제11회 변호사시험 형사법 사례형 금답안

답안 개요

제11회 변호사시험 형사법 사례형 제1문(100점). 1.[55점]은 사촌형 A의 집 골드바 절취를 둘러싸고 乙·丙의 합동절도와 丙의 착수 후 도주, 절도 완료 후 체포 면탈 폭행의 준강도 성부(절도의 기회), 甲의 교사 초과·장물취득·친족상도례, 丙의 권리행사 빙자 공갈미수와 촬영물 이용 협박을 묻는다. 2.(가)[10점]·(나)[5점]는 상대적 친고죄에서 고소취소의 인적 범위와 소유자·점유자가 다른 경우의 친족상도례를, 3.(가)[10점]는 휴대전화 동영상 복사본(CD)의 증거능력 요건(적법절차·동일성·무결성)을, 3.(나)[10점]는 영장 혐의사실과 무관한 녹음파일의 압수 방법을, 4.[10점]는 공범의 무죄 확정판결을 이유로 한 재심 가부를 묻는다.
제11회 변호사시험 형사법 사례형 제2문(100점)은 군수의 뇌물 요구, 육군사관학교 시험평가서 허위작성, 준강간을 소재로 한 실체법 문제와 이에 이어지는 절차법 문제로 구성된다.
설문 1.(55점)은 (가) 공무원과 비공무원의 뇌물수수 공동정범과 제3자뇌물수수죄의 구별, 소유권이전등록 없는 차량의 수수, 특정범죄가중법 적용과 뇌물공여(22점), (나) 보조공무원의 허위공문서작성 간접정범과 비신분자의 공범(18점), (다) 준강간의 불능미수(15점)를 묻는다.
설문 2.(13점)는 공범 1인 기소에 따른 시효정지와 대향범 제외, 국외도피 정지의 인적 범위를, 설문 3.(10점)은 피고인만 항소한 사건에서 집행유예를 붙이며 필요적 벌금을 병과한 항소심 판결의 불이익변경 여부를, 설문 4.(10점)는 공소제기 전후의 석방 수단을, 설문 5.(12점)는 법원의 열람·등사 허용 결정에 대한 검사의 불복 가부와 검사 불이행 시 변호인의 대응을 묻는다.

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2022년도 시행 제11회 변호사시험

형사법

〈제1문〉

(1) 甲은 따로 살고 있는 사촌형 A로부터^9·12 A가 2020. 12. 24. 10:00에 해외여행을 떠난다는 말을 들은 후 친구 乙에게 “A가 사채업으로 돈을 벌어 귀금속을 샀다고 들었는데, A가 12. 24. 10:00경 해외여행을 떠난다고 한다. 그런데 A가 조폭 출신이고 의심도 많아 내가 직접 훔치기 어려우니, 네가 나 대신 A의 집에서 귀금속을 훔쳐 달라. 귀금속을 가져다 주면 충분히 사례를 하겠다.”라고 제안하였고, 乙은 이를 승낙하였다^6·7·8.

(2) 乙은 A의 집 주변을 사전 답사하면서 집 안을 엿보던 중 A가 현관문 옆 화분 아래에 비상용 열쇠를 둔다는 사실을 알게 되었고, 경제적으로 어려움을 겪는 후배 丙에게 범행을 함께할 것을 제안하여, 丙의 승낙을 받고 丙과 역할 분담을 공모하였는데, 甲에게는 범행을 丙과 함께할 예정이라고 알리지 않았다^1·6·7.

(3) 2020. 12. 24. 10:30경 乙과 丙은 함께 丙이 운전하는 승용차를 타고 A의 집 앞으로 갔다². 丙은 A의 집 대문 앞에 승용차를 주차하고 차에 탑승한 채 망을 보고, 乙은 A의 집 담을 넘은 다음 현관문 옆 화분 아래에서 열쇠를 찾아 그 열쇠로 현관문을 열고 집 안에 들어가서 안방을 뒤지기 시작하였는데, 마당 창고에서 여행용 가방을 가지고 나오는 A의 기척을 듣고 황급히 안방 장롱에 들어가 몸을 숨겼다^1·2·3. A는 10:50경 짐 싸기를 마치고 집을 나섰는데, 丙은 乙이 아니라 A가 집에서 나오는 것을 보고 놀라 바로 승용차를 운전하여 도망을 가 버렸다³.

(4) 乙은 A가 나간 것을 확인하고 다시 집 안을 뒤져 안방 서랍장에서 골드바 2개를 발견하고 미리 준비해 간 가방에 이를 넣고 11:00경 집 밖으로 나왔는데, 丙의 승용차가 보이지 아니하자 버스를 타기 위하여 200m 떨어진 버스정류장으로 걸어갔다^2·4.

(5) 한편 A는 공항으로 가려던 중 여권을 집에 두고 온 것을 깨닫고 11:10경 집으로 돌아왔는데, 누군가 집 안을 뒤진 흔적이 있어 도둑이 든 것을 알게 되었다. A는 자신이 집을 비운 시간이 길지 않아 범인이 아직 주변에 있을지도 모른다고 생각하고 대로변으로 나와 살펴보던 중 버스정류장에서 A의 시선을 피하면서 어색한 행동을 보이는 乙을 발견하였다⁴. A는 乙이 범인으로 의심되어 도둑질을 하지 않았느냐고 다그치면서 乙에게 A의 집으로 같이 갈 것을 요구하였다. 乙은 A의 위세에 눌려 A의 집으로 따라왔는데, A가 도둑질을 하지 않았느냐고 계속 추궁하면서 112 신고를 하려고 하자 체포를 면탈할 목적으로 양손으로 A의 가슴을 세게 밀쳐 넘어뜨려 A에게 약 2주간의 치료를 요하는 요추부 타박상 등을 입히고 그 자리에서 도망쳤다^4·5·7. 그 후 乙은 甲에게 훔친 골드바 2개를 건네주었다^5·8.

(6) 丙은 위와 같이 중간에 도망친 바람에 乙로부터 돈을 받기 어려워졌다고 생각하고¹⁷ 유흥비를 마련하기 위하여 휴대전화 메신저 어플리케이션을 이용하여 옛 여자친구 B에게 “내일까지 네가 3개월 전에 나한테서 빌려간 돈 100만 원을 무조건 갚아. 안 그러면 네 가족과 친구들이 이 동영상을 보게 될 거야.”라는 메시지를 보내면서^10·11 과거 B와 성관계를 하면서 합의하에 촬영한 동영상을 캡처한 사진 파일을 첨부하였다^10·11. 위 메시지와 사진 파일을 받아 본 B는 겁을 먹고 경찰에 신고하였다^10·11.

1. 甲, 乙, 丙의 죄책은? (55점) (주거침입의 점은 제외함. 이는 이하에서도 같음)

2. 경찰 수사로 위 범행이 밝혀지자 A는 수사 단계에서 甲, 乙, 丙을 고소하였다¹².

(가) 만약 1심 공판 과정에서 A가 甲에 대하여 처벌을 원하지 않는다는 취지로 고소취소장을 제출한 경우 함께 재판을 받는 甲, 乙, 丙에 대한 법원의 판단은?^12·13 (10점)

(나) 만약 훔친 골드바는 A가 잠시 보관하고 있는 것일 뿐 사실은 A의 친구 C의 소유물이고¹⁴, 수사 단계에서 A, C가 함께 甲, 乙, 丙을 고소하였는데, A, C가 1심 공판 과정에서 甲에 대한 고소취소장을 제출한 경우 함께 재판을 받는 甲, 乙, 丙에 대한 법원의 판단은?¹⁴ (5점)

3. B의 신고를 받은 경찰관 P는 수사를 거쳐 丙의 인적사항 등을 파악하였고, 위 (6)항 기재 내용을 범죄사실로 하는 압수수색영장을 발부받아 丙의 휴대전화를 압수하였다^15·17.

(가) 경찰관 P는 丙의 휴대전화에서 발견된 丙과 B의 성관계 동영상 파일을 CD에 복사하여 기록에 편철하였다^15·16. 공판에서 丙이 디지털 포렌식 과정에서의 절차 위반을 주장하면서 증거 부동의를 하는 경우 CD에 저장된 동영상 파일은 어떠한 요건을 갖추어야 증거능력이 인정되는가?^15·16 (10점)

(나) 경찰관 P가 위 압수수색영장에 근거하여 압수한 丙의 휴대전화에서 丙이 乙과 통화하면서 A의 집에서 귀금속을 훔치자고 모의하는 내용의 녹음 파일을 발견한 경우 경찰관 P는 이 녹음 파일을 어떠한 방법으로 압수할 수 있는가?^17·18 (10점)

4. 만약 乙과 丙의 공범사건에 대하여 乙이 먼저 기소되어 유죄판결이 확정된 후 丙이 기소되었는데, 丙에 대해서는 무죄판결이 선고, 확정된 경우 乙은 이를 이유로 재심을 청구할 수 있는가?^19·20 (10점)

〈제2문〉

(1) A군(郡)의 군수인 甲은 사채업자인 乙과 공모하여 관내 건설업자 丙에게 금전적 지원을 요구하기로 마음먹었다^{21·22·24·33}. 甲은 丙을 군수집무실로 불러 A군(郡)이 둘레길 조성사업을 계획하고 있는데 이는 丙에게 좋은 기회가 될 것이라고 하면서 乙이 향후 둘레길 조성사업에 관여하게 될 것이니 乙에게 업무용 차량과 업무에 필요한 비품을 지원해 주라고 부탁하였다^21·22·25. 이에 丙은 乙에게 자기 소유인 시가 3,000만 원 상당의 K5 승용차를 주고 시가 1,000만 원 상당의 비품을 구매해 주었다^{21·23·24·25}. 丙은 乙에게 K5 승용차의 소유권이전등록을 해 주지는 않았으나 앞으로 乙에게 이를 반환받을 마음이 없었으며 乙도 이를 丙에게 반환할 생각이 없었다²³.

(2) 乙은 과거 육군 대위로서 육군사관학교에 재직하면서 납품 관련 시험평가서를 기안하는 등 그 작성을 보조하는 업무를 담당하던 중에²⁶, B방위산업체에 근무하는 고교동창 丁으로부터 B방위산업체에서 생산하여 납품하려고 하는 탄환에 대한 시험평가서가 필요하니 도와달라는 부탁을 받고^27·28, 그 부탁에 따라 다른 업체에 대한 탄환 실험데이터를 도용하여 실험 결과를 허위로 기재한 육군사관학교장 명의의 시험평가서를 작성한 다음 그 정을 모르는 결재권자의 도장을 받았다^26·27·28.

(3) 丙은 자신의 집에서 C와 함께 술을 마시던 중, 술에 취해 누워 있는 C의 하의를 벗긴 후 C를 1회 간음하였다^29·30. 당시 丙은 C가 만취하여 심신상실 상태에 있다고 생각하고 이를 이용한 것이었는데, 실제로 C는 반항이 불가능할 정도로 술에 취하지는 않았다^29·30·31.

1. 각각의 죄책에 대하여 논하시오.

(가) 위 사례 (1)에서 甲, 乙, 丙의 죄책은? (22점)

(나) 위 사례 (2)에서 乙, 丁의 죄책은? (18점)

(다) 위 사례 (3)에서 丙의 죄책은? (15점)

2. 위 사례 (1)에서 丙이 甲의 부탁으로 乙에게 2013. 8. 5. 시가 3,000만 원 상당의 업무용 차량과 1,000만 원 상당의 비품을 구매해 주었다^32·33. 위 사건에 대한 수사가 개시되자 乙은 겁을 먹고 태국으로 도주해 2017. 8. 5.부터 2018. 8. 4.까지 태국에 머무르다가 귀국하였다³⁴. 검사는 2019. 8. 5. 乙에 대한 공소제기를 하였고 2020. 8. 4. 위 판결이 확정되었다³³. 검사가 2021. 12. 5. 甲과 丙에 대하여 공소를 제기하자, 甲과 丙의 변호인은 이미 공소시효가 만료된 사안으로 면소판결을 하여야 한다는 주장을 하였다. 변호인의 주장은 타당한가?^32·34 (13점)

3. 위 사례 (1)에서 1심 법원은 乙에 대한 공소사실을 전부 유죄로 인정하여 乙에게 징역 2년 6월 및 추징 40,000,000원을 선고하였고, 이에 대하여 乙만이 항소하였는데, 항소심은 사실인정에 있어 1심보다 중하게 변경하면서^35·36 乙에게 징역 2년 6월 및 집행유예 5년, 벌금 100,000,000원 및 추징 40,000,000원을 선고하였다. 항소심의 판결은 적법한가?^35·36 (10점)

4. 검사는 乙에 대한 구속영장을 발부받아 乙을 구속하였다^37·38. 이에 대하여 乙의 변호인이 乙의 석방을 위해 취할 수 있는 조치를 공소제기 전과 후로 나누어 논하시오^37·38. (10점)

5. 위 사안에서 피고인 丙의 변호인은 검사에게 변론을 위해 수사서류 등의 열람·등사(증거개시)를 요청하였으나 검사는 피해자 C에 대한 사생활보호 등을 이유로 거부하였다³⁹. 이에 변호인이 불복하여 법원에 열람·등사(증거개시)를 신청하였고, 법원은 검사에게 수사서류 등의 열람·등사를 허용할 것을 명하였다^39·40. ① 검사는 이러한 법원의 결정에 불복할 수 있는가³⁹, ② 검사가 법원의 결정에 따르지 않는 경우 피고인 丙의 변호인은 어떻게 대응할 수 있는가?⁴⁰ (12점)

확 인 : 법무부 법조인력과장

제1문 1.55점

쟁점 1乙·丙의 합동절도(특수절도) — 합동의 의미와 현장성5점

문제 지문

“경제적으로 어려움을 겪는 후배 丙에게 범행을 함께할 것을 제안하여, 丙의 승낙을 받고 丙과 역할 분담을 공모하였는데”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“丙은 A의 집 대문 앞에 승용차를 주차하고 차에 탑승한 채 망을 보고, 乙은 A의 집 담을 넘은 다음 현관문 옆 화분 아래에서 열쇠를 찾아 그 열쇠로 현관문을 열고 집 안에 들어가서 안방을 뒤지기 시작하였는데”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리「2명 이상이 합동하여」 절취한 경우의 특수절도가 성립하려면 주관적 요건으로서 공모와 객관적 요건으로서 실행행위의 분담이 있어야 하고, 그 실행행위는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있어야 한다(대법원 1996. 3. 22. 선고 96도313 판결). 같은 판결은 공범이 피해자 집 안에서 절취하는 동안 그 집 안의 가까운 곳에 대기하고 있던 자에게도 시간적·장소적 협동관계를 인정하였다. (형법 제331조 제2항)

사안의 적용乙은 사전 답사 후 丙에게 범행을 제안하여 승낙을 받고 역할 분담을 공모하였으므로 주관적 요건인 공모가 있다. 범행 당일 丙은 A의 집 대문 앞에 승용차를 주차하고 탑승한 채 망을 보았고, 乙은 담을 넘어 열쇠로 현관문을 열고 들어가 안방을 뒤졌다. 丙의 망보기는 범행 현장인 A의 집 대문 앞에서 乙의 침입·물색과 동시에 이루어졌으므로, 판례가 집 안 가까운 곳에서 대기한 자에게 협동관계를 인정한 것과 같은 이치로(판시 사안은 대기 후 절취품을 함께 가지고 나온 경우이므로 이 부분은 판시를 옮긴 추론이다) 乙과 丙 사이에 시간적·장소적 협동관계가 있다고 볼 수 있다.

소결乙과 丙은 공모와 현장에서의 실행 분담을 갖추어 합동절도의 주체가 된다. 丙의 중도 도주가 책임 범위에 미치는 영향은 아래 3.에서 본다.

쟁점 2절도죄의 실행의 착수와 기수 — 주간 주거침입 후 물색행위5점

문제 지문

“2020. 12. 24. 10:30경 乙과 丙은 함께 丙이 운전하는 승용차를 타고 A의 집 앞으로 갔다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“그 열쇠로 현관문을 열고 집 안에 들어가서 안방을 뒤지기 시작하였는데, 마당 창고에서 여행용 가방을 가지고 나오는 A의 기척을 듣고 황급히 안방 장롱에 들어가 몸을 숨겼다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙은 A가 나간 것을 확인하고 다시 집 안을 뒤져 안방 서랍장에서 골드바 2개를 발견하고 미리 준비해 간 가방에 이를 넣고 11:00경 집 밖으로 나왔는데”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리야간이 아닌 주간에 절도의 목적으로 다른 사람의 주거에 침입하여 절취할 재물의 물색행위를 시작하는 등 그에 대한 사실상의 지배를 침해하는 데에 밀접한 행위를 개시하면 절도죄의 실행에 착수한 것으로 보아야 한다(대법원 2003. 6. 24. 선고 2003도1985, 2003감도26 판결). 절도는 타인의 점유를 배제하고 자기의 점유로 옮긴 때(취득) 기수가 된다. (형법 제329조)

사안의 적용범행은 2020. 12. 24. 10:30경 주간에 이루어졌다. 乙은 집 안에 들어가 안방을 뒤지기 시작하였으므로 이때 절도의 실행에 착수하였다. 이후 장롱에 숨었다가 A가 나간 뒤 다시 집 안을 뒤져 안방 서랍장에서 골드바 2개를 발견하고 가방에 넣어 11:00경 집 밖으로 나왔으므로, 늦어도 골드바를 가방에 넣어 반출한 때 A의 점유를 배제하고 새로운 점유를 취득하여 절도는 기수에 이르렀다. 숨어 있던 동안의 중단은 범의를 포기한 것이 아니어서 하나의 절취행위로 평가된다.

소결10:30경 안방 물색 시에 실행의 착수가 있고, 골드바 반출로 절도는 기수에 이르렀다.

쟁점 3丙 — 실행의 착수 후 현장 이탈과 공모관계 이탈의 효과5점

문제 지문

“그 열쇠로 현관문을 열고 집 안에 들어가서 안방을 뒤지기 시작하였는데”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“A는 10:50경 짐 싸기를 마치고 집을 나섰는데, 丙은 乙이 아니라 A가 집에서 나오는 것을 보고 놀라 바로 승용차를 운전하여 도망을 가 버렸다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리공모자 중 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후 다른 공모자의 행위에 관하여 공동정범으로서의 책임을 지지 않으나, 공모관계에서의 이탈은 공모에 의하여 담당한 기능적 행위지배를 해소하는 것이 필요하고, 공모에 주도적으로 참여하여 다른 공모자의 실행에 영향을 미친 때에는 범행을 저지하기 위하여 적극적으로 노력하는 등 실행에 미친 영향력을 제거하지 아니하는 한 이탈하였다고 할 수 없다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1274 판결). 한편 모의한 자가 다른 공모자들이 폭행에 착수하기 전에 겁을 먹고 미리 현장에서 도주한 경우에는 실행행위를 분담한 협동관계가 없어 합동범이 되지 않는다(대법원 1985. 3. 26. 선고 84도2956 판결). (형법 제30조)

사안의 적용丙은 乙이 이미 안방을 물색하기 시작하여 절도의 실행에 착수한 뒤인 10:50경, A가 집에서 나오는 것을 보고 놀라 도주하였다. 이는 실행의 착수 전에 도주하여 합동범이 부정된 84도2956 사안과 달리 착수 후의 도주이고, 丙은 乙에게 알리거나 범행을 저지하려는 노력 없이 달아났을 뿐이므로 착수 시점까지 형성된 협동관계와 기능적 행위지배가 해소되었다고 볼 수 없다. 2008도1274 는 착수 전 이탈의 요건을 판시한 것이므로, 착수 후 도주한 丙에게 이탈의 효과를 부정하는 것은 그 판시를 옮긴 추론이다. 이에 대하여 합동범은 현장에서의 협동을 본질로 하므로 丙이 떠난 뒤의 절취에는 합동이 없어 丙은 특수절도미수에 그친다는 견해도 있으나, 실행의 착수 이후의 일방적 도주는 공동정범의 책임 범위를 좁히지 못한다고 보는 것이 위 판례의 취지에 맞다.

소결丙은 乙과 함께 특수절도죄(형법 제331조 제2항)의 기수 책임을 진다.

쟁점 4乙 — 준강도의 성부: 절도의 기회5점

문제 지문

“11:00경 집 밖으로 나왔는데, 丙의 승용차가 보이지 아니하자 버스를 타기 위하여 200m 떨어진 버스정류장으로 걸어갔다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“11:10경 집으로 돌아왔는데, 누군가 집 안을 뒤진 흔적이 있어 도둑이 든 것을 알게 되었다. A는 자신이 집을 비운 시간이 길지 않아 범인이 아직 주변에 있을지도 모른다고 생각하고 대로변으로 나와 살펴보던 중 버스정류장에서 A의 시선을 피하면서 어색한 행동을 보이는 乙을 발견하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙은 A의 위세에 눌려 A의 집으로 따라왔는데, A가 도둑질을 하지 않았느냐고 계속 추궁하면서 112 신고를 하려고 하자 체포를 면탈할 목적으로 양손으로 A의 가슴을 세게 밀쳐 넘어뜨려”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리준강도는 절도범인이 절도의 기회에 재물탈환, 항거 등의 목적으로 폭행 또는 협박을 가함으로써 성립하므로, 그 폭행 또는 협박은 절도의 실행에 착수하여 그 실행 중이거나 그 실행 직후 또는 실행의 범의를 포기한 직후로서 사회통념상 범죄행위가 완료되지 아니하였다고 인정될 만한 단계에서 행하여짐을 요한다. 피해자의 집에서 절도범행을 마친 지 10분가량 지나 200m가량 떨어진 버스정류장에서 피해자에게 붙잡혀 피해자의 집으로 돌아왔을 때 비로소 피해자를 폭행한 경우에는 그 폭행이 절도범행 완료 이후의 것이어서 준강도죄가 성립하지 않는다(대법원 1999. 2. 26. 선고 98도3321 판결). (형법 제335조)

사안의 적용乙은 11:00경 골드바를 가지고 집 밖으로 나와 200m 떨어진 버스정류장으로 걸어갔다. A는 11:10경 집에 돌아와 도둑이 든 것을 알고 주변을 살피다가 버스정류장에서 乙을 발견하였을 뿐, 범행 현장에서부터 乙을 추적한 것이 아니다. 乙은 A의 요구로 A의 집에 따라온 뒤 112 신고를 하려는 A를 체포 면탈 목적으로 밀쳐 넘어뜨렸다. 체포 면탈의 목적은 있으나, 폭행은 절도 기수 후 시간적·장소적 근접성이 끊긴 뒤에 이루어져 사회통념상 절도범행이 이미 완료된 이후의 것이다. 사실관계가 98도3321 사안과 사실상 같다.

소결乙에게 준강도죄 및 이를 전제로 한 강도상해죄(형법 제337조)는 성립하지 않는다.

쟁점 5乙 — 상해죄의 성립과 乙의 죄수5점

문제 지문

“양손으로 A의 가슴을 세게 밀쳐 넘어뜨려 A에게 약 2주간의 치료를 요하는 요추부 타박상 등을 입히고 그 자리에서 도망쳤다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“그 후 乙은 甲에게 훔친 골드바 2개를 건네주었다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리준강도가 부정되면 폭행으로 인한 결과는 별도의 신체에 대한 죄로 평가한다. 상해죄는 사람의 신체를 상해한 경우에 성립하고(형법 제257조 제1항), 상해의 고의는 미필적 인식으로도 족하다. 판례 사안에서도 준강도를 부정한 뒤 남는 죄책은 절도와 상해였다(대법원 1999. 2. 26. 선고 98도3321 판결의 사건명에 '인정된 죄명: 절도·상해'로 표시되어 있다. 이는 판결요지가 아니라 사건명 기재에 따른 것이다). (형법 제257조 제1항)

사안의 적용乙은 양손으로 A의 가슴을 세게 밀쳐 넘어뜨렸고, 그 결과 A는 약 2주간의 치료를 요하는 요추부 타박상 등을 입었다. 성인을 세게 밀쳐 바닥에 넘어뜨리면 타박상 등이 생길 수 있음을 乙도 충분히 인식·용인하였다고 볼 수 있으므로 상해의 미필적 고의가 인정된다. 만약 상해의 고의가 증명되지 않는다면 폭행치상죄(형법 제262조)가 성립한다. 丙은 이미 도주한 뒤였고 A에 대한 폭행은 공모 범위 밖이므로 이 부분 책임을 지지 않는다. 乙이 골드바를 甲에게 건넨 행위는 자기 절도의 사후 처분으로서 불가벌적 사후행위이다.

소결乙은 특수절도죄(형법 제331조 제2항)와 상해죄(형법 제257조 제1항)의 실체적 경합범(형법 제37조)이다.

쟁점 6甲 — 공동정범인가 교사범인가5점

문제 지문

“A가 12. 24. 10:00경 해외여행을 떠난다고 한다. 그런데 A가 조폭 출신이고 의심도 많아 내가 직접 훔치기 어려우니, 네가 나 대신 A의 집에서 귀금속을 훔쳐 달라. 귀금속을 가져다 주면 충분히 사례를 하겠다.”라고 제안하였고, 乙은 이를 승낙하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“丙과 역할 분담을 공모하였는데, 甲에게는 범행을 丙과 함께할 예정이라고 알리지 않았다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리3인 이상이 합동절도를 공모한 후 2인 이상이 현장에서 실행한 경우, 현장에서 실행을 분담하지 아니한 공모자도 그 2인 이상의 행위를 자기 의사의 수단으로 하여 합동절도를 하였다고 평가할 수 있는 정범성의 표지를 갖추는 한 합동절도의 공동정범이 될 수 있고, 합동절도에서도 공동정범과 교사범·종범의 구별은 일반원칙에 따른다(대법원 1998. 5. 21. 선고 98도321 전원합의체 판결). 교사범은 타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자로서 죄를 실행한 자와 동일한 형으로 처벌된다(형법 제31조 제1항). (형법 제31조 제1항)

사안의 적용甲은 범행 대상과 일시 정보를 제공하고 사례를 약속하며 乙에게 '나 대신' 훔쳐 달라고 하였을 뿐, 乙이 丙과 함께 범행한다는 사실을 알지 못하였다. 따라서 甲이 乙·丙의 합동절도 공모에 참여하였다고 볼 수 없고, 현장에서 실행을 분담하지도 않았으며, 범행의 수행 방법은 전적으로 乙이 정하였으므로 기능적 행위지배도 인정하기 어렵다. 乙은 甲의 제안으로 비로소 범행을 결의하였으므로 甲의 행위는 범행 결의를 일으킨 교사에 해당한다.

소결甲은 공동정범이 아니라 교사범이다. 교사의 범위는 아래에서 본다.

쟁점 7甲 — 교사의 초과: 특수절도와 상해에 대한 책임5점

문제 지문

“네가 나 대신 A의 집에서 귀금속을 훔쳐 달라”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲에게는 범행을 丙과 함께할 예정이라고 알리지 않았다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“양손으로 A의 가슴을 세게 밀쳐 넘어뜨려 A에게 약 2주간의 치료를 요하는 요추부 타박상 등을 입히고 그 자리에서 도망쳤다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리교사자가 상해를 교사하였는데 피교사자가 이를 넘어 살인을 실행한 경우 교사자는 원칙적으로 교사한 상해죄의 교사범이 되고, 결과에 대한 과실 내지 예견가능성이 있는 때에 한하여 결과적 가중범의 교사범 책임을 진다(대법원 1997. 6. 24. 선고 97도1075 판결). 이처럼 피교사자가 교사의 내용을 초과하여 실행하면 교사자는 교사한 범위 안에서만 책임을 진다. (형법 제329조)

사안의 적용甲이 교사한 것은 乙 단독의 단순절도이다. 乙이 丙과 합동하여 특수절도를 범한 것은 같은 절도의 범위 안에서 가중요소가 추가된 양적 초과이므로, 甲은 자신이 교사한 단순절도의 범위에서만 책임을 진다. 또 乙이 A를 밀쳐 상해를 입힌 것은 교사 내용과 질적으로 다른 별개의 범죄이고, 강도상해와 같은 결과적 가중범 관계도 아니므로(준강도 불성립) 甲에게 귀속되지 않는다. 97도1075 는 상해 교사와 살인 실행의 사안이므로, 이를 절도 교사와 합동절도·상해 실행에 옮기는 것은 판시를 넘어선 추론이다.

소결甲은 절도교사죄(형법 제329조, 제31조 제1항)의 책임만 지고, 특수절도·상해의 책임은 지지 않는다.

쟁점 8甲 — 골드바 수령과 장물취득죄5점

문제 지문

“그 후 乙은 甲에게 훔친 골드바 2개를 건네주었다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“귀금속을 가져다 주면 충분히 사례를 하겠다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리장물죄는 본범이 불법하게 영득한 재물의 처분에 관여하는 범죄이므로 자기의 범죄로 영득한 물건에는 성립하지 않으나, 여기서 자기의 범죄란 정범자(공동정범과 합동범 포함)에 한정되므로 당해 범죄의 정범이 되지 않은 이상 그 장물 취득을 불가벌적 사후행위라고 할 수 없다(대법원 1986. 9. 9. 선고 86도1273 판결). 횡령을 교사한 후 그 횡령한 물건을 취득한 때에는 횡령교사죄와 장물취득죄의 경합범이 성립한다(대법원 1969. 6. 24. 선고 69도692 판결). (형법 제362조 제1항)

사안의 적용甲은 乙의 절도에 대하여 정범이 아니라 교사범에 그치므로, 乙로부터 절취한 골드바 2개를 건네받은 행위는 자기의 범죄로 영득한 물건의 사후처분이 아니다. 甲은 그 골드바가 乙이 A의 집에서 훔친 것임을 알고 받았으므로 장물취득의 고의도 있다. 69도692 는 횡령교사 후 장물취득 사안이므로 절도교사에 같은 결론을 적용하는 것은 판시를 옮긴 추론이다.

소결甲은 절도교사죄와 장물취득죄(형법 제362조 제1항)의 실체적 경합범이 된다.

쟁점 9甲 — 친족상도례의 적용(절도교사·장물취득)5점

문제 지문

“甲은 따로 살고 있는 사촌형 A로부터”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리시험 시점 형법 제328조는 제1항에서 직계혈족·배우자·동거친족·동거가족 또는 그 배우자 간의 죄는 형을 면제하고, 제2항에서 그 밖의 친족 간의 죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있으며, 제3항에서 신분관계가 없는 공범에게는 이를 적용하지 않는다고 규정하였다. 이는 절도죄(제329조 내지 제332조)와 그 미수범에 준용되고(형법 제344조), 장물죄를 범한 자와 피해자 간에 제328조 제1항·제2항의 신분관계가 있는 때에도 준용된다(형법 제365조 제1항). 친족은 8촌 이내의 혈족, 4촌 이내의 인척, 배우자이다(민법 제777조). 한편 출제 뒤 헌법재판소가 제328조 제1항(형면제)에 대하여 헌법불합치 결정을 하였고(헌법재판소 2024. 6. 27. 선고 2020헌마468 결정), 2025. 12. 31. 개정으로 제328조 제2항이 삭제되어, 현행법은 피해자의 친족이면 모두 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있도록 하고 피해자의 친족이 아닌 공범에게는 이를 적용하지 않으며(현행 형법 제328조 제1항·제3항), 장물죄를 지은 사람이 피해자의 친족인 경우에도 이를 준용한다(현행 형법 제365조 제1항). 따라서 甲에 대한 결론(상대적 친고죄, 아래 2.(가)의 공소기각판결, 2.(나)의 실체판결)은 현행법에 의하여도 같고 근거 조항만 바뀐다. (형법 제328조)

사안의 적용A는 甲의 사촌형으로서 4촌 혈족이어서 민법상 친족이고, 甲과 따로 살고 있어 동거친족이 아니다. 따라서 甲의 절도교사죄에는 형법 제344조, 제328조 제2항이, 장물취득죄에는 형법 제365조 제1항, 제328조 제2항이 각 적용되어, A의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다(상대적 친고죄). 乙과 丙은 A와 아무런 친족관계가 없으므로 제328조 제3항에 따라 친족상도례가 적용되지 않는다.

소결甲의 절도교사죄와 장물취득죄는 A의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다. 乙·丙의 범죄는 고소와 무관하게 공소제기가 가능하다.

쟁점 10丙 — B에 대한 공갈미수: 권리행사와 공갈5점

문제 지문

“유흥비를 마련하기 위하여 휴대전화 메신저 어플리케이션을 이용하여 옛 여자친구 B에게 “내일까지 네가 3개월 전에 나한테서 빌려간 돈 100만 원을 무조건 갚아. 안 그러면 네 가족과 친구들이 이 동영상을 보게 될 거야.”라는 메시지를 보내면서”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“과거 B와 성관계를 하면서 합의하에 촬영한 동영상을 캡처한 사진 파일을 첨부하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“위 메시지와 사진 파일을 받아 본 B는 겁을 먹고 경찰에 신고하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리정당한 권리가 있다 하더라도 그 권리행사에 빙자하여 사회통념상 허용되는 범위를 넘어 협박을 수단으로 상대방을 외포시켜 재물의 교부 또는 재산상의 이익을 받는 경우와 같이 그 행위가 정당한 권리행사라고 인정되지 아니하는 경우에는 공갈죄가 성립한다(대법원 1991. 12. 13. 선고 91도2127 판결). 공갈죄의 미수범은 처벌한다(형법 제352조). (형법 제350조 제1항)

사안의 적용丙은 B에게 3개월 전에 빌려준 100만 원의 변제를 요구하였으므로 권리행사의 외관은 있다. 그러나 변제하지 않으면 과거 합의하에 촬영한 성관계 동영상을 B의 가족과 친구들에게 보이겠다고 하면서 그 캡처 사진을 첨부한 것은 채권 회수와 무관한 B의 성적 사생활을 폭로하겠다는 해악의 고지로서, 사회통념상 허용되는 권리실행의 수단·방법을 명백히 넘는다. 丙은 유흥비 마련을 위하여 이러한 수단을 썼다. 다만 B는 겁을 먹었으나 돈을 지급하지 않고 경찰에 신고하였으므로 재물의 교부라는 결과가 발생하지 않았다.

소결丙은 공갈미수죄(형법 제352조, 제350조 제1항)의 죄책을 진다.

쟁점 11丙 — 촬영물 등 이용 협박죄와 丙의 죄수5점

문제 지문

“과거 B와 성관계를 하면서 합의하에 촬영한 동영상을 캡처한 사진 파일을 첨부하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“안 그러면 네 가족과 친구들이 이 동영상을 보게 될 거야.”라는 메시지를 보내면서”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“위 메시지와 사진 파일을 받아 본 B는 겁을 먹고 경찰에 신고하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리시험 시점 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조의3 제1항은 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 촬영물 또는 복제물(복제물의 복제물 포함)을 이용하여 사람을 협박한 자를 1년 이상의 유기징역에 처한다(2020. 5. 19. 신설). 조문은 촬영 당시 상대방의 동의 유무를 묻지 않는다. 협박죄는 일반적으로 공포심을 일으키기에 충분한 해악을 고지하여 상대방이 그 의미를 인식하면 현실적으로 공포심을 일으켰는지와 관계없이 기수에 이르는 위험범이다(대법원 2007. 9. 28. 선고 2007도606 전원합의체 판결). 한 개의 행위가 여러 죄에 해당하면 가장 무거운 죄에 정한 형으로 처벌한다(형법 제40조). (성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조의3 제1항)

사안의 적용丙이 첨부한 사진은 B와의 성관계 동영상을 캡처한 것으로서 성적 수치심을 유발할 수 있는 촬영물의 복제물에 해당하고, 촬영이 합의하에 이루어졌더라도 위 조항의 적용에는 영향이 없다. 丙은 이를 메신저로 보내며 가족·친구에게 보이겠다고 고지하였고, B는 이를 받아 보고 겁을 먹었으므로 해악 고지의 도달과 인식이 있다. 2007도606 은 형법상 협박죄에 관한 판시이므로, 이를 특례법상 촬영물 이용 협박죄의 기수 시기에 적용하는 것은 판시를 옮긴 추론이다. 공갈미수와 촬영물 이용 협박은 하나의 메시지 전송행위로 이루어졌으므로 상상적 경합이다. 한편 丙의 특수절도는 별개의 행위이다.

소결丙은 특수절도죄와, 성폭력처벌법위반(촬영물등이용협박)죄 및 공갈미수죄의 상상적 경합범이 실체적 경합(형법 제37조) 관계에 있다. 종합하면 甲은 절도교사죄·장물취득죄(각 A의 고소 필요), 乙은 특수절도죄·상해죄, 丙은 위 각 죄의 죄책을 진다.

제1문 2.(가)10점

쟁점 12상대적 친고죄에서 고소취소의 효력과 고소불가분 원칙의 한계5점

문제 지문

“경찰 수사로 위 범행이 밝혀지자 A는 수사 단계에서 甲, 乙, 丙을 고소하였다”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“만약 1심 공판 과정에서 A가 甲에 대하여 처벌을 원하지 않는다는 취지로 고소취소장을 제출한 경우 함께 재판을 받는 甲, 乙, 丙에 대한 법원의 판단은?”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“甲은 따로 살고 있는 사촌형 A로부터”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리고소는 제1심 판결선고 전까지 취소할 수 있고(형사소송법 제232조 제1항), 친고죄의 공범 중 1인 또는 수인에 대한 고소 또는 그 취소는 다른 공범자에게도 효력이 있다(형사소송법 제233조). 그런데 친족상도례는 신분관계가 없는 공범에게는 적용되지 않으므로(형법 제328조 제3항), 상대적 친고죄에서 비신분자에 대한 범죄는 처음부터 친고죄가 아니어서, 신분자에 대한 고소취소의 효력은 비신분자에게 미치지 않는다. 이 부분은 조문의 구조에 따른 해석이며, 이번 조회에서 이를 직접 판시한 대법원 판례는 확인하지 못하였다. (형사소송법 제233조)

사안의 적용A는 수사 단계에서 甲·乙·丙을 고소하였고, 1심 공판 과정에서, 즉 제1심 판결선고 전에 甲에 대하여 고소취소장을 제출하였으므로 甲에 대한 고소취소는 적법하다. 甲의 절도교사죄·장물취득죄는 형법 제328조 제2항(제344조·제365조 제1항)에 따른 상대적 친고죄이므로 고소취소로 소추조건이 소멸한다. 반면 乙·丙은 A와 친족관계가 없어 그들의 특수절도죄는 친고죄가 아니고, 乙의 상해죄도 고소나 처벌불원과 무관한 범죄이므로, 甲에 대한 고소취소가 형사소송법 제233조에 의하여 乙·丙에게 확장될 여지가 없다.

소결고소취소의 효력은 甲에게만 미치고 乙·丙에게는 미치지 않는다.

쟁점 13법원의 판단 — 甲 공소기각판결, 乙·丙 실체판결5점

문제 지문

“만약 1심 공판 과정에서 A가 甲에 대하여 처벌을 원하지 않는다는 취지로 고소취소장을 제출한 경우 함께 재판을 받는 甲, 乙, 丙에 대한 법원의 판단은?”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 사건에서 고소가 취소되었을 때에는 판결로써 공소기각의 선고를 하여야 한다(시험 시점 형사소송법 제327조 제5호). (형사소송법 제327조)

사안의 적용甲의 절도교사죄와 장물취득죄는 모두 A의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 사건인데 제1심 판결선고 전에 고소가 취소되었으므로, 법원은 甲에 대하여 형사소송법 제327조 제5호에 따라 공소기각의 판결을 선고하여야 한다. 乙과 丙에 대하여는 고소취소가 소송조건에 영향을 주지 않으므로, 법원은 심리를 계속하여 乙의 특수절도죄·상해죄, 丙의 특수절도죄(丙의 B에 대한 범행이 병합 기소되었다면 그 부분 포함)에 대하여 실체판결(유죄판결)을 선고한다.

소결甲에게는 공소기각판결, 乙·丙에게는 유죄의 실체판결을 한다.

제1문 2.(나)5점

쟁점 14소유자와 점유자가 다른 경우 친족상도례의 적용 범위5점

문제 지문

“만약 훔친 골드바는 A가 잠시 보관하고 있는 것일 뿐 사실은 A의 친구 C의 소유물이고”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“수사 단계에서 A, C가 함께 甲, 乙, 丙을 고소하였는데, A, C가 1심 공판 과정에서 甲에 대한 고소취소장을 제출한 경우 함께 재판을 받는 甲, 乙, 丙에 대한 법원의 판단은?”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리친족상도례에 관한 규정은 범인과 피해물건의 소유자 및 점유자 모두 사이에 친족관계가 있는 경우에만 적용되고, 절도범인이 소유자나 점유자의 어느 일방과 사이에서만 친족관계가 있는 경우에는 그 적용이 없다(대법원 1980. 11. 11. 선고 80도131 판결). (형법 제344조)

사안의 적용골드바의 소유자는 A의 친구 C이고 A는 이를 보관하던 점유자이다. 甲은 점유자 A와는 4촌 혈족이지만 소유자 C와는 친족관계가 없으므로, 甲의 절도교사죄에는 친족상도례가 적용되지 않아 친고죄가 아니다. 장물취득죄에서도 본범의 피해자인 소유자 C와 甲 사이에 신분관계가 없으므로 형법 제365조 제1항이 적용되지 않는다고 본다(80도131 은 절도죄에 관한 판시이므로 장물죄에 대한 적용은 추론이다). 따라서 A와 C가 함께 甲에 대한 고소를 취소하더라도 소송조건에 아무런 영향이 없다. 乙·丙은 처음부터 친족상도례와 무관하다.

소결법원은 甲·乙·丙 모두에 대하여 공소기각이 아니라 실체판결(유죄판결)을 선고한다.

제1문 3.(가)10점

쟁점 15전자정보 압수의 적법성 — 관련성·범위 압수·참여권·목록 교부5점

문제 지문

“위 (6)항 기재 내용을 범죄사실로 하는 압수수색영장을 발부받아 丙의 휴대전화를 압수하였다”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“경찰관 P는 丙의 휴대전화에서 발견된 丙과 B의 성관계 동영상 파일을 CD에 복사하여 기록에 편철하였다”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“공판에서 丙이 디지털 포렌식 과정에서의 절차 위반을 주장하면서 증거 부동의를 하는 경우 CD에 저장된 동영상 파일은 어떠한 요건을 갖추어야 증거능력이 인정되는가?”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리수사기관의 전자정보 압수·수색은 원칙적으로 혐의사실과 관련된 부분만을 출력하거나 복제하는 방식으로 이루어져야 하고, 저장매체 자체나 복제본을 외부로 반출하는 방식은 범위를 정하여 출력·복제하는 방법이 불가능하거나 현저히 곤란한 때에 한하여 예외적으로 허용되며, 반출한 저장매체에서 혐의사실 관련성에 대한 구분 없이 임의로 출력·복제하는 행위는 원칙적으로 위법한 압수가 된다. 또한 그 복제·탐색·출력 과정에서 형사소송법 제219조, 제121조의 피압수자나 변호인에게 참여의 기회를 보장하고 무관정보의 임의 복제를 막는 조치를 취하여야 하며, 이를 갖추지 않으면 특별한 사정이 없는 한 압수·수색이 적법하다고 평가할 수 없다(대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정). 압수한 경우에는 목록을 작성하여 교부하여야 하고(형사소송법 제219조, 제129조), 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다(형사소송법 제308조의2). (형사소송법 제308조의2)

사안의 적용영장 범죄사실은 丙이 성관계 동영상 캡처 사진을 이용하여 B를 협박하고 금전을 요구한 (6)항 사실이다. 휴대전화에 저장된 원본 동영상은 협박에 이용된 촬영물 그 자체로서 혐의사실을 직접 증명하는 정보이므로 관련성이 있다. 따라서 P가 휴대전화를 반출하여 디지털 포렌식으로 동영상을 찾아 CD에 복사한 과정에서 ① 반출이 예외 사유에 해당하고 ② 탐색·복제 과정에 丙(또는 변호인)에게 참여 기회를 주었으며 ③ 혐의사실과 관련된 정보만을 선별하여 복제하고 ④ 압수한 전자정보 목록을 丙에게 교부하였어야 한다. 丙이 주장하는 포렌식 과정의 절차 위반이 참여권 불보장 등으로 인정되면, 동영상 파일이 혐의사실과 관련된 것이라도 위법수집증거로 배제된다.

소결첫째 요건은 영장 범죄사실과의 관련성과 포렌식 과정의 적법절차(범위 압수·참여권 보장·목록 교부) 준수이다.

쟁점 16디지털 증거의 동일성·무결성과 비진술증거5점

문제 지문

“경찰관 P는 丙의 휴대전화에서 발견된 丙과 B의 성관계 동영상 파일을 CD에 복사하여 기록에 편철하였다”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“공판에서 丙이 디지털 포렌식 과정에서의 절차 위반을 주장하면서 증거 부동의를 하는 경우 CD에 저장된 동영상 파일은 어떠한 요건을 갖추어야 증거능력이 인정되는가?”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리압수된 정보저장매체에 기억된 정보 또는 그 출력물을 증거로 사용하려면 원본에 저장된 내용과 출력물의 동일성이 인정되어야 하고, 이를 위해 원본이 압수 시부터 출력 시까지 변경되지 않았다는 무결성이 담보되어야 하며, 이미징 매체를 거친 경우 원본과 그 매체 사이의 동일성, 컴퓨터의 기계적 정확성·프로그램의 신뢰성·조작자의 기술능력과 정확성도 담보되어야 한다. 이는 원칙적으로 피압수자가 해쉬값이 동일하다는 취지로 서명한 확인서면으로 증명하되, 불가능하거나 현저히 곤란하면 참여 수사관·전문가의 증언이나 원본과의 대조 등으로도 증명할 수 있다(대법원 2013. 7. 26. 선고 2013도2511 판결). 출력 문건을 진술증거로 사용하는 경우에는 그 내용의 진실성에 관하여 전문법칙이 적용된다(대법원 2013. 6. 13. 선고 2012도16001 판결). (형사소송법 제106조 제3항)

사안의 적용CD에 저장된 동영상 파일은 휴대전화 원본 파일의 복사본이므로, 검사는 원본과 CD 파일의 해쉬값 동일성 등으로 원본이 압수 시부터 복사 시까지 변경되지 않았고 복사본이 원본과 같다는 점을 증명하여야 한다. 위 판례들은 문자정보와 그 출력 문건에 관한 판시이므로, 동영상 파일의 복사본에 같은 요건을 적용하는 것은 판시를 옮긴 추론이다. 한편 이 동영상은 사람의 진술을 담은 것이 아니라 성관계 장면을 촬영한 것으로서 협박에 이용된 촬영물의 존재와 내용을 증명하는 비진술증거이므로 전문법칙이 적용되지 않는다(2012도16001 이 진술증거로 사용하는 경우에 전문법칙을 적용한 것의 반대해석이다). 따라서 丙이 증거에 부동의하더라도 형사소송법 제313조에 의한 성립의 진정 증명은 필요 없고, 앞의 적법절차와 동일성·무결성이 갖추어지면 증거능력이 인정된다.

소결CD 동영상 파일은 ① 적법한 압수 절차 준수, ② 원본과의 동일성·무결성 증명을 갖추면 丙의 부동의에도 증거능력이 있다(전문법칙 비적용).

제1문 3.(나)10점

쟁점 17녹음 파일과 영장 혐의사실의 관련성5점

문제 지문

“위 (6)항 기재 내용을 범죄사실로 하는 압수수색영장을 발부받아 丙의 휴대전화를 압수하였다”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“경찰관 P가 위 압수수색영장에 근거하여 압수한 丙의 휴대전화에서 丙이 乙과 통화하면서 A의 집에서 귀금속을 훔치자고 모의하는 내용의 녹음 파일을 발견한 경우”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“丙은 위와 같이 중간에 도망친 바람에 乙로부터 돈을 받기 어려워졌다고 생각하고”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 무관한 별개의 증거를 압수하였을 경우 이는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다. 압수·수색영장의 범죄 혐의사실과 관계있는 범죄란 영장 기재 혐의사실과 객관적 관련성이 있고 영장 대상자와 피의자 사이에 인적 관련성이 있는 범죄를 의미하며, 객관적 관련성은 혐의사실 자체 또는 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련되어 있거나 범행 동기·경위·수단 등을 증명하는 간접증거·정황증거로 사용될 수 있는 경우에 인정되나, 단순히 동종 또는 유사 범행이라는 사유만으로는 인정되지 않는다(대법원 2017. 12. 5. 선고 2017도13458 판결). 영장 집행 과정에서 혐의사실과 무관한 대화 녹음파일을 별도의 영장 없이 압수한 것은 영장주의를 위반한 중대한 위법으로서 그 녹음파일은 증거로 쓸 수 없다(대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도7101 판결). (형사소송법 제215조 제2항)

사안의 적용녹음 파일은 丙이 乙과 A의 집에서 귀금속을 훔치자고 모의한 내용이다. 영장 기재 혐의사실은 B에 대한 촬영물 이용 협박·공갈이므로, 절도 모의는 피해자·일시·행위가 전혀 다른 범죄로서 기본적 사실관계가 동일하지 않고, 문제 (6)에 따르면 丙은 A의 집 범행 도중 도망친 바람에 乙로부터 돈을 받기 어려워졌다고 생각하고 B에게 메시지를 보냈으므로 절도 범행이 B에 대한 범행의 동기와 맞닿아 있기는 하다. 그러나 이는 범행에 이르게 된 배경 사정에 불과하고, 절도 모의 녹음 내용이 B에 대한 협박·공갈 혐의사실을 증명하는 간접증거나 정황증거로 쓰일 만한 관련성까지 있다고 보기는 어렵다. 피의자가 같은 丙이어서 인적 관련성은 있으나 객관적 관련성이 없으므로, 이 녹음 파일은 기존 영장으로 압수할 수 있는 정보가 아니다.

소결녹음 파일은 영장 혐의사실과 무관한 정보이므로 기존 영장에 근거하여 압수할 수 없다.

쟁점 18무관정보를 우연히 발견한 경우의 적법한 압수 방법5점

문제 지문

“경찰관 P가 위 압수수색영장에 근거하여 압수한 丙의 휴대전화에서 丙이 乙과 통화하면서 A의 집에서 귀금속을 훔치자고 모의하는 내용의 녹음 파일을 발견한 경우 경찰관 P는 이 녹음 파일을 어떠한 방법으로 압수할 수 있는가?”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리전자정보에 대한 압수·수색이 종료되기 전에 혐의사실과 관련된 전자정보를 적법하게 탐색하는 과정에서 별도의 범죄혐의와 관련된 전자정보를 우연히 발견한 경우, 수사기관은 더 이상의 추가 탐색을 중단하고 법원에서 별도의 범죄혐의에 대한 압수·수색영장을 발부받은 경우에 한하여 그 정보를 적법하게 압수·수색할 수 있고, 이 경우에도 특별한 사정이 없는 한 피압수자에게 형사소송법 제219조, 제121조, 제129조에 따라 참여권을 보장하고 압수한 전자정보 목록을 교부하여야 한다(대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정). 소유자·소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건은 영장 없이 압수할 수 있다(형사소송법 제218조). (형사소송법 제215조 제2항)

사안의 적용P는 녹음 파일을 발견한 즉시 그 이상의 탐색을 중단하고, 丙의 특수절도 혐의에 관하여 검사에게 신청하여 검사의 청구로 지방법원판사가 발부한 별도의 압수·수색영장(형사소송법 제215조 제2항)을 받아야 한다. 그 영장 집행 시에는 丙에게 참여 기회를 주고(제219조, 제121조, 제122조), 압수한 녹음 파일의 목록을 교부하여야 한다(제219조, 제129조). 그 밖에 丙이 녹음 파일을 임의로 제출하는 경우에는 형사소송법 제218조에 따라 영장 없이 압수할 수 있으나, 제출의 임의성이 인정되어야 한다. 이러한 절차 없이 녹음 파일을 복제·보관하면 위법수집증거가 되어 사후에 영장을 받더라도 하자가 치유된다고 보기 어렵다.

소결P는 추가 탐색을 중단하고 별도 영장을 발부받아 丙의 참여권 보장·목록 교부 아래 압수하거나, 丙의 임의제출을 받아 압수하여야 한다.

제1문 4.10점

쟁점 19재심사유 — 증거의 신규성과 명백성5점

문제 지문

“만약 乙과 丙의 공범사건에 대하여 乙이 먼저 기소되어 유죄판결이 확정된 후 丙이 기소되었는데, 丙에 대해서는 무죄판결이 선고, 확정된 경우 乙은 이를 이유로 재심을 청구할 수 있는가?”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리유죄를 선고받은 자에 대하여 무죄 또는 원판결이 인정한 죄보다 가벼운 죄를 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때에는 그 선고를 받은 자의 이익을 위하여 재심을 청구할 수 있다(형사소송법 제420조 제5호). '증거가 새로 발견된 때'란 확정판결의 소송절차에서 발견되지 못하였거나 제출할 수 없었던 증거를 새로 발견하였거나 비로소 제출할 수 있게 된 때를 말하고, 피고인이 소송절차 중 그 증거를 제출하지 못한 데 과실이 있으면 제외된다. '명백한 증거'인지는 새 증거만을 고립적으로 볼 것이 아니라 확정판결이 사실인정의 기초로 삼은 증거들 가운데 새 증거와 유기적으로 밀접하게 관련되고 모순되는 것들을 함께 고려하여, 유죄 확정판결을 그대로 유지할 수 없을 정도의 고도의 개연성이 인정되어야 한다(대법원 2009. 7. 16.자 2005모472 전원합의체 결정). (형사소송법 제420조 제5호)

사안의 적용乙은 丙과의 합동절도로 유죄판결이 확정되었다. 乙이 재심을 청구하려면 丙 사건에서 드러난 증거 가운데 乙 사건의 소송절차에서 제출되지 않았고 乙에게 제출하지 못한 과실이 없는 증거가 있어야 하며, 그 증거가 乙 사건의 기존 증거와 종합하여 乙의 무죄 또는 더 가벼운 죄(예컨대 丙과의 합동이 부정되는 경우의 단순절도)를 인정할 고도의 개연성을 가져야 한다.

소결재심은 새롭고 명백한 증거가 있을 때만 가능하며, 판결 자체가 아니라 증거를 기준으로 판단한다.

쟁점 20공범에 대한 무죄 확정판결이 재심사유가 되는지5점

문제 지문

“만약 乙과 丙의 공범사건에 대하여 乙이 먼저 기소되어 유죄판결이 확정된 후 丙이 기소되었는데, 丙에 대해서는 무죄판결이 선고, 확정된 경우 乙은 이를 이유로 재심을 청구할 수 있는가?”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리형사소송법 제420조 제5호의 명백한 증거가 새로 발견된 때란 판결법원에 현출되지 아니한 당해 사건의 증거자료로서 증거가치가 다른 증거에 비하여 객관적으로 우월성이 인정될 근거가 있는 것을 말하고, 공범자 중 1인에 대하여는 무죄, 다른 1인에 대하여는 유죄의 확정판결이 있는 경우에 무죄확정판결의 증거자료를 자기의 증거자료로 하지 못하였고 또 새로 발견된 것이 아닌 한 무죄확정판결 자체만으로는 유죄확정판결에 대한 새로운 증거로서의 재심사유에 해당한다고 할 수 없다(대법원 1984. 4. 13.자 84모14 결정). 또 원판결의 증거가 된 재판이 확정재판에 의하여 변경된 때(형사소송법 제420조 제4호)는 원판결이 그 재판을 증거로 삼은 경우를 말한다. (형사소송법 제420조 제4호)

사안의 적용乙에 대한 유죄판결이 먼저 확정된 뒤 丙에게 무죄판결이 선고·확정되었으나, 그 무죄판결 자체는 乙 사건의 증거자료가 아니므로 제420조 제5호의 새로운 명백한 증거가 아니다. 丙에 대한 무죄판결은 乙에 대한 원판결의 증거가 된 재판도 아니므로(乙의 판결이 먼저 확정되었다) 제420조 제4호에도 해당하지 않는다. 다만 丙 사건에서 무죄의 근거가 된 증거가 乙 사건에 현출되지 않았던 새로운 증거이고 乙의 무죄나 더 가벼운 죄를 인정할 명백한 증거라면, 乙은 그 증거를 근거로 제420조 제5호의 재심을 청구할 수 있다.

소결乙은 丙에 대한 무죄 확정판결 그 자체를 이유로는 재심을 청구할 수 없다.

제2문 1.(가)22점

쟁점 21甲(군수)과 乙(비공무원)의 관계 — 뇌물수수죄의 공동정범인가, 제3자뇌물수수죄인가6점

문제 지문

“A군(郡)의 군수인 甲은 사채업자인 乙과 공모하여 관내 건설업자 丙에게 금전적 지원을 요구하기로 마음먹었다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙이 향후 둘레길 조성사업에 관여하게 될 것이니 乙에게 업무용 차량과 업무에 필요한 비품을 지원해 주라고 부탁하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이에 丙은 乙에게 자기 소유인 시가 3,000만 원 상당의 K5 승용차를 주고 시가 1,000만 원 상당의 비품을 구매해 주었다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리뇌물수수죄(형법 제129조 제1항)는 공무원이라는 신분이 있어야 성립하는 진정신분범이지만, 신분 없는 사람이 신분범에 가담하면 그에게도 공범 규정(제30조부터 제32조까지)이 적용된다(형법 제33조 본문). 판례는 '비공무원이 공무원과 공동가공의 의사와 이를 기초로 한 기능적 행위지배를 통하여 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 수수하는 범죄를 실행하였다면 공무원이 직접 뇌물을 받은 것과 동일하게 평가할 수 있으므로 공무원과 비공무원에게 형법 제129조 제1항에서 정한 뇌물수수죄의 공동정범이 성립'하고, '공무원과 공동정범 관계에 있는 비공무원은 제3자뇌물수수죄에서 말하는 제3자가 될 수 없고', 이 경우 '제3자뇌물수수죄는 성립하지 않는다'고 한다. 나아가 공모 내용에 따라 공범 중 1인이 금품을 받았다면 그 금품 전부에 관하여 뇌물수수죄의 공동정범이 성립하고, 뇌물을 비공무원에게 귀속시키기로 미리 모의하였거나 뇌물의 성질상 비공무원이 사용·소비할 것이라는 사정은 범죄 성립 후 뇌물의 처리에 불과하다(대법원 2019. 8. 29. 선고 2018도13792 전원합의체 판결). 위 판결에는 이처럼 비공무원에게 전적으로 귀속시키기로 한 경우에는 제3자뇌물수수죄의 성립 여부만 문제된다는 별개의견이 있었다. (형법 제129조 제1항; 형법 제130조; 형법 제30조; 형법 제33조)

사안의 적용甲은 A군 군수로서 공무원이고, 乙은 사채업자로서 공무원이 아니다. 甲과 乙은 '丙에게 금전적 지원을 요구하기로' 사전에 공모하였고(공동가공의 의사), 甲은 직무상 지위를 이용해 丙을 군수집무실로 불러 乙에 대한 차량·비품 지원을 요구하였으며, 乙은 그 공모에 따라 丙으로부터 직접 K5 승용차와 비품을 받았다. 乙은 단순히 이익을 받은 제3자가 아니라 범행을 함께 계획하고 수수행위를 직접 분담하였으므로 기능적 행위지배가 인정된다. 따라서 위 전원합의체 판결의 다수의견에 따르면 乙은 제3자뇌물수수죄(형법 제130조)의 '제3자'가 될 수 없고, 甲이 丙으로 하여금 乙에게 공여하게 한 것은 공동정범의 성질상 甲 자신에게 공여하게 한 것으로 평가된다. 뇌물이 실제로 乙에게 귀속되었다는 사정은 범죄 성립에 영향이 없다. 한편 제3자뇌물수수죄로 의율하려면 '부정한 청탁'이 따로 필요하지만, 공동정범이 성립하는 이상 그 요건은 문제되지 않는다.

소결甲과 乙은 형법 제129조 제1항 뇌물수수죄의 공동정범(형법 제30조, 비공무원 乙에게는 제33조 본문 적용)이 되고, 제3자뇌물수수죄는 성립하지 않는다(다수의견). 별개의견에 따르면 甲에게 제3자뇌물수수죄가 문제될 수 있다는 점을 덧붙인다.

제2문 1.(가)

쟁점 22직무관련성 — 장래의 둘레길 조성사업과 군수의 직무4점

문제 지문

“A군(郡)의 군수인 甲은 사채업자인 乙과 공모하여 관내 건설업자 丙에게 금전적 지원을 요구하기로 마음먹었다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲은 丙을 군수집무실로 불러 A군(郡)이 둘레길 조성사업을 계획하고 있는데 이는 丙에게 좋은 기회가 될 것이라고 하면서 乙이 향후 둘레길 조성사업에 관여하게 될 것이니 乙에게 업무용 차량과 업무에 필요한 비품을 지원해 주라고 부탁하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰에 기초하여 직무행위의 불가매수성을 보호법익으로 하므로, 뇌물성을 인정하는 데 의무위반 행위나 청탁의 유무를 고려할 필요가 없고 금품수수 시기와 직무집행 행위의 전후도 가릴 필요가 없다. 여기서 '직무'에는 법령에 정하여진 직무뿐만 아니라 관례상·사실상 소관하는 직무행위, 결정권자를 보좌하거나 영향을 줄 수 있는 직무행위, 과거에 담당하였거나 장래에 담당할 직무 등 공무원이 그 직위에 따라 담당할 일체의 직무가 포함된다(대법원 2017. 12. 22. 선고 2017도12346 판결). (형법 제129조 제1항)

사안의 적용甲은 A군의 군수로서 A군이 계획하고 있는 둘레길 조성사업의 발주·시행에 관한 권한을 가진다. 甲은 관내 건설업자 丙에게 그 사업이 '丙에게 좋은 기회가 될 것'이라고 하면서 乙에 대한 지원을 부탁하였으므로, 그 지원은 장래 둘레길 조성사업에 관한 군수의 직무와 대가관계에 있음이 사실관계에서 드러난다. 사업이 아직 계획 단계라는 점은 장래에 담당할 직무도 포함된다는 판시에 비추어 직무관련성을 부정할 사유가 되지 못한다.

소결丙이 乙에게 제공한 차량과 비품은 군수 甲의 직무와 관련된 뇌물이다.

제2문 1.(가)

쟁점 23'수수'의 의미 — 소유권이전등록 없이 넘겨받은 K5 승용차4점

문제 지문

“이에 丙은 乙에게 자기 소유인 시가 3,000만 원 상당의 K5 승용차를 주고 시가 1,000만 원 상당의 비품을 구매해 주었다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“丙은 乙에게 K5 승용차의 소유권이전등록을 해 주지는 않았으나 앞으로 乙에게 이를 반환받을 마음이 없었으며 乙도 이를 丙에게 반환할 생각이 없었다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리뇌물수수죄의 '수수'란 뇌물에 대한 사실상의 처분권을 획득하는 것이고, 뇌물인 물건의 법률상 소유권까지 취득하여야 하는 것은 아니다. 뇌물수수자가 법률상 소유권 취득의 요건을 갖추지 않았더라도 물건에 대한 점유를 취득하고 뇌물공여자 또는 법률상 소유자로부터 반환을 요구받지 않는 관계에 이른 경우에는 실질적인 사용·처분권한을 갖게 되어 그 물건 자체를 뇌물로 받은 것으로 보아야 하고, 반환할 것이 아니므로 영득의 의사도 인정된다(대법원 2019. 8. 29. 선고 2018도13792 전원합의체 판결). (형법 제129조 제1항)

사안의 적용丙은 자기 소유 K5 승용차를 乙에게 인도하였고 소유권이전등록만 하지 않았다. 그러나 丙은 앞으로 이를 반환받을 마음이 없었고 乙도 반환할 생각이 없었으므로, 乙은 승용차의 점유를 취득하고 반환을 요구받지 않는 관계에 이르러 실질적인 사용·처분권한을 가졌다. 따라서 승용차 자체(시가 3,000만 원)를 뇌물로 받은 것이고, 단지 사용이익만 받은 것으로 볼 것이 아니다. 丙이 구매해 준 비품(시가 1,000만 원)도 乙이 받았으므로 수수에 해당한다.

소결K5 승용차 자체와 비품의 수수가 인정되어, 甲·乙이 공동으로 수수한 뇌물은 시가 합계 4,000만 원이다.

제2문 1.(가)

쟁점 24특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)의 적용4점

문제 지문

“A군(郡)의 군수인 甲은 사채업자인 乙과 공모하여 관내 건설업자 丙에게 금전적 지원을 요구하기로 마음먹었다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이에 丙은 乙에게 자기 소유인 시가 3,000만 원 상당의 K5 승용차를 주고 시가 1,000만 원 상당의 비품을 구매해 주었다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」(이하 '특정범죄가중법') 제2조 제1항은 형법 제129조·제130조 또는 제132조의 죄를 범한 사람을 수수·요구 또는 약속한 뇌물의 가액(수뢰액)에 따라 가중처벌하는데, 수뢰액이 3천만 원 이상 5천만 원 미만이면 5년 이상의 유기징역에 처한다(제3호). 같은 조 제2항은 그 죄에 대하여 정한 형에 수뢰액의 2배 이상 5배 이하의 벌금을 병과한다. 뇌물수수죄의 공동정범은 공모에 따라 공범 중 1인이 받은 '금품이나 이익 전부에 관하여' 성립한다(대법원 2019. 8. 29. 선고 2018도13792 전원합의체 판결). (특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항; 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제2항)

사안의 적용甲과 乙은 공모에 따라 乙이 받은 승용차와 비품 전부(4,000만 원)에 관하여 뇌물수수죄의 공동정범이 되므로, 각자의 수뢰액은 4,000만 원으로 보아 특정범죄가중법 제2조 제1항 제3호가 적용된다(공동정범의 수뢰액을 전체 금액으로 보는 것은 위 판시의 '전부에 관하여 공동정범이 성립'한다는 법리에서 추론한 것이다). 비공무원 乙도 형법 제33조 본문에 따라 형법 제129조 제1항의 죄를 범한 사람이 되므로 같은 조항의 적용을 받는다. 또한 수뢰액의 2배 이상 5배 이하의 벌금이 필요적으로 병과된다(같은 조 제2항).

소결甲과 乙은 특정범죄가중법 위반(뇌물)죄(같은 법 제2조 제1항 제3호, 형법 제129조 제1항, 제30조, 乙은 제33조 본문)의 공동정범의 죄책을 지고, 수뢰액 2배 이상 5배 이하의 벌금이 병과된다.

제2문 1.(가)

쟁점 25丙의 죄책 — 뇌물공여죄4점

문제 지문

“甲은 丙을 군수집무실로 불러 A군(郡)이 둘레길 조성사업을 계획하고 있는데 이는 丙에게 좋은 기회가 될 것이라고 하면서 乙이 향후 둘레길 조성사업에 관여하게 될 것이니 乙에게 업무용 차량과 업무에 필요한 비품을 지원해 주라고 부탁하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이에 丙은 乙에게 자기 소유인 시가 3,000만 원 상당의 K5 승용차를 주고 시가 1,000만 원 상당의 비품을 구매해 주었다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리형법 제129조 내지 제132조에 기재한 뇌물을 약속, 공여 또는 공여의 의사를 표시한 자는 5년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다(형법 제133조 제1항). 공무원과 뇌물수수죄의 공동정범 관계에 있는 비공무원에게 뇌물을 공여하게 한 경우는 '공동정범의 성질상 공무원 자신에게 뇌물을 공여하게 한 것으로 볼 수 있다'(대법원 2019. 8. 29. 선고 2018도13792 전원합의체 판결). 뇌물공여죄와 뇌물수수죄는 대향범이어서 각자 자신의 구성요건을 실현하고 별도의 형벌규정에 따라 처벌된다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2012도4842 판결). (형법 제133조 제1항)

사안의 적용丙은 관내 건설업자로서 군수 甲으로부터 둘레길 조성사업이 '좋은 기회가 될 것'이라는 말과 함께 乙에 대한 지원을 부탁받고, 그것이 군수의 직무와 관련된 대가임을 인식하면서 乙에게 승용차와 비품을 제공하였다. 乙이 甲과 공동정범이므로 丙의 제공은 공무원 甲에게 뇌물을 공여한 것과 같이 평가된다. 특정범죄가중법 제2조는 수뢰자에 대한 가중규정이므로 공여자 丙에게는 형법 제133조 제1항이 적용된다. 甲의 요구가 공무원의 직위에 기한 것이라 하더라도 문제의 사실관계에는 丙에 대한 해악의 고지가 드러나지 않으므로 丙의 행위를 강요·공갈의 피해로 볼 사정은 없다.

소결丙은 뇌물공여죄(형법 제133조 제1항)의 죄책을 진다.

제2문 1.(나)18점

쟁점 26乙 — 허위공문서작성죄의 간접정범8점

문제 지문

“乙은 과거 육군 대위로서 육군사관학교에 재직하면서 납품 관련 시험평가서를 기안하는 등 그 작성을 보조하는 업무를 담당하던 중에”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“다른 업체에 대한 탄환 실험데이터를 도용하여 실험 결과를 허위로 기재한 육군사관학교장 명의의 시험평가서를 작성한 다음 그 정을 모르는 결재권자의 도장을 받았다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리공무원이 행사할 목적으로 그 직무에 관하여 문서를 허위로 작성하면 허위공문서작성죄가 성립한다(형법 제227조). 판례는 '허위공문서작성의 주체는 직무상 그 문서를 작성할 권한이 있는 공무원에 한하고 작성권자를 보조하는 직무에 종사하는 공무원은 허위공문서작성죄의 주체가 되지 못한다. 다만 공문서의 작성권한이 있는 공무원의 직무를 보좌하는 사람이 그 직위를 이용하여 행사할 목적으로 허위의 내용이 기재된 문서 초안을 그 정을 모르는 상사에게 제출하여 결재하도록 하는 등의 방법으로 작성권한이 있는 공무원으로 하여금 허위의 공문서를 작성하게 한 경우에는 허위공문서작성죄의 간접정범이 성립한다'고 한다(대법원 2011. 5. 13. 선고 2011도1415 판결). 간접정범은 형법 제34조 제1항에 따라 교사 또는 방조의 예에 의하여 처벌된다. (형법 제227조; 형법 제34조 제1항)

사안의 적용시험평가서는 육군사관학교장 명의로 작성되는 공문서이고, 그 작성권한자는 결재권자이다. 乙은 육군 대위로서 시험평가서를 기안하는 등 작성을 보조하는 공무원에 불과하므로 허위공문서작성죄의 직접정범이 될 수 없다. 그러나 乙은 그 직위를 이용하여 다른 업체의 실험데이터를 도용해 실험 결과를 허위로 기재한 시험평가서를 기안하고, 그 정을 모르는 결재권자의 결재(도장)를 받았다. 결재권자는 허위임을 몰라 고의가 없으므로 처벌되지 않는 도구이고, 乙은 그를 이용해 허위 내용의 공문서를 작성하게 하였다. 시험평가서는 B방위산업체의 탄환 납품에 쓰일 문서이므로 행사할 목적도 인정된다. 한편 작성권자의 결재로 문서가 성립하였으므로 작성명의를 모용한 것이 아니어서 공문서위조죄(형법 제225조)는 문제되지 않는다.

소결乙은 허위공문서작성죄의 간접정범(형법 제227조, 제34조 제1항)의 죄책을 진다.

제2문 1.(나)

쟁점 27丁 — 신분 없는 자의 허위공문서작성 간접정범에 대한 공범6점

문제 지문

“B방위산업체에 근무하는 고교동창 丁으로부터 B방위산업체에서 생산하여 납품하려고 하는 탄환에 대한 시험평가서가 필요하니 도와달라는 부탁을 받고”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“그 부탁에 따라 다른 업체에 대한 탄환 실험데이터를 도용하여 실험 결과를 허위로 기재한 육군사관학교장 명의의 시험평가서를 작성한 다음 그 정을 모르는 결재권자의 도장을 받았다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 작성권한자를 보좌하는 공무원이 정을 모르는 상사의 결재를 받는 방법으로 허위공문서를 작성하게 한 경우 '간접정범이 성립되고 이와 공모한 자 역시 그 간접정범의 공범으로서의 죄책을 면할 수 없는 것이고, 여기서 말하는 공범은 반드시 공무원의 신분이 있는 자로 한정되는 것은 아니'라고 한다(대법원 1992. 1. 17. 선고 91도2837 판결). 신분이 있어야 성립되는 범죄에 신분 없는 사람이 가담한 경우에는 그에게도 제30조부터 제32조까지가 적용되고(형법 제33조 본문), 타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자는 죄를 실행한 자와 동일한 형으로 처벌한다(형법 제31조 제1항). (형법 제33조; 형법 제31조 제1항)

사안의 적용丁은 B방위산업체 직원으로 공무원이 아니어서 단독으로는 허위공문서작성죄의 주체가 될 수 없다. 그러나 丁은 고교동창인 乙에게 납품할 탄환에 대한 시험평가서가 필요하니 도와달라고 부탁하였고, 乙은 그 부탁에 따라 범행을 결의하여 허위 시험평가서를 결재받게 하였다. 문제의 사실관계에서 丁이 범행 실행 과정에 직접 가담하였다는 사정은 드러나지 않으므로, 丁의 역할은 乙에게 범행 결의를 일으킨 것, 즉 교사로 평가하는 것이 자연스럽다. 위 판례가 '공범'은 공무원 신분이 있는 자로 한정되지 않는다고 한 이상, 비신분자 丁도 형법 제33조 본문에 의해 乙의 허위공문서작성 간접정범에 대한 공범이 된다. 다만 만약 丁이 시험평가서의 허위 내용을 乙과 함께 구상하는 등 기능적 행위지배를 하였다면 공동정범으로 볼 여지도 있다.

소결丁은 허위공문서작성죄(형법 제227조)의 교사범(형법 제31조 제1항, 제33조 본문)의 죄책을 진다.

제2문 1.(나)

쟁점 28허위작성공문서행사죄 및 기타 범죄의 성부4점

문제 지문

“육군사관학교장 명의의 시험평가서를 작성한 다음 그 정을 모르는 결재권자의 도장을 받았다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“B방위산업체에서 생산하여 납품하려고 하는 탄환에 대한 시험평가서가 필요하니 도와달라는 부탁을 받고”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리제225조 내지 제228조의 죄에 의하여 만들어진 문서를 행사한 자는 그 각 죄에 정한 형에 처한다(형법 제229조). 행사죄는 허위로 작성된 문서를 진정한 내용의 문서인 것처럼 사용할 때 별도로 성립한다. 공문서위조죄(형법 제225조)는 작성권한 없는 자가 공무원 또는 공무소 명의의 문서를 작성하는 경우이다. (형법 제229조; 형법 제225조)

사안의 적용설문은 乙이 결재권자의 도장을 받은 데까지만 서술하고, 그 시험평가서가 납품 심사 등에 제출·사용되었다는 사실은 적혀 있지 않다. 따라서 허위작성공문서행사죄는 현재의 사실관계로는 성립을 단정할 수 없고, 만약 乙이나 丁이 이를 납품 절차에 제출하여 사용하였다면 허위작성공문서행사죄(형법 제229조, 제227조)가 추가로 성립하고 허위공문서작성죄와 실체적 경합이 될 것이다. 앞서 본 대로 결재권자가 작성명의인으로서 결재하였으므로 공문서위조죄는 성립하지 않는다.

소결문제의 사실관계에서는 乙에게 허위공문서작성죄의 간접정범, 丁에게 그 교사범만 성립하고, 행사죄는 행사 사실이 인정되는 경우에 한하여 추가된다.

제2문 1.(다)15점

쟁점 29준강간죄의 구성요건과 고의 — 기수 성립 여부5점

문제 지문

“丙은 자신의 집에서 C와 함께 술을 마시던 중, 술에 취해 누워 있는 C의 하의를 벗긴 후 C를 1회 간음하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“당시 丙은 C가 만취하여 심신상실 상태에 있다고 생각하고 이를 이용한 것이었는데, 실제로 C는 반항이 불가능할 정도로 술에 취하지는 않았다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음한 자는 강간죄(형법 제297조)의 예에 의한다(형법 제299조). 준강간의 고의는 '피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사'를 말하고, 준강간죄의 행위 대상은 '심신상실 또는 항거불능의 상태에 있는 사람'이다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결). (형법 제299조; 형법 제297조)

사안의 적용丙은 C가 만취하여 심신상실 상태에 있다고 생각하고 이를 이용하여 C의 하의를 벗긴 후 간음하였으므로 준강간의 고의가 있었고 실행에 착수하였다. 그러나 실제로 C는 반항이 불가능할 정도로 취하지 않았으므로 준강간죄의 객체인 '심신상실 또는 항거불능의 상태에 있는 사람'이 존재하지 않았다. 따라서 간음행위가 있었더라도 준강간죄의 구성요건은 충족되지 않아 기수가 될 수 없다. 또한 丙은 폭행·협박을 사용하지 않았으므로 강간죄(형법 제297조)도 성립하지 않는다.

소결丙에게 준강간죄의 기수나 강간죄는 성립하지 않고, 미수의 성부가 문제된다.

제2문 1.(다)

쟁점 30불능미수와 장애미수·불능범의 구별 — 위험성 판단6점

문제 지문

“당시 丙은 C가 만취하여 심신상실 상태에 있다고 생각하고 이를 이용한 것이었는데, 실제로 C는 반항이 불가능할 정도로 술에 취하지는 않았다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“丙은 자신의 집에서 C와 함께 술을 마시던 중, 술에 취해 누워 있는 C의 하의를 벗긴 후 C를 1회 간음하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리형법 제300조는 준강간죄의 미수범을 처벌하고, 제27조는 실행의 수단 또는 대상의 착오로 결과 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌하되 형을 감경 또는 면제할 수 있다고 한다. 판례는 '피고인이 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 그러한 상태를 이용하여 간음할 의사로 피해자를 간음하였으나 피해자가 실제로는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않은 경우에는, 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 준강간죄에서 규정하고 있는 구성요건적 결과의 발생이 처음부터 불가능하였고', '피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 보았을 때 준강간의 결과가 발생할 위험성이 있었으므로 준강간죄의 불능미수가 성립한다'고 한다. 불능미수의 '위험성'은 '피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 결과 발생의 가능성이 있는지 여부를 따져야' 한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결). (형법 제27조; 형법 제300조)

사안의 적용C는 실행의 착수 당시부터 심신상실·항거불능 상태가 아니었으므로, 丙의 행위는 대상의 착오로 처음부터 기수에 이를 가능성이 없었다. 이는 착수 당시 기수 가능성이 있었으나 외부 사정으로 결과가 발생하지 않은 장애미수(형법 제25조)와 다르다. 위험성에 관하여 보면, 丙은 함께 술을 마시던 C가 술에 취해 누워 있는 것을 보고 만취하여 심신상실 상태라고 인식하였는데, 이 인식을 기초로 일반인이 객관적으로 판단하면 성적 자기방어를 할 수 없는 사람의 성적 자기결정권을 침해할 가능성이 있다. 따라서 위험성이 인정되어 불가벌의 불능범이 아니다.

소결丙에게는 준강간죄의 불능미수(형법 제300조, 제299조, 제27조)가 성립한다(다수의견).

제2문 1.(다)

쟁점 31丙의 처벌4점

문제 지문

“당시 丙은 C가 만취하여 심신상실 상태에 있다고 생각하고 이를 이용한 것이었는데, 실제로 C는 반항이 불가능할 정도로 술에 취하지는 않았다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리불능미수는 형을 감경 또는 면제할 수 있다(형법 제27조 단서). 준강간죄는 강간죄의 예에 의하므로 그 법정형은 3년 이상의 유기징역이다(형법 제299조, 제297조). (형법 제27조; 형법 제297조)

사안의 적용丙의 행위는 준강간죄의 불능미수이므로 강간죄의 예에 의한 법정형(3년 이상의 유기징역)을 기준으로 하되, 법원은 형법 제27조 단서에 따라 임의적으로 형을 감경하거나 면제할 수 있다. 장애미수(형법 제25조 제2항)와 달리 형 면제까지 가능하다는 점에서 구별의 실익이 있다.

소결丙은 준강간미수죄(불능미수)의 죄책을 지고, 형은 임의적으로 감경 또는 면제될 수 있다.

제2문 2.13점

쟁점 32甲과 丙에 대한 공소시효 기간과 기산점4점

문제 지문

“위 사례 (1)에서 丙이 甲의 부탁으로 乙에게 2013. 8. 5. 시가 3,000만 원 상당의 업무용 차량과 1,000만 원 상당의 비품을 구매해 주었다”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“검사가 2021. 12. 5. 甲과 丙에 대하여 공소를 제기하자”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리공소시효는 범죄행위가 종료한 때로부터 진행하고(형사소송법 제252조 제1항), 시효의 초일은 시간을 계산하지 않고 1일로 산정한다(같은 법 제66조 제1항 단서). 장기 10년 이상의 징역에 해당하는 범죄는 10년, 장기 10년 미만의 징역에 해당하는 범죄는 7년이 지나면 공소시효가 완성된다(같은 법 제249조 제1항 제3호·제4호). 두 개 이상의 형을 병과하거나 두 개 이상의 형에서 한 개를 과할 범죄는 무거운 형에 의하여 제249조를 적용한다(같은 법 제250조). 유기징역은 1개월 이상 30년 이하이다(형법 제42조). (형사소송법 제249조 제1항; 형사소송법 제250조; 형사소송법 제252조 제1항; 형사소송법 제66조 제1항)

사안의 적용범죄행위는 丙이 차량과 비품을 제공한 2013. 8. 5. 종료하였다. ① 甲의 죄는 특정범죄가중법 제2조 제1항 제3호(5년 이상의 유기징역)로서 장기가 형법 제42조에 따라 30년이므로 공소시효는 10년이다(벌금 병과는 제250조에 따라 무거운 형인 징역형을 기준으로 한다). 2013. 8. 5.을 1일로 산입하면 정지 사유가 없을 경우 2023. 8. 4. 완성된다. ② 丙의 뇌물공여죄(형법 제133조 제1항)는 '5년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금'이므로 무거운 형인 징역형의 장기 5년을 기준으로 장기 10년 미만에 해당하여 공소시효는 7년이고, 정지 사유가 없다면 2020. 8. 4. 완성된다.

소결정지 사유를 고려하지 않으면 甲은 2023. 8. 4., 丙은 2020. 8. 4. 공소시효가 완성된다.

제2문 2.

쟁점 33공범 1인에 대한 공소제기와 시효정지 — 대향범의 제외5점

문제 지문

“검사는 2019. 8. 5. 乙에 대한 공소제기를 하였고 2020. 8. 4. 위 판결이 확정되었다”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“A군(郡)의 군수인 甲은 사채업자인 乙과 공모하여 관내 건설업자 丙에게 금전적 지원을 요구하기로 마음먹었다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“위 사례 (1)에서 丙이 甲의 부탁으로 乙에게 2013. 8. 5. 시가 3,000만 원 상당의 업무용 차량과 1,000만 원 상당의 비품을 구매해 주었다”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리시효는 공소의 제기로 진행이 정지되고, 공범의 1인에 대한 시효정지는 다른 공범자에게 대하여 효력이 미치며 당해 사건의 재판이 확정된 때로부터 진행한다(형사소송법 제253조 제1항·제2항). 판례는 위 조항이 '공소제기 효력의 인적 범위를 확장하는 예외를 마련하여 놓은 것이므로 원칙적으로 엄격하게 해석하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 확장하여 해석해서는 아니 된다'고 하면서, '형사소송법 제253조 제2항에서 말하는 '공범'에는 뇌물공여죄와 뇌물수수죄 사이와 같은 대향범 관계에 있는 자는 포함되지 않는다'고 한다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2012도4842 판결). (형사소송법 제253조 제1항; 형사소송법 제253조 제2항)

사안의 적용① 甲과 乙은 뇌물수수죄의 공동정범이므로 제253조 제2항의 공범이다. 2019. 8. 5. 乙에 대한 공소제기 당시 甲의 공소시효(10년)는 완성 전이었으므로, 그때부터 乙에 대한 재판이 확정된 2020. 8. 4.까지 甲에 대한 공소시효도 정지되었다가 확정 후 다시 진행한다. 공소제기 당시까지 약 6년이 지났으므로 남은 약 4년은 2020. 8. 4. 이후 진행되어, 甲의 공소시효는 2024. 8.경에야 완성된다. ② 丙은 뇌물을 공여한 자로서 甲·乙과 대향범 관계에 있을 뿐 공범이 아니므로, 乙에 대한 공소제기로 인한 시효정지의 효력은 丙에게 미치지 않는다. 따라서 丙의 공소시효는 乙에 대한 공소제기와 무관하게 계속 진행한다.

소결乙에 대한 공소제기에 따른 시효정지는 공동정범 甲에게는 미치나, 대향범인 丙에게는 미치지 않는다.

제2문 2.

쟁점 34乙의 국외 체류로 인한 시효정지의 인적 범위와 변호인 주장의 당부4점

문제 지문

“위 사건에 대한 수사가 개시되자 乙은 겁을 먹고 태국으로 도주해 2017. 8. 5.부터 2018. 8. 4.까지 태국에 머무르다가 귀국하였다”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“검사가 2021. 12. 5. 甲과 丙에 대하여 공소를 제기하자, 甲과 丙의 변호인은 이미 공소시효가 만료된 사안으로 면소판결을 하여야 한다는 주장을 하였다. 변호인의 주장은 타당한가?”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우 그 기간 동안 공소시효는 정지된다(형사소송법 제253조 제3항). 공소시효가 완성되었을 때에는 판결로써 면소를 선고하여야 한다(같은 법 제326조 제3호). (형사소송법 제253조 제3항; 형사소송법 제326조)

사안의 적용乙은 수사가 개시되자 겁을 먹고 태국으로 도주하여 2017. 8. 5.부터 2018. 8. 4.까지 머물렀으므로, 형사처분을 면할 목적의 국외 체류로서 乙 자신에 대한 공소시효는 그 기간 정지된다. 그러나 제253조 제3항은 '범인이' 국외에 있는 경우 그 범인에 대한 시효를 정지하는 규정이고, 같은 조 제2항처럼 다른 공범자에게 효력이 미친다는 규정이 없으므로 甲·丙에 대한 시효에는 영향이 없다(조문 문언과 제253조 제2항의 엄격해석 취지에 따른 해석이다). 결국 ① 甲은 2021. 12. 5. 공소제기 당시 공소시효(정지 전 기준으로도 2023. 8. 4.)가 완성되지 않았으므로 면소 사유가 없다. ② 丙은 2020. 8. 4. 공소시효 7년이 완성되었고, 乙에 대한 공소제기나 乙의 국외 체류로 인한 정지의 효력도 받지 않으므로 2021. 12. 5.의 공소제기는 공소시효 완성 후의 것이다.

소결변호인의 주장은 丙에 대하여는 타당하여 면소판결(형사소송법 제326조 제3호)을 하여야 하나, 甲에 대하여는 공소시효가 완성되지 않아 타당하지 않다.

제2문 3.10점

쟁점 35불이익변경금지 원칙의 의의와 판단기준 — 사실인정을 중하게 변경하는 것의 허부5점

문제 지문

“이에 대하여 乙만이 항소하였는데, 항소심은 사실인정에 있어 1심보다 중하게 변경하면서”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“항소심의 판결은 적법한가?”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리피고인이 항소한 사건과 피고인을 위하여 항소한 사건에 대해서는 원심판결의 형보다 무거운 형을 선고할 수 없다(형사소송법 제368조). 불이익변경금지의 원칙은 '피고인의 상소권 또는 약식명령에 대한 정식재판청구권을 보장하려는 것'으로, '주문을 개별적·형식적으로 고찰할 것이 아니라 전체적·실질적으로 고찰하여 그 경중을 판단하여야 하는데, 선고된 형이 피고인에게 불이익하게 변경되었는지 여부는 일단 형법상 형의 경중을 기준으로 하되, 한 걸음 더 나아가 병과형이나 부가형, 집행유예, 노역장 유치기간 등 주문 전체를 고려하여 피고인에게 실질적으로 불이익한가에 의하여 판단하여야 한다'(대법원 2013. 12. 12. 선고 2012도7198 판결). (형사소송법 제368조)

사안의 적용제368조가 금지하는 것은 원심판결의 '형'보다 무거운 형의 선고이므로, 항소심이 공소사실의 범위 안에서 사실인정을 1심보다 중하게 변경하는 것 자체는 위 조항에 반하지 않는다(조문 문언에 따른 해석이다). 따라서 항소심이 사실인정을 중하게 변경한 점만으로 판결이 위법해지지는 않고, 선고형이 1심보다 실질적으로 무거운지를 따져야 한다.

소결사실인정을 중하게 변경한 것은 허용되나, 선고형은 주문 전체를 기준으로 1심보다 실질적으로 무겁지 않아야 한다.

제2문 3.

쟁점 36집행유예를 붙이면서 필요적 벌금을 새로 병과한 항소심 판결의 적법성5점

문제 지문

“1심 법원은 乙에 대한 공소사실을 전부 유죄로 인정하여 乙에게 징역 2년 6월 및 추징 40,000,000원을 선고하였고, 이에 대하여 乙만이 항소하였는데”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“乙에게 징역 2년 6월 및 집행유예 5년, 벌금 100,000,000원 및 추징 40,000,000원을 선고하였다. 항소심의 판결은 적법한가?”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리제1심이 뇌물수수죄를 인정하여 징역 1년 6월 및 추징을 선고한 데 대해 피고인만이 항소하였는데, 원심이 제1심이 누락한 필요적 벌금형 병과규정인 특정범죄가중법 제2조 제2항을 적용하여 징역 1년 6월에 집행유예 3년, 추징 및 벌금 50,000,000원을 선고한 사안에서, 판례는 '집행유예의 실효나 취소가능성, 벌금 미납 시 노역장 유치 가능성과 그 기간 등을 전체적·실질적으로 고찰할 때 원심이 선고한 형은 제1심이 선고한 형보다 무거워 피고인에게 불이익하다'고 하였다(대법원 2013. 12. 12. 선고 2012도7198 판결). (형사소송법 제368조; 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제2항)

사안의 적용1심은 징역 2년 6월 및 추징 4,000만 원을 선고하면서 특정범죄가중법 제2조 제2항의 필요적 벌금 병과를 누락하였고, 乙만 항소하였다. 항소심은 같은 징역 2년 6월에 집행유예 5년을 붙였으나 벌금 1억 원을 새로 병과하였다. 집행유예는 실효·취소될 수 있고, 벌금 1억 원은 미납 시 노역장 유치로 이어질 수 있으므로, 위 판례의 사안과 같이 주문 전체를 실질적으로 보면 항소심의 형이 1심보다 무겁다. 1심이 필요적 벌금 병과를 누락한 위법이 있더라도, 검사가 항소하지 않은 이상 피고인만의 항소심에서 이를 바로잡아 형을 무겁게 할 수는 없다.

소결항소심 판결은 형사소송법 제368조의 불이익변경금지 원칙에 위반되어 위법하다.

제2문 4.10점

쟁점 37공소제기 전 — 구속적부심사·보증금납입조건부 석방·구속취소5점

문제 지문

“검사는 乙에 대한 구속영장을 발부받아 乙을 구속하였다”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“이에 대하여 乙의 변호인이 乙의 석방을 위해 취할 수 있는 조치를 공소제기 전과 후로 나누어 논하시오”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리구속된 피의자 또는 그 변호인 등은 관할법원에 구속의 적부심사를 청구할 수 있고, 법원은 청구서가 접수된 때부터 48시간 이내에 피의자를 심문하여 청구가 이유 있으면 석방을 명하여야 하며, 심사 청구 후 공소제기가 있는 경우에도 같다(형사소송법 제214조의2 제1항·제4항). 법원은 구속된 피의자(심사청구 후 공소제기된 사람 포함)에 대하여 보증금 납입을 조건으로 석방을 명할 수 있다(같은 조 제5항). 피의자 구속에는 제93조(구속의 취소)와 제101조 제1항(구속의 집행정지)이 준용된다(같은 법 제209조). 한편 '검사의 체포영장 또는 구속영장 청구에 대한 지방법원판사의 재판은 형사소송법 제402조의 규정에 의하여 항고의 대상이 되는 '법원의 결정'에 해당하지 아니하고, 제416조 제1항의 규정에 의하여 준항고의 대상이 되는 '재판장 또는 수명법관의 구금 등에 관한 재판'에도 해당하지 아니'하며, 그 대신 영장이 발부된 경우 피의자에게 체포 또는 구속의 적부심사를 청구할 수 있도록 하여 간접적인 불복의 길을 열어 두었다(대법원 2006. 12. 18.자 2006모646 결정). (형사소송법 제214조의2 제1항; 형사소송법 제214조의2 제4항; 형사소송법 제214조의2 제5항; 형사소송법 제209조; 형사소송법 제93조; 형사소송법 제101조 제1항)

사안의 적용乙의 변호인은 공소제기 전에는 ① 구속영장 발부 자체에 대하여 항고·준항고를 할 수 없으므로, 관할법원에 구속적부심사를 청구하여 구속 사유(도망·증거인멸 염려 등)가 없거나 소멸하였음을 다툴 수 있다. ② 적부심사 법원이 직권으로 보증금 납입을 조건으로 한 석방을 명하도록 의견을 낼 수 있다(제214조의2 제5항 각 호의 증거인멸 염려 등이 없어야 한다). ③ 구속 사유가 없거나 소멸한 경우 검사에게 구속취소를 청구할 수 있고(제209조, 제93조), 구속집행정지는 검사가 할 수 있으나(제209조, 제101조 제1항) 청구권이 규정되어 있지 않으므로 그 직권 발동을 촉구할 수 있다. 적부심사 청구 후 검사가 공소를 제기하더라도 법원은 심사를 계속한다(제214조의2 제4항 후단).

소결공소제기 전에는 구속적부심사 청구(보증금납입조건부 석방 포함)와 검사에 대한 구속취소 청구가 주된 수단이다.

제2문 4.

쟁점 38공소제기 후 — 보석·구속취소·구속집행정지5점

문제 지문

“검사는 乙에 대한 구속영장을 발부받아 乙을 구속하였다”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“이에 대하여 乙의 변호인이 乙의 석방을 위해 취할 수 있는 조치를 공소제기 전과 후로 나누어 논하시오”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리피고인의 변호인 등은 법원에 구속된 피고인의 보석을 청구할 수 있다(형사소송법 제94조). 보석 청구가 있으면 법원은 제95조 각 호의 경우 외에는 보석을 허가하여야 하는데, 피고인이 사형, 무기 또는 장기 10년이 넘는 징역이나 금고에 해당하는 죄를 범한 때는 필요적 보석의 예외이다(같은 법 제95조 제1호). 그 경우에도 법원은 상당한 이유가 있으면 보석을 허가할 수 있다(같은 법 제96조). 구속의 사유가 없거나 소멸한 때에는 법원은 변호인 등의 청구에 의하여 구속을 취소하여야 하고(같은 법 제93조), 상당한 이유가 있으면 구속의 집행을 정지할 수 있다(같은 법 제101조 제1항). 판결 전 소송절차에 관한 결정에 대한 항고 제한은 구금·보석에 관한 결정에는 적용되지 않는다(같은 법 제403조). (형사소송법 제94조; 형사소송법 제95조; 형사소송법 제96조; 형사소송법 제93조; 형사소송법 제101조 제1항; 형사소송법 제403조)

사안의 적용공소제기 후 乙에 대한 구속은 수소법원의 권한이 된다. 乙의 공소사실 중 특정범죄가중법 위반(뇌물)은 5년 이상의 유기징역(장기 30년)에 해당하므로 장기 10년이 넘는 징역에 해당하는 죄로서 필요적 보석의 예외(제95조 제1호)에 해당한다. 따라서 변호인은 ① 보석을 청구하되 임의적 보석(제96조)의 상당한 이유(가족관계·주거·증거 수집 완료 등)를 주장하여야 하고, 보석 기각결정에 대하여는 항고할 수 있다(제403조 제2항, 제402조). ② 구속 사유가 소멸하였다면 법원에 구속취소를 청구할 수 있다(제93조). ③ 구속집행정지(제101조 제1항)는 법원의 직권 사항이므로 그 발동을 촉구할 수 있다. 적부심사는 공소제기 전 피의자를 위한 제도이므로 공소제기 후 새로 청구할 수는 없다(제214조의2 제1항의 청구권자가 '피의자' 등으로 규정된 데 따른 해석이다).

소결공소제기 후에는 보석(乙은 필요적 보석 예외에 해당하므로 임의적 보석) 청구, 구속취소 청구, 구속집행정지의 직권 발동 촉구가 가능하다.

제2문 5.12점

쟁점 39① 법원의 열람·등사 허용 결정에 대한 검사의 불복 가부6점

문제 지문

“위 사안에서 피고인 丙의 변호인은 검사에게 변론을 위해 수사서류 등의 열람·등사(증거개시)를 요청하였으나 검사는 피해자 C에 대한 사생활보호 등을 이유로 거부하였다”제2문 · 문제 5 · 원문에서 보기

“이에 변호인이 불복하여 법원에 열람·등사(증거개시)를 신청하였고, 법원은 검사에게 수사서류 등의 열람·등사를 허용할 것을 명하였다”제2문 · 문제 5 · 원문에서 보기

“① 검사는 이러한 법원의 결정에 불복할 수 있는가”제2문 · 문제 5 · 원문에서 보기

근거 법리피고인 또는 변호인은 검사가 서류등의 열람·등사를 거부한 때에는 법원에 그 허용을 신청할 수 있고, 법원은 폐해의 유형·정도와 피고인의 방어를 위한 필요성 등을 고려하여 검사에게 열람·등사를 허용할 것을 명할 수 있다(형사소송법 제266조의4 제1항·제2항). 법원의 관할 또는 판결 전의 소송절차에 관한 결정에 대하여는 특히 즉시항고를 할 수 있는 경우 외에는 항고를 하지 못한다(같은 법 제403조 제1항). 판례는 '형사소송법 제266조의4에 따라 법원이 검사에게 수사서류 등의 열람·등사 또는 서면의 교부를 허용할 것을 명한 결정은 피고사건 소송절차에서의 증거개시(開示)와 관련된 것으로서 제403조에서 말하는 '판결 전의 소송절차에 관한 결정'에 해당'하고, 별도로 즉시항고 규정이 없으므로 '제402조에 의한 항고의 방법으로 불복할 수 없다'고 한다(대법원 2013. 1. 24.자 2012모1393 결정). 이와 달리 이를 제402조의 일반 결정으로 보아 보통항고를 허용하여야 한다는 견해도 있다. (형사소송법 제266조의4 제1항; 형사소송법 제266조의4 제2항; 형사소송법 제402조; 형사소송법 제403조)

사안의 적용법원은 피해자 C의 사생활보호를 이유로 한 검사의 거부에 대하여 변호인의 신청을 받아들여 수사서류 등의 열람·등사를 허용하도록 명하였다. 이 결정은 공판 진행 중 증거개시에 관한 판결 전 소송절차에 관한 결정이고, 형사소송법은 이에 대한 즉시항고를 규정하지 않았다. 따라서 검사는 보통항고나 즉시항고로 불복할 수 없다. 사생활보호의 필요는 법원이 제266조의4 제2항에 따라 결정할 때 열람·등사의 시기·방법 지정이나 조건 부과로 고려될 사항이다.

소결검사는 법원의 열람·등사 허용 결정에 대하여 불복할 수 없다.

제2문 5.

쟁점 40② 검사가 결정에 따르지 않는 경우 변호인의 대응6점

문제 지문

“법원은 검사에게 수사서류 등의 열람·등사를 허용할 것을 명하였다”제2문 · 문제 5 · 원문에서 보기

“② 검사가 법원의 결정에 따르지 않는 경우 피고인 丙의 변호인은 어떻게 대응할 수 있는가?”제2문 · 문제 5 · 원문에서 보기

근거 법리검사는 열람·등사에 관한 법원의 결정을 지체 없이 이행하지 아니하는 때에는 해당 증인 및 서류등에 대한 증거신청을 할 수 없다(형사소송법 제266조의4 제5항). 헌법재판소는 위 조항이 '검사가 그와 같은 불이익을 감수하기만 하면 법원의 열람ㆍ등사 결정을 따르지 않을 수도 있다는 의미가 아니라', 법원이 열람·등사를 허용하도록 명한 이상 '검사로서는 당연히 법원의 그러한 결정에 지체 없이 따라야' 하고, 이에 따르지 않는 검사의 거부행위는 '피고인의 열람ㆍ등사권을 침해하고, 나아가 피고인의 신속ㆍ공정한 재판을 받을 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리까지 침해'하며, 이 경우 '수사서류 각각에 대하여 검사가 열람ㆍ등사를 거부할 정당한 사유가 있는지를 심사할 필요 없이 그 거부행위 자체로써 청구인들의 기본권을 침해한다'고 하였다(헌법재판소 2010. 6. 24. 선고 2009헌마257 결정). 대법원도 '관련 법령의 해석상 그러한 법원의 결정에 따르는 것이 당연하고 그와 달리 해석될 여지가 없는 경우라면, 법에 기속되는 검사로서는 법원의 결정에 따라야 할 직무상 의무도 있다'고 하여, 이를 거부한 검사에게 직무상 의무를 위반한 과실을 인정하였다(대법원 2012. 11. 15. 선고 2011다48452 판결). (형사소송법 제266조의4 제5항; 형사소송법 제296조 제1항; 헌법재판소법 제68조 제1항; 국가배상법 제2조 제1항)

사안의 적용검사가 결정에 따르지 않으면 丙의 변호인은 ① 공판절차에서 검사가 해당 증인이나 서류를 증거로 신청할 때 제266조의4 제5항에 따라 증거신청이 허용되지 않는다고 다투고, 증거조사에 관하여 이의신청을 할 수 있다(형사소송법 제296조 제1항). ② 검사의 거부행위는 공권력의 행사로서 피고인의 신속·공정한 재판을 받을 권리와 변호인의 조력을 받을 권리를 침해하므로, 헌법재판소법 제68조 제1항에 따라 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 검사의 거부행위에 대해서는 형사소송법상 별도의 불복절차가 없으므로 보충성 요건도 문제되지 않는다고 볼 수 있다(위 헌법재판소 결정이 본안 판단에 나아간 데서 추론한 것이다). ③ 거부로 피고인이 손해를 입었다면 국가배상법 제2조 제1항에 따른 손해배상을 청구할 수 있다.

소결변호인은 검사의 해당 증거신청 불허를 주장하고(이의신청 포함), 검사의 거부행위에 대해 헌법소원을 청구하며, 손해가 있으면 국가배상을 청구할 수 있다.

금답안 본문

═══ 사례형 리더 풀이 예시 ═══ [리더 풀이 예시 — 법무부가 공개한 모범답안이 아니라, 출제된 사실관계와 검증된 법령·판례에 기초해 작성한 예시 답안입니다.]

──────────────────────────────────────────────────────────── 제11회 변호사시험 형사법 사례형 답안 (총 200점) ────────────────────────────────────────────────────────────

〔출제 개관〕 제11회 변호사시험 형사법 사례형 제1문(100점). 1.[55점]은 사촌형 A의 집 골드바 절취를 둘러싸고 乙·丙의 합동절도와 丙의 착수 후 도주, 절도 완료 후 체포 면탈 폭행의 준강도 성부(절도의 기회), 甲의 교사 초과·장물취득·친족상도례, 丙의 권리행사 빙자 공갈미수와 촬영물 이용 협박을 묻는다. 2.(가)[10점]·(나)[5점]는 상대적 친고죄에서 고소취소의 인적 범위와 소유자·점유자가 다른 경우의 친족상도례를, 3.(가)[10점]는 휴대전화 동영상 복사본(CD)의 증거능력 요건(적법절차·동일성·무결성)을, 3.(나)[10점]는 영장 혐의사실과 무관한 녹음파일의 압수 방법을, 4.[10점]는 공범의 무죄 확정판결을 이유로 한 재심 가부를 묻는다. 제11회 변호사시험 형사법 사례형 제2문(100점)은 군수의 뇌물 요구, 육군사관학교 시험평가서 허위작성, 준강간을 소재로 한 실체법 문제와 이에 이어지는 절차법 문제로 구성된다. 설문 1.(55점)은 (가) 공무원과 비공무원의 뇌물수수 공동정범과 제3자뇌물수수죄의 구별, 소유권이전등록 없는 차량의 수수, 특정범죄가중법 적용과 뇌물공여(22점), (나) 보조공무원의 허위공문서작성 간접정범과 비신분자의 공범(18점), (다) 준강간의 불능미수(15점)를 묻는다. 설문 2.(13점)는 공범 1인 기소에 따른 시효정지와 대향범 제외, 국외도피 정지의 인적 범위를, 설문 3.(10점)은 피고인만 항소한 사건에서 집행유예를 붙이며 필요적 벌금을 병과한 항소심 판결의 불이익변경 여부를, 설문 4.(10점)는 공소제기 전후의 석방 수단을, 설문 5.(12점)는 법원의 열람·등사 허용 결정에 대한 검사의 불복 가부와 검사 불이행 시 변호인의 대응을 묻는다.

■ 제1문 1. 〔배점 55점〕

1. 乙·丙의 합동절도(특수절도) — 합동의 의미와 현장성 (근거: 형법 제331조 제2항) 가. 법리 — 「2명 이상이 합동하여」 절취한 경우의 특수절도가 성립하려면 주관적 요건으로서 공모와 객관적 요건으로서 실행행위의 분담이 있어야 하고, 그 실행행위는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있어야 한다(대법원 1996. 3. 22. 선고 96도313 판결). 같은 판결은 공범이 피해자 집 안에서 절취하는 동안 그 집 안의 가까운 곳에 대기하고 있던 자에게도 시간적·장소적 협동관계를 인정하였다. 나. 사안의 적용 — 乙은 사전 답사 후 丙에게 범행을 제안하여 승낙을 받고 역할 분담을 공모하였으므로 주관적 요건인 공모가 있다. 범행 당일 丙은 A의 집 대문 앞에 승용차를 주차하고 탑승한 채 망을 보았고, 乙은 담을 넘어 열쇠로 현관문을 열고 들어가 안방을 뒤졌다. 丙의 망보기는 범행 현장인 A의 집 대문 앞에서 乙의 침입·물색과 동시에 이루어졌으므로, 판례가 집 안 가까운 곳에서 대기한 자에게 협동관계를 인정한 것과 같은 이치로(판시 사안은 대기 후 절취품을 함께 가지고 나온 경우이므로 이 부분은 판시를 옮긴 추론이다) 乙과 丙 사이에 시간적·장소적 협동관계가 있다고 볼 수 있다. 다. 결론 — 乙과 丙은 공모와 현장에서의 실행 분담을 갖추어 합동절도의 주체가 된다. 丙의 중도 도주가 책임 범위에 미치는 영향은 아래 3.에서 본다.

2. 절도죄의 실행의 착수와 기수 — 주간 주거침입 후 물색행위 (근거: 형법 제329조) 가. 법리 — 야간이 아닌 주간에 절도의 목적으로 다른 사람의 주거에 침입하여 절취할 재물의 물색행위를 시작하는 등 그에 대한 사실상의 지배를 침해하는 데에 밀접한 행위를 개시하면 절도죄의 실행에 착수한 것으로 보아야 한다(대법원 2003. 6. 24. 선고 2003도1985, 2003감도26 판결). 절도는 타인의 점유를 배제하고 자기의 점유로 옮긴 때(취득) 기수가 된다. 나. 사안의 적용 — 범행은 2020. 12. 24. 10:30경 주간에 이루어졌다. 乙은 집 안에 들어가 안방을 뒤지기 시작하였으므로 이때 절도의 실행에 착수하였다. 이후 장롱에 숨었다가 A가 나간 뒤 다시 집 안을 뒤져 안방 서랍장에서 골드바 2개를 발견하고 가방에 넣어 11:00경 집 밖으로 나왔으므로, 늦어도 골드바를 가방에 넣어 반출한 때 A의 점유를 배제하고 새로운 점유를 취득하여 절도는 기수에 이르렀다. 숨어 있던 동안의 중단은 범의를 포기한 것이 아니어서 하나의 절취행위로 평가된다. 다. 결론 — 10:30경 안방 물색 시에 실행의 착수가 있고, 골드바 반출로 절도는 기수에 이르렀다.

3. 丙 — 실행의 착수 후 현장 이탈과 공모관계 이탈의 효과 (근거: 형법 제30조) 가. 법리 — 공모자 중 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후 다른 공모자의 행위에 관하여 공동정범으로서의 책임을 지지 않으나, 공모관계에서의 이탈은 공모에 의하여 담당한 기능적 행위지배를 해소하는 것이 필요하고, 공모에 주도적으로 참여하여 다른 공모자의 실행에 영향을 미친 때에는 범행을 저지하기 위하여 적극적으로 노력하는 등 실행에 미친 영향력을 제거하지 아니하는 한 이탈하였다고 할 수 없다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1274 판결). 한편 모의한 자가 다른 공모자들이 폭행에 착수하기 전에 겁을 먹고 미리 현장에서 도주한 경우에는 실행행위를 분담한 협동관계가 없어 합동범이 되지 않는다(대법원 1985. 3. 26. 선고 84도2956 판결). 나. 사안의 적용 — 丙은 乙이 이미 안방을 물색하기 시작하여 절도의 실행에 착수한 뒤인 10:50경, A가 집에서 나오는 것을 보고 놀라 도주하였다. 이는 실행의 착수 전에 도주하여 합동범이 부정된 84도2956 사안과 달리 착수 후의 도주이고, 丙은 乙에게 알리거나 범행을 저지하려는 노력 없이 달아났을 뿐이므로 착수 시점까지 형성된 협동관계와 기능적 행위지배가 해소되었다고 볼 수 없다. 2008도1274 는 착수 전 이탈의 요건을 판시한 것이므로, 착수 후 도주한 丙에게 이탈의 효과를 부정하는 것은 그 판시를 옮긴 추론이다. 이에 대하여 합동범은 현장에서의 협동을 본질로 하므로 丙이 떠난 뒤의 절취에는 합동이 없어 丙은 특수절도미수에 그친다는 견해도 있으나, 실행의 착수 이후의 일방적 도주는 공동정범의 책임 범위를 좁히지 못한다고 보는 것이 위 판례의 취지에 맞다. 다. 결론 — 丙은 乙과 함께 특수절도죄(형법 제331조 제2항)의 기수 책임을 진다.

4. 乙 — 준강도의 성부: 절도의 기회 (근거: 형법 제335조) 가. 법리 — 준강도는 절도범인이 절도의 기회에 재물탈환, 항거 등의 목적으로 폭행 또는 협박을 가함으로써 성립하므로, 그 폭행 또는 협박은 절도의 실행에 착수하여 그 실행 중이거나 그 실행 직후 또는 실행의 범의를 포기한 직후로서 사회통념상 범죄행위가 완료되지 아니하였다고 인정될 만한 단계에서 행하여짐을 요한다. 피해자의 집에서 절도범행을 마친 지 10분가량 지나 200m가량 떨어진 버스정류장에서 피해자에게 붙잡혀 피해자의 집으로 돌아왔을 때 비로소 피해자를 폭행한 경우에는 그 폭행이 절도범행 완료 이후의 것이어서 준강도죄가 성립하지 않는다(대법원 1999. 2. 26. 선고 98도3321 판결). 나. 사안의 적용 — 乙은 11:00경 골드바를 가지고 집 밖으로 나와 200m 떨어진 버스정류장으로 걸어갔다. A는 11:10경 집에 돌아와 도둑이 든 것을 알고 주변을 살피다가 버스정류장에서 乙을 발견하였을 뿐, 범행 현장에서부터 乙을 추적한 것이 아니다. 乙은 A의 요구로 A의 집에 따라온 뒤 112 신고를 하려는 A를 체포 면탈 목적으로 밀쳐 넘어뜨렸다. 체포 면탈의 목적은 있으나, 폭행은 절도 기수 후 시간적·장소적 근접성이 끊긴 뒤에 이루어져 사회통념상 절도범행이 이미 완료된 이후의 것이다. 사실관계가 98도3321 사안과 사실상 같다. 다. 결론 — 乙에게 준강도죄 및 이를 전제로 한 강도상해죄(형법 제337조)는 성립하지 않는다.

5. 乙 — 상해죄의 성립과 乙의 죄수 (근거: 형법 제257조 제1항) 가. 법리 — 준강도가 부정되면 폭행으로 인한 결과는 별도의 신체에 대한 죄로 평가한다. 상해죄는 사람의 신체를 상해한 경우에 성립하고(형법 제257조 제1항), 상해의 고의는 미필적 인식으로도 족하다. 판례 사안에서도 준강도를 부정한 뒤 남는 죄책은 절도와 상해였다(대법원 1999. 2. 26. 선고 98도3321 판결의 사건명에 '인정된 죄명: 절도·상해'로 표시되어 있다. 이는 판결요지가 아니라 사건명 기재에 따른 것이다). 나. 사안의 적용 — 乙은 양손으로 A의 가슴을 세게 밀쳐 넘어뜨렸고, 그 결과 A는 약 2주간의 치료를 요하는 요추부 타박상 등을 입었다. 성인을 세게 밀쳐 바닥에 넘어뜨리면 타박상 등이 생길 수 있음을 乙도 충분히 인식·용인하였다고 볼 수 있으므로 상해의 미필적 고의가 인정된다. 만약 상해의 고의가 증명되지 않는다면 폭행치상죄(형법 제262조)가 성립한다. 丙은 이미 도주한 뒤였고 A에 대한 폭행은 공모 범위 밖이므로 이 부분 책임을 지지 않는다. 乙이 골드바를 甲에게 건넨 행위는 자기 절도의 사후 처분으로서 불가벌적 사후행위이다. 다. 결론 — 乙은 특수절도죄(형법 제331조 제2항)와 상해죄(형법 제257조 제1항)의 실체적 경합범(형법 제37조)이다.

6. 甲 — 공동정범인가 교사범인가 (근거: 형법 제31조 제1항) 가. 법리 — 3인 이상이 합동절도를 공모한 후 2인 이상이 현장에서 실행한 경우, 현장에서 실행을 분담하지 아니한 공모자도 그 2인 이상의 행위를 자기 의사의 수단으로 하여 합동절도를 하였다고 평가할 수 있는 정범성의 표지를 갖추는 한 합동절도의 공동정범이 될 수 있고, 합동절도에서도 공동정범과 교사범·종범의 구별은 일반원칙에 따른다(대법원 1998. 5. 21. 선고 98도321 전원합의체 판결). 교사범은 타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자로서 죄를 실행한 자와 동일한 형으로 처벌된다(형법 제31조 제1항). 나. 사안의 적용 — 甲은 범행 대상과 일시 정보를 제공하고 사례를 약속하며 乙에게 '나 대신' 훔쳐 달라고 하였을 뿐, 乙이 丙과 함께 범행한다는 사실을 알지 못하였다. 따라서 甲이 乙·丙의 합동절도 공모에 참여하였다고 볼 수 없고, 현장에서 실행을 분담하지도 않았으며, 범행의 수행 방법은 전적으로 乙이 정하였으므로 기능적 행위지배도 인정하기 어렵다. 乙은 甲의 제안으로 비로소 범행을 결의하였으므로 甲의 행위는 범행 결의를 일으킨 교사에 해당한다. 다. 결론 — 甲은 공동정범이 아니라 교사범이다. 교사의 범위는 아래에서 본다.

7. 甲 — 교사의 초과: 특수절도와 상해에 대한 책임 (근거: 형법 제329조) 가. 법리 — 교사자가 상해를 교사하였는데 피교사자가 이를 넘어 살인을 실행한 경우 교사자는 원칙적으로 교사한 상해죄의 교사범이 되고, 결과에 대한 과실 내지 예견가능성이 있는 때에 한하여 결과적 가중범의 교사범 책임을 진다(대법원 1997. 6. 24. 선고 97도1075 판결). 이처럼 피교사자가 교사의 내용을 초과하여 실행하면 교사자는 교사한 범위 안에서만 책임을 진다. 나. 사안의 적용 — 甲이 교사한 것은 乙 단독의 단순절도이다. 乙이 丙과 합동하여 특수절도를 범한 것은 같은 절도의 범위 안에서 가중요소가 추가된 양적 초과이므로, 甲은 자신이 교사한 단순절도의 범위에서만 책임을 진다. 또 乙이 A를 밀쳐 상해를 입힌 것은 교사 내용과 질적으로 다른 별개의 범죄이고, 강도상해와 같은 결과적 가중범 관계도 아니므로(준강도 불성립) 甲에게 귀속되지 않는다. 97도1075 는 상해 교사와 살인 실행의 사안이므로, 이를 절도 교사와 합동절도·상해 실행에 옮기는 것은 판시를 넘어선 추론이다. 다. 결론 — 甲은 절도교사죄(형법 제329조, 제31조 제1항)의 책임만 지고, 특수절도·상해의 책임은 지지 않는다.

8. 甲 — 골드바 수령과 장물취득죄 (근거: 형법 제362조 제1항) 가. 법리 — 장물죄는 본범이 불법하게 영득한 재물의 처분에 관여하는 범죄이므로 자기의 범죄로 영득한 물건에는 성립하지 않으나, 여기서 자기의 범죄란 정범자(공동정범과 합동범 포함)에 한정되므로 당해 범죄의 정범이 되지 않은 이상 그 장물 취득을 불가벌적 사후행위라고 할 수 없다(대법원 1986. 9. 9. 선고 86도1273 판결). 횡령을 교사한 후 그 횡령한 물건을 취득한 때에는 횡령교사죄와 장물취득죄의 경합범이 성립한다(대법원 1969. 6. 24. 선고 69도692 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 乙의 절도에 대하여 정범이 아니라 교사범에 그치므로, 乙로부터 절취한 골드바 2개를 건네받은 행위는 자기의 범죄로 영득한 물건의 사후처분이 아니다. 甲은 그 골드바가 乙이 A의 집에서 훔친 것임을 알고 받았으므로 장물취득의 고의도 있다. 69도692 는 횡령교사 후 장물취득 사안이므로 절도교사에 같은 결론을 적용하는 것은 판시를 옮긴 추론이다. 다. 결론 — 甲은 절도교사죄와 장물취득죄(형법 제362조 제1항)의 실체적 경합범이 된다.

9. 甲 — 친족상도례의 적용(절도교사·장물취득) (근거: 형법 제328조) 가. 법리 — 시험 시점 형법 제328조는 제1항에서 직계혈족·배우자·동거친족·동거가족 또는 그 배우자 간의 죄는 형을 면제하고, 제2항에서 그 밖의 친족 간의 죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있으며, 제3항에서 신분관계가 없는 공범에게는 이를 적용하지 않는다고 규정하였다. 이는 절도죄(제329조 내지 제332조)와 그 미수범에 준용되고(형법 제344조), 장물죄를 범한 자와 피해자 간에 제328조 제1항·제2항의 신분관계가 있는 때에도 준용된다(형법 제365조 제1항). 친족은 8촌 이내의 혈족, 4촌 이내의 인척, 배우자이다(민법 제777조). 한편 출제 뒤 헌법재판소가 제328조 제1항(형면제)에 대하여 헌법불합치 결정을 하였고(헌법재판소 2024. 6. 27. 선고 2020헌마468 결정), 2025. 12. 31. 개정으로 제328조 제2항이 삭제되어, 현행법은 피해자의 친족이면 모두 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있도록 하고 피해자의 친족이 아닌 공범에게는 이를 적용하지 않으며(현행 형법 제328조 제1항·제3항), 장물죄를 지은 사람이 피해자의 친족인 경우에도 이를 준용한다(현행 형법 제365조 제1항). 따라서 甲에 대한 결론(상대적 친고죄, 아래 2.(가)의 공소기각판결, 2.(나)의 실체판결)은 현행법에 의하여도 같고 근거 조항만 바뀐다. 나. 사안의 적용 — A는 甲의 사촌형으로서 4촌 혈족이어서 민법상 친족이고, 甲과 따로 살고 있어 동거친족이 아니다. 따라서 甲의 절도교사죄에는 형법 제344조, 제328조 제2항이, 장물취득죄에는 형법 제365조 제1항, 제328조 제2항이 각 적용되어, A의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다(상대적 친고죄). 乙과 丙은 A와 아무런 친족관계가 없으므로 제328조 제3항에 따라 친족상도례가 적용되지 않는다. 다. 결론 — 甲의 절도교사죄와 장물취득죄는 A의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다. 乙·丙의 범죄는 고소와 무관하게 공소제기가 가능하다.

10. 丙 — B에 대한 공갈미수: 권리행사와 공갈 (근거: 형법 제350조 제1항) 가. 법리 — 정당한 권리가 있다 하더라도 그 권리행사에 빙자하여 사회통념상 허용되는 범위를 넘어 협박을 수단으로 상대방을 외포시켜 재물의 교부 또는 재산상의 이익을 받는 경우와 같이 그 행위가 정당한 권리행사라고 인정되지 아니하는 경우에는 공갈죄가 성립한다(대법원 1991. 12. 13. 선고 91도2127 판결). 공갈죄의 미수범은 처벌한다(형법 제352조). 나. 사안의 적용 — 丙은 B에게 3개월 전에 빌려준 100만 원의 변제를 요구하였으므로 권리행사의 외관은 있다. 그러나 변제하지 않으면 과거 합의하에 촬영한 성관계 동영상을 B의 가족과 친구들에게 보이겠다고 하면서 그 캡처 사진을 첨부한 것은 채권 회수와 무관한 B의 성적 사생활을 폭로하겠다는 해악의 고지로서, 사회통념상 허용되는 권리실행의 수단·방법을 명백히 넘는다. 丙은 유흥비 마련을 위하여 이러한 수단을 썼다. 다만 B는 겁을 먹었으나 돈을 지급하지 않고 경찰에 신고하였으므로 재물의 교부라는 결과가 발생하지 않았다. 다. 결론 — 丙은 공갈미수죄(형법 제352조, 제350조 제1항)의 죄책을 진다.

11. 丙 — 촬영물 등 이용 협박죄와 丙의 죄수 (근거: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조의3 제1항) 가. 법리 — 시험 시점 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조의3 제1항은 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 촬영물 또는 복제물(복제물의 복제물 포함)을 이용하여 사람을 협박한 자를 1년 이상의 유기징역에 처한다(2020. 5. 19. 신설). 조문은 촬영 당시 상대방의 동의 유무를 묻지 않는다. 협박죄는 일반적으로 공포심을 일으키기에 충분한 해악을 고지하여 상대방이 그 의미를 인식하면 현실적으로 공포심을 일으켰는지와 관계없이 기수에 이르는 위험범이다(대법원 2007. 9. 28. 선고 2007도606 전원합의체 판결). 한 개의 행위가 여러 죄에 해당하면 가장 무거운 죄에 정한 형으로 처벌한다(형법 제40조). 나. 사안의 적용 — 丙이 첨부한 사진은 B와의 성관계 동영상을 캡처한 것으로서 성적 수치심을 유발할 수 있는 촬영물의 복제물에 해당하고, 촬영이 합의하에 이루어졌더라도 위 조항의 적용에는 영향이 없다. 丙은 이를 메신저로 보내며 가족·친구에게 보이겠다고 고지하였고, B는 이를 받아 보고 겁을 먹었으므로 해악 고지의 도달과 인식이 있다. 2007도606 은 형법상 협박죄에 관한 판시이므로, 이를 특례법상 촬영물 이용 협박죄의 기수 시기에 적용하는 것은 판시를 옮긴 추론이다. 공갈미수와 촬영물 이용 협박은 하나의 메시지 전송행위로 이루어졌으므로 상상적 경합이다. 한편 丙의 특수절도는 별개의 행위이다. 다. 결론 — 丙은 특수절도죄와, 성폭력처벌법위반(촬영물등이용협박)죄 및 공갈미수죄의 상상적 경합범이 실체적 경합(형법 제37조) 관계에 있다. 종합하면 甲은 절도교사죄·장물취득죄(각 A의 고소 필요), 乙은 특수절도죄·상해죄, 丙은 위 각 죄의 죄책을 진다.

▷ 관련 판례: 대법원 1996. 3. 22. 선고 96도313 판결 판시요지: [1]형법 제331조 제2항 후단의 2인 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취한 경우의 특수절도죄가 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하고 그 실행행위에 있어서는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있음을 요한다. [2] 피고인이 피해자의 형과 범행을 모의하고 피해자의 형이 피해자의 집에서 절취행위를 하는 동안 피고인은 그 집 안의 가까운 곳에 대기하고 있다가 절취품을 가지고 같이 나온 경우 시간적, 장소적으로 협동관계가 있었다고 보아 실행행위의 분담이 없었다고 판단한 원심판결을 파기한 사례. ▷ 관련 판례: 대법원 2003. 6. 24. 선고 2003도1985, 2003감도26 판결 판시요지: [1] 야간이 아닌 주간에 절도의 목적으로 다른 사람의 주거에 침입하여 절취할 재물의 물색행위를 시작하는 등 그에 대한 사실상의 지배를 침해하는 데에 밀접한 행위를 개시하면 절도죄의 실행에 착수한 것으로 보아야 한다. ▷ 관련 판례: 대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1274 판결 판시요지: [2] 공모공동정범에 있어서 공모자 중의 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여는 공동정범으로서의 책임은 지지 않는다 할 것이나, 공모관계에서의 이탈은 공모자가 공모에 의하여 담당한 기능적 행위지배를 해소하는 것이 필요하므로 공모자가 공모에 주도적으로 참여하여 다른 공모자의 실행에 영향을 미친 때에는 범행을 저지하기 위하여 적극적으로 노력하는 등 실행에 미친 영향력을 제거하지 아니하는 한 공모관계에서 이탈하였다고 할 수 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 1985. 3. 26. 선고 84도2956 판결 판시요지: 형법 제334조 제2항에 규정된 합동범은 주관적 요건으로서 공모가 있어야 하고 객관적 요건으로서 현장에서의 실행행위의 분담이라는 협동관계가 있어야 하는 것이므로 피고인이 다른 피고인들과 택시강도를 하기로 모의한 일이 있다고 하여도 다른 피고인들이 피해자에 대한 폭행에 착수하기 전에 겁을 먹고 미리 현장에서 도주해 버렸다면 다른 피고인들과의 사이에 강도의 실행행위를 분담한 협동관계가 있었다고 보기는 어려우므로 피고인을 특수강도의 합동범으로 다스릴 수는 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 1999. 2. 26. 선고 98도3321 판결 판시요지: [1] 준강도는 절도범인이 절도의 기회에 재물탈환, 항거 등의 목적으로 폭행 또는 협박을 가함으로써 성립되는 것이므로, 그 폭행 또는 협박은 절도의 실행에 착수하여 그 실행중이거나 그 실행 직후 또는 실행의 범의를 포기한 직후로서 사회통념상 범죄행위가 완료되지 아니하였다고 인정될 만한 단계에서 행하여짐을 요한다. [2] 피해자의 집에서 절도범행을 마친지 10분 가량 지나 피해자의 집에서 200m 가량 떨어진 버스정류장이 있는 곳에서 피고인을 절도범인이라고 의심하고 뒤쫓아 온 피해자에게 붙잡혀 피해자의 집으로 돌아왔을 때 비로소 피해자를 폭행한 경우, 그 폭행은 사회통념상 절도범행이 이미 완료된 이후에 행하여졌다는 이유로 준강도죄가 성립하지 않는다고 한 사례. ▷ 관련 판례: 대법원 1998. 5. 21. 선고 98도321 전원합의체 판결 판시요지: 3인 이상의 범인이 합동절도의 범행을 공모한 후 적어도 2인 이상의 범인이 범행 현장에서 시간적, 장소적으로 협동관계를 이루어 절도의 실행행위를 분담하여 절도 범행을 한 경우에는 공동정범의 일반 이론에 비추어 그 공모에는 참여하였으나 현장에서 절도의 실행행위를 직접 분담하지 아니한 다른 범인에 대하여도 그가 현장에서 절도 범행을 실행한 위 2인 이상의 범인의 행위를 자기 의사의 수단으로 하여 합동절도의 범행을 하였다고 평가할 수 있는 정범성의 표지를 갖추고 있다고 보여지는 한 그 다른 범인에 대하여 합동절도의 공동정범의 성립을 부정할 이유가 없다고 할 것이다. 형법 제331조 제2항 후단의 규정이 위와 같이 3인 이상이 공모하고 적어도 2인 이상이 합동절도의 범행을 실행한 경우에 대하여 공동정범의 성립을 부… ▷ 관련 판례: 대법원 1997. 6. 24. 선고 97도1075 판결 판시요지: [2] 교사자가 피교사자에 대하여 상해를 교사하였는데 피교사자가 이를 넘어 살인을 실행한 경우, 일반적으로 교사자는 상해죄에 대한 교사범이 되는 것이고, 다만 이 경우 교사자에게 피해자의 사망이라는 결과에 대하여 과실 내지 예견가능성이 있는 때에는 상해치사죄의 교사범으로서의 죄책을 지울 수 있다. ▷ 관련 판례: 대법원 1986. 9. 9. 선고 86도1273 판결 판시요지: 가. 장물죄는 타인(본범)이 불법하게 영득한 재물의 처분에 관여하는 범죄이므로 자기의 범죄에 의하여 영득한 물건에 대하여는 성립하지 아니하고 이는 불가벌적 사후행위에 해당하나 여기에서 자기의 범죄라 함은 정범자(공동정범과 합동범을 포함한다)에 한정되는 것이므로 평소 본범과 공동하여 수차 상습으로 절도등 범행을 자행함으로써 실질적인 범죄집단을 이루고 있었다 하더라도, 당해 범죄행위의 정범자(공동정범이나 합동범)로 되지 아니한 이상 이를 자기의 범죄라고 할 수 없고 따라서 그 장물의 취득을 불가벌적 사후행위라고 할 수 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 1969. 6. 24. 선고 69도692 판결 판시요지: 횡령 교사를 한 후 그 횡령한 물건을 취득한 때에는 횡령교사죄와 장물취득죄의 경합범이 성립된다. ▷ 관련 판례: 대법원 1991. 12. 13. 선고 91도2127 판결 판시요지: 가. 정당한 권리가 있다 하더라도 그 권리행사에 빙자하여 사회통념상 허용되는 범위를 넘어 협박을 수단으로 상대방을 외포시켜 재물의 교부 또는 재산상의 이익을 받는 경우와 같이 그 행위가 정당한 권리행사라고 인정되지 아니하는 경우에는 공갈죄가 성립된다고 할 것인바, 공사 수급인의 공사부실로 하자가 발생되어 도급인측에서 하자보수시까지 기성고 잔액의 지급을 거절하자 수급인이 일방적으로 공사를 중단하여 수급인에게 자신이 임의로 결가계산한 기성고 잔액 등 금 199,000,000원의 지급청구권이 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 비록 그렇지 않다 하더라도 수급인이 권리행사에 빙자하여 도급인측에 대하여 비리를 관계기관에 고발하겠다는 내용의 협박 내지 사무실의 장시간 무단점거 및 직원들에 대한 폭행 등의 위법수단을 써서… ▷ 관련 판례: 대법원 2007. 9. 28. 선고 2007도606 전원합의체 판결 판시요지: [1] [다수의견] (가) 협박죄가 성립하려면 고지된 해악의 내용이 행위자와 상대방의 성향, 고지 당시의 주변 상황, 행위자와 상대방 사이의 친숙의 정도 및 지위 등의 상호관계, 제3자에 의한 해악을 고지한 경우에는 그에 포함되거나 암시된 제3자와 행위자 사이의 관계 등 행위 전후의 여러 사정을 종합하여 볼 때에 일반적으로 사람으로 하여금 공포심을 일으키게 하기에 충분한 것이어야 하지만, 상대방이 그에 의하여 현실적으로 공포심을 일으킬 것까지 요구하는 것은 아니며, 그와 같은 정도의 해악을 고지함으로써 상대방이 그 의미를 인식한 이상, 상대방이 현실적으로 공포심을 일으켰는지 여부와 관계없이 그로써 구성요건은 충족되어 협박죄의 기수에 이르는 것으로 해석하여야 한다. (나) 결국, 협박죄는 사람의 의사결정의 자…

■ 제1문 2.(가) 〔배점 10점〕

1. 상대적 친고죄에서 고소취소의 효력과 고소불가분 원칙의 한계 (근거: 형사소송법 제233조) 가. 법리 — 고소는 제1심 판결선고 전까지 취소할 수 있고(형사소송법 제232조 제1항), 친고죄의 공범 중 1인 또는 수인에 대한 고소 또는 그 취소는 다른 공범자에게도 효력이 있다(형사소송법 제233조). 그런데 친족상도례는 신분관계가 없는 공범에게는 적용되지 않으므로(형법 제328조 제3항), 상대적 친고죄에서 비신분자에 대한 범죄는 처음부터 친고죄가 아니어서, 신분자에 대한 고소취소의 효력은 비신분자에게 미치지 않는다. 이 부분은 조문의 구조에 따른 해석이며, 이번 조회에서 이를 직접 판시한 대법원 판례는 확인하지 못하였다. 나. 사안의 적용 — A는 수사 단계에서 甲·乙·丙을 고소하였고, 1심 공판 과정에서, 즉 제1심 판결선고 전에 甲에 대하여 고소취소장을 제출하였으므로 甲에 대한 고소취소는 적법하다. 甲의 절도교사죄·장물취득죄는 형법 제328조 제2항(제344조·제365조 제1항)에 따른 상대적 친고죄이므로 고소취소로 소추조건이 소멸한다. 반면 乙·丙은 A와 친족관계가 없어 그들의 특수절도죄는 친고죄가 아니고, 乙의 상해죄도 고소나 처벌불원과 무관한 범죄이므로, 甲에 대한 고소취소가 형사소송법 제233조에 의하여 乙·丙에게 확장될 여지가 없다. 다. 결론 — 고소취소의 효력은 甲에게만 미치고 乙·丙에게는 미치지 않는다.

2. 법원의 판단 — 甲 공소기각판결, 乙·丙 실체판결 (근거: 형사소송법 제327조) 가. 법리 — 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 사건에서 고소가 취소되었을 때에는 판결로써 공소기각의 선고를 하여야 한다(시험 시점 형사소송법 제327조 제5호). 나. 사안의 적용 — 甲의 절도교사죄와 장물취득죄는 모두 A의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 사건인데 제1심 판결선고 전에 고소가 취소되었으므로, 법원은 甲에 대하여 형사소송법 제327조 제5호에 따라 공소기각의 판결을 선고하여야 한다. 乙과 丙에 대하여는 고소취소가 소송조건에 영향을 주지 않으므로, 법원은 심리를 계속하여 乙의 특수절도죄·상해죄, 丙의 특수절도죄(丙의 B에 대한 범행이 병합 기소되었다면 그 부분 포함)에 대하여 실체판결(유죄판결)을 선고한다. 다. 결론 — 甲에게는 공소기각판결, 乙·丙에게는 유죄의 실체판결을 한다.

■ 제1문 2.(나) 〔배점 5점〕

1. 소유자와 점유자가 다른 경우 친족상도례의 적용 범위 (근거: 형법 제344조) 가. 법리 — 친족상도례에 관한 규정은 범인과 피해물건의 소유자 및 점유자 모두 사이에 친족관계가 있는 경우에만 적용되고, 절도범인이 소유자나 점유자의 어느 일방과 사이에서만 친족관계가 있는 경우에는 그 적용이 없다(대법원 1980. 11. 11. 선고 80도131 판결). 나. 사안의 적용 — 골드바의 소유자는 A의 친구 C이고 A는 이를 보관하던 점유자이다. 甲은 점유자 A와는 4촌 혈족이지만 소유자 C와는 친족관계가 없으므로, 甲의 절도교사죄에는 친족상도례가 적용되지 않아 친고죄가 아니다. 장물취득죄에서도 본범의 피해자인 소유자 C와 甲 사이에 신분관계가 없으므로 형법 제365조 제1항이 적용되지 않는다고 본다(80도131 은 절도죄에 관한 판시이므로 장물죄에 대한 적용은 추론이다). 따라서 A와 C가 함께 甲에 대한 고소를 취소하더라도 소송조건에 아무런 영향이 없다. 乙·丙은 처음부터 친족상도례와 무관하다. 다. 결론 — 법원은 甲·乙·丙 모두에 대하여 공소기각이 아니라 실체판결(유죄판결)을 선고한다.

▷ 관련 판례: 대법원 1980. 11. 11. 선고 80도131 판결 판시요지: 친족상도례에 관한 규정은 범인과 피해물건의 소유자 및 점유자 모두 사이에 친족관계가 있는 경우에만 적용되는 것이고 절도범인이 피해물건의 소유자나 점유자의 어느 일방과 사이에서만 친족관계가 있는 경우에는 그 적용이 없다.

■ 제1문 3.(가) 〔배점 10점〕

1. 전자정보 압수의 적법성 — 관련성·범위 압수·참여권·목록 교부 (근거: 형사소송법 제308조의2) 가. 법리 — 수사기관의 전자정보 압수·수색은 원칙적으로 혐의사실과 관련된 부분만을 출력하거나 복제하는 방식으로 이루어져야 하고, 저장매체 자체나 복제본을 외부로 반출하는 방식은 범위를 정하여 출력·복제하는 방법이 불가능하거나 현저히 곤란한 때에 한하여 예외적으로 허용되며, 반출한 저장매체에서 혐의사실 관련성에 대한 구분 없이 임의로 출력·복제하는 행위는 원칙적으로 위법한 압수가 된다. 또한 그 복제·탐색·출력 과정에서 형사소송법 제219조, 제121조의 피압수자나 변호인에게 참여의 기회를 보장하고 무관정보의 임의 복제를 막는 조치를 취하여야 하며, 이를 갖추지 않으면 특별한 사정이 없는 한 압수·수색이 적법하다고 평가할 수 없다(대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정). 압수한 경우에는 목록을 작성하여 교부하여야 하고(형사소송법 제219조, 제129조), 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다(형사소송법 제308조의2). 나. 사안의 적용 — 영장 범죄사실은 丙이 성관계 동영상 캡처 사진을 이용하여 B를 협박하고 금전을 요구한 (6)항 사실이다. 휴대전화에 저장된 원본 동영상은 협박에 이용된 촬영물 그 자체로서 혐의사실을 직접 증명하는 정보이므로 관련성이 있다. 따라서 P가 휴대전화를 반출하여 디지털 포렌식으로 동영상을 찾아 CD에 복사한 과정에서 ① 반출이 예외 사유에 해당하고 ② 탐색·복제 과정에 丙(또는 변호인)에게 참여 기회를 주었으며 ③ 혐의사실과 관련된 정보만을 선별하여 복제하고 ④ 압수한 전자정보 목록을 丙에게 교부하였어야 한다. 丙이 주장하는 포렌식 과정의 절차 위반이 참여권 불보장 등으로 인정되면, 동영상 파일이 혐의사실과 관련된 것이라도 위법수집증거로 배제된다. 다. 결론 — 첫째 요건은 영장 범죄사실과의 관련성과 포렌식 과정의 적법절차(범위 압수·참여권 보장·목록 교부) 준수이다.

2. 디지털 증거의 동일성·무결성과 비진술증거 (근거: 형사소송법 제106조 제3항) 가. 법리 — 압수된 정보저장매체에 기억된 정보 또는 그 출력물을 증거로 사용하려면 원본에 저장된 내용과 출력물의 동일성이 인정되어야 하고, 이를 위해 원본이 압수 시부터 출력 시까지 변경되지 않았다는 무결성이 담보되어야 하며, 이미징 매체를 거친 경우 원본과 그 매체 사이의 동일성, 컴퓨터의 기계적 정확성·프로그램의 신뢰성·조작자의 기술능력과 정확성도 담보되어야 한다. 이는 원칙적으로 피압수자가 해쉬값이 동일하다는 취지로 서명한 확인서면으로 증명하되, 불가능하거나 현저히 곤란하면 참여 수사관·전문가의 증언이나 원본과의 대조 등으로도 증명할 수 있다(대법원 2013. 7. 26. 선고 2013도2511 판결). 출력 문건을 진술증거로 사용하는 경우에는 그 내용의 진실성에 관하여 전문법칙이 적용된다(대법원 2013. 6. 13. 선고 2012도16001 판결). 나. 사안의 적용 — CD에 저장된 동영상 파일은 휴대전화 원본 파일의 복사본이므로, 검사는 원본과 CD 파일의 해쉬값 동일성 등으로 원본이 압수 시부터 복사 시까지 변경되지 않았고 복사본이 원본과 같다는 점을 증명하여야 한다. 위 판례들은 문자정보와 그 출력 문건에 관한 판시이므로, 동영상 파일의 복사본에 같은 요건을 적용하는 것은 판시를 옮긴 추론이다. 한편 이 동영상은 사람의 진술을 담은 것이 아니라 성관계 장면을 촬영한 것으로서 협박에 이용된 촬영물의 존재와 내용을 증명하는 비진술증거이므로 전문법칙이 적용되지 않는다(2012도16001 이 진술증거로 사용하는 경우에 전문법칙을 적용한 것의 반대해석이다). 따라서 丙이 증거에 부동의하더라도 형사소송법 제313조에 의한 성립의 진정 증명은 필요 없고, 앞의 적법절차와 동일성·무결성이 갖추어지면 증거능력이 인정된다. 다. 결론 — CD 동영상 파일은 ① 적법한 압수 절차 준수, ② 원본과의 동일성·무결성 증명을 갖추면 丙의 부동의에도 증거능력이 있다(전문법칙 비적용).

▷ 관련 판례: 대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정 판시요지: [1] 수사기관의 전자정보에 대한 압수·수색은 원칙적으로 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 관련된 부분만을 문서 출력물로 수집하거나 수사기관이 휴대한 저장매체에 해당 파일을 복제하는 방식으로 이루어져야 하고, 저장매체 자체를 직접 반출하거나 저장매체에 들어 있는 전자파일 전부를 하드카피나 이미징 등 형태(이하 ‘복제본’이라 한다)로 수사기관 사무실 등 외부로 반출하는 방식으로 압수·수색하는 것은 현장의 사정이나 전자정보의 대량성으로 관련 정보 획득에 긴 시간이 소요되거나 전문 인력에 의한 기술적 조치가 필요한 경우 등 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되는 때에 한하여 예외적으로 허용될 수 있을 뿐이다. 이처럼 저장매체 자체 또는 적법하… ▷ 관련 판례: 대법원 2013. 7. 26. 선고 2013도2511 판결 판시요지: [2] 압수물인 컴퓨터용 디스크 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체(이하 ‘정보저장매체’라고만 한다)에 입력하여 기억된 문자정보 또는 그 출력물(이하 ‘출력 문건’이라 한다)을 증거로 사용하기 위해서는 정보저장매체 원본에 저장된 내용과 출력 문건의 동일성이 인정되어야 하고, 이를 위해서는 정보저장매체 원본이 압수 시부터 문건 출력 시까지 변경되지 않았다는 사정, 즉 무결성이 담보되어야 한다. 특히 정보저장매체 원본을 대신하여 저장매체에 저장된 자료를 ‘하드카피’ 또는 ‘이미징’한 매체로부터 출력한 문건의 경우에는 정보저장매체 원본과 ‘하드카피’ 또는 ‘이미징’한 매체 사이에 자료의 동일성도 인정되어야 할 뿐만 아니라, 이를 확인하는 과정에서 이용한 컴퓨터의 기계적 정확성, 프로그램의 신뢰성, 입력·처리·출력의… ▷ 관련 판례: 대법원 2013. 6. 13. 선고 2012도16001 판결 판시요지: [1] 압수물인 디지털 저장매체로부터 출력한 문건을 증거로 사용하기 위해서는 디지털 저장매체 원본에 저장된 내용과 출력한 문건의 동일성이 인정되어야 하고, 이를 위해서는 디지털 저장매체 원본이 압수 시부터 문건 출력 시까지 변경되지 않았음이 담보되어야 한다. 그리고 압수된 디지털 저장매체로부터 출력한 문건을 진술증거로 사용하는 경우, 그 기재 내용의 진실성에 관하여는 전문법칙이 적용되므로 형사소송법 제313조 제1항에 따라 공판준비나 공판기일에서의 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 사용할 수 있다.

■ 제1문 3.(나) 〔배점 10점〕

1. 녹음 파일과 영장 혐의사실의 관련성 (근거: 형사소송법 제215조 제2항) 가. 법리 — 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 무관한 별개의 증거를 압수하였을 경우 이는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다. 압수·수색영장의 범죄 혐의사실과 관계있는 범죄란 영장 기재 혐의사실과 객관적 관련성이 있고 영장 대상자와 피의자 사이에 인적 관련성이 있는 범죄를 의미하며, 객관적 관련성은 혐의사실 자체 또는 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련되어 있거나 범행 동기·경위·수단 등을 증명하는 간접증거·정황증거로 사용될 수 있는 경우에 인정되나, 단순히 동종 또는 유사 범행이라는 사유만으로는 인정되지 않는다(대법원 2017. 12. 5. 선고 2017도13458 판결). 영장 집행 과정에서 혐의사실과 무관한 대화 녹음파일을 별도의 영장 없이 압수한 것은 영장주의를 위반한 중대한 위법으로서 그 녹음파일은 증거로 쓸 수 없다(대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도7101 판결). 나. 사안의 적용 — 녹음 파일은 丙이 乙과 A의 집에서 귀금속을 훔치자고 모의한 내용이다. 영장 기재 혐의사실은 B에 대한 촬영물 이용 협박·공갈이므로, 절도 모의는 피해자·일시·행위가 전혀 다른 범죄로서 기본적 사실관계가 동일하지 않고, 문제 (6)에 따르면 丙은 A의 집 범행 도중 도망친 바람에 乙로부터 돈을 받기 어려워졌다고 생각하고 B에게 메시지를 보냈으므로 절도 범행이 B에 대한 범행의 동기와 맞닿아 있기는 하다. 그러나 이는 범행에 이르게 된 배경 사정에 불과하고, 절도 모의 녹음 내용이 B에 대한 협박·공갈 혐의사실을 증명하는 간접증거나 정황증거로 쓰일 만한 관련성까지 있다고 보기는 어렵다. 피의자가 같은 丙이어서 인적 관련성은 있으나 객관적 관련성이 없으므로, 이 녹음 파일은 기존 영장으로 압수할 수 있는 정보가 아니다. 다. 결론 — 녹음 파일은 영장 혐의사실과 무관한 정보이므로 기존 영장에 근거하여 압수할 수 없다.

2. 무관정보를 우연히 발견한 경우의 적법한 압수 방법 (근거: 형사소송법 제215조 제2항) 가. 법리 — 전자정보에 대한 압수·수색이 종료되기 전에 혐의사실과 관련된 전자정보를 적법하게 탐색하는 과정에서 별도의 범죄혐의와 관련된 전자정보를 우연히 발견한 경우, 수사기관은 더 이상의 추가 탐색을 중단하고 법원에서 별도의 범죄혐의에 대한 압수·수색영장을 발부받은 경우에 한하여 그 정보를 적법하게 압수·수색할 수 있고, 이 경우에도 특별한 사정이 없는 한 피압수자에게 형사소송법 제219조, 제121조, 제129조에 따라 참여권을 보장하고 압수한 전자정보 목록을 교부하여야 한다(대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정). 소유자·소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건은 영장 없이 압수할 수 있다(형사소송법 제218조). 나. 사안의 적용 — P는 녹음 파일을 발견한 즉시 그 이상의 탐색을 중단하고, 丙의 특수절도 혐의에 관하여 검사에게 신청하여 검사의 청구로 지방법원판사가 발부한 별도의 압수·수색영장(형사소송법 제215조 제2항)을 받아야 한다. 그 영장 집행 시에는 丙에게 참여 기회를 주고(제219조, 제121조, 제122조), 압수한 녹음 파일의 목록을 교부하여야 한다(제219조, 제129조). 그 밖에 丙이 녹음 파일을 임의로 제출하는 경우에는 형사소송법 제218조에 따라 영장 없이 압수할 수 있으나, 제출의 임의성이 인정되어야 한다. 이러한 절차 없이 녹음 파일을 복제·보관하면 위법수집증거가 되어 사후에 영장을 받더라도 하자가 치유된다고 보기 어렵다. 다. 결론 — P는 추가 탐색을 중단하고 별도 영장을 발부받아 丙의 참여권 보장·목록 교부 아래 압수하거나, 丙의 임의제출을 받아 압수하여야 한다.

▷ 관련 판례: 대법원 2017. 12. 5. 선고 2017도13458 판결 판시요지: [3] 형사소송법 제215조 제1항은 “검사는 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 지방법원판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다.”라고 정하고 있다. 따라서 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 무관한 별개의 증거를 압수하였을 경우 이는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다. 그러나 압수·수색의 목적이 된 범죄나 이와 관련된 범죄의 경우에는 그 압수·수색의 결과를 유죄의 증거로 사용할 수 있다. 압수·수색영장의 범죄 혐의사실과 관계있는 범죄라는 것은 압수·수색영장에 기재한 혐의사실과 객관적 관련성이 있고 압수·수색영장 대상자와 피의자 사이에 인적 관련성이 있는 범… ▷ 관련 판례: 대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도7101 판결 판시요지: 수사기관이 피의자 甲의 공직선거법 위반 범행을 영장 범죄사실로 하여 발부받은 압수·수색영장의 집행 과정에서 乙, 丙 사이의 대화가 녹음된 녹음파일(이하 ‘녹음파일’이라 한다)을 압수하여 乙, 丙의 공직선거법 위반 혐의사실을 발견한 사안에서, 압수·수색영장에 기재된 ‘피의자’인 甲이 녹음파일에 의하여 의심되는 혐의사실과 무관한 이상, 수사기관이 별도의 압수·수색영장을 발부받지 아니한 채 압수한 녹음파일은 형사소송법 제219조에 의하여 수사기관의 압수에 준용되는 형사소송법 제106조 제1항이 규정하는 ‘피고사건’ 내지 같은 법 제215조 제1항이 규정하는 ‘해당 사건’과 ‘관계가 있다고 인정할 수 있는 것’에 해당하지 않으며, 이와 같은 압수에는 헌법 제12조 제1항 후문, 제3항 본문이 규정하는 영장주의를 위… ▷ 관련 판례: 대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정 판시요지: [1] 수사기관의 전자정보에 대한 압수·수색은 원칙적으로 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 관련된 부분만을 문서 출력물로 수집하거나 수사기관이 휴대한 저장매체에 해당 파일을 복제하는 방식으로 이루어져야 하고, 저장매체 자체를 직접 반출하거나 저장매체에 들어 있는 전자파일 전부를 하드카피나 이미징 등 형태(이하 ‘복제본’이라 한다)로 수사기관 사무실 등 외부로 반출하는 방식으로 압수·수색하는 것은 현장의 사정이나 전자정보의 대량성으로 관련 정보 획득에 긴 시간이 소요되거나 전문 인력에 의한 기술적 조치가 필요한 경우 등 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되는 때에 한하여 예외적으로 허용될 수 있을 뿐이다. 이처럼 저장매체 자체 또는 적법하…

■ 제1문 4. 〔배점 10점〕

1. 재심사유 — 증거의 신규성과 명백성 (근거: 형사소송법 제420조 제5호) 가. 법리 — 유죄를 선고받은 자에 대하여 무죄 또는 원판결이 인정한 죄보다 가벼운 죄를 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때에는 그 선고를 받은 자의 이익을 위하여 재심을 청구할 수 있다(형사소송법 제420조 제5호). '증거가 새로 발견된 때'란 확정판결의 소송절차에서 발견되지 못하였거나 제출할 수 없었던 증거를 새로 발견하였거나 비로소 제출할 수 있게 된 때를 말하고, 피고인이 소송절차 중 그 증거를 제출하지 못한 데 과실이 있으면 제외된다. '명백한 증거'인지는 새 증거만을 고립적으로 볼 것이 아니라 확정판결이 사실인정의 기초로 삼은 증거들 가운데 새 증거와 유기적으로 밀접하게 관련되고 모순되는 것들을 함께 고려하여, 유죄 확정판결을 그대로 유지할 수 없을 정도의 고도의 개연성이 인정되어야 한다(대법원 2009. 7. 16.자 2005모472 전원합의체 결정). 나. 사안의 적용 — 乙은 丙과의 합동절도로 유죄판결이 확정되었다. 乙이 재심을 청구하려면 丙 사건에서 드러난 증거 가운데 乙 사건의 소송절차에서 제출되지 않았고 乙에게 제출하지 못한 과실이 없는 증거가 있어야 하며, 그 증거가 乙 사건의 기존 증거와 종합하여 乙의 무죄 또는 더 가벼운 죄(예컨대 丙과의 합동이 부정되는 경우의 단순절도)를 인정할 고도의 개연성을 가져야 한다. 다. 결론 — 재심은 새롭고 명백한 증거가 있을 때만 가능하며, 판결 자체가 아니라 증거를 기준으로 판단한다.

2. 공범에 대한 무죄 확정판결이 재심사유가 되는지 (근거: 형사소송법 제420조 제4호) 가. 법리 — 형사소송법 제420조 제5호의 명백한 증거가 새로 발견된 때란 판결법원에 현출되지 아니한 당해 사건의 증거자료로서 증거가치가 다른 증거에 비하여 객관적으로 우월성이 인정될 근거가 있는 것을 말하고, 공범자 중 1인에 대하여는 무죄, 다른 1인에 대하여는 유죄의 확정판결이 있는 경우에 무죄확정판결의 증거자료를 자기의 증거자료로 하지 못하였고 또 새로 발견된 것이 아닌 한 무죄확정판결 자체만으로는 유죄확정판결에 대한 새로운 증거로서의 재심사유에 해당한다고 할 수 없다(대법원 1984. 4. 13.자 84모14 결정). 또 원판결의 증거가 된 재판이 확정재판에 의하여 변경된 때(형사소송법 제420조 제4호)는 원판결이 그 재판을 증거로 삼은 경우를 말한다. 나. 사안의 적용 — 乙에 대한 유죄판결이 먼저 확정된 뒤 丙에게 무죄판결이 선고·확정되었으나, 그 무죄판결 자체는 乙 사건의 증거자료가 아니므로 제420조 제5호의 새로운 명백한 증거가 아니다. 丙에 대한 무죄판결은 乙에 대한 원판결의 증거가 된 재판도 아니므로(乙의 판결이 먼저 확정되었다) 제420조 제4호에도 해당하지 않는다. 다만 丙 사건에서 무죄의 근거가 된 증거가 乙 사건에 현출되지 않았던 새로운 증거이고 乙의 무죄나 더 가벼운 죄를 인정할 명백한 증거라면, 乙은 그 증거를 근거로 제420조 제5호의 재심을 청구할 수 있다. 다. 결론 — 乙은 丙에 대한 무죄 확정판결 그 자체를 이유로는 재심을 청구할 수 없다.

▷ 관련 판례: 대법원 2009. 7. 16.자 2005모472 전원합의체 결정 판시요지: [1] [다수의견] 형사소송법 제420조 제5호에 정한 무죄 등을 인정할 ‘증거가 새로 발견된 때’란 재심대상이 되는 확정판결의 소송절차에서 발견되지 못하였거나 또는 발견되었다 하더라도 제출할 수 없었던 증거를 새로 발견하였거나 비로소 제출할 수 있게 된 때를 말한다. 증거의 신규성을 누구를 기준으로 판단할 것인지에 대하여 위 조항이 그 범위를 제한하고 있지 않으므로 그 대상을 법원으로 한정할 것은 아니다. 그러나 재심은 당해 심급에서 또는 상소를 통한 신중한 사실심리를 거쳐 확정된 사실관계를 재심사하는 예외적인 비상구제절차이므로, 피고인이 판결확정 전 소송절차에서 제출할 수 있었던 증거까지 거기에 포함된다고 보게 되면, 판결의 확정력이 피고인이 선택한 증거제출시기에 따라 손쉽게 부인될 수 있게 되어 형사재… ▷ 관련 판례: 대법원 1984. 4. 13.자 84모14 결정 판시요지: 형사소송법 제420조 제5호의 명백한 증거가 새로 발견되었을 때라 함은 신증거의 존재가 본안판결의 전후를 불문하고 판결법원에 현출되지 아니한 당해 사건의 증거자료로서 증거가치가 다른 증거에 비하여 객관적으로 우월성이 인정될 근거가 있는 것을 말하며, 당해 사건의 증거가 아니고 공범자 중 1인에 대하여는 무죄, 다른 1인에 대하여는 유죄의 확정판결이 있는 경우에 무죄확정 판결의 증거자료를 자기의 증거자료로 하지 못하였고 또 새로 발견된 것이 아닌 한 무죄확정판결 자체만으로는 유죄확정 판결에 대한 새로운 증거로서의 재심사유에 해당한다고 할 수 없다.

■ 제2문 1.(가) 〔배점 22점〕

1. 甲(군수)과 乙(비공무원)의 관계 — 뇌물수수죄의 공동정범인가, 제3자뇌물수수죄인가 (근거: 형법 제129조 제1항; 형법 제130조; 형법 제30조; 형법 제33조) 가. 법리 — 뇌물수수죄(형법 제129조 제1항)는 공무원이라는 신분이 있어야 성립하는 진정신분범이지만, 신분 없는 사람이 신분범에 가담하면 그에게도 공범 규정(제30조부터 제32조까지)이 적용된다(형법 제33조 본문). 판례는 '비공무원이 공무원과 공동가공의 의사와 이를 기초로 한 기능적 행위지배를 통하여 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 수수하는 범죄를 실행하였다면 공무원이 직접 뇌물을 받은 것과 동일하게 평가할 수 있으므로 공무원과 비공무원에게 형법 제129조 제1항에서 정한 뇌물수수죄의 공동정범이 성립'하고, '공무원과 공동정범 관계에 있는 비공무원은 제3자뇌물수수죄에서 말하는 제3자가 될 수 없고', 이 경우 '제3자뇌물수수죄는 성립하지 않는다'고 한다. 나아가 공모 내용에 따라 공범 중 1인이 금품을 받았다면 그 금품 전부에 관하여 뇌물수수죄의 공동정범이 성립하고, 뇌물을 비공무원에게 귀속시키기로 미리 모의하였거나 뇌물의 성질상 비공무원이 사용·소비할 것이라는 사정은 범죄 성립 후 뇌물의 처리에 불과하다(대법원 2019. 8. 29. 선고 2018도13792 전원합의체 판결). 위 판결에는 이처럼 비공무원에게 전적으로 귀속시키기로 한 경우에는 제3자뇌물수수죄의 성립 여부만 문제된다는 별개의견이 있었다. 나. 사안의 적용 — 甲은 A군 군수로서 공무원이고, 乙은 사채업자로서 공무원이 아니다. 甲과 乙은 '丙에게 금전적 지원을 요구하기로' 사전에 공모하였고(공동가공의 의사), 甲은 직무상 지위를 이용해 丙을 군수집무실로 불러 乙에 대한 차량·비품 지원을 요구하였으며, 乙은 그 공모에 따라 丙으로부터 직접 K5 승용차와 비품을 받았다. 乙은 단순히 이익을 받은 제3자가 아니라 범행을 함께 계획하고 수수행위를 직접 분담하였으므로 기능적 행위지배가 인정된다. 따라서 위 전원합의체 판결의 다수의견에 따르면 乙은 제3자뇌물수수죄(형법 제130조)의 '제3자'가 될 수 없고, 甲이 丙으로 하여금 乙에게 공여하게 한 것은 공동정범의 성질상 甲 자신에게 공여하게 한 것으로 평가된다. 뇌물이 실제로 乙에게 귀속되었다는 사정은 범죄 성립에 영향이 없다. 한편 제3자뇌물수수죄로 의율하려면 '부정한 청탁'이 따로 필요하지만, 공동정범이 성립하는 이상 그 요건은 문제되지 않는다. 다. 결론 — 甲과 乙은 형법 제129조 제1항 뇌물수수죄의 공동정범(형법 제30조, 비공무원 乙에게는 제33조 본문 적용)이 되고, 제3자뇌물수수죄는 성립하지 않는다(다수의견). 별개의견에 따르면 甲에게 제3자뇌물수수죄가 문제될 수 있다는 점을 덧붙인다.

2. 직무관련성 — 장래의 둘레길 조성사업과 군수의 직무 (근거: 형법 제129조 제1항) 가. 법리 — 뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰에 기초하여 직무행위의 불가매수성을 보호법익으로 하므로, 뇌물성을 인정하는 데 의무위반 행위나 청탁의 유무를 고려할 필요가 없고 금품수수 시기와 직무집행 행위의 전후도 가릴 필요가 없다. 여기서 '직무'에는 법령에 정하여진 직무뿐만 아니라 관례상·사실상 소관하는 직무행위, 결정권자를 보좌하거나 영향을 줄 수 있는 직무행위, 과거에 담당하였거나 장래에 담당할 직무 등 공무원이 그 직위에 따라 담당할 일체의 직무가 포함된다(대법원 2017. 12. 22. 선고 2017도12346 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 A군의 군수로서 A군이 계획하고 있는 둘레길 조성사업의 발주·시행에 관한 권한을 가진다. 甲은 관내 건설업자 丙에게 그 사업이 '丙에게 좋은 기회가 될 것'이라고 하면서 乙에 대한 지원을 부탁하였으므로, 그 지원은 장래 둘레길 조성사업에 관한 군수의 직무와 대가관계에 있음이 사실관계에서 드러난다. 사업이 아직 계획 단계라는 점은 장래에 담당할 직무도 포함된다는 판시에 비추어 직무관련성을 부정할 사유가 되지 못한다. 다. 결론 — 丙이 乙에게 제공한 차량과 비품은 군수 甲의 직무와 관련된 뇌물이다.

3. '수수'의 의미 — 소유권이전등록 없이 넘겨받은 K5 승용차 (근거: 형법 제129조 제1항) 가. 법리 — 뇌물수수죄의 '수수'란 뇌물에 대한 사실상의 처분권을 획득하는 것이고, 뇌물인 물건의 법률상 소유권까지 취득하여야 하는 것은 아니다. 뇌물수수자가 법률상 소유권 취득의 요건을 갖추지 않았더라도 물건에 대한 점유를 취득하고 뇌물공여자 또는 법률상 소유자로부터 반환을 요구받지 않는 관계에 이른 경우에는 실질적인 사용·처분권한을 갖게 되어 그 물건 자체를 뇌물로 받은 것으로 보아야 하고, 반환할 것이 아니므로 영득의 의사도 인정된다(대법원 2019. 8. 29. 선고 2018도13792 전원합의체 판결). 나. 사안의 적용 — 丙은 자기 소유 K5 승용차를 乙에게 인도하였고 소유권이전등록만 하지 않았다. 그러나 丙은 앞으로 이를 반환받을 마음이 없었고 乙도 반환할 생각이 없었으므로, 乙은 승용차의 점유를 취득하고 반환을 요구받지 않는 관계에 이르러 실질적인 사용·처분권한을 가졌다. 따라서 승용차 자체(시가 3,000만 원)를 뇌물로 받은 것이고, 단지 사용이익만 받은 것으로 볼 것이 아니다. 丙이 구매해 준 비품(시가 1,000만 원)도 乙이 받았으므로 수수에 해당한다. 다. 결론 — K5 승용차 자체와 비품의 수수가 인정되어, 甲·乙이 공동으로 수수한 뇌물은 시가 합계 4,000만 원이다.

4. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)의 적용 (근거: 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항; 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제2항) 가. 법리 — 「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」(이하 '특정범죄가중법') 제2조 제1항은 형법 제129조·제130조 또는 제132조의 죄를 범한 사람을 수수·요구 또는 약속한 뇌물의 가액(수뢰액)에 따라 가중처벌하는데, 수뢰액이 3천만 원 이상 5천만 원 미만이면 5년 이상의 유기징역에 처한다(제3호). 같은 조 제2항은 그 죄에 대하여 정한 형에 수뢰액의 2배 이상 5배 이하의 벌금을 병과한다. 뇌물수수죄의 공동정범은 공모에 따라 공범 중 1인이 받은 '금품이나 이익 전부에 관하여' 성립한다(대법원 2019. 8. 29. 선고 2018도13792 전원합의체 판결). 나. 사안의 적용 — 甲과 乙은 공모에 따라 乙이 받은 승용차와 비품 전부(4,000만 원)에 관하여 뇌물수수죄의 공동정범이 되므로, 각자의 수뢰액은 4,000만 원으로 보아 특정범죄가중법 제2조 제1항 제3호가 적용된다(공동정범의 수뢰액을 전체 금액으로 보는 것은 위 판시의 '전부에 관하여 공동정범이 성립'한다는 법리에서 추론한 것이다). 비공무원 乙도 형법 제33조 본문에 따라 형법 제129조 제1항의 죄를 범한 사람이 되므로 같은 조항의 적용을 받는다. 또한 수뢰액의 2배 이상 5배 이하의 벌금이 필요적으로 병과된다(같은 조 제2항). 다. 결론 — 甲과 乙은 특정범죄가중법 위반(뇌물)죄(같은 법 제2조 제1항 제3호, 형법 제129조 제1항, 제30조, 乙은 제33조 본문)의 공동정범의 죄책을 지고, 수뢰액 2배 이상 5배 이하의 벌금이 병과된다.

5. 丙의 죄책 — 뇌물공여죄 (근거: 형법 제133조 제1항) 가. 법리 — 형법 제129조 내지 제132조에 기재한 뇌물을 약속, 공여 또는 공여의 의사를 표시한 자는 5년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다(형법 제133조 제1항). 공무원과 뇌물수수죄의 공동정범 관계에 있는 비공무원에게 뇌물을 공여하게 한 경우는 '공동정범의 성질상 공무원 자신에게 뇌물을 공여하게 한 것으로 볼 수 있다'(대법원 2019. 8. 29. 선고 2018도13792 전원합의체 판결). 뇌물공여죄와 뇌물수수죄는 대향범이어서 각자 자신의 구성요건을 실현하고 별도의 형벌규정에 따라 처벌된다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2012도4842 판결). 나. 사안의 적용 — 丙은 관내 건설업자로서 군수 甲으로부터 둘레길 조성사업이 '좋은 기회가 될 것'이라는 말과 함께 乙에 대한 지원을 부탁받고, 그것이 군수의 직무와 관련된 대가임을 인식하면서 乙에게 승용차와 비품을 제공하였다. 乙이 甲과 공동정범이므로 丙의 제공은 공무원 甲에게 뇌물을 공여한 것과 같이 평가된다. 특정범죄가중법 제2조는 수뢰자에 대한 가중규정이므로 공여자 丙에게는 형법 제133조 제1항이 적용된다. 甲의 요구가 공무원의 직위에 기한 것이라 하더라도 문제의 사실관계에는 丙에 대한 해악의 고지가 드러나지 않으므로 丙의 행위를 강요·공갈의 피해로 볼 사정은 없다. 다. 결론 — 丙은 뇌물공여죄(형법 제133조 제1항)의 죄책을 진다.

▷ 관련 판례: 대법원 2019. 8. 29. 선고 2018도13792 전원합의체 판결 판시요지: [1] 전문증거의 증거능력 / 다른 사람의 진술을 내용으로 하는 진술이 전문증거인지 본래증거인지 판단하는 기준 / 어떤 진술이 기재된 서류가 그 내용의 진실성이 범죄사실에 대한 직접증거로 사용될 경우, 전문증거인지 여부(적극) 및 어떠한 내용의 진술을 하였다는 사실 자체에 대한 정황증거로 사용될 것이라는 이유로 서류의 증거능력을 인정한 다음 그 사실을 다시 진술 내용이나 그 진실성을 증명하는 간접사실로 사용하는 경우, 그 서류는 전문증거에 해당하는지 여부(적극) [2] 공무원과 공무원이 아닌 사람(비공무원)에게 뇌물수수죄의 공동정범이 성립하기 위한 요건 / 공무원이 뇌물공여자로 하여금 공무원과 뇌물수수죄의 공동정범 관계에 있는 비공무원에게 뇌물을 공여하게 한 경우, 제3자뇌물수수죄가 성립하는지 여부(소극) … ▷ 관련 판례: 대법원 2017. 12. 22. 선고 2017도12346 판결 판시요지: [1] 뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰에 기초하여 직무행위의 불가매수성을 보호법익으로 하고 있고, 직무에 관한 청탁이나 부정한 행위를 필요로 하지 않으므로 뇌물성을 인정하는 데 특별히 의무위반 행위나 청탁의 유무 등을 고려할 필요가 없고, 금품수수 시기와 직무집행 행위의 전후를 가릴 필요도 없다. 뇌물죄에서 말하는 ‘직무’에는 법령에 정하여진 직무뿐만 아니라 그와 관련 있는 직무, 관례상이나 사실상 소관하는 직무행위, 결정권자를 보좌하거나 영향을 줄 수 있는 직무행위, 과거에 담당하였거나 장래에 담당할 직무 외에 사무분장에 따라 현실적으로 담당하고 있지 않아도 법령상 일반적인 직무권한에 속하는 직무 등 공무원이 그 직위에 따라 담당할 일체의 직무를 포함한다. ▷ 관련 판례: 대법원 2015. 2. 12. 선고 2012도4842 판결 판시요지: 형사소송법 제248조 제1항, 제253조 제1항, 제2항에서 규정하는 바와 같이, 형사소송법은 공범 사이의 처벌에 형평을 기하기 위하여 공범 중 1인에 대한 공소의 제기로 다른 공범자에 대하여도 공소시효가 정지되도록 규정하고 있는데, 위 공범의 개념이나 유형에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 아니하다. 따라서 형사소송법 제253조 제2항의 공범을 해석할 때에는 공범 사이의 처벌의 형평이라는 위 조항의 입법 취지, 국가형벌권의 적정한 실현이라는 형사소송법의 기본이념, 국가형벌권 행사의 대상을 규정한 형법 등 실체법과의 체계적 조화 등의 관점을 종합적으로 고려하여야 하고, 특히 위 조항이 공소제기 효력의 인적 범위를 확장하는 예외를 마련하여 놓은 것이므로 원칙적으로 엄격하게 해석하여야 하고 피고인에게 불리한 …

■ 제2문 1.(나) 〔배점 18점〕

1. 乙 — 허위공문서작성죄의 간접정범 (근거: 형법 제227조; 형법 제34조 제1항) 가. 법리 — 공무원이 행사할 목적으로 그 직무에 관하여 문서를 허위로 작성하면 허위공문서작성죄가 성립한다(형법 제227조). 판례는 '허위공문서작성의 주체는 직무상 그 문서를 작성할 권한이 있는 공무원에 한하고 작성권자를 보조하는 직무에 종사하는 공무원은 허위공문서작성죄의 주체가 되지 못한다. 다만 공문서의 작성권한이 있는 공무원의 직무를 보좌하는 사람이 그 직위를 이용하여 행사할 목적으로 허위의 내용이 기재된 문서 초안을 그 정을 모르는 상사에게 제출하여 결재하도록 하는 등의 방법으로 작성권한이 있는 공무원으로 하여금 허위의 공문서를 작성하게 한 경우에는 허위공문서작성죄의 간접정범이 성립한다'고 한다(대법원 2011. 5. 13. 선고 2011도1415 판결). 간접정범은 형법 제34조 제1항에 따라 교사 또는 방조의 예에 의하여 처벌된다. 나. 사안의 적용 — 시험평가서는 육군사관학교장 명의로 작성되는 공문서이고, 그 작성권한자는 결재권자이다. 乙은 육군 대위로서 시험평가서를 기안하는 등 작성을 보조하는 공무원에 불과하므로 허위공문서작성죄의 직접정범이 될 수 없다. 그러나 乙은 그 직위를 이용하여 다른 업체의 실험데이터를 도용해 실험 결과를 허위로 기재한 시험평가서를 기안하고, 그 정을 모르는 결재권자의 결재(도장)를 받았다. 결재권자는 허위임을 몰라 고의가 없으므로 처벌되지 않는 도구이고, 乙은 그를 이용해 허위 내용의 공문서를 작성하게 하였다. 시험평가서는 B방위산업체의 탄환 납품에 쓰일 문서이므로 행사할 목적도 인정된다. 한편 작성권자의 결재로 문서가 성립하였으므로 작성명의를 모용한 것이 아니어서 공문서위조죄(형법 제225조)는 문제되지 않는다. 다. 결론 — 乙은 허위공문서작성죄의 간접정범(형법 제227조, 제34조 제1항)의 죄책을 진다.

2. 丁 — 신분 없는 자의 허위공문서작성 간접정범에 대한 공범 (근거: 형법 제33조; 형법 제31조 제1항) 가. 법리 — 판례는 작성권한자를 보좌하는 공무원이 정을 모르는 상사의 결재를 받는 방법으로 허위공문서를 작성하게 한 경우 '간접정범이 성립되고 이와 공모한 자 역시 그 간접정범의 공범으로서의 죄책을 면할 수 없는 것이고, 여기서 말하는 공범은 반드시 공무원의 신분이 있는 자로 한정되는 것은 아니'라고 한다(대법원 1992. 1. 17. 선고 91도2837 판결). 신분이 있어야 성립되는 범죄에 신분 없는 사람이 가담한 경우에는 그에게도 제30조부터 제32조까지가 적용되고(형법 제33조 본문), 타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자는 죄를 실행한 자와 동일한 형으로 처벌한다(형법 제31조 제1항). 나. 사안의 적용 — 丁은 B방위산업체 직원으로 공무원이 아니어서 단독으로는 허위공문서작성죄의 주체가 될 수 없다. 그러나 丁은 고교동창인 乙에게 납품할 탄환에 대한 시험평가서가 필요하니 도와달라고 부탁하였고, 乙은 그 부탁에 따라 범행을 결의하여 허위 시험평가서를 결재받게 하였다. 문제의 사실관계에서 丁이 범행 실행 과정에 직접 가담하였다는 사정은 드러나지 않으므로, 丁의 역할은 乙에게 범행 결의를 일으킨 것, 즉 교사로 평가하는 것이 자연스럽다. 위 판례가 '공범'은 공무원 신분이 있는 자로 한정되지 않는다고 한 이상, 비신분자 丁도 형법 제33조 본문에 의해 乙의 허위공문서작성 간접정범에 대한 공범이 된다. 다만 만약 丁이 시험평가서의 허위 내용을 乙과 함께 구상하는 등 기능적 행위지배를 하였다면 공동정범으로 볼 여지도 있다. 다. 결론 — 丁은 허위공문서작성죄(형법 제227조)의 교사범(형법 제31조 제1항, 제33조 본문)의 죄책을 진다.

3. 허위작성공문서행사죄 및 기타 범죄의 성부 (근거: 형법 제229조; 형법 제225조) 가. 법리 — 제225조 내지 제228조의 죄에 의하여 만들어진 문서를 행사한 자는 그 각 죄에 정한 형에 처한다(형법 제229조). 행사죄는 허위로 작성된 문서를 진정한 내용의 문서인 것처럼 사용할 때 별도로 성립한다. 공문서위조죄(형법 제225조)는 작성권한 없는 자가 공무원 또는 공무소 명의의 문서를 작성하는 경우이다. 나. 사안의 적용 — 설문은 乙이 결재권자의 도장을 받은 데까지만 서술하고, 그 시험평가서가 납품 심사 등에 제출·사용되었다는 사실은 적혀 있지 않다. 따라서 허위작성공문서행사죄는 현재의 사실관계로는 성립을 단정할 수 없고, 만약 乙이나 丁이 이를 납품 절차에 제출하여 사용하였다면 허위작성공문서행사죄(형법 제229조, 제227조)가 추가로 성립하고 허위공문서작성죄와 실체적 경합이 될 것이다. 앞서 본 대로 결재권자가 작성명의인으로서 결재하였으므로 공문서위조죄는 성립하지 않는다. 다. 결론 — 문제의 사실관계에서는 乙에게 허위공문서작성죄의 간접정범, 丁에게 그 교사범만 성립하고, 행사죄는 행사 사실이 인정되는 경우에 한하여 추가된다.

▷ 관련 판례: 대법원 2011. 5. 13. 선고 2011도1415 판결 판시요지: [5] 허위공문서작성의 주체는 직무상 그 문서를 작성할 권한이 있는 공무원에 한하고 작성권자를 보조하는 직무에 종사하는 공무원은 허위공문서작성죄의 주체가 되지 못한다. 다만 공문서의 작성권한이 있는 공무원의 직무를 보좌하는 사람이 그 직위를 이용하여 행사할 목적으로 허위의 내용이 기재된 문서 초안을 그 정을 모르는 상사에게 제출하여 결재하도록 하는 등의 방법으로 작성권한이 있는 공무원으로 하여금 허위의 공문서를 작성하게 한 경우에는 허위공문서작성죄의 간접정범이 성립한다. ▷ 관련 판례: 대법원 1992. 1. 17. 선고 91도2837 판결 판시요지: 공문서의 작성권한이 있는 공무원의 직무를 보좌하는 자가 그 직위를 이용하여 행사할 목적으로 허위의 내용이 기재된 문서 초안을 그 정을 모르는 상사에게 제출하여 결재하도록 하는 등의 방법으로 작성권한이 있는 공무원으로 하여금 허위의 공문서를 작성하게 한 경우에는 간접정범이 성립되고 이와 공모한 자 역시 그 간접정범의 공범으로서의 죄책을 면할 수 없는 것이고, 여기서 말하는 공범은 반드시 공무원의 신분이 있는 자로 한정되는 것은 아니라고 할 것이다.

■ 제2문 1.(다) 〔배점 15점〕

1. 준강간죄의 구성요건과 고의 — 기수 성립 여부 (근거: 형법 제299조; 형법 제297조) 가. 법리 — 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음한 자는 강간죄(형법 제297조)의 예에 의한다(형법 제299조). 준강간의 고의는 '피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사'를 말하고, 준강간죄의 행위 대상은 '심신상실 또는 항거불능의 상태에 있는 사람'이다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결). 나. 사안의 적용 — 丙은 C가 만취하여 심신상실 상태에 있다고 생각하고 이를 이용하여 C의 하의를 벗긴 후 간음하였으므로 준강간의 고의가 있었고 실행에 착수하였다. 그러나 실제로 C는 반항이 불가능할 정도로 취하지 않았으므로 준강간죄의 객체인 '심신상실 또는 항거불능의 상태에 있는 사람'이 존재하지 않았다. 따라서 간음행위가 있었더라도 준강간죄의 구성요건은 충족되지 않아 기수가 될 수 없다. 또한 丙은 폭행·협박을 사용하지 않았으므로 강간죄(형법 제297조)도 성립하지 않는다. 다. 결론 — 丙에게 준강간죄의 기수나 강간죄는 성립하지 않고, 미수의 성부가 문제된다.

2. 불능미수와 장애미수·불능범의 구별 — 위험성 판단 (근거: 형법 제27조; 형법 제300조) 가. 법리 — 형법 제300조는 준강간죄의 미수범을 처벌하고, 제27조는 실행의 수단 또는 대상의 착오로 결과 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌하되 형을 감경 또는 면제할 수 있다고 한다. 판례는 '피고인이 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 그러한 상태를 이용하여 간음할 의사로 피해자를 간음하였으나 피해자가 실제로는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않은 경우에는, 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 준강간죄에서 규정하고 있는 구성요건적 결과의 발생이 처음부터 불가능하였고', '피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 보았을 때 준강간의 결과가 발생할 위험성이 있었으므로 준강간죄의 불능미수가 성립한다'고 한다. 불능미수의 '위험성'은 '피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 결과 발생의 가능성이 있는지 여부를 따져야' 한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결). 나. 사안의 적용 — C는 실행의 착수 당시부터 심신상실·항거불능 상태가 아니었으므로, 丙의 행위는 대상의 착오로 처음부터 기수에 이를 가능성이 없었다. 이는 착수 당시 기수 가능성이 있었으나 외부 사정으로 결과가 발생하지 않은 장애미수(형법 제25조)와 다르다. 위험성에 관하여 보면, 丙은 함께 술을 마시던 C가 술에 취해 누워 있는 것을 보고 만취하여 심신상실 상태라고 인식하였는데, 이 인식을 기초로 일반인이 객관적으로 판단하면 성적 자기방어를 할 수 없는 사람의 성적 자기결정권을 침해할 가능성이 있다. 따라서 위험성이 인정되어 불가벌의 불능범이 아니다. 다. 결론 — 丙에게는 준강간죄의 불능미수(형법 제300조, 제299조, 제27조)가 성립한다(다수의견).

3. 丙의 처벌 (근거: 형법 제27조; 형법 제297조) 가. 법리 — 불능미수는 형을 감경 또는 면제할 수 있다(형법 제27조 단서). 준강간죄는 강간죄의 예에 의하므로 그 법정형은 3년 이상의 유기징역이다(형법 제299조, 제297조). 나. 사안의 적용 — 丙의 행위는 준강간죄의 불능미수이므로 강간죄의 예에 의한 법정형(3년 이상의 유기징역)을 기준으로 하되, 법원은 형법 제27조 단서에 따라 임의적으로 형을 감경하거나 면제할 수 있다. 장애미수(형법 제25조 제2항)와 달리 형 면제까지 가능하다는 점에서 구별의 실익이 있다. 다. 결론 — 丙은 준강간미수죄(불능미수)의 죄책을 지고, 형은 임의적으로 감경 또는 면제될 수 있다.

▷ 관련 판례: 대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 판시요지: [1] 형법 제297조는 "폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다."라고 규정하고, 제299조는 "사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의2 및 제298조의 예에 의한다."라고 규정하고 있다. 형법은 폭행 또는 협박의 방법이 아닌 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음한 행위를 강간죄에 준하여 처벌하고 있으므로, 준강간의 고의는 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사를 말한다. [2] [다수의견] 형법 제300조는 준강간죄의 미수범을 처벌한다. 또한 형법 제27조는 "실행의 수단 또는 대상…

■ 제2문 2. 〔배점 13점〕

1. 甲과 丙에 대한 공소시효 기간과 기산점 (근거: 형사소송법 제249조 제1항; 형사소송법 제250조; 형사소송법 제252조 제1항; 형사소송법 제66조 제1항) 가. 법리 — 공소시효는 범죄행위가 종료한 때로부터 진행하고(형사소송법 제252조 제1항), 시효의 초일은 시간을 계산하지 않고 1일로 산정한다(같은 법 제66조 제1항 단서). 장기 10년 이상의 징역에 해당하는 범죄는 10년, 장기 10년 미만의 징역에 해당하는 범죄는 7년이 지나면 공소시효가 완성된다(같은 법 제249조 제1항 제3호·제4호). 두 개 이상의 형을 병과하거나 두 개 이상의 형에서 한 개를 과할 범죄는 무거운 형에 의하여 제249조를 적용한다(같은 법 제250조). 유기징역은 1개월 이상 30년 이하이다(형법 제42조). 나. 사안의 적용 — 범죄행위는 丙이 차량과 비품을 제공한 2013. 8. 5. 종료하였다. ① 甲의 죄는 특정범죄가중법 제2조 제1항 제3호(5년 이상의 유기징역)로서 장기가 형법 제42조에 따라 30년이므로 공소시효는 10년이다(벌금 병과는 제250조에 따라 무거운 형인 징역형을 기준으로 한다). 2013. 8. 5.을 1일로 산입하면 정지 사유가 없을 경우 2023. 8. 4. 완성된다. ② 丙의 뇌물공여죄(형법 제133조 제1항)는 '5년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금'이므로 무거운 형인 징역형의 장기 5년을 기준으로 장기 10년 미만에 해당하여 공소시효는 7년이고, 정지 사유가 없다면 2020. 8. 4. 완성된다. 다. 결론 — 정지 사유를 고려하지 않으면 甲은 2023. 8. 4., 丙은 2020. 8. 4. 공소시효가 완성된다.

2. 공범 1인에 대한 공소제기와 시효정지 — 대향범의 제외 (근거: 형사소송법 제253조 제1항; 형사소송법 제253조 제2항) 가. 법리 — 시효는 공소의 제기로 진행이 정지되고, 공범의 1인에 대한 시효정지는 다른 공범자에게 대하여 효력이 미치며 당해 사건의 재판이 확정된 때로부터 진행한다(형사소송법 제253조 제1항·제2항). 판례는 위 조항이 '공소제기 효력의 인적 범위를 확장하는 예외를 마련하여 놓은 것이므로 원칙적으로 엄격하게 해석하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 확장하여 해석해서는 아니 된다'고 하면서, '형사소송법 제253조 제2항에서 말하는 '공범'에는 뇌물공여죄와 뇌물수수죄 사이와 같은 대향범 관계에 있는 자는 포함되지 않는다'고 한다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2012도4842 판결). 나. 사안의 적용 — ① 甲과 乙은 뇌물수수죄의 공동정범이므로 제253조 제2항의 공범이다. 2019. 8. 5. 乙에 대한 공소제기 당시 甲의 공소시효(10년)는 완성 전이었으므로, 그때부터 乙에 대한 재판이 확정된 2020. 8. 4.까지 甲에 대한 공소시효도 정지되었다가 확정 후 다시 진행한다. 공소제기 당시까지 약 6년이 지났으므로 남은 약 4년은 2020. 8. 4. 이후 진행되어, 甲의 공소시효는 2024. 8.경에야 완성된다. ② 丙은 뇌물을 공여한 자로서 甲·乙과 대향범 관계에 있을 뿐 공범이 아니므로, 乙에 대한 공소제기로 인한 시효정지의 효력은 丙에게 미치지 않는다. 따라서 丙의 공소시효는 乙에 대한 공소제기와 무관하게 계속 진행한다. 다. 결론 — 乙에 대한 공소제기에 따른 시효정지는 공동정범 甲에게는 미치나, 대향범인 丙에게는 미치지 않는다.

3. 乙의 국외 체류로 인한 시효정지의 인적 범위와 변호인 주장의 당부 (근거: 형사소송법 제253조 제3항; 형사소송법 제326조) 가. 법리 — 범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우 그 기간 동안 공소시효는 정지된다(형사소송법 제253조 제3항). 공소시효가 완성되었을 때에는 판결로써 면소를 선고하여야 한다(같은 법 제326조 제3호). 나. 사안의 적용 — 乙은 수사가 개시되자 겁을 먹고 태국으로 도주하여 2017. 8. 5.부터 2018. 8. 4.까지 머물렀으므로, 형사처분을 면할 목적의 국외 체류로서 乙 자신에 대한 공소시효는 그 기간 정지된다. 그러나 제253조 제3항은 '범인이' 국외에 있는 경우 그 범인에 대한 시효를 정지하는 규정이고, 같은 조 제2항처럼 다른 공범자에게 효력이 미친다는 규정이 없으므로 甲·丙에 대한 시효에는 영향이 없다(조문 문언과 제253조 제2항의 엄격해석 취지에 따른 해석이다). 결국 ① 甲은 2021. 12. 5. 공소제기 당시 공소시효(정지 전 기준으로도 2023. 8. 4.)가 완성되지 않았으므로 면소 사유가 없다. ② 丙은 2020. 8. 4. 공소시효 7년이 완성되었고, 乙에 대한 공소제기나 乙의 국외 체류로 인한 정지의 효력도 받지 않으므로 2021. 12. 5.의 공소제기는 공소시효 완성 후의 것이다. 다. 결론 — 변호인의 주장은 丙에 대하여는 타당하여 면소판결(형사소송법 제326조 제3호)을 하여야 하나, 甲에 대하여는 공소시효가 완성되지 않아 타당하지 않다.

▷ 관련 판례: 대법원 2015. 2. 12. 선고 2012도4842 판결 판시요지: 형사소송법 제248조 제1항, 제253조 제1항, 제2항에서 규정하는 바와 같이, 형사소송법은 공범 사이의 처벌에 형평을 기하기 위하여 공범 중 1인에 대한 공소의 제기로 다른 공범자에 대하여도 공소시효가 정지되도록 규정하고 있는데, 위 공범의 개념이나 유형에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 아니하다. 따라서 형사소송법 제253조 제2항의 공범을 해석할 때에는 공범 사이의 처벌의 형평이라는 위 조항의 입법 취지, 국가형벌권의 적정한 실현이라는 형사소송법의 기본이념, 국가형벌권 행사의 대상을 규정한 형법 등 실체법과의 체계적 조화 등의 관점을 종합적으로 고려하여야 하고, 특히 위 조항이 공소제기 효력의 인적 범위를 확장하는 예외를 마련하여 놓은 것이므로 원칙적으로 엄격하게 해석하여야 하고 피고인에게 불리한 …

■ 제2문 3. 〔배점 10점〕

1. 불이익변경금지 원칙의 의의와 판단기준 — 사실인정을 중하게 변경하는 것의 허부 (근거: 형사소송법 제368조) 가. 법리 — 피고인이 항소한 사건과 피고인을 위하여 항소한 사건에 대해서는 원심판결의 형보다 무거운 형을 선고할 수 없다(형사소송법 제368조). 불이익변경금지의 원칙은 '피고인의 상소권 또는 약식명령에 대한 정식재판청구권을 보장하려는 것'으로, '주문을 개별적·형식적으로 고찰할 것이 아니라 전체적·실질적으로 고찰하여 그 경중을 판단하여야 하는데, 선고된 형이 피고인에게 불이익하게 변경되었는지 여부는 일단 형법상 형의 경중을 기준으로 하되, 한 걸음 더 나아가 병과형이나 부가형, 집행유예, 노역장 유치기간 등 주문 전체를 고려하여 피고인에게 실질적으로 불이익한가에 의하여 판단하여야 한다'(대법원 2013. 12. 12. 선고 2012도7198 판결). 나. 사안의 적용 — 제368조가 금지하는 것은 원심판결의 '형'보다 무거운 형의 선고이므로, 항소심이 공소사실의 범위 안에서 사실인정을 1심보다 중하게 변경하는 것 자체는 위 조항에 반하지 않는다(조문 문언에 따른 해석이다). 따라서 항소심이 사실인정을 중하게 변경한 점만으로 판결이 위법해지지는 않고, 선고형이 1심보다 실질적으로 무거운지를 따져야 한다. 다. 결론 — 사실인정을 중하게 변경한 것은 허용되나, 선고형은 주문 전체를 기준으로 1심보다 실질적으로 무겁지 않아야 한다.

2. 집행유예를 붙이면서 필요적 벌금을 새로 병과한 항소심 판결의 적법성 (근거: 형사소송법 제368조; 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제2항) 가. 법리 — 제1심이 뇌물수수죄를 인정하여 징역 1년 6월 및 추징을 선고한 데 대해 피고인만이 항소하였는데, 원심이 제1심이 누락한 필요적 벌금형 병과규정인 특정범죄가중법 제2조 제2항을 적용하여 징역 1년 6월에 집행유예 3년, 추징 및 벌금 50,000,000원을 선고한 사안에서, 판례는 '집행유예의 실효나 취소가능성, 벌금 미납 시 노역장 유치 가능성과 그 기간 등을 전체적·실질적으로 고찰할 때 원심이 선고한 형은 제1심이 선고한 형보다 무거워 피고인에게 불이익하다'고 하였다(대법원 2013. 12. 12. 선고 2012도7198 판결). 나. 사안의 적용 — 1심은 징역 2년 6월 및 추징 4,000만 원을 선고하면서 특정범죄가중법 제2조 제2항의 필요적 벌금 병과를 누락하였고, 乙만 항소하였다. 항소심은 같은 징역 2년 6월에 집행유예 5년을 붙였으나 벌금 1억 원을 새로 병과하였다. 집행유예는 실효·취소될 수 있고, 벌금 1억 원은 미납 시 노역장 유치로 이어질 수 있으므로, 위 판례의 사안과 같이 주문 전체를 실질적으로 보면 항소심의 형이 1심보다 무겁다. 1심이 필요적 벌금 병과를 누락한 위법이 있더라도, 검사가 항소하지 않은 이상 피고인만의 항소심에서 이를 바로잡아 형을 무겁게 할 수는 없다. 다. 결론 — 항소심 판결은 형사소송법 제368조의 불이익변경금지 원칙에 위반되어 위법하다.

▷ 관련 판례: 대법원 2013. 12. 12. 선고 2012도7198 판결 판시요지: [1] 불이익변경금지의 원칙은 피고인의 상소권 또는 약식명령에 대한 정식재판청구권을 보장하려는 것으로서, 피고인만이 또는 피고인을 위하여 상소한 상급심 또는 정식재판청구사건에서 법원은 피고인이 같은 범죄사실에 대하여 이미 선고 또는 고지받은 형보다 중한 형을 선고하지 못한다는 원칙이다. 이러한 불이익변경금지의 원칙을 적용할 때에는 주문을 개별적·형식적으로 고찰할 것이 아니라 전체적·실질적으로 고찰하여 그 경중을 판단하여야 하는데, 선고된 형이 피고인에게 불이익하게 변경되었는지 여부는 일단 형법상 형의 경중을 기준으로 하되, 한 걸음 더 나아가 병과형이나 부가형, 집행유예, 노역장 유치기간 등 주문 전체를 고려하여 피고인에게 실질적으로 불이익한가에 의하여 판단하여야 한다. [2] 제1심이 뇌물수수죄를 인정하여…

■ 제2문 4. 〔배점 10점〕

1. 공소제기 전 — 구속적부심사·보증금납입조건부 석방·구속취소 (근거: 형사소송법 제214조의2 제1항; 형사소송법 제214조의2 제4항; 형사소송법 제214조의2 제5항; 형사소송법 제209조; 형사소송법 제93조; 형사소송법 제101조 제1항) 가. 법리 — 구속된 피의자 또는 그 변호인 등은 관할법원에 구속의 적부심사를 청구할 수 있고, 법원은 청구서가 접수된 때부터 48시간 이내에 피의자를 심문하여 청구가 이유 있으면 석방을 명하여야 하며, 심사 청구 후 공소제기가 있는 경우에도 같다(형사소송법 제214조의2 제1항·제4항). 법원은 구속된 피의자(심사청구 후 공소제기된 사람 포함)에 대하여 보증금 납입을 조건으로 석방을 명할 수 있다(같은 조 제5항). 피의자 구속에는 제93조(구속의 취소)와 제101조 제1항(구속의 집행정지)이 준용된다(같은 법 제209조). 한편 '검사의 체포영장 또는 구속영장 청구에 대한 지방법원판사의 재판은 형사소송법 제402조의 규정에 의하여 항고의 대상이 되는 '법원의 결정'에 해당하지 아니하고, 제416조 제1항의 규정에 의하여 준항고의 대상이 되는 '재판장 또는 수명법관의 구금 등에 관한 재판'에도 해당하지 아니'하며, 그 대신 영장이 발부된 경우 피의자에게 체포 또는 구속의 적부심사를 청구할 수 있도록 하여 간접적인 불복의 길을 열어 두었다(대법원 2006. 12. 18.자 2006모646 결정). 나. 사안의 적용 — 乙의 변호인은 공소제기 전에는 ① 구속영장 발부 자체에 대하여 항고·준항고를 할 수 없으므로, 관할법원에 구속적부심사를 청구하여 구속 사유(도망·증거인멸 염려 등)가 없거나 소멸하였음을 다툴 수 있다. ② 적부심사 법원이 직권으로 보증금 납입을 조건으로 한 석방을 명하도록 의견을 낼 수 있다(제214조의2 제5항 각 호의 증거인멸 염려 등이 없어야 한다). ③ 구속 사유가 없거나 소멸한 경우 검사에게 구속취소를 청구할 수 있고(제209조, 제93조), 구속집행정지는 검사가 할 수 있으나(제209조, 제101조 제1항) 청구권이 규정되어 있지 않으므로 그 직권 발동을 촉구할 수 있다. 적부심사 청구 후 검사가 공소를 제기하더라도 법원은 심사를 계속한다(제214조의2 제4항 후단). 다. 결론 — 공소제기 전에는 구속적부심사 청구(보증금납입조건부 석방 포함)와 검사에 대한 구속취소 청구가 주된 수단이다.

2. 공소제기 후 — 보석·구속취소·구속집행정지 (근거: 형사소송법 제94조; 형사소송법 제95조; 형사소송법 제96조; 형사소송법 제93조; 형사소송법 제101조 제1항; 형사소송법 제403조) 가. 법리 — 피고인의 변호인 등은 법원에 구속된 피고인의 보석을 청구할 수 있다(형사소송법 제94조). 보석 청구가 있으면 법원은 제95조 각 호의 경우 외에는 보석을 허가하여야 하는데, 피고인이 사형, 무기 또는 장기 10년이 넘는 징역이나 금고에 해당하는 죄를 범한 때는 필요적 보석의 예외이다(같은 법 제95조 제1호). 그 경우에도 법원은 상당한 이유가 있으면 보석을 허가할 수 있다(같은 법 제96조). 구속의 사유가 없거나 소멸한 때에는 법원은 변호인 등의 청구에 의하여 구속을 취소하여야 하고(같은 법 제93조), 상당한 이유가 있으면 구속의 집행을 정지할 수 있다(같은 법 제101조 제1항). 판결 전 소송절차에 관한 결정에 대한 항고 제한은 구금·보석에 관한 결정에는 적용되지 않는다(같은 법 제403조). 나. 사안의 적용 — 공소제기 후 乙에 대한 구속은 수소법원의 권한이 된다. 乙의 공소사실 중 특정범죄가중법 위반(뇌물)은 5년 이상의 유기징역(장기 30년)에 해당하므로 장기 10년이 넘는 징역에 해당하는 죄로서 필요적 보석의 예외(제95조 제1호)에 해당한다. 따라서 변호인은 ① 보석을 청구하되 임의적 보석(제96조)의 상당한 이유(가족관계·주거·증거 수집 완료 등)를 주장하여야 하고, 보석 기각결정에 대하여는 항고할 수 있다(제403조 제2항, 제402조). ② 구속 사유가 소멸하였다면 법원에 구속취소를 청구할 수 있다(제93조). ③ 구속집행정지(제101조 제1항)는 법원의 직권 사항이므로 그 발동을 촉구할 수 있다. 적부심사는 공소제기 전 피의자를 위한 제도이므로 공소제기 후 새로 청구할 수는 없다(제214조의2 제1항의 청구권자가 '피의자' 등으로 규정된 데 따른 해석이다). 다. 결론 — 공소제기 후에는 보석(乙은 필요적 보석 예외에 해당하므로 임의적 보석) 청구, 구속취소 청구, 구속집행정지의 직권 발동 촉구가 가능하다.

▷ 관련 판례: 대법원 2006. 12. 18.자 2006모646 결정 판시요지: [2] 검사의 체포영장 또는 구속영장 청구에 대한 지방법원판사의 재판은 형사소송법 제402조의 규정에 의하여 항고의 대상이 되는 ‘법원의 결정’에 해당하지 아니하고, 제416조 제1항의 규정에 의하여 준항고의 대상이 되는 ‘재판장 또는 수명법관의 구금 등에 관한 재판’에도 해당하지 아니한다. [3] 헌법 제12조 제1항, 제3항, 제6항 및 형사소송법 제37조, 제200조의2, 제201조, 제214조의2, 제402조, 제416조 제1항 등의 규정들은, 신체의 자유와 관련한 기본권의 침해는 부당한 구속 등에 의하여 비로소 생길 수 있고 검사의 영장청구가 기각된 경우에는 그로 인한 직접적인 기본권침해가 발생할 여지가 없다는 점 및 피의자에 대한 체포영장 또는 구속영장의 청구에 관한 재판 자체에 대하여 항고 또는…

■ 제2문 5. 〔배점 12점〕

1. ① 법원의 열람·등사 허용 결정에 대한 검사의 불복 가부 (근거: 형사소송법 제266조의4 제1항; 형사소송법 제266조의4 제2항; 형사소송법 제402조; 형사소송법 제403조) 가. 법리 — 피고인 또는 변호인은 검사가 서류등의 열람·등사를 거부한 때에는 법원에 그 허용을 신청할 수 있고, 법원은 폐해의 유형·정도와 피고인의 방어를 위한 필요성 등을 고려하여 검사에게 열람·등사를 허용할 것을 명할 수 있다(형사소송법 제266조의4 제1항·제2항). 법원의 관할 또는 판결 전의 소송절차에 관한 결정에 대하여는 특히 즉시항고를 할 수 있는 경우 외에는 항고를 하지 못한다(같은 법 제403조 제1항). 판례는 '형사소송법 제266조의4에 따라 법원이 검사에게 수사서류 등의 열람·등사 또는 서면의 교부를 허용할 것을 명한 결정은 피고사건 소송절차에서의 증거개시(開示)와 관련된 것으로서 제403조에서 말하는 '판결 전의 소송절차에 관한 결정'에 해당'하고, 별도로 즉시항고 규정이 없으므로 '제402조에 의한 항고의 방법으로 불복할 수 없다'고 한다(대법원 2013. 1. 24.자 2012모1393 결정). 이와 달리 이를 제402조의 일반 결정으로 보아 보통항고를 허용하여야 한다는 견해도 있다. 나. 사안의 적용 — 법원은 피해자 C의 사생활보호를 이유로 한 검사의 거부에 대하여 변호인의 신청을 받아들여 수사서류 등의 열람·등사를 허용하도록 명하였다. 이 결정은 공판 진행 중 증거개시에 관한 판결 전 소송절차에 관한 결정이고, 형사소송법은 이에 대한 즉시항고를 규정하지 않았다. 따라서 검사는 보통항고나 즉시항고로 불복할 수 없다. 사생활보호의 필요는 법원이 제266조의4 제2항에 따라 결정할 때 열람·등사의 시기·방법 지정이나 조건 부과로 고려될 사항이다. 다. 결론 — 검사는 법원의 열람·등사 허용 결정에 대하여 불복할 수 없다.

2. ② 검사가 결정에 따르지 않는 경우 변호인의 대응 (근거: 형사소송법 제266조의4 제5항; 형사소송법 제296조 제1항; 헌법재판소법 제68조 제1항; 국가배상법 제2조 제1항) 가. 법리 — 검사는 열람·등사에 관한 법원의 결정을 지체 없이 이행하지 아니하는 때에는 해당 증인 및 서류등에 대한 증거신청을 할 수 없다(형사소송법 제266조의4 제5항). 헌법재판소는 위 조항이 '검사가 그와 같은 불이익을 감수하기만 하면 법원의 열람ㆍ등사 결정을 따르지 않을 수도 있다는 의미가 아니라', 법원이 열람·등사를 허용하도록 명한 이상 '검사로서는 당연히 법원의 그러한 결정에 지체 없이 따라야' 하고, 이에 따르지 않는 검사의 거부행위는 '피고인의 열람ㆍ등사권을 침해하고, 나아가 피고인의 신속ㆍ공정한 재판을 받을 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리까지 침해'하며, 이 경우 '수사서류 각각에 대하여 검사가 열람ㆍ등사를 거부할 정당한 사유가 있는지를 심사할 필요 없이 그 거부행위 자체로써 청구인들의 기본권을 침해한다'고 하였다(헌법재판소 2010. 6. 24. 선고 2009헌마257 결정). 대법원도 '관련 법령의 해석상 그러한 법원의 결정에 따르는 것이 당연하고 그와 달리 해석될 여지가 없는 경우라면, 법에 기속되는 검사로서는 법원의 결정에 따라야 할 직무상 의무도 있다'고 하여, 이를 거부한 검사에게 직무상 의무를 위반한 과실을 인정하였다(대법원 2012. 11. 15. 선고 2011다48452 판결). 나. 사안의 적용 — 검사가 결정에 따르지 않으면 丙의 변호인은 ① 공판절차에서 검사가 해당 증인이나 서류를 증거로 신청할 때 제266조의4 제5항에 따라 증거신청이 허용되지 않는다고 다투고, 증거조사에 관하여 이의신청을 할 수 있다(형사소송법 제296조 제1항). ② 검사의 거부행위는 공권력의 행사로서 피고인의 신속·공정한 재판을 받을 권리와 변호인의 조력을 받을 권리를 침해하므로, 헌법재판소법 제68조 제1항에 따라 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 검사의 거부행위에 대해서는 형사소송법상 별도의 불복절차가 없으므로 보충성 요건도 문제되지 않는다고 볼 수 있다(위 헌법재판소 결정이 본안 판단에 나아간 데서 추론한 것이다). ③ 거부로 피고인이 손해를 입었다면 국가배상법 제2조 제1항에 따른 손해배상을 청구할 수 있다. 다. 결론 — 변호인은 검사의 해당 증거신청 불허를 주장하고(이의신청 포함), 검사의 거부행위에 대해 헌법소원을 청구하며, 손해가 있으면 국가배상을 청구할 수 있다.

▷ 관련 판례: 대법원 2013. 1. 24.자 2012모1393 결정 판시요지: [1] 법원이 검사에게 수사서류 등의 열람·등사 또는 서면의 교부를 허용할 것을 명한 결정이형사소송법 제403조 제1항에서 정한 ‘판결 전의 소송절차에 관한 결정’에 해당하는지 여부(적극) 및 위 결정에 대하여형사소송법 제402조에 의한 항고의 방법으로 불복할 수 있는지 여부(소극) [2] 제1심법원이 변호인의 신청을 받아들여 검사에게 영상녹화물의 열람·등사를 허용할 것을 명하는 취지의 결정을 하였는데, 검사가 그 결정 중 등사를 허용한 부분에 불복한다는 취지로 보통항고를 제기하자 이를 기각하는 결정을 한 사안에서, 영상녹화물의 열람·등사 허용 결정에 대한 검사의 보통항고는 ‘판결 전의 소송절차에 관한 결정’에 대한 것으로서 법률상의 방식에 위반한 항고라는 이유로 제1심법원의 항고기각결정을 유지한 원심의 조… ▷ 관련 판례: 헌법재판소 2010. 6. 24. 선고 2009헌마257 결정 판시요지: 다. 형사소송법 제266조의4 제5항은 검사가 수사서류의 열람ㆍ등사에 관한 법원의 허용 결정을 지체 없이 이행하지 아니하는 때에는 해당증인 및 서류 등에 대한 증거신청을 할 수 없도록 규정하고 있다. 그런데 이는 검사가 그와 같은 불이익을 감수하기만 하면 법원의 열람ㆍ등사 결정을 따르지 않을 수도 있다는 의미가 아니라, 피고인의 열람ㆍ등사권을 보장하기 위하여 검사로 하여금 법원의 열람ㆍ등사에 관한 결정을 신속히 이행하도록 강제하는 한편, 이를 이행하지 아니하는 경우에는 증거신청상의 불이익도 감수하여야 한다는 의미로 해석하여야 할 것이므로, 법원이 검사의 열람ㆍ등사 거부처분에 정당한 사유가 없다고 판단하고 그러한 거부처분이 피고인의 헌법상 기본권을 침해한다는 취지에서 수사서류의 열람ㆍ등사를 허용하도록 명한 이… ▷ 관련 판례: 대법원 2012. 11. 15. 선고 2011다48452 판결 판시요지: [1] 검사는 공익의 대표자로서 실체적 진실에 입각한 국가 형벌권의 실현을 위하여 공소제기와 유지를 할 의무뿐만 아니라 그 과정에서 피고인의 정당한 이익을 옹호하여야 할 의무가 있다. 그리고 법원이 형사소송절차에서 피고인의 권리를 실질적으로 보장하기 위하여 마련되어 있는 형사소송법 등 관련 법령에 근거하여 검사에게 어떠한 조치를 이행할 것을 명하였고, 관련 법령의 해석상 그러한 법원의 결정에 따르는 것이 당연하고 그와 달리 해석될 여지가 없는 경우라면, 법에 기속되는 검사로서는 법원의 결정에 따라야 할 직무상 의무도 있다. 그런데도 그와 같은 상황에서 검사가 관련 법령의 해석에 관하여 대법원판례 등의 선례가 없다는 이유 등으로 법원의 결정에 어긋나는 행위를 하였다면 특별한 사정이 없는 한 당해 검사에게 직무…

──────────────────────────────────────────────────────────── ※ 위 답안은 검증된 쟁점·법령·판례 범위 안에서 '쟁점→법리→사안적용→결론' 순으로 구성하였으며, 인용 판례는 DRF 원문 대조를 거친 사건번호를 그대로 부기하였다. 새로운 사실관계나 미검증 인용은 더하지 않았다. 공식 정답·모범답안이 아니라 리더의 풀이 예시입니다. 인용 판례·법조문은 학습용 참고이며 별도 확인이 필요합니다.

근거 법령·판례

공식 문제·정답은 법무부 변호사시험 게시자료를, 근거 법령·판례는 국가법령정보센터(law.go.kr) 대조(fail-closed)로 검증했습니다. 인용 판례·법령 링크는 모두 국가법령정보센터 원문으로 직결됩니다. 법률 자문이 아닙니다.

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