arrow_back 변호사시험 답안 모음
문 1
甲이 乙로부터 건물 소유를 목적으로 乙 소유 X 토지를 임차한 후, 丙에게 지상 건물 신축을 도급하면서 주된 건축자재는 丙이 제공하되 신축건물의 소유권은 甲에게 귀속하기로 약정하였다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.甲이 丙의 저당권설정청구권 행사에 따라 신축된 Y 건물에 공사대금채무를 담보하기 위한 저당권을 설정하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 사해행위에 해당하지 않는다. ㄴ.甲이 丙에게 선급금을 지급하였으나 도급계약의 해제 등 선급금 반환사유가 발생한 경우, 선급금이 기성고에 해당하는 공사대금에 충당되기 위해서는 원칙적으로 丙의 상계 의사표시가 있어야 한다. ㄷ.甲이 신축된 Y 건물에 丁 명의의 저당권을 설정한 후 임대차계약이 만료되어 지상물매수청구권을 갖는 경우, 丁 명의의 저당권설정등기가 말소되지 않았다면 甲의 지상물매수청구권 행사에 대하여 乙은 그 등기가 말소될 때까지 피담보채무액에 상당한 대금의 지급을 거절할 수 있다. ㄹ.甲이 임대차기간 중에 신축된 Y 건물을 丁에게 매각하여 소유권이전등기를 마쳐준 후 임대차계약이 만료된 경우, 甲은 乙을 상대로 Y 건물에 관한 지상물매수청구를 할 수 없다.
정답 ① — 정답 ① 근거. 건물 소유 목적의 토지임대차와 건물 신축 도급을 둘러싼 수급인의 저당권설정청구권(민법 제666조), 선급금의 정산, 지상물매수청구권(민법 제643조·제283조)의 법리를 묻는 문제로 옳지 않은 것을 모두 고른다. 정답은 ①(ㄴ만 옳지 않음)이다. ㄱ. (옳다) 민법 제666조는 부동산공사의 수급인이 그 보수에 관한 채권을 담보하기 위하여 도급인에게 그 부동산을 목적으로 한 저당권의 설정을 청구할 수 있도록 한다. 도급인이 이에 응하여 신축건물에 저당권을 설정해 주는 것은 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 신축한 데 대한 정당한 대가를 담보하기 위한 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 일반채권자를 해하는 사해행위에 해당하지 않는다. ㄴ. (옳지 않다, 정답) 공사도급계약에서 수수되는 선급금은 구체적인 기성고와 관련하여 지급되는 것이 아니라 전체 공사와 관련하여 지급되는 것이므로, 선급금을 지급한 후 도급계약이 해제·해지되는 등 선급금 반환사유가 발생하였다면, 특별한 사정이 없는 한 별도의 상계 의사표시 없이도 그때까지의 기성고에 해당하는 공사대금에 당연히 충당되고 그 나머지가 있으면 그 금액만을 반환하면 된다. 따라서 충당을 위하여 丙의
문 2
비법인사단 A의 대표자 甲의 대표행위에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ② — 정답 ② 근거. 법인 아닌 사단(비법인사단)의 재산 귀속형태인 총유(민법 제275조)와 그 관리·처분에 사원총회의 결의를 요하는지(민법 제276조 제1항), 대표자의 대표권 범위, 채권자대위권 행사 시 내부 의사결정절차의 요부를 묻는 문제로 옳은 것을 고른다. 정답은 ②이다. ① (옳지 않다) 비법인사단의 대표자는 정관이나 사원총회의 결의로 금지하지 않은 이상 사단의 제반 업무처리를 다른 사람에게 위임할 수 있으나, 이는 어디까지나 그 사무의 처리를 일정 범위에서 위임하는 것에 그치고, 비법인사단의 사무 전반을 처리할 권한을 포괄적으로 위임하여 비법인사단의 대표행위를 포괄적으로 대행하게 하는 것은 허용되지 않는다. 따라서 그러한 포괄적 위임에 따른 대행자의 대표행위는 비법인사단에 대하여 효력이 미치지 않는다(대법원 2011.4.28. 선고 2008다15438 판결). ② (옳다, 정답) 총유재산에 관한 소송은 법인 아닌 사단이 그 명의로 사원총회의 결의를 거쳐 하거나 또는 그 구성원 전원이 당사자가 되어 필수적 공동소송의 형태로 할 수 있을 뿐이지만, 이는 비법인사단 자신이 총유재산에 관한 권리를 행사하는 경우의 법리이다. 비법인사단의 채권자가 채권자대위권에
문 3
「민법」상의 능력에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ② — 정답 ② 근거. 민법총칙상 권리능력·의사능력·행위능력(제한능력자제도)과 후견제도(성년후견·미성년후견·임의후견)의 기본 법리를 묻는 문제로, 옳지 않은 것을 고른다. 정답은 ②이다. ① (옳다) 의사능력이란 자신의 행위의 의미나 결과를 정상적인 인식력과 예기력을 바탕으로 합리적으로 판단할 수 있는 정신적 능력 내지 지능을 말하며, 의사능력 없이 한 법률행위는 무효이다. 그리고 의사능력의 유무는 추상적·획일적으로 정해지는 것이 아니라 문제가 된 구체적인 법률행위와 관련하여 그 행위의 일상적 의미뿐만 아니라 법률적인 의미나 효과까지 이해할 수 있을 것을 요하는 등 개별적으로 판단되어야 한다(대법원 2009.1.15. 선고 2008다58367 판결). ② (옳지 않다, 정답) 행위능력제도(제한능력자제도)는 제한능력자인지 여부를 연령(미성년자)이나 법원의 심판(피성년후견인·피한정후견인)에 의하여 획일적·형식적으로 정함으로써, 표의자가 개별적으로 의사능력의 흠결을 증명하지 않더라도 거래상 약자인 제한능력자를 두텁게 보호하려는 데 그 근본적인 입법취지가 있다. 오히려 이 제도는 거래의 안전(상대방 보호)을 어느 정도 희생시키면서까지 제한능력자를 보호하는 제도이므로, 근본
문 4
乙은 甲에 대하여 1억 원의 대여금채권을 가지고 있다. 甲은 자신의 유일한 재산인 X 토지에 대하여 채권자 丙 명의로 근저당권을 설정해 주었다. 乙은 甲에 대한 대여금채권을 피보전채권으로 하여 丙을 상대로 甲과 丙 사이에 체결된 근저당권설정계약을 취소하는 사해행위 취소의 소를 제기하였다. 이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.乙이 제척기간 내에 사해행위 취소의 소를 제기하였다면, 제척기간이 경과한 후에 피보전채권을 위 대여금채권에서 乙의 甲에 대한 부당이득금반환채권으로 변경할 수 있다. ㄴ.丙이 근저당권을 실행하여 배당금을 수령하였다면, 乙은 사해행위 취소로 인한 원상회복청구를 함에 있어서 가액배상의 방법으로 丙을 상대로 하여 자신에게 배당금을 반환할 것을 구할 수 있다. ㄷ.丙은 乙의 甲에 대한 대여금채권의 소멸시효 완성을 원용할 수 없다. ㄹ.乙은 사해행위 당시 甲이 공동담보 부족에 의하여 일반채권자가 채권변제를 받기 어렵게 될 위험이 생긴다는 사실을 인식하였다는 사실만 증명하면 족하고, 특정채권자를 해한다는 甲의 인식까지 증명하여야 하는 것은 아니다. ㅁ.처분행위 당시에는 채권자를 해하는 것이었더라도 그 후 甲이 자력을 회복하거나 채무가 감소하여 사해행위 취소소송의 사실심 변론종결시에 채권자를 해하지 않게 되었다면, 甲의 당사자적격이 없으므로 법원은 사해행위 취소의 소를 각하하여야 한다.
정답 ② — 정답 ② 근거. 채권자취소권(사해행위취소·민법 제406조, 제407조)의 행사요건과 효과—피보전채권의 변경과 제척기간, 가액배상의 방법, 수익자의 소멸시효 원용권, 사해의사의 증명 정도, 사실심 변론종결 당시 사해성 소멸의 효과—를 묻는 문제로, 옳은 것을 모두 고른다. 정답은 ②(ㄱ·ㄴ·ㄹ)이다. ㄱ. (옳다) 채권자취소의 소는 법률행위가 있음을 안 날부터 1년, 있은 날부터 5년 내에 제기하여야 한다(민법 제406조 제2항). 그러나 채권자가 제척기간 내에 사해행위 취소의 소를 제기한 이상, 그 후 사실심 변론 과정에서 피보전채권을 다른 채권으로 변경하는 것은 소송물의 동일성이 유지되는 범위 내에서의 공격방법의 변경에 불과하므로, 그 변경이 제척기간 경과 후에 이루어졌더라도 무방하다. 따라서 대여금채권을 부당이득반환채권으로 변경할 수 있다. ㄴ. (옳다) 수익자 丙이 근저당권을 실행하여 배당금을 현실로 수령함으로써 원물반환(근저당권설정등기의 말소)이 불가능하거나 무의미하게 된 경우에는, 사해행위 취소에 따른 원상회복은 가액배상의 방법에 의하여야 한다. 이때 취소채권자 乙은 수익자 丙을 상대로 그 배당금을 직접 자신에게 반환할 것을 구할 수 있다. ㄷ. (
문 5
「민법」상 매도인의 담보책임에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ① — 정답 ① 근거. 매도인의 담보책임(민법 제569조 이하)—경매에 따른 담보책임(제578조), 물건의 하자에 대한 담보책임(제580조)과 그 행사기간(제582조), 채무불이행책임과의 경합, 소멸시효—에 관한 법리를 묻는 문제로, 옳지 않은 것을 고른다. 정답은 ①이다. ① (옳지 않다, 정답) 민법 제578조의 경매에 따른 담보책임은 경매절차 자체가 유효하게 이루어졌음을 전제로 하여, 경매의 목적이 된 권리에 흠결이 있는 경우에 적용되는 규정이다. 따라서 경매절차 자체가 무효여서 매수인이 경매 부동산의 소유권을 취득하지 못한 경우에는 제578조의 담보책임이 적용될 여지가 없고, 매수인은 매매대금을 배당받은 경매 채권자 또는 채무자를 상대로 그 배당금 상당의 부당이득반환을 청구할 수 있을 뿐 경매에 따른 담보책임을 물을 수는 없다. 따라서 '담보책임을 물을 수도 있다'는 부분은 옳지 않다. ② (옳다) 건축을 목적으로 매매된 토지에 대하여 건축허가를 받을 수 없어 건축이 불가능한 경우와 같은 법률적 제한 내지 장애도 매매목적물의 하자에 해당하며, 이러한 하자의 존부는 매매계약 성립시를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2000.1.18. 선고 98다18506 판결
문 6
甲으로부터 대리권을 수여받지 않은 乙이 甲을 대리하여 甲 소유 X 토지를 丙에게 매도하였다. 이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (乙의 표현대리는 성립하지 않음을 전제로 하고, 다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.乙이 甲으로 행세하는 丁의 기망에 속아 甲으로부터 대리권을 수여받은 것으로 과실 없이 오인한 상태에서 위 매매계약을 체결하였다면, 乙은 丙에 대하여 무권대리인으로서의 책임을 지지 않는다. ㄴ.위 매매계약에서 甲의 채무불이행에 대비한 손해배상액이 예정된 경우, 甲의 추인 거절로 丙이 乙에게 매매계약의 이행을 구하였으나 乙이 이행하지 아니하여 乙이 丙에게 손해배상책임을 지더라도 매매계약 자체가 무효이므로 乙은 예정된 손해액을 지급할 의무가 없다. ㄷ.무권대리행위에 대한 甲의 추인은 명시적 또는 묵시적인 방법으로 할 수 있고, 乙과 丙뿐만 아니라 위 매매계약으로 인한 권리 또는 법률관계의 승계인을 상대로도 할 수 있다. ㄹ.丙이 위 매매계약을 철회하려면 乙이 무권대리인임을 계약 당시 알지 못하여야 하는데, 이에 대한 증명책임은 丙에게 있다.
정답 ① — 정답 ① 근거. 협의의 무권대리(민법 제130조 이하)—무권대리인의 상대방에 대한 책임(제135조), 본인의 추인(제130조·제132조), 상대방의 철회권(제134조)—에 관한 법리를 묻는 문제로, 표현대리가 성립하지 않음을 전제로 옳은 것을 모두 고른다. 정답은 ①(ㄷ만 옳음)이다. ㄱ. (옳지 않다) 민법 제135조 제1항의 무권대리인의 책임은 상대방을 보호하기 위한 무과실책임(법정 담보책임)이다. 그 책임이 면제되는 경우는 제135조 제2항이 ① 상대방이 대리권 없음을 알았거나 알 수 있었던 때, ② 무권대리인이 제한능력자인 때로 한정하여 열거하고 있을 뿐이다. 따라서 乙이 丁의 기망에 속아 대리권을 수여받은 것으로 과실 없이 오인하였다는 사정은 면책사유가 아니므로, 乙은 여전히 丙에 대하여 무권대리인으로서의 책임을 진다. '책임을 지지 않는다'는 지문은 옳지 않다. ㄴ. (옳지 않다) 제135조에 따라 상대방 丙은 무권대리인 乙에게 계약의 이행 또는 손해배상을 선택하여 청구할 수 있고, 손해배상을 택한 경우 그 범위는 계약이 이행되었더라면 상대방이 얻었을 이행이익 상당의 손해이다. 무권대리인의 책임은 본래 그 계약이 본인에게 효력이 없음(무효)을 전제
문 7
소멸시효 중단에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.채권자가 주채무자의 재산에 대한 압류신청을 하여 압류결정을 받은 경우, 보증인에게 압류결정이 통지되지 않았다면 보증채권에 대한 시효중단의 효력은 생기지 않는다. ㄴ.이행인수인이 채권자에 대하여 채무자의 채무를 승인하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 채무자에 대하여 시효중단의 효력은 생기지 않는다. ㄷ.소멸시효 중단사유로서의 승인은 소멸시효의 진행이 개시되기 전 또는 그 이후에 가능할 뿐만 아니라, 장래의 채권을 미리 승인하여도 시효중단의 효력이 생긴다. ㄹ.「주택임대차보호법」에 기한 임차권등기명령에 따른 임차권등기에는 임대차보증금반환채권에 대한 소멸시효 중단사유인 압류 또는 가압류, 가처분에 준하는 시효중단의 효력이 없다.
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 소멸시효의 중단(민법 제168조)—압류·가압류·가처분의 보증인에 대한 효력(제440조), 승인의 주체와 시기, 권리행사에 준하는 행위의 시효중단 여부—에 관한 법리를 묻는 문제로, 옳은 것을 모두 고른다. 정답은 ③(ㄴ·ㄹ)이다. ㄱ. (옳지 않다) 주채무자에 대한 시효의 중단은 보증인에 대하여 그 효력이 있다(민법 제440조). 이는 보증채무의 부종성에 기한 특칙으로서, 주채무자에 대한 압류 등 시효중단사유가 발생하면 채권자가 그 사실을 보증인에게 통지하지 아니하더라도 당연히 보증인에 대하여 시효중단의 효력이 미친다(제176조와 달리 통지를 요건으로 하지 않는다). 따라서 압류결정이 보증인에게 통지되지 않으면 보증채권의 시효중단 효력이 생기지 않는다는 지문은 옳지 않다. ㄴ. (옳다) 이행인수는 인수인이 채무자에 대한 관계에서 그 채무를 변제할 의무를 부담하는 데 그치고 채권자에 대하여 직접 채무를 부담하는 것이 아니므로, 이행인수인은 채무자가 아니다. 시효중단사유로서의 승인은 시효이익을 받을 당사자인 채무자(또는 그 대리권 있는 자)가 하여야 하므로, 이행인수인이 채권자에 대하여 채무자의 채무를 승인하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 채
문 8
근저당권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 근저당권(민법 제357조)의 부종성과 담보지상권, 근저당권부 채권양도의 대항, 피담보채무의 확정시기, 불법원인급여(민법 제746조)와 담보권 말소를 묻는 문제로, 옳지 않은 것을 고른다. 정답은 ③이다. ① (옳다) 근저당권의 목적인 토지 위에 건물이 설치되어 담보가치가 감소하는 것을 막을 것을 주요 목적으로 채권자 앞으로 설정된 이른바 담보지상권은 근저당권에 부종하는 권리이므로, 피담보채권의 소멸로 근저당권이 소멸하면 그 담보지상권도 목적을 잃어 함께 소멸한다(대법원 2011.4.14. 선고 2011다6342 판결). ② (옳다) 선순위 근저당권부 채권의 양수인이 근저당권 이전의 부기등기를 마쳤다면, 후순위 근저당권자는 채권 자체에 대하여 권리를 취득한 민법 제450조 제2항의 '제3자'가 아니라 단순한 등기상 이해관계인에 불과하므로, 양수인은 채권양도의 대항요건(통지·승낙)을 갖추지 아니하였더라도 그 부기등기로써 후순위 근저당권자에게 채권양도로 대항할 수 있다. ③ (옳지 않다, 정답) 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 스스로 경매신청을 한 경우에는 그 경매신청 시에 피담보채무가 확정되고, 일단 이와 같이 확정된 이상 그 후 경매개
문 9
甲은 자기 소유 X 토지를 乙에게 매도하였는데, 약정에 따라 계약금과 중도금만 지급받은 후 乙에게 소유권이전등기를 마쳐주었다. 그 후 甲은 乙의 매매잔대금 지급의무의 지체를 이유로 매매계약을 해제하였다. 이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.乙이 甲을 상대로 이미 지급한 매매대금의 반환을 구하는 소를 제기한 경우, 乙의 과실(過失)이 있다면 甲이 반환해야 할 금액을 산정함에 있어서 법원은 乙의 과실에 대한 甲의 주장이 없더라도 직권으로 이를 참작하여야 한다. ㄴ.乙이 甲을 상대로 이미 지급한 매매대금의 반환을 구하는 소를 제기하여 甲의 패소판결이 확정된 경우, 甲은 소가 제기된 때부터 악의의 수익자가 되므로 그 때부터 매매대금에 이자를 붙여 반환하면 된다. ㄷ.甲의 매매대금반환의무와 乙의 소유권이전등기말소의무가 동시이행관계에 있는지 여부와 관계없이 甲은 이미 지급받은 매매대금에 이자를 더하여 반환해야 한다. ㄹ.乙이 X 토지에 관하여 소유권이전등기를 마친 후 위 매매계약의 해제 전에 丙이 乙과 매매예약을 체결하고 그에 따른 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 마친 경우, 丙은 해제로 인한 원상회복으로부터 보호받는 제3자에 해당하지 않는다.
정답 ① — 정답 ① 근거. 매매계약의 해제에 따른 원상회복(민법 제548조)—원상회복의무의 성질과 과실상계의 적용 여부, 반환할 금전에 대한 이자 가산(제548조 제2항), 해제로부터 보호되는 제3자(제548조 제1항 단서)—를 묻는 문제로, 옳은 것을 모두 고른다. 정답은 ①(ㄷ만 옳음)이다. ㄱ. (옳지 않다) 계약해제로 인한 원상회복의무는 부당이득반환의 성질을 가지나, 그 반환범위는 민법 제548조에 의하여 받은 이익 전부에 미치는 것이고, 이는 손해의 전보를 목적으로 하는 손해배상이 아니므로 과실상계(제396조)가 적용될 여지가 없다. 따라서 법원이 乙의 과실을 직권으로 참작하여 甲이 반환할 금액을 감액할 수는 없으므로, '직권으로 참작하여야 한다'는 지문은 옳지 않다. ㄴ. (옳지 않다) 계약해제의 효과로 반환할 금전에는 민법 제548조 제2항에 따라 그 받은 날부터 이자를 가산하여야 한다. 이는 부당이득에 관한 일반 규정상 악의의 수익자가 부담하는 이자(제748조 제2항)와는 별개의 특칙으로서, 수익자의 선의·악의나 소제기 시점과 무관하게 '받은 날'부터 이자가 가산된다. 따라서 소가 제기된 때부터 비로소 이자를 붙이면 된다는 지문은 옳지 않다. ㄷ. (옳다
문 10
유치권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ② — 정답 ② 근거. 유치권(민법 제320조 이하)—유치권 행사와 소멸시효(제326조), 유치권에 기한 경매의 성질(제322조), 상사유치권의 대항력(상법 제58조), 압류의 처분금지효와 유치권의 대항력—을 묻는 문제로, 옳지 않은 것을 고른다. 정답은 ②이다. ① (옳다) 유치권의 행사는 채권의 소멸시효의 진행에 영향을 미치지 아니한다(민법 제326조). 즉 유치권자가 목적물을 계속 점유하더라도 그것만으로 피담보채권의 소멸시효가 중단되지 않으므로, 채권자는 별도로 청구 등 시효중단 조치를 취하여야 한다. ② (옳지 않다, 정답) 유치권은 목적물을 유치함으로써 채무자의 변제를 간접적으로 강제하는 권리일 뿐 우선변제권이 없고, 민법 제322조의 유치권에 기한 경매는 환가를 위한 형식적 경매에 불과하다. 따라서 유치권자는 그 매각대금에서 일반채권자보다 우선하여 배당을 받는 것이 아니라, 다만 목적물의 인도를 거절함으로써 사실상 우선변제를 받는 효과를 누릴 수 있을 뿐이다. 그러므로 '일반채권자보다 우선하여 배당을 받는다'는 지문은 옳지 않다. ③ (옳다) 부동산에 이미 저당권이 설정된 후에 성립한 민사유치권이라도 그 유치권자는 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있다.
문 11
X 토지에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.甲이 그 소유인 X 토지에 관하여 乙 앞으로 근저당권을 설정해 준 후 丙에게 X 토지의 소유권을 양도한 경우, 근저당권의 피담보채무가 소멸하더라도 甲은 乙을 상대로 근저당권의 말소를 청구할 수 없다. ㄴ.甲이 그 소유인 X 토지를 乙에게 매도하고 소유권이전등기를 마쳐 준 후 甲과 乙의 매매계약이 합의해제된 경우, 甲은 乙을 상대로 위 등기의 말소를 청구할 수 있는 물권적 청구권을 가지고, 이 청구권은 소멸시효의 대상이 되지 않는다. ㄷ.X 토지와 그 지상의 Y 건물의 소유자인 甲이 X 토지에 관하여 乙 앞으로 저당권을 설정해 준 다음, 丙에게 Y 건물의 소유권을 양도하였고, 그 후 위 저당권의 실행으로 인한 경매절차에서 丁이 X 토지의 소유권을 취득하였다. 이 경우, 丁은 丙을 상대로 Y 건물의 철거를 청구할 수 없다. ㄹ.乙이 甲으로부터 X 토지를 매수하고 대금을 지급한 후 X 토지를 인도받았으나 소유권이전등기는 마치지 않은 상태에서 X 토지 위에 Y 건물을 건축하여 Y 건물의 소유권을 丙에게 이전한 경우, 丙이 X 토지에 대한 점유사용권을 취득한 것은 아니어서 甲은 丙에 대하여 Y 건물의 철거청구를 할 수 있다.
정답 ② — 정답 ② 근거. X 토지를 둘러싼 물권법 쟁점—근저당권 설정자의 말소청구권, 합의해제와 물권적 청구권의 소멸시효, 저당권 실행에 따른 법정지상권(민법 제366조), 토지 매수인의 점유사용권과 건물 철거청구—을 묻는 ○×조합형 문제이다. 정답은 ②(ㄱ× ㄴ○ ㄷ○ ㄹ×)이다. ㄱ. (×) 근저당권설정자가 그 목적부동산의 소유권을 제3자에게 양도하였더라도, 설정자는 근저당권설정계약의 당사자로서 피담보채무의 소멸을 원인으로 그 설정계약에 기한 채권적 청구권에 의하여 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있다(대법원 1994.1.25. 선고 93다16338 전원합의체 판결). 현재 소유자 丙이 소유권에 기한 물권적 말소청구권을 가지는 것과 별개로, 종전 소유자이자 설정자인 甲의 채권적 말소청구권은 소유권 상실로 소멸하지 않는다. 따라서 '말소를 청구할 수 없다'는 설명은 옳지 않다. ㄴ. (○) 매매계약이 합의해제되면 그 효과가 소급하여 소멸하므로 乙에게 이전되었던 소유권은 등기의 말소 없이도 당연히 매도인 甲에게 복귀한다. 따라서 甲은 소유권에 기한 방해배제청구(민법 제214조)로서 乙 명의 등기의 말소를 청구할 수 있는 물권적 청구권을 가지며, 소유권에 기한 이러
문 12
법률행위의 무효와 취소에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ② — 정답 ② 근거. 법률행위의 무효와 취소에 관한 종합 문제이다. 무효는 처음부터 효력이 없으나 무효행위의 전환(민법 제138조)·무효행위의 추인(제139조)이 인정될 수 있고, 취소는 일단 유효한 법률행위의 효력을 소급적으로 소멸시키는 것(제141조)이지만 취소권의 행사방법·소급효의 제한·추인 등에서 무효와 구별된다. 통정허위표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(제108조 제2항). ② (옳다): 매매대금이 시가에 비하여 현저히 고액이어서 그 매매계약이 불공정한 법률행위(민법 제104조)로서 무효라 하더라도, 당사자 쌍방이 위와 같은 무효를 알았더라면 다른 대금액으로 매매계약을 체결하였을 것이라고 인정되는 때에는 무효행위의 전환에 관한 민법 제138조가 적용되어 그 다른 대금액에 의한 매매계약이 유효하게 성립할 수 있다(대법원 2010.7.15. 선고 2009다50308 판결). 따라서 옳다. ① (×): 무효·취소의 소급효(제141조 본문)는 거래의 안전이나 법률관계의 성질상 제한될 수 있다. 특히 근로계약이 사기·강박 등을 이유로 취소되더라도, 이미 제공된 근로에 관하여는 취소의 소급효가 제한되어 장래에 향하여만 효력이 있을 뿐, 취소 전에 성립
문 13
부동산 점유취득시효에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ① — 정답 ① 근거. 부동산 점유취득시효(민법 제245조 제1항)에 관한 종합 문제이다. 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 부동산을 점유한 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다. 시효완성으로 인한 소유권이전등기청구권은 시효완성 당시의 진정한 소유자에 대한 채권적 청구권이며, 점유자가 등기를 마치기 전에 소유자가 처분한 경우의 구제수단은 그 제3자 등기의 유효·무효에 따라 달라진다. ① (옳지 않다): 점유취득시효의 중단은 점유의 상실 또는 소멸시효 중단사유의 준용(제247조 제2항)에 의하는데, 취득시효는 '점유의 계속'을 기초로 하므로, 채권자의 가압류는 그 부동산에 대한 점유·사용을 방해하는 것이 아니어서 점유취득시효의 중단사유가 될 수 없다(대법원 2019.4.3. 선고 2018다296878 판결). 소멸시효에서 압류·가압류가 중단사유가 되는 것은 그것이 권리자의 권리행사이기 때문인데, 점유취득시효에서는 점유 자체가 시효의 기초이므로 가압류가 점유를 방해하지 않는 한 시효는 계속 진행된다. 따라서 '가압류되면 취득시효가 중단된다'고 한 ①은 옳지 않다. 이것이 정답이다. ② (옳다): 취득시효 완성 전에 체결되어 가등기로 보전된 매매예약상 매수인의 지위
문 14
점유에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.직접점유자가 점유의 침탈을 당한 경우, 간접점유자는 그 물건을 직접점유자에게 반환할 것을 청구할 수 있고, 직접점유자가 그 물건의 반환을 받을 수 없는 때에는 자기에게 반환할 것을 청구할 수 있다. ㄴ.타인의 소유물을 권원 없이 점유한 악의수익자는 받은 이익에 이자를 붙여 반환해야 하고, 위 이자의 이행지체로 인한 지연손해금도 지급해야 한다. ㄷ.甲이 그 소유인 X 토지에 관하여 乙 앞으로 지상권을 설정해 준 후 丙이 X 토지를 불법으로 점유한 경우, 특별한 사정이 없는 한 甲은 丙을 상대로 X 토지의 인도를 청구할 수 있지만 X 토지 임료 상당의 손해배상을 청구할 수는 없다. ㄹ.甲의 점유가 타주점유인 경우, 특별한 사정이 없는 한 甲으로부터 상속에 의하여 점유를 승계한 乙의 점유는 타주점유이다.
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 점유권(민법 제192조 이하)과 점유자-회복자 관계, 지상권 설정 후의 소유자 권리, 상속에 의한 점유 승계의 성질을 묻는 ○×조합 문제이다. ㄱ~ㄹ이 모두 옳으므로 정답은 ⑤이다. ㄱ. (옳다, ○): 민법 제207조 제2항은 '점유자가 점유의 침탈을 당한 경우에 간접점유자는 그 물건을 점유자에게 반환할 것을 청구할 수 있고, 점유자가 그 물건의 반환을 받을 수 없거나 이를 원하지 아니하는 때에는 자기에게 반환할 것을 청구할 수 있다'고 규정한다. 지문은 이 조문의 내용과 일치하므로 옳다. ㄴ. (옳다, ○): 악의의 수익자는 그 받은 이익에 이자를 붙여 반환하고 손해가 있으면 이를 배상하여야 한다(민법 제748조 제2항). 판례는 악의수익자가 반환하여야 할 이익에 붙는 이자가 이행지체에 빠진 경우 그 이자에 대한 지연손해금도 지급하여야 한다고 본다(대법원 2003. 11. 14. 선고 2001다61869 판결). 따라서 옳다. ㄷ. (옳다, ○): 토지소유자가 그 토지에 지상권을 설정해 주면 토지의 사용·수익권은 지상권자에게 귀속된다(민법 제279조). 제3자가 토지를 불법점유하더라도 소유자는 소유권에 기하여 인도(반환)를 청구할 수 있으
문 15
甲 소유의 X 동산을 乙이 점유하고 있다. 이에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.乙이 X를 훔쳐서 점유하는 경우, 乙은 자신으로부터 X를 빼앗아 간 丙에 대하여 점유를 침탈당한 날부터 1년 내에 점유회수청구권을 행사할 수 있다. ㄴ.丙이 X를 빼앗아 갔더라도 乙이 적법하게 X의 점유를 회수하면 乙의 점유는 계속된 것으로 본다. ㄷ.乙이 선의의 점유자라도 甲이 제기한 소유권에 기한 인도청구의 소에서 패소하면 “그 소가 제기된 때”부터 악의의 점유자로 의제되는데, 여기서 “그 소가 제기된 때”는 甲의 소장이 법원에 접수된 때를 말한다. ㄹ.乙이 X를 丙에게 보관시킨 경우, 乙이 X를 丁에게 매각하여 丙에 대한 반환청구권을 丁에게 양도하고 채권양도의 대항요건을 갖추었다면, 丁은 X의 선의취득에 필요한 점유요건을 충족한다.
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 동산의 점유보호청구권(민법 제204조), 점유의 계속 의제(제192조 제2항), 선의점유자의 악의 의제(제197조 제2항), 반환청구권 양도에 의한 인도(제190조)와 선의취득(제249조)을 묻는 ○×조합 문제이다. ㄱ○ ㄴ○ ㄷ× ㄹ○이므로 정답은 ③이다. ㄱ. (옳다, ○): 점유보호청구권은 점유 그 자체를 보호하는 제도로서 점유자의 점유가 적법한지(본권의 유무)를 불문한다. 따라서 X를 훔쳐서 점유하는 절도범 乙도 점유자인 이상, 그 점유를 다시 침탈한 丙에 대하여 점유회수를 청구할 수 있고(민법 제204조 제1항), 그 청구권은 침탈을 당한 날부터 1년 내에 행사하여야 한다(제204조 제3항). 따라서 옳다. ㄴ. (옳다, ○): 점유자가 점유의 침탈을 당한 때에는 점유권을 상실하나, 제204조의 규정에 의하여 점유를 회수한 때에는 그러하지 아니하다(민법 제192조 제2항). 즉 적법하게 점유를 회수하면 점유는 침탈기간 중에도 계속된 것으로 보게 된다. 따라서 옳다. ㄷ. (옳지 않다, ×): 선의의 점유자라도 본권에 관한 소에 패소한 때에는 '그 소가 제기된 때'로부터 악의의 점유자로 본다(민법 제197조 제2항). 그러나 여기서 '
문 16
법정지상권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ① — 정답 ① 근거. 법정지상권(민법 제366조)과 관습상 법정지상권에 관한 종합 문제이다. 두 제도 모두 토지와 건물이 동일인에게 속하였다가 일정한 처분원인으로 그 소유자가 달라지면서 건물 철거의 합의가 없는 경우에 건물 소유를 위하여 인정되는 토지이용권이다. ① (옳지 않다): 강제경매로 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 매수인에게 이전되는 경우, 관습상 법정지상권의 성립요건인 '토지와 건물이 동일인에게 속하였는지'는 매각대금의 완납 시가 아니라, 원칙적으로 강제경매개시결정의 기입등기(압류)의 효력이 발생한 때를 기준으로 판단한다(가압류가 본압류로 이행된 경우에는 가압류의 효력 발생 시, 강제경매 개시 전에 저당권이 설정되어 있었던 경우에는 그 저당권 설정 당시를 기준으로 한다). 이는 압류의 처분금지효로 인하여 매수인이 예측하지 못한 부담을 지지 않도록 하기 위함이다(대법원 2012.10.18. 선고 2010다52140 전원합의체 판결). 따라서 '매각대금의 완납 시'를 기준으로 한다고 한 ①은 옳지 않다. 이것이 정답이다. ② (옳다): 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득한 사람으로부터 경매에 의하여 건물의 소유권을 이전받은 매수인은 특별한 사정이 없는
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공유에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.구분소유적 공유관계에 있는 토지의 특정부분을 구분소유하는 자는 그 부분에 대하여 신탁적으로 지분등기를 가지고 있는 자를 상대로 그 부분에 대한 명의신탁해지를 원인으로 한 지분이전등기절차의 이행을 구할 수 있으나, 그 토지 전체에 대한 공유물분할청구의 소를 제기할 수는 없다. ㄴ.공유자 간의 공유물에 대한 사용·수익·관리에 관한 특약은 공유자의 특정승계인에 대하여도 당연히 승계되나, 공유지분권의 본질적 부분을 침해한다고 볼 수 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그러하지 아니하다. ㄷ.구분소유적 공유관계에 있는 토지에 대하여 공유자 이외의 제3자에 의한 방해가 있는 경우, 공유자 중 1인은 자기의 구분소유 부분뿐 아니라 전체토지에 대하여 위 방해의 배제를 구할 수 있다. ㄹ.토지의 과반수 지분의 공유자로부터 허락을 받아 토지 중 특정부분을 점유 및 사용하는 제3자는 소수지분권자에 대하여 부당이득반환의무를 부담한다.
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 공유(민법 제262조 이하)와 구분소유적 공유(상호명의신탁), 공유물 관리·사용수익 특약의 승계, 공유물에 대한 부당이득을 묻는 모두고른 문제이다. 옳은 것은 ㄱ·ㄴ·ㄷ이므로 정답은 ③이다. ㄱ. (옳다): 구분소유적 공유관계는 외관상 공유이나 실질은 각자 특정부분을 단독으로 소유하면서 상호명의신탁한 관계이다. 따라서 특정부분을 구분소유하는 자는 그 부분에 관하여 신탁적으로 지분등기를 가지고 있는 자를 상대로 명의신탁해지를 원인으로 한 지분이전등기절차의 이행을 구할 수 있을 뿐, 일반 공유물분할(민법 제268조)의 법리가 적용되지 않으므로 토지 전체에 대한 공유물분할청구의 소를 제기할 수는 없다(대법원 2010.5.27. 선고 2006다84171 판결 등). 따라서 옳다. ㄴ. (옳다): 공유자 간의 공유물에 대한 사용·수익·관리에 관한 특약은 공유자의 특정승계인에 대하여도 당연히 승계되나, 그 특약이 지분권자로서의 사용·수익권을 사실상 포기하게 하는 등 공유지분권의 본질적 부분을 침해한다고 볼 수 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 특정승계인에게 승계되지 않는다(대법원 2009.12.10. 선고 2009다54294 판결). 지문은 이
문 18
甲은 乙에 대한 2,000만 원의 채무를 담보하기 위하여 자신 소유 X 동산을 乙에게 양도하되 甲이 X를 계속 점유하기로 하였다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 점유개정에 의한 동산 양도담보의 법률관계를 묻는 문제이다. 판례는 동산 양도담보의 법적 성질에 관하여 신탁적 양도설(소유권적 구성)을 취하여 양도담보권자가 대외적으로 소유자가 되나, 그 권리는 담보 목적의 범위로 제한되고 사용·수익권은 설정자에게 유보된다고 본다. ① (옳다): 양도담보권자 乙은 대외적으로 X의 소유자이므로 X를 무단으로 점유하는 丙에 대하여 소유권 또는 양도담보권에 기하여 X의 인도를 구할 수 있다. 따라서 옳다. ② (옳다): 양도담보권자 乙의 권리는 담보 목적의 범위에 그치고 목적물의 사용·수익권은 점유개정으로 계속 점유하는 설정자 甲에게 유보되어 있다. 따라서 丙의 무단점유로 인한 차임 상당의 사용이익 상실의 손해는 사용·수익권자인 甲에게 발생하는 것이지 乙에게 발생하는 것이 아니므로, 乙은 丙에 대하여 차임 상당의 손해배상을 구할 수 없다. 따라서 옳다. ③ (옳다): 점유개정에 의한 동산의 선의취득은 인정되지 않으므로, 甲이 X를 乙에게 양도담보로 제공한 후 다시 丙과 점유개정의 방법으로 양도담보설정계약을 체결하더라도 丙은 양도담보권을 취득하지 못한다. 한편 이미 X의 소유권을 보유한 乙과 추가로 1,000만 원의
문 19
부당이득에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.甲이 악의의 수익자로 인정되려면, 악의가 의제되는 경우 등을 제외하면, 자신의 이익 보유가 법률상 원인 없는 것임을 인식해야 하고, 부당이득반환의무의 발생요건에 해당하는 사실이 있음을 인식하는 것만으로는 부족하다. ㄴ.甲이 乙로부터 위탁받아 보관 중이던 1,000만 원을 가지고 자신의 채권자인 丙에게 임의로 변제하여 이를 횡령한 경우, 丙이 甲의 횡령사실을 알았더라도 丙은 乙에 대하여 부당이득반환의무를 지지 않는다. ㄷ.甲과 乙 사이에 건물 매매계약이 체결된 후 매도인 甲의 소유권이전등기의무가 쌍방 모두의 귀책사유 없이 불능이 된 경우, 매매계약 자체가 여전히 유효하므로 乙은 부당이득의 법리에 따라 이미 지급한 매매대금의 반환을 청구할 수 없다. ㄹ.甲이 법률상 의무 없이 乙의 사무를 대신 관리하여 「민법」상 사무관리가 성립한 경우, 그 사무관리행위로 인하여 결과적으로 丙이 사실상 이익을 얻었다면 甲은 丙을 상대로 직접 부당이득반환을 청구할 수 있다.
정답 ① — 정답 ① 근거. 부당이득(민법 제741조 이하)에 관한 모두고른 문제이다. 악의수익자의 '악의'의 의미, 편취·횡령금전에 의한 변제와 부당이득, 위험부담과 부당이득, 사무관리와 제3자에 대한 부당이득을 묻는다. 옳은 것은 ㄱ뿐이므로 정답은 ①이다. ㄱ. (옳다): 부당이득의 수익자가 악의라고 함은 자신의 이익 보유가 법률상 원인 없는 것임을 인식하는 것을 말하고, 단지 부당이득반환의무의 발생요건에 해당하는 사실이 있음을 인식하는 것만으로는 부족하다(악의가 의제되는 경우, 즉 민법 제749조의 경우 등은 제외한다). 지문은 이 법리를 정확히 표현하였으므로 옳다. ㄴ. (옳지 않다): 채무자 甲이 횡령한 금전으로 자신의 채권자 丙에 대한 채무를 변제한 경우, 그 금전이 횡령한 것이라는 점에 대하여 채권자 丙에게 악의 또는 중대한 과실이 있는 때에는 丙의 금전 취득은 피해자 乙에 대한 관계에서 법률상 원인이 없는 것으로서 부당이득이 성립한다(대법원 2003.6.13. 선고 2003다8862 판결). 따라서 丙이 횡령사실을 알았다면(악의) 丙은 乙에 대하여 부당이득반환의무를 지므로, '부당이득반환의무를 지지 않는다'고 한 ㄴ은 옳지 않다. ㄷ. (옳지 않다): 매도
문 20
甲은 乙과 乙 소유 X 건물에 관하여 전세권설정계약을 체결하고 그 등기를 마쳤다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 전세권(민법 제303조 이하)의 성립요소인 전세금, 전세금반환채권의 양도, 목적물 양도와 전세금반환의무의 승계, 전세권저당권자의 물상대위, 건물 일부 전세권자의 경매신청권을 묻는 종합 문제이다. ① (옳다): 전세금의 지급은 전세권 성립의 요소가 되지만, 반드시 현실로 수수되어야만 하는 것은 아니고 전세권자가 전세권설정자에 대하여 가지는 기존의 채권으로 전세금의 지급에 갈음할 수도 있다. 따라서 옳다. ② (옳다): 전세권 존속 중에는 전세금반환채권을 전세권과 분리하여 확정적으로 양도할 수는 없으나, 장래에 전세권이 소멸하여 전세금반환채권이 발생하는 것을 조건으로 그 장래의 조건부 채권을 양도하는 것은 가능하다(대법원 2002.8.23. 선고 2001다69122 판결). 따라서 옳다. ③ (옳다): 전세권이 성립한 후 목적물의 소유권이 이전되면 전세권은 목적물의 소유권과 함께 이전되어 신소유자가 전세권설정자의 지위를 승계하므로, 전세권 존속 중에 乙이 X 건물을 丙에게 양도한 경우 전세금반환의무는 신소유자인 丙이 부담한다. 따라서 옳다. ④ (옳다): 전세권을 목적으로 한 저당권이 설정된 후 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권 자체가 소멸하여
문 21
손해배상에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.부동산의 등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분이 부당하게 집행되어 위 가처분의 존재로 인하여 소유자가 부동산의 처분기회를 상실하였거나 그 대가를 제때 지급받지 못하는 불이익을 입었다고 하더라도, 그것이 당해 부동산을 보유하면서 얻는 점용이익을 초과하지 않는 한 손해가 발생하였다고 보기 어렵다. ㄴ.쌍무계약에서 쌍방의 채무가 동시이행관계에 있는 경우, 일방의 채무의 이행기가 도래하더라도 상대방 채무의 이행제공이 있을 때까지는 그 채무를 이행하지 않아도 이행지체의 책임을 지지 않는 것이지만, 이와 같은 효과는 이행지체의 책임이 없다고 주장하는 자가 동시이행의 항변권을 행사하지 않는 경우에는 발생하지 아니한다. ㄷ.계약 상대방의 채무불이행을 이유로 한 계약의 해지 또는 해제는 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니하지만, 다른 특별한 사정이 없는 한 그 손해배상책임 역시 채무불이행으로 인한 손해배상책임과 다를 것이 없으므로, 상대방에게 고의 또는 과실이 없을 때에는 배상책임을 지지 아니한다. 그러나 상대방의 채무불이행과 상관없이 일정한 사유가 발생하면 계약을 해지 또는 해제할 수 있도록 하는 약정해지· 해제권을 유보한 경우에는 상대방에게 고의 또는 과실이 없더라도 그에 따른 손해배상책임을 진다. ㄹ.일반육체노동을 하는 사람 또는 육체노동을 주로 생계활동으로 하는 사람은 특별한 사정이 없는 한 만 60세를 넘어 만 65세까지 가동할 수 있다고 보는 것이 경험칙에 합당하다.
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 손해배상(민법 제390조·제393조·제551조 등)에 관한 ○×조합 문제이다. 부당한 가처분 집행으로 인한 손해, 동시이행항변권과 이행지체, 약정해제권과 손해배상의 귀책사유, 육체노동의 가동연한을 묻는다. ㄱ○ ㄴ× ㄷ× ㄹ○이므로 정답은 ④이다. ㄱ. (옳다, ○): 부동산의 등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분이 부당하게 집행되어 소유자가 처분기회를 상실하거나 그 대가를 제때 지급받지 못하는 불이익을 입었더라도, 가처분 존속 중에도 소유자는 그 부동산을 보유하면서 점용이익을 누리므로, 그 불이익이 점용이익을 초과하지 않는 한 손해가 발생하였다고 보기 어렵다. 지문은 이 법리와 일치하므로 옳다. ㄴ. (옳지 않다, ×): 쌍무계약에서 쌍방의 채무가 동시이행관계에 있는 경우 상대방의 이행제공이 있을 때까지는 자기 채무를 이행하지 않더라도 이행지체의 책임을 지지 않는데, 이러한 효과는 동시이행항변권의 존재 자체로 발생하는 것이고 (존재효과설), 그 항변권을 행사(원용)하여야 비로소 발생하는 것이 아니다. 따라서 '동시이행의 항변권을 행사하지 않는 경우에는 발생하지 아니한다'고 한 ㄴ은 옳지 않다. ㄷ. (옳지 않다, ×): 채무불이행을 이유
문 22
채권자대위권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 채권자대위권(민법 제404조·제405조)에 관한 종합 문제이다. 대위소송 각하판결의 기판력, 대위권 행사 통지 후의 처분, 피보전권리의 범위, 공동상속인의 지분 범위 내 대위행사, 공유물분할청구권의 대위행사 가부를 묻는다. ① (옳다): 채권자대위소송에서 피보전채권이 인정되지 않는다는 이유로 소가 각하된 경우, 그 확정판결은 본안에 관한 기판력이 없고 대위소송의 소송물(피대위채권)에 관한 것도 아니다. 채권자가 채무자를 상대로 피보전채권의 이행을 구하는 후소는 소송물 자체가 다르므로, 대위소송 각하판결의 기판력은 그 후소에 미치지 않는다. 따라서 옳다. ② (옳다): 채무자가 채권자대위권 행사의 통지를 받은 후에는 그 권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항하지 못한다(민법 제405조 제2항). 통지 후 채무자 乙과 제3채무자 丙 사이의 매매계약 합의해제도 위 '처분'에 해당하므로, 丙은 그 합의해제로써 대위채권자 甲에게 대항할 수 없다. 따라서 옳다. ③ (옳다): 채권자대위권의 피보전권리는 반드시 채권에 한정되지 않고, 등기청구권 등 물권적 청구권도 피보전권리가 될 수 있다. 따라서 옳다. ④ (옳다): 시효취득자 A의 공동상속인 중 1인
문 23
사해행위 취소에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 사해행위취소(채권자취소권, 민법 제406조·제407조)에 관한 종합 문제이다. 수익자·전득자의 지위, 담보권 설정 부동산의 양도와 사해성, 취소판결의 상대적 효력, 전득자 악의의 판단, 자백간주 판결에 기한 등기의 취소 가부를 묻는다. ① (옳다): 사해행위인 매매예약에 기하여 수익자 앞으로 가등기를 마친 후 전득자 앞으로 가등기 이전의 부기등기를 하고 본등기까지 마친 경우, 수익자는 현재의 등기명의인이 아니므로 가등기·본등기에 대한 말소청구소송의 피고적격은 없으나, 사해행위는 채무자와 수익자 사이의 법률행위이므로 채권자는 여전히 수익자를 상대로 사해행위의 취소를 구할 수 있다(대법원 2015.5.21. 선고 2012다952 전원합의체 판결). 따라서 옳다. ② (옳다): 사해행위 여부는 일반채권자의 공동담보(책임재산)가 감소되었는지의 관점에서 판단한다. 제3자의 채무를 담보하기 위한 근저당권이 설정된 부동산에서 근저당권의 피담보채권액과 채권최고액이 모두 부동산 가격을 초과하면 그 부동산은 일반채권자의 공동담보로서의 잔존 가치가 없으므로, 그 부동산을 양도하더라도 일반채권자를 해하는 것이 아니어서 사해행위에 해당하지 않는다. 따라서 옳다. ③
문 24
지연손해금에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.이행기의 정함이 없는 채권의 양수인이 채무자를 상대로 그 이행을 구하는 소를 제기하고 소송계속 중 채무자에 대한 채권양도통지가 이루어진 경우에는 특별한 사정이 없는 한 채무자는 소장부본 송달을 받은 다음날부터 이행지체의 책임을 진다. ㄴ.불법행위로 인한 손해배상채무는 특별한 사정이 없는 한 채무 성립과 동시에 지연손해금이 발생한다. ㄷ.금전채무에 관하여 이행지체에 대비한 지연손해금 비율을 따로 약정한 경우에 이는 손해배상액의 예정으로 추정되고, 그 액수가 부당히 과다한 때에는 법원이 적당히 감액할 수 있다. ㄹ.승소판결이 확정된 후 동일한 당사자가 그 확정된 채권의 소멸시효 중단을 위하여 확정판결과 동일한 소송물에 기하여 신소를 제기하였는데 「소송촉진 등에 관한 특례법」(이하 ‘소송촉진법’이라 함)의 변경으로 소송촉진법에서 정한 지연손해금 이율이 달라진 경우, 후소에서 확정된 선행판결과 달리 변경된 소송촉진법상의 이율을 적용하여 선행판결과 다른 금액을 원고의 채권액으로 인정할 수 있다.
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 지연손해금에 관한 ○×조합 문제이다. 채권양도와 이행지체의 기산점, 불법행위 손해배상의 지연손해금 기산점, 지연손해금율 약정의 성질, 시효중단을 위한 재소에서의 기판력을 묻는다. ㄱ× ㄴ○ ㄷ○ ㄹ×이므로 정답은 ⑤이다. ㄱ. (옳지 않다, ×): 이행기의 정함이 없는 채권은 채무자가 이행청구를 받은 때부터 지체책임을 진다(민법 제387조 제2항). 그러나 채권양도는 양도통지 또는 승낙이라는 대항요건(민법 제450조)을 갖추어야 채무자에게 대항할 수 있으므로, 양수인이 소를 제기할 당시(소장부본 송달 시점)에는 아직 대항요건이 구비되지 않아 그 소장부본 송달을 적법한 이행청구로 보아 그 다음날부터 지체책임을 지울 수 없다. 소송계속 중 채무자에 대한 채권양도통지가 이루어진 경우 채무자는 그 양도통지가 도달한 다음날부터 이행지체의 책임을 지므로, '소장부본 송달을 받은 다음날부터' 지체책임을 진다고 한 ㄱ은 옳지 않다. ㄴ. (옳다, ○): 불법행위로 인한 손해배상채무는 기한의 정함이 없는 채무이지만, 판례는 이행청구를 기다릴 필요 없이 불법행위 성립과 동시에(손해 발생 시) 곧바로 이행지체에 빠진다고 본다(대법원 1975. 5. 27. 선고
문 25
불법행위에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 불법행위(민법 제750조 이하)와 손해배상의 범위(제393조·제763조)에 관한 종합 문제이다. 위법소득과 일실수입, 위조등기와 매수인의 손해, 이자제한법 위반과 불법행위, 수리비와 교환가치, 공동불법행위자 간 구상관계를 묻는다. ① (옳다): 사립학교법과 국가공무원법의 관계규정에 위반하여 영리를 목적으로 한 업무에 종사하여 얻은 소득은 법질서에 의하여 보호받을 수 없는 위법 소득에 해당하므로, 불법행위로 인한 일실수익 산정의 기초로 삼을 수 없다. 따라서 옳다. ② (옳다): 乙이 등기관계서류를 위조하여 원인무효의 소유권이전등기를 마치고 이를 丙에게 매도하여 丙 앞으로 등기가 마쳐졌으나 甲의 말소등기청구가 인용·확정되어 丙이 소유권을 취득하지 못하고 토지를 잃은 경우, 乙의 불법행위로 인하여 丙이 입은 손해는 무효인 소유권이전등기를 유효한 등기로 믿고 그 토지를 매수하기 위하여 乙에게 지급한 매매대금 상당액이다. 따라서 옳다. ③ (옳다): 이자제한법이 정한 최고이자율을 초과하는 이자약정은 그 초과 부분이 무효이고, 금전을 대여한 채권자가 고의 또는 과실로 이자제한법을 위반하여 최고이자율을 초과하는 이자를 받아 채무자에게 손해를 입힌 경우에
문 26
甲이 착오에 빠진 乙과 甲 소유 X 토지에 관하여 매매계약을 체결하였다. 이에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.甲이 乙의 채무불이행을 이유로 매매계약을 해제하였다면 그 후 乙은 착오를 이유로 매매계약을 취소할 수 없다. ㄴ.X 토지에 하자가 있는 경우, 乙은 甲의 하자담보책임의 성립 여부와 관계없이 착오를 이유로 매매계약을 취소할 수 있다. ㄷ.X 토지의 현황과 경계에 관한 乙의 착오가 중요부분의 착오로 인정되기 위해서는, 乙이 계약체결 전에 이를 알았다면 계약의 목적을 달성할 수 없음이 명백하여 계약을 체결하지 않았을 것으로 평가될 수 있어야 한다. ㄹ.甲과 乙은 甲 소유 Y 토지를 매매목적물로 하는 의사를 가졌으나 甲과 乙 모두 지번에 착오를 일으켜 계약서에 매매목적물을 X 토지로 표시한 경우, X 토지에 관한 매매계약이 성립한 것으로 본다.
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 착오에 의한 의사표시(민법 제109조)에 관한 문제로, 다른 제도(채무불이행 해제, 하자담보책임)와의 경합, 중요부분 착오의 판단기준, 오표시 무해의 원칙(falsa demonstratio non nocet)을 종합적으로 묻고 있다. 법률행위 내용의 중요부분에 착오가 있는 때에는 표의자는 그 의사표시를 취소할 수 있으나, 그 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 때에는 취소하지 못한다(민법 제109조 제1항). 공식정답은 ④(ㄱ×, ㄴ○, ㄷ○, ㄹ×)이다. ㄱ. (옳지 않다, ×): 매도인이 매수인의 채무불이행을 이유로 매매계약을 해제한 후에도 매수인은 착오를 이유로 그 계약을 취소할 수 있다. 해제는 일단 유효하게 성립한 계약을 소급적으로 소멸시키는 것이고, 착오취소는 의사표시를 처음부터 무효로 만드는 것이어서, 매수인으로서는 착오취소를 통해 손해배상책임(제551조) 등을 면하는 별도의 실익이 있으므로 취소권 행사가 허용된다. 따라서 해제된 이상 더 이상 착오취소를 할 수 없다는 취지의 ㄱ은 옳지 않다. ㄴ. (옳다, ○): 매매목적물의 하자로 인하여 매도인의 하자담보책임(민법 제580조)이 성립하는 경우에도, 그와 별도로 매수인은 착오를
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甲, 乙은 丙으로부터 농기계 1대를 10일 동안 사용하기로 하고 차임 1,000만 원에 공동으로 임차하였는데 甲, 乙 사이의 부담부분에 관하여 따로 정하지 아니하였다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 공동임차인 甲·乙의 차임지급채무는 연대채무(민법 제413조 이하)에 해당하고, 부담부분에 관하여 따로 정함이 없으므로 각 균등하여 甲·乙의 부담부분은 각 500만 원이다. 연대채무에서 어느 채무자에 관한 사유의 절대적·상대적 효력과 구상관계를 묻는 문제로, 옳지 않은 것은 ⑤이다. ① (옳다): 연대채무자 1인에 대한 이행청구는 다른 연대채무자에게도 효력이 있다(이행청구의 절대적 효력, 민법 제416조). 기한의 정함이 없는 채무는 채권자의 이행청구에 의하여 이행기가 도래하므로(제387조 제2항), 丙이 甲에게 이행청구하여 甲의 채무 이행기가 도래하면 그 효력이 乙에게도 미쳐 乙의 채무 역시 이행기가 도래한다. 따라서 옳다. ② (옳다): 어느 연대채무자에 관한 법률행위의 무효나 취소의 원인은 다른 연대채무자의 채무에 영향을 미치지 아니한다(민법 제415조). 따라서 甲에게 임대차계약의 무효원인이 있더라도 乙의 차임지급채무는 그대로 유효하게 존속하므로, 乙은 여전히 丙에 대하여 1,000만 원의 차임지급채무를 부담한다. 따라서 옳다. ③ (옳다): 연대채무자 중 1인이 채권자에 대하여 채권을 가지는 경우 그 채무자가 상계한 때에는 채권은 모든
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채권관계의 당사자 변경에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.양도금지특약을 위반하여 채권을 제3자에게 양도한 경우에, 채권양수인이 양도금지특약이 있음을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였다면, 채권 이전의 효과가 생기지 아니한다. ㄴ.「주택임대차보호법」이 정한 대항요건을 갖춘 임대차의 목적인 주택의 양수인은 임대차보증금반환채무를 면책적으로 인수하고, 양도인은 임대차관계에서 탈퇴하여 임차인에 대한 임대차보증금반환채무를 면한다. ㄷ.병존적 채무인수에서 인수인이 채무자의 부탁 없이 채권자와의 계약으로 채무를 인수하는 것은 매우 드문 일이므로, 채무자와 인수인은 통상 주관적 공동관계가 있는 연대채무관계에 있고, 인수인이 채무자의 부탁을 받지 아니하여 주관적 공동관계가 없는 경우에는 부진정연대관계에 있는 것으로 보아야 한다. ㄹ.채무자와 인수인의 합의에 의한 병존적 채무인수는 일종의 제3자를 위한 계약이라고 할 것이므로, 채권자의 수익의 의사표시는 계약의 효력발생요건이다.
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 채권관계의 당사자 변경, 즉 채권양도(민법 제449조 이하)와 채무인수(제453조 이하)에 관한 모두고른 문제이다. 옳은 것은 ㄱ·ㄴ·ㄷ이므로 정답은 ④이다. ㄱ. (옳다): 채권은 양도할 수 있으나 당사자가 반대의 의사를 표시한 경우(양도금지특약)에는 그러하지 아니하며, 다만 그 의사표시(양도금지특약)로써 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(민법 제449조 제2항). 판례는 양도금지특약의 효력에 관하여 물권적 효력설을 취하여, 양도금지특약을 위반한 채권양도는 원칙적으로 무효이나 선의·무중과실의 양수인에게는 그 무효를 주장할 수 없다고 본다. 따라서 양수인이 양도금지특약의 존재를 알았거나 중대한 과실로 알지 못한 경우에는 채권 이전의 효과가 생기지 아니한다(대법원 2019.12.19. 선고 2016다24284 전원합의체 판결 참조). 따라서 옳다. ㄴ. (옳다): 주택임대차보호법상 대항요건(인도와 주민등록)을 갖춘 임대주택의 양수인은 임대인의 지위를 승계한 것으로 보고(주택임대차보호법 제3조 제4항), 그 결과 양수인이 임대차보증금반환채무를 면책적으로 인수하며, 양도인은 임대차관계에서 탈퇴하여 임차인에 대한 임대차보증금반환채무를 면한다(대법원
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채권양도에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ① — 정답 ① 근거. 채권양도(민법 제449조 이하)의 대항요건, 양도금지특약, 담보목적 양도, 시효중단을 묻는 문제이다. 옳지 않은 것은 ①이다. ① (옳지 않다): 부동산 매매로 인한 소유권이전등기청구권은 그 권리의 성질상 양도가 제한되어, 양도에 채무자(매도인)의 동의나 승낙을 요하고 양도인의 통지만으로는 채무자에 대한 대항력을 갖추지 못한다(대법원 2001.10.9. 선고 2000다51216 판결 등). 그러나 점유취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기청구권은 매매로 인한 등기청구권과 그 발생원인 및 성질을 달리하여, 매도인의 적극적인 협력의무나 신뢰관계가 전제되지 않으므로 통상의 채권양도 법리가 그대로 적용된다. 따라서 양도인의 채무자에 대한 통지만으로 대항력을 취득하고 채무자의 승낙이나 동의를 요하지 아니한다. 그럼에도 시효완성 등기청구권의 양도에 채무자의 승낙·동의가 필요하다고 한 ①은 옳지 않다. 이것이 정답이다. ② (옳다): 양도금지특약(민법 제449조 제2항)은 당사자의 의사표시에 의한 임의양도에만 적용되고, 전부명령에 의한 채권의 이전은 집행법원의 재판에 의한 것으로 법률의 규정에 의한 이전에 해당하여 양도금지특약의 적용을 받지 않는다. 따라서
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상계에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 상계(민법 제492조 이하)의 소급효, 상계금지특약, 고의의 불법행위 채권을 둘러싼 상계금지(제496조), 부진정연대채무에서의 상계의 효력, 소송상 상계의 재항변을 묻는 문제이다. 옳지 않은 것은 ③이다. ① (옳다): 상계의 의사표시는 각 채무가 상계할 수 있는 때(상계적상)에 대등액에 관하여 소멸한 것으로 본다(민법 제493조 제2항, 상계의 소급효). 자동채권과 수동채권이 모두 변제기에 도달하여야 상계적상에 이르므로, 두 채권의 변제기 중 늦은 때인 2021. 9. 25.이 상계적상 시점이다. 따라서 2021. 11. 5. 상계의 의사표시가 도달하였더라도 그 효력은 2021. 9. 25.로 소급하여 두 채권이 대등액의 범위에서 소멸한다. 따라서 옳다. ② (옳다): 당사자가 상계를 금지하는 의사를 표시한 경우 상계하지 못하나, 그 의사표시는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(민법 제492조 제2항). 따라서 상계금지특약이 붙은 채권을 그 사실을 모르고 선의로 양수한 丙은 그 채권을 자동채권으로 하여 乙에 대한 채무와 상계할 수 있다. 따라서 옳다. ③ (옳지 않다): 채무가 고의의 불법행위로 인한 것인 때에는 그 채무자는 상계로 채권자에
문 31
이혼에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 이혼(민법 제834조 이하, 재판상 이혼사유 제840조, 재산분할 제839조의2)에 관한 문제이다. 옳지 않은 것은 ④이다. ① (옳다): 혼인파탄에 주된 책임이 있는 유책배우자의 이혼청구는 원칙적으로 허용되지 않는다(유책주의). 다만 상대방도 혼인을 계속할 의사가 없음이 객관적으로 명백한데도 오기나 보복적 감정에서 이혼에 응하지 않는 경우, 또는 세월의 경과에 따라 혼인파탄에 대한 유책배우자의 유책성과 상대방이 받은 정신적 고통이 점차 약화되어 그 유책성이 이혼청구를 배척해야 할 정도로 남아 있지 아니한 특별한 사정이 있는 경우 등에는 예외적으로 유책배우자의 이혼청구가 허용될 수 있다(대법원 2015.9.15. 선고 2013므568 전원합의체 판결). 따라서 옳다. ② (옳다): 이혼으로 인한 재산분할청구권은 협의 또는 심판에 의하여 그 구체적 내용이 형성되기 전까지는 그 범위 및 내용이 불명확·불확정하여 채무자의 책임재산에 해당한다고 보기 어렵다. 따라서 아직 구체화되지 않은 재산분할청구권을 포기하는 행위는 채권자취소권(민법 제406조)의 대상이 되는 재산권을 목적으로 한 법률행위에 해당하지 아니한다. 따라서 옳다. ③ (옳다): 친권과
문 32
甲은 배우자 없이 자녀 乙, 丙, 丁만 있는 상태에서 자필로 아래와 같은 내용을 적은 유언장을 남기고 사망하였다. 이에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 유 언 장 나는 환갑을 맞은 오늘 밤에 내 일생을 돌이켜 보며 많은 생각을 하였고, 평생동안 모은 재산과 사랑하는 나의 자녀들에게 남기고 싶은 말을 적어본다. 이는 아버지의 뜻이므로 반드시 지켜주기를 바란다. 첫째, 너희들끼리 재산문제로 다루지 다투지 말며, 특히 절대 상속재산에 관하여 서로 소송을 제기하지 말고, 상속재산은 내가 죽은 후 5년 동안 절대 분할하지 말아라. 둘째, 내가 남기는 전 재산의 2/3는 장남인 乙에게 주며, 나머지 재산은 丙과 丁이 공평하게 나누어라. 장남인 乙에게 많은 재산을 남기는 것은 乙이 나의 생전에 나를 특별히 부양하였을 뿐만 아니라 나의 재산의 유지와 증가에 특별히 기여하였기 때문이므로 丙과 丁은 그리 알기를 바란다. 나는 너희들이 나의 아들과 딸이었다는 것이 정말 감사하고 행복했다. 그리고 오늘 환갑이라고 잔치를 베풀어 주어서 정말 고마웠다. 乙, 丙, 丁의 아버지 ‘죽림거사’(무인)
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 자필증서에 의한 유언(민법 제1066조)의 방식을 묻는 문제이다. 자필증서에 의한 유언은 유언자가 그 전문과 연월일·주소·성명을 자서(自書)하고 날인하여야 하며(제1066조 제1항), 그 문자의 삽입·삭제·변경에는 유언자가 이를 자서하고 날인하여야 한다(같은 조 제2항). 옳은 것은 ⑤이다. ① (옳지 않다): 자필증서 유언에 문자의 삽입·삭제·변경이 있는 경우 유언자가 이를 자서하고 날인하여야 함이 원칙이나, 판례는 그것이 명백한 오기를 정정한 것에 불과한 경우에는 그 정정부분에 날인이 없더라도 유언의 효력에 영향이 없다고 본다(대법원 1998.6.12. 선고 97다38510 판결). '다루지'를 두 줄 긋고 '다투지'로 고친 것은 명백한 오기의 정정에 불과하므로, 변경부분에 날인이 없더라도 유언이 무효로 되지 않는다. 따라서 ①은 옳지 않다. ② (옳지 않다): 유언자는 유언으로 법정상속분과 다르게 재산을 처분(포괄유증·특정유증 등)할 수 있다(유언자유의 원칙). 전 재산의 2/3를 乙에게, 나머지를 丙·丁에게 공평하게 나누도록 한 것은 유효한 유증이고, 다만 그로 인하여 다른 상속인의 유류분이 침해되면 유류분 반환의 문제가 생길 뿐이다.
문 33
A는 배우자 B와의 사이에 자녀 C, D를 두었는데, 적극재산 없이 차용금 채무 6억 3,000만 원을 남긴 채 2020. 10. 17. 사망하였다. C에게는 자녀 E가, D에게는 자녀 F와 G가 있었는데, C와 D가 모두 상속을 적법하게 포기하였다. 이러한 경우에 A가 남긴 채무는 누구에게 얼마씩 귀속되는가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 피상속인 A의 배우자 B와 자녀 C·D가 있는데 자녀 전원이 상속을 포기한 경우 가분채무(금전채무)의 귀속을 묻는 문제로, 출제 당시(제11회 변호사시험, 2022. 1.)의 판례에 따른 정답은 ⑤이다. 상속을 포기한 자는 상속개시된 때에 소급하여 상속인이 아니었던 것으로 보므로(민법 제1042조), 자녀 C·D가 모두 포기하면 그 다음 순위의 직계비속인 손자녀 E·F·G가 상속인이 된다. 이때 손자녀의 상속은 대습상속이 아니라 본위상속이다(대습원인은 상속개시 전의 사망·결격에 한정되고 상속포기는 대습원인이 아니다 — 민법 제1001조). 손자녀 E·F·G는 동순위·동촌의 직계비속으로 상속분이 균등하고(민법 제1009조 제1항), 배우자 B는 직계비속과 같은 순위로 공동상속인이 되며 그 상속분에 5할을 가산한다(민법 제1003조 제1항, 제1009조 제2항). 따라서 E·F·G 각 1, B 1.5로 합계 4.5가 되어, B = 6억 3,000만 원 × 1.5/4.5 = 2억 1,000만 원, E·F·G = 각 6억 3,000만 원 × 1/4.5 = 1억 4,000만 원이고, 가분채무는 법정상속분에 따라 당연분할되어 각 공동상속인에게 귀속된다.
문 34
甲은 2020. 5. 6. 乙로부터 2억 원을 이자 월 1.5%, 변제기 2021. 10. 5.로 정하여 차용하였다(이하 ‘A차용금’이라 함). 甲은 2019. 12. 6.에도 乙로부터 1억 5,000만 원을 이자 월 1%, 변제기 2020. 11. 5.로 정하여 차용하였는데(이하 ‘B차용금’이라 함), 당시 丙이 B차용금 채무를 연대보증하였다. 甲은 2020. 6. 5. 乙에게 B차용금에 대한 그 때까지의 이자 900만 원과 원금 중 5,000만 원의 변제 명목으로 5,900만 원을 지급하였고, 乙은 이에 동의하며 수령하였다. 甲은 2022. 1. 5. 乙에게 2억 원을 추가로 변제하였는데, 이 변제의 충당에 관한 당사자 사이의 합의나 지정은 없었다. 위 2억 원은 A차용금과 B차용금에 얼마씩 충당되는가? (모든 계약은 유효함을 전제로 하고, 다툼이 있는 경우 판례에 의함) A차용금 B차용금
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 변제충당의 합의나 지정이 없는 경우의 법정변제충당(민법 제477조)과 비용·이자·원본 사이의 충당순서(민법 제479조)를 묻는 계산 문제로, 정답은 ④(A차용금 1억 8,100만 원, B차용금 1,900만 원)이다. 채무 현황을 보면, A차용금은 2020. 5. 6. 차용한 원금 2억 원(이자 월 1.5%, 변제기 2021. 10. 5. 도래)이고, B차용금은 원금 잔액 1억 원(이자 월 1%, 변제기 2020. 11. 5. 도래)이며 2020. 6. 5.까지의 이자는 모두 변제되어 그 이후부터 이자가 다시 발생한다. 두 채무 모두 이행기가 도래하였으므로 변제이익이 많은 채무에 먼저 충당하는데(민법 제477조 제2호), 고이율인 A차용금(월 1.5%)이 B차용금(월 1%)보다 변제이익이 크고, 주채무자 입장에서 보증인의 유무는 변제이익에 영향이 없다. 한편 비용·이자·원본의 순서는 여러 채무에 걸쳐 횡적으로 적용되어(민법 제479조) 먼저 모든 채무의 이자에 충당한 뒤 잔액을 원본에 충당하며, 각 단계 내 순서는 변제이익(A 우선)에 따른다. 계산하면 이자는 A 6,000만 원(2억 × 1.5% × 20개월) + B 1,900만 원(1억 ×
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부당이득반환청구권의 소멸시효에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.가맹업자인 甲주식회사가 가맹계약상 근거 없이‘Administration Fee’라는 항목으로 매장 매출액의 일정 비율에 해당하는 금액을 가맹상인 乙에게 청구하여 지급받은 것은 부당이득에 해당하므로, 이에 관하여 乙이 청구하는 부당이득반환청구권에는 5년의 상사소멸시효기간이 적용된다. ㄴ.주식회사인 매수인이 의료법인인 매도인과의 부동산매매계약의 이행으로서 그 매매대금을 매도인에게 지급하였으나, 매도인 법인을 대표하여 위 매매계약을 체결한 대표자의 선임에 관한 이사회 결의가 부존재함이 확정됨에 따라 위 매매계약이 무효가 되고, 이에 따라 발생하는 매수인의 부당이득반환청구권에는 5년의 상사소멸시효기간이 적용된다. ㄷ.甲은행으로부터 대출받으면서 근저당권설정비용을 부담한 채무자 乙이 그 비용 부담의 근거가 된 약관 조항의 무효로 인하여 행사할 수 있는 근저당권설정비용에 대한 부당이득반환청구권에는 5년의 상사소멸시효기간이 적용된다. ㄹ.주식회사에 있어서 배당가능이익이 없는데도 이익배당이 이루어진 경우, 회사가 주주로부터 위법배당금을 회수하기 위하여 행사하는 부당이득반환청구권에는 10년의 민사소멸시효기간이 적용된다. ㅁ.공공건설임대주택의 임대사업자인 甲공사와 분양계약을 체결한 乙이 일률적인 산정방식에 따라 정한 분양전환가격이 강행법규 위반으로 무효가 됨을 이유로 납부한 분양대금과 정당한 분양전환가격의 차액 상당을 청구하는 부당이득반환청구권에는 10년의 민사소멸시효기간이 적용된다.
정답 ② — 정답 ② 근거. 부당이득반환청구권에 적용되는 소멸시효기간이 상사 5년(상법 제64조)인지 민사 10년(민법 제162조 제1항)인지를 묻는 모두고른 문제이다. 판례는 부당이득반환청구권이 근본적으로 상행위에 해당하는 행위에서 발생한 것이거나 그에 준하는 것으로서 그 채권의 발생경위·원인, 당사자의 지위와 거래의 신속한 해결 필요성 등에 비추어 상거래 관계에 준하는 신속한 해결이 필요한 경우에는 상사소멸시효(5년)를 유추적용한다. 옳은 것은 ㄱ·ㄷ·ㄹ이므로 정답은 ②이다. ㄱ. (옳다): 가맹계약은 상인인 가맹업자와 가맹상 사이의 상행위에 해당하고, 가맹업자가 가맹계약상 근거 없이 'Administration Fee' 명목으로 받은 금원에 대한 부당이득반환청구권은 상거래 관계에서 발생한 것으로서 신속한 해결의 필요성이 인정되므로 5년의 상사소멸시효가 적용된다. 따라서 옳다. ㄴ. (옳지 않다): 의료법인은 영리를 목적으로 하지 않는 비영리법인으로서 상인이 아니므로, 의료법인이 당사자가 된 부동산매매계약은 상행위가 아니다. 그 매매계약이 대표자 선임 이사회결의 부존재로 무효가 됨에 따라 발생한 매수인의 부당이득반환청구권은 상행위로 인한 것이거나 그에 준하는 것이라고
문 36
甲과 乙은 부부이고, 丙은 그들의 미성년의 자녀이며, 丁은 甲의 어머니인데 甲, 乙과는 생계를 달리 하고 있다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ② — 정답 ② 근거. 친족 간 부양의무(민법 제974조·제975조), 친생추정(제844조), 과거 양육비, 부부 일상가사를 묻는 문제이다. 옳지 않은 것은 ②이다. ① (옳다): 甲과 그 어머니 丁은 직계혈족으로서 민법 제974조 제1호에 따라 서로 부양의무가 있으나, 이러한 직계혈족 간 부양의무는 부양의무자가 자기의 사회적 지위에 상응하는 생활을 하면서 생활에 여유가 있음을 전제로 하여 부양을 받을 자가 자력 또는 근로에 의하여 생활을 유지할 수 없는 경우에 한하여 그를 지원하는 제2차 부양의무(생활부조의무)에 그친다(민법 제975조). 따라서 丁이 자력 또는 근로로 생활을 유지할 수 있는 경우에는 甲에게 생활의 여유가 있더라도 丁에 대한 부양의무가 발생하지 아니한다. 따라서 옳다. ② (옳지 않다): 며느리 乙과 시어머니 丁의 관계는 직계혈족의 배우자(직계인척) 관계이다. 민법 제974조 제1호의 '직계혈족 및 그 배우자간'에서 '직계혈족의 배우자'는 직계혈족과 부부공동생활을 하는 배우자로 제한하여 해석되므로, 직계혈족인 甲이 사망한 경우에는 더 이상 제1호가 적용되지 않고, 乙과 丁은 제974조 제3호의 '기타 친족'으로서 생계를 같이 하는 경우에 한하여 부
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A주식회사는 甲으로부터 5천만 원 상당의 가죽원단을 매수하고 그 대금 지급을 위하여 아래의 약속어음을 발행하였다. 당시 A회사와 甲은 어음의 기재와 상관없이 실제로는 5천만 원과 이에 대한 연 5%의 이자를 지급하기로 합의하였다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 홍 어 음 甲 귀하 금 60,000,000원(금 육천만 원정) 및 이에 대한 연 5%의 이자 위의 금액을 귀하 또는 귀하의 지시인에게 이 약속어음과 상환하여 지급하겠습니다. ․지급기일: 2021년 4월 28일 ․발행일: 2020년 11월 30일 ․지급지: 수원시 영통구 원천동 ․발행인: 서울시 서초구 서초동 ․지급장소: 주식회사 우수은행 법조빌딩 2층 원천동 지점 A주식회사 대표이사 홍길동 (인)
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 약속어음의 요건과 효력(어음법 제75조 이하)에 관한 문제이다. 어음의 기재사항, 발행지의 보충, 이자약정의 효력, 인적항변의 절단, 어음보증을 묻는다. 옳지 않은 것은 ③이다. ① (옳다): 약속어음에는 증권의 본문 중에 그 증권을 작성할 때 사용하는 국어로 약속어음임을 표시하는 글자가 기재되어야 한다(어음법 제75조 제1호). 사안의 증권에는 본문 중에 '어음'(약속어음) 표시가 있으므로 이 요건을 갖추었다. 따라서 옳다. ② (옳다): 발행지가 적혀 있지 아니한 약속어음은 발행인의 명칭에 부기한 지(地)를 발행지 및 발행인의 주소지로 본다(어음법 제76조 제4항, 제2항). 사안의 어음에는 발행지가 따로 기재되어 있지 않으나 발행인 A주식회사의 명칭에 '서울시 서초구 서초동'이 부기되어 있으므로 그곳을 발행지로 본다. 따라서 옳다. ③ (옳지 않다): 어음에 이자가 붙는다는 약정을 적을 수 있는 것은 일람출급 또는 일람후정기출급의 어음에 한하고, 그 밖의 어음(확정일출급·발행일자후정기출급)에 적은 이자의 약정은 적지 아니한 것으로 본다(어음법 제5조 제1항·제2항, 제77조 제2항에 의한 준용). 사안의 어음은 지급기일(2021. 4.
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「상법」상 부분적 포괄대리권을 가진 상업사용인에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 부분적 포괄대리권을 가진 상업사용인(상법 제15조)에 관한 문제이다. 그 대리권의 범위, 권한남용, 경업금지의무, 등기 여부를 묻는다. 옳지 않은 것은 ⑤이다. ① (옳다): 부분적 포괄대리권을 가진 상업사용인은 영업의 특정한 종류 또는 특정한 사항에 관하여 위임을 받은 사용인으로서 그 사항에 관한 재판 외의 모든 행위를 할 수 있다(상법 제15조 제1항). 판례는 일반적으로 특정된 건설현장에서 공사의 시공에 관련된 업무만을 담당하는 건설회사의 현장소장은 특별한 사정이 없는 한 그 업무에 관한 부분적 포괄대리권을 가진 상업사용인에 해당한다고 본다(대법원 1994. 9. 30. 선고 94다20884 판결). 따라서 옳다. ② (옳다): 부분적 포괄대리권을 가진 상업사용인의 대리권은 그가 위임받은 특정한 종류 또는 사항의 업무 범위로 한정된다. 따라서 회사의 전산개발장비 구매 관련 실무를 총괄하는 상업사용인이라도 회사로부터 별도의 수권이 없으면 특별한 사정이 없는 한 회사에 새로운 채무부담을 발생시키는 지급보증행위를 할 권한은 없다. 따라서 옳다. ③ (옳다): 부분적 포괄대리권을 가진 상업사용인이 그 대리권의 범위 내에서 한 행위는, 비록 그
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A주식회사는 최근 사업연도 말 자산총액이 3조 원인 상장회사이다. 「상법」상 A회사에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.감사위원회를 구성할 때 정관에 다른 정함이 없으면, 감사위원회위원 모두를 주주총회 결의로 다른 이사들과 분리하여 감사위원회위원이 되는 이사로 선임하여야 한다. ㄴ.주주총회의 목적사항으로 ‘집중투표 배제에 관한 정관 변경의 안’을 상정하려는 경우에는 그 밖의 사항의 정관 변경에 관한 의안과 별도로 상정하여 의결하여야 한다. ㄷ.정관에 “이사의 선임은 발행주식총수의 과반수에 해당하는 주식을 가진 주주의 출석과 그 출석주주의 의결권의 과반수에 의한다.”라고 규정한 경우라도 2인의 이사를 집중투표의 방법으로 선임하는 때에는 집중투표에 관한 「상법」 규정이 우선하므로 정관에 규정한 의사정족수가 충족되어야 하는 것은 아니다. ㄹ.이사의 퇴직금 중간정산을 허용하는 정관 규정이나 주주총회 결의가 없는 경우, 이사회가 퇴직금 중간정산을 인정하는 임원퇴직급여규정을 제정하더라도 이사의 퇴직금 중간정산은 허용되지 않는다.
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 자산총액 2조 원 이상의 대규모 상장회사(A회사)에 적용되는 상법상 특례 등을 묻는 모두고른 문제이다. 감사위원 선임방법, 집중투표 배제 정관변경 의안의 별도 상정, 집중투표와 의사정족수, 이사 퇴직금 중간정산을 다룬다. 옳은 것은 ㄴ·ㄹ이므로 정답은 ④이다. ㄱ. (옳지 않다): 자산총액 2조 원 이상의 상장회사는 감사위원회를 의무적으로 설치하여야 하는데(상법 제542조의11), 감사위원회위원을 선임할 때 정관에 다른 정함이 없으면 감사위원회위원 중 1명(정관으로 2명 이상으로 할 수 있다)은 주주총회 결의로 다른 이사들과 분리하여 감사위원회위원이 되는 이사로 선임하고, 나머지 감사위원회위원은 이사로 선임된 자 중에서 선임한다(상법 제542조의12 제2항). 따라서 감사위원회위원 '모두'를 다른 이사들과 분리하여 선임하여야 하는 것은 아니다. 따라서 ㄱ은 옳지 않다. ㄴ. (옳다): 상장회사가 주주총회의 목적사항으로 집중투표를 배제하기 위한 정관 변경에 관한 의안 또는 그 배제된 정관을 변경하려는 의안을 상정하려는 경우에는, 그 밖의 사항의 정관 변경에 관한 의안과는 별도로 상정하여 의결하여야 한다(상법 제542조의7 제4항). 따라서 ㄴ은
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「민법」상 조합과 「상법」상 익명조합·합자조합에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.2인으로 구성된 「민법」상 조합에서 조합원 1인이 자신의 불법행위로 인하여 조합에 대하여 손해배상책임을 지게 되고 그로 인하여 조합관계가 종료되어 조합재산의 분배라는 청산절차만이 남게 된 경우 다른 조합원은 조합에 손해를 가한 조합원을 상대로 불법행위에 따른 손해배상채권액 중 자신의 출자가액 비율에 의한 몫에 해당하는 돈을 청구하는 형식으로 조합관계의 종료로 인한 잔여재산의 분배를 청구할 수 있다. ㄴ.익명조합원이 자기의 성명을 영업자의 상호 중에 사용하게 하거나 자기의 상호를 영업자의 상호로 사용할 것을 허락한 때에는 그 사용 전에 발생한 영업자의 채무에 대하여도 영업자와 연대하여 변제할 책임이 있다. ㄷ.합자조합에서 둘 이상의 업무집행조합원이 있는 경우에 조합계약에 다른 정함이 없으면 그 각 업무집행조합원의 업무집행에 관한 행위에 대하여 다른 업무집행조합원의 이의가 있는 경우에는 그 행위를 중지하고 업무집행조합원 과반수의 결의에 따라야 한다. ㄹ.당사자의 일방이 상대방의 영업을 위하여 출자를 하는 경우라 할지라도 그 영업에서 이익이 난 여부를 따지지 않고 상대방이 정기적으로 일정한 금액을 지급하기로 약정한 경우는 가령 이익이라는 명칭을 사용하였다 하더라도 익명조합약정이라 할 수 없다. ㅁ.동업계약에 따라 조합을 구성한 후 공동으로 매수함으로써 조합재산이 된 부동산을 조합원의 합유로 등기하지 않고 조합원 중의 1인 명의로 소유권이전등기를 한 것은 조합체가 그 조합원에게 부동산을 명의신탁한 것으로서 이는 유효한 등기이다.
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 「민법」상 조합(제703조 이하)과 「상법」상 익명조합(제78조 이하)·합자조합(제86조의2 이하)의 법률관계를 종합적으로 묻는 문제로 옳은 것을 모두 고른다. 정답은 ③(ㄱ·ㄷ·ㄹ이 옳음)이다. ㄱ. (옳다, ○) 조합재산은 조합원의 합유에 속하므로 조합에 귀속된 채권은 원칙적으로 청산절차를 거쳐야 하나, 2인으로 구성된 조합에서 조합원 1인이 자신의 불법행위로 조합에 손해배상책임을 지게 되고 그로 인하여 조합관계가 종료되어 조합재산의 분배라는 청산절차만이 남게 된 경우에는, 다른 조합원은 별도의 청산절차 없이 손해를 가한 조합원을 상대로 그 손해배상채권액 중 자신의 출자가액 비율에 의한 몫에 해당하는 돈을 청구하는 형식으로 잔여재산의 분배를 청구할 수 있다(대법원 2015. 6. 11. 선고 2013다29714, 29721 판결). 따라서 옳다. ㄴ. (옳지 않다, ×) 상법 제81조는 익명조합원이 자기의 성명을 영업자의 상호 중에 사용하게 하거나 자기의 상호를 영업자의 상호로 사용할 것을 허락한 때에는 「그 사용 이후」에 발생한 채무에 대하여 영업자와 연대하여 변제할 책임이 있다고 규정한다. 조문은 명문으로 사용 이후의 채무로 한정하므로
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회사의 사원에 관한 설명 중 옳은 것은?
정답 ② — 정답 ② 근거. 회사 유형별(합명회사·유한회사·주식회사·유한책임회사·합자회사) 사원의 지위와 권리·출자에 관한 상법 규정을 비교하는 문제로 옳은 것을 고른다. 정답은 ②이다. ① (옳지 않다) 합명회사의 사원은 정관에 정한 사유가 발생한 때에는 당연히 퇴사한다(상법 제218조 제1호). 정관에 정한 퇴사사유의 발생은 당연퇴사 원인이므로 다른 사원의 동의 없이 퇴사하게 된다. 따라서 「다른 사원 전원의 동의를 얻어야 퇴사할 수 있다」는 설명은 옳지 않다. ② (옳다) 유한회사의 사원은 그 지분의 전부 또는 일부를 양도하거나 상속할 수 있고, 다만 정관으로 지분의 양도를 제한할 수 있다(상법 제556조). 2011년 개정으로 종전의 사원총회 특별결의 요건이 폐지되어 지분양도 자유가 원칙이 되었으나, 정관에 의한 양도제한은 여전히 허용된다. 지문은 조문과 일치하므로 옳다. ③ (옳지 않다) 주식이 수인의 공유에 속하는 때에는 공유자는 주주의 권리를 행사할 자 1인을 정하여야 한다(상법 제333조 제2항). 이익배당청구권 등 주주권은 그 권리행사자 1인을 통하여 행사하여야 하므로, 공유자가 각자의 공유지분권에 기하여 이익배당청구권을 각자 행사할 수 있다는 설명은 옳
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발기인 甲, 乙, 丙은 A주식회사를 설립하면서 각각 발행주식총수의 100분의 10에 해당하는 주식을 인수한 후 주주를 모집하였다. 이에 상장회사인 B주식회사는 발행주식총수의 100분의 60에 해당하는 주식을, 丁과 戊는 각각 발행주식총수의 100분의 5에 해당하는 주식을 인수하여 A회사의 주주명부에 주주로 기재되었다. A회사의 설립등기는 2021. 12. 15. 이루어졌다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.丁은 2022. 1. 7. 착오로 주식을 인수하였음을 이유로 주식인수를 취소할 수 있고, 발기인들은 丁이 인수를 취소한 주식에 대하여 인수담보책임을 진다. ㄴ.만일 설립과정에서 戊의 의사표시에 하자가 있었던 경우라면 A회사의 설립무효사유로 인정된다. ㄷ.A회사의 설립과정에서 甲이 일시적인 차입금으로 주금납입의 외형을 갖추어 설립절차를 마친 다음 바로 그 납입금을 인출하여 차입금을 변제하였더라도 주금납입의 효력은 인정된다. ㄹ.乙이 설립에 관하여 그 임무를 해태하여 A회사에 대하여 손해배상책임을 지게 된 경우, B회사의 발행주식총수의 100분의 5에 해당하는 주식을 가진 주주는 A회사에 대하여 乙의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구할 수 있다.
정답 ① — 정답 ① 근거. A주식회사의 설립(설립등기 2021. 12. 15.)을 둘러싼 주식인수 취소의 제한, 주식회사 설립무효사유, 가장납입(견금)의 효력, 발기인 책임추궁 대표소송을 종합하여 묻는 문제로 옳지 않은 것을 모두 고른다. 정답은 ①(ㄱ·ㄴ이 옳지 않음)이다. ㄱ. (옳지 않다, ×) 상법 제320조 제1항은 「회사성립 후에는 주식을 인수한 자는 주식청약서의 요건의 흠결을 이유로 하여 그 인수의 무효를 주장하거나 사기, 강박 또는 착오를 이유로 하여 그 인수를 취소하지 못한다」고 규정한다. A회사는 2021. 12. 15. 설립등기로 성립하였으므로, 그 후인 2022. 1. 7.에 丁이 착오를 이유로 주식인수를 취소할 수는 없다. 취소가 불가능한 이상 발기인의 인수담보책임도 발생할 여지가 없으므로 전체적으로 옳지 않다. ㄴ. (옳지 않다, ×) 주식회사의 설립무효는 설립절차나 정관의 강행법규 위반 등 객관적·중대한 하자가 있는 경우에 한하여 인정되고, 인적회사(합명·합자회사)와 달리 주식회사에는 설립취소 제도가 없으며 개별 주주의 주관적 의사표시의 하자는 설립무효사유가 되지 않는다. 따라서 戊의 의사표시에 하자가 있었다는 사정만으로 A회사의 설립무효사유
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어음의 배서에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 어음 배서의 효력(자격수여적 효력), 기한후배서, 추심위임배서, 환배서와 인적항변, 그리고 발행인의 지시금지어음과 배서인의 배서금지배서의 구별을 묻는 문제로 옳지 않은 것을 고른다. 정답은 ⑤이다. ① (옳다) 배서의 연속에 의하여 어음상 권리를 증명하는 점유자는 적법한 소지인으로 추정된다(어음법 제16조 제1항). 최후의 배서가 피배서인을 백지로 한 백지식 배서로 이루어진 경우에도, 배서의 연속이 인정되는 한 그 어음을 점유하는 자는 적법한 어음소지인으로 추정되므로 옳다. ② (옳다) 기한후배서란 지급거절증서가 작성된 후에 하거나 지급거절증서 작성기간이 지난 후에 한 배서를 말한다(어음법 제20조 제1항). 지급거절증서를 작성하여야 하는 어음에서 지급거절 사실이 어음면에 명백히 드러나 어음취득자가 이를 알 수 있었더라도, 적법한 지급거절증서가 작성되지 않았고 그 작성기간 내에 이루어진 배서라면 기한후배서가 아니다. 어음법은 형식적 요건(증서 작성·기간 경과)을 기준으로 기한후배서를 정의하므로(어음법 제20조 제1항) 옳다. ③ (옳다) 추심위임배서는 어음상의 권리를 이전하기 위한 것이 아니라 피배서인에게 추심을 위한 대리권을 수여하는 데 그
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주식의 소각·병합·분할에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? ㄱ.회사가 보유하는 자기주식을 소각하는 경우 자본금 감소에 관한 규정에 따라서만 소각하여야 한다. ㄴ.주식분할의 경우 구주권을 회사에 제출할 수 없는 자가 있는 때에는 회사는 그 자의 청구에 의하여 3개월 이상의 기간을 정하고 이해관계인에게 그 주권에 대한 이의가 있으면 그 기간 내에 제출할 뜻을 공고하고 그 기간이 경과한 후에 신주권을 청구자에게 교부할 수 있다. ㄷ.주식병합의 경우 회사는 1개월 이상의 기간을 정하여 그 뜻과 그 기간 내에 주권을 회사에 제출할 것을 공고하고 주주명부에 기재된 주주와 질권자에 대하여는 각별로 그 통지를 하여야 한다. ㄹ.주식소각의 효력은 주주가 주권을 회사에 제출한 때에 생기지만, 채권자의 이의절차가 종료하지 아니한 때에는 그 종료한 때에 효력이 생긴다.
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 주식의 소각·병합·분할에 관한 상법상 절차와 효력발생시기를 묻는 문제로 옳은 것을 모두 고른다. 정답은 ③(ㄴ·ㄷ이 옳음)이다. ㄱ. (옳지 않다, ×) 주식은 자본금 감소에 관한 규정에 따라서만 소각할 수 있다. 다만 이사회의 결의에 의하여 회사가 보유하는 자기주식을 소각하는 경우에는 그러하지 아니하다(상법 제343조 제1항 단서). 즉 회사가 보유하는 자기주식의 소각은 자본금 감소 규정에 의하지 않고 이사회 결의만으로 할 수 있으므로, 「자본금 감소에 관한 규정에 따라서만 소각하여야 한다」는 설명은 옳지 않다. ㄴ. (옳다, ○) 주식분할에는 주권제출 등에 관한 상법 제440조 내지 제444조가 준용된다(상법 제329조의2 제3항). 그중 제442조 제1항은 구주권을 회사에 제출할 수 없는 자가 있는 때에는 회사가 그 자의 청구에 의하여 3개월 이상의 기간을 정하고 이해관계인에게 그 주권에 대한 이의가 있으면 그 기간 내에 제출할 뜻을 공고하고 그 기간이 경과한 후에 신주권을 청구자에게 교부할 수 있도록 한다. 지문은 이와 일치하므로 옳다. ㄷ. (옳다, ○) 주식을 병합할 경우 회사는 1개월 이상의 기간을 정하여 그 뜻과 그 기간 내에
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甲은 자신이 사망하면 乙이 사망보험금을 받기로 하는 생명보험계약을 체결하면서 보험기간은 보험계약 체결일부터 개시하는 것으로 정하였다. 甲은 보험계약 체결 즉시 최초의 보험료를 지급하였다. 甲은 보험수익자를 상속인으로 변경하여 보험자에게 통지하였고, 그 후 보험기간 중에 사망하였다. 甲이 사망할 당시 상속인은 丙과 丁이다. 이 보험계약과 관련한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ② — 정답 ② 근거. 타인을 위한 생명보험계약을 둘러싼 고지의무자, 보험수익자 지정·변경권, 보험적립금반환, 공동수익자 중 1인의 고의 사고, 상속인 수익자의 보험금청구권의 성질을 묻는 문제로 옳지 않은 것을 고른다. 정답은 ②이다. ① (옳다) 보험계약상 고지의무를 부담하는 자는 보험계약자와 피보험자이고(상법 제651조), 보험수익자는 고지의무를 부담하지 않는다. 따라서 보험수익자인 乙이 보험계약 체결 당시 중요한 사항을 고의로 알리지 아니하였더라도 고지의무 위반이 되지 않으므로 옳다. ② (옳지 않다) 보험수익자의 지정·변경권은 보험계약자의 권리로서(상법 제733조 제1항), 보험계약자가 일방적 의사표시(형성권)로 행사할 수 있고 보험자나 기존 보험수익자의 동의를 받을 필요가 없다. 다만 그 지정·변경을 보험자에게 통지하지 아니하면 이로써 보험자에게 대항하지 못할 뿐이다(상법 제734조 제1항). 더욱이 이 사안은 피보험자와 보험계약자가 모두 甲인 자기의 사망보험이므로 피보험자 동의의 문제도 없다. 따라서 보험수익자를 상속인으로 변경한 것이 유효하려면 보험자와 乙의 동의를 받았어야 한다는 설명은 옳지 않다. ③ (옳다) 보험계약이 임의해지(상법 제649조) 등
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대리에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 표현대리와 과실상계, 상행위 대리의 현명주의 예외, 일상가사대리권의 제한, 부분적 포괄대리권 상업사용인의 권한 외 행위, 주주 의결권의 대리행사를 종합하여 묻는 문제로 옳은 것을 고른다. 정답은 ④이다. ① (옳지 않다) 표현대리가 성립하여 본인이 이행책임을 부담하는 경우, 그 책임은 무권대리행위의 효과를 전적으로 본인에게 귀속시키는 것이므로 상대방에게 과실이 있더라도 과실상계의 법리를 유추적용하여 본인의 책임을 경감할 수 없다(대법원 1996. 7. 12. 선고 95다49554 판결). 따라서 과실상계의 법리가 적용된다는 설명은 옳지 않다. ② (옳지 않다) 상행위의 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니하여도 그 행위는 본인에 대하여 효력이 있다(상법 제48조 본문, 비현명주의). 판례는 민법상 조합의 업무집행조합원이 조합을 위하여 한 상행위(조합대리)에도 상법 제48조가 적용된다고 본다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다79340 판결). 따라서 업무집행조합원이 현명하지 않고 조합을 위하여 상행위를 한 경우에도 그 행위의 효력은 다른 조합원들에게 미친다(다만 상대방이 선의·무과실인 때에는 대리인에 대하여도 이행청구할 수 있
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비상장주식회사의 신주발행 및 신주인수권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ① — 정답 ① 근거. 비상장주식회사의 신주발행과 신주인수권에 관하여 실권주의 제3자 처분, 경영권 방어 목적 제3자배정의 위법성, 신주인수권 양도의 효력과 대항요건, 현물출자 신주에 대한 일반주주 신주인수권의 범위를 묻는 문제로 옳지 않은 것을 고른다. 정답은 ①이다. ① (옳지 않다) 회사가 주주배정방식으로 신주를 발행한 결과 주주가 인수를 포기하여 생긴 실권주를 이사회 결의로 제3자에게 발행·처분하는 것은, 회사의 합리적 경영판단에 속하는 사항으로서 제3자배정의 정관 근거(상법 제418조 제2항)를 요구하는 신주발행과는 법적 성질을 달리한다. 따라서 실권주를 제3자에게 발행하기 위하여 별도로 정관에 근거 규정이 있어야 하는 것은 아니다(대법원 2012. 11. 15. 선고 2010다49380 판결 참조). 정관 근거가 있어야 한다는 설명은 옳지 않다. ② (옳다) 신주를 제3자에게 배정하려면 신기술 도입, 재무구조 개선 등 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우로서 정관이 정한 바에 따라야 한다(상법 제418조 제2항). 그러한 사유가 없는데도 경영권 분쟁이 현실화된 상황에서 경영진의 경영권·지배권 방어를 목적으로 제3자에게 신주를 배정하는 것은 주주의 신
문 48
「상법」상 이익배당에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
정답 ② — 정답 ② 근거. 상법상 이익배당의 결정기관과 한도, 주식배당, 익명조합·유한회사·합자조합에서의 이익배당과 책임을 묻는 문제로 옳지 않은 것을 고른다. 정답은 ②이다. ① (옳다) 이익배당은 주주총회의 결의로 정하는 것이 원칙이나, 재무제표 등의 승인에 대한 특칙(상법 제449조의2 제1항)에 따라 재무제표를 이사회가 승인하는 경우에는 이익배당도 이사회의 결의로 정한다(상법 제462조 제2항). 지문은 조문과 일치하므로 옳다. ② (옳지 않다) 주식으로 하는 이익배당, 즉 주식배당은 「주주총회의 결의」에 의하여 할 수 있고, 주식에 의한 배당은 이익배당총액의 2분의 1에 상당하는 금액을 초과하지 못한다(상법 제462조의2 제1항). 한도(2분의 1)에 관한 부분은 옳으나, 주식배당의 결정기관은 주주총회이지 이사회가 아니다. 제449조의2의 이사회 승인 특칙은 금전에 의한 이익배당에 관한 것일 뿐 주식배당에는 적용되지 않는다. 따라서 「이사회 결의에 의하여」 주식배당을 할 수 있다는 설명은 옳지 않다. ③ (옳다) 익명조합원의 출자가 손실로 인하여 감소된 때에는 당사자 간에 다른 약정이 없으면 그 손실을 전보한 후가 아니면 이익배당을 청구하지 못한다(상법 제82
문 49
「상법」상 주식회사 기관의 권한에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.주주총회는 「상법」 또는 정관에 정하는 사항 외에는 결의할 권한이 없다. ㄴ.정관에서 이사회 결의를 거치도록 대표이사의 대표권을 제한한 경우 거래행위의 상대방인 제3자가 보호받기 위하여는 선의 이외에 무과실까지 필요하다. ㄷ.주식매수선택권 부여에 관한 주주총회 결의는 회사의 의사결정 절차에 지나지 않고, 특정인에 대한 주식매수선택권의 구체적 내용은 일반적으로 회사가 체결하는 계약을 통해서 정해진다. ㄹ.주주총회에서 이사로 선임된 자는 회사와 별도의 위임계약을 체결함으로써 이사의 지위를 취득한다. ㅁ.주식회사의 중요한 자산의 처분이나 대규모 재산의 차입행위뿐만 아니라 이사회가 일반적·구체적으로 대표이사에게 위임하지 않은 업무로서 일상 업무에 속하지 아니한 중요한 업무는 이사회 결의를 거쳐야 한다.
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 주식회사 기관(주주총회·이사회·대표이사)의 권한에 관하여 주주총회 권한의 한계, 정관에 의한 대표권 제한과 제3자 보호요건, 주식매수선택권 부여 결의의 성질, 이사 지위의 취득시기, 이사회 결의를 요하는 중요업무를 묻는 문제로 옳지 않은 것을 모두 고른다. 정답은 ③(ㄴ·ㄹ이 옳지 않음)이다. ㄱ. (옳다, ○) 주주총회는 「상법」 또는 정관에 정하는 사항에 한하여 결의할 수 있다(상법 제361조). 따라서 법령·정관에 정한 사항 외에는 결의할 권한이 없다는 설명은 옳다. ㄴ. (옳지 않다, ×) 정관에서 이사회 결의를 거치도록 대표이사의 대표권을 제한한 것은 내부적 제한으로서, 회사는 이로써 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(상법 제389조 제3항, 제209조 제2항). 판례는 이때 거래상대방인 제3자는 선의이면 보호되고 무과실까지는 요하지 아니하며, 다만 대표권 제한 사실을 알지 못한 데에 중대한 과실이 있는 경우에만 보호받지 못한다고 한다(대법원 2021. 2. 18. 선고 2015다45451 전원합의체 판결). 따라서 제3자가 보호받기 위하여 선의 외에 무과실까지 필요하다는 설명은 옳지 않다. ㄷ. (옳다, ○) 주식매수선택권 부여에
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비상장회사인 A주식회사는 비상장회사인 B주식회사를 흡수합병하기 위하여 그 합병계약서를 승인하기 위한 주주총회를 개최하여 적법하게 결의하였다. 「상법」상 이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.A회사는 주주총회의 합병승인결의가 있은 날로부터 2주 내에 채권자에 대하여 합병에 이의가 있으면 1개월 이상의 기간 내에 이를 제출할 것을 공고하고, 알고 있는 채권자에 대하여는 따로따로 이를 최고하여야 한다. ㄴ.A회사가 B회사의 주주에게 합병대가의 일부를 신주 대신에 금전으로 제공하는 경우라도 B회사의 최대주주가 보유한 B회사 주식에 대하여는 신주만을 배정하여야 한다. ㄷ.A회사와 B회사의 합병비율이 현저하게 불공정하다면 이는 합병무효의 사유가 될 수 있다. ㄹ.만일 합병무효판결이 확정된다면 합병등기 후 판결 확정 전에 이루어진 A회사의 자산처분은 효력을 상실한다.
정답 ② — 정답 ② 근거. 비상장회사 간 흡수합병에서 채권자보호절차, 교부금합병(합병대가의 유연화), 합병비율의 현저한 불공정과 합병무효사유, 합병무효판결의 효력(불소급)을 묻는 문제로 옳은 것을 모두 고른다. 정답은 ②(ㄱ·ㄷ이 옳음)이다. ㄱ. (옳다, ○) 회사는 합병승인을 위한 주주총회의 결의가 있은 날부터 2주 내에 채권자에 대하여 합병에 이의가 있으면 1개월 이상의 기간 내에 이를 제출할 것을 공고하고, 알고 있는 채권자에 대하여는 따로따로 이를 최고하여야 한다(상법 제527조의5 제1항). 지문은 조문과 일치하므로 옳다. ㄴ. (옳지 않다, ×) 합병계약에서 소멸회사 주주에게 제공하는 합병대가는 그 전부 또는 일부를 신주 대신 금전이나 그 밖의 재산으로 제공할 수 있다(교부금합병, 상법 제523조 제4호). 합병대가의 구성은 합병계약의 내용에 따라 주주평등의 원칙에 따라 정해질 뿐이고, 소멸회사의 최대주주가 보유한 주식에 대하여는 신주만을 배정하여야 한다는 제한 규정은 존재하지 않는다. 따라서 옳지 않다. ㄷ. (옳다, ○) 합병비율은 합병할 각 회사의 재산상태와 그에 따른 주식가치를 기준으로 산정되어야 공정하다고 할 수 있고, 합병비율이 현저하게 불공정한
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비상장회사인 A주식회사의 주주총회 결의에 관한 정족수 및 의결권수의 계산에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? ㄱ.A회사가 비상장회사인 B주식회사 발행주식총수의 100분의 10에 해당하는 주식을 소유하고, B회사가 A회사 발행주식총수의 100분의 15에 해당하는 주식을 취득하면서 이 사실을 A회사에 지체 없이 통지한 경우, B회사가 소유한 A회사의 주식은 발행주식총수에 산입한다. ㄴ.A회사가 발행한 의결권이 없는 종류주식은 발행주식총수에는 산입하지만, 출석한 의결권수에는 산입하지 않는다. ㄷ.A회사가 비상장회사인 C주식회사를 흡수합병하여 C회사가 보유하고 있던 A회사 주식을 취득하게 된 경우, 그 A회사 주식은 발행주식총수에 산입한다. ㄹ.A회사의 주주인 甲을 이사로 선임하는 결의에 관하여 甲이 소유한 주식은 발행주식총수에는 산입하지만, 출석한 의결권수에는 산입하지 않는다.
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 주주총회 결의의 정족수 및 의결권수 계산(상법 제371조)에 관하여 상호주, 무의결권 종류주식, 자기주식, 특별이해관계인의 처리를 묻는 문제로 옳지 않은 것을 모두 고른다. 정답은 ⑤(ㄴ·ㄷ·ㄹ이 옳지 않음)이다. 상법 제371조 제1항은 무의결권주(제344조의3 제1항)·자기주식(제369조 제2항)·상호주(제369조 제3항)의 의결권 없는 주식의 수를 「발행주식총수에 산입하지 아니한다」고 정하고, 제2항은 특별이해관계인(제368조 제3항) 등 행사할 수 없는 주식의 의결권 수를 「출석한 주주의 의결권의 수에 산입하지 아니한다」고 정한다. ㄱ. (옳다, ○) 상호주가 되어 의결권이 없게 되는 것은 회사·모회사·자회사 또는 자회사가 다른 회사 발행주식총수의 10분의 1을 「초과」하여 가지고 있는 경우이다(상법 제369조 제3항). 이 사안에서 A회사는 B회사 발행주식총수의 100분의 10, 즉 정확히 10분의 1을 소유할 뿐 이를 초과하지 않으므로, B회사가 소유한 A회사 주식은 상호주에 해당하지 않아 의결권이 있고 발행주식총수에 산입된다. 따라서 옳다. ㄴ. (옳지 않다, ×) 의결권이 없는 종류주식(상법 제344조의3 제1항)은 상법 제37
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반소에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ② — 정답 ② 근거. 반소에 관하여 점유의 소와 본권의 소의 집행순서, 본소 취하·각하와 반소 취하의 동의 요부, 가지급물 반환신청의 성질, 예비적 반소의 이심과 심판범위, 이혼 본소·반소와 재산분할청구의 해석을 묻는 문제로 옳지 않은 것을 고른다. 정답은 ②이다. ① (옳다) 점유회수의 본소(점유의 소)와 소유권에 기한 인도를 구하는 예비적 반소(본권의 소)가 모두 인용·확정된 경우, 점유의 소와 본권의 소의 관계(민법 제208조)의 취지상 자력구제를 부정하고 점유보호의 실효성을 확보하기 위하여, 점유자가 먼저 본소 확정판결로 점유를 회복하고, 본권자는 그 본소 집행 후에 비로소 반소 확정판결로 점유를 회복할 수 있다. 따라서 옳다. ② (옳지 않다) 본소가 취하된 때에는 피고는 원고의 동의 없이 반소를 취하할 수 있다(민사소송법 제271조). 그러나 이 특칙은 본소의 「취하」에만 적용되고, 본소가 부적법하여 「각하」됨으로써 종료된 경우에는 적용되지 않는다. 본소 각하는 원고의 처분행위가 아니라 법원의 종국재판이기 때문이다. 따라서 이 경우 반소의 취하는 일반원칙으로 돌아가, 반소에 대하여 원고가 본안에 관하여 응소한 후에는 원고의 동의가 있어야 효력이 발생한다
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甲은 乙로부터 3억 원을 빌리면서 그 차용금 채무를 담보하기 위하여 甲 소유의 A 토지에 관하여 채무자 甲, 근저당권자 乙, 채권최고액 3억 3천만 원인 근저당권설정계약을 乙과 체결하고, 이에 관한 근저당권설정등기를 마쳐 주었다. 다음 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.甲이 乙로부터 실제로 돈을 빌리지 않았으므로 위 근저당권설정등기는 무효의 등기라고 주장하면서 근저당권설정등기 말소등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하였는데, 법원의 심리 결과 甲의 乙에 대한 차용금 채무 1억 원이 존재하는 것으로 밝혀지더라도 그 채무의 변제를 조건으로 위 등기의 말소를 명하는 판결을 할 수 없다. ㄴ.甲이 乙의 기망행위로 인해 근저당권설정계약을 체결하였다고 주장하면서 위 근저당권설정계약을 취소하고 그 말소등기를 구하는 소를 제기한 경우, 甲의 3억 원의 부당이득반환채무와 乙의 근저당권설정등기 말소의무는 동시이행관계에 있다고 할 수 없다. ㄷ.丙이 乙에 대한 5억 원의 채권에 관한 집행권원을 얻어 乙의 甲에 대한 대여금채권에 대해 압류 및 전부명령을 받아 丙 명의로 A 토지에 관한 근저당권이전의 부기등기를 마친 경우, 甲이 자신의 乙에 대한 차용금채무가 변제로 모두 소멸하였다고 주장하면서 乙을 상대로 제기한 위 근저당권설정등기 말소등기절차의 이행을 구하는 소는 적법하다. ㄹ.丙이 乙로부터 乙의 甲에 대한 대여금채권을 유효하게 양도받아 丙 명의로 A 토지에 관한 근저당권이전의 부기등기를 마친 경우, 甲이 자신의 乙에 대한 차용금채무가 변제로 모두 소멸하였다고 주장하면서 丙 명의 근저당권이전의 부기등기 말소등기절차의 이행을 구하는 소는 부적법하다.
정답 ② — 정답 ② 근거. 근저당권설정등기 말소청구를 둘러싸고 처분권주의와 변제조건부 말소판결, 사기취소 시 원상회복의무의 동시이행관계, 전부명령·채권양도에 따른 근저당권 이전과 말소청구의 상대방·소의 적법 여부를 묻는 문제로 옳은 것을 모두 고른다. 정답은 ②(ㄱ·ㄹ이 옳음)이다. ㄱ. (옳다, ○) 甲이 피담보채무가 전혀 존재하지 않음을 이유로 근저당권설정등기의 「무조건」 말소를 구하였는데, 심리 결과 일부 차용금 채무(1억 원)가 존재하는 것으로 밝혀지더라도, 무효를 원인으로 한 무조건 말소청구에는 「채무의 변제를 조건으로 한 말소청구」가 포함되어 있다고 볼 수 없다. 따라서 원고가 구하지 아니한 변제조건부(상환이행) 말소판결을 하는 것은 처분권주의(민사소송법 제203조)에 반하여 허용되지 않는다. 따라서 옳다. ㄴ. (옳지 않다, ×) 근저당권설정계약이 사기를 이유로 취소된 경우, 각 당사자의 원상회복의무는 공평의 원칙상 동시이행관계에 있다(민법 제549조, 제536조 준용 법리). 따라서 甲의 3억 원 부당이득반환채무와 乙의 근저당권설정등기 말소의무는 서로 동시이행관계에 있다. 그러므로 동시이행관계에 있다고 할 수 없다는 설명은 옳지 않다. ㄷ. (옳지 않다,
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비상장회사인 A주식회사가 발행한 주식은 모두 의결권 있는 주식으로, 이 중 甲은 100분의 2를, 乙은 100분의 98을 각각 자기의 계산으로 취득하여 보유하고 있는 주주명부상 주주이다. 한편 丙은 A회사에 대하여 1억 원의 금전채권을 가지고 있다. A회사에 대한 甲, 乙, 丙의 법적 지위에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 이 문제는 비상장 주식회사의 주주(소수주주)와 회사채권자가 회사에 대하여 행사할 수 있는 각종 권리 — 주주명부 열람·등사청구권, 회계장부 열람·등사청구권, 이사회 의사록 열람·등사청구권, 위법배당금 반환청구권, 지배주주에 대한 소수주주의 매도청구(매수청구) — 의 행사주체·요건·절차를 정확히 구별할 수 있는지를 묻는다. 권리별로 「주주만」 행사할 수 있는지, 「회사채권자」도 행사할 수 있는지, 지분율 요건이 있는지, 법원의 허가가 필요한지를 조문에 따라 가려야 한다. ① (옳다, ○) 주주와 회사채권자는 영업시간 내에는 언제든지 주주명부의 열람 또는 등사를 청구할 수 있다(상법 제396조 제2항). 주주명부 열람·등사청구권의 주체에는 주주뿐 아니라 회사채권자도 포함되므로, 회사채권자 丙은 영업시간 내에 주주명부의 열람·등사를 청구할 수 있다. 따라서 옳다. ② (옳다, ○) 회계장부와 서류의 열람 또는 등사를 청구할 수 있는 자는 발행주식총수의 100분의 3 이상에 해당하는 주식을 가진 주주이다(상법 제466조 제1항). 甲은 발행주식총수의 2%만을 보유하므로 단독으로는 3% 요건을 충족하지 못하여 회계장부 열람·등사를 청구할 수 없다. 따
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재판의 누락 및 판단 누락에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.甲이 乙을 상대로 제기한 1억 원의 부당이득반환청구 소송에서 甲이 청구취지를 7,000만 원으로 감축한다고 진술하였는데 제1심 법원이 이 청구취지를 5,000만 원으로 감축한 것으로 보아 판결한 경우, 甲이 그가 감축한 금액을 제외한 나머지 2,000만 원의 청구 부분에 대하여 한 항소는 부적법하다. ㄴ.甲이 乙을 상대로 소유권에 기하여 제기한 A 토지의 인도청구 소송에서 제1심 법원이 甲의 청구를 기각하자 甲은 항소심에서 임료 상당의 부당이득반환청구를 추가하였는데, 항소심 법원이 판결이유에서 甲의 A 토지 인도청구와 부당이득반환청구가 모두 이유 없다고 판단하면서도 “甲의 항소를 기각한다.”라는 것만 판결주문에 표시한 경우, 甲이 부당이득반환청구 부분에 대하여 한 상고는 적법하다. ㄷ.甲이 乙을 상대로 제1심 판결을 대상으로 제기한 재심소송 계속 중에 甲이 乙을 상대로 중간확인의 소를 제기하였는데, 법원이 재심사유가 인정되지 않는다는 이유로 甲의 재심청구를 기각하는 판결을 하면서 중간확인의 소에 대한 판단을 하지 아니한 경우, 甲이 위 중간확인의 소에 대하여 한 항소는 적법하다. ㄹ.甲이 乙을 주위적 피고로, 丙을 예비적 피고로 하여 제기한 예비적 공동소송에서, 법원이 甲의 乙에 대한 청구를 인용하면서도 甲의 丙에 대한 청구에 대해서는 판단하지 않아 丙 이 항소한 경우, 항소심 법원이 甲의 乙에 대한 청구를 인용하기 위해서는 제1심 판결을 취소하고 甲의 乙에 대한 청구를 인용하면서 甲의 丙에 대한 청구를 기각하는 판결을 하여야 한다.
정답 ② — 정답 ② 근거. 이 문제는 「재판의 누락」(민사소송법 제212조)과 「판단누락(판단유탈)」을 구별하는 능력을 묻는다. 핵심 법리는 다음과 같다. 재판의 누락이란 법원이 청구의 일부에 대하여 주문에서 재판을 하지 아니한 것을 말하며, 누락된 부분은 여전히 그 심급에 계속되어 있으므로 추가판결(제212조)의 대상이 될 뿐 상소의 대상이 되지 못한다. 따라서 누락된 부분에 대한 상소(항소·상고)는 부적법하다. 이에 반하여 판단누락(판단유탈)은 주문에는 재판이 있으나 그 판단의 이유에 일부 공격·방어방법에 대한 판단이 빠진 것으로, 상소(또는 재심, 제451조 제1항 제9호)로 다툴 수 있다. ㄱ. (옳다, ○) 청구취지의 감축은 처분권주의의 영역으로 일부 소취하의 성질을 가진다. 甲이 7,000만 원으로 감축한다고 진술하였는데 제1심 법원이 이를 5,000만 원으로 감축한 것으로 잘못 보아 5,000만 원에 대해서만 재판하였다면, 甲이 실제로 유지한 7,000만 원 중 2,000만 원 부분에 대해서는 재판이 누락된 것이다. 재판이 누락된 부분은 여전히 제1심에 계속되어 있어 추가판결의 대상일 뿐 항소의 대상이 되지 못하므로, 그 2,000만 원 부분에 대한 항소는
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보조참가에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 이 문제는 보조참가(민사소송법 제71조 이하)의 참가적 효력(제77조)과 공동소송적 보조참가(제78조)의 법리를 종합적으로 묻는다. 참가적 효력이란 보조참가인이 피참가인을 보조하여 소송을 수행하였으나 피참가인이 패소·확정된 경우, 후소(피참가인과 보조참가인 사이의 소송)에서 보조참가인이 그 패소판결이 부당하다고 주장하지 못하게 하는 효력으로, 기판력과 구별되는 패소책임 분담의 형평에 기초한 독자적 효력이다. ① (옳다, ○) 보조참가인이 피고(피참가인)를 보조하여 소송을 수행하였으나 피고가 패소·확정된 경우, 피고 보조참가인은 후소에서 피고에게 그 패소판결이 부당하다고 주장할 수 없게 되는바, 이것이 바로 제77조의 참가적 효력이다. 따라서 옳다. ② (옳다, ○) 판례에 따르면 전소 확정판결의 참가적 효력은 판결 주문뿐 아니라 판결 이유 중의 판단에도 미치되, 그 객관적 범위는 전소 확정판결의 결론의 기초가 된 사실상 및 법률상의 판단으로서 보조참가인이 피참가인과 공동의 이익으로 주장하거나 다툴 수 있었던 사항에 한정된다(대법원 1997. 9. 5. 선고 95다42133 판결 등). 따라서 옳다. ③ (옳다, ○) 보조참가인은 당사자가 아니
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소송요건에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ② — 정답 ② 근거. 이 문제는 소송요건 중 소의 이익(권리보호의 이익)·확인의 이익·장래이행의 소(미리 청구할 필요)·직권조사사항의 법리를 종합적으로 묻는다. 소의 이익은 직권조사사항으로서, 청구가 본안판결을 받기에 적합한 자격(이익)을 갖추었는지의 문제이다. ① (옳다, ○) 매매예약완결권은 형성권이고 그 행사기간은 제척기간이며, 제척기간의 도과로 인한 권리의 소멸은 당사자의 주장이 없더라도 법원이 직권으로 조사하여 판단하여야 할 직권조사사항이다. 따라서 매매예약완결권이 제척기간 도과로 소멸하였다는 주장이 적법한 상고이유서 제출기간 경과 후에 비로소 상고인에 의하여 주장되었다 하더라도, 상고심 법원은 이를 직권으로 판단하여야 한다. 따라서 옳다. ② (옳지 않다, ×) 순차적으로 경료된 소유권이전등기의 전부 말소를 구하는 소송에서, 후순위등기의 말소등기청구가 기각되고 그 판결이 확정됨으로써 직접적으로는 그 전순위등기의 말소등기의 실행이 사실상 불가능해졌다 하더라도, 판례는 그 전순위등기의 말소를 구할 소의 이익이 있다고 본다(대법원 1998. 9. 22. 선고 98다23393 판결). 전순위등기 말소를 명하는 판결은 그 자체로 권리관계를 확정하는 의미를 가지고
문 58
유치권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ① — 정답 ① 근거. 이 문제는 유치권(민법 제320조 이하)과 관련한 확인의 이익, 경매절차에서의 유치권의 대항력 등을 종합적으로 묻는다. 핵심은 확인의 소의 보충성 — 이행의 소를 제기할 수 있는 경우에는 별도의 확인의 소는 확인의 이익이 없다는 법리이다. ① (옳지 않다, ×) 확인의 소는 분쟁의 종국적 해결에 유효·적절한 수단인 경우에만 확인의 이익이 인정되고, 이행의 소를 제기할 수 있는데도 굳이 확인의 소를 제기하는 것은 분쟁의 종국적 해결방법이 되지 못하여 확인의 이익이 없다(확인의 소의 보충성). 원고는 소유자로서 점유자인 피고를 상대로 점포의 인도(이행의 소)를 구할 수 있고, 그 인도청구소송에서 피고가 유치권의 항변을 하면 유치권의 존부가 그 소송에서 심리·판단된다. 따라서 동일한 피고를 상대로 별도로 유치권 부존재확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없다. 그러므로 「확인의 이익이 있다」는 설명은 옳지 않다. 이것이 정답이다. ② (옳다, ○) 체납처분에 의한 압류는 경매절차에서의 압류(경매개시결정등기의 처분금지효)와 동일하게 볼 수 없으므로, 체납처분에 의한 압류가 되어 있는 부동산이라 하더라도 경매절차가 개시되어 경매개시결정등기가 되기 전에 그
문 59
기판력에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 이 문제는 기판력(민사소송법 제216조·제218조)의 객관적 범위와 그 작용을 묻는다. 기판력은 확정판결의 주문에 포함된 소송물에 관한 판단에 미치며, 전소와 후소의 소송물이 동일하거나 선결관계·모순관계에 있을 때 후소를 구속한다. ① (옳다, ○) 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구와 소유권이전등기말소청구는 모두 진정한 소유자의 등기명의 회복을 위한 것으로서 그 목적·효과가 동일하여 소송물이 실질적으로 동일하다. 따라서 말소등기청구 소송에서 청구기각 판결이 확정되었다면 그 기판력은 동일 당사자 사이의 동일 부동산에 관한 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구 소송에도 미친다(대법원 2001. 9. 20. 선고 99다37894 전원합의체 판결). 따라서 옳다. ② (옳다, ○) 손해배상청구권과 부당이득반환청구권은 별개의 청구권으로 소송물을 달리한다(청구권 경합). 손해배상청구의 소에서 과실상계 등의 법리에 따라 일부 청구가 기각·확정되었더라도 그 기판력은 손해배상청구권의 존부에 관한 판단에만 미치고 부당이득반환청구권에는 미치지 아니하며, 부당이득에는 과실상계가 적용되지 않으므로, 위 손해배상청구의 소에서 일부 청구기각된 부분에
문 60
소멸시효에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ② — 정답 ② 근거. 이 문제는 소멸시효(민법 제162조 이하)의 시효이익 포기, 시효중단 사유 및 그 효력 범위, 시효중단을 위한 재판상 청구의 방식 등을 종합적으로 묻는다. ① (옳다, ○) 채무자가 소멸시효 완성 후 채무를 일부 변제한 때에는 그 액수에 관하여 다툼이 없는 한 채무 전체를 묵시적으로 승인한 것으로 보아야 하고, 이 경우 채무자는 시효 완성의 사실을 알고 그 시효의 이익을 포기한 것으로 추정된다. 따라서 옳다. ② (옳지 않다, ×) 부진정연대채무는 채무자 사이에 주관적 공동관계가 없으므로, 한 채무자에 대하여 생긴 사유는 변제 등 채권을 만족시키는 사유(절대적 효력 사유)를 제외하고는 다른 채무자에게 효력이 없다(상대적 효력). 연대채무에서는 이행청구가 절대적 효력을 가지나(민법 제416조) 이 규정은 부진정연대채무에는 준용되지 아니한다. 따라서 부진정연대채무에서 채무자 1인에 대한 재판상 청구나 채무자 1인이 행한 채무의 승인 등 시효중단 사유, 또는 시효이익의 포기는 다른 채무자에게 그 효력이 미치지 아니한다. 그러므로 「다른 채무자에게 효력을 미친다」는 설명은 옳지 않다. 이것이 정답이다. ③ (옳다, ○) 채권자가 전소로 이행청구를 하
문 61
소송대리인에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.소송계속 중 당사자가 사망하였어도 소송대리인이 있어 소송절차가 중단되지 아니하는 경우, 그 소송대리인은 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하게 되는 것이며 그 사건의 판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다. ㄴ.당사자가 소송대리인에게 소송위임을 한 다음 소 제기 전에 사망하였음에도 소송대리인이 당사자의 사망 사실을 모르고 그 당사자를 원고로 표시하여 소를 제기하였다면, 이러한 소의 제기는 적법하고 시효 중단 등 소 제기의 효력은 상속인들에게 귀속된다. ㄷ.소송대리권의 범위는 특별한 사정이 없는 한 해당 심급에 한정되므로, 상소 제기의 특별수권을 받지 않은 소송대리인의 소송대리권은 그 심급의 판결을 송달받은 때 소멸된다. ㄹ.선정당사자가 변호사와 소송위임계약을 체결하면서 선정자로부터 별도의 수권을 받지 않고 변호사 보수에 관한 약정을 한 경우, 그 약정은 선정자의 추인이 없더라도 선정자에 대하여 효력이 있다.
정답 ② — 정답 ② 근거. 이 문제는 소송대리인(민사소송법 제87조 이하)의 대리권의 범위·존속, 당사자 사망과 소송절차의 중단(제233조·제238조), 선정당사자(제53조)의 권한 한계를 묻는다. ㄱ. (옳다, ○) 소송계속 중 당사자가 사망하였더라도 소송대리인이 있어 소송절차가 중단되지 아니하는 경우(제238조), 소송대리권은 당사자의 사망으로 소멸하지 아니하므로(제95조 제1호) 그 소송대리인은 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하게 되고, 그 사건의 판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다(대법원 2016. 4. 29. 선고 2014다210449 판결). 따라서 옳다. ㄴ. (옳다, ○) 당사자가 소송대리인에게 소송위임을 한 다음 소 제기 전에 사망하였음에도 소송대리인이 그 사망 사실을 모르고 사망한 당사자를 원고로 표시하여 소를 제기하였다면, 소송위임은 당사자의 사망으로 소멸하지 아니하므로 그 소의 제기는 적법하고, 시효중단 등 소 제기의 효력은 상속인들에게 귀속된다(대법원 2016. 4. 29. 선고 2014다210449 판결). 이 경우 당사자표시정정을 통하여 상속인들이 소송을 수계하게 된다. 따라서 옳다. ㄷ. (옳다, ○) 소송대리권의 범위는 특별한
문 62
甲은 乙에게 3억 원을 대여하였다고 주장하면서 乙을 상대로 3억 원의 반환을 청구하는 소를 제기하였다. 변론 진행 중 乙은 차용 사실을 부정하는 한편 “설령 甲으로부터 3억 원을 차용하였더라도 甲에 대한 5억 원의 대여금 채권을 가지고 대등액에서 상계한다.”라고 진술하였고, 이에 대하여 甲은 乙로부터 5억 원을 차용한 사실이 없다고 진술하였다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 이 문제는 소송상 상계항변의 법적 성질(예비적·조건부 항변), 그 사법상 효과의 발생 시기, 상계항변에 대한 판단의 기판력(민사소송법 제216조 제2항), 실기한 공격방어방법(제149조), 상소의 이익, 중복제소금지(제259조)와의 관계를 종합적으로 묻는다. ① (옳다, ○) 소송상 방어방법으로서의 상계항변은 수동채권(원고의 소구채권)의 존재가 확정되는 것을 전제로, 즉 다른 항변(차용 부정 등)이 받아들여지지 아니할 경우에 대비하여 행하여지는 일종의 예비적(가정적) 항변이다. 乙이 차용 사실을 부정하면서 예비적으로 상계항변을 한 구조가 바로 이에 해당한다. 따라서 옳다. ② (옳다, ○) 소송상 상계항변은 그 소송에서 법원의 상계에 관한 판단을 받는 것을 전제로 하는 조건부 의사표시이므로, 상계의 의사표시가 담긴 소송이 조정·화해·소취하 등으로 종료되어 법원의 상계 판단이 이루어지지 아니한 경우에는 상계의 사법상 효과가 발생하지 아니한다. 따라서 「乙은 甲에게 2억 원을 지급한다. 甲은 나머지 청구를 포기한다.」는 내용의 조정이 성립·기재되더라도, 법원의 상계 판단 없이 소송이 종료된 이상 위 상계항변의 사법상 효과는 발생하지 아니한다. 따
문 63
乙이 丙에 대하여 가지는 A 부동산에 관한 소유권이전등기청구권이 甲에 의하여 가압류된 경우에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 이 문제는 소유권이전등기청구권에 대한 가압류(채권가압류)의 법적 성질과 효력 범위를 묻는다. 핵심은 소유권이전등기청구권 가압류는 제3채무자(丙)에게 채무자(乙)에 대한 등기이전(변제)을 금지하는 것일 뿐, 그 처분금지효는 채무자와 제3채무자 사이에서만 상대적으로 미치고 부동산 자체에 대한 처분금지효(부동산 처분금지가압류)가 아니라는 점이다. ① (옳다, ○) 소유권이전등기청구권이 가압류되어도 채무자 乙은 제3채무자 丙을 상대로 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기할 수 있고, 법원은 가압류가 되어 있음을 이유로 이를 배척할 수 없는 것이 원칙이다. 가압류는 현실적 등기이전(변제)을 금지하는 것일 뿐 채무자가 집행권원을 얻는 것 자체를 막는 것은 아니기 때문이다. 따라서 옳다. ② (옳다, ○) 어떠한 경로로든 丙으로부터 乙 명의로 소유권이전등기가 이미 마쳐졌다면, 가압류채권자 甲은 이제 책임재산인 부동산 자체를 가압류하거나 압류하면 되고 乙 명의 소유권이전등기의 말소를 구할 필요는 없다. 소유권이전등기청구권 가압류의 목적은 그 부동산을 채무자의 책임재산으로 확보하는 데 있으므로 乙 명의 등기가 경료되면 그 목적이 달성되기 때문이다. 따
문 64
甲은 ‘乙이 丙의 甲에 대한 1억 원의 대여금 채무를 연대보증한다.’는 취지가 기재된 보증서를 증거로 제출하면서 乙에 대하여 위 1억 원의 보증금 지급을 구하는 소를 제기하였다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ② — 정답 ② 근거. 이 문제는 서증(書證)으로서 사문서의 진정성립(민사소송법 제357조·제358조)과 그에 관한 이단계 추정의 법리를 묻는다. 사문서는 본인 또는 그 대리인의 서명이나 날인이 있는 때에는 진정한 것으로 추정되는데(제358조), 판례는 ① 문서에 찍힌 인영이 작성명의인의 인장에 의한 것이면 특별한 사정이 없는 한 그 날인행위가 작성명의인의 의사에 기한 것으로 사실상 추정되고(1단계), ② 그 날인이 진정한 이상 제358조에 의하여 문서 전체의 진정성립이 추정된다(2단계)고 본다(이단계 추정). ① (옳다, ○) 문서의 제출은 원본으로 하여야 하므로, 원본을 제출하지 아니하고 사본을 제출한 경우 원본의 존재 및 진정성립에 관하여 다툼이 있고 사본을 원본의 대용으로 하는 것에 대하여 상대방의 이의가 있는 때에는 사본으로써 원본을 대신할 수 없다. 따라서 옳다. ② (옳지 않다, ×) 인영의 진정이 인정되면 일응 문서 전체의 진정성립이 추정되지만, 백지에 날인만 하여 교부한 문서를 제3자가 후일 그 백지 부분을 보충한 것임이 밝혀진 경우에는, 그 보충된 문서의 내용까지 작성명의인의 의사에 따라 작성된 것으로 추정되지 아니한다(이단계 추정이 적용되지 않거
문 65
「상법」상 주식회사의 주주대표소송에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.주주대표소송의 목적이 되는 권리관계가 이사의 재직 중에 일어난 사유로 인한 것이라 할지라도 그 이사가 이미 이사의 자리를 떠났다면 회사가 그 이사를 상대로 하는 주주대표소송에 공동소송참가하는 경우, 특별한 사정이 없는 한 회사를 대표하는 자는 감사가 아닌 대표이사이다. ㄴ.발행주식 총수의 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 주주가 회사에 회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 없음에도 불구하고 회사에 대하여 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구하지 아니한 채 즉시 회사를 위하여 소를 제기하면, 그 소는 부적법한 것으로서 각하되어야 한다. ㄷ.주주가 파산관재인에 대하여 이사에 대한 책임을 추궁할 것을 청구하였음에도 파산관재인이 이를 거부하여, 주주대표소송으로 이사의 책임을 추궁하는 소를 제기하면 그 소는 적법하다. ㄹ.주주대표소송의 주주와 같이 다른 사람을 위하여 원고가 된 사람이 받은 확정판결의 집행력은 확정판결의 당사자인 원고가 된 사람과 그 다른 사람 모두에게 미치므로, 주주대표소송의 주주는 집행채권자가 될 수 있다.
정답 ② — 정답 ② 근거. 이 문제는 주주대표소송(상법 제403조 이하)의 제소요건, 회사를 대표하는 자(감사인지 대표이사인지), 회사 파산 시 책임추궁권의 귀속, 대표소송 확정판결의 집행력 등을 묻는다. ㄱ. (옳다, ○) 회사가 이사를 상대로 소를 제기하는 경우 감사가 회사를 대표한다는 상법 제394조 제1항은 소송의 상대방이 현직 이사일 것을 전제로 한다. 분쟁의 원인이 이사의 재직 중 사유로 발생하였더라도 소 제기 시점에 이미 퇴임하여 이사의 지위를 상실한 자를 상대로 하는 소송에는 제394조가 적용되지 아니하므로, 회사가 그 전 이사를 상대로 하는 주주대표소송에 공동소송참가하는 경우 특별한 사정이 없는 한 회사를 대표하는 자는 감사가 아니라 대표이사이다. 따라서 옳다. ㄴ. (옳다, ○) 주주대표소송은 원칙적으로 발행주식총수의 100분의 1 이상의 주식을 가진 주주가 먼저 회사에 대하여 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구하고 회사가 30일 내에 소를 제기하지 아니한 때에 비로소 제기할 수 있으며(상법 제403조 제1항·제3항), 다만 그 기간의 경과로 회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 있는 때에만 즉시 소를 제기할 수 있다(같은 조 제4항). 따라서 회복
문 66
재판상 자백에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ① — 정답 ① 근거. 이 문제는 재판상 자백(민사소송법 제288조)의 대상과 성립·구속력에 관한 법리를 묻는다. 자백의 대상은 사실(주요사실)에 한정되고, 법률의 적용에 의하여 도출되는 법률상 판단(법적 효과)이나 직권조사사항은 자백의 대상이 되지 아니한다. ① (옳지 않다, ×) 법정변제충당(민법 제477조)에서 그 충당의 순서를 정하는 기준이 되는 이행기의 도래 여부나 변제이익의 다소(多少)에 관한 사항은 구체적 사실로서 자백의 대상이 될 수 있다. 그러나 그 기준에 따라 도출되는 법정변제충당의 순서 그 자체는 법률규정의 적용에 의하여 정해지는 법률상 판단(법적 효과)이므로 자백의 대상이 되지 아니하고, 당사자가 이를 다투지 아니하고 일치하여 진술하더라도 법원은 이에 구속되지 아니한다. 그러므로 「법정변제충당의 순서 자체에 관한 사항도 자백의 대상이 될 수 있다」는 설명은 옳지 않다. 이것이 정답이다. ② (옳다, ○) 당사자 일방이 한 진술에 잘못된 계산이나 기타 표현상의 잘못이 있고 그 잘못이 분명한 경우에는, 그러한 명백한 오기·계산착오는 진정한 의사표시로 볼 수 없으므로 상대방이 이를 원용하더라도 자백이 성립하지 아니한다. 따라서 옳다. ③ (옳다, ○
문 67
법원의 관할 및 소송의 이송에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ② — 정답 ② 근거. 이 문제는 법원의 관할(특히 변론관할, 민사소송법 제30조)과 소송의 이송(제34조 이하)·이송결정의 기속력(제38조)·재심관할의 법리를 묻는다. ① (옳다, ○) 지방법원 합의부가 지방법원 단독판사의 판결에 대한 항소사건을 제2심으로 심판하는 도중에 지방법원 합의부의 관할에 속하는 반소가 제기되더라도, 항소심의 관할은 원심급에 의하여 이미 적법하게 정하여진 것이므로 그러한 반소의 제기만으로 이미 정하여진 항소심 관할에는 영향이 없다. 따라서 옳다. ② (옳지 않다, ×) 변론관할(제30조)은 피고가 제1심 법원에서 관할위반의 항변을 하지 아니한 채 현실적으로 본안에 관하여 변론하거나 변론준비기일에서 진술한 경우에 생긴다. 그런데 피고가 본안에 관한 답변서를 제출하고서 변론기일 또는 변론준비기일에 불출석함으로써 그 답변서가 진술간주(제148조)된 경우에는, 피고가 현실적으로 출석하여 본안에 관하여 변론한 것이 아니라 단지 답변서가 진술된 것으로 의제될 뿐이므로 변론관할이 생기지 아니한다. 그러므로 「변론관할이 생긴다」는 설명은 옳지 않다. 이것이 정답이다. ③ (옳다, ○) 합의관할(제29조)은 임의관할의 성질을 가지므로, 당사자가 전속적 관
문 68
약속어음 및 약속어음금청구의 소에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.만기는 기재되어 있으나 지급지, 지급을 받을 자와 같은 어음요건이 백지인 어음의 소지인이 그 백지 부분을 보충하지 않은 상태에서 어음금청구의 소를 제기하더라도 어음상의 청구권에 관한 소멸시효는 중단된다. ㄴ.백지어음 소지인이 어음금청구의 소(전소)를 제기하여 사실심 변론종결시까지 백지 부분을 보충하지 않았다는 이유로 청구기각의 판결을 선고받아 그 판결이 확정된 후, 위 소지인이 그 백지 부분을 보충하여 완성된 어음에 기해서 다시 전소 피고에 대하여 제기한 어음금청구의 소(후소)는 특별한 사정이 없는 한 기판력에 저촉된다. ㄷ.어음상에 지급지가 서울로 기재되어 있더라도 어음 소지인의 주소지가 부산이라면 부산지방법원에도 어음금청구의 소에 관한 토지관할권이 인정된다. ㄹ.甲의 乙에 대한 대여금채권의 지급을 확보하기 위한 방법으로 乙이 甲에게 어음을 교부하였다면, 甲이 乙을 상대로 소멸시효가 완성되지 않은 어음채권에 기하여 어음금청구의 소를 제기한 경우는 대여금채권의 소멸시효를 중단시키는 효력이 있지만, 甲이 乙을 상대로 대여금채권에 기하여 대여금반환청구의 소를 제기한 것만으로는 어음채권의 소멸시효를 중단시키지 못한다.
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 약속어음금청구의 소는 어음이라는 「설권증권(設權證券)·문언증권」의 특성과 백지어음의 보충권, 어음채권과 원인채권의 견련관계, 그리고 어음채무의 이행지를 둘러싼 토지관할 문제가 교차하는 영역이다. 백지어음(어음법 제10조)의 소지인은 보충권을 행사하여 어음을 완성한 뒤 비로소 완전한 어음상 권리를 행사할 수 있으나, 백지 보충 전에 제기한 소도 시효중단 등 절차상 효과는 인정된다. 옳은 것은 ㄱ·ㄴ·ㄹ이다. ㄱ. (옳다, ○) 만기는 기재되어 있으나 지급지·수취인 등 어음요건이 백지인 어음의 소지인이 백지 부분을 보충하지 않은 상태에서 어음금청구의 소를 제기하더라도, 이는 어음상 청구권을 재판상 행사한 것으로 평가되어 어음상 청구권의 소멸시효는 중단된다. 백지의 보충은 청구권을 현실적으로 만족받기 위한 요건일 뿐, 소제기에 의한 권리행사 자체가 부정되는 것은 아니므로 시효중단의 효력은 소제기 시에 발생한다(대법원 2010. 5. 20. 선고 2009다48312 전원합의체 판결 참조). ㄴ. (옳다, ○) 백지어음 소지인이 어음금청구의 소(전소)를 제기하여 사실심 변론종결시까지 백지 부분을 보충하지 않았다는 이유로 청구기각 판결을 받아 확정된 후
문 69
주주총회결의의 효력을 다투는 소송에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 주주총회결의의 효력을 다투는 소송에는 결의취소의 소(「상법」 제376조), 결의무효확인의 소·결의부존재확인의 소(제380조), 부당결의취소·변경의 소(제381조)가 있다. 결의취소의 소는 형성의 소로서 제소권자(주주·이사·감사)와 제소기간(결의일로부터 2개월)이 엄격히 제한되는 반면, 무효·부존재확인의 소는 확인의 소로서 확인의 이익이 요구된다. 옳지 않은 것은 ④이다. ① (옳다, ○) 결의취소의 소는 결의의 날로부터 2개월 내에 제기하여야 한다(「상법」 제376조 제1항). 하나의 주주총회에서 여러 개의 안건이 상정되어 각기 별개의 결의가 이루어진 경우, 각 결의는 독립한 형성소송의 대상이 되므로 제소기간의 준수 여부는 각 안건에 대한 결의마다 별도로 판단되어야 한다. ② (옳다, ○) 직무집행이 정지된 이사를 선임한 주주총회결의의 취소 등을 구하는 본안소송에서 가처분 채권자가 승소하여 판결이 확정되면, 그 직무집행정지가처분은 본래의 목적을 달성하였으므로, 직무집행정지 기간의 정함이 없는 경우에도 본안 승소판결의 확정과 동시에 효력을 상실한다. ③ (옳다, ○) 결의취소의 소의 원고적격은 주주·이사·감사에게 인정되는데(「상법」 제376조
문 70
A 주식회사는 그 회사의 이사인 甲과 乙을 상대로 「상법」 제399조에 따른 이사의 회사에 대한 손해배상책임을 추궁하는 소를 제기하려고 한다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 「상법」 제399조는 이사가 고의 또는 과실로 법령·정관에 위반한 행위를 하거나 임무를 게을리한 경우 회사에 대하여 연대하여 손해배상책임을 지도록 한다. 이 책임의 법적 성질(위임관계에 기한 채무불이행책임), 이사회결의에 따른 행위 시 찬성 이사의 책임과 찬성 추정(제399조 제2항·제3항), 이사의 상호 감시의무, 손해배상액의 제한·일부청구 처리가 두루 문제된다. 옳지 않은 것은 ③이다. ① (옳다, ○) 비상근 이사라 하더라도 이사회에 전혀 참석하지 않고 사후적으로 이사회 결의를 추인하는 데 그치는 등 실질적으로 이사로서의 임무를 전혀 수행하지 않았다면, 그러한 임무 불수행 자체가 「상법」 제399조의 임무해태에 해당한다. ② (옳다, ○) 이사의 임무해태로 인한 회사에 대한 손해배상책임(「상법」 제399조)은 위임관계에 기한 채무불이행책임의 성질을 가지므로, 상사소멸시효(5년)가 아니라 「민법」 제162조 제1항의 일반채권 소멸시효인 10년의 경과로 소멸한다. ③ (옳지 않다, ×) 「상법」 제399조 제3항은 이사회 결의에 참가한 이사로서 「이의를 한 기재가 의사록에 없는 자」는 그 결의에 찬성한 것으로 추정한다고 규정한다. 그러나 이
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