더라도 증거능력이 없다(대법원 2013. 7. 26. 선고 2013도2511 판결).

④ (옳음) 「형사소송법」 제218조는 소유자·소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건만 영장 없이 압수할 수 있도록 규정하므로, 그에 해당하지 아니하는 피해자로부터 제출받은 물건을 영장 없이 압수하였다면 이는 위법수집증거로서 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다.

⑤ (옳지 않음) 진술거부권 고지의무(「형사소송법」 제244조의3)는 조사 당시 이미 피의자의 지위에 있는 자에 대하여 발생한다. A를 참고인으로 조사할 당시 수사기관이 그를 피의자로 입건·신문하지 아니하고 참고인 지위에서 조사하였다면, 추후 계속된 수사를 통하여 A가 피의자와 공범관계에 있을 가능성이 인정되었다는 사정만으로 조사 당시에 소급하여 이미 피의자의 지위에 있었다고 단정할 수는 없다. 따라서 「이미 피의자의 지위에 있었다고 볼 수 있으므로 진술조서는 증거능력이 없다」고 한 부분이 옳지 않다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도8125 판결 참조).

정답 ⑤ 근거. 재판의 형식(유죄·무죄·면소·공소기각)과 그 요건, 공소시효의 완성, 경합범의 일부상소에 따른 심판범위에 관한 문제이다. 옳은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄷ이고 정답은 ⑤이다.

ㄱ. (옳음) 형벌에 관한 법률조항에 대하여 헌법재판소가 헌법불합치결정을 선고하면서 개정시한을 정하여 입법개선을 촉구하였는데도 그 시한까지 법률개정이 이루어지지 않은 경우, 그 법률조항은 소급하여 효력을 상실한다(「헌법재판소법」 제47조 제3항 참조). 따라서 이를 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대하여는 범죄로 되지 아니하므로 무죄를 선고하여야 한다.

ㄴ. (옳음) 공소시효의 완성 여부는 변경된 공소사실에 대한 법정형을 기준으로 판단하여야 하므로, 공소제기 당시의 공소사실의 법정형을 기준으로 하면 시효가 완성되지 않았더라도 변경된 공소사실의 법정형을 기준으로 하면 공소제기 당시 이미 공소시효가 완성된 경우에는 공소시효의 완성을 이유로 면소판결을 선고하여야 한다(「형사소송법」 제326조 제3호; 대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결).

ㄷ. (옳음) 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 다음 그 확정판결 전후의 공소사실에 대하여 따로 유죄를 선고하여 두 개의 형을 정한 제1심 판결에 대하여 피고인만이 확정판결 전의 유죄판결 부분에 대하여 항소하고 검사와 피고인이 확정판결 후의 유죄판결 부분에 대하여 항소하지 아니하였다면, 항소하지 아니한 확정판결 후의 유죄판결 부분은 항소기간이 지남으로써 분리확정되어 항소심에 계속된 사건은 확정판결 전의 유죄판결 부분뿐이고, 항소심의 심판범위도 그 부분에 한정된다.

ㄹ. (옳지 않음) 「소년법」 제32조의 보호처분을 받은 사건은 확정판결이 아니어서 기판력을 가지지 아니하므로 그와 동일한 사건에 대하여 다시 공소가 제기되더라도 면소판결을 할 것이 아니라, 「소년법」 제53조에 의하여 그 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로 공소기각의 판결(「형사소송법」 제327조 제2호)을 선고하여야 한다(대법원 1996. 2. 23. 선고 96도47 판결). 따라서 「확정판결이어서 기판력을 가지므로 면소판결」이라고 한 부분이 옳지 않다.

정답 ② 근거. 검사는 법원의 허가를 받아 공소사실 또는 적용법조의 추가·철회·변경을 할 수 있고, 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 이를 허가하여야 한다(「형사소송법」 제298조 제1항). 올바른 조합은 ㄱ(○) ㄴ(×) ㄷ(○) ㄹ(×) ㅁ(×)이고 정답은 ②이다.

ㄱ. (○) 변경된 공소사실이 변경 전의 공소사실과 기본적 사실관계에서 동일하다면, 그것이 새로운 공소의 추가적 제기와 다르지 않다고 하더라도 공소사실의 동일성이 인정되는 한 공소장의 변경은 항소심에서도 할 수 있다.

ㄴ. (×) 공소장변경 절차 없이도 법원이 심리·판단할 수 있는 죄가 한 개가 아니라 여러 개인 경우에는, 법원이 그중 어느 하나를 임의로 선택하여 심리·판단할 수 있는 것이 아니라 검사에게 석명을 구하여 어느 죄로 공소를 유지할 것인지를 밝히도록 한 다음 그에 따라 심리·판단하여야 한다. 따라서 「임의로 선택하여 심리·판단할 수 있다」고 한 부분이 옳지 않다.

ㄷ. (○) 상고심에서 원심판결을 파기하고 사건을 항소심에 환송한 경우 환송 후 항소심은 환송 전 항소심의 속행이므로, 공소사실의 동일성이 인정되면 공소장변경을 허용하여 이를 심판대상으로 삼을 수 있고, 환송 후 원심이 검사의 공소장변경신청을 허가하고 그 변경을 이유로 직권으로 제1심 판결을 파기한 후 다시 판결할 수 있다.

ㄹ. (×) 「피고인이 A 등에게 필로폰을 교부하였다」는 마약류관리에관한법률위반(향정)의 공소사실과 「피고인이 필로폰을 구해주겠다고 속여 A 등에게서 그 대금을 편취하였다」는 사기의 공소사실은 범행의 수단·방법이 다르고 죄질과 보호법익에도 현격한 차이가 있어 기본적 사실관계가 동일하다고 볼 수 없으므로, 그 공소장변경은 허용되지 아니한다. 따라서 「기본적인 사실관계가 동일하므로 허용된다」고 한 부분이 옳지 않다.

ㅁ. (×) 공소장변경에 따라 법정형에 차이가 있는 경우 변경된 공소사실에 대한 법정형이 공소시효기간의 기준이 되는 것은 맞으나, 그 공소시효의 완성 여부는 공소장 변경시가 아니라 당초의 공소제기시를 기준으로 판단하여야 한다. 따라서 「공소시효의 완성 여부도 공소장 변경시를 기준으로 한다」고 한 부분이 옳지 않다.

정답 ③ 근거. 무허가 영업(식품위생법위반)은 일정 기간 계속되는 영업범으로서 포괄일죄이고, 경합범의 처벌(「형법」 제38조)·누범가중(제35조)·명예훼손죄의 공연성 증명 등이 함께 문제되는 종합사례이다. 옳은 것은 ③이고 정답은 ③이다.

① (옳지 않음) 무허가 영업은 영업범으로서 포괄일죄이므로 그 중간에 동일한 식품위생법위반죄로 약식명령이 확정되면 그 기판력은 발령시까지의 동일 영업행위 전체에 미친다. ㉠ 공소사실(2021. 1. 20.~5. 31.)은 약식명령의 범위와 겹치므로 확정판결이 있은 때에 해당하여 면소판결(「형사소송법」 제326조 제1호)을 선고하여야 하고, 공소기각판결을 선고할 것이 아니다.

② (옳지 않음) 포괄일죄의 중간에 약식명령이 확정되면 그 확정으로 포괄일죄가 분단되어 그 이후의 범행은 별개의 죄가 된다. 범행일자를 '2021. 6. 4.~10. 20.'로 변경하는 것은 기존 공소사실과 공소사실의 동일성이 없는 별개의 범죄이므로, 법원은 그 공소장변경을 허가할 수 없다.

③ (옳음) 도박죄(「형법」 제246조 제1항, 1천만 원 이하의 벌금)와 특수절도죄(제331조, 1년 이상 10년 이하의 징역)는 경합범이고, 각 죄에 정한 형이 무기징역·무기금고 이외의 다른 종류의 형(징역과 벌금)이므로 「형법」 제38조 제1항 제3호에 따라 징역형과 벌금형을 병과하여 형을 선고하여야 한다.

④ (옳지 않음) 누범의 형은 그 죄에 정한 형의 장기의 2배까지 가중하고(「형법」 제35조 제2항), 단기(하한)는 가중하지 아니한다. 따라서 특수절도죄가 누범에 해당하더라도 장기만 2배로 가중될 뿐이므로, 「단기와 장기 모두 2배를 가중한 범위 내에서」라고 한 부분이 옳지 않다.

⑤ (옳지 않음) 명예훼손죄의 공연성(전파가능성)의 존재에 대하여는 검사가 엄격한 증명으로 이를 증명하여야 하고 막연한 가능성이나 자유로운 증명만으로는 부족하다(대법원 2020. 11. 19. 선고 2020도5813 전원합의체 판결). 따라서 「자유로운 증명으로 충분하다」고 한 부분이 옳지 않다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2020. 11. 19. 선고 2020도5813 판결 판시요지: [1] 명예훼손죄의 구성요건인 ‘공연성’의 의미와 판단 기준 / 명예훼손죄의 공연성에 관하여 판례상 확립된 법리인 이른바 ‘전파가능성 이론’의 유지 여부(적극) [2] 피고인이 甲의 집 뒷길에서 피고인의 남편 乙 및 甲의 친척인 丙이 듣는 가운데 甲에게 ‘저것이 징역 살다온 전과자다’ 등으로 큰 소리로 말함으로써 공연히 사실을 적시하여 甲의 명예를 훼손하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 丙이 甲과 친척관계에 있다는 이유만으로 전파가능성이 부정된다고 볼 수 없고, 오히려 피고인은 甲과의 싸움 과정에서 단지 甲을 모욕 내지 비방하기 위하여 공개된 장소에서 큰 소리로 말하여 다른 마을 사람들이 들을 수 있을 정도였던 것으로 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태였다고 봄이 타당하므로, 피고인의 위 발언은 공연성이 인정된다고 한 사례

정답 ④ 근거. 부작위에 의한 업무방해죄, 부동산 이중매매 배임죄와 특정경제범죄가중처벌등에관한법률의 이득액 요건, 알선수재·알선증재의 처벌규정 유무, 공동정범으로 기소된 사건에서 공소장변경 없이 방조를 인정하는 경우의 방어권 등을 묻는 종합사례이다. 옳지 않은 것은 ㄴ, ㄷ, ㄹ이고 정답은 ④이다.

ㄱ. (옳음) 부작위에 의한 업무방해죄가 성립하려면 작위의무 있는 자의 부작위가 작위에 의한 적극적 방해행위와 동등한 형법적 가치를 가져야 한다. 甲이 공사대금을 받지 못하여 건축자재를 치우지 아니한 것은 기존 점유상태를 유지한 것에 불과하여 적극적 방해행위와 동등한 형법적 가치를 가진다고 볼 수 없으므로 부작위에 의한 업무방해죄가 성립하지 아니한다. 따라서 옳은 지문이다.

ㄴ. (옳지 않음) 부동산 매도인이 중도금을 수령한 후에는 매수인의 재산보전에 협력할 신임관계에 있는 「타인의 사무를 처리하는 자」에 해당하므로, 이를 제3자에게 매도하여 소유권이전등기를 마친 이중매매는 배임죄를 구성한다(대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결). 다만 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(배임)은 이득액이 5억 원 이상일 때 적용되는데, 이중매매 배임죄의 재산상 손해액은 목적부동산의 시가에서 이미 설정된 근저당권의 채권최고액 등 부담을 공제하여 산정하므로(시가 7억 원 − 채권최고액 3억 6천만 원 = 약 3억 4천만 원) 이득액이 5억 원에 미치지 못한다. 따라서 단순 배임죄가 성립할 뿐이므로, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄가 성립한다고 한 부분이 옳지 않다.

ㄷ. (옳지 않음) 특정범죄가중처벌등에관한법률 제3조는 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 수수한 자, 즉 알선수재만을 처벌하고 이에 대응하는 「알선증재」 처벌규정은 두고 있지 아니하다. 따라서 금품을 받은 丙에게 알선수재죄가 성립할 수 있을 뿐, 금품을 준 乙에게 「알선증재죄」가 성립한다고 한 부분이 옳지 않다.

ㄹ. (옳지 않음) 공동정범으로 기소된 사건에서 법원이 공소장변경 없이 방조의 죄책을 인정하는 것은 원칙적으로 가능하나, 그것이 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래하지 않는 경우에 한한다. 심리과정에서 방조에 관하여 전혀 언급되거나 공방이 이루어지지 아니하였다면 피고인이 그에 대하여 방어할 기회를 갖지 못한 것이어서 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 수 있으므로, 그러한 경우에도 「위법하지 아니하다」고 단정한 부분이 옳지 않다.

정답 ④ 근거. 위법한 현행범 체포에 대한 저항의 죄책, 압수조서 「압수경위」란의 증거능력, 영상녹화물의 사용 한계, 특수공무집행방해치상죄와 특수상해죄의 죄수를 묻는 종합사례이다. 옳지 않은 것은 ㄱ, ㄷ, ㄹ이고 정답은 ④이다.

ㄱ. (옳지 않음) 공무집행방해죄(「형법」 제136조)는 적법한 직무집행을 구성요건으로 하므로, 현행범 체포절차가 적법하지 않은 경우 그에 저항한 폭행은 애초에 공무집행방해죄의 구성요건에 해당하지 아니하여 성립하지 않는 것이지, 정당방위로서 위법성이 조각되어 성립하지 않는 것이 아니다. 정당방위는 그 폭행이 별도로 폭행죄의 구성요건에 해당할 때 그 위법성을 조각하는 사유일 뿐이다. 따라서 「정당방위로서 공무집행방해죄가 성립하지 않는다」고 그 법적 근거를 잘못 연결한 부분이 옳지 않다.

ㄴ. (옳음) 범행을 직접 목격한 사법경찰관이 현행범 체포 당시 작성한 압수조서의 「압수경위」란에 그 목격한 범행 상황을 기재하고 기명날인하였다면, 그 기재 내용은 「형사소송법」 제312조 제5항의 「피고인이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서」에 준하는 것으로 볼 수 있다(대법원 2019. 11. 14. 선고 2019도13290 판결).

ㄷ. (옳지 않음) 압수조서의 「압수경위」란에 기재된 내용은 작성자가 직접 목격한 범행 상황에 관한 진술로서 압수물 자체와는 구별되는 독립된 진술증거이므로, 설령 휴대전화에 대한 압수가 위법하더라도 그 목격 진술이 곧바로 위법수집증거에 터잡은 2차적 증거가 되어 증거능력이 부정되는 것은 아니다. 따라서 「2차적 증거로서 원칙적으로 증거능력이 없다」고 단정한 부분이 옳지 않다.

ㄹ. (옳지 않음) 피고인이 아닌 자(참고인)에 대한 영상녹화물은 그 진술조서의 실질적 진정성립을 증명하기 위한 「영상녹화물 그 밖의 객관적인 방법」에 해당하지 아니하므로, 참고인 진술조서의 실질적 진정성립을 증명하기 위한 방법으로 사용할 수 없다(대법원 2012. 9. 13. 선고 2012도8890 판결). 영상녹화물은 「형사소송법」 제318조의2 제2항에 따라 기억 환기용으로만 제한적으로 사용될 수 있을 뿐이다. 따라서 「A에 대한 영상녹화물을 진정성립 증명 방법으로 사용할 수 있다」고 한 부분이 옳지 않다.

ㅁ. (옳음) 운전 중인 자동차로 단속 중인 경찰관을 고의로 들이받아 상해를 입힌 경우, 특수공무집행방해치상죄(「형법」 제144조 제2항)가 성립하고 그 상해는 이에 흡수되어 별도로 특수상해죄가 성립하지 아니한다. 따라서 옳은 지문이다.

정답 ① 근거. 재심(再審)은 유죄의 확정판결에 중대한 사실오인이 있는 경우 그 판결을 받은 자의 이익을 위하여 이를 시정하는 비상구제절차로서, 「형사소송법」 제420조 각 호에 재심사유를 한정적으로 열거하고 있고, 그 절차는 재심사유의 존부를 심사하는 재심개시절차와 다시 본안을 심판하는 재심심판절차로 구분된다. 옳은 것은 ①이다.

① 옳다. 「형사소송법」 제420조 제5호의 재심사유인 '증거가 새로 발견된 때'란 재심대상이 되는 확정판결의 소송절차에서 발견되지 못하였거나 또는 발견되었다 하더라도 제출할 수 없었던 증거를 새로 발견하였거나 비로소 제출할 수 있게 된 때를 말한다. 따라서 피고인이 재심을 청구한 경우, 그 확정판결의 소송절차 중에 위 증거를 제출하지 못한 데에 피고인의 과실이 있는 경우에는 그 증거는 위 제5호의 '증거가 새로 발견된 때'에서 제외된다(대법원 2009. 7. 16. 자 2005모472 전원합의체 결정). 옳은 지문이다.

② 옳지 않다. 재심개시절차에서는 「형사소송법」에서 규정하고 있는 재심사유가 있는지 여부만을 판단하여야 하고, 나아가 그 재심사유가 재심대상판결에 영향을 미칠 가능성이 있는가의 실체적 사유는 고려하여서는 아니 된다(대법원 2008. 4. 24. 자 2008재도11 전원합의체 결정). '실체적 사유도 함께 고려하여야 한다'는 부분이 틀렸다.

③ 옳지 않다. 현행 「형사소송법」은 유죄의 확정판결을 받은 자의 이익을 위하여만 재심을 청구할 수 있도록 하여(제420조) 이른바 이익재심만을 허용하고, 피고인에게 불이익한 불이익재심은 허용하지 않는다. '예외적으로 불이익재심도 허용한다'는 부분이 틀렸다.

④ 옳지 않다. 상습범으로 유죄의 확정판결을 받은 사람이 그 후 동일한 습벽에 의해 후행범죄를 저질렀는데 그 유죄의 확정판결에 대하여 재심이 개시된 경우, 재심심판절차의 심판대상은 재심대상판결의 기초가 된 범죄사실에 한정되고 후행범죄는 그 심판대상에 포함되지 아니하므로, 후행범죄가 재심대상판결에 대한 재심판결 선고 전에 저지른 범죄라 하더라도 재심판결의 기판력은 후행범죄에 미치지 아니한다(대법원 2019. 6. 20. 선고 2018도20698 전원합의체 판결). '기판력이 미친다'는 부분이 틀렸다.

⑤ 옳지 않다. 「소송촉진 등에 관한 특례법」 제23조의 불출석 재판 특례에 따라 진행된 제1심의 불출석 재판에 대하여 검사만 항소하고 항소심도 불출석 재판으로 진행한 후 제1심판결을 파기하고 새로 또는 다시 유죄판결을 선고하여 그 유죄판결이 확정된 경우, 귀책사유 없이 제1심과 항소심의 공판절차에 출석할 수 없었던 피고인은 그 유죄판결에 대하여 항소심 법원에 재심을 청구할 수 있다(대법원 2015. 6. 25. 선고 2014도17252 전원합의체 판결의 법리 참조). '재심을 청구할 수 없다'는 부분이 틀렸다.

따라서 정답은 ①이다.

정답 ⑤ 근거. 「형사소송법」 제310조는 '피고인의 자백이 그 피고인에게 불이익한 유일의 증거인 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다'고 규정하여 자백의 보강법칙을 선언하고 있다. 보강증거는 자백의 진실성을 담보할 수 있는 정도면 충분하고, 범죄사실의 전부 또는 그 중요부분을 인정할 수 있는 정도가 될 필요는 없으며 직접증거뿐 아니라 간접증거(정황증거)라도 무방하다. 옳지 않은 것은 ㄴ, ㄷ, ㄹ이므로 정답은 ⑤이다.

ㄱ. 옳다. 피고인이 다세대주택의 여러 세대에서 7건의 절도행위를 한 것으로 기소되었는데 그중 4건은 범행 장소인 구체적 호수가 특정되지 않은 사안에서, 위 4건에 관한 피고인 자백의 진실성이 인정되는 경우라면, 피고인의 집에서 압수한 위 4건의 각 피해품에 대한 압수조서와 압수물 사진은 위 자백이 가공의 사실이 아니고 진실한 것임을 인정할 수 있는 정황증거로서 그 자백에 대한 보강증거가 된다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도2343 판결). 옳은 지문이다.

ㄴ. 옳지 않다. 피고인이 범행을 자인하는 것을 들었다는 피고인 아닌 자의 진술은 「형사소송법」 제310조의 피고인의 자백에는 포함되지 아니하나, 이는 피고인의 자백을 그 내용으로 하는 것이어서 그것이 피고인의 자백의 진실성을 담보하기에 부족하므로 제310조의 보강증거로는 될 수 없다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도10937 판결). '보강증거가 될 수 있다'고 한 부분이 틀렸다.

ㄷ. 옳지 않다. 보강증거는 자백사실이 가공적인 것이 아니고 진실한 것이라고 인정할 수 있는 정도면 족하므로, 2021. 10. 19. 채취한 소변에 대한 검사결과 메스암페타민 성분이 검출되었다면 그 소변검사결과는 비교적 근접한 시기의 2021. 10. 17. 투약 자백뿐만 아니라 같은 달 13. 투약하였다는 자백에 대하여도 그 진실성을 담보하는 보강증거가 될 수 있다(투약 사실에 관한 정황증거로서의 보강증거 법리, 대법원 1996. 2. 13. 선고 95도1794 판결 참조). '각 투약행위에 대한 자백의 보강증거는 별개의 것이어야 하므로 같은 달 13. 자백에 대한 보강증거는 될 수 없다'고 한 부분이 틀렸다.

ㄹ. 옳지 않다. 피고인의 자백이 구체적이고 그 진실성이 인정되는 경우라면, 공소장에 기재된 대마 흡연일자로부터 한 달 후 피고인의 주거지에서 압수된 대마 잎은 그 자백이 진실한 것임을 뒷받침하는 정황증거로서 자백에 대한 보강증거가 될 수 있다. '보강증거가 될 수 없다'고 단정한 부분이 틀렸다.

정답 ② 근거. 이 문제는 친동생 乙이 진범인 형 甲을 위하여 허위로 자신이 운전하였다고 진술한 사안에서, 乙의 범인도피죄와 친족간 특례(「형법」 제151조 제2항), 甲의 범인도피교사죄 성부, 위계공무집행방해죄 성부, 그리고 사법경찰관 작성 검증조서 중 피고인 진술기재부분·범행재연 사진의 증거능력을 묻는다. 옳은 것은 ㄱ, ㄹ이므로 정답은 ②이다.

ㄱ. 옳다. 乙이 진범인 甲을 위하여 수사기관에 대하여 자신이 운전하였다고 허위로 진술한 행위는 수사기관으로 하여금 범인의 발견·체포를 곤란하게 하는 것으로서 「형법」 제151조 제1항의 범인도피죄의 구성요건에 해당하나, 乙은 범인 甲의 친족(친동생)이므로 같은 조 제2항에 의하여 처벌되지 아니한다. 옳은 지문이다.

ㄴ. 옳지 않다. 범인 스스로 도피하는 행위는 처벌되지 아니하지만, 범인이 자신을 위하여 타인으로 하여금 허위의 진술을 하게 하는 등 범인도피죄를 범하게 하는 행위는 방어권의 남용으로서 범인도피교사죄에 해당한다(대법원 2000. 3. 24. 선고 2000도20 판결, 대법원 2006. 12. 7. 선고 2005도3707 판결). 친족인 乙이 「형법」 제151조 제2항에 의하여 처벌되지 않더라도 그 인적처벌조각사유는 一身專屬的인 것이어서 교사한 甲에게는 미치지 아니하므로, 甲에게는 범인도피교사죄가 성립한다. '범인도피교사죄가 성립하지 않는다'고 한 부분이 틀렸다.

ㄷ. 옳지 않다. 피의자나 참고인이 수사기관에서 단순히 허위진술을 하는 데 그쳤다면, 수사기관은 강제수사 등 실체진실 규명을 위한 권한과 의무를 가지고 그 진위를 가려낼 수 있으므로, 그러한 허위진술만으로는 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립하지 아니한다(대법원 2003. 7. 25. 선고 2003도1609 판결 등). 적극적으로 허위의 증거를 조작·제출하는 등의 사정이 없는 이 사안에서 乙의 허위진술만으로는 위계공무집행방해죄가 성립하지 않는다. '성립한다'고 한 부분이 틀렸다.

ㄹ. 옳다. 사법경찰관이 작성한 검증조서에 피고인이 범행을 재연한 사진과 그 진술기재부분이 첨부되어 있는 경우, 이는 실질적으로 피고인의 진술과 그 진술에 기한 범행재연으로서 그 증거능력은 「형사소송법」 제312조의 요건을 갖추어야 하므로, 피고인이 공판정에서 그 성립의 진정 및 내용을 부인하면 위 진술기재부분과 재연사진은 증거능력이 없고, 이를 제외한 검증조서의 나머지(검증의 객관적 결과) 부분에 대해서만 증거능력이 인정된다(대법원 1998. 3. 13. 선고 98도159 판결). 옳은 지문이다.

정답 ④ 근거. 이 문제는 사고차량으로 인정되는 차량에서 내리는 甲을 발견한 사법경찰관 P의 준현행범 체포(「형사소송법」 제211조 제2항 제2호)와 그에 수반된 미란다 고지, 체포의 필요성, 그리고 체포에 부수한 압수(제216조, 제217조)의 적법성을 묻는다. 옳지 않은 것은 ④이다.

① 옳다. 사고시점으로부터 약 10분 후 사고지점에서 약 1km 떨어진 곳에서, 범퍼 등의 파손상태로 보아 사고차량으로 인정되는 차량에서 내리는 甲을 발견한 경우, 甲은 「범죄에 사용되었다고 인정함에 충분한 물건(사고차량)을 소지하고 있는 때」(제211조 제2항 제2호)에 해당하므로 P는 甲을 준현행범인으로서 영장 없이 체포할 수 있다. 옳은 지문이다.

② 옳다. 사법경찰관은 피의자를 체포하는 경우 피의사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 하는데(제200조의5, 제213조의2), 이러한 고지는 체포를 위한 실력행사에 들어가기 전에 하는 것이 원칙이나, 피의자가 저항하거나 도주하는 등 고지할 시간적 여유가 없는 경우에는 피의자를 실력으로 제압한 후 지체 없이 하여야 한다(대법원 2008. 7. 24. 선고 2007도1249 판결). 옳은 지문이다.

③ 옳다. 현행범인·준현행범인 체포에도 도망 또는 증거인멸의 염려, 즉 체포의 필요성이 요구되고, 이러한 요건을 갖추었는지는 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하며, 그 요건을 갖추지 못한 체포는 위법한 체포에 해당한다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2011도3682 판결). 옳은 지문이다.

④ 옳지 않다. 체포한 때부터 24시간 이내에 영장 없이 압수할 수 있도록 한 규정(제217조 제1항)은 「긴급체포된 자」가 소유·소지 또는 보관하는 물건에 대한 것이고, 이 사안과 같은 현행범(준현행범) 체포에는 적용되지 아니한다. 더욱이 휴대전화는 체포현장이 아닌 甲의 주거지에 있어 제216조 제1항 제2호(체포현장에서의 압수)에도 해당하지 않고, 체포의 사유가 된 교통사고와 무관한 별건 범죄의 수사를 위한 것이므로, 원칙으로 돌아가 사전에 압수·수색영장을 발부받아야 한다. 따라서 '체포한 때부터 24시간 이내라면 영장 없이 압수할 수 있다'고 한 부분이 틀렸다.

⑤ 옳다. P는 甲을 체포하면서 체포현장인 사고차량에 설치된 블랙박스를 甲의 의사에 반하여서도 영장 없이 압수할 수 있고(제216조 제1항 제2호), 이를 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 체포한 때부터 48시간 이내에 검사를 통하여 지체 없이 압수·수색영장을 청구하여야 한다(제217조 제2항). 옳은 지문이다.

따라서 정답은 ④이다.

정답 ② 근거. 이 문제는 공범 乙·丙의 수사단계 진술을 당해 피고인 甲(및 乙)에 대한 유죄의 증거로 쓸 수 있는지를, 사법경찰관 작성 공범 피의자신문조서의 '내용인정' 요건(「형사소송법」 제312조 제3항), 공범 진술서(제312조 제5항), 조사자증언(제316조 제1항), 재전문서류, 「형사소송법」 제314조의 예외, 증거동의(제318조)와 연결하여 묻는다. 핵심은 사경 작성 공범 피신조서의 내용인정 요건은 어떠한 우회경로로도 잠탈할 수 없다는 점이다. 옳은 것은 ②이다.

① 옳지 않다. 사법경찰관이 작성한 공범 乙에 대한 피의자신문조서는 당해 피고인 甲이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있는바(제312조 제3항), 甲이 증거동의하지 아니하여 위 조서가 증거능력이 없는 이상, 乙이 법정에서 '위 조서에 기재된 것과 같은 내용으로 진술하였다'는 취지로 증언하더라도 이는 증거능력 없는 조서의 내용을 그대로 현출시키는 것에 불과하여 위 제312조 제3항의 취지를 잠탈하게 되므로, 그 증언을 甲에 대한 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도6985 판결 참조). '사용할 수 있다'고 한 부분이 틀렸다.

② 옳다. 사법경찰관이 작성한 공범 乙에 대한 피의자신문조서가 당해 피고인 甲의 내용부인으로 증거능력이 없는 경우, 그 조사자인 사법경찰관이 법정에 증인으로 출석하여 피의자신문 당시 乙이 자백하는 것을 들었다는 내용을 증언하는 것(조사자증언, 제316조 제1항)을 허용한다면 위 제312조 제3항의 내용인정 요건을 정면으로 잠탈하는 결과가 된다. 따라서 그 증언은 乙의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 경우라도 甲의 증거동의가 없는 한 甲에 대한 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도6985 판결). 옳은 지문이다.

③ 옳지 않다. 丙이 경찰에서 작성한 진술서는 제312조 제5항에 의하여 사법경찰관 작성 피의자신문조서에 관한 제312조 제3항이 준용되므로, 공범 丙의 진술서 역시 당해 피고인 甲이 그 내용을 인정하여야 증거능력이 있다. 또한 이러한 공범에 대한 사경 작성 조서·진술서는 원진술자가 사망하였더라도 제314조에 의한 증거능력 예외가 인정되지 아니한다(내용인정 요건의 잠탈 방지). 따라서 특히 신빙할 수 있는 상태가 증명된다는 사정만으로는 甲의 동의 없이 甲에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 없다. '사용할 수 있다'고 한 부분이 틀렸다.

④ 옳지 않다. B에 대한 진술조서는 원진술자 丙의 진술을 전문한 B의 진술을 검사가 조서화한 재전문서류이므로, 그 증거능력이 인정되려면 서류 자체의 요건(제312조 제4항—B의 진정성립 등)과 전문진술 부분의 요건(제316조 제2항—원진술자 丙의 진술불능 및 특신상태)을 모두 갖추어야 한다. B가 증언을 거부하여 그 진술조서의 진정성립이 인정되지 아니하면 서류 자체의 요건부터 충족되지 않으며, 원진술자 丙의 사망은 제316조 제2항의 진술불능 요건에 관한 것일 뿐 B 진술조서 자체의 진정성립을 대체하지 못한다. 따라서 甲에 대한 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다. '사용할 수 있다'고 한 부분이 틀렸다.

⑤ 옳지 않다. B에 대한 진술조서가 전문진술을 기재한 재전문서류라 하더라도, 乙이 「형사소송법」 제318조에 따라 이를 증거로 함에 동의하고 그것이 진정한 것으로 인정되는 한, 전문법칙의 예외요건은 증거동의로 갈음되어 乙에 대한 관계에서는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다. '동의하더라도 사용할 수 없다'고 한 부분이 틀렸다.

따라서 정답은 ②이다.

정답 ① 근거. 필요적 공범은 구성요건상 그 실행에 2인 이상의 협력을 필요로 하는 범죄로서, 다수인이 같은 방향으로 공동하는 집합범(집단범)과 서로 마주 보는 방향에서 협력하는 대향범(對向犯)으로 나뉜다. 이 문제는 대향범을 중심으로 공소시효 정지(「형사소송법」 제253조), 공범 성립, 압수·수색의 관련성, 공범 피의자신문조서(제312조 제3항)의 적용범위를 묻는다. 옳지 않은 것은 ①이다.

① 옳지 않다. 공소시효는 공소의 제기로 진행이 정지되고 「형사소송법」 제253조 제2항은 공범의 1인에 대한 시효의 정지는 다른 공범자에게 효력이 미친다고 규정하나, 위 조항에서 말하는 '공범'에는 뇌물공여죄와 뇌물수수죄 사이와 같은 대향범 관계에 있는 자는 포함되지 아니한다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2012도4842 판결). 따라서 뇌물수수자에 대하여 공소가 제기되었더라도 그로써 뇌물공여자에 대한 공소시효가 정지되는 것은 아니다. '뇌물공여자에 대한 공소시효 또한 정지된다'고 한 부분이 틀렸다.

② 옳다. 필요적 공범이란 법률상 범죄의 실행이 다수인의 협력을 필요로 하는 것을 가리키는 것으로서, 이러한 범죄의 성립에는 행위의 공동을 필요로 하는 것에 불과하고 반드시 협력자 전부에게 책임이 있음을 필요로 하는 것은 아니다. 옳은 지문이다.

③ 옳다. 2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 대향범에 있어서 일방의 행위에 관하여 따로 처벌규정이 없는 경우, 그 처벌되지 않는 행위(금품 공여행위)에 대하여만 관여하여 이를 교사하거나 방조한 자는 상대방의 범행(수수죄)에 대한 공범으로 처벌되지 아니한다(대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도6969 판결). 옳은 지문이다.

④ 옳다. 압수·수색영장의 범죄 혐의사실과 관계있는 범죄란 영장에 기재한 혐의사실과 객관적 관련성이 있고 영장 대상자와 피의자 사이에 인적 관련성이 있는 범죄를 의미하는데, 이때 인적 관련성은 영장에 기재된 대상자의 공동정범이나 교사범 등 공범이나 간접정범은 물론 필요적 공범 등에 대한 피고사건에 대해서도 인정될 수 있다(대법원 2017. 12. 5. 선고 2017도13458 판결). 옳은 지문이다.

⑤ 옳다. 「형사소송법」 제312조 제3항은 검사 이외의 수사기관이 작성한, 해당 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 해당 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용되고, 이때의 '공범'에는 형법 총칙상의 공범 이외에 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 대향범 등 필요적 공범 관계에 있는 자도 포함된다(대법원 2009. 11. 26. 선고 2009도6602 판결 등). 옳은 지문이다.

따라서 정답은 ①이다.

정답 ① 근거. 증인신문은 교호신문(交互訊問) 방식에 따라 주신문—반대신문—재주신문의 순서로 진행되며, 「형사소송규칙」 제74조 이하가 그 방법을, 「형사소송법」 제161조의2·제165조의2·제297조 등이 신문의 방식과 피고인의 반대신문권 보장을 규정한다. 옳은 것은 ①이다.

① 옳다. 「형사소송규칙」상 주신문에서는 원칙적으로 유도신문이 금지되나 반대신문에 있어서는 필요할 때에는 유도신문을 할 수 있고(규칙 제77조 제2항), 반대신문의 기회에 주신문에 나타나지 아니한 새로운 사항에 관하여 신문하고자 할 때에는 재판장의 허가를 받아야 하며 이 경우 그 신문은 주신문으로 본다(규칙 제77조 제3항·제4항). 옳은 지문이다.

② 옳지 않다. 공판기일에 증인은 출석하였으나 피고인이 정당한 사유 없이 출석하지 아니하여 「형사소송법」 제276조에 의하여 공판기일을 연기할 수밖에 없는 경우, 법원이 이미 출석한 증인에 대하여 공판기일 외의 신문으로서 증인신문을 하고 다음 공판기일에 그 증인신문조서에 대한 서증조사를 하는 것은 적법한 증거조사절차이다. '위법하다'고 한 부분이 틀렸다.

③ 옳지 않다. 「형사소송법」 제297조에 따라 재판장은 증인이 피고인의 면전에서 충분한 진술을 할 수 없다고 인정한 때에는 피고인을 퇴정하게 하고 증인신문을 진행할 수 있으나, 이 경우에도 피고인의 반대신문권 자체를 배제할 수는 없고, 피고인을 다시 입정시킨 후 그 증언의 요지를 고지하고 반대신문의 기회를 부여하여야 한다. '반대신문권을 배제할 수 있다'고 한 부분이 틀렸다.

④ 옳지 않다. 법정 외에서 증인신문을 실시하면서 피고인에게 통지하지 아니하여 참여의 기회를 주지 않은 절차상 하자가 있더라도, 그 후 속개된 공판기일에서 피고인과 변호인이 그 증인신문조서에 대하여 '별 의견이 없다'고 진술하였다면 책문권의 포기로 그 하자는 치유된다(대법원 1967. 6. 13. 선고 67도613 판결). '하자가 치유되지 않는다'고 한 부분이 틀렸다.

⑤ 옳지 않다. 「형사소송법」 제165조의2의 비디오 등 중계장치 등에 의한 증인신문에 관하여 「형사소송규칙」 제84조의9가 피고인과 증인 사이의 차폐시설 설치를 규정하고 있더라도, 증인 보호의 필요성이 인정되는 경우에는 검사, 변호인, 방청인과 증인 사이에도 차폐시설 등을 설치하는 방식으로 증인신문을 할 수 있다(대법원 2015. 5. 28. 선고 2014도18006 판결). '할 수 없다'고 한 부분이 틀렸다.

따라서 정답은 ①이다.

정답 ③ 근거. 이 문제는 3차례에 걸친 협박 메일 발송과 사무실 침입 사안에서, 포괄일죄·상습범의 죄수와 확정판결의 기판력(시적 범위), 추가기소와 공소장변경, 협박죄의 기수시기, 방실침입죄(「형법」 제319조) 성부를 묻는다. 옳은 것은 ③이다.

① 옳지 않다. 검사가 1차 협박 범행을 먼저 기소하고 다시 2·3차 협박 범행을 추가로 기소하였는데 병합심리 과정에서 전후에 기소된 각 범행이 모두 포괄하여 하나의 협박죄를 구성하는 것으로 밝혀진 경우, 법원은 검사의 추가기소가 포괄일죄로서 처벌을 구하는 취지라고 보아 석명절차나 공소장변경 절차를 거치지 아니하고도 전후에 기소된 범죄사실 전부에 대하여 하나의 죄로 실체판단을 할 수 있고, 이는 위법하지 아니하다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도2595 판결 참조). '위법하다'고 한 부분이 틀렸다.

② 옳지 않다. 상습범으로서 포괄일죄의 관계에 있는 여러 범행 중 일부에 대하여 상습범이 아닌 기본 구성요건의 범죄(단순 협박죄)로 유죄판결이 확정된 경우, 그 확정판결의 기판력은 사실심판결 선고 전의 나머지 범행에 대하여 상습범으로 기소된 사건에는 미치지 아니한다(대법원 2004. 9. 16. 선고 2001도3206 전원합의체 판결). 따라서 법원은 면소판결이 아니라 실체판단을 하여야 한다. '면소판결을 선고하여야 한다'고 한 부분이 틀렸다.

③ 옳다. 甲의 3차례 협박 범행에 상습성이 인정되고 그중 2차 협박 범행에 대하여 상습범으로 유죄판결이 확정된 경우, 그 확정판결의 기판력은 사실심판결 선고시를 기준으로 그 이전에 저질러진 동일 습벽의 범행에만 미친다. 따라서 그 확정판결의 사실심판결 선고 후에 행해진 3차 협박의 범죄사실은 기판력이 미치지 아니하여 그 이전의 1차 협박의 범죄사실과 분리되어 별개의 상습협박죄가 된다. 옳은 지문이다.

④ 옳지 않다. 협박죄가 기수에 이르려면 상대방이 그 고지된 해악의 의미를 인식하여야 하고(다만 현실적으로 공포심을 일으킬 것까지 요하지는 아니한다), 상대방이 그 의미를 인식하지 못한 경우에는 협박죄의 미수에 그친다(대법원 2007. 9. 28. 선고 2007도606 전원합의체 판결). 따라서 협박 메일이 A의 메일함에 도달하였더라도 스팸메일로 분류되어 자동 삭제됨으로써 A가 그 내용을 인식하지 못하였다면 협박죄의 기수가 아니라 미수이다. '도달한 이상 기수가 된다'고 한 부분이 틀렸다.

⑤ 옳지 않다. 방실침입죄에 있어서 '침입'이란 거주자·관리자의 의사에 반하여 사실상의 평온을 해하는 행위 태양으로 들어가는 것을 말하므로, 비록 甲이 자신이 사용하던 사무실이라 하더라도 정당한 출입경로가 아닌 5층 테라스 난간을 잡고 기어올라 6층 창문을 통하여 들어간 것은 사실상의 평온을 해하는 침입에 해당하여 방실침입죄가 성립할 수 있다. '사실상 평온을 해하지 않으므로 성립하지 않는다'고 한 부분이 틀렸다.

따라서 정답은 ③이다.

정답 ③ 근거. 이 문제는 절취한 타인의 신용카드(현금카드 겸용)를 이용한 ㉠ 계좌이체, ㉡ 현금인출, ㉢ 분배, ㉣ 물품구매라는 일련의 행위에 대한 죄수(컴퓨터등사용사기죄, 「여신전문금융업법」 위반죄, 장물취득죄, 사기죄)와, 체포적부심사(「형사소송법」 제214조의2·제214조의3)의 법리를 묻는 종합사례이다. 옳은 것은 ③이다.

① 옳지 않다. ㉠ 절취한 타인의 신용카드(현금카드 겸용)를 이용하여 현금자동지급기에서 권한 없이 타인의 예금을 자기 계좌로 이체한 행위는 컴퓨터등사용사기죄(「형법」 제347조의2)에 해당한다. 그러나 이러한 계좌이체는 신용카드의 본래적 기능(물품구매·현금서비스 등)의 사용에 해당하지 아니하므로 「여신전문금융업법」상 신용카드 부정사용으로 인한 위반죄는 성립하지 아니한다. 따라서 양죄가 실체적 경합이 된다고 한 부분이 틀렸다.

② 옳지 않다. ㉡ 甲이 컴퓨터등사용사기죄로 자기 명의 계좌에 예금채권을 취득한 후 자신의 현금카드로 그 돈을 인출한 것은 자기 예금채권을 실현한 것에 불과하여 새로운 절도죄가 성립하지 아니한다. 또한 ㉢ 그 인출한 현금은 컴퓨터등사용사기죄로 취득한 예금채권(재물이 아닌 재산상 이익)을 인출한 것으로서 장물이 될 수 없으므로, 사정을 들은 乙이 그 돈을 건네받았더라도 장물취득죄가 성립하지 아니한다(대법원 2004. 4. 16. 선고 2004도353 판결). '절도죄가 성립하며 乙에게 장물취득죄가 성립한다'고 한 부분이 틀렸다.

③ 옳다. ㉣ 인접한 구두·시계 매장에서 각각 절취한 신용카드를 제시하고 단말기에 서명하여 가맹점주를 기망하고 물품을 교부받은 행위는 각 가맹점주에 대한 별개의 사기죄를 구성하여 두 개의 사기죄는 실체적 경합관계에 있다. 한편 동일한 신용카드를 단일하고 계속된 범의로 반복하여 부정사용한 행위는 「여신전문금융업법」 위반죄의 포괄일죄가 되며, 이들 사기죄와 「여신전문금융업법」 위반죄는 그 보호법익과 행위태양을 달리하여 실체적 경합관계에 있다(대법원 1996. 7. 12. 선고 96도1181 판결). 옳은 지문이다.

④ 옳지 않다. 보증금납입을 조건으로 한 석방(이른바 기소 전 보석, 「형사소송법」 제214조의2 제5항)은 구속적부심사를 청구한 피의자에 대하여만 인정되고, 체포적부심사를 청구한 피의자에 대하여는 보증금납입조건부 석방을 명할 수 없다(대법원 1997. 8. 27. 자 97모21 결정). '보증금납입을 조건으로 석방을 명할 수 있다'고 한 부분이 틀렸다.

⑤ 옳지 않다. 체포 또는 구속적부심사의 석방결정에 의하여 석방된 피의자는 도망하거나 죄증을 인멸하는 경우를 제외하고는 동일한 범죄사실에 관하여 재차 체포하거나 구속하지 못한다(「형사소송법」 제214조의3 제1항). '다른 중요한 증거를 발견한 경우를 제외하고는'이라는 표현은 재구속 제한에 관한 제208조의 문언으로서, 적부심 석방자의 재체포 제한사유와는 다르므로, 조문을 잘못 연결한 부분이 틀렸다.

따라서 정답은 ③이다.