제11회 변호사시험 민사법 사례형 금답안

변호사시험 답안 모음

답안 개요

제11회 변호사시험 민사법 사례형 제1문(150점)은 민사소송법 쟁점에 대리·취득시효·채권자취소 등 실체법을 엮은 9개 설문이다.
제1문의1(20점)은 본인과 무권대리인을 상대로 한 주관적·예비적 피고 추가의 적법성과 표현대리 인정 시 판결, 제1문의2(20점)는 매매 증명 실패 시 자주점유 추정과 공동상속·무효등기가 낀 점유취득시효 청구의 상대방,

제1문의3

제1문의3은 공동불법행위자에 대한 관련재판적(10점)과 통상공동소송에서 변제 항변·자백간주의 효력(15점), 제1문의4(15점)는 상계항변을 받아들인 판결에 대한 피고 단독 항소와 불이익변경금지, 제1문의5는 소장 송달 전 사망한 피고에 대한 항소심 표시정정(10점), 추심명령 후 채무자 소송의 시효중단 효력(20점), 가등기·전득자 사안의 제척기간(15점), 저당권·가압류가 말소된 부동산의 사해행위취소 범위(25점)를 묻는다.
제11회 변호사시험 민사법 사례형 제2문(100점).

제2문의1

제2문의1은 법인등기 없는 A종중의 건물공사를 둘러싸고 ① 총회결의 없이 체결된 공사계약의 효력(총유물 관리·처분 해당 여부, 대표권 제한과 상대방 B의 악의)과 B의 지시로 하수급인 C에게 직접 지급한 2억 원에 대한 삼각관계 부당이득반환청구의 가부(20점), ② 대표자 甲이 단체에 대하여 저지른 불법행위에서 단기소멸시효의 기산점(15점)을 묻는다.
제2문의2(30점)는 토지임대차 종료 후 임차인의 유익비상환청구에 대하여 임대인이 구상금채권으로 상계한 사안에서 유익비 상환범위의 선택권, 최고의 시효중단 효력, 시효완성 채권에 의한 상계(민법 제495조)의 요건을 묻는다.

제2문의3

제2문의3은 ① 금전채무를 공동상속인 1인이 모두 부담하기로 한 분할협의의 효력(15점), ② 분할·처분 후 인지된 혼외자의 상속분가액지급청구(민법 제1014조)의 가액 산정과 차임 수익의 포함 여부(20점)를 다룬다.
제11회 변호사시험 민사법 사례형 제3문(100점, 상법)은 상장회사 지배주주의 지시에 따른 위법한 전환사채 발행과 어음·상사매매를 다룬다.
설문 1.(1)은(35점) 소수주주 戊의 원고적격(상장회사 특례와 일반규정의 선택 적용), 제소 전 절차, 업무집행지시자 甲에 대한 대표소송의 허용과 제3자배정 전환사채 발행의 위법·손해를, 1.(2)는(20점) 제소 후 주식 일부 매각과 주식교환에 의한 주주 지위 상실이 원고적격에 미치는 영향 및 다중대표소송 가능성을 묻는다.
설문 2(25점)는 지급을 위하여 교부된 제3자 발행 어음과 원인채권의 행사 순서, 추심위임배서, 상환청구와 어음 반환을, 설문 3(20점)은 상인간 매매에서 상법 제69조의 검사·통지의무와 이를 배제하는 품질보증 특약의 효력을 묻는다.

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2022년도 시행 제11회 변호사시험

민사법

〈제1문의 1〉

甲은 X건물을 소유하고 있으며, 아들인 乙이 오랫동안 X건물을 관리해 왔다. 甲이 병환으로 입원하자, 乙은 병원비 조달과 자신의 사업 자금 마련을 위하여 평소 보관하고 있던 甲의 인장과 관련 서류를 이용하여 위임장을 만든 후, 甲의 대리인이라고 하면서 X건물을 丙에게 매도하였다. 병원에서 퇴원한 甲이 이 사실을 알고 乙을 질책하자, 乙은 丙에게 X건물에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주지 않았다. 이에 丙은 甲을 상대로, 주위적으로는 유권대리, 예비적으로는 표현대리에 의한 매매계약의 성립을 주장하며 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기하였으나^2·3, 법원은 丙에게 추가적인 주장·증명을 요구하였다. 그러자 丙은 甲에 대한 청구가 기각될 것을 대비하여 乙을 상대로 ｢민법｣ 제135조의 무권대리로 인한 손해배상을 구하는 내용의 피고 추가 신청을 하였다^1·2.

< 문제 >

법원의 심리 결과 甲이 乙에게 명시적으로 X건물을 매도할 권한을 준 사실은 없지만 乙이 甲을 대신하여 X건물을 오랫동안 관리해 왔고, 건물 매도에 필요한 모든 서류를 乙이 보관하고 있던 점을 참작하여 甲에게 표현대리로 인한 계약상의 책임이 있다고 판단하였다^3·4. ① 丙의 피고 추가 신청은 적법한가¹, ② 법원은 이 사건에서 어떠한 판결을 선고하여야 하는가⁴? (20점)

〈제1문의 2〉

甲은 2000. 3. 3. X토지의 소유자 乙로부터 X토지를 매수하면서 당일 대금을 완납하고 점유를 이전받았으나 소유권이전등기를 마치지 않았다⁶. 乙이 2018. 4. 4. 사망하자 X토지는 자녀인 丙과 丁에게 공동상속되었다⁷. 丙은 2018. 9. 9. 위조된 상속재산분할합의서를 근거로 X토지 전체에 관하여 본인 명의로 소유권이전등기를 마쳤다^7·8. 甲은 2021. 12. 12. 丙을 상대로 X토지에 관하여 주위적으로 매매계약을, 예비적으로 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기하였다^5·8.

< 문제 >

위 소송의 변론과정에서 甲은 乙로부터 X토지를 매수하였음을 증명하지 못하였지만⁵, 2000. 3. 3. 이후 현재까지 X토지를 계속하여 점유하고 있음을 증명하였다⁶. 이 경우 법원은 어떠한 판결을 선고하여야 하는가⁸? (20점)

〈제1문의 3〉

< 기초적 사실관계 >

버섯 재배업자인 乙은 버섯 판매업자인 丙과 신선도가 떨어지는 버섯을 속여 판매하기로 공모하고, 丙은 소매업자 甲에게 위 버섯을 공급하는 계약을 甲과 체결하였다. 甲은 불량 버섯에 대한 소비자들의 항의가 빗발치자 이를 확인하는 과정에서 乙과 丙이 공모하여 불법행위를 저지른 사실을 알게 되었다^10·11.

[※ 추가적 사실관계는 각각 별개임]

< 추가적 사실관계 1 >

甲은 乙과 丙을 상대로 서울중앙지방법원에 불법행위로 인한 1억 원의 손해배상청구의 소를 제기하였다¹⁰. 甲의 주소지는 인천광역시[토지관할 법원은 인천지방법원]이고, 乙의 주소지는 서울 서초구[토지관할 법원은 서울중앙지방법원]이며¹⁰, 丙의 주소지는 대전광역시[토지관할 법원은 대전지방법원]이다⁹.

< 문제 >

1.소장부본을 송달받은 丙은 甲이 서울중앙지방법원에 제기한 소가 자신에게 관할이 없는 법원에 제기된 것이므로 각하되어야 한다고 주장하였다⁹. 법원은 어떻게 판단하여야 하는가? (｢민사소송법｣ 제18조에 따른 불법행위지의 특별재판적은 고려하지 말 것⁹) (10점)

< 추가적 사실관계 2 >

甲이 소를 제기하기 전에 乙과 丙을 찾아가 항의하자, 乙은 피해변상조로 1억 원을 지급하기로 하면서 일단 2천만 원을 지급하였고¹¹, 나머지 8천만 원은 丙과 상의하여 추후 지급하기로 약속하였으나 이를 이행하지 않았다.

이에 甲은 乙과 丙을 상대로 “피고들은 공동하여 원고에게 1억 원을 지급하라.”라는 취지의 손해배상청구의 소를 제기하였다. 법원은 乙과 丙에게 공시송달에 의하지 아니한 적법한 송달로 변론기일을 통지하였다¹³. 乙은 변론 중에 자신이 이미 2천만 원을 변제한 사실을 주장하였으나, 丙은 답변서 기타 준비서면을 제출하지 않은 채 변론기일에도 출석하지 않았다^12·13.

< 문제 >

2.법원은 乙의 변제항변을 받아들여 “피고들은 공동하여 원고에게 8천만 원을 지급하라.”라는 판결을 선고하였다. 이러한 법원의 판결은 타당한가^12·13? (15점)

〈제1문의 4〉

甲은 乙에게 2019. 1. 5. 1억 원을, 2019. 3. 5. 5천만 원을 각 무이자로 대여하였으나 위 각 채권의 변제기가 도래하였음에도 불구하고 乙로부터 전혀 변제를 받지 못하고 있다고 주장하며, 乙을 상대로 위 각 대여금의 지급을 구하는 소를 제기하였다.

제1심에서 乙은 甲에 대한 5천만 원의 손해배상채권을 자동채권으로 하여 2019. 3. 5.자 대여금 5천만 원의 채권과 대등액에서 상계한다는 항변을 하였다. 제1심 법원은 심리 결과 甲의 위 각 대여금 채권이 인정된다고 판단하였고, 그중 2019. 3. 5.자 5천만 원의 대여금채권에 대해서는 乙의 상계항변이 인정된다고 판단하였다¹⁴. 이에 제1심 법원은 위 대여금 1억 원에 대해서는 甲의 청구를 인용하고, 위 대여금 5천만 원에 대해서는 甲의 청구를 기각하였다¹⁴. 이러한 제1심 판결 중 위 대여금 5천만 원 부분에 대해서는 乙만이 항소하였고^14·15·16, 위 대여금 1억 원 부분에 대해서는 甲과 乙 모두 항소하지 않았다¹⁵.

< 문제 >

항소심 심리 결과 항소심 법원이 乙의 甲에 대한 손해배상채권이 존재하지 않는다고 판단한 경우, 항소심 법원은 어떤 판결을 선고하여야 하는가¹⁶? (15점)

〈제1문의 5〉

< 기초적 사실관계 >

대부업자 甲은 2013. 5. 21. 乙에게 2억 원을 변제기 2014. 5. 20.로 정하여 대여하였다^19·30. [※ 추가적 사실관계는 각각 별개임]

< 추가적 사실관계 1 >

甲은 乙을 상대로 2억 원에 대한 대여금청구의 소를 제기하기 위하여 2019. 2. 1. A변호사를 소송대리인으로 선임하였고, 그 당시 작성된 소송위임장에는 A변호사에게 상소 제기에 관한 특별한 권한을 부여하는 내용이 명시되어 있었다¹⁸. A변호사는 甲의 소송대리인으로서 소송위임장을 첨부하여 2019. 2. 20. 乙을 피고로 2억 원의 대여금지급을 구하는 소를 제기하였다¹⁷.

< 문제 >

1.乙은 소장부본이 송달되기 전인 2019. 2. 25. 사망하였고, 丙은 乙의 유일한 상속인이다¹⁷. 乙에 대한 소장부본이 송달되지 않자, 제1심 법원은 공시송달의 방법으로 소송을 진행하여 甲의 乙에 대한 일부 승소 판결을 선고하였고¹⁷, 판결정본 역시 공시송달의 방법으로 송달되었다. A변호사는 항소기간 내에 甲의 패소 부분에 대해 甲을 항소인, 乙을 피항소인으로 하여 항소를 제기하였다¹⁸. 甲은 항소심에서야 비로소 乙의 사망 사실을 알게 되어 피고를 丙으로 정정하는 당사자표시정정 신청서를 제출하였다. 위 당사자표시정정 신청은 적법한가¹⁸? (10점)

< 추가적 사실관계 2 >

甲은 2019. 5. 1. 乙을 상대로 위 대여금 2억 원의 지급을 구하는 소를 제기하였다^20·21. 그런데 甲에 대해 1억 원의 채권을 보유하고 있는 丙은 甲을 채무자, 乙을 제3채무자로 하여 위 대여금 채권 중 1억 원에 대해 압류 및 추심 명령을 받았고, 위 명령은 2019. 6. 1. 乙에게 송달되었다^20·21.

< 문제 >

2. 甲의 乙에 대한 대여금청구소송에서, “丙이 압류 및 추심 명령을 받은 부분에 대해서는 甲에게 당사자적격이 없음을 확인하고, 乙은 甲에게 1억 원을 지급한다.”라는 내용의 화해권고결정이 2019. 11. 1. 확정되었다²². 그 후 丙은 2020. 1. 10. 乙을 상대로 1억 원의 추심금 지급을 구하는 소를 제기하였다^19·21·22. 乙은 甲의 위 대여금 채권이 시효로 소멸하였다고 주장한다. 乙의 주장은 타당한가^19·22? (20점)

< 추가적 사실관계 3 >

乙은 2015. 8. 14. 그의 유일한 재산인 시가 1억 원 상당의 X토지를 친구 丙에게 대금 5천만 원에 매도하는 매매예약을 체결하고 2015. 8. 20. 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 마쳐 주었다²⁴. 그 후 2015. 10. 20. 위 매매예약과 동일한 매매를 원인으로 가등기에 기한 본등기를 마쳐 주었다²⁴. 丙은 매매예약 당시부터 乙이 채무초과라는 사실을 잘 알고 있었다. 한편 甲은 2019. 9. 15. 乙과 丙의 위와 같은 사해행위 사실을 비로소 알게 되었다²⁴.

< 문제 >

3.甲은 2019. 10. 1. 丙을 상대로 매매예약 취소 및 가등기 말소, 본등기의 원인인 법률행위 취소 및 본등기 말소 청구의 소를 제기하였다²³. 소송계속 중인 2019. 11. 1. 丙은 위 사해행위 사실을 알고 있는 丁에게 X토지를 매도하고 같은 날 丁에게 소유권이전등기를 마쳐 주었다²³. 2020. 9. 1. 이를 알게 된 甲은 2020. 10. 1. 丁을 상대로 사해행위취소 및 원상회복으로 X토지에 관하여 丁 명의 등기의 말소를 구하는 별소를 제기하였다^23·25. 甲의 丁을 피고로 한 소 제기는 적법한가²⁵? (피보전채권의 소멸시효완성 여부는 고려하지 말 것) (15점)

< 추가적 사실관계 4 >

乙은 2018. 5. 1. 채무초과 상태에서 丙에게 자신의 Y토지를 매도하고 같은 날 소유권이전등기를 마쳐 주었다²⁷. Y토지에는 2013. 2. 1. 근저당권자 丁, 채권최고액 5천만 원의 근저당권설정등기²⁷, 2018. 3. 1. 乙의 채권자 戊, 청구금액 3천만 원의 가압류등기가 각 마쳐져 있었다²⁸. 丙이 Y토지의 소유권을 이전받은 후에 丁에 대한 피담보채무 전액 5천만 원과 戊의 가압류 청구금액 3천만 원을 각 변제함으로써 丁 명의의 근저당권설정등기와 戊 명의의 가압류등기가 모두 말소되었다^27·28·30. 한편 2019. 1. 1. 이를 알게 된 甲은 2019. 3. 1. 丙을 상대로 乙과 丙 간의 위 매매계약을 사해행위로 전부 취소하고 원상회복으로 Y토지에 관하여 丙 명의로 된 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기하였다²⁹.

< 문제 >

4.丙은 위 소송에서 ① 자신이 사해행위 사실에 대해 선의이고²⁶, ② 설령 위 매매계약이 사해행위로서 취소된다 하더라도 甲이 매매계약의 전부취소 및 원물반환을 구하는 것은 부당하다는 취지로 항변하였으나, 甲은 변론종결 시까지 종전의 청구취지를 그대로 유지하였다²⁹. 법원의 심리 결과, 甲의 주장사실 중 수익자인 丙의 악의 여부를 제외한 사해행위의 실체적 요건이 모두 인정되었고, 丙의 악의 여부는 증명되지 않았으며²⁶, 사해행위 당시와 사실심 변론종결 당시 Y토지의 가액은 1억 원임이 확인된 경우, 법원은 어떠한 판단을 하여야 하는지 결론(소 각하/청구 기각/청구 인용/청구 일부 인용, 일부 인용 시 인용 범위를 특정할 것)과 논거를 기재하시오³⁰. (대여금채권의 이자 내지 지연손해금은 고려하지 말 것) (25점)

〈제2문의 1〉

< 기초적 사실관계 >

사단의 실질은 갖추었으나 법인등기를 하지 아니한 A종중은 2016. 9. 1. 종중회관 신축을 위해 B와 건물공사에 관한 도급계약(이하 ‘건물공사계약’)을 체결하였다³¹. 이후 B는 2016. 10. 1. 건물신축을 위해 필요한 토목공사를 목적으로 하는 도급계약(이하 ‘토목공사계약’)을 C와 체결하였다.

[※ 추가적 사실관계는 각각 별개임]

< 추가적 사실관계 1 >

B와 C 사이의 토목공사계약에 따르면, 총 공사대금은 5억 원으로 하되, B는 공사의 진척상황에 따라 매 20%에 해당하는 1억 원씩 5회에 걸쳐 C에게 공사대금을 지급하기로 하였다. C가 공사의 40%를 진척하여 2억 원의 공사대금을 B에게 청구하였으나^33·34, B는 지급할 대금이 부족하여 A종중에게 건물공사계약에 따른 공사대금 일부에 대한 변제 명목으로 2억 원을 C에게 직접 지급할 것을 요청하였고³³, 이에 A종중은 공사의 원활한 진행을 위해 2017. 9. 1. C에게 2억 원을 송금하였다³³.

한편 A종중의 정관 제13조에는 “예산으로 정한 사항 외에 본 종중 및 회원의 부담이 될 계약체결 등에 관한 사항은 총회의 결의를 거쳐야 한다.”라고 규정되어 있었는데³², 건물공사계약에 관한 총회결의에 하자가 있어 총회결의가 무효임이 확인되었다^31·32. B는 건물공사계약 체결 당시, 해당 총회결의에 정관에 위배되는 하자가 있음을 알고 있었다³².

< 문제 >

1. A종중은 C에게 지급한 2억 원을 부당이득으로 반환할 것을 청구할 수 있는지를 설명하시오³⁴. (사안에서 ｢하도급거래 공정화에 관한 법률｣은 적용되지 않음을 전제로 함) (20점)

< 추가적 사실관계 2 >

甲은 2016. 9. 1. A종중을 대표하여 B와 건물공사계약을 체결하면서 B로부터 뒷돈을 받고 B가 제시하는 공사대금이 부풀려진 금액임을 알면서도 계약을 체결하여, A종중에 3억 원의 피해가 발생하였다^35·36. 이러한 사실을 A종중의 종전 임원이나 내부 직원은 알지 못하였으며, 새로 취임한 A종중의 신임 대표 乙이 2019. 10. 1. 종중 사무에 대한 전반적인 감사를 실시하는 과정에서 甲의 비위사실을 적발하게 되었다^36·37.

A종중은 2021. 10. 1. 甲을 상대로 법원에 불법행위로 인한 손해배상을 구하는 소를 제기하였다^35·37. 이에 대해 甲은 위 비위사실은 5년 전에 발생한 것이어서 자신에 대한 손해배상청구권은 이미 시효로 소멸하였다고 항변하였다^35·37.

< 문제 >

2. 이에 관하여 법원은 어떠한 판단을 하여야 하는지, 1) 결론(소 각하/청구 기각/청구 인용/청구 일부 인용 – 일부 인용의 경우 인용 범위를 특정할 것)과 2) 논거를 기술하시오. (15점)

〈제2문의 2〉

甲은 2001. 6. 15. 乙에게 甲 소유인 X토지를 임대차보증금 5억 원, 임대차기간 2001. 7. 1.부터 2021. 7. 1.까지로 정하여 임대하였고, 乙은 2001. 7. 1. 甲에게 보증금 5억 원을 지급하고 X토지를 인도받았다.

위 임대차계약에서 甲과 乙은 X토지에 관한 세금은 乙이 부담하되 甲이 이를 대신 납부하고, 甲이 납부한 금액만큼 乙이 甲에게 구상금을 지급하기로 약정하였다³⁹. 甲이 2001. 7. 1.부터 2011. 6. 30.까지 납부한 세금은 총 3천만 원이고³⁹, 2011. 7. 1.부터 임대차 종료일까지 납부한 세금은 총 7천만 원이다^39·42. 甲은 2011. 6. 30. 乙에게 그때까지 납부한 3천만 원의 세금에 대한 구상금 지급을 최고하였다⁴⁰.

한편 乙은 2005. 8.경 X토지의 형질을 임야에서 공장용지로 변경하였고, 이를 위하여 1억 원을 지출하였다³⁸. 위 임대차 종료 당시 X토지는 형질변경으로 인하여 2억 원 상당의 가치가 증가하여 현존하고 있다³⁸.

임대차계약이 2021. 7. 1. 기간만료로 종료한 후 乙은 甲으로부터 보증금을 반환받고, X토지를 甲에게 인도하였다^41·42. 乙은 甲에게 위 형질변경으로 발생한 가치의 증가분 2억 원을 유익비로 청구하였으나 이를 지급받지 못하자 2021. 9. 1. 법원에 甲을 상대로 유익비 2억 원의 지급을 구하는 소를 제기하였다⁴³. 이에 甲은 乙의 유익비는 지출비용 1억 원이라고 주장하고³⁸, 乙에 대한 1억 원의 구상금채권을 자동채권으로 하여 乙의 甲에 대한 위 유익비상환채권과 상계한다고 항변하였다⁴². 그러나 乙은 구상금채권액 1억 원 중 3천만 원은 소멸시효가 완성되어 채무가 존재하지 않는다고 재항변하였다⁴⁰. 이에 대해 甲은 2011. 6. 30.자 최고로 인하여 소멸시효는 중단되었고⁴⁰, 설령 소멸시효가 완성했다하더라도 위 구상금채권 전액을 자동채권으로 삼아 乙의 유익비상환채권과 상계할 것을 합리적으로 기대하는 이익이 시효 완성 전에 있었기 때문에 전액으로 상계할 수 있다고 주장하였다⁴¹.

< 문제 >

이에 관하여 법원은 어떠한 판단을 하여야 하는지, 1) 결론(소 각하/청구 기각/청구 인용/청구 일부 인용 – 일부 인용의 경우 인용 범위를 특정할 것)과 2) 논거를 기술하시오. (甲의 구상금과 乙의 유익비에 대한 이자 또는 지연손해금 및 조세채권의 시효와 부과제척기간에 관하여는 고려하지 말 것⁴³) (30점)

〈제2문의 3〉

< 기초적 사실관계 >

A는 별다른 유언 없이 2019. 3. 10. 사망하였고, 상속인으로 A의 자녀 甲과 乙이 있다⁴⁴.

[※ 추가적 사실관계는 각각 별개임]

< 추가적 사실관계 1 >

사망 전 A는 B에 대한 1억 원의 대여금 채무를 부담하였다⁴⁴. 甲과 乙은 “A의 생전에 乙이 A로부터 1억 원을 증여받은 적이 있으므로, 乙이 A의 B에 대한 1억 원의 대여금 채무를 승계한다.”라는 내용의 상속재산분할협의를 하였다⁴⁵.

< 문제 >

1. B는 甲과 乙사이의 위 상속재산분할협의의 내용을 듣고 乙을 상대로 1억 원의 대여금 지급을 구하는 소를 제기하였다^45·46. 이에 관하여 법원은 어떠한 판단을 하여야 하는지, 1) 결론(소 각하/청구 기각/청구 인용/청구 일부 인용 – 일부 인용의 경우에는 인용 범위를 특정할 것)과 함께 2) 논거를 기술하시오⁴⁶. (15점)

< 추가적 사실관계 2 >

A는 X아파트를 소유하고 있었다. A의 사망 후 甲과 乙은 “甲과 乙이 X아파트를 각 1/2씩 공유하고, X아파트를 임대하여 그 임대수익을 절반씩 나누어 가진다.”라는 내용의 상속재산분할협의를 하였다^47·50. 甲, 乙은 X아파트를 C에게 임대하여 차임 수익으로 총 3,000만 원을 얻은 후 각 1,500만 원씩 나누어 가졌고⁵⁰, 2020. 1. 20. X아파트를 D에게 9억 원에 매도하여 각 4억 5,000만 원씩 나누어 가졌다^47·48. 이후 망부(亡父) A의 혼외자임을 주장하는 丙이 인지청구의 소를 제기하여 승소확정판결을 받았다⁴⁷. 甲, 乙은 丙이 인지청구를 하기 전까지는 丙의 존재를 알지 못하였다⁴⁹.

< 문제 >

2. 丙은 2022. 1. 15. 현재 자신의 상속재산을 회수하고자 한다⁴⁸. 丙이 회수 가능한 재산의 내역 및 범위를 ① X아파트 또는 그 가액, ② X아파트 차임 수익으로 항목을 나누어 논거와 함께 서술하시오⁴⁸. (X아파트의 2019. 3. 10. 당시 시가는 6억 원, 2020. 1. 20. 당시 시가는 9억 원이고, 2020. 1. 20. 이후 X아파트의 시가 변동은 없는 것으로 가정함⁴⁹. 아파트 매도에 따른 세금, 거래비용 등은 고려하지 말 것) (20점)

〈제 3 문〉

甲은 2차 전지 제조업을 영위하는 A주식회사(상장회사, 보통주만 발행, 자본금 100억 원)의 발행주식총수의 100분의 15에 해당하는 주식을 가진 주주로, 회사 운영에 깊은 관심을 가지고 있다^51·53. 甲은 인공지능을 활용한 신제품을 개발할 계획으로 이 분야의 전문가인 乙을 초빙하였고 A회사는 적법한 절차를 거쳐 乙을 대표이사로 선임하였다.

甲은 대표이사 乙에게 자신의 영향력을 이용하여 ①자신의 고등학교 동창인 주주 丙에게만 전환사채를 발행할 것, ②발행가액을 시가보다 현저히 낮게 할 것, ③이사회의 결의만으로 발행할 것을 지시하였다^{53·54·55·56·57}. A회사는 2021. 2. 1. 甲의 지시대로 丙에게 전환사채를 발행하였다^53·54·56. A회사의 정관에 전환사채 발행 관련 내용은 따로 두고 있지 아니하다⁵⁵.

B주식회사는 인공지능 관련 제품을 개발·판매하고 있는 비상장회사이다. A회사는 B회사로부터 2억 원 상당의 인공지능 관련 제품을 구입하는 계약을 B회사와 2021. 3. 5. 체결하였다⁶². A회사는 보유 중이던 丁 발행 약속어음(액면금 2억 원)을 제품 구입 대가로 B회사에 배서양도하였다^62·65. 이후 B회사는 어음에 “추심하기 위하여”라는 문구를 적어 배서하여 C주식회사에 교부하였다^64·66. C회사는 丁에게 어음을 만기에 적법하게 지급 제시하였으나 丁은 자금 사정이 어렵다는 이유로 지급을 거절하였다^63·65. 이후 C회사는 해당 어음에 관한 상환청구 요건을 적법하게 구비하였다^63·64.

한편 A회사는 회사 사무실 인테리어를 위하여 가구회사인 D주식회사로부터 가구를 3천만 원에 매수하여 2021. 5. 10. 해당 가구를 인도받았다^67·68.

< 문제 >

1.A회사의 발행주식총수의 100분의 2에 해당하는 주식을 3개월간 보유하고 있는 戊(명의개서를 완료함)는 위 전환사채의 발행과 관련하여 甲이 A회사에 손해를 끼쳤다고 주장하면서 甲의 책임을 묻고자 한다^51·52.

(1) 戊는 甲을 상대로 대표소송을 제기할 수 있는가^51·52? 그리고 해당 대표소송에서 청구는 인용될 수 있는가⁵⁷? (35점)

(2) 戊는 2021. 10. 1. 대표소송을 제기한 이후 2021. 10. 15. 자기가 보유한 주식의 80%를 매각하였고 명의개서가 완료되었다⁵⁸. 한편 A회사는 E주식회사(상장회사)와 전략적 협정을 맺고 사실심 변론 종결 전인 2021. 11. 2. 포괄적 주식교환 절차를 완료하여 A회사가 E회사의 완전자회사가 되었고^59·60·61, 이로써 戊는 E회사의 발행주식총수의 10만분의 1에 해당하는 주식을 갖게 되었다^60·61.

戊가 제기한 위 대표소송이 2021. 10. 16. 및 2021. 11. 3. 기준으로 각각 유지되는가? (아무도 소송참가한 바 없음)^58·59 (20점)

2.B회사는 A회사에 대한 채권을 행사하고자 한다. B회사는 위 제품 구입 계약에 따른 매매대금을 청구하는 경우와 약속어음에 기한 청구를 하는 경우를 고려 중이다⁶⁶. B회사는 A회사에 대하여 어떠한 방법으로 자신의 채권을 청구할 수 있는가^65·66? (매매대금채권과 어음채권 중 무엇을 행사할지에 관한 A회사와 B회사의 의사는 명확하지 않음⁶²) (25점)

3.A회사는 D회사로부터 매입한 가구에 결함이 있음을 2021. 12. 15. 발견하였다^68·70. 해당 결함은 구성품인 볼트의 문제 때문에 가구의 이음새가 비틀리는 것으로 즉시 발견이 불가능한 것이다^68·70.

A회사는 위 사실을 몰랐던 D회사에 하자담보책임을 물을 수 있는가⁶⁹? 만일 가구 인도 시점으로부터 36개월간 D회사가 가구의 품질과 성능을 보증하기로 하고 해당 보증기간 내 하자 발생 시 하자담보책임을 지기로 하는 특약이 A회사와 D회사 간에 있는 경우에는 어떠한가⁷⁰? (20점)

확 인 : 법무부 법조인력과장

제1문의120점

쟁점 1피고 추가 신청의 성격 — 주관적·예비적 추가와 제68조의 준용5점

문제 지문

“그러자 丙은 甲에 대한 청구가 기각될 것을 대비하여 乙을 상대로 ｢민법｣ 제135조의 무권대리로 인한 손해배상을 구하는 내용의 피고 추가 신청을 하였다”제1문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

“① 丙의 피고 추가 신청은 적법한가”제1문의 1 · 문제 · 원문에서 보기

근거 법리공동소송인 가운데 일부에 대한 청구가 다른 공동소송인에 대한 청구와 법률상 양립할 수 없는 경우에는 제67조 내지 제69조가 준용된다(민사소송법 제70조 제1항). 따라서 필수적 공동소송인의 추가에 관한 제68조도 준용되어, 원고는 제1심 변론을 종결할 때까지 신청하여 법원의 허가결정으로 예비적 피고를 추가할 수 있다(민사소송법 제68조 제1항). 판례도 아파트 입주자대표회의 구성원 개인을 피고로 삼아 제기한 동대표지위 부존재확인의 소의 계속 중에 입주자대표회의를 피고로 추가하는 주관적·예비적 추가를 허용한 사례가 있다(대법원 2007. 6. 26.자 2007마515 결정). (민사소송법 제70조 제1항)

사안의 적용丙은 甲을 피고로 한 소송이 제1심에 계속 중인 동안, 甲에 대한 청구가 기각될 경우에 대비하여 乙을 예비적 피고로 추가해 달라고 신청하였다. 이는 단순한 피고 추가(통상공동소송으로의 추가는 허용되지 않는다)가 아니라 제70조의 예비적 공동소송을 만들기 위한 주관적·예비적 추가이다. 신청 시기도 제1심 변론종결 전이므로 시기 요건은 갖추었다. 남는 것은 두 청구가 '법률상 양립할 수 없는' 관계인지이다.

소결丙의 신청은 제70조 제1항이 준용하는 제68조에 따른 예비적 피고 추가 신청이다. 적법 여부는 두 청구의 법률상 양립불가 여부에 달려 있다.

쟁점 2법률상 양립불가 요건 — 본인 甲에 대한 계약상 청구와 무권대리인 乙에 대한 제135조 청구5점

문제 지문

“이에 丙은 甲을 상대로, 주위적으로는 유권대리, 예비적으로는 표현대리에 의한 매매계약의 성립을 주장하며 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기하였으나”제1문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

“그러자 丙은 甲에 대한 청구가 기각될 것을 대비하여 乙을 상대로 ｢민법｣ 제135조의 무권대리로 인한 손해배상을 구하는 내용의 피고 추가 신청을 하였다”제1문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리제70조 제1항의 '법률상 양립할 수 없다'는 것은, 동일한 사실관계에 대한 법률적인 평가를 달리하여 두 청구 중 어느 한 쪽에 대한 법률효과가 인정되면 다른 쪽에 대한 법률효과가 부정됨으로써 두 청구가 모두 인용될 수는 없는 관계에 있는 경우나, 청구원인을 구성하는 택일적 사실인정에 의하여 어느 일방의 법률효과를 긍정하거나 부정하고 이로써 다른 일방의 법률효과를 부정하거나 긍정하는 반대의 결과가 되는 경우로서, 실체법적으로 서로 양립할 수 없는 경우뿐 아니라 소송법상으로 서로 양립할 수 없는 경우를 포함한다(대법원 2007. 6. 26.자 2007마515 결정). 무권대리인의 책임은 다른 자의 대리인으로서 계약을 맺은 자가 그 대리권을 증명하지 못하고 또 본인의 추인을 받지 못한 경우에 상대방의 선택에 따라 계약 이행 또는 손해배상 책임을 지는 것이다(민법 제135조 제1항). (민법 제135조 제1항)

사안의 적용丙의 甲에 대한 청구는 乙에게 대리권이 있었다는 사실(유권대리) 또는 표현대리 요건사실을 전제로 매매계약의 효과가 甲에게 귀속된다는 것이고, 乙에 대한 청구는 乙에게 대리권이 없었고 甲의 추인도 없었다는 사실을 전제로 한다. 乙의 대리권 존부라는 동일한 사실관계의 택일적 인정에 따라 한 쪽 청구가 인정되면 다른 쪽 청구는 부정되는 관계이고, 두 청구의 판단 과정이 필연적으로 결합되어 있다. 특히 주위적 근거인 유권대리가 인정되면 제135조 책임은 요건상 성립할 수 없으므로 양립불가성은 분명하다. 표현대리가 인정되는 경우에도 상대방은 본인에게서 계약상 이행을 받을 수 있으므로 甲에 대한 청구가 인용되면 乙에 대한 청구는 인용될 수 없는 관계로 보는 것이 제70조의 취지(분쟁의 모순 없는 일회적 해결)에 맞는다.

소결丙의 甲에 대한 청구와 乙에 대한 청구는 법률상 양립할 수 없는 관계이므로, 丙의 피고 추가 신청은 적법하다(설문 ①).

쟁점 3표현대리 판단과 변론주의 — 유권대리 주장에 표현대리 주장이 포함되는지5점

문제 지문

“이에 丙은 甲을 상대로, 주위적으로는 유권대리, 예비적으로는 표현대리에 의한 매매계약의 성립을 주장하며 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기하였으나”제1문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

“법원의 심리 결과 甲이 乙에게 명시적으로 X건물을 매도할 권한을 준 사실은 없지만 乙이 甲을 대신하여 X건물을 오랫동안 관리해 왔고, 건물 매도에 필요한 모든 서류를 乙이 보관하고 있던 점을 참작하여 甲에게 표현대리로 인한 계약상의 책임이 있다고 판단하였다”제1문의 1 · 문제 · 원문에서 보기

근거 법리유권대리에 있어서는 본인이 대리인에게 수여한 대리권의 효력에 의하여 법률효과가 발생하는 반면 표현대리에 있어서는 대리권이 없음에도 불구하고 법률이 특히 거래상대방 보호와 거래안전유지를 위하여 본래 무효인 무권대리행위의 효과를 본인에게 미치게 한 것으로서, 표현대리가 성립된다고 하여 무권대리의 성질이 유권대리로 전환되는 것은 아니므로, 유권대리에 관한 주장 속에 무권대리에 속하는 표현대리의 주장이 포함되어 있다고 볼 수 없다(대법원 1983. 12. 13. 선고 83다카1489 전원합의체 판결). 대리인이 그 권한 외의 법률행위를 한 경우 제3자가 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 때에는 본인은 그 행위에 대하여 책임이 있다(민법 제126조). (민법 제126조)

사안의 적용丙은 주위적으로 유권대리, 예비적으로 표현대리를 명시적으로 주장하였으므로 법원이 표현대리를 판단하는 데 변론주의 위반 문제는 없다. 법원은 甲이 乙에게 매도권한을 준 사실은 없다고 보아 유권대리는 부정하였으나, 乙이 X건물을 오랫동안 관리해 온 점(기본대리권으로서의 관리권한)과 매도에 필요한 모든 서류를 보관하고 있던 점을 들어 丙에게 정당한 이유가 있다고 보아 제126조의 권한을 넘은 표현대리를 인정하였다. 유권대리와 표현대리는 소유권이전등기청구라는 하나의 청구를 이유 있게 하는 공격방법이므로, 甲에 대한 청구는 표현대리를 이유로 인용된다.

소결甲은 표현대리에 의하여 매매계약상 책임을 지므로, 丙의 甲에 대한 소유권이전등기청구는 이유 있다.

쟁점 4예비적 공동소송의 판결 — 모든 공동소송인에 대한 판결5점

문제 지문

“甲에게 표현대리로 인한 계약상의 책임이 있다고 판단하였다”제1문의 1 · 문제 · 원문에서 보기

“② 법원은 이 사건에서 어떠한 판결을 선고하여야 하는가”제1문의 1 · 문제 · 원문에서 보기

근거 법리예비적·선택적 공동소송에서는 모든 공동소송인에 관한 청구에 대하여 판결을 하여야 한다(민사소송법 제70조 제2항). 따라서 주위적 피고에 대한 청구를 인용하는 경우에도 예비적 피고에 대한 청구를 판단하지 않고 남겨 두어서는 안 되고, 주문에서 함께 판단하여야 한다. (민사소송법 제70조 제2항)

사안의 적용주위적 피고 甲에 대한 청구는 표현대리에 의하여 인용된다. 甲에게 계약 효과가 귀속되어 丙이 甲으로부터 매매계약에 따른 소유권이전등기를 받을 수 있게 되는 이상, 이와 양립할 수 없는 관계로 병합된 예비적 피고 乙에 대한 제135조 손해배상청구는 받아들일 수 없다. 법원은 乙에 대한 청구도 판결로써 명시적으로 기각하여야 한다.

소결법원은 '피고 甲은 원고 丙에게 X건물에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 원고의 피고 乙에 대한 청구를 기각한다.'는 판결을 선고하여야 한다(설문 ②).

제1문의220점

쟁점 5주위적 청구(매매)의 기각과 자주점유 추정의 유지5점

문제 지문

“甲은 2021. 12. 12. 丙을 상대로 X토지에 관하여 주위적으로 매매계약을, 예비적으로 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기하였다”제1문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“위 소송의 변론과정에서 甲은 乙로부터 X토지를 매수하였음을 증명하지 못하였지만”제1문의 2 · 문제 · 원문에서 보기

근거 법리점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정된다(민법 제197조 제1항). 점유자가 스스로 매매 또는 증여와 같은 자주점유의 권원을 주장하였으나 이것이 인정되지 않는 경우에도, 자주점유의 권원에 관한 입증책임이 점유자에게 있지 아니한 이상 그 점유권원이 인정되지 않는다는 사유만으로 자주점유의 추정이 번복된다거나 점유권원의 성질상 타주점유라고 볼 수 없다(대법원 1983. 7. 12. 선고 82다708 전원합의체 판결). (민법 제197조 제1항)

사안의 적용甲은 乙로부터 X토지를 매수하였음을 증명하지 못하였으므로 매매계약을 원인으로 한 주위적 청구는 이유 없다. 그러나 매매 사실이 증명되지 않았다는 사정만으로 甲의 점유가 타주점유로 되지는 않는다. 丙이 甲의 점유가 타주점유라는 점(예컨대 악의의 무단점유)을 증명하였다는 사정은 문제에 나타나 있지 않으므로 甲의 자주점유 추정은 유지된다.

소결주위적 청구는 기각되고, 예비적 청구(취득시효)의 판단에서 甲의 점유는 자주·평온·공연한 점유로 추정된다.

쟁점 6점유취득시효의 완성과 완성일5점

문제 지문

“甲은 2000. 3. 3. X토지의 소유자 乙로부터 X토지를 매수하면서 당일 대금을 완납하고 점유를 이전받았으나 소유권이전등기를 마치지 않았다”제1문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“2000. 3. 3. 이후 현재까지 X토지를 계속하여 점유하고 있음을 증명하였다”제1문의 2 · 문제 · 원문에서 보기

근거 법리20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다(민법 제245조 제1항). 전후 양 시점에 점유한 사실이 있는 때에는 그 점유는 계속한 것으로 추정된다(민법 제198조). 기간을 연으로 정한 때에는 초일을 산입하지 않는다(민법 제157조). (민법 제245조 제1항)

사안의 적용甲은 2000. 3. 3. 점유를 이전받아 현재까지 계속 점유하였음을 증명하였다. 초일을 산입하지 않으면 2000. 3. 4.부터 기산하여 20년이 되는 2020. 3. 3.이 지남으로써 취득시효가 완성된다. 甲이 소를 제기한 2021. 12. 12.은 그 뒤이므로 시효 완성에 지장이 없다.

소결甲은 2020. 3. 3. X토지에 관한 점유취득시효를 완성하여 시효완성 당시의 소유자에 대하여 소유권이전등기청구권을 가진다.

쟁점 7시효기간 중 소유자 변동 — 상속과 등기명의 변경5점

문제 지문

“乙이 2018. 4. 4. 사망하자 X토지는 자녀인 丙과 丁에게 공동상속되었다”제1문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“丙은 2018. 9. 9. 위조된 상속재산분할합의서를 근거로 X토지 전체에 관하여 본인 명의로 소유권이전등기를 마쳤다”제1문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 변경된다고 하더라도 그 사유만으로는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것이라고 볼 수 없어 취득시효를 중단할 사유가 되지 못하므로, 새로운 소유명의자는 취득시효 완성 당시 권리의무 변동의 당사자로서 취득시효 완성으로 인한 불이익을 받게 되고 시효완성자는 그 소유명의자에게 시효취득을 주장할 수 있다(대법원 2009. 7. 16. 선고 2007다15172, 15189 전원합의체 판결). 상속에 의한 부동산 물권의 취득은 등기를 요하지 않고(민법 제187조), 동순위 상속인의 상속분은 균분이다(민법 제1009조 제1항). (민법 제187조)

사안의 적용乙이 2018. 4. 4. 사망함으로써 X토지는 丙과 丁이 각 1/2 지분으로 공동상속하였다. 시효기간 진행 중의 상속과 2018. 9. 9. 丙 명의의 등기는 시효중단 사유가 아니고, 시효완성 당시(2020. 3. 3.)의 소유자가 甲의 이전등기청구의 상대방이 된다. 그런데 丙 명의 등기 중 丁의 상속분 1/2에 관한 부분은 위조된 상속재산분할합의서에 기한 것이어서 원인무효이다. 따라서 시효완성 당시 X토지의 진정한 소유자는 丙(1/2)과 丁(1/2)이다.

소결甲은 丙에 대하여는 丙의 상속지분 1/2에 관하여 시효취득을 원인으로 한 이전등기를 청구할 수 있다.

쟁점 8무효등기 명의인에 대한 청구 — 丁 지분 부분과 판결 주문5점

문제 지문

“丙은 2018. 9. 9. 위조된 상속재산분할합의서를 근거로 X토지 전체에 관하여 본인 명의로 소유권이전등기를 마쳤다”제1문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲은 2021. 12. 12. 丙을 상대로 X토지에 관하여 주위적으로 매매계약을, 예비적으로 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기하였다”제1문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이 경우 법원은 어떠한 판결을 선고하여야 하는가”제1문의 2 · 문제 · 원문에서 보기

근거 법리점유취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구는 시효완성 당시의 소유자를 상대로 하여야 하므로, 시효완성 당시의 소유권보존등기 또는 이전등기가 무효라면 원칙적으로 그 등기명의인은 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기청구의 상대방이 될 수 없고, 이 경우 시효취득자는 소유자를 대위하여 위 무효등기의 말소를 구하고 다시 위 소유자를 상대로 취득시효완성을 이유로 한 소유권이전등기를 구하여야 한다(대법원 2005. 5. 26. 선고 2002다43417 판결). (민법 제245조 제1항)

사안의 적용丁의 1/2 지분에 관한 丙 명의 등기는 무효이므로 丙은 그 지분에 관하여 시효취득을 원인으로 한 이전등기청구의 상대방이 될 수 없다. 甲은 丁을 대위하여 그 부분 丙 명의 등기의 말소를 구하고 丁을 상대로 이전등기를 구하여야 한다. 진정한 소유자 丁이 누구인지 분명하므로, 진정한 소유자를 찾을 수 없어 예외적으로 무효등기 명의인에게 직접 청구하는 경우에도 해당하지 않는다.

소결법원은 '1. 원고의 주위적 청구를 기각한다. 2. 피고 丙은 원고 甲에게 X토지 중 1/2 지분에 관하여 2020. 3. 3. 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 3. 원고의 나머지 예비적 청구를 기각한다.'는 판결(예비적 청구 일부 인용)을 선고하여야 한다.

제1문의3 1.10점

쟁점 9丙에 대한 토지관할 — 보통재판적5점

문제 지문

“丙의 주소지는 대전광역시[토지관할 법원은 대전지방법원]이다”제1문의 3 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

“소장부본을 송달받은 丙은 甲이 서울중앙지방법원에 제기한 소가 자신에게 관할이 없는 법원에 제기된 것이므로 각하되어야 한다고 주장하였다”제1문의 3 · 문제 1 · 원문에서 보기

“｢민사소송법｣ 제18조에 따른 불법행위지의 특별재판적은 고려하지 말 것”제1문의 3 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리소는 피고의 보통재판적이 있는 곳의 법원이 관할하고(민사소송법 제2조), 사람의 보통재판적은 그의 주소에 따라 정한다(민사소송법 제3조). 관할권이 없는 법원에 소가 제기되면 법원은 결정으로 관할법원에 이송하여야 하고(민사소송법 제34조 제1항), 소를 각하하지 않는다. (민사소송법 제2조)

사안의 적용丙의 주소지는 대전광역시이므로 丙에 대한 보통재판적은 대전지방법원에 있다. 불법행위지의 특별재판적은 고려하지 않으므로, 丙에 대한 청구만 떼어 보면 서울중앙지방법원에 관할이 생길 근거는 보통재판적에서는 나오지 않는다. 다만 관할이 없더라도 법원은 이송하여야 하므로, 丙의 '각하' 주장은 그 자체로 이유 없다.

소결丙에 대한 보통재판적은 대전지방법원이지만, 관할 위반의 효과는 각하가 아니라 이송이다. 다음으로 관련재판적을 본다.

쟁점 10공동소송과 관련재판적 — 민사소송법 제25조 제2항5점

문제 지문

“乙과 丙이 공모하여 불법행위를 저지른 사실을 알게 되었다”제1문의 3 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“甲은 乙과 丙을 상대로 서울중앙지방법원에 불법행위로 인한 1억 원의 손해배상청구의 소를 제기하였다”제1문의 3 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

“乙의 주소지는 서울 서초구[토지관할 법원은 서울중앙지방법원]이며”제1문의 3 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

근거 법리소송목적이 되는 권리나 의무가 여러 사람에게 공통되거나 사실상 또는 법률상 같은 원인으로 말미암아 그 여러 사람이 공동소송인으로서 당사자가 되는 경우에는, 여러 개 가운데 하나의 청구에 대한 관할권이 있는 법원에 소를 제기할 수 있다(민사소송법 제25조 제2항·제1항, 제65조 전문). 다만 민사소송의 일방 당사자가 다른 청구에 관하여 관할만을 발생시킬 목적으로 본래 제소할 의사 없는 청구를 병합한 것이 명백한 경우에는 관할선택권의 남용으로서 신의칙에 위배되어 제25조를 적용할 수 없다(대법원 2011. 9. 29.자 2011마62 결정). (민사소송법 제25조 제2항)

사안의 적용乙과 丙은 공모하여 불량 버섯을 공급하는 공동불법행위를 하였으므로, 甲의 乙·丙에 대한 손해배상청구권은 사실상 및 법률상 같은 원인으로 생긴 것으로 제65조 전문에 해당한다. 서울중앙지방법원은 乙의 주소지(서울 서초구) 법원으로서 乙에 대한 청구에 관할권이 있으므로, 제25조 제2항에 따라 丙에 대한 청구에도 관할권을 가진다. 甲은 乙에 대하여도 실제로 손해배상을 구하는 것이어서 관할만을 생기게 할 목적으로 乙을 피고로 끌어들였다고 볼 사정이 없으므로 관할선택권 남용도 아니다.

소결서울중앙지방법원은 관련재판적에 의하여 丙에 대한 청구에도 관할권이 있으므로, 법원은 丙의 관할위반 주장을 배척하고 본안 심리로 나아가야 한다.

제1문의3 2.15점

쟁점 11공동불법행위자의 부진정연대채무와 변제의 절대적 효력5점

문제 지문

“乙과 丙이 공모하여 불법행위를 저지른 사실을 알게 되었다”제1문의 3 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“乙은 피해변상조로 1억 원을 지급하기로 하면서 일단 2천만 원을 지급하였고”제1문의 3 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

근거 법리수인이 공동의 불법행위로 타인에게 손해를 가한 때에는 연대하여 그 손해를 배상할 책임이 있다(민법 제760조 제1항). 부진정연대채무자 중 1인이 자신의 채권자에 대한 반대채권으로 상계를 한 경우에도 채권은 변제, 대물변제, 또는 공탁이 행하여진 경우와 동일하게 현실적으로 만족을 얻어 그 목적을 달성하는 것이므로, 그 상계로 인한 채무소멸의 효력은 다른 부진정연대채무자에 대하여도 미친다(대법원 2010. 9. 16. 선고 2008다97218 전원합의체 판결). 이 판시는 변제가 다른 부진정연대채무자에게도 효력이 있음을 전제로 한다. (민법 제760조 제1항)

사안의 적용乙과 丙의 공동불법행위로 인한 손해배상채무는 부진정연대채무이다. 乙이 2천만 원을 변제하였다면 실체법상으로는 甲의 채권이 그만큼 만족을 얻어 丙의 채무도 2천만 원 소멸한다. 문제는 丙이 이 사실을 소송에서 주장하지 않았는데도 법원이 丙에 대해서까지 이를 반영할 수 있는지이다.

소결실체법상으로는 乙의 변제가 丙에게도 효력이 있으나, 丙에 대한 판결에 반영되려면 소송법상 그 주장이 丙과의 관계에서 있어야 한다.

쟁점 12통상공동소송인 독립의 원칙과 주장공통의 원칙 부정5점

문제 지문

“乙은 변론 중에 자신이 이미 2천만 원을 변제한 사실을 주장하였으나, 丙은 답변서 기타 준비서면을 제출하지 않은 채 변론기일에도 출석하지 않았다”제1문의 3 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

“법원은 乙의 변제항변을 받아들여 “피고들은 공동하여 원고에게 8천만 원을 지급하라.”라는 판결을 선고하였다. 이러한 법원의 판결은 타당한가”제1문의 3 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위 또는 이에 대한 상대방의 소송행위와 공동소송인 가운데 한 사람에 관한 사항은 다른 공동소송인에게 영향을 미치지 아니한다(민사소송법 제66조). 이 명문의 규정과 변론주의 소송구조에 비추어 통상의 공동소송에서 이른바 주장공통의 원칙은 적용되지 아니한다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다47196 판결). (민사소송법 제66조)

사안의 적용부진정연대채무자들을 공동피고로 한 소송은 합일확정이 필요하지 않은 통상공동소송이다. 따라서 乙이 한 변제 항변은 乙과 甲 사이에서만 효력이 있고, 이를 주장하지 않은 丙에게까지 원용되지 않는다. 乙의 변제가 실체법상 절대적 효력을 가진다는 점은 丙이 이를 스스로 주장한 경우에 의미가 있을 뿐, 주장 없는 사실을 丙을 위하여 판단할 근거가 되지 못한다.

소결乙의 변제 항변은 丙에 대한 청구의 판단에 영향을 미치지 않는다.

쟁점 13丙의 자백간주와 올바른 판결5점

문제 지문

“법원은 乙과 丙에게 공시송달에 의하지 아니한 적법한 송달로 변론기일을 통지하였다”제1문의 3 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

“丙은 답변서 기타 준비서면을 제출하지 않은 채 변론기일에도 출석하지 않았다”제1문의 3 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

“법원은 乙의 변제항변을 받아들여 “피고들은 공동하여 원고에게 8천만 원을 지급하라.”라는 판결을 선고하였다. 이러한 법원의 판결은 타당한가”제1문의 3 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리당사자가 변론에서 상대방이 주장하는 사실을 명백히 다투지 아니한 때에는 그 사실을 자백한 것으로 보고(민사소송법 제150조 제1항), 당사자가 변론기일에 출석하지 아니하는 경우에도 같다. 다만 공시송달의 방법으로 기일통지서를 송달받은 당사자가 출석하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다(민사소송법 제150조 제3항). (민사소송법 제150조 제3항)

사안의 적용丙은 공시송달에 의하지 아니한 적법한 송달로 기일통지를 받고도 답변서나 준비서면을 내지 않고 변론기일에 출석하지 않았으므로, 甲이 주장한 청구원인 사실(공동불법행위와 1억 원의 손해)을 자백한 것으로 본다. 丙에 대하여는 1억 원 전액의 지급을 명하여야 하고, 乙에 대하여는 변제 항변을 받아들여 8천만 원의 지급을 명하되 두 채무가 겹치는 8천만 원 범위에서 공동하여 지급하도록 하여야 한다. 법원이 乙의 변제 항변을 丙에게까지 적용하여 두 피고 모두에게 8천만 원만 명한 것은 주장공통을 인정한 것과 같아 제66조와 변론주의에 어긋난다.

소결법원의 판결은 乙에 대한 부분은 타당하나 丙에 대한 부분은 부당하다. 올바른 주문은 '원고에게, 피고 丙은 1억 원을 지급하고, 피고 乙은 피고 丙과 공동하여 위 돈 중 8천만 원을 지급하라.'이다.

제1문의415점

쟁점 14상계항변을 받아들인 청구기각 판결과 피고의 항소이익5점

문제 지문

“그중 2019. 3. 5.자 5천만 원의 대여금채권에 대해서는 乙의 상계항변이 인정된다고 판단하였다”제1문의 4 · 사실관계 · 원문에서 보기

“위 대여금 5천만 원에 대해서는 甲의 청구를 기각하였다”제1문의 4 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이러한 제1심 판결 중 위 대여금 5천만 원 부분에 대해서는 乙만이 항소하였고”제1문의 4 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리상계를 주장한 청구가 성립되는지 아닌지의 판단은 상계하자고 대항한 액수에 한하여 기판력을 가진다(민사소송법 제216조 제2항). '원고의 소구채권 그 자체를 부정하여 원고의 청구를 기각한 판결'과 '소구채권의 존재를 인정하면서도 상계항변을 받아들인 결과 원고의 청구를 기각한 판결'은 기판력의 범위를 서로 달리하고, 후자의 판결에 대하여 피고는 상소의 이익이 있다(대법원 2018. 8. 30. 선고 2016다46338, 46345 판결). (민사소송법 제216조 제2항)

사안의 적용제1심은 2019. 3. 5.자 대여금채권 5천만 원의 존재를 인정한 다음 乙의 손해배상채권 5천만 원에 의한 상계항변을 받아들여 그 부분 청구를 기각하였다. 형식상 乙의 승소이지만, 그 판결이 확정되면 乙의 반대채권 5천만 원이 상계로 소멸하였다는 판단에 기판력이 생긴다. 乙은 소구채권 자체의 부존재를 이유로 한 기각판결을 구할 이익이 있으므로 항소이익이 인정된다.

소결乙의 5천만 원 부분 항소는 적법하다.

쟁점 15항소심의 심판범위 — 불복 범위와 1억 원 부분5점

문제 지문

“이러한 제1심 판결 중 위 대여금 5천만 원 부분에 대해서는 乙만이 항소하였고”제1문의 4 · 사실관계 · 원문에서 보기

“위 대여금 1억 원 부분에 대해서는 甲과 乙 모두 항소하지 않았다”제1문의 4 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리항소심의 변론은 당사자가 제1심 판결의 변경을 청구하는 한도 안에서 한다(민사소송법 제407조 제1항). 원고의 청구를 일부 인용한 제1심판결에 대하여 원고만이 그 패소 부분에 대한 항소를 제기하고 피고는 항소나 부대항소를 제기하지 않은 경우, 제1심판결 중 원고 승소 부분은 항소심의 심판대상에서 제외됨으로써 항소심판결의 선고와 동시에 확정된다(대법원 2008. 3. 14. 선고 2006다2940 판결). (민사소송법 제407조 제1항)

사안의 적용乙은 5천만 원 부분에 대하여만 항소하였고, 甲과 乙 모두 1억 원 부분에 대하여는 항소하지 않았다(문제에 甲이 부대항소를 하였다는 사정은 나타나 있지 않으므로 부대항소도 없는 것으로 본다). 항소심의 심판대상은 5천만 원 부분에 한정된다. 1억 원 부분은 항소불가분의 원칙에 따라 확정이 차단되어 이심되지만 심판대상이 아니므로, 위 판례의 취지에 비추어 항소심판결 선고와 동시에 확정된다고 본다. 위 판례는 원고만 항소한 사안이어서 이 부분은 판시 자체가 아니라 같은 법리를 옮긴 추론이다.

소결항소심은 5천만 원 부분에 대하여만 판단한다.

쟁점 16불이익변경금지 — 반대채권 부존재 판단과 항소기각5점

문제 지문

“이러한 제1심 판결 중 위 대여금 5천만 원 부분에 대해서는 乙만이 항소하였고”제1문의 4 · 사실관계 · 원문에서 보기

“항소심 심리 결과 항소심 법원이 乙의 甲에 대한 손해배상채권이 존재하지 않는다고 판단한 경우, 항소심 법원은 어떤 판결을 선고하여야 하는가”제1문의 4 · 문제 · 원문에서 보기

근거 법리제1심 판결은 그 불복의 한도 안에서 바꿀 수 있고, 다만 상계에 관한 주장을 인정한 때에는 그러하지 아니하다(민사소송법 제415조). 피고의 상계항변을 인용한 제1심 판결에 대하여 피고만이 항소하고 원고는 항소를 제기하지 아니하였는데, 항소심이 제1심이 자동채권으로 인정하였던 부분을 인정하지 아니하고 피고의 상계항변을 배척하는 것은 항소인인 피고에게 불이익하게 제1심 판결을 변경한 것에 해당한다(대법원 1995. 9. 29. 선고 94다18911 판결). (민사소송법 제415조)

사안의 적용항소심은 乙의 손해배상채권이 존재하지 않는다고 판단하였다. 이 판단대로라면 甲의 5천만 원 청구를 인용하여야 하지만, 甲은 항소하지 않았고 부대항소를 하였다는 사정도 문제에 나타나 있지 않으므로 항소인 乙에게 제1심보다 불리하게 판결을 바꿀 수 없다. 제415조 단서는 항소심이 상계 주장을 새로 인정하는 경우의 예외이고, 상계 주장을 배척하는 이 사안에는 해당하지 않는다. 결국 제1심 판결(5천만 원 부분 청구기각)은 결론에서 그대로 유지될 수밖에 없다.

소결항소심은 乙의 항소를 기각하는 판결을 선고하여야 한다.

제1문의5 1.10점

쟁점 17사망자를 피고로 한 소와 당사자표시정정의 법리5점

문제 지문

“A변호사는 甲의 소송대리인으로서 소송위임장을 첨부하여 2019. 2. 20. 乙을 피고로 2억 원의 대여금지급을 구하는 소를 제기하였다”제1문의 5 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

“乙은 소장부본이 송달되기 전인 2019. 2. 25. 사망하였고, 丙은 乙의 유일한 상속인이다”제1문의 5 · 문제 1 · 원문에서 보기

“제1심 법원은 공시송달의 방법으로 소송을 진행하여 甲의 乙에 대한 일부 승소 판결을 선고하였고”제1문의 5 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리이미 사망한 자를 사망한 것을 모르고 피고로 하여 제소하였을 경우 사실상의 피고는 사망자의 상속인이고 다만 그 표시를 그릇한 것에 불과하다(대법원 1969. 12. 9. 선고 69다1230 판결). 그러나 사망자를 피고로 하는 소제기는 대립당사자 구조를 요구하는 민사소송법상의 기본원칙이 무시된 부적법한 것으로서, 그와 같은 상태에서 제1심판결이 선고되었다 할지라도 판결은 당연무효이며, 판결에 대한 상속인들의 항소나 소송수계신청은 부적법하고, 이러한 법리는 소제기 후 소장부본이 송달되기 전에 피고가 사망한 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2015. 1. 29. 선고 2014다34041 판결).

사안의 적용乙은 소 제기(2019. 2. 20.) 후 소장부본 송달 전(2019. 2. 25.)에 사망하였으므로 소송계속 전에 사망한 것이다. 이 경우 제1심 단계에서 甲이 사망 사실을 알았다면 상속인 丙으로 피고 표시를 정정할 수 있었다. 그러나 제1심은 공시송달로 진행하여 사망자 乙을 피고로 한 판결을 선고하였고, 이 판결은 당연무효이다.

소결제1심판결은 사망자를 상대로 한 당연무효의 판결이다.

쟁점 18항소심에서의 당사자표시정정의 가부와 항소심의 처리5점

문제 지문

“그 당시 작성된 소송위임장에는 A변호사에게 상소 제기에 관한 특별한 권한을 부여하는 내용이 명시되어 있었다”제1문의 5 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

“A변호사는 항소기간 내에 甲의 패소 부분에 대해 甲을 항소인, 乙을 피항소인으로 하여 항소를 제기하였다”제1문의 5 · 문제 1 · 원문에서 보기

“甲은 항소심에서야 비로소 乙의 사망 사실을 알게 되어 피고를 丙으로 정정하는 당사자표시정정 신청서를 제출하였다. 위 당사자표시정정 신청은 적법한가”제1문의 5 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리소송대리인은 상소의 제기에 대하여 특별한 권한을 따로 받아야 한다(민사소송법 제90조 제2항 제3호). 원고가 사망자를 피고로 하여 소를 제기하여 선고된 제1심판결에 대하여 원고가 항소한 사안에서, 대법원은 피고가 소 제기 후 소장 부본이 송달되기 전에 사망하였음이 분명하므로 사망한 자를 피고로 하여 선고된 제1심판결 부분은 당연 무효이고, 원심으로서는 망인에 대한 제1심판결을 취소하고 그 소를 각하하였어야 한다고 판단하였다(대법원 2017. 11. 14. 선고 2017다24281 판결). (민사소송법 제90조 제2항)

사안의 적용A변호사는 상소 제기의 특별수권을 받았으므로 항소 제기 자체는 대리권의 범위 안에 있다. 그러나 사망자를 상대로 한 제1심판결은 당연무효여서 상속인 丙과의 사이에 제1심 소송관계가 형성된 바 없다. 항소심에서 피고를 丙으로 정정하는 것을 허용하면 丙은 제1심 심리를 한 번도 받지 못한 채 항소심에서 처음 당사자가 되어 심급의 이익을 잃게 된다. 판례가 상속인의 항소나 수계신청을 부적법하다고 보고, 원고가 항소한 경우 항소심이 제1심판결을 취소하고 소를 각하하여야 한다고 본 것도 같은 이유이다. 원고의 항소심 표시정정 신청을 직접 다룬 판례는 찾지 못하였으므로, 위 판례들로부터 이끌어낸 추론이다.

소결甲의 당사자표시정정 신청은 부적법하다. 항소심은 정정을 허가하지 않고 제1심판결을 취소한 뒤 소를 각하하여야 한다.

제1문의5 2.20점

쟁점 19피압류채권의 소멸시효 — 상사시효와 완성일5점

문제 지문

“대부업자 甲은 2013. 5. 21. 乙에게 2억 원을 변제기 2014. 5. 20.로 정하여 대여하였다”제1문의 5 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“그 후 丙은 2020. 1. 10. 乙을 상대로 1억 원의 추심금 지급을 구하는 소를 제기하였다”제1문의 5 · 문제 2 · 원문에서 보기

“乙은 甲의 위 대여금 채권이 시효로 소멸하였다고 주장한다. 乙의 주장은 타당한가”제1문의 5 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리영업으로 하는 수신·여신·환 기타의 금융거래는 기본적 상행위이고(상법 제46조 제8호), 상행위로 인한 채권은 5년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다(상법 제64조). 소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행하고(민법 제166조 제1항), 초일은 산입하지 않는다(민법 제157조). (상법 제64조)

사안의 적용대부업자 甲이 영업으로 乙에게 2억 원을 대여하였으므로 위 대여금채권은 상행위로 인한 채권으로서 5년의 상사시효가 적용된다. 변제기 2014. 5. 20.부터 권리를 행사할 수 있으므로, 2014. 5. 21.부터 기산하여 5년이 되는 2019. 5. 20.이 지나면 시효가 완성된다. 丙이 추심의 소를 제기한 2020. 1. 10.은 그 뒤이므로, 그 전에 시효가 중단되고 그 효력이 丙에게 미치는지가 쟁점이다.

소결중단 사유가 없다면 피압류채권은 2019. 5. 20. 지나 시효로 소멸한다.

쟁점 20甲의 소 제기에 의한 시효중단과 추심명령에 따른 당사자적격 상실5점

문제 지문

“甲은 2019. 5. 1. 乙을 상대로 위 대여금 2억 원의 지급을 구하는 소를 제기하였다”제1문의 5 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

“그런데 甲에 대해 1억 원의 채권을 보유하고 있는 丙은 甲을 채무자, 乙을 제3채무자로 하여 위 대여금 채권 중 1억 원에 대해 압류 및 추심 명령을 받았고, 위 명령은 2019. 6. 1. 乙에게 송달되었다”제1문의 5 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

근거 법리재판상 청구는 소멸시효의 중단사유이고(민법 제168조 제1호), 시효중단의 효력은 소를 제기한 때 생긴다(민사소송법 제265조). 추심명령이 있는 때에는 압류채권자는 대위절차 없이 압류채권을 추심할 수 있고(민사집행법 제229조 제2항), 채권에 대한 압류 및 추심명령이 있으면 제3채무자에 대한 이행의 소는 추심채권자만이 제기할 수 있고 채무자는 피압류채권에 대한 이행소송을 제기할 당사자적격을 상실한다(대법원 2000. 4. 11. 선고 99다23888 판결). (민사집행법 제229조 제2항)

사안의 적용甲은 시효완성 전인 2019. 5. 1. 乙을 상대로 2억 원 전액의 지급을 구하는 소를 제기하였으므로 그때 2억 원 전부에 대하여 시효가 중단되었다. 그 뒤 2019. 6. 1. 丙의 압류 및 추심명령이 乙에게 송달됨으로써 甲은 그중 1억 원 부분에 관한 당사자적격을 잃었다.

소결1억 원 부분에 대하여도 2019. 5. 1. 시효가 중단되었으나, 甲의 소 중 그 부분은 당사자적격 상실로 부적법하게 되었다.

쟁점 21채무자의 시효중단 효력이 추심채권자에게 미치는지5점

문제 지문

“甲은 2019. 5. 1. 乙을 상대로 위 대여금 2억 원의 지급을 구하는 소를 제기하였다”제1문의 5 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

“그런데 甲에 대해 1억 원의 채권을 보유하고 있는 丙은 甲을 채무자, 乙을 제3채무자로 하여 위 대여금 채권 중 1억 원에 대해 압류 및 추심 명령을 받았고, 위 명령은 2019. 6. 1. 乙에게 송달되었다”제1문의 5 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

“그 후 丙은 2020. 1. 10. 乙을 상대로 1억 원의 추심금 지급을 구하는 소를 제기하였다”제1문의 5 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리채무자의 제3채무자에 대한 금전채권에 대하여 압류 및 추심명령이 있더라도, 이는 추심채권자에게 피압류채권을 추심할 권능만을 부여하는 것이고 채권이 추심채권자에게 이전되거나 귀속되는 것은 아니므로, 채무자가 제3채무자를 상대로 이행의 소를 제기한 후 채권자가 압류 및 추심명령을 받아 추심의 소를 제기한 경우 채무자가 권리주체의 지위에서 한 시효중단의 효력은 추심채권자에게도 미친다(대법원 2019. 7. 25. 선고 2019다212945 판결). (민사집행법 제238조)

사안의 적용丙은 압류 및 추심명령에 따라 일종의 추심기관으로서 甲의 乙에 대한 대여금채권 중 1억 원을 추심하는 것이고, 채권의 귀속주체는 여전히 甲이다. 따라서 甲이 2019. 5. 1. 소를 제기하여 생긴 시효중단의 효력은 丙의 추심소송에도 미친다.

소결甲의 소 제기에 의한 시효중단 효력은 추심채권자 丙에게 미친다.

쟁점 22화해권고결정에 의한 종료와 민법 제170조 제2항 — 6개월 내 추심의 소5점

문제 지문

“甲의 乙에 대한 대여금청구소송에서, “丙이 압류 및 추심 명령을 받은 부분에 대해서는 甲에게 당사자적격이 없음을 확인하고, 乙은 甲에게 1억 원을 지급한다.”라는 내용의 화해권고결정이 2019. 11. 1. 확정되었다”제1문의 5 · 문제 2 · 원문에서 보기

“그 후 丙은 2020. 1. 10. 乙을 상대로 1억 원의 추심금 지급을 구하는 소를 제기하였다”제1문의 5 · 문제 2 · 원문에서 보기

“乙은 甲의 위 대여금 채권이 시효로 소멸하였다고 주장한다. 乙의 주장은 타당한가”제1문의 5 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리재판상의 청구는 소송의 각하, 기각 또는 취하의 경우에는 시효중단의 효력이 없지만, 6월 내에 재판상의 청구 등을 한 때에는 시효는 최초의 재판상 청구로 인하여 중단된 것으로 본다(민법 제170조). 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 금전채권의 이행소송이 압류 및 추심명령으로 인한 당사자적격의 상실로 각하되더라도, 이행소송 계속 중 당사자적격을 취득한 추심채권자가 각하판결이 확정된 날로부터 6개월 내에 제3채무자를 상대로 추심의 소를 제기하였다면, 채무자가 제기한 재판상 청구로 인하여 발생한 시효중단의 효력은 추심채권자의 추심소송에서도 그대로 유지된다(대법원 2019. 7. 25. 선고 2019다212945 판결). 확정된 화해권고결정은 재판상 화해와 같은 효력을 가진다(민사소송법 제231조). (민법 제170조 제2항)

사안의 적용甲의 소 중 1억 원 부분은 각하판결이 아니라 '丙이 압류 및 추심 명령을 받은 부분에 대해서는 甲에게 당사자적격이 없음을 확인'하는 화해권고결정이 2019. 11. 1. 확정되어 종료되었다. 그 내용은 그 부분 소가 당사자적격 흠결로 부적법하다는 것을 확인한 것이어서, 그 부분에 관한 재판상 청구가 각하된 경우와 같게 보아 제170조와 위 판례를 적용할 수 있다. 위 판결이 바로 그런 사안이다. 채무자의 이행소송 항소심에서 채권자들이 압류한 금액 부분에 관하여 채무자의 당사자적격이 없음을 확인하는 화해권고결정이 확정되었고, 그 뒤 6개월 안에 추심채권자가 추심의 소를 제기하였다. 원심은 그 화해권고결정이 확정됨으로써 사실상 소가 각하된 것과 동일한 효력이 생겼다고 보아 제3채무자의 소멸시효 항변을 배척하였고, 대법원은 원심의 이유설시에 적절하지 않은 부분이 있다고 하면서도 그 결론을 수긍하였다. 따라서 판결요지 [2]의 '각하판결이 확정된 날로부터 6개월'은 사안에서 '화해권고결정이 확정된 날(2019. 11. 1.)로부터 6개월'로 적용된다. 확정일 2019. 11. 1.부터 6개월(초일 불산입, 2020. 5. 1.까지) 안인 2020. 1. 10.에 丙이 추심의 소를 제기하였으므로, 甲의 2019. 5. 1. 소 제기에 의한 시효중단의 효력이 그대로 유지된다. 시효완성일 2019. 5. 20. 전에 중단되었으므로 시효는 완성되지 않았다.

소결乙의 소멸시효 항변은 타당하지 않다.

제1문의5 3.15점

쟁점 23전득자를 상대로 한 채권자취소권의 행사와 제척기간5점

문제 지문

“甲은 2019. 10. 1. 丙을 상대로 매매예약 취소 및 가등기 말소, 본등기의 원인인 법률행위 취소 및 본등기 말소 청구의 소를 제기하였다”제1문의 5 · 문제 3 · 원문에서 보기

“소송계속 중인 2019. 11. 1. 丙은 위 사해행위 사실을 알고 있는 丁에게 X토지를 매도하고 같은 날 丁에게 소유권이전등기를 마쳐 주었다”제1문의 5 · 문제 3 · 원문에서 보기

“2020. 9. 1. 이를 알게 된 甲은 2020. 10. 1. 丁을 상대로 사해행위취소 및 원상회복으로 X토지에 관하여 丁 명의 등기의 말소를 구하는 별소를 제기하였다”제1문의 5 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리채권자취소의 소는 채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위 있은 날로부터 5년 내에 제기하여야 한다(민법 제406조 제2항). 채권자가 수익자를 상대로 사해행위의 취소를 구하는 소를 이미 제기하여 판결을 받아 확정되었더라도 그 판결의 효력은 그 소송의 피고가 아닌 전득자에게는 미칠 수 없으므로, 전득자에 대하여 채권자취소권을 행사하여 원상회복을 구하려면 민법 제406조 제2항에서 정한 기간 안에 전득자에 대한 관계에서 채무자와 수익자 사이의 사해행위를 취소하는 청구를 하여야 한다(대법원 2005. 6. 9. 선고 2004다17535 판결). (민법 제406조 제2항)

사안의 적용甲이 2019. 10. 1. 丙을 상대로 소를 제기하였더라도 그 효력은 丁에게 미치지 않는다. 甲이 丁 명의 등기의 말소를 구하려면 丁에 대한 관계에서 乙·丙 사이의 사해행위 취소를 별도로 청구하여야 하고, 그 청구가 제406조 제2항의 기간 안에 있어야 한다.

소결丁에 대한 별소는 그 자체로 제척기간을 준수하여야 한다.

쟁점 24제척기간의 기산점 — 가등기 원인행위 기준과 '취소원인을 안 날'5점

문제 지문

“乙은 2015. 8. 14. 그의 유일한 재산인 시가 1억 원 상당의 X토지를 친구 丙에게 대금 5천만 원에 매도하는 매매예약을 체결하고 2015. 8. 20. 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 마쳐 주었다”제1문의 5 · 추가적 사실관계 3 · 원문에서 보기

“그 후 2015. 10. 20. 위 매매예약과 동일한 매매를 원인으로 가등기에 기한 본등기를 마쳐 주었다”제1문의 5 · 추가적 사실관계 3 · 원문에서 보기

“한편 甲은 2019. 9. 15. 乙과 丙의 위와 같은 사해행위 사실을 비로소 알게 되었다”제1문의 5 · 추가적 사실관계 3 · 원문에서 보기

근거 법리가등기에 기하여 본등기가 마쳐진 경우 가등기의 원인인 법률행위와 본등기의 원인인 법률행위가 다르지 않다면 사해행위 요건의 구비 여부는 가등기의 원인인 법률행위를 기준으로 판단한다(대법원 2021. 9. 30. 선고 2019다266409 판결). 가등기 및 본등기의 원인행위에 대한 사해행위 취소 청구의 제척기간의 기산일도 가등기의 원인행위가 사해행위임을 안 때이다(대법원 2006. 12. 21. 선고 2004다24960 판결). 제척기간의 기산점인 '취소원인을 안 날'은 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 하였다는 사실을 알게 된 날을 의미하고, 채권자가 수익자나 전득자의 악의까지 알아야 하는 것은 아니다(대법원 2005. 6. 9. 선고 2004다17535 판결). (민법 제406조 제1항)

사안의 적용乙과 丙은 2015. 10. 20. 매매예약과 동일한 매매를 원인으로 가등기에 기한 본등기를 마쳤으므로 가등기와 본등기의 원인행위가 다르지 않다. 따라서 사해행위는 2015. 8. 14.자 매매예약이고, '법률행위 있은 날'은 2015. 8. 14.이다. 甲이 乙·丙의 사해행위 사실을 안 날은 2019. 9. 15.이다. 甲이 丁의 전득 사실을 2020. 9. 1. 알았다는 사정은 기산점에 영향이 없다.

소결제척기간은 2019. 9. 15.(안 날)과 2015. 8. 14.(법률행위 있은 날)부터 진행한다.

쟁점 25기간 계산과 결론 — 丁에 대한 소의 적법성5점

문제 지문

“2020. 9. 1. 이를 알게 된 甲은 2020. 10. 1. 丁을 상대로 사해행위취소 및 원상회복으로 X토지에 관하여 丁 명의 등기의 말소를 구하는 별소를 제기하였다”제1문의 5 · 문제 3 · 원문에서 보기

“甲의 丁을 피고로 한 소 제기는 적법한가”제1문의 5 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리기간을 연으로 정한 때에는 초일을 산입하지 않는다(민법 제157조). 제척기간을 지나 제기된 채권자취소의 소는 부적법하여 각하된다. (민법 제157조)

사안의 적용① 안 날로부터 1년: 2019. 9. 16.부터 기산하여 2020. 9. 15.에 만료된다. ② 법률행위 있은 날로부터 5년: 2015. 8. 15.부터 기산하여 2020. 8. 14.에 만료된다. 甲이 丁을 상대로 소를 제기한 2020. 10. 1.은 두 기간이 모두 지난 뒤이다. 丙에 대한 소가 2019. 10. 1. 기간 안에 제기되었다는 사정은 丁에 대한 관계에서 기간 준수로 인정되지 않는다.

소결甲의 丁에 대한 소는 제척기간을 지나 제기되어 부적법하므로 각하되어야 한다.

제1문의5 4.25점

쟁점 26수익자의 악의 — 증명책임과 丙의 항변 ①5점

문제 지문

“丙은 위 소송에서 ① 자신이 사해행위 사실에 대해 선의이고”제1문의 5 · 문제 4 · 원문에서 보기

“甲의 주장사실 중 수익자인 丙의 악의 여부를 제외한 사해행위의 실체적 요건이 모두 인정되었고, 丙의 악의 여부는 증명되지 않았으며”제1문의 5 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 청구할 수 있으나, 수익자가 그 행위 당시에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다(민법 제406조 제1항). 채무자의 악의에 대하여는 채권자에게 입증책임이 있으나, 수익자 또는 전득자가 악의라는 점에 관하여는 입증책임이 채권자에게 있는 것이 아니고 수익자 또는 전득자 자신에게 선의라는 사실을 입증할 책임이 있다(대법원 1997. 5. 23. 선고 95다51908 판결). (민법 제406조 제1항)

사안의 적용법원은 수익자 丙의 악의 여부를 제외한 사해행위의 실체적 요건(피보전채권, 채무초과 상태의 처분, 乙의 사해의사)이 모두 인정된다고 보았다. 丙의 악의 여부는 증명되지 않았는데, 선의의 증명책임은 丙에게 있으므로 그 불이익은 丙이 진다.

소결丙의 선의 항변(①)은 배척되고 사해행위취소의 요건은 모두 갖추어졌다.

쟁점 27저당권이 설정된 부동산의 사해행위와 저당권 말소 시의 원상회복5점

문제 지문

“乙은 2018. 5. 1. 채무초과 상태에서 丙에게 자신의 Y토지를 매도하고 같은 날 소유권이전등기를 마쳐 주었다”제1문의 5 · 추가적 사실관계 4 · 원문에서 보기

“Y토지에는 2013. 2. 1. 근저당권자 丁, 채권최고액 5천만 원의 근저당권설정등기”제1문의 5 · 추가적 사실관계 4 · 원문에서 보기

“丙이 Y토지의 소유권을 이전받은 후에 丁에 대한 피담보채무 전액 5천만 원과 戊의 가압류 청구금액 3천만 원을 각 변제함으로써 丁 명의의 근저당권설정등기와 戊 명의의 가압류등기가 모두 말소되었다”제1문의 5 · 추가적 사실관계 4 · 원문에서 보기

근거 법리저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 이전된 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립하므로, 사해행위 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 경우 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 구할 수 있을 뿐이고, 특별한 사정이 없는 한 변제자가 누구인지에 따라 그 방법을 달리한다고 볼 수는 없다(대법원 2001. 6. 12. 선고 99다20612 판결). 부동산 자체의 회복을 명하는 것은 당초 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복을 명하는 것이 되어 공평에 반하고, 가액 산정은 사실심 변론종결시를 기준으로 한다(대법원 1999. 9. 7. 선고 98다41490 판결). (민법 제407조)

사안의 적용Y토지에는 사해행위(2018. 5. 1.) 전부터 丁의 근저당권(피담보채무 5천만 원)이 있었으므로 사해행위는 Y토지 가액에서 5천만 원을 공제한 범위에서만 성립한다. 그 후 수익자 丙이 피담보채무를 변제하여 근저당권설정등기가 말소되었으므로, 원물반환(丙 명의 등기 말소)을 명하면 공동담보가 아니던 5천만 원 부분까지 乙의 책임재산으로 돌아가 공평에 반한다. 변제자가 수익자 丙이라는 사정도 결론을 바꾸지 않는다.

소결원상회복은 원물반환이 아니라 일부취소와 가액배상의 방법에 의하여야 한다(丙의 항변 ② 중 원물반환 부분은 이유 있다).

쟁점 28가압류 청구금액의 변제는 공제하지 않는다5점

문제 지문

“2018. 3. 1. 乙의 채권자 戊, 청구금액 3천만 원의 가압류등기가 각 마쳐져 있었다”제1문의 5 · 추가적 사실관계 4 · 원문에서 보기

“丙이 Y토지의 소유권을 이전받은 후에 丁에 대한 피담보채무 전액 5천만 원과 戊의 가압류 청구금액 3천만 원을 각 변제함으로써 丁 명의의 근저당권설정등기와 戊 명의의 가압류등기가 모두 말소되었다”제1문의 5 · 추가적 사실관계 4 · 원문에서 보기

근거 법리사해행위 당시 어느 부동산이 가압류되어 있다는 사정은 채권자 평등의 원칙상 채권자의 공동담보로서 그 부동산의 가치에 아무런 영향을 미치지 아니하므로 그 부동산 전부에 대하여 사해행위가 성립하고, 사해행위 후 수익자가 그 가압류 청구채권을 변제하여 가압류를 해제시켰다 하더라도 법원이 가액배상을 명하는 경우 그 변제액을 공제할 것은 아니다(대법원 2003. 2. 11. 선고 2002다37474 판결). (민법 제406조 제1항)

사안의 적용戊의 가압류(청구금액 3천만 원)는 우선변제권이 없어 Y토지의 공동담보 가치를 줄이지 않는다. 丙이 戊에게 3천만 원을 변제하여 가압류등기가 말소되었더라도 그 금액은 가액배상액에서 공제되지 않는다.

소결공제 대상은 丁의 근저당권 피담보채무 5천만 원뿐이다.

쟁점 29원물반환 청구와 가액배상 판결 — 청구취지 변경 없는 일부 인용5점

문제 지문

“한편 2019. 1. 1. 이를 알게 된 甲은 2019. 3. 1. 丙을 상대로 乙과 丙 간의 위 매매계약을 사해행위로 전부 취소하고 원상회복으로 Y토지에 관하여 丙 명의로 된 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기하였다”제1문의 5 · 추가적 사실관계 4 · 원문에서 보기

“② 설령 위 매매계약이 사해행위로서 취소된다 하더라도 甲이 매매계약의 전부취소 및 원물반환을 구하는 것은 부당하다는 취지로 항변하였으나, 甲은 변론종결 시까지 종전의 청구취지를 그대로 유지하였다”제1문의 5 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리사해행위인 계약 전부의 취소와 부동산 자체의 반환을 구하는 청구취지 속에는 일부취소를 하여야 할 경우 그 일부취소와 가액배상을 구하는 취지도 포함되어 있다고 볼 수 있으므로, 청구취지의 변경이 없더라도 바로 가액반환을 명할 수 있다(대법원 2001. 6. 12. 선고 99다20612 판결). (민법 제406조 제1항)

사안의 적용甲은 변론종결 시까지 매매계약 전부취소와 원물반환(소유권이전등기 말소)의 청구취지를 유지하였다. 그러나 그 청구취지에는 일부취소와 가액배상을 구하는 취지가 포함되어 있으므로, 법원은 청구취지 변경이 없다는 이유로 청구를 전부 기각할 것이 아니라 일부취소와 가액배상을 명하고 나머지를 기각하여야 한다.

소결법원은 청구를 일부 인용하여야 한다.

쟁점 30인용 범위의 산정과 결론5점

문제 지문

“대부업자 甲은 2013. 5. 21. 乙에게 2억 원을 변제기 2014. 5. 20.로 정하여 대여하였다”제1문의 5 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“丙이 Y토지의 소유권을 이전받은 후에 丁에 대한 피담보채무 전액 5천만 원과 戊의 가압류 청구금액 3천만 원을 각 변제함으로써 丁 명의의 근저당권설정등기와 戊 명의의 가압류등기가 모두 말소되었다”제1문의 5 · 추가적 사실관계 4 · 원문에서 보기

“사해행위 당시와 사실심 변론종결 당시 Y토지의 가액은 1억 원임이 확인된 경우, 법원은 어떠한 판단을 하여야 하는지 결론(소 각하/청구 기각/청구 인용/청구 일부 인용, 일부 인용 시 인용 범위를 특정할 것)과 논거를 기재하시오”제1문의 5 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리가액배상의 범위는 사실심 변론종결 당시 부동산 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액이고(대법원 1999. 9. 7. 선고 98다41490 판결), 그 한도에서 취소채권자의 피보전채권액의 범위 안에서 사해행위를 취소한다. (민법 제406조 제1항)

사안의 적용① 사실심 변론종결 당시 Y토지 가액 1억 원 − 丁의 피담보채무 5천만 원 = 5천만 원. ② 戊의 가압류 청구금액 3천만 원은 공제하지 않는다. ③ 甲의 피보전채권(대여금 2억 원, 이자·지연손해금은 고려하지 않음)이 5천만 원을 넘으므로 피보전채권액에 의한 제한은 없다. 따라서 취소 및 가액배상의 범위는 5천만 원이다.

소결결론: 청구 일부 인용. '乙과 丙 사이의 2018. 5. 1.자 Y토지 매매계약을 5천만 원의 한도 내에서 취소한다. 丙은 甲에게 5천만 원을 지급하라. 원고의 나머지 청구(매매계약 전부취소 및 소유권이전등기 말소청구)를 기각한다.'

제2문의1 1.20점

쟁점 31건물공사계약이 총유물의 관리·처분행위인지 — A종중의 법적 지위와 민법 제276조의 적용 범위5점

문제 지문

“사단의 실질은 갖추었으나 법인등기를 하지 아니한 A종중은 2016. 9. 1. 종중회관 신축을 위해 B와 건물공사에 관한 도급계약(이하 ‘건물공사계약’)을 체결하였다”제2문의 1 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“건물공사계약에 관한 총회결의에 하자가 있어 총회결의가 무효임이 확인되었다”제2문의 1 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

근거 법리A종중은 사단의 실질을 갖추었으나 법인등기를 하지 않았으므로 법인이 아닌 사단이고, 그 재산은 사원의 총유에 속하며(민법 제275조 제1항) 총유물의 관리 및 처분은 사원총회의 결의에 의한다(민법 제276조 제1항). 그러나 총유물의 관리 및 처분행위란 총유물 그 자체에 관한 법률적·사실적 처분행위와 이용·개량행위를 말하므로, 비법인사단이 사업 시행을 위하여 용역계약 등을 체결하는 것은 단순한 채무부담행위에 불과하여 총유물 그 자체에 대한 관리 및 처분행위라고 볼 수 없다(대법원 2003. 7. 22. 선고 2002다64780 판결). (민법 제276조 제1항)

사안의 적용A종중이 B와 체결한 건물공사계약은 종중회관 신축공사를 B에게 맡기고 A종중이 공사대금채무를 부담하는 도급계약으로서, 종중 소유 재산 그 자체를 처분하거나 이용·개량하는 행위가 아니라 단순한 채무부담행위이다. 따라서 이 계약에는 민법 제276조 제1항이 적용되지 않고, 총회결의가 무효라는 사정만으로 곧바로 계약이 무효가 되지는 않는다. 계약의 효력은 정관 제13조가 정한 총회결의 요건, 즉 대표권 제한의 효력 문제로 판단하여야 한다.

소결건물공사계약은 총유물의 관리·처분행위가 아니므로 민법 제276조 제1항 위반으로 무효가 되는 것은 아니고, 대표권 제한 위반의 효과가 문제된다.

쟁점 32정관상 총회결의를 거치지 않은 대표자 거래행위의 효력 — 상대방 B의 악의5점

문제 지문

“한편 A종중의 정관 제13조에는 “예산으로 정한 사항 외에 본 종중 및 회원의 부담이 될 계약체결 등에 관한 사항은 총회의 결의를 거쳐야 한다.”라고 규정되어 있었는데”제2문의 1 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

“건물공사계약에 관한 총회결의에 하자가 있어 총회결의가 무효임이 확인되었다”제2문의 1 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

“B는 건물공사계약 체결 당시, 해당 총회결의에 정관에 위배되는 하자가 있음을 알고 있었다”제2문의 1 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

근거 법리비법인사단의 경우에는 대표자의 대표권 제한에 관하여 등기할 방법이 없어 민법 제60조를 준용할 수 없고, 정관에서 사원총회의 결의를 거치도록 한 대외적 거래행위를 대표자가 그 결의 없이 한 경우에도 총회결의사항은 내부적 의사결정에 불과하므로, 거래 상대방이 그 대표권 제한 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우가 아니라면 그 거래행위는 유효하다. 상대방의 악의·과실은 이를 주장하는 비법인사단 측이 주장·증명하여야 한다(대법원 2003. 7. 22. 선고 2002다64780 판결). (민법 제60조)

사안의 적용A종중 정관 제13조는 예산 외에 종중의 부담이 될 계약체결은 총회결의를 거치도록 정하고 있으므로 이는 대표자의 대표권을 제한하는 규정이다. 건물공사계약에 관한 총회결의는 하자로 무효임이 확인되어 결국 총회결의 없이 체결된 셈이고, B는 계약 체결 당시 그 총회결의에 정관에 위배되는 하자가 있음을 알고 있었다. 상대방 B가 대표권 제한 위반 사실을 알았으므로 위 판례 법리에 따라 건물공사계약은 A종중에 대하여 효력이 없다. B의 악의는 문제에서 확정된 사실이므로 A종중의 증명책임도 충족된다.

소결건물공사계약은 상대방 B가 대표권 제한 위반을 알았으므로 무효이고, A종중은 B에 대하여 공사대금채무를 부담하지 않는다.

쟁점 33지시에 따른 직접 지급의 법적 구조 — 삼각관계에서의 급부5점

문제 지문

“C가 공사의 40%를 진척하여 2억 원의 공사대금을 B에게 청구하였으나”제2문의 1 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

“B는 지급할 대금이 부족하여 A종중에게 건물공사계약에 따른 공사대금 일부에 대한 변제 명목으로 2억 원을 C에게 직접 지급할 것을 요청하였고”제2문의 1 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

“이에 A종중은 공사의 원활한 진행을 위해 2017. 9. 1. C에게 2억 원을 송금하였다”제2문의 1 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

근거 법리계약의 한쪽 당사자가 상대방의 지시 등으로 급부과정을 단축하여 상대방과 또 다른 계약관계를 맺고 있는 제3자에게 직접 급부를 하는 경우(이른바 삼각관계에서의 급부), 그 급부로써 급부를 한 계약당사자가 상대방에게 급부를 한 것일 뿐만 아니라 그 상대방이 제3자에게 급부를 한 것이 된다(대법원 2018. 7. 12. 선고 2018다204992 판결; 대법원 2008. 9. 11. 선고 2006다46278 판결). (민법 제741조)

사안의 적용A종중은 B의 요청에 따라 "건물공사계약에 따른 공사대금 일부에 대한 변제 명목으로" 2억 원을 C에게 송금하였다. 이 송금은 A종중이 B에게 공사대금을 지급하는 급부(보상관계: A종중–B의 건물공사계약)이면서, 동시에 B가 C에게 토목공사계약상 기성 공사대금 2억 원(공사 40% 진척분)을 지급하는 급부(대가관계: B–C의 토목공사계약)이다. A종중과 C 사이에는 직접적인 계약관계가 없고, A종중의 송금은 B의 지시에 따라 급부과정을 단축한 것에 불과하다.

소결A종중의 C에 대한 2억 원 송금은 A종중의 B에 대한 급부와 B의 C에 대한 급부가 한꺼번에 이루어진 삼각관계의 급부이다.

쟁점 34보상관계(건물공사계약)의 무효와 C에 대한 직접 부당이득반환청구의 가부5점

문제 지문

“C가 공사의 40%를 진척하여 2억 원의 공사대금을 B에게 청구하였으나”제2문의 1 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

“A종중은 C에게 지급한 2억 원을 부당이득으로 반환할 것을 청구할 수 있는지를 설명하시오”제2문의 1 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리삼각관계에서 계약의 한쪽 당사자가 상대방에게 급부를 한 원인관계인 법률관계에 무효 등의 흠이 있거나 그 계약이 해제되었다는 이유로 제3자를 상대로 직접 부당이득반환청구를 할 수 있다고 보면, 자기 책임 아래 체결된 계약에 따른 위험부담을 제3자에게 전가하는 것이 되어 계약법의 원리에 반하고 수익자인 제3자가 상대방에 대하여 가지는 항변권 등을 침해하므로 허용되지 않는다(대법원 2018. 7. 12. 선고 2018다204992 판결). 이는 제3자가 급부를 수령할 때 원인관계인 법률관계에 무효 등의 흠이 있었다는 사실을 알고 있었더라도 마찬가지이다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2006다46278 판결). (민법 제741조)

사안의 적용건물공사계약이 무효이므로 A종중의 B에 대한 급부(보상관계)는 법률상 원인이 없다. 그러나 C는 B와의 유효한 토목공사계약에 기하여 공사 40%를 진척하고 그 대가인 기성금 2억 원을 B로부터 받은 것으로 평가되므로, C의 수령에는 대가관계상 법률상 원인이 있다. A종중이 보상관계의 무효를 이유로 C에게 직접 반환을 구하면 A종중이 B와의 계약에서 스스로 부담하여야 할 위험(B의 무자력 등)을 C에게 전가하고 C가 B에게 가지는 항변을 빼앗게 된다. 문제에는 C가 총회결의의 하자를 알았다는 사실이 없으나, 설령 C가 이를 알았더라도 결론은 같다. 따라서 A종중은 법률상 원인 없이 이득한 B를 상대로 2억 원의 부당이득반환을 청구하여야 한다(민법 제741조).

소결A종중은 C에게 2억 원의 부당이득반환을 청구할 수 없고, 건물공사계약의 상대방인 B에게 부당이득반환을 청구할 수 있을 뿐이다.

제2문의1 2.15점

쟁점 35甲의 불법행위책임과 손해배상청구권의 소멸시효 기간5점

문제 지문

“甲은 2016. 9. 1. A종중을 대표하여 B와 건물공사계약을 체결하면서 B로부터 뒷돈을 받고 B가 제시하는 공사대금이 부풀려진 금액임을 알면서도 계약을 체결하여, A종중에 3억 원의 피해가 발생하였다”제2문의 1 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

“A종중은 2021. 10. 1. 甲을 상대로 법원에 불법행위로 인한 손해배상을 구하는 소를 제기하였다”제2문의 1 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

“이에 대해 甲은 위 비위사실은 5년 전에 발생한 것이어서 자신에 대한 손해배상청구권은 이미 시효로 소멸하였다고 항변하였다”제2문의 1 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

근거 법리고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다(민법 제750조). 불법행위로 인한 손해배상청구권은 피해자나 그 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년간 행사하지 아니하거나(민법 제766조 제1항), 불법행위를 한 날로부터 10년을 경과한 때에는 시효로 소멸한다(민법 제766조 제2항). 법인이 아닌 사단은 대표자가 있는 경우 그 이름으로 당사자가 될 수 있다(민사소송법 제52조). (민법 제766조 제1항)

사안의 적용A종중은 대표자가 있는 비법인사단이므로 그 이름으로 소를 제기할 수 있다. 甲은 A종중의 대표로서 B로부터 뒷돈을 받고 공사대금이 부풀려진 사실을 알면서 건물공사계약을 체결하여 A종중에 3억 원의 손해를 입혔으므로, 고의에 의한 위법행위로 A종중에 대하여 불법행위책임을 진다. 쟁점은 甲의 소멸시효 항변, 특히 단기시효의 기산점이다. 장기시효(10년)는 불법행위를 한 2016. 9. 1.부터 기산되므로 2026. 9. 1.에야 완성되어, 2021. 10. 1. 소 제기 당시 완성되지 않았다.

소결甲은 A종중에 대하여 3억 원의 불법행위 손해배상책임을 지고, 10년의 장기시효는 완성되지 않았다.

쟁점 36대표자가 법인에 대하여 불법행위를 한 경우 단기소멸시효의 기산점5점

문제 지문

“甲은 2016. 9. 1. A종중을 대표하여 B와 건물공사계약을 체결하면서 B로부터 뒷돈을 받고 B가 제시하는 공사대금이 부풀려진 금액임을 알면서도 계약을 체결하여, A종중에 3억 원의 피해가 발생하였다”제2문의 1 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

“이러한 사실을 A종중의 종전 임원이나 내부 직원은 알지 못하였으며, 새로 취임한 A종중의 신임 대표 乙이 2019. 10. 1. 종중 사무에 대한 전반적인 감사를 실시하는 과정에서 甲의 비위사실을 적발하게 되었다”제2문의 1 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

근거 법리법인의 경우 손해 및 가해자를 안 날은 통상 대표자가 이를 안 날을 뜻하지만, 법인 대표자가 법인에 대하여 불법행위를 한 경우에는 법인과 대표자의 이익이 상반되어 대표자가 손해배상청구권을 행사하리라고 기대하기 어렵고 대표권도 부인되므로, 대표자가 아는 것만으로는 부족하고 적어도 법인의 이익을 정당하게 보전할 권한을 가진 다른 대표자, 임원 또는 사원이나 직원 등이 손해배상청구권을 행사할 수 있을 정도로 이를 안 때에 비로소 단기소멸시효가 진행한다(대법원 2012. 7. 12. 선고 2012다20475 판결). 대표이사로부터 경영권을 양수한 새로운 경영진도 그 권한을 가진 자에 포함되고, 이들이 실사를 통하여 부실채권액을 확인한 시점에 법인이 손해 및 가해자를 안 것으로 본 사례가 있다(대법원 2002. 6. 14. 선고 2002다11441 판결). (민법 제766조 제1항)

사안의 적용위 판례들은 법인(회사)에 관한 것이나, 대표자와 단체의 이익이 상반되어 대표자의 인식을 단체의 인식으로 볼 수 없다는 이유는 대표자를 둔 비법인사단인 A종중에도 그대로 들어맞으므로 같은 법리를 적용할 수 있다(판시 자체가 아니라 같은 이유에 따른 추론이다). 가해자 甲 자신은 2016. 9. 1. 당시부터 비위사실을 알았으나, 甲의 인식은 A종중의 인식으로 볼 수 없다. A종중의 종전 임원이나 내부 직원은 이를 알지 못하였고, 甲의 비위사실을 처음 안 사람은 A종중의 이익을 정당하게 보전할 권한을 가진 신임 대표 乙로서, 乙이 감사 과정에서 이를 적발한 2019. 10. 1.이 "손해 및 가해자를 안 날"이다. 이는 새 경영진이 실사로 손해를 확인한 시점을 기산점으로 본 위 판결(대법원 2002. 6. 14. 선고 2002다11441 판결)의 사안과 구조가 같다.

소결단기소멸시효의 기산점은 甲의 비위행위일(2016. 9. 1.)이 아니라 신임 대표 乙이 이를 적발한 2019. 10. 1.이다.

쟁점 37시효완성 여부의 계산과 법원의 판단5점

문제 지문

“이러한 사실을 A종중의 종전 임원이나 내부 직원은 알지 못하였으며, 새로 취임한 A종중의 신임 대표 乙이 2019. 10. 1. 종중 사무에 대한 전반적인 감사를 실시하는 과정에서 甲의 비위사실을 적발하게 되었다”제2문의 1 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

“A종중은 2021. 10. 1. 甲을 상대로 법원에 불법행위로 인한 손해배상을 구하는 소를 제기하였다”제2문의 1 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

“이에 대해 甲은 위 비위사실은 5년 전에 발생한 것이어서 자신에 대한 손해배상청구권은 이미 시효로 소멸하였다고 항변하였다”제2문의 1 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

근거 법리단기시효(3년)는 손해 및 가해자를 안 날부터, 장기시효(10년)는 불법행위를 한 날부터 진행하며, 어느 하나라도 완성되면 청구권은 소멸한다(민법 제766조). 기간을 연으로 정한 때에는 초일을 산입하지 않는다(민법 제157조). (민법 제766조 제2항)

사안의 적용① 단기시효: 기산점 2019. 10. 1.(초일 불산입) → 3년의 말일 2022. 10. 1.은 토요일이고 10. 3.(월)은 개천절이므로 기간은 그 다음 날인 2022. 10. 4.(화)에 만료한다. 소 제기일 2021. 10. 1.은 그 전이다. ② 장기시효: 불법행위일 2016. 9. 1. → 10년의 만료일 2026. 9. 1. 역시 미완성이다. 甲은 비위사실이 5년 전에 발생하였다는 점만을 근거로 하나, 행위 시부터 5년이 지났다는 사정은 어느 시효기간에도 해당하지 않는다. 따라서 A종중의 손해배상청구권은 소 제기로 시효가 중단되었고(민법 제168조 제1호), 甲의 소멸시효 항변은 이유 없다. 甲의 고의 불법행위로 A종중이 입은 손해는 3억 원이다.

소결1) 결론: 청구 인용 — 법원은 甲의 소멸시효 항변을 배척하고 甲에게 A종중에 대한 손해배상금 3억 원(A종중이 피해액 3억 원 전액을 청구한 것으로 본다)의 지급을 명하여야 한다. 2) 논거: 대표자 자신의 불법행위에서 단기시효는 단체의 이익을 정당하게 보전할 권한 있는 신임 대표 乙이 안 2019. 10. 1.부터 진행하므로 2021. 10. 1. 소 제기 당시 3년이 지나지 않았고, 10년의 장기시효도 완성되지 않았다.

제2문의230점

쟁점 38乙의 유익비상환청구권의 성립과 상환범위 — 임대인의 선택권5점

문제 지문

“한편 乙은 2005. 8.경 X토지의 형질을 임야에서 공장용지로 변경하였고, 이를 위하여 1억 원을 지출하였다”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“위 임대차 종료 당시 X토지는 형질변경으로 인하여 2억 원 상당의 가치가 증가하여 현존하고 있다”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이에 甲은 乙의 유익비는 지출비용 1억 원이라고 주장하고”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리임차인이 유익비를 지출한 경우 임대인은 임대차 종료 시에 그 가액의 증가가 현존한 때에 한하여 임차인이 지출한 금액이나 그 증가액을 상환하여야 한다(민법 제626조 제2항). 유익비의 상환범위는 임차인이 유익비로 지출한 비용과 현존하는 증가액 중 임대인이 선택하는 바에 따라 정하여지고, 임대인의 선택권을 위하여 실제 지출비용과 현존 증가액을 모두 산정하여야 한다(대법원 2002. 11. 22. 선고 2001다40381 판결). 임차인의 비용상환청구는 임대인이 목적물을 반환받은 날부터 6개월 내에 하여야 한다(민법 제654조, 제617조). (민법 제626조 제2항)

사안의 적용乙은 임차 중 X토지의 형질을 임야에서 공장용지로 변경하면서 1억 원을 지출하였고, 임대차 종료 당시 그로 인한 가치증가 2억 원이 현존한다. 이는 X토지의 객관적 가치를 증가시키는 유익비이다. 문제에는 원상회복 특약이나 유익비상환청구권 포기 특약이 없다. 임대인 甲은 소송에서 지출비용 1억 원을 상환범위로 주장하여 선택권을 행사하였으므로, 상환범위는 증가액 2억 원이 아니라 지출비용 1억 원이다. 乙은 2021. 7. 1. 임대차 종료 후 X토지를 인도하고 2021. 9. 1. 소를 제기하였으므로 6개월의 제척기간도 지켰다.

소결乙의 甲에 대한 유익비상환채권은 2021. 7. 1. 임대차 종료 시 발생하였고, 甲의 선택에 따라 그 액수는 1억 원이다. 乙의 2억 원 청구 중 1억 원을 넘는 부분은 이유 없다.

쟁점 39甲의 구상금채권의 소멸시효 기간과 기산점5점

문제 지문

“위 임대차계약에서 甲과 乙은 X토지에 관한 세금은 乙이 부담하되 甲이 이를 대신 납부하고, 甲이 납부한 금액만큼 乙이 甲에게 구상금을 지급하기로 약정하였다”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲이 2001. 7. 1.부터 2011. 6. 30.까지 납부한 세금은 총 3천만 원이고”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“2011. 7. 1.부터 임대차 종료일까지 납부한 세금은 총 7천만 원이다”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리채권은 10년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성하고(민법 제162조 제1항), 소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행한다(민법 제166조 제1항). 소멸시효는 법률행위에 의하여 배제·연장·가중할 수 없다(민법 제184조 제2항). (민법 제162조 제1항)

사안의 적용甲과 乙은 X토지 세금을 甲이 대신 납부하고 납부한 금액만큼 乙이 구상금을 지급하기로 약정하였으므로, 구상금채권은 甲이 세금을 납부할 때마다 그 금액에 관하여 발생하고 그때부터 행사할 수 있다. 상인 간 거래라는 사정이 없으므로 시효기간은 10년이다. 따라서 ① 2001. 7. 1.부터 2011. 6. 30.까지 납부분 3천만 원은 늦어도 마지막 납부일인 2011. 6. 30.부터 10년이 지난 2021. 6. 30.까지 모두 시효가 완성되고, ② 2011. 7. 1. 이후 납부분 7천만 원은 가장 이른 납부분도 2021. 7. 1.까지는 시효가 완성되지 않는다(민법 제157조 초일 불산입).

소결구상금채권 중 3천만 원 부분은 시효중단 사유가 없는 한 2021. 6. 30.까지 시효가 완성되고, 7천만 원 부분은 임대차 종료일인 2021. 7. 1. 당시 시효 미완성이다.

쟁점 402011. 6. 30.자 최고에 의한 시효중단 여부5점

문제 지문

“甲은 2011. 6. 30. 乙에게 그때까지 납부한 3천만 원의 세금에 대한 구상금 지급을 최고하였다”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“그러나 乙은 구상금채권액 1억 원 중 3천만 원은 소멸시효가 완성되어 채무가 존재하지 않는다고 재항변하였다”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이에 대해 甲은 2011. 6. 30.자 최고로 인하여 소멸시효는 중단되었고”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리최고는 6월 내에 재판상의 청구, 파산절차참가, 화해를 위한 소환, 임의출석, 압류 또는 가압류, 가처분을 하지 아니하면 시효중단의 효력이 없다(민법 제174조). (민법 제174조)

사안의 적용甲은 2011. 6. 30. 乙에게 3천만 원의 구상금 지급을 최고하였으나, 그로부터 6개월 내에 재판상 청구나 압류·가압류 등 보완조치를 하였다는 사실이 없다. 따라서 위 최고는 시효중단의 효력이 없고, 3천만 원 부분의 소멸시효는 최고와 관계없이 진행하여 2021. 6. 30.까지 완성되었다. 乙의 승인 등 다른 중단사유도 문제에 나타나 있지 않다.

소결2011. 6. 30.자 최고로 인하여 소멸시효가 중단되었다는 甲의 재재항변은 이유 없고, 3천만 원의 구상금채권은 시효로 소멸하였다.

쟁점 41시효완성된 구상금채권(3천만 원)을 자동채권으로 한 상계 — 민법 제495조의 요건5점

문제 지문

“임대차계약이 2021. 7. 1. 기간만료로 종료한 후 乙은 甲으로부터 보증금을 반환받고, X토지를 甲에게 인도하였다”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“설령 소멸시효가 완성했다하더라도 위 구상금채권 전액을 자동채권으로 삼아 乙의 유익비상환채권과 상계할 것을 합리적으로 기대하는 이익이 시효 완성 전에 있었기 때문에 전액으로 상계할 수 있다고 주장하였다”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리소멸시효가 완성된 채권이 그 완성 전에 상계할 수 있었던 것이면 그 채권자는 상계할 수 있다(민법 제495조). 이는 상계적상에 있던 채권·채무관계를 당사자들이 이미 정산된 것으로 생각하는 신뢰를 보호하기 위한 것으로, "자동채권의 소멸시효 완성 전에 양 채권이 상계적상에 이르렀을 것"을 요건으로 한다. 임차인의 유익비상환채권은 임대차계약이 종료한 때에 비로소 발생하므로, 임대차 존속 중 임대인의 구상금채권의 소멸시효가 완성된 경우에는 두 채권이 상계할 수 있는 상태에 있었다고 할 수 없고, 그 이후 임대인이 시효완성된 구상금채권을 자동채권으로 삼아 유익비상환채권과 상계하는 것은 민법 제495조에 의하더라도 인정될 수 없다(대법원 2021. 2. 10. 선고 2017다258787 판결). (민법 제495조)

사안의 적용3천만 원 구상금채권은 2021. 6. 30.까지 시효가 완성되었는데, 수동채권인 乙의 유익비상환채권은 2021. 7. 1. 임대차 종료 시에 비로소 발생하였다. 시효 완성 전에는 수동채권 자체가 존재하지 않았으므로 두 채권이 상계적상에 이른 적이 없다. 甲은 위 구상금채권 전액을 자동채권으로 삼아 乙의 유익비상환채권과 상계할 것을 합리적으로 기대하는 이익이 시효 완성 전에 있었다고 주장하나, 민법 제495조가 보호하는 것은 현실로 상계적상에 있었던 경우의 신뢰이고 장래 발생할 채권과의 상계에 대한 기대가 아니므로, 위 판례에 따라 그 주장은 받아들일 수 없다. 한편 대법원은 시효완성된 연체차임을 임대차보증금에서 공제하는 것은 민법 제495조의 유추적용으로 허용하였으나(대법원 2016. 11. 25. 선고 2016다211309 판결), 이는 임대차보증금이 임차인의 모든 채무를 담보한다는 성질에 근거한 것이다. 사안의 수동채권은 보증금반환채권이 아니라 유익비상환채권이고 보증금은 이미 반환되었으므로 그 법리가 적용될 여지가 없다(위 판시를 사안에 넘겨 적용한 것이 아니라 그 근거의 차이에 따른 추론이다).

소결甲은 시효로 소멸한 3천만 원의 구상금채권으로는 상계할 수 없다. 乙의 시효완성 재항변은 이유 있다.

쟁점 42시효 미완성 구상금채권(7천만 원)에 의한 상계5점

문제 지문

“2011. 7. 1.부터 임대차 종료일까지 납부한 세금은 총 7천만 원이다”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“임대차계약이 2021. 7. 1. 기간만료로 종료한 후 乙은 甲으로부터 보증금을 반환받고, X토지를 甲에게 인도하였다”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙에 대한 1억 원의 구상금채권을 자동채권으로 하여 乙의 甲에 대한 위 유익비상환채권과 상계한다고 항변하였다”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리쌍방이 서로 같은 종류를 목적으로 한 채무를 부담한 경우 그 쌍방의 채무의 이행기가 도래한 때에는 각 채무자는 대등액에 관하여 상계할 수 있고(민법 제492조 제1항), 상계의 의사표시는 각 채무가 상계할 수 있는 때에 대등액에 관하여 소멸한 것으로 본다(민법 제493조 제2항). 시효완성 전에 상계할 수 있었던 채권은 그 후 시효가 완성되더라도 상계할 수 있다(민법 제495조). (민법 제492조 제1항)

사안의 적용2011. 7. 1. 이후 납부분 구상금채권 7천만 원과 乙의 유익비상환채권 1억 원은 모두 금전채권이고, 유익비상환채권이 발생한 2021. 7. 1.에 쌍방 채권이 함께 존재하며 이행기도 도래하여 상계적상에 이르렀다. 2011. 7. 1.에 납부한 부분은 그 다음 날부터 기산하여 2021. 7. 1. 만료로 시효가 완성되므로 상계적상 시점(2021. 7. 1.)은 그 완성 전이고, 그 이후 납부분은 상계 당시에도 시효가 진행 중이다. 따라서 甲이 소송에서 한 상계의 의사표시 시점에 일부 납부분의 시효가 완성되었더라도 민법 제495조에 따라 7천만 원 전액으로 상계할 수 있고, 상계의 효과는 상계적상 시점인 2021. 7. 1.로 소급한다.

소결甲은 7천만 원의 구상금채권으로 乙의 유익비상환채권과 대등액에서 상계할 수 있다.

쟁점 43법원의 판단 — 결론과 인용 범위5점

문제 지문

“乙은 甲에게 위 형질변경으로 발생한 가치의 증가분 2억 원을 유익비로 청구하였으나 이를 지급받지 못하자 2021. 9. 1. 법원에 甲을 상대로 유익비 2억 원의 지급을 구하는 소를 제기하였다”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲의 구상금과 乙의 유익비에 대한 이자 또는 지연손해금 및 조세채권의 시효와 부과제척기간에 관하여는 고려하지 말 것”제2문의 2 · 문제 · 원문에서 보기

근거 법리유익비 상환범위는 임대인의 선택에 따르고(민법 제626조 제2항), 상계가 허용되는 자동채권의 대등액만큼 수동채권이 소멸한다(민법 제493조 제2항). (민법 제493조 제2항)

사안의 적용계산: ① 유익비상환채권 = 甲이 선택한 지출비용 1억 원(증가액 2억 원 아님). ② 상계 가능한 자동채권 = 구상금 1억 원 − 시효소멸분 3천만 원 = 7천만 원. ③ 잔존 유익비상환채권 = 1억 원 − 7천만 원 = 3천만 원. 문제의 지시에 따라 이자·지연손해금과 조세채권의 시효·부과제척기간은 고려하지 않는다.

소결1) 결론: 청구 일부 인용 — 법원은 甲에게 乙에 대한 유익비 3,000만 원의 지급을 명하고, 나머지 청구(1억 7,000만 원)는 기각하여야 한다. 2) 논거: 유익비 상환범위는 임대인 甲이 선택한 지출비용 1억 원이고, 2011. 6. 30.까지 납부분 구상금 3천만 원은 최고 후 6개월 내 보완조치가 없어 시효로 소멸하였으며 유익비상환채권이 임대차 종료 시 발생하여 시효완성 전 상계적상이 없었으므로 민법 제495조의 상계도 불가하고, 나머지 7천만 원으로 한 상계만 유효하다.

제2문의3 1.15점

쟁점 44금전채무의 공동상속 — 법정상속분에 따른 당연분할5점

문제 지문

“A는 별다른 유언 없이 2019. 3. 10. 사망하였고, 상속인으로 A의 자녀 甲과 乙이 있다”제2문의 3 · 기초적 사실관계 · 원문에서 보기

“사망 전 A는 B에 대한 1억 원의 대여금 채무를 부담하였다”제2문의 3 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

근거 법리동순위 상속인이 수인인 때에는 상속분은 균분이다(민법 제1009조 제1항). 금전채무와 같이 급부의 내용이 가분인 채무가 공동상속된 경우, 이는 상속 개시와 동시에 당연히 법정상속분에 따라 공동상속인에게 분할되어 귀속되므로 상속재산 분할의 대상이 될 여지가 없다(대법원 1997. 6. 24. 선고 97다8809 판결). (민법 제1009조 제1항)

사안의 적용A의 B에 대한 1억 원 대여금채무는 가분채무이므로 A가 사망한 2019. 3. 10. 자녀인 공동상속인 甲과 乙에게 법정상속분(각 1/2)에 따라 5천만 원씩 당연히 분할 귀속되었다. 乙이 생전에 A로부터 1억 원을 증여받았다는 사정(특별수익)은 공동상속인 사이의 상속재산 분할에서 고려될 사정일 뿐, 채권자 B에 대한 상속채무의 귀속을 바꾸지 못한다.

소결甲과 乙의 "乙이 A의 B에 대한 1억 원의 대여금 채무를 승계한다"는 협의는 민법 제1013조의 상속재산 분할협의로서 효력을 가지지 않고, 분할의 소급효(민법 제1015조)도 적용되지 않는다.

쟁점 45상속채무에 관한 분할협의의 성질 — 면책적 채무인수와 채권자의 승낙5점

문제 지문

“甲과 乙은 “A의 생전에 乙이 A로부터 1억 원을 증여받은 적이 있으므로, 乙이 A의 B에 대한 1억 원의 대여금 채무를 승계한다.”라는 내용의 상속재산분할협의를 하였다”제2문의 3 · 추가적 사실관계 1 · 원문에서 보기

“B는 甲과 乙사이의 위 상속재산분할협의의 내용을 듣고 乙을 상대로 1억 원의 대여금 지급을 구하는 소를 제기하였다”제2문의 3 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리상속재산 분할의 대상이 될 수 없는 상속채무에 관하여 공동상속인 중 1인이 법정상속분을 초과하여 채무를 부담하기로 하는 약정은 면책적 채무인수의 실질을 가지므로, 채권자에 대한 관계에서 다른 공동상속인이 법정상속분에 따른 채무를 면하려면 민법 제454조에 따른 채권자의 승낙이 필요하고, 상속재산 분할의 소급효를 정한 민법 제1015조가 적용될 여지는 없다(대법원 1997. 6. 24. 선고 97다8809 판결). 면책적 채무인수에 대한 채권자의 승낙은 명시적 의사표시뿐 아니라 묵시적 의사표시로도 가능하다(대법원 2015. 5. 29. 선고 2012다84370 판결). 채권자의 승낙은 다른 의사표시가 없으면 채무를 인수한 때에 소급하여 효력이 생긴다(민법 제457조). (민법 제454조 제1항)

사안의 적용사안의 협의는 乙이 甲의 상속분 채무 5천만 원까지 인수하는 甲·乙 사이의 면책적 채무인수 약정이다(민법 제454조 제1항). B가 이를 승낙하면 乙은 1억 원 전액의 채무자가 된다. B는 협의 내용을 듣고 甲에게는 청구하지 않은 채 乙에게만 1억 원 전액을 청구하는 소를 제기하였으므로, 이는 乙의 채무인수를 승낙하는 묵시적 의사표시로 볼 수 있다(소 제기를 승낙으로 본 것은 위 판시가 아니라 사안의 의사해석에 따른 추론이다). 승낙의 상대방은 채무자나 인수인이므로(민법 제454조 제2항), 乙에게 송달된 소장으로 승낙의 의사가 乙에게 도달한다. B가 앞서 승낙을 거절한 사정은 없다.

소결B의 승낙으로 면책적 채무인수가 효력을 발생하여 乙은 B에 대하여 1억 원 전액의 대여금채무를 부담한다.

쟁점 46법원의 판단 — 결론과 인용 범위5점

문제 지문

“B는 甲과 乙사이의 위 상속재산분할협의의 내용을 듣고 乙을 상대로 1억 원의 대여금 지급을 구하는 소를 제기하였다”제2문의 3 · 문제 1 · 원문에서 보기

“이에 관하여 법원은 어떠한 판단을 하여야 하는지, 1) 결론(소 각하/청구 기각/청구 인용/청구 일부 인용 – 일부 인용의 경우에는 인용 범위를 특정할 것)과 함께 2) 논거를 기술하시오”제2문의 3 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리면책적 채무인수에 대한 채권자의 승낙이 있으면 인수인은 인수한 채무 전부에 대하여 채권자에게 책임을 지고, 그 효력은 채무를 인수한 때로 소급한다(민법 제454조 제1항, 제457조). (민법 제457조)

사안의 적용乙은 상속으로 자기 법정상속분 5천만 원의 채무를 부담하고, B의 승낙으로 효력이 생긴 채무인수에 의하여 甲의 상속분 5천만 원의 채무도 부담하므로, B에 대한 채무액은 5천만 원 + 5천만 원 = 1억 원이다. 만약 B의 소 제기를 승낙으로 볼 수 없다면 乙은 자기 상속분 5천만 원에 대해서만 책임을 지게 되어 청구는 5천만 원 범위에서 일부 인용되어야 할 것이나(가정적 판단), 사안에서는 위와 같이 승낙이 인정된다.

소결1) 결론: 청구 인용 — 법원은 乙에게 B에 대한 대여금 1억 원의 지급을 명하여야 한다. 2) 논거: 금전채무는 상속 개시와 동시에 甲·乙에게 5천만 원씩 당연분할되어 분할협의의 대상이 아니지만, 乙이 전액을 부담하기로 한 협의는 면책적 채무인수의 실질을 가지며, B가 乙을 상대로 전액 지급을 구하는 소를 제기함으로써 이를 승낙하였으므로 乙은 1억 원 전액을 변제할 책임이 있다.

제2문의3 2.20점

쟁점 47丙의 상속인 지위와 인지의 소급효 제한5점

문제 지문

“A의 사망 후 甲과 乙은 “甲과 乙이 X아파트를 각 1/2씩 공유하고, X아파트를 임대하여 그 임대수익을 절반씩 나누어 가진다.”라는 내용의 상속재산분할협의를 하였다”제2문의 3 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

“2020. 1. 20. X아파트를 D에게 9억 원에 매도하여 각 4억 5,000만 원씩 나누어 가졌다”제2문의 3 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

“이후 망부(亡父) A의 혼외자임을 주장하는 丙이 인지청구의 소를 제기하여 승소확정판결을 받았다”제2문의 3 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

근거 법리인지는 그 자의 출생 시에 소급하여 효력이 생기나 제3자의 취득한 권리를 해하지 못한다(민법 제860조). 상속개시 후의 인지로 공동상속인이 된 자가 상속재산의 분할을 청구할 경우 다른 공동상속인이 이미 분할 기타 처분을 한 때에는 그 상속분에 상당한 가액의 지급을 청구할 권리가 있다(민법 제1014조). 인지 이전에 이미 분할되거나 처분된 상속재산은 민법 제860조 단서에 따라 이를 분할받은 공동상속인이나 그 처분행위로 양수한 자에게 소유권이 확정적으로 귀속된다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2006다83796 판결). (민법 제860조)

사안의 적용丙은 인지판결 확정으로 丙의 출생 시부터 A의 자녀였던 것으로 되어 甲·乙과 함께 1순위 공동상속인이 되고(민법 제1000조 제1항 제1호), 상속분은 균분으로 각 1/3이다(민법 제1009조 제1항). 그러나 甲·乙은 丙의 인지 전에 X아파트를 1/2씩 공유하기로 분할하고 2020. 1. 20. D에게 매도하였으므로, 그 분할과 처분의 효력은 丙의 인지로 부인되지 않는다.

소결丙은 A의 공동상속인(상속분 1/3)이나, 인지 전에 이루어진 甲·乙의 분할과 D에 대한 처분의 효력을 다툴 수 없고 민법 제1014조의 가액지급청구만 할 수 있다.

쟁점 48① X아파트 자체의 회수 가부와 상속분가액지급청구권의 성질·행사기간5점

문제 지문

“2020. 1. 20. X아파트를 D에게 9억 원에 매도하여 각 4억 5,000만 원씩 나누어 가졌다”제2문의 3 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

“丙은 2022. 1. 15. 현재 자신의 상속재산을 회수하고자 한다”제2문의 3 · 문제 2 · 원문에서 보기

“丙이 회수 가능한 재산의 내역 및 범위를 ① X아파트 또는 그 가액, ② X아파트 차임 수익으로 항목을 나누어 논거와 함께 서술하시오”제2문의 3 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리민법 제1014조의 가액지급청구권은 상속회복청구권의 일종이다. 이 조항은 인지 이전에 다른 공동상속인이 상속재산을 분할 기타 방법으로 처분한 경우 피인지자가 그 효력을 부인하지 못하게 하는 대신 상속분에 상당한 가액의 지급을 청구할 수 있도록 하여 상속재산의 새로운 분할에 갈음하는 권리를 인정한 것이다(대법원 1993. 8. 24. 선고 93다12 판결). 따라서 이 청구권에는 민법 제999조 제2항의 제척기간이 적용되고, 혼인외의 자가 인지판결 확정으로 공동상속인이 된 때에는 그 인지판결이 확정된 날에 상속권 침해를 알았다고 본다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2006므2757, 2764 판결). (민법 제1014조)

사안의 적용X아파트는 甲·乙의 분할 후 D에게 매도되어 D가 확정적으로 소유권을 취득하였으므로, 丙은 D나 甲·乙에게 X아파트 자체(또는 그 지분)의 반환을 구할 수 없고 그 상속분에 상당한 가액의 지급만 구할 수 있다. 행사기간에 관하여 보면, 인지판결 확정일부터 3년, 상속권 침해행위(2019. 3. 10. 이후의 분할·처분)가 있은 날부터 10년의 제척기간이 적용되는데, 인지판결은 2019. 3. 10. 이후에 제기된 소에서 확정되었으므로 2022. 1. 15. 현재 어느 기간도 지나지 않았다.

소결X아파트 자체는 회수할 수 없고, 丙은 2022. 1. 15. 현재 제척기간 내에서 甲·乙을 상대로 민법 제1014조의 가액지급을 청구할 수 있다.

쟁점 49① X아파트 가액의 산정 — 기준시점·범위·청구 상대방5점

문제 지문

“甲, 乙은 丙이 인지청구를 하기 전까지는 丙의 존재를 알지 못하였다”제2문의 3 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

“X아파트의 2019. 3. 10. 당시 시가는 6억 원, 2020. 1. 20. 당시 시가는 9억 원이고, 2020. 1. 20. 이후 X아파트의 시가 변동은 없는 것으로 가정함”제2문의 3 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리민법 제1014조의 가액은 다른 공동상속인들이 상속재산을 실제 처분한 가액 또는 처분한 때의 시가가 아니라 사실심 변론종결 시의 시가를 의미한다. 그 가액의 범위에 관하여는 부당이득반환의 범위에 관한 민법 규정을 유추적용할 수 없고, 다른 공동상속인들이 분할 기타 처분 시에 피인지자의 존재를 알았는지에 따라 지급할 가액의 범위가 달라지지도 않는다(대법원 1993. 8. 24. 선고 93다12 판결). (민법 제1014조)

사안의 적용기준 시가는 상속개시 당시 시가 6억 원이 아니라 사실심 변론종결 시의 시가이고, 2020. 1. 20. 이후 시가 변동이 없다는 전제이므로 9억 원이다. 따라서 丙의 상속분 상당 가액은 9억 원 × 1/3 = 3억 원이다. 甲·乙이 丙의 존재를 몰랐다(선의)는 사정이나 이미 매매대금을 나누어 소비하였는지는 부당이득의 현존이익 법리가 유추되지 않으므로 지급 범위에 영향이 없다. 청구 상대방은 이미 분할·처분한 공동상속인 甲과 乙인데, 각자가 자기 상속분(1/3)을 넘어 취득한 부분이 丙의 몫이므로, 甲에게 9억 원 × (1/2 − 1/3) = 1억 5,000만 원, 乙에게 같은 계산으로 1억 5,000만 원을 청구할 수 있다(각자의 초과취득분에 따라 나눈 것은 판시가 아니라 민법 제1014조의 취지에 따른 추론이다).

소결丙은 X아파트의 가액으로 합계 3억 원(甲·乙에게 각 1억 5,000만 원)을 청구할 수 있다.

쟁점 50② X아파트 차임 수익 — 과실이 가액산정 대상인지5점

문제 지문

“A의 사망 후 甲과 乙은 “甲과 乙이 X아파트를 각 1/2씩 공유하고, X아파트를 임대하여 그 임대수익을 절반씩 나누어 가진다.”라는 내용의 상속재산분할협의를 하였다”제2문의 3 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

“甲, 乙은 X아파트를 C에게 임대하여 차임 수익으로 총 3,000만 원을 얻은 후 각 1,500만 원씩 나누어 가졌고”제2문의 3 · 추가적 사실관계 2 · 원문에서 보기

근거 법리인지 전에 공동상속인들에 의해 이미 분할되거나 처분된 상속재산은 이를 분할받은 공동상속인 등에게 그 소유권이 확정적으로 귀속되고, 그 후 그 상속재산으로부터 발생하는 과실은 상속개시 당시 존재하지 않았던 것이어서 상속재산에 해당하지 않으며, 소유권을 취득한 자가 민법 제102조에 따라 그 과실을 수취할 권능을 보유하므로, 민법 제1014조의 가액지급청구에서 상속재산으로부터 발생한 과실은 가액산정 대상에 포함되지 않는다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2006므2757, 2764 판결). 인지 이전에 상속재산을 분할한 공동상속인이 분할받은 상속재산에서 발생한 과실을 취득하는 것은 피인지자에 대한 관계에서 부당이득도 되지 않는다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2006다83796 판결). (민법 제102조 제2항)

사안의 적용甲·乙은 상속재산분할협의로 X아파트를 1/2씩 공유하기로 한 다음 이를 C에게 임대하여 차임 3,000만 원을 얻어 1,500만 원씩 나누었다. 이 차임은 분할로 甲·乙에게 확정적으로 귀속된 X아파트에서 분할 후에 발생한 법정과실로서 상속재산이 아니고 甲·乙이 수취권을 가진다. 따라서 丙은 차임 수익을 민법 제1014조의 가액에 포함시켜 청구할 수 없고, 부당이득반환으로도 청구할 수 없다.

소결丙이 회수할 수 있는 재산은 ① X아파트 가액 3억 원(甲·乙에게 각 1억 5,000만 원)뿐이고, ② 차임 수익 3,000만 원은 한 푼도 회수할 수 없다.

제3문 1.(1)35점

쟁점 51대표소송의 원고적격 — 상장회사 특례와 일반규정의 선택 적용5점

문제 지문

“甲은 2차 전지 제조업을 영위하는 A주식회사(상장회사, 보통주만 발행, 자본금 100억 원)의 발행주식총수의 100분의 15에 해당하는 주식을 가진 주주로, 회사 운영에 깊은 관심을 가지고 있다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“A회사의 발행주식총수의 100분의 2에 해당하는 주식을 3개월간 보유하고 있는 戊(명의개서를 완료함)는 위 전환사채의 발행과 관련하여 甲이 A회사에 손해를 끼쳤다고 주장하면서 甲의 책임을 묻고자 한다”제3문 · 문제 1 · 원문에서 보기

“戊는 甲을 상대로 대표소송을 제기할 수 있는가”제3문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리상법 제403조 제1항은 발행주식총수의 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 주주에게 이사의 책임을 추궁할 소의 제기청구권과 대표소송 제기권을 주며 보유기간을 요구하지 않는다. 상장회사에 관하여는 제542조의6 제6항이 6개월 전부터 계속하여 발행주식총수의 1만분의 1 이상을 보유한 자에게 제403조의 권리를 인정한다. 2020. 12. 29. 신설된 제542조의6 제10항은 제1항부터 제7항까지의 특례가 제542조의2 제2항에도 불구하고 이 장의 다른 절에 따른 소수주주권의 행사에 영향을 미치지 아니한다고 정하므로, 시험 당시 상장회사 주주는 특례 요건과 일반규정(제403조) 요건 중 어느 하나를 갖추면 대표소송을 제기할 수 있다. 또한 회사에 대한 관계에서 주주권을 행사할 자는 주주명부의 기재로 확정된다. 판례도 주식을 양수하였으나 명의개서를 하지 아니한 경우 등에도 회사에 대한 관계에서는 주주명부상 주주만이 의결권 등 주주권을 적법하게 행사할 수 있다고 한다(대법원 2017. 3. 23. 선고 2015다248342 전원합의체 판결). (상법 제403조 제1항)

사안의 적용戊는 상장회사인 A회사 발행주식총수의 100분의 2를 3개월간 보유하고 있다. 보유기간이 6개월에 미달하므로 제542조의6 제6항의 특례 요건은 갖추지 못하지만, 제542조의6 제10항에 따라 일반규정인 제403조 제1항을 독자적으로 원용할 수 있고, 100분의 2는 100분의 1 이상이며 제403조 제1항은 보유기간을 묻지 않는다. 戊는 명의개서를 완료하였으므로 A회사에 대하여 주주권을 행사할 수 있는 주주명부상 주주이다.

소결戊는 상법 제403조 제1항에 따라 대표소송의 원고적격을 가진다.

쟁점 52제소 전 절차 — 이유를 기재한 서면에 의한 제소청구와 30일 경과5점

문제 지문

“A회사의 발행주식총수의 100분의 2에 해당하는 주식을 3개월간 보유하고 있는 戊(명의개서를 완료함)는 위 전환사채의 발행과 관련하여 甲이 A회사에 손해를 끼쳤다고 주장하면서 甲의 책임을 묻고자 한다”제3문 · 문제 1 · 원문에서 보기

“戊는 甲을 상대로 대표소송을 제기할 수 있는가”제3문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리주주는 먼저 이유를 기재한 서면으로 회사에 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구하여야 하고(상법 제403조 제2항), 회사가 청구를 받은 날부터 30일 내에 소를 제기하지 아니한 때에 즉시 회사를 위하여 소를 제기할 수 있으며(같은 조 제3항), 30일의 경과로 회사에 회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 있는 경우에는 즉시 제소할 수 있다(같은 조 제4항). 판례는 위 서면의 '이유'에는 회사가 제소 여부를 판단할 수 있도록 책임추궁 대상 이사, 책임발생 원인사실에 관한 내용이 포함되어야 하나, 대상 이사의 성명이 기재되어 있지 않거나 원인사실이 다소 개략적이더라도 회사가 서면 내용과 이사회의사록 등 회사 보유 자료를 종합하여 이를 구체적으로 특정할 수 있으면 요건을 충족한다고 본다(대법원 2021. 5. 13. 선고 2019다291399 판결). (상법 제403조 제2항)

사안의 적용문제에는 戊가 A회사에 제소청구를 하였는지가 나타나 있지 않다. 따라서 戊는 甲을 책임추궁 대상자로, 2021. 2. 1. 정관 근거와 주주총회 특별결의 없이 시가보다 현저히 낮은 가액으로 丙에게만 전환사채를 발행하게 한 지시를 책임발생 원인사실로 기재한 서면으로 A회사에 제소를 청구하고, 30일 내에 A회사가 소를 제기하지 않으면 대표소송을 제기하여야 한다. 만약 30일을 기다리는 동안 甲의 재산 처분 등으로 회사에 회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 있다면 제4항에 따라 즉시 제소할 수 있다. 이러한 절차를 거치지 않은 채 제기한 소는 제403조 제3항·제4항의 제소요건을 갖추지 못한 것이 된다.

소결戊는 제403조 제2항의 서면 청구와 30일 경과(또는 제4항의 사유)를 갖추는 것을 전제로 대표소송을 제기할 수 있다.

쟁점 53대표소송의 상대방 — 甲이 업무집행지시자에 해당하는지5점

문제 지문

“甲은 2차 전지 제조업을 영위하는 A주식회사(상장회사, 보통주만 발행, 자본금 100억 원)의 발행주식총수의 100분의 15에 해당하는 주식을 가진 주주로, 회사 운영에 깊은 관심을 가지고 있다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲은 대표이사 乙에게 자신의 영향력을 이용하여 ①자신의 고등학교 동창인 주주 丙에게만 전환사채를 발행할 것, ②발행가액을 시가보다 현저히 낮게 할 것, ③이사회의 결의만으로 발행할 것을 지시하였다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“A회사는 2021. 2. 1. 甲의 지시대로 丙에게 전환사채를 발행하였다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리대표소송은 본래 이사의 책임을 추궁하는 소이나, 상법 제401조의2 제1항은 '회사에 대한 자신의 영향력을 이용하여 이사에게 업무집행을 지시한 자'(제1호) 등이 그 지시하거나 집행한 업무에 관하여 제399조, 제401조, 제403조 및 제406조의2를 적용하는 경우에는 그 자를 이사로 본다. 판례는 제1호와 제2호가 회사에 대해 영향력을 가진 자를 전제로 한다고 설명한다(대법원 2009. 11. 26. 선고 2009다39240 판결). (상법 제401조의2 제1항)

사안의 적용甲은 A회사 발행주식총수의 100분의 15를 가진 주주로서 乙을 초빙하여 대표이사로 선임되게 하였고, 대표이사 乙에게 '자신의 영향력을 이용하여' 전환사채의 인수인·발행가액·발행절차를 구체적으로 지시하였으며, A회사는 그 지시대로 전환사채를 발행하였다. 甲은 회사에 대한 영향력을 이용하여 이사에게 업무집행을 지시한 자(제1호)에 해당하므로, 그 지시한 전환사채 발행 업무에 관하여 제399조의 책임 및 제403조의 대표소송에 있어 이사로 의제된다.

소결甲은 업무집행지시자로서 대표소송의 피고가 될 수 있으므로, 戊는 甲을 상대로 대표소송을 제기할 수 있다.

쟁점 54丙에 대한 발행이 제3자배정인지 — 주주배정과 제3자배정의 구별5점

문제 지문

“①자신의 고등학교 동창인 주주 丙에게만 전환사채를 발행할 것”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“A회사는 2021. 2. 1. 甲의 지시대로 丙에게 전환사채를 발행하였다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리상법 제513조 제2항은 정관에 규정이 없는 전환사채 발행사항을 이사회가 정하도록 하지만, 같은 조 제3항은 '주주외의 자'에게 전환사채를 발행하는 경우에는 별도의 요건을 둔다. 주주배정과 제3자배정의 구별 기준에 관하여 판례는, 신주 등의 발행에서 두 방식은 회사가 발행 당시 주주들에게 그들의 지분비율에 따라 신주 등을 우선적으로 인수할 기회를 부여하였는지 여부에 따라 객관적으로 결정되어야 하고, 인수권을 부여받은 주주들이 실제로 인수권을 행사하였는지에 좌우되는 것이 아니라고 한다(대법원 2009. 5. 29. 선고 2007도4949 전원합의체 판결). (상법 제513조 제3항)

사안의 적용丙은 A회사의 주주이지만, A회사는 다른 주주들에게 지분비율에 따른 인수 기회를 주지 않고 丙 한 사람에게만 전환사채를 배정하였다. 위 판결은 업무상배임죄 사건에서 '신주 등'(전환사채 포함)의 배정방식을 구별한 것이므로, 그 객관적 기준을 제513조 제3항의 '주주외의 자'에 대한 발행인지의 판단에 그대로 쓰는 것은 판시 자체가 아니라 추론이다. 다만 제513조 제3항의 취지가 기존 주주의 지분비율에 따른 이익 보호에 있다는 점에서, 주주라도 지분비율과 무관하게 특정인에게만 배정받는 부분은 주주 외의 자에 대한 배정과 다르지 않다고 보는 것이 타당하다.

소결丙에 대한 전환사채 발행은 제3자배정에 해당하여 제513조 제3항의 규율을 받는다.

쟁점 55정관 근거·주주총회 특별결의·경영상 목적의 결여 — 법령 위반5점

문제 지문

“①자신의 고등학교 동창인 주주 丙에게만 전환사채를 발행할 것”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“③이사회의 결의만으로 발행할 것”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“A회사의 정관에 전환사채 발행 관련 내용은 따로 두고 있지 아니하다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리주주외의 자에게 전환사채를 발행하는 경우 그 발행할 수 있는 전환사채의 액, 전환의 조건, 전환으로 인하여 발행할 주식의 내용과 전환청구기간에 관하여 정관에 규정이 없으면 제434조의 특별결의(출석 주주 의결권의 3분의 2 이상, 발행주식총수의 3분의 1 이상)로 정하여야 하고, 이 경우 제418조 제2항 단서(신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에 한함)가 준용된다(상법 제513조 제3항). 판례는 정관에 규정이 있어 특별결의를 다시 거칠 필요가 없다고 하려면 전환의 조건 등이 정관에 상당한 정도로 특정되어 있어야 한다고 한다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2000다37326 판결). 또한 신주발행에 관하여 판례는 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 안에서 정관이 정한 사유가 없는데도 경영권이나 지배권 방어 목적으로 제3자에게 신주를 배정하는 것은 제418조 제2항을 위반하여 주주의 신주인수권을 침해한다고 한다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다50776 판결). (상법 제513조 제3항)

사안의 적용A회사의 정관에는 전환사채 발행에 관한 규정이 전혀 없는데도 A회사는 주주총회 특별결의 없이 이사회 결의만으로 丙에게 전환사채를 발행하였으므로 제513조 제3항 전단을 위반하였다. 나아가 배정의 이유는 丙이 甲의 고등학교 동창이라는 점뿐이고 신기술의 도입이나 재무구조의 개선 같은 경영상 목적은 드러나지 않는다. 위 신주발행 판결은 신주를 경영권 방어 목적으로 제3자에게 배정한 사안이므로, 이를 경영상 목적 없는 제3자배정 전환사채 발행에 적용하는 것은 판시 자체가 아니라 제513조 제3항 후단의 준용 규정을 매개로 한 추론이다. 이 추론에 따르면 사적 친분을 이유로 한 배정은 제418조 제2항 단서의 요건도 갖추지 못한다.

소결이 사건 전환사채 발행은 정관 근거·주주총회 특별결의·경영상 목적을 모두 결한 것으로서 상법 제513조 제3항을 위반한 법령 위반 행위이다.

쟁점 56법령 위반과 경영판단원칙의 배제·회사의 손해5점

문제 지문

“②발행가액을 시가보다 현저히 낮게 할 것”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“A회사는 2021. 2. 1. 甲의 지시대로 丙에게 전환사채를 발행하였다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리이사가 고의 또는 과실로 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 임무를 게을리한 경우 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다(상법 제399조 제1항). 판례는 이사로서 준수하여야 할 상법 등의 규정을 위반한 경우가 법령에 위반한 행위에 해당하고, 그 행위 자체가 회사에 대한 채무불이행이 되어 손해가 발생한 이상 특별한 사정이 없는 한 배상책임을 면할 수 없으며, 이러한 법령 위반 행위에는 경영판단의 원칙이 적용될 여지가 없다고 한다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2003다69638 판결). 손해에 관하여 판례는 제3자에게 시가보다 현저하게 낮은 가액으로 신주 등을 발행하는 경우 공정한 발행가액과 실제 발행가액과의 차액에 발행주식수를 곱하여 산출된 액수만큼 회사가 손해를 입은 것으로 보아야 한다고 한다(대법원 2009. 5. 29. 선고 2007도4949 전원합의체 판결). (상법 제399조 제1항)

사안의 적용甲이 지시한 발행은 제513조 제3항을 위반한 것이므로 경영판단의 원칙으로 면책될 수 없다. 또한 A회사는 시가보다 현저히 낮은 발행가액으로 丙에게 전환사채를 발행함으로써 공정한 가액으로 발행하였을 경우와 비교하여 그 차액만큼 자금을 취득하지 못하였다. 위 전원합의체 판결의 손해 산정은 업무상배임죄의 '손해'에 관한 판시이므로 이를 제399조의 손해배상액 산정에 원용하는 것은 판시 자체가 아니라 추론이나, 회사 재산의 증가가 저지된 만큼을 회사의 손해로 본다는 점에서 민사상 손해 개념과 다르지 않다. 문제에 시가·발행가액·발행수량이 주어지지 않았으므로 구체적 금액은 '(공정한 발행가액 - 실제 발행가액) × 발행 수량'의 산식으로만 특정할 수 있다.

소결甲의 지시에 따른 발행은 법령 위반 행위로서 경영판단의 원칙이 적용되지 않고, A회사에는 공정한 발행가액과의 차액 상당의 손해가 발생하였다.

쟁점 57甲의 귀책사유·乙과의 연대책임 및 대표소송 청구의 인용5점

문제 지문

“甲은 대표이사 乙에게 자신의 영향력을 이용하여 ①자신의 고등학교 동창인 주주 丙에게만 전환사채를 발행할 것, ②발행가액을 시가보다 현저히 낮게 할 것, ③이사회의 결의만으로 발행할 것을 지시하였다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“그리고 해당 대표소송에서 청구는 인용될 수 있는가”제3문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리업무집행지시자는 지시한 업무에 관하여 이사로 의제되어 제399조의 요건(고의·과실, 법령·정관 위반 또는 임무해태, 손해, 인과관계)이 갖추어지면 회사에 손해배상책임을 지고, 이 경우 회사에 대하여 손해를 배상할 책임이 있는 이사는 업무집행지시자와 연대하여 책임을 진다(상법 제401조의2 제2항). 판례는 이사가 회사에 손해배상책임을 지는 경우 당해 이사의 임무위반의 경위와 태양, 손해 발생에 관여된 객관적 사정, 회사에 대한 공헌도, 이사의 이득 유무 등 제반 사정을 참작하여 손해분담의 공평의 이념에 비추어 손해배상액을 제한할 수 있다고 한다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2003다69638 판결). (상법 제401조의2 제2항)

사안의 적용甲은 인수인·발행가액·발행절차를 스스로 정하여 지시하였으므로 법정 절차를 배제하는 데 대한 고의가 인정되고, A회사의 손해는 甲의 지시에 따른 발행으로 생긴 것이어서 인과관계도 있다. 지시를 그대로 이행한 대표이사 乙 역시 제399조 제1항의 책임을 지므로 甲과 乙은 연대책임을 지나, 戊는 甲만을 피고로 삼을 수 있다. 위 손해배상액 제한 법리는 이사에 관한 것이므로 이사로 의제되는 甲에게 적용하는 것은 판시 자체가 아니라 추론이며, 고의로 부당한 이익을 丙에게 준 甲에게 제한 사유가 인정될 여지는 크지 않다. 대표소송에서 戊는 A회사를 위하여 甲에게 A회사에 손해를 배상할 것을 청구한다.

소결戊는 甲을 상대로 대표소송을 제기할 수 있고, 제소 전 절차를 갖추었다면 甲은 A회사에 공정한 발행가액과 실제 발행가액의 차액 상당 손해를 배상하라는 청구가 인용된다(구체 금액은 시가 심리를 거쳐 정해진다).

제3문 1.(2)20점

쟁점 582021. 10. 16. 기준 — 제소 후 보유주식이 100분의 1 미만으로 감소한 경우5점

문제 지문

“戊는 2021. 10. 1. 대표소송을 제기한 이후 2021. 10. 15. 자기가 보유한 주식의 80%를 매각하였고 명의개서가 완료되었다”제3문 · 문제 1 · 원문에서 보기

“戊가 제기한 위 대표소송이 2021. 10. 16. 및 2021. 11. 3. 기준으로 각각 유지되는가? (아무도 소송참가한 바 없음)”제3문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리대표소송을 제기한 주주의 보유주식이 제소 후 발행주식총수의 100분의 1 미만으로 감소한 경우(발행주식을 보유하지 아니하게 된 경우는 제외)에도 제소의 효력에는 영향이 없다(상법 제403조 제5항). 판례도 주주가 대표소송을 제기하기 위하여는 제소청구 시와 제소 시에 주식보유요건을 갖추면 되고, 소 제기 후에는 보유주식의 수가 그 요건에 미달하게 되어도 무방하다고 한다(대법원 2018. 11. 29. 선고 2017다35717 판결). (상법 제403조 제5항)

사안의 적용戊는 2021. 10. 1. 발행주식총수의 100분의 2를 보유한 상태에서 제403조 제1항에 근거하여 대표소송을 제기하였다. 2021. 10. 15. 보유주식의 80%를 매각하여 명의개서까지 마쳤으므로 보유비율은 100분의 2 × 20% = 1,000분의 4(100분의 0.4)로 줄었으나, 여전히 A회사 주식을 보유하고 있어 제5항 괄호의 '발행주식을 보유하지 아니하게 된 경우'에 해당하지 않는다.

소결2021. 10. 16. 기준으로 戊의 대표소송은 적법하게 유지된다.

쟁점 592021. 11. 3. 기준 — 주식교환으로 A회사 주식을 전부 잃은 경우5점

문제 지문

“한편 A회사는 E주식회사(상장회사)와 전략적 협정을 맺고 사실심 변론 종결 전인 2021. 11. 2. 포괄적 주식교환 절차를 완료하여 A회사가 E회사의 완전자회사가 되었고”제3문 · 문제 1 · 원문에서 보기

“戊가 제기한 위 대표소송이 2021. 10. 16. 및 2021. 11. 3. 기준으로 각각 유지되는가? (아무도 소송참가한 바 없음)”제3문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리주식의 포괄적 교환에 의하여 완전자회사가 되는 회사의 주주가 가지는 그 회사 주식은 주식을 교환하는 날에 완전모회사에 이전하고, 그 주주는 완전모회사의 주주가 된다(상법 제360조의2 제2항). 판례는 대표소송을 제기한 주주가 소송의 계속 중에 주식을 전혀 보유하지 아니하게 되어 주주의 지위를 상실하면 특별한 사정이 없는 한 원고적격을 상실하여 그가 제기한 소는 부적법하게 된다고 한다(대법원 2018. 11. 29. 선고 2017다35717 판결). (상법 제403조 제5항)

사안의 적용A회사는 사실심 변론 종결 전인 2021. 11. 2. E회사와의 주식교환 절차를 완료하여 E회사의 완전자회사가 되었으므로, 戊가 보유하던 A회사 주식은 그날 전부 E회사에 이전되었다. 이로써 戊는 A회사 주식을 전혀 보유하지 않게 되어 제403조 제5항 괄호의 경우에 해당한다. 대표소송의 원고적격은 사실심 변론종결 시까지 유지되어야 하는데, 아무도 소송참가를 하지 않았으므로 소송을 이어받을 주주나 회사도 없다.

소결2021. 11. 3. 기준으로 戊는 원고적격을 상실하였고, 대표소송은 부적법하여 각하되어야 한다.

쟁점 60의사에 반한 주주 지위 상실과 모회사 주식 취득의 의미5점

문제 지문

“한편 A회사는 E주식회사(상장회사)와 전략적 협정을 맺고 사실심 변론 종결 전인 2021. 11. 2. 포괄적 주식교환 절차를 완료하여 A회사가 E회사의 완전자회사가 되었고”제3문 · 문제 1 · 원문에서 보기

“이로써 戊는 E회사의 발행주식총수의 10만분의 1에 해당하는 주식을 갖게 되었다”제3문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 대표소송 제기 후 주식을 전혀 보유하지 아니하게 된 주주의 원고적격 상실은 그 주주가 자신의 의사에 반하여 주주의 지위를 상실하였다 하여 달리 볼 것이 아니라고 하고, 은행 주주가 대표소송 제기 후 주식교환으로 은행의 주주 지위를 상실한 사안에서 원고적격 상실을 인정한 원심을 수긍하였다(대법원 2018. 11. 29. 선고 2017다35717 판결). (상법 제360조의2 제2항)

사안의 적용戊의 주식 상실은 회사 간 주식교환이라는 戊의 의사와 무관한 사유로 인한 것이지만, 위 판례에 따르면 그 점은 결론을 바꾸지 못한다. 戊가 주식교환의 대가로 E회사 주식을 취득하였더라도 그것은 A회사가 아니라 모회사의 주식이므로 A회사 대표소송의 원고적격을 이어 주지 못한다. 위 판결은 구 은행법이 함께 적용된 사안이나, 판시의 핵심은 상법 제403조 제5항의 해석이므로 상장회사인 A회사에도 같은 결론이 된다.

소결주식교환에 의한 비자발적 상실이라도 戊의 원고적격 상실이라는 결론은 달라지지 않는다.

쟁점 61다중대표소송으로 구제될 수 있는지5점

문제 지문

“한편 A회사는 E주식회사(상장회사)와 전략적 협정을 맺고 사실심 변론 종결 전인 2021. 11. 2. 포괄적 주식교환 절차를 완료하여 A회사가 E회사의 완전자회사가 되었고”제3문 · 문제 1 · 원문에서 보기

“이로써 戊는 E회사의 발행주식총수의 10만분의 1에 해당하는 주식을 갖게 되었다”제3문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리2020. 12. 29. 신설된 상법 제406조의2 제1항은 모회사 발행주식총수의 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 주주가 자회사에 대하여 자회사 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구할 수 있다고 하고, 업무집행지시자도 제401조의2 제1항에 의하여 제406조의2의 적용에 있어 이사로 의제된다. 상장회사인 모회사의 주주는 6개월 전부터 계속하여 발행주식총수의 1만분의 50 이상을 보유하면 이 권리를 행사할 수 있다(상법 제542조의6 제7항). 제406조의2 제4항은 청구 후 모회사의 자회사 주식 보유비율이 100분의 50 이하로 감소한 경우의 제소 효력만 정할 뿐, 계속 중인 대표소송을 다중대표소송으로 바꾸어 유지하는 규정은 두고 있지 않다. (상법 제406조의2 제1항)

사안의 적용戊가 E회사(상장회사)에 관하여 가진 주식은 발행주식총수의 10만분의 1로서, 일반규정의 100분의 1에도, 상장회사 특례의 1만분의 50(6개월 보유)에도 미치지 못한다. 또 계속 중인 A회사 대표소송이 E회사 주주의 다중대표소송으로 바뀌는 근거도 없다. 따라서 戊는 이 소송을 다중대표소송으로 유지할 수도, 새로 다중대표소송을 제기할 수도 없다.

소결2021. 11. 3. 기준 대표소송은 유지되지 않으며, 다중대표소송으로도 구제되지 않는다.

제3문 2.25점

쟁점 62원인채권과 어음채권의 관계 — 제3자 발행 어음 교부의 추정5점

문제 지문

“A회사는 B회사로부터 2억 원 상당의 인공지능 관련 제품을 구입하는 계약을 B회사와 2021. 3. 5. 체결하였다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“A회사는 보유 중이던 丁 발행 약속어음(액면금 2억 원)을 제품 구입 대가로 B회사에 배서양도하였다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“매매대금채권과 어음채권 중 무엇을 행사할지에 관한 A회사와 B회사의 의사는 명확하지 않음”제3문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 기존 채무의 이행에 관하여 어음을 교부할 때의 당사자 의사를 '지급에 갈음하여', '지급을 위하여', '담보를 위하여'로 나누면서, 특별한 의사표시가 없으면 기존 원인채무는 존속하고 어음은 '지급을 위하여' 또는 '담보를 위하여' 교부된 것으로 추정되어 원인채무와 어음채무가 병존하며, 어음상의 주채무자가 원인관계상의 채무자와 동일하지 아니한 때에는 제3자인 어음상의 주채무자에 의한 지급이 예정되어 있으므로 '지급을 위하여' 교부된 것으로 추정하여야 한다고 한다(대법원 1996. 11. 8. 선고 95다25060 판결). (어음법 제77조 제1항)

사안의 적용A회사는 B회사에 대한 2억 원의 매매대금채무를 이행하기 위하여 丁이 발행한 약속어음(액면 2억 원)을 배서양도하였고, 어느 채권을 행사할지에 관한 당사자의 의사는 명확하지 않다. 지급에 갈음한다는 특별한 의사표시가 없으므로 매매대금채권은 소멸하지 않고, 어음의 주채무자(발행인 丁)가 원인채무자(A회사)와 다르므로 이 어음은 '지급을 위하여' 교부된 것으로 추정된다.

소결B회사는 매매대금채권과 A회사에 대한 어음상 권리(배서인의 상환의무)를 병존적으로 가지며, 어음은 지급을 위하여 교부된 것이다.

쟁점 63권리 행사의 순서 — 어음채권의 우선 행사5점

문제 지문

“C회사는 丁에게 어음을 만기에 적법하게 지급 제시하였으나 丁은 자금 사정이 어렵다는 이유로 지급을 거절하였다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이후 C회사는 해당 어음에 관한 상환청구 요건을 적법하게 구비하였다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 어음이 '지급을 위하여' 교부된 경우 채권자는 어음채권을 먼저 행사하여 만족을 얻을 것을 당사자가 예정하였으므로 어음채권을 우선 행사하고, 그에 의하여 만족을 얻을 수 없을 때 비로소 채무자에 대하여 원인채권을 행사할 수 있으며, 이러한 목적으로 어음을 배서양도받은 채권자는 원인채권을 행사하기 위하여 어음을 채무자에게 반환하여야 하므로 지급기일에 어음을 적법히 제시하여 소구권 보전절차를 취할 의무가 있다고 한다(대법원 1996. 11. 8. 선고 95다25060 판결). (어음법 제77조 제1항)

사안의 적용B회사는 먼저 주채무자 丁에게 어음금을 청구하였어야 하는데, 추심위임을 받은 C회사가 만기에 丁에게 적법하게 지급제시하였으나 지급이 거절되었고 상환청구 요건도 적법하게 갖추어졌다. 그러므로 어음채권의 우선 행사와 소구권 보전 의무는 이행되었고, B회사는 '어음채권으로 만족을 얻을 수 없는 때'에 이르렀다.

소결B회사는 이제 A회사에 대하여 원인채권(매매대금)과 어음상 상환청구권을 행사할 수 있는 단계에 있다.

쟁점 64추심위임배서의 효력 — 어음상 권리의 귀속5점

문제 지문

“이후 B회사는 어음에 “추심하기 위하여”라는 문구를 적어 배서하여 C주식회사에 교부하였다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이후 C회사는 해당 어음에 관한 상환청구 요건을 적법하게 구비하였다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리배서에 '추심하기 위하여' 등 단순히 대리권을 준다는 문구가 있으면 소지인은 어음으로부터 생기는 모든 권리를 행사할 수 있으나 대리를 위한 배서만을 할 수 있고(어음법 제18조 제1항), 어음채무자는 배서인에게 대항할 수 있는 항변으로써만 소지인에게 대항할 수 있다(같은 조 제2항). 이 규정은 약속어음에 준용된다(어음법 제77조 제1항 제1호). 추심위임배서는 어음상 권리를 이전하지 않고 피배서인에게 배서인을 위한 대리권만 주는 배서이다. (어음법 제18조 제1항)

사안의 적용B회사가 '추심하기 위하여'라는 문구를 적어 C회사에 배서하였으므로 이는 공연한 추심위임배서이고, 어음상 권리는 여전히 B회사에 있다. C회사가 한 지급제시와 상환청구 요건의 구비는 B회사의 대리인으로서 한 것이므로 그 효과는 B회사에 귀속하여 B회사의 상환청구권이 보전된다.

소결C회사의 권리보전 행위로 B회사는 A회사에 대한 상환청구권을 보전하였다.

쟁점 65어음에 기한 청구 — 배서인 A회사에 대한 상환청구5점

문제 지문

“A회사는 보유 중이던 丁 발행 약속어음(액면금 2억 원)을 제품 구입 대가로 B회사에 배서양도하였다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“C회사는 丁에게 어음을 만기에 적법하게 지급 제시하였으나 丁은 자금 사정이 어렵다는 이유로 지급을 거절하였다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“B회사는 A회사에 대하여 어떠한 방법으로 자신의 채권을 청구할 수 있는가”제3문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리배서인은 반대의 문구가 없으면 인수와 지급을 담보하고(어음법 제15조 제1항), 만기에 지급이 되지 아니한 경우 소지인은 배서인 등에 대하여 상환청구권을 행사할 수 있다(같은 법 제43조). 배서인 등은 소지인에 대하여 합동으로 책임을 지며(같은 법 제47조 제1항), 상환청구를 받은 어음채무자는 지급과 상환으로 거절증서, 영수를 증명하는 계산서와 그 어음의 교부를 청구할 수 있다(같은 법 제50조 제1항). 위 규정들은 약속어음에 준용된다(같은 법 제77조 제1항 제1호·제4호). (어음법 제15조 제1항)

사안의 적용A회사는 담보적 효력을 배제하는 문구 없이 B회사에 배서하였으므로 丁의 지급거절에 대하여 상환의무를 진다. B회사는 직접 또는 추심위임을 받은 C회사를 통하여 A회사에 상환청구를 할 수 있다. B회사가 직접 행사할 때에는 C회사로부터 어음을 회수하여 이를 소지한 채 청구하여야 하고, A회사는 어음과 상환으로만 지급할 의무가 있다. C회사가 행사하는 경우 A회사는 B회사에 대한 항변(예컨대 매매 목적물의 하자 등)으로 대항할 수 있다(어음법 제18조 제2항).

소결B회사는 어음을 회수하여 A회사에 배서인의 상환의무에 기한 어음금 2억 원(및 어음법이 정하는 상환청구금액)을 어음과 상환으로 청구할 수 있다.

쟁점 66원인채권(매매대금) 청구 — 어음 반환과 이중지급 방지5점

문제 지문

“이후 B회사는 어음에 “추심하기 위하여”라는 문구를 적어 배서하여 C주식회사에 교부하였다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“B회사는 위 제품 구입 계약에 따른 매매대금을 청구하는 경우와 약속어음에 기한 청구를 하는 경우를 고려 중이다”제3문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“B회사는 A회사에 대하여 어떠한 방법으로 자신의 채권을 청구할 수 있는가”제3문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 기존의 원인채권과 어음채권이 병존하는 경우 채권자가 원인채권을 행사함에 있어 채무자는 원칙적으로 어음과 상환으로 지급하겠다는 항변으로 대항할 수 있고, 이는 채무자로 하여금 이중지급의 위험을 면하게 하려는 데 목적이 있다고 한다(대법원 2010. 7. 29. 선고 2009다69692 판결). 또 '지급을 위하여' 어음을 배서양도받은 채권자는 특별한 사정이 없는 한 원인채권을 행사하기 위하여 어음을 채무자에게 반환하여야 한다(대법원 1996. 11. 8. 선고 95다25060 판결). (어음법 제77조 제1항)

사안의 적용어음채권이 만족되지 않았으므로 B회사는 A회사에 매매대금 2억 원을 청구할 수 있다. 그러나 어음이 C회사 수중에 있으면 A회사가 원인채무를 변제한 뒤 다시 어음상 상환청구를 받을 위험이 있으므로, A회사는 어음의 반환과 상환으로 지급하겠다고 항변할 수 있다. 두 채권은 같은 경제적 목적을 위한 것이어서 어느 하나로 만족을 얻으면 그 범위에서 다른 채권도 소멸한다.

소결B회사는 매매대금채권과 어음상 상환청구권 중 어느 것이든 선택하여 행사할 수 있으나, 어느 경우든 C회사로부터 어음을 회수하여 A회사에 반환(교부)하는 것과 상환으로 2억 원의 지급을 구하여야 한다.

제3문 3.20점

쟁점 67상인간의 매매에 해당하는지5점

문제 지문

“한편 A회사는 회사 사무실 인테리어를 위하여 가구회사인 D주식회사로부터 가구를 3천만 원에 매수하여 2021. 5. 10. 해당 가구를 인도받았다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리회사는 상행위를 하지 아니하더라도 상인으로 보고(상법 제5조 제2항), 상인이 영업을 위하여 하는 행위는 상행위로 보며(상법 제47조 제1항), 상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정한다(같은 조 제2항). 상법 제69조의 검사·통지의무는 '상인간의 매매'에 적용된다. (상법 제47조 제2항)

사안의 적용A회사와 D회사는 모두 주식회사이므로 상인이다. 가구회사인 D회사의 가구 판매는 영업으로 하는 매매이고, A회사가 사무실 인테리어를 위하여 가구를 매수한 행위는 상인의 행위로서 영업을 위하여 하는 것으로 추정되므로 보조적 상행위이다. 이 추정을 깨뜨릴 사정은 문제에 없다.

소결A회사와 D회사 사이의 가구 매매는 상인간의 매매로서 상법 제69조가 적용된다.

쟁점 68매수인의 검사·하자통지의무와 6월의 기간5점

문제 지문

“한편 A회사는 회사 사무실 인테리어를 위하여 가구회사인 D주식회사로부터 가구를 3천만 원에 매수하여 2021. 5. 10. 해당 가구를 인도받았다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“A회사는 D회사로부터 매입한 가구에 결함이 있음을 2021. 12. 15. 발견하였다”제3문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“해당 결함은 구성품인 볼트의 문제 때문에 가구의 이음새가 비틀리는 것으로 즉시 발견이 불가능한 것이다”제3문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리상인간의 매매에서 매수인은 목적물을 수령한 때 지체 없이 검사하여 하자를 발견하면 즉시 매도인에게 통지를 발송하지 아니하면 계약해제, 대금감액 또는 손해배상을 청구하지 못하며, 즉시 발견할 수 없는 하자가 있는 경우 6월 내에 이를 발견한 때에도 같다(상법 제69조 제1항). 판례는 이 규정이 상거래의 신속한 처리와 매도인의 보호를 위한 것이므로, 상인에게 통상 요구되는 객관적인 주의의무를 다하여도 즉시 발견할 수 없는 하자가 있는 경우에도 매수인은 6월 내에 그 하자를 발견하여 지체 없이 통지하지 아니하면 과실의 유무를 불문하고 매도인에게 하자담보책임을 물을 수 없다고 한다(대법원 1999. 1. 29. 선고 98다1584 판결). (상법 제69조 제1항)

사안의 적용볼트 결함으로 이음새가 비틀리는 하자는 즉시 발견할 수 없는 하자이다. A회사는 2021. 5. 10. 가구를 인도받았으므로 초일을 산입하지 않고(민법 제157조) 역에 의하여 계산하면(민법 제160조) 6월의 기간은 2021. 11. 10. 만료한다. A회사가 하자를 발견한 것은 2021. 12. 15.로 그 기간이 지난 뒤이다. 위 판례에 따르면 6월 내에 발견할 수 없었다는 사정은 결론을 바꾸지 못한다.

소결A회사는 6월 내에 하자를 발견·통지하지 못하였으므로 제69조 제1항에 따라 하자담보책임을 물을 수 없는 것이 원칙이다.

쟁점 69매도인 D회사의 선의 — 제69조 제2항의 적용 배제 여부5점

문제 지문

“A회사는 위 사실을 몰랐던 D회사에 하자담보책임을 물을 수 있는가”제3문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리상법 제69조 제1항은 매도인이 악의인 경우에는 적용하지 아니한다(같은 조 제2항). 즉 매도인이 하자를 알고 있었다면 매수인은 6월이 지난 뒤에도 민법상 하자담보책임을 물을 수 있다. (상법 제69조 제2항)

사안의 적용D회사는 하자 사실을 몰랐으므로 제69조 제2항의 예외가 적용되지 않는다. 따라서 민법 제580조의 하자담보책임은 상법 제69조 제1항에 의하여 그 행사가 제한된다. 문제는 하자담보책임만을 묻고 있으므로 채무불이행책임 등 다른 청구는 따로 검토하지 않는다.

소결특약이 없는 경우 A회사는 선의인 D회사에 하자담보책임을 물을 수 없다.

쟁점 7036개월 품질보증 특약 — 제69조의 임의규정성과 하자담보책임5점

문제 지문

“A회사는 D회사로부터 매입한 가구에 결함이 있음을 2021. 12. 15. 발견하였다”제3문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“해당 결함은 구성품인 볼트의 문제 때문에 가구의 이음새가 비틀리는 것으로 즉시 발견이 불가능한 것이다”제3문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“만일 가구 인도 시점으로부터 36개월간 D회사가 가구의 품질과 성능을 보증하기로 하고 해당 보증기간 내 하자 발생 시 하자담보책임을 지기로 하는 특약이 A회사와 D회사 간에 있는 경우에는 어떠한가”제3문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 상법 제69조 제1항이 민법상 매도인의 담보책임에 대한 특칙으로서 상거래를 신속하게 결말짓도록 하기 위한 규정이므로 그 성질상 임의규정이고 당사자 간의 약정에 의하여 이와 달리 정할 수 있다고 하며, 가구 공급계약에서 준공 후 36개월간 품질 및 성능을 보증하는 등의 조항을 둔 경우 그 약정의 취지는 제69조 제1항과 달리 검사의무와 즉시 하자통지의무를 이행하지 않더라도 매수인이 하자로 인한 손해배상을 구할 수 있도록 한 것이라고 보았다(대법원 2008. 5. 15. 선고 2008다3671 판결). 매매 목적물에 하자가 있으면 매수인은 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우 계약을 해제하고, 기타의 경우 손해배상을 청구할 수 있으며(민법 제580조 제1항, 제575조 제1항), 종류매매의 경우 하자 없는 물건을 청구할 수도 있다(민법 제581조). 이 권리는 매수인이 그 사실을 안 날로부터 6월 내에 행사하여야 한다(민법 제582조). (민법 제580조 제1항)

사안의 적용A회사와 D회사가 인도 시점(2021. 5. 10.)부터 36개월간 품질과 성능을 보증하고 그 기간 내 하자 발생 시 하자담보책임을 지기로 약정하였다면, 이는 제69조 제1항의 6월 제한을 배제하는 약정으로 해석된다. 하자는 보증기간(2024. 5. 10.까지) 안에 발생·발견되었고, 매수인 A회사는 즉시 발견할 수 없는 하자를 알지 못한 데 과실이 없다. 매도인의 하자담보책임은 무과실책임이므로 D회사가 하자를 몰랐다는 사정은 책임에 영향이 없다. A회사는 하자를 안 2021. 12. 15.부터 6월 내, 즉 2022. 6. 15.까지 권리를 행사하여야 한다.

소결특약이 있으면 A회사는 D회사에 하자담보책임(손해배상, 계약목적 달성 불능 시 해제, 종류매매라면 완전물급부)을 물을 수 있다.

금답안 본문

═══ 사례형 리더 풀이 예시 ═══ [리더 풀이 예시 — 법무부가 공개한 모범답안이 아니라, 출제된 사실관계와 검증된 법령·판례에 기초해 작성한 예시 답안입니다.]

──────────────────────────────────────────────────────────── 제11회 변호사시험 민사법 사례형 답안 (총 350점) ────────────────────────────────────────────────────────────

〔출제 개관〕 제11회 변호사시험 민사법 사례형 제1문(150점)은 민사소송법 쟁점에 대리·취득시효·채권자취소 등 실체법을 엮은 9개 설문이다. 제1문의1(20점)은 본인과 무권대리인을 상대로 한 주관적·예비적 피고 추가의 적법성과 표현대리 인정 시 판결, 제1문의2(20점)는 매매 증명 실패 시 자주점유 추정과 공동상속·무효등기가 낀 점유취득시효 청구의 상대방, 제1문의3은 공동불법행위자에 대한 관련재판적(10점)과 통상공동소송에서 변제 항변·자백간주의 효력(15점), 제1문의4(15점)는 상계항변을 받아들인 판결에 대한 피고 단독 항소와 불이익변경금지, 제1문의5는 소장 송달 전 사망한 피고에 대한 항소심 표시정정(10점), 추심명령 후 채무자 소송의 시효중단 효력(20점), 가등기·전득자 사안의 제척기간(15점), 저당권·가압류가 말소된 부동산의 사해행위취소 범위(25점)를 묻는다. 제11회 변호사시험 민사법 사례형 제2문(100점). 제2문의1은 법인등기 없는 A종중의 건물공사를 둘러싸고 ① 총회결의 없이 체결된 공사계약의 효력(총유물 관리·처분 해당 여부, 대표권 제한과 상대방 B의 악의)과 B의 지시로 하수급인 C에게 직접 지급한 2억 원에 대한 삼각관계 부당이득반환청구의 가부(20점), ② 대표자 甲이 단체에 대하여 저지른 불법행위에서 단기소멸시효의 기산점(15점)을 묻는다. 제2문의2(30점)는 토지임대차 종료 후 임차인의 유익비상환청구에 대하여 임대인이 구상금채권으로 상계한 사안에서 유익비 상환범위의 선택권, 최고의 시효중단 효력, 시효완성 채권에 의한 상계(민법 제495조)의 요건을 묻는다. 제2문의3은 ① 금전채무를 공동상속인 1인이 모두 부담하기로 한 분할협의의 효력(15점), ② 분할·처분 후 인지된 혼외자의 상속분가액지급청구(민법 제1014조)의 가액 산정과 차임 수익의 포함 여부(20점)를 다룬다. 제11회 변호사시험 민사법 사례형 제3문(100점, 상법)은 상장회사 지배주주의 지시에 따른 위법한 전환사채 발행과 어음·상사매매를 다룬다. 설문 1.(1)은(35점) 소수주주 戊의 원고적격(상장회사 특례와 일반규정의 선택 적용), 제소 전 절차, 업무집행지시자 甲에 대한 대표소송의 허용과 제3자배정 전환사채 발행의 위법·손해를, 1.(2)는(20점) 제소 후 주식 일부 매각과 주식교환에 의한 주주 지위 상실이 원고적격에 미치는 영향 및 다중대표소송 가능성을 묻는다. 설문 2(25점)는 지급을 위하여 교부된 제3자 발행 어음과 원인채권의 행사 순서, 추심위임배서, 상환청구와 어음 반환을, 설문 3(20점)은 상인간 매매에서 상법 제69조의 검사·통지의무와 이를 배제하는 품질보증 특약의 효력을 묻는다.

■ 제1문의1 〔배점 20점〕

1. 피고 추가 신청의 성격 — 주관적·예비적 추가와 제68조의 준용 (근거: 민사소송법 제70조 제1항) 가. 법리 — 공동소송인 가운데 일부에 대한 청구가 다른 공동소송인에 대한 청구와 법률상 양립할 수 없는 경우에는 제67조 내지 제69조가 준용된다(민사소송법 제70조 제1항). 따라서 필수적 공동소송인의 추가에 관한 제68조도 준용되어, 원고는 제1심 변론을 종결할 때까지 신청하여 법원의 허가결정으로 예비적 피고를 추가할 수 있다(민사소송법 제68조 제1항). 판례도 아파트 입주자대표회의 구성원 개인을 피고로 삼아 제기한 동대표지위 부존재확인의 소의 계속 중에 입주자대표회의를 피고로 추가하는 주관적·예비적 추가를 허용한 사례가 있다(대법원 2007. 6. 26.자 2007마515 결정). 나. 사안의 적용 — 丙은 甲을 피고로 한 소송이 제1심에 계속 중인 동안, 甲에 대한 청구가 기각될 경우에 대비하여 乙을 예비적 피고로 추가해 달라고 신청하였다. 이는 단순한 피고 추가(통상공동소송으로의 추가는 허용되지 않는다)가 아니라 제70조의 예비적 공동소송을 만들기 위한 주관적·예비적 추가이다. 신청 시기도 제1심 변론종결 전이므로 시기 요건은 갖추었다. 남는 것은 두 청구가 '법률상 양립할 수 없는' 관계인지이다. 다. 결론 — 丙의 신청은 제70조 제1항이 준용하는 제68조에 따른 예비적 피고 추가 신청이다. 적법 여부는 두 청구의 법률상 양립불가 여부에 달려 있다.

2. 법률상 양립불가 요건 — 본인 甲에 대한 계약상 청구와 무권대리인 乙에 대한 제135조 청구 (근거: 민법 제135조 제1항) 가. 법리 — 제70조 제1항의 '법률상 양립할 수 없다'는 것은, 동일한 사실관계에 대한 법률적인 평가를 달리하여 두 청구 중 어느 한 쪽에 대한 법률효과가 인정되면 다른 쪽에 대한 법률효과가 부정됨으로써 두 청구가 모두 인용될 수는 없는 관계에 있는 경우나, 청구원인을 구성하는 택일적 사실인정에 의하여 어느 일방의 법률효과를 긍정하거나 부정하고 이로써 다른 일방의 법률효과를 부정하거나 긍정하는 반대의 결과가 되는 경우로서, 실체법적으로 서로 양립할 수 없는 경우뿐 아니라 소송법상으로 서로 양립할 수 없는 경우를 포함한다(대법원 2007. 6. 26.자 2007마515 결정). 무권대리인의 책임은 다른 자의 대리인으로서 계약을 맺은 자가 그 대리권을 증명하지 못하고 또 본인의 추인을 받지 못한 경우에 상대방의 선택에 따라 계약 이행 또는 손해배상 책임을 지는 것이다(민법 제135조 제1항). 나. 사안의 적용 — 丙의 甲에 대한 청구는 乙에게 대리권이 있었다는 사실(유권대리) 또는 표현대리 요건사실을 전제로 매매계약의 효과가 甲에게 귀속된다는 것이고, 乙에 대한 청구는 乙에게 대리권이 없었고 甲의 추인도 없었다는 사실을 전제로 한다. 乙의 대리권 존부라는 동일한 사실관계의 택일적 인정에 따라 한 쪽 청구가 인정되면 다른 쪽 청구는 부정되는 관계이고, 두 청구의 판단 과정이 필연적으로 결합되어 있다. 특히 주위적 근거인 유권대리가 인정되면 제135조 책임은 요건상 성립할 수 없으므로 양립불가성은 분명하다. 표현대리가 인정되는 경우에도 상대방은 본인에게서 계약상 이행을 받을 수 있으므로 甲에 대한 청구가 인용되면 乙에 대한 청구는 인용될 수 없는 관계로 보는 것이 제70조의 취지(분쟁의 모순 없는 일회적 해결)에 맞는다. 다. 결론 — 丙의 甲에 대한 청구와 乙에 대한 청구는 법률상 양립할 수 없는 관계이므로, 丙의 피고 추가 신청은 적법하다(설문 ①).

3. 표현대리 판단과 변론주의 — 유권대리 주장에 표현대리 주장이 포함되는지 (근거: 민법 제126조) 가. 법리 — 유권대리에 있어서는 본인이 대리인에게 수여한 대리권의 효력에 의하여 법률효과가 발생하는 반면 표현대리에 있어서는 대리권이 없음에도 불구하고 법률이 특히 거래상대방 보호와 거래안전유지를 위하여 본래 무효인 무권대리행위의 효과를 본인에게 미치게 한 것으로서, 표현대리가 성립된다고 하여 무권대리의 성질이 유권대리로 전환되는 것은 아니므로, 유권대리에 관한 주장 속에 무권대리에 속하는 표현대리의 주장이 포함되어 있다고 볼 수 없다(대법원 1983. 12. 13. 선고 83다카1489 전원합의체 판결). 대리인이 그 권한 외의 법률행위를 한 경우 제3자가 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 때에는 본인은 그 행위에 대하여 책임이 있다(민법 제126조). 나. 사안의 적용 — 丙은 주위적으로 유권대리, 예비적으로 표현대리를 명시적으로 주장하였으므로 법원이 표현대리를 판단하는 데 변론주의 위반 문제는 없다. 법원은 甲이 乙에게 매도권한을 준 사실은 없다고 보아 유권대리는 부정하였으나, 乙이 X건물을 오랫동안 관리해 온 점(기본대리권으로서의 관리권한)과 매도에 필요한 모든 서류를 보관하고 있던 점을 들어 丙에게 정당한 이유가 있다고 보아 제126조의 권한을 넘은 표현대리를 인정하였다. 유권대리와 표현대리는 소유권이전등기청구라는 하나의 청구를 이유 있게 하는 공격방법이므로, 甲에 대한 청구는 표현대리를 이유로 인용된다. 다. 결론 — 甲은 표현대리에 의하여 매매계약상 책임을 지므로, 丙의 甲에 대한 소유권이전등기청구는 이유 있다.

4. 예비적 공동소송의 판결 — 모든 공동소송인에 대한 판결 (근거: 민사소송법 제70조 제2항) 가. 법리 — 예비적·선택적 공동소송에서는 모든 공동소송인에 관한 청구에 대하여 판결을 하여야 한다(민사소송법 제70조 제2항). 따라서 주위적 피고에 대한 청구를 인용하는 경우에도 예비적 피고에 대한 청구를 판단하지 않고 남겨 두어서는 안 되고, 주문에서 함께 판단하여야 한다. 나. 사안의 적용 — 주위적 피고 甲에 대한 청구는 표현대리에 의하여 인용된다. 甲에게 계약 효과가 귀속되어 丙이 甲으로부터 매매계약에 따른 소유권이전등기를 받을 수 있게 되는 이상, 이와 양립할 수 없는 관계로 병합된 예비적 피고 乙에 대한 제135조 손해배상청구는 받아들일 수 없다. 법원은 乙에 대한 청구도 판결로써 명시적으로 기각하여야 한다. 다. 결론 — 법원은 '피고 甲은 원고 丙에게 X건물에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 원고의 피고 乙에 대한 청구를 기각한다.'는 판결을 선고하여야 한다(설문 ②).

▷ 관련 판례: 대법원 2007. 6. 26.자 2007마515 결정 판시요지: [1] 민사소송법 제70조에 정한 예비적·선택적 공동소송의 요건 [2] 당사자능력이 있는 단체의 대표자 또는 구성원 개인뿐 아니라 그가 소속된 단체를 공동피고로 하여 그 대표자 또는 구성원의 지위에 관한 확인소송이 제기된 경우가 민사소송법 제70조 제1항 소정의 각 청구가 서로 법률상 양립할 수 없는 관계에 해당하는지 여부(적극) [3] 아파트 입주자대표회의 구성원 개인을 피고로 삼아 제기한 동대표지위 부존재확인의 소의 계속중에 아파트 입주자대표회의를 피고로 추가하는 주관적·예비적 추가가 허용된다고 한 사례 【판결요지】 [1] 민사소송법 제70조 제1항에 있어서 ‘법률상 양립할 수 없다’는 것은, 동일한 사실관계에 대한 법률적인 평가를 달리하여 두 청구 중 어느 한 쪽에 대한 법률효과가 인정되면 다른 쪽에… ▷ 관련 판례: 대법원 1983. 12. 13. 선고 83다카1489 전원합의체 판결 판시요지: 나. 유권대리에 있어서는 본인이 대리인에게 수여한 대리권의 효력에 의하여 법률효과가 발생하는 반면 표현대리에 있어서는 대리권이 없음에도 불구하고 법률이 특히 거래상대방 보호와 거래안전유지를 위하여 본래 무효인 무권대리행위의 효과를 본인에게 미치게 한 것으로서 표현대리가 성립된다고 하여 무권대리의 성질이 유권대리로 전환되는 것은 아니므로, 양자의 구성요건 해당사실 즉 주요사실은 다르다고 볼 수 밖에 없으니 유권대리에 관한 주장 속에 무권대리에 속하는 표현대리의 주장이 포함되어 있다고 볼 수 없다.

■ 제1문의2 〔배점 20점〕

1. 주위적 청구(매매)의 기각과 자주점유 추정의 유지 (근거: 민법 제197조 제1항) 가. 법리 — 점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정된다(민법 제197조 제1항). 점유자가 스스로 매매 또는 증여와 같은 자주점유의 권원을 주장하였으나 이것이 인정되지 않는 경우에도, 자주점유의 권원에 관한 입증책임이 점유자에게 있지 아니한 이상 그 점유권원이 인정되지 않는다는 사유만으로 자주점유의 추정이 번복된다거나 점유권원의 성질상 타주점유라고 볼 수 없다(대법원 1983. 7. 12. 선고 82다708 전원합의체 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 乙로부터 X토지를 매수하였음을 증명하지 못하였으므로 매매계약을 원인으로 한 주위적 청구는 이유 없다. 그러나 매매 사실이 증명되지 않았다는 사정만으로 甲의 점유가 타주점유로 되지는 않는다. 丙이 甲의 점유가 타주점유라는 점(예컨대 악의의 무단점유)을 증명하였다는 사정은 문제에 나타나 있지 않으므로 甲의 자주점유 추정은 유지된다. 다. 결론 — 주위적 청구는 기각되고, 예비적 청구(취득시효)의 판단에서 甲의 점유는 자주·평온·공연한 점유로 추정된다.

▷ 관련 판례: 대법원 1983. 7. 12. 선고 82다708 전원합의체 판결 판시요지: 나. 점유자가 스스로 매매 또는 증여와 같은 자주점유의 권원을 주장하였으나 이것이 인정되지 않는 경우에도 원래 이와 같은 자주점유의 권원에 관한 입증책임이 점유자에게 있지 아니한 이상 그 점유권원이 인정되지 않는다는 사유만으로 자주점유의 추정이 번복된다거나 또는 점유권원의 성질상 타주점유라고는 볼 수 없다.

2. 점유취득시효의 완성과 완성일 (근거: 민법 제245조 제1항) 가. 법리 — 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다(민법 제245조 제1항). 전후 양 시점에 점유한 사실이 있는 때에는 그 점유는 계속한 것으로 추정된다(민법 제198조). 기간을 연으로 정한 때에는 초일을 산입하지 않는다(민법 제157조). 나. 사안의 적용 — 甲은 2000. 3. 3. 점유를 이전받아 현재까지 계속 점유하였음을 증명하였다. 초일을 산입하지 않으면 2000. 3. 4.부터 기산하여 20년이 되는 2020. 3. 3.이 지남으로써 취득시효가 완성된다. 甲이 소를 제기한 2021. 12. 12.은 그 뒤이므로 시효 완성에 지장이 없다. 다. 결론 — 甲은 2020. 3. 3. X토지에 관한 점유취득시효를 완성하여 시효완성 당시의 소유자에 대하여 소유권이전등기청구권을 가진다.

3. 시효기간 중 소유자 변동 — 상속과 등기명의 변경 (근거: 민법 제187조) 가. 법리 — 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 변경된다고 하더라도 그 사유만으로는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것이라고 볼 수 없어 취득시효를 중단할 사유가 되지 못하므로, 새로운 소유명의자는 취득시효 완성 당시 권리의무 변동의 당사자로서 취득시효 완성으로 인한 불이익을 받게 되고 시효완성자는 그 소유명의자에게 시효취득을 주장할 수 있다(대법원 2009. 7. 16. 선고 2007다15172, 15189 전원합의체 판결). 상속에 의한 부동산 물권의 취득은 등기를 요하지 않고(민법 제187조), 동순위 상속인의 상속분은 균분이다(민법 제1009조 제1항). 나. 사안의 적용 — 乙이 2018. 4. 4. 사망함으로써 X토지는 丙과 丁이 각 1/2 지분으로 공동상속하였다. 시효기간 진행 중의 상속과 2018. 9. 9. 丙 명의의 등기는 시효중단 사유가 아니고, 시효완성 당시(2020. 3. 3.)의 소유자가 甲의 이전등기청구의 상대방이 된다. 그런데 丙 명의 등기 중 丁의 상속분 1/2에 관한 부분은 위조된 상속재산분할합의서에 기한 것이어서 원인무효이다. 따라서 시효완성 당시 X토지의 진정한 소유자는 丙(1/2)과 丁(1/2)이다. 다. 결론 — 甲은 丙에 대하여는 丙의 상속지분 1/2에 관하여 시효취득을 원인으로 한 이전등기를 청구할 수 있다.

4. 무효등기 명의인에 대한 청구 — 丁 지분 부분과 판결 주문 (근거: 민법 제245조 제1항) 가. 법리 — 점유취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구는 시효완성 당시의 소유자를 상대로 하여야 하므로, 시효완성 당시의 소유권보존등기 또는 이전등기가 무효라면 원칙적으로 그 등기명의인은 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기청구의 상대방이 될 수 없고, 이 경우 시효취득자는 소유자를 대위하여 위 무효등기의 말소를 구하고 다시 위 소유자를 상대로 취득시효완성을 이유로 한 소유권이전등기를 구하여야 한다(대법원 2005. 5. 26. 선고 2002다43417 판결). 나. 사안의 적용 — 丁의 1/2 지분에 관한 丙 명의 등기는 무효이므로 丙은 그 지분에 관하여 시효취득을 원인으로 한 이전등기청구의 상대방이 될 수 없다. 甲은 丁을 대위하여 그 부분 丙 명의 등기의 말소를 구하고 丁을 상대로 이전등기를 구하여야 한다. 진정한 소유자 丁이 누구인지 분명하므로, 진정한 소유자를 찾을 수 없어 예외적으로 무효등기 명의인에게 직접 청구하는 경우에도 해당하지 않는다. 다. 결론 — 법원은 '1. 원고의 주위적 청구를 기각한다. 2. 피고 丙은 원고 甲에게 X토지 중 1/2 지분에 관하여 2020. 3. 3. 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 3. 원고의 나머지 예비적 청구를 기각한다.'는 판결(예비적 청구 일부 인용)을 선고하여야 한다.

▷ 관련 판례: 대법원 2009. 7. 16. 선고 2007다15172, 15189 전원합의체 판결 판시요지: 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 변경된다고 하더라도 그 사유만으로는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것이라고 볼 수 없어 취득시효를 중단할 사유가 되지 못하므로, 새로운 소유명의자는 취득시효 완성 당시 권리의무 변동의 당사자로서 취득시효 완성으로 인한 불이익을 받게 된다 할 것이어서 시효완성자는 그 소유명의자에게 시효취득을 주장할 수 있는바, 이러한 법리는 새로이 2차의 취득시효가 개시되어 그 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 다시 변경된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 봄이 상당하다. ▷ 관련 판례: 대법원 2005. 5. 26. 선고 2002다43417 판결 판시요지: [3] 점유취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구는 시효완성 당시의 소유자를 상대로 하여야 하므로 시효완성 당시의 소유권보존등기 또는 이전등기가 무효라면 원칙적으로 그 등기명의인은 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기청구의 상대방이 될 수 없고, 이 경우 시효취득자는 소유자를 대위하여 위 무효등기의 말소를 구하고 다시 위 소유자를 상대로 취득시효완성을 이유로 한 소유권이전등기를 구하여야 한다.

■ 제1문의3 1. 〔배점 10점〕

1. 丙에 대한 토지관할 — 보통재판적 (근거: 민사소송법 제2조) 가. 법리 — 소는 피고의 보통재판적이 있는 곳의 법원이 관할하고(민사소송법 제2조), 사람의 보통재판적은 그의 주소에 따라 정한다(민사소송법 제3조). 관할권이 없는 법원에 소가 제기되면 법원은 결정으로 관할법원에 이송하여야 하고(민사소송법 제34조 제1항), 소를 각하하지 않는다. 나. 사안의 적용 — 丙의 주소지는 대전광역시이므로 丙에 대한 보통재판적은 대전지방법원에 있다. 불법행위지의 특별재판적은 고려하지 않으므로, 丙에 대한 청구만 떼어 보면 서울중앙지방법원에 관할이 생길 근거는 보통재판적에서는 나오지 않는다. 다만 관할이 없더라도 법원은 이송하여야 하므로, 丙의 '각하' 주장은 그 자체로 이유 없다. 다. 결론 — 丙에 대한 보통재판적은 대전지방법원이지만, 관할 위반의 효과는 각하가 아니라 이송이다. 다음으로 관련재판적을 본다.

2. 공동소송과 관련재판적 — 민사소송법 제25조 제2항 (근거: 민사소송법 제25조 제2항) 가. 법리 — 소송목적이 되는 권리나 의무가 여러 사람에게 공통되거나 사실상 또는 법률상 같은 원인으로 말미암아 그 여러 사람이 공동소송인으로서 당사자가 되는 경우에는, 여러 개 가운데 하나의 청구에 대한 관할권이 있는 법원에 소를 제기할 수 있다(민사소송법 제25조 제2항·제1항, 제65조 전문). 다만 민사소송의 일방 당사자가 다른 청구에 관하여 관할만을 발생시킬 목적으로 본래 제소할 의사 없는 청구를 병합한 것이 명백한 경우에는 관할선택권의 남용으로서 신의칙에 위배되어 제25조를 적용할 수 없다(대법원 2011. 9. 29.자 2011마62 결정). 나. 사안의 적용 — 乙과 丙은 공모하여 불량 버섯을 공급하는 공동불법행위를 하였으므로, 甲의 乙·丙에 대한 손해배상청구권은 사실상 및 법률상 같은 원인으로 생긴 것으로 제65조 전문에 해당한다. 서울중앙지방법원은 乙의 주소지(서울 서초구) 법원으로서 乙에 대한 청구에 관할권이 있으므로, 제25조 제2항에 따라 丙에 대한 청구에도 관할권을 가진다. 甲은 乙에 대하여도 실제로 손해배상을 구하는 것이어서 관할만을 생기게 할 목적으로 乙을 피고로 끌어들였다고 볼 사정이 없으므로 관할선택권 남용도 아니다. 다. 결론 — 서울중앙지방법원은 관련재판적에 의하여 丙에 대한 청구에도 관할권이 있으므로, 법원은 丙의 관할위반 주장을 배척하고 본안 심리로 나아가야 한다.

▷ 관련 판례: 대법원 2011. 9. 29.자 2011마62 결정 판시요지: [1] 민사소송의 당사자와 소송관계인은 신의에 따라 성실하게 소송을 수행하여야 하고(민사소송법 제1조 제1항), 민사소송의 일방 당사자가 다른 청구에 관하여 관할만을 발생시킬 목적으로 본래 제소할 의사 없는 청구를 병합한 것이 명백한 경우에는 관할선택권의 남용으로서 신의칙에 위배되어 허용될 수 없으므로, 그와 같은 경우에는 관련재판적에 관한 민사소송법 제25조의 규정을 적용할 수 없다.

■ 제1문의3 2. 〔배점 15점〕

1. 공동불법행위자의 부진정연대채무와 변제의 절대적 효력 (근거: 민법 제760조 제1항) 가. 법리 — 수인이 공동의 불법행위로 타인에게 손해를 가한 때에는 연대하여 그 손해를 배상할 책임이 있다(민법 제760조 제1항). 부진정연대채무자 중 1인이 자신의 채권자에 대한 반대채권으로 상계를 한 경우에도 채권은 변제, 대물변제, 또는 공탁이 행하여진 경우와 동일하게 현실적으로 만족을 얻어 그 목적을 달성하는 것이므로, 그 상계로 인한 채무소멸의 효력은 다른 부진정연대채무자에 대하여도 미친다(대법원 2010. 9. 16. 선고 2008다97218 전원합의체 판결). 이 판시는 변제가 다른 부진정연대채무자에게도 효력이 있음을 전제로 한다. 나. 사안의 적용 — 乙과 丙의 공동불법행위로 인한 손해배상채무는 부진정연대채무이다. 乙이 2천만 원을 변제하였다면 실체법상으로는 甲의 채권이 그만큼 만족을 얻어 丙의 채무도 2천만 원 소멸한다. 문제는 丙이 이 사실을 소송에서 주장하지 않았는데도 법원이 丙에 대해서까지 이를 반영할 수 있는지이다. 다. 결론 — 실체법상으로는 乙의 변제가 丙에게도 효력이 있으나, 丙에 대한 판결에 반영되려면 소송법상 그 주장이 丙과의 관계에서 있어야 한다.

▷ 관련 판례: 대법원 2010. 9. 16. 선고 2008다97218 전원합의체 판결 판시요지: [2] [다수의견] 부진정연대채무자 중 1인이 자신의 채권자에 대한 반대채권으로 상계를 한 경우에도 채권은 변제, 대물변제, 또는 공탁이 행하여진 경우와 동일하게 현실적으로 만족을 얻어 그 목적을 달성하는 것이므로, 그 상계로 인한 채무소멸의 효력은 소멸한 채무 전액에 관하여 다른 부진정연대채무자에 대하여도 미친다고 보아야 한다.

2. 통상공동소송인 독립의 원칙과 주장공통의 원칙 부정 (근거: 민사소송법 제66조) 가. 법리 — 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위 또는 이에 대한 상대방의 소송행위와 공동소송인 가운데 한 사람에 관한 사항은 다른 공동소송인에게 영향을 미치지 아니한다(민사소송법 제66조). 이 명문의 규정과 변론주의 소송구조에 비추어 통상의 공동소송에서 이른바 주장공통의 원칙은 적용되지 아니한다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다47196 판결). 나. 사안의 적용 — 부진정연대채무자들을 공동피고로 한 소송은 합일확정이 필요하지 않은 통상공동소송이다. 따라서 乙이 한 변제 항변은 乙과 甲 사이에서만 효력이 있고, 이를 주장하지 않은 丙에게까지 원용되지 않는다. 乙의 변제가 실체법상 절대적 효력을 가진다는 점은 丙이 이를 스스로 주장한 경우에 의미가 있을 뿐, 주장 없는 사실을 丙을 위하여 판단할 근거가 되지 못한다. 다. 결론 — 乙의 변제 항변은 丙에 대한 청구의 판단에 영향을 미치지 않는다.

3. 丙의 자백간주와 올바른 판결 (근거: 민사소송법 제150조 제3항) 가. 법리 — 당사자가 변론에서 상대방이 주장하는 사실을 명백히 다투지 아니한 때에는 그 사실을 자백한 것으로 보고(민사소송법 제150조 제1항), 당사자가 변론기일에 출석하지 아니하는 경우에도 같다. 다만 공시송달의 방법으로 기일통지서를 송달받은 당사자가 출석하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다(민사소송법 제150조 제3항). 나. 사안의 적용 — 丙은 공시송달에 의하지 아니한 적법한 송달로 기일통지를 받고도 답변서나 준비서면을 내지 않고 변론기일에 출석하지 않았으므로, 甲이 주장한 청구원인 사실(공동불법행위와 1억 원의 손해)을 자백한 것으로 본다. 丙에 대하여는 1억 원 전액의 지급을 명하여야 하고, 乙에 대하여는 변제 항변을 받아들여 8천만 원의 지급을 명하되 두 채무가 겹치는 8천만 원 범위에서 공동하여 지급하도록 하여야 한다. 법원이 乙의 변제 항변을 丙에게까지 적용하여 두 피고 모두에게 8천만 원만 명한 것은 주장공통을 인정한 것과 같아 제66조와 변론주의에 어긋난다. 다. 결론 — 법원의 판결은 乙에 대한 부분은 타당하나 丙에 대한 부분은 부당하다. 올바른 주문은 '원고에게, 피고 丙은 1억 원을 지급하고, 피고 乙은 피고 丙과 공동하여 위 돈 중 8천만 원을 지급하라.'이다.

▷ 관련 판례: 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다47196 판결 판시요지: 민사소송법 제62조의 명문의 규정과 우리 민사소송법이 취하고 있는 변론주의 소송구조 등에 비추어 볼 때, 통상의 공동소송에 있어서 이른바 주장공통의 원칙은 적용되지 아니한다.

■ 제1문의4 〔배점 15점〕

1. 상계항변을 받아들인 청구기각 판결과 피고의 항소이익 (근거: 민사소송법 제216조 제2항) 가. 법리 — 상계를 주장한 청구가 성립되는지 아닌지의 판단은 상계하자고 대항한 액수에 한하여 기판력을 가진다(민사소송법 제216조 제2항). '원고의 소구채권 그 자체를 부정하여 원고의 청구를 기각한 판결'과 '소구채권의 존재를 인정하면서도 상계항변을 받아들인 결과 원고의 청구를 기각한 판결'은 기판력의 범위를 서로 달리하고, 후자의 판결에 대하여 피고는 상소의 이익이 있다(대법원 2018. 8. 30. 선고 2016다46338, 46345 판결). 나. 사안의 적용 — 제1심은 2019. 3. 5.자 대여금채권 5천만 원의 존재를 인정한 다음 乙의 손해배상채권 5천만 원에 의한 상계항변을 받아들여 그 부분 청구를 기각하였다. 형식상 乙의 승소이지만, 그 판결이 확정되면 乙의 반대채권 5천만 원이 상계로 소멸하였다는 판단에 기판력이 생긴다. 乙은 소구채권 자체의 부존재를 이유로 한 기각판결을 구할 이익이 있으므로 항소이익이 인정된다. 다. 결론 — 乙의 5천만 원 부분 항소는 적법하다.

▷ 관련 판례: 대법원 2018. 8. 30. 선고 2016다46338, 46345 판결 판시요지: [3] 소송상 방어방법으로서의 상계항변은 통상 수동채권의 존재가 확정되는 것을 전제로 하여 행하여지는 일종의 예비적 항변으로서, 소송상 상계의 의사표시에 의해 확정적으로 그 효과가 발생하는 것이 아니라 당해 소송에서 수동채권의 존재 등 상계에 관한 법원의 실질적 판단이 이루어지는 경우에 비로소 실체법상 상계의 효과가 발생한다. 따라서 원고의 소구채권 자체가 인정되지 않는 경우 더 나아가 피고의 상계항변의 당부를 따져볼 필요도 없이 원고 청구가 배척될 것이므로, ‘원고의 소구채권 그 자체를 부정하여 원고의 청구를 기각한 판결’과 ‘소구채권의 존재를 인정하면서도 상계항변을 받아들인 결과 원고의 청구를 기각한 판결’은 민사소송법 제216조에 따라 기판력의 범위를 서로 달리하고, 후자의 판결에 대하여 피고는 상소의…

2. 항소심의 심판범위 — 불복 범위와 1억 원 부분 (근거: 민사소송법 제407조 제1항) 가. 법리 — 항소심의 변론은 당사자가 제1심 판결의 변경을 청구하는 한도 안에서 한다(민사소송법 제407조 제1항). 원고의 청구를 일부 인용한 제1심판결에 대하여 원고만이 그 패소 부분에 대한 항소를 제기하고 피고는 항소나 부대항소를 제기하지 않은 경우, 제1심판결 중 원고 승소 부분은 항소심의 심판대상에서 제외됨으로써 항소심판결의 선고와 동시에 확정된다(대법원 2008. 3. 14. 선고 2006다2940 판결). 나. 사안의 적용 — 乙은 5천만 원 부분에 대하여만 항소하였고, 甲과 乙 모두 1억 원 부분에 대하여는 항소하지 않았다(문제에 甲이 부대항소를 하였다는 사정은 나타나 있지 않으므로 부대항소도 없는 것으로 본다). 항소심의 심판대상은 5천만 원 부분에 한정된다. 1억 원 부분은 항소불가분의 원칙에 따라 확정이 차단되어 이심되지만 심판대상이 아니므로, 위 판례의 취지에 비추어 항소심판결 선고와 동시에 확정된다고 본다. 위 판례는 원고만 항소한 사안이어서 이 부분은 판시 자체가 아니라 같은 법리를 옮긴 추론이다. 다. 결론 — 항소심은 5천만 원 부분에 대하여만 판단한다.

3. 불이익변경금지 — 반대채권 부존재 판단과 항소기각 (근거: 민사소송법 제415조) 가. 법리 — 제1심 판결은 그 불복의 한도 안에서 바꿀 수 있고, 다만 상계에 관한 주장을 인정한 때에는 그러하지 아니하다(민사소송법 제415조). 피고의 상계항변을 인용한 제1심 판결에 대하여 피고만이 항소하고 원고는 항소를 제기하지 아니하였는데, 항소심이 제1심이 자동채권으로 인정하였던 부분을 인정하지 아니하고 피고의 상계항변을 배척하는 것은 항소인인 피고에게 불이익하게 제1심 판결을 변경한 것에 해당한다(대법원 1995. 9. 29. 선고 94다18911 판결). 나. 사안의 적용 — 항소심은 乙의 손해배상채권이 존재하지 않는다고 판단하였다. 이 판단대로라면 甲의 5천만 원 청구를 인용하여야 하지만, 甲은 항소하지 않았고 부대항소를 하였다는 사정도 문제에 나타나 있지 않으므로 항소인 乙에게 제1심보다 불리하게 판결을 바꿀 수 없다. 제415조 단서는 항소심이 상계 주장을 새로 인정하는 경우의 예외이고, 상계 주장을 배척하는 이 사안에는 해당하지 않는다. 결국 제1심 판결(5천만 원 부분 청구기각)은 결론에서 그대로 유지될 수밖에 없다. 다. 결론 — 항소심은 乙의 항소를 기각하는 판결을 선고하여야 한다.

▷ 관련 판례: 대법원 2008. 3. 14. 선고 2006다2940 판결 판시요지: [3] 원고의 청구를 일부 인용한 제1심판결에 대하여 원고만이 그 패소 부분에 대한 항소를 제기하고 피고는 항소나 부대항소를 제기하지 않은 경우, 제1심판결 중 원고 승소 부분은 항소심의 심판대상에서 제외됨으로써 항소심판결의 선고와 동시에 확정되는 것이고, 원고가 위와 같이 승소 확정된 부분에 대하여 상고를 제기하였다면 상고의 이익이 없어 부적법하다. ▷ 관련 판례: 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다18911 판결 판시요지: 피고의 상계항변을 인용한 제1심 판결에 대하여 피고만이 항소하고 원고는 항소를 제기하지 아니하였는데, 항소심이 피고의 상계항변을 판단함에 있어 제1심이 자동채권으로 인정하였던 부분을 인정하지 아니하고 그 부분에 관하여 피고의 상계항변을 배척하였다면, 그와 같이 항소심이 제1심과는 다르게 그 자동채권에 관하여 피고의 상계항변을 배척한 것은 항소인인 피고에게 불이익하게 제1심 판결을 변경한 것에 해당한다.

■ 제1문의5 1. 〔배점 10점〕

1. 사망자를 피고로 한 소와 당사자표시정정의 법리 가. 법리 — 이미 사망한 자를 사망한 것을 모르고 피고로 하여 제소하였을 경우 사실상의 피고는 사망자의 상속인이고 다만 그 표시를 그릇한 것에 불과하다(대법원 1969. 12. 9. 선고 69다1230 판결). 그러나 사망자를 피고로 하는 소제기는 대립당사자 구조를 요구하는 민사소송법상의 기본원칙이 무시된 부적법한 것으로서, 그와 같은 상태에서 제1심판결이 선고되었다 할지라도 판결은 당연무효이며, 판결에 대한 상속인들의 항소나 소송수계신청은 부적법하고, 이러한 법리는 소제기 후 소장부본이 송달되기 전에 피고가 사망한 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2015. 1. 29. 선고 2014다34041 판결). 나. 사안의 적용 — 乙은 소 제기(2019. 2. 20.) 후 소장부본 송달 전(2019. 2. 25.)에 사망하였으므로 소송계속 전에 사망한 것이다. 이 경우 제1심 단계에서 甲이 사망 사실을 알았다면 상속인 丙으로 피고 표시를 정정할 수 있었다. 그러나 제1심은 공시송달로 진행하여 사망자 乙을 피고로 한 판결을 선고하였고, 이 판결은 당연무효이다. 다. 결론 — 제1심판결은 사망자를 상대로 한 당연무효의 판결이다.

▷ 관련 판례: 대법원 1969. 12. 9. 선고 69다1230 판결 판시요지: 이미 사망한 자를 사망한 것을 모르고 피고로 하여 제소하였을 경우 사실상의 피고는 사망자의 상속인이고 다만 그 표시를 그릇한 것에 불과하다고 해석함이 타당하다. ▷ 관련 판례: 대법원 2015. 1. 29. 선고 2014다34041 판결 판시요지: 사망자를 피고로 하는 소제기는 원고와 피고의 대립당사자 구조를 요구하는 민사소송법상의 기본원칙이 무시된 부적법한 것으로서 실질적 소송관계가 이루어질 수 없으므로, 그와 같은 상태에서 제1심판결이 선고되었다 할지라도 판결은 당연무효이며, 판결에 대한 사망자인 피고의 상속인들에 의한 항소나 소송수계신청은 부적법하다. 이러한 법리는 소제기 후 소장부본이 송달되기 전에 피고가 사망한 경우에도 마찬가지로 적용된다.

2. 항소심에서의 당사자표시정정의 가부와 항소심의 처리 (근거: 민사소송법 제90조 제2항) 가. 법리 — 소송대리인은 상소의 제기에 대하여 특별한 권한을 따로 받아야 한다(민사소송법 제90조 제2항 제3호). 원고가 사망자를 피고로 하여 소를 제기하여 선고된 제1심판결에 대하여 원고가 항소한 사안에서, 대법원은 피고가 소 제기 후 소장 부본이 송달되기 전에 사망하였음이 분명하므로 사망한 자를 피고로 하여 선고된 제1심판결 부분은 당연 무효이고, 원심으로서는 망인에 대한 제1심판결을 취소하고 그 소를 각하하였어야 한다고 판단하였다(대법원 2017. 11. 14. 선고 2017다24281 판결). 나. 사안의 적용 — A변호사는 상소 제기의 특별수권을 받았으므로 항소 제기 자체는 대리권의 범위 안에 있다. 그러나 사망자를 상대로 한 제1심판결은 당연무효여서 상속인 丙과의 사이에 제1심 소송관계가 형성된 바 없다. 항소심에서 피고를 丙으로 정정하는 것을 허용하면 丙은 제1심 심리를 한 번도 받지 못한 채 항소심에서 처음 당사자가 되어 심급의 이익을 잃게 된다. 판례가 상속인의 항소나 수계신청을 부적법하다고 보고, 원고가 항소한 경우 항소심이 제1심판결을 취소하고 소를 각하하여야 한다고 본 것도 같은 이유이다. 원고의 항소심 표시정정 신청을 직접 다룬 판례는 찾지 못하였으므로, 위 판례들로부터 이끌어낸 추론이다. 다. 결론 — 甲의 당사자표시정정 신청은 부적법하다. 항소심은 정정을 허가하지 않고 제1심판결을 취소한 뒤 소를 각하하여야 한다.

▷ 관련 판례: 대법원 2017. 11. 14. 선고 2017다24281 판결 판시요지: [1] 사망자를 피고로 하는 소제기 상태에서 선고된 제1심판결의 효력(당연무효) 및 이 경우 상속인들에 의한 항소나 소송수계신청이 적법한지 여부(소극) / 이러한 법리는 소제기 후 소장부본이 송달되기 전에 피고가 사망한 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극) [2] 부동산에 관하여 특정유증을 받은 사람이 유증 받은 부동산에 관해서 소유권을 취득한 제3자를 상대로 소유자임을 전제로 말소등기를 구하거나 직접 진정명의의 회복을 원인으로 소유권이전등기를 구할 수 있는지 여부(소극)

■ 제1문의5 2. 〔배점 20점〕

1. 피압류채권의 소멸시효 — 상사시효와 완성일 (근거: 상법 제64조) 가. 법리 — 영업으로 하는 수신·여신·환 기타의 금융거래는 기본적 상행위이고(상법 제46조 제8호), 상행위로 인한 채권은 5년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다(상법 제64조). 소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행하고(민법 제166조 제1항), 초일은 산입하지 않는다(민법 제157조). 나. 사안의 적용 — 대부업자 甲이 영업으로 乙에게 2억 원을 대여하였으므로 위 대여금채권은 상행위로 인한 채권으로서 5년의 상사시효가 적용된다. 변제기 2014. 5. 20.부터 권리를 행사할 수 있으므로, 2014. 5. 21.부터 기산하여 5년이 되는 2019. 5. 20.이 지나면 시효가 완성된다. 丙이 추심의 소를 제기한 2020. 1. 10.은 그 뒤이므로, 그 전에 시효가 중단되고 그 효력이 丙에게 미치는지가 쟁점이다. 다. 결론 — 중단 사유가 없다면 피압류채권은 2019. 5. 20. 지나 시효로 소멸한다.

2. 甲의 소 제기에 의한 시효중단과 추심명령에 따른 당사자적격 상실 (근거: 민사집행법 제229조 제2항) 가. 법리 — 재판상 청구는 소멸시효의 중단사유이고(민법 제168조 제1호), 시효중단의 효력은 소를 제기한 때 생긴다(민사소송법 제265조). 추심명령이 있는 때에는 압류채권자는 대위절차 없이 압류채권을 추심할 수 있고(민사집행법 제229조 제2항), 채권에 대한 압류 및 추심명령이 있으면 제3채무자에 대한 이행의 소는 추심채권자만이 제기할 수 있고 채무자는 피압류채권에 대한 이행소송을 제기할 당사자적격을 상실한다(대법원 2000. 4. 11. 선고 99다23888 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 시효완성 전인 2019. 5. 1. 乙을 상대로 2억 원 전액의 지급을 구하는 소를 제기하였으므로 그때 2억 원 전부에 대하여 시효가 중단되었다. 그 뒤 2019. 6. 1. 丙의 압류 및 추심명령이 乙에게 송달됨으로써 甲은 그중 1억 원 부분에 관한 당사자적격을 잃었다. 다. 결론 — 1억 원 부분에 대하여도 2019. 5. 1. 시효가 중단되었으나, 甲의 소 중 그 부분은 당사자적격 상실로 부적법하게 되었다.

3. 채무자의 시효중단 효력이 추심채권자에게 미치는지 (근거: 민사집행법 제238조) 가. 법리 — 채무자의 제3채무자에 대한 금전채권에 대하여 압류 및 추심명령이 있더라도, 이는 추심채권자에게 피압류채권을 추심할 권능만을 부여하는 것이고 채권이 추심채권자에게 이전되거나 귀속되는 것은 아니므로, 채무자가 제3채무자를 상대로 이행의 소를 제기한 후 채권자가 압류 및 추심명령을 받아 추심의 소를 제기한 경우 채무자가 권리주체의 지위에서 한 시효중단의 효력은 추심채권자에게도 미친다(대법원 2019. 7. 25. 선고 2019다212945 판결). 나. 사안의 적용 — 丙은 압류 및 추심명령에 따라 일종의 추심기관으로서 甲의 乙에 대한 대여금채권 중 1억 원을 추심하는 것이고, 채권의 귀속주체는 여전히 甲이다. 따라서 甲이 2019. 5. 1. 소를 제기하여 생긴 시효중단의 효력은 丙의 추심소송에도 미친다. 다. 결론 — 甲의 소 제기에 의한 시효중단 효력은 추심채권자 丙에게 미친다.

4. 화해권고결정에 의한 종료와 민법 제170조 제2항 — 6개월 내 추심의 소 (근거: 민법 제170조 제2항) 가. 법리 — 재판상의 청구는 소송의 각하, 기각 또는 취하의 경우에는 시효중단의 효력이 없지만, 6월 내에 재판상의 청구 등을 한 때에는 시효는 최초의 재판상 청구로 인하여 중단된 것으로 본다(민법 제170조). 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 금전채권의 이행소송이 압류 및 추심명령으로 인한 당사자적격의 상실로 각하되더라도, 이행소송 계속 중 당사자적격을 취득한 추심채권자가 각하판결이 확정된 날로부터 6개월 내에 제3채무자를 상대로 추심의 소를 제기하였다면, 채무자가 제기한 재판상 청구로 인하여 발생한 시효중단의 효력은 추심채권자의 추심소송에서도 그대로 유지된다(대법원 2019. 7. 25. 선고 2019다212945 판결). 확정된 화해권고결정은 재판상 화해와 같은 효력을 가진다(민사소송법 제231조). 나. 사안의 적용 — 甲의 소 중 1억 원 부분은 각하판결이 아니라 '丙이 압류 및 추심 명령을 받은 부분에 대해서는 甲에게 당사자적격이 없음을 확인'하는 화해권고결정이 2019. 11. 1. 확정되어 종료되었다. 그 내용은 그 부분 소가 당사자적격 흠결로 부적법하다는 것을 확인한 것이어서, 그 부분에 관한 재판상 청구가 각하된 경우와 같게 보아 제170조와 위 판례를 적용할 수 있다. 위 판결이 바로 그런 사안이다. 채무자의 이행소송 항소심에서 채권자들이 압류한 금액 부분에 관하여 채무자의 당사자적격이 없음을 확인하는 화해권고결정이 확정되었고, 그 뒤 6개월 안에 추심채권자가 추심의 소를 제기하였다. 원심은 그 화해권고결정이 확정됨으로써 사실상 소가 각하된 것과 동일한 효력이 생겼다고 보아 제3채무자의 소멸시효 항변을 배척하였고, 대법원은 원심의 이유설시에 적절하지 않은 부분이 있다고 하면서도 그 결론을 수긍하였다. 따라서 판결요지 [2]의 '각하판결이 확정된 날로부터 6개월'은 사안에서 '화해권고결정이 확정된 날(2019. 11. 1.)로부터 6개월'로 적용된다. 확정일 2019. 11. 1.부터 6개월(초일 불산입, 2020. 5. 1.까지) 안인 2020. 1. 10.에 丙이 추심의 소를 제기하였으므로, 甲의 2019. 5. 1. 소 제기에 의한 시효중단의 효력이 그대로 유지된다. 시효완성일 2019. 5. 20. 전에 중단되었으므로 시효는 완성되지 않았다. 다. 결론 — 乙의 소멸시효 항변은 타당하지 않다.

▷ 관련 판례: 대법원 2000. 4. 11. 선고 99다23888 판결 판시요지: [2] 채권에 대한 압류 및 추심명령이 있으면 제3채무자에 대한 이행의 소는 추심채권자만이 제기할 수 있고 채무자는 피압류채권에 대한 이행소송을 제기할 당사자적격을 상실한다. ▷ 관련 판례: 대법원 2019. 7. 25. 선고 2019다212945 판결 판시요지: [1] 채무자의 제3채무자에 대한 금전채권에 대하여 압류 및 추심명령이 있더라도, 이는 추심채권자에게 피압류채권을 추심할 권능만을 부여하는 것이고, 이로 인하여 채무자가 제3채무자에게 가지는 채권이 추심채권자에게 이전되거나 귀속되는 것은 아니다. 따라서 채무자가 제3채무자를 상대로 금전채권의 이행을 구하는 소를 제기한 후 채권자가 위 금전채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받아 제3채무자를 상대로 추심의 소를 제기한 경우, 채무자가 권리주체의 지위에서 한 시효중단의 효력은 집행법원의 수권에 따라 피압류채권에 대한 추심권능을 부여받아 일종의 추심기관으로서 그 채권을 추심하는 추심채권자에게도 미친다. [2] 재판상의 청구는 소송의 각하, 기각 또는 취하의 경우에는 시효중단의 효력이 없지만, 그 경우 6개월 내에 …

■ 제1문의5 3. 〔배점 15점〕

1. 전득자를 상대로 한 채권자취소권의 행사와 제척기간 (근거: 민법 제406조 제2항) 가. 법리 — 채권자취소의 소는 채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위 있은 날로부터 5년 내에 제기하여야 한다(민법 제406조 제2항). 채권자가 수익자를 상대로 사해행위의 취소를 구하는 소를 이미 제기하여 판결을 받아 확정되었더라도 그 판결의 효력은 그 소송의 피고가 아닌 전득자에게는 미칠 수 없으므로, 전득자에 대하여 채권자취소권을 행사하여 원상회복을 구하려면 민법 제406조 제2항에서 정한 기간 안에 전득자에 대한 관계에서 채무자와 수익자 사이의 사해행위를 취소하는 청구를 하여야 한다(대법원 2005. 6. 9. 선고 2004다17535 판결). 나. 사안의 적용 — 甲이 2019. 10. 1. 丙을 상대로 소를 제기하였더라도 그 효력은 丁에게 미치지 않는다. 甲이 丁 명의 등기의 말소를 구하려면 丁에 대한 관계에서 乙·丙 사이의 사해행위 취소를 별도로 청구하여야 하고, 그 청구가 제406조 제2항의 기간 안에 있어야 한다. 다. 결론 — 丁에 대한 별소는 그 자체로 제척기간을 준수하여야 한다.

▷ 관련 판례: 대법원 2005. 6. 9. 선고 2004다17535 판결 판시요지: [1] 채권자가 전득자를 상대로 민법 제406조 제1항에 의한 채권자취소권을 행사하기 위해서는, 같은 조 제2항에서 정한 기간 안에 채무자와 수익자 사이의 사해행위의 취소를 소송상 공격방법의 주장이 아닌 법원에 소를 제기하는 방법으로 청구하여야 하는 것이고, 비록 채권자가 수익자를 상대로 사해행위의 취소를 구하는 소를 이미 제기하여 채무자와 수익자 사이의 법률행위를 취소하는 내용의 판결을 선고받아 확정되었더라도 그 판결의 효력은 그 소송의 피고가 아닌 전득자에게는 미칠 수 없는 것이므로, 채권자가 그 소송과는 별도로 전득자에 대하여 채권자취소권을 행사하여 원상회복을 구하기 위해서는 위에서 본 법리에 따라 민법 제406조 제2항에서 정한 기간 안에 전득자에 대한 관계에 있어서 채무자와 수익자 사이의 사해행위를…

2. 제척기간의 기산점 — 가등기 원인행위 기준과 '취소원인을 안 날' (근거: 민법 제406조 제1항) 가. 법리 — 가등기에 기하여 본등기가 마쳐진 경우 가등기의 원인인 법률행위와 본등기의 원인인 법률행위가 다르지 않다면 사해행위 요건의 구비 여부는 가등기의 원인인 법률행위를 기준으로 판단한다(대법원 2021. 9. 30. 선고 2019다266409 판결). 가등기 및 본등기의 원인행위에 대한 사해행위 취소 청구의 제척기간의 기산일도 가등기의 원인행위가 사해행위임을 안 때이다(대법원 2006. 12. 21. 선고 2004다24960 판결). 제척기간의 기산점인 '취소원인을 안 날'은 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 하였다는 사실을 알게 된 날을 의미하고, 채권자가 수익자나 전득자의 악의까지 알아야 하는 것은 아니다(대법원 2005. 6. 9. 선고 2004다17535 판결). 나. 사안의 적용 — 乙과 丙은 2015. 10. 20. 매매예약과 동일한 매매를 원인으로 가등기에 기한 본등기를 마쳤으므로 가등기와 본등기의 원인행위가 다르지 않다. 따라서 사해행위는 2015. 8. 14.자 매매예약이고, '법률행위 있은 날'은 2015. 8. 14.이다. 甲이 乙·丙의 사해행위 사실을 안 날은 2019. 9. 15.이다. 甲이 丁의 전득 사실을 2020. 9. 1. 알았다는 사정은 기산점에 영향이 없다. 다. 결론 — 제척기간은 2019. 9. 15.(안 날)과 2015. 8. 14.(법률행위 있은 날)부터 진행한다.

3. 기간 계산과 결론 — 丁에 대한 소의 적법성 (근거: 민법 제157조) 가. 법리 — 기간을 연으로 정한 때에는 초일을 산입하지 않는다(민법 제157조). 제척기간을 지나 제기된 채권자취소의 소는 부적법하여 각하된다. 나. 사안의 적용 — ① 안 날로부터 1년: 2019. 9. 16.부터 기산하여 2020. 9. 15.에 만료된다. ② 법률행위 있은 날로부터 5년: 2015. 8. 15.부터 기산하여 2020. 8. 14.에 만료된다. 甲이 丁을 상대로 소를 제기한 2020. 10. 1.은 두 기간이 모두 지난 뒤이다. 丙에 대한 소가 2019. 10. 1. 기간 안에 제기되었다는 사정은 丁에 대한 관계에서 기간 준수로 인정되지 않는다. 다. 결론 — 甲의 丁에 대한 소는 제척기간을 지나 제기되어 부적법하므로 각하되어야 한다.

▷ 관련 판례: 대법원 2021. 9. 30. 선고 2019다266409 판결 판시요지: [1] 가등기에 기하여 본등기가 마쳐진 경우 가등기의 원인인 법률행위와 본등기의 원인인 법률행위가 다르지 않다면 사해행위 요건의 구비 여부는 가등기의 원인인 법률행위를 기준으로 하여 판단해야 한다. 그러나 가등기와 본등기의 원인인 법률행위가 다르다면 사해행위 요건의 구비 여부는 본등기의 원인인 법률행위를 기준으로 판단해야 하고 제척기간의 기산일도 본등기의 원인인 법률행위가 사해행위임을 안 때라고 보아야 한다. ▷ 관련 판례: 대법원 2006. 12. 21. 선고 2004다24960 판결 판시요지: [1] 가등기의 등기원인인 법률행위와 본등기의 등기원인인 법률행위가 명백히 다른 것이 아닌 한, 가등기 및 본등기의 원인행위에 대한 사해행위 취소 등 청구의 제척기간의 기산일은 가등기의 원인행위가 사해행위임을 안 때라고 할 것인바, 채권자가 가등기의 원인행위가 사해행위임을 안 때부터 1년 내에 가등기의 원인행위에 대하여 취소의 소를 제기하였다면 본등기의 원인행위에 대한 취소 청구는 그 원인행위에 대한 제척기간이 경과한 후 제기하더라도 적법하다. ▷ 관련 판례: 대법원 2005. 6. 9. 선고 2004다17535 판결 판시요지: [1] 채권자가 전득자를 상대로 민법 제406조 제1항에 의한 채권자취소권을 행사하기 위해서는, 같은 조 제2항에서 정한 기간 안에 채무자와 수익자 사이의 사해행위의 취소를 소송상 공격방법의 주장이 아닌 법원에 소를 제기하는 방법으로 청구하여야 하는 것이고, 비록 채권자가 수익자를 상대로 사해행위의 취소를 구하는 소를 이미 제기하여 채무자와 수익자 사이의 법률행위를 취소하는 내용의 판결을 선고받아 확정되었더라도 그 판결의 효력은 그 소송의 피고가 아닌 전득자에게는 미칠 수 없는 것이므로, 채권자가 그 소송과는 별도로 전득자에 대하여 채권자취소권을 행사하여 원상회복을 구하기 위해서는 위에서 본 법리에 따라 민법 제406조 제2항에서 정한 기간 안에 전득자에 대한 관계에 있어서 채무자와 수익자 사이의 사해행위를…

■ 제1문의5 4. 〔배점 25점〕

1. 수익자의 악의 — 증명책임과 丙의 항변 ① (근거: 민법 제406조 제1항) 가. 법리 — 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 청구할 수 있으나, 수익자가 그 행위 당시에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다(민법 제406조 제1항). 채무자의 악의에 대하여는 채권자에게 입증책임이 있으나, 수익자 또는 전득자가 악의라는 점에 관하여는 입증책임이 채권자에게 있는 것이 아니고 수익자 또는 전득자 자신에게 선의라는 사실을 입증할 책임이 있다(대법원 1997. 5. 23. 선고 95다51908 판결). 나. 사안의 적용 — 법원은 수익자 丙의 악의 여부를 제외한 사해행위의 실체적 요건(피보전채권, 채무초과 상태의 처분, 乙의 사해의사)이 모두 인정된다고 보았다. 丙의 악의 여부는 증명되지 않았는데, 선의의 증명책임은 丙에게 있으므로 그 불이익은 丙이 진다. 다. 결론 — 丙의 선의 항변(①)은 배척되고 사해행위취소의 요건은 모두 갖추어졌다.

▷ 관련 판례: 대법원 1997. 5. 23. 선고 95다51908 판결 판시요지: 사해행위취소소송에 있어서 채무자의 악의의 점에 대하여는 그 취소를 주장하는 채권자에게 입증책임이 있으나 수익자 또는 전득자가 악의라는 점에 관하여는 입증책임이 채권자에게 있는 것이 아니고 수익자 또는 전득자 자신에게 선의라는 사실을 입증할 책임이 있다.

2. 저당권이 설정된 부동산의 사해행위와 저당권 말소 시의 원상회복 (근거: 민법 제407조) 가. 법리 — 저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 이전된 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립하므로, 사해행위 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 경우 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 구할 수 있을 뿐이고, 특별한 사정이 없는 한 변제자가 누구인지에 따라 그 방법을 달리한다고 볼 수는 없다(대법원 2001. 6. 12. 선고 99다20612 판결). 부동산 자체의 회복을 명하는 것은 당초 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복을 명하는 것이 되어 공평에 반하고, 가액 산정은 사실심 변론종결시를 기준으로 한다(대법원 1999. 9. 7. 선고 98다41490 판결). 나. 사안의 적용 — Y토지에는 사해행위(2018. 5. 1.) 전부터 丁의 근저당권(피담보채무 5천만 원)이 있었으므로 사해행위는 Y토지 가액에서 5천만 원을 공제한 범위에서만 성립한다. 그 후 수익자 丙이 피담보채무를 변제하여 근저당권설정등기가 말소되었으므로, 원물반환(丙 명의 등기 말소)을 명하면 공동담보가 아니던 5천만 원 부분까지 乙의 책임재산으로 돌아가 공평에 반한다. 변제자가 수익자 丙이라는 사정도 결론을 바꾸지 않는다. 다. 결론 — 원상회복은 원물반환이 아니라 일부취소와 가액배상의 방법에 의하여야 한다(丙의 항변 ② 중 원물반환 부분은 이유 있다).

3. 가압류 청구금액의 변제는 공제하지 않는다 (근거: 민법 제406조 제1항) 가. 법리 — 사해행위 당시 어느 부동산이 가압류되어 있다는 사정은 채권자 평등의 원칙상 채권자의 공동담보로서 그 부동산의 가치에 아무런 영향을 미치지 아니하므로 그 부동산 전부에 대하여 사해행위가 성립하고, 사해행위 후 수익자가 그 가압류 청구채권을 변제하여 가압류를 해제시켰다 하더라도 법원이 가액배상을 명하는 경우 그 변제액을 공제할 것은 아니다(대법원 2003. 2. 11. 선고 2002다37474 판결). 나. 사안의 적용 — 戊의 가압류(청구금액 3천만 원)는 우선변제권이 없어 Y토지의 공동담보 가치를 줄이지 않는다. 丙이 戊에게 3천만 원을 변제하여 가압류등기가 말소되었더라도 그 금액은 가액배상액에서 공제되지 않는다. 다. 결론 — 공제 대상은 丁의 근저당권 피담보채무 5천만 원뿐이다.

4. 원물반환 청구와 가액배상 판결 — 청구취지 변경 없는 일부 인용 (근거: 민법 제406조 제1항) 가. 법리 — 사해행위인 계약 전부의 취소와 부동산 자체의 반환을 구하는 청구취지 속에는 일부취소를 하여야 할 경우 그 일부취소와 가액배상을 구하는 취지도 포함되어 있다고 볼 수 있으므로, 청구취지의 변경이 없더라도 바로 가액반환을 명할 수 있다(대법원 2001. 6. 12. 선고 99다20612 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 변론종결 시까지 매매계약 전부취소와 원물반환(소유권이전등기 말소)의 청구취지를 유지하였다. 그러나 그 청구취지에는 일부취소와 가액배상을 구하는 취지가 포함되어 있으므로, 법원은 청구취지 변경이 없다는 이유로 청구를 전부 기각할 것이 아니라 일부취소와 가액배상을 명하고 나머지를 기각하여야 한다. 다. 결론 — 법원은 청구를 일부 인용하여야 한다.

5. 인용 범위의 산정과 결론 (근거: 민법 제406조 제1항) 가. 법리 — 가액배상의 범위는 사실심 변론종결 당시 부동산 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액이고(대법원 1999. 9. 7. 선고 98다41490 판결), 그 한도에서 취소채권자의 피보전채권액의 범위 안에서 사해행위를 취소한다. 나. 사안의 적용 — ① 사실심 변론종결 당시 Y토지 가액 1억 원 − 丁의 피담보채무 5천만 원 = 5천만 원. ② 戊의 가압류 청구금액 3천만 원은 공제하지 않는다. ③ 甲의 피보전채권(대여금 2억 원, 이자·지연손해금은 고려하지 않음)이 5천만 원을 넘으므로 피보전채권액에 의한 제한은 없다. 따라서 취소 및 가액배상의 범위는 5천만 원이다. 다. 결론 — 결론: 청구 일부 인용. '乙과 丙 사이의 2018. 5. 1.자 Y토지 매매계약을 5천만 원의 한도 내에서 취소한다. 丙은 甲에게 5천만 원을 지급하라. 원고의 나머지 청구(매매계약 전부취소 및 소유권이전등기 말소청구)를 기각한다.'

▷ 관련 판례: 대법원 2001. 6. 12. 선고 99다20612 판결 판시요지: [2] 저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 이전된 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립한다고 보아야 하므로, 사해행위 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 경우 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 구할 수 있을 뿐이고, 특별한 사정이 없는 한 변제자가 누구인지에 따라 그 방법을 달리한다고 볼 수는 없는 것이며, 사해행위인 계약 전부의 취소와 부동산 자체의 반환을 구하는 청구취지 속에는 위와 같이 일부취소를 하여야 할 경우 그 일부취소와 가액배상을 구하는 취지도 포함되어 있다고 볼 수 있으므로 청구취지의 변경이 없더라도 바로 가액반환을 명할 수 있다. ▷ 관련 판례: 대법원 1999. 9. 7. 선고 98다41490 판결 판시요지: [2] 부동산에 관한 법률행위가 사해행위에 해당하는 경우에는 원칙적으로 그 사해행위를 취소하고 소유권이전등기의 말소 등 부동산 자체의 회복을 명하는 것이 원칙이지만, 저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립한다고 보아야 하므로, 사해행위 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위를 취소하여 그 부동산의 자체의 회복을 명하는 것은 당초 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복을 명하는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되므로, 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 구할 수 있을 뿐이고, 그와 같… ▷ 관련 판례: 대법원 2003. 2. 11. 선고 2002다37474 판결 판시요지: 사해행위 당시 어느 부동산이 가압류되어 있다는 사정은 채권자 평등의 원칙상 채권자의 공동담보로서 그 부동산의 가치에 아무런 영향을 미치지 아니하므로, 가압류가 된 여부나 그 청구채권액의 다과에 관계없이 그 부동산 전부에 대하여 사해행위가 성립하고, 따라서 사해행위 후 수익자 또는 전득자가 그 가압류 청구채권을 변제하거나 채권액 상당을 해방공탁하여 가압류를 해제시키거나 또는 그 집행을 취소시켰다 하더라도, 법원이 사해행위를 취소하면서 원상회복으로 원물반환 대신 가액배상을 명하여야 하거나, 다른 사정으로 가액배상을 명하는 경우에도 그 변제액을 공제할 것은 아니다.

■ 제2문의1 1. 〔배점 20점〕

1. 건물공사계약이 총유물의 관리·처분행위인지 — A종중의 법적 지위와 민법 제276조의 적용 범위 (근거: 민법 제276조 제1항) 가. 법리 — A종중은 사단의 실질을 갖추었으나 법인등기를 하지 않았으므로 법인이 아닌 사단이고, 그 재산은 사원의 총유에 속하며(민법 제275조 제1항) 총유물의 관리 및 처분은 사원총회의 결의에 의한다(민법 제276조 제1항). 그러나 총유물의 관리 및 처분행위란 총유물 그 자체에 관한 법률적·사실적 처분행위와 이용·개량행위를 말하므로, 비법인사단이 사업 시행을 위하여 용역계약 등을 체결하는 것은 단순한 채무부담행위에 불과하여 총유물 그 자체에 대한 관리 및 처분행위라고 볼 수 없다(대법원 2003. 7. 22. 선고 2002다64780 판결). 나. 사안의 적용 — A종중이 B와 체결한 건물공사계약은 종중회관 신축공사를 B에게 맡기고 A종중이 공사대금채무를 부담하는 도급계약으로서, 종중 소유 재산 그 자체를 처분하거나 이용·개량하는 행위가 아니라 단순한 채무부담행위이다. 따라서 이 계약에는 민법 제276조 제1항이 적용되지 않고, 총회결의가 무효라는 사정만으로 곧바로 계약이 무효가 되지는 않는다. 계약의 효력은 정관 제13조가 정한 총회결의 요건, 즉 대표권 제한의 효력 문제로 판단하여야 한다. 다. 결론 — 건물공사계약은 총유물의 관리·처분행위가 아니므로 민법 제276조 제1항 위반으로 무효가 되는 것은 아니고, 대표권 제한 위반의 효과가 문제된다.

2. 정관상 총회결의를 거치지 않은 대표자 거래행위의 효력 — 상대방 B의 악의 (근거: 민법 제60조) 가. 법리 — 비법인사단의 경우에는 대표자의 대표권 제한에 관하여 등기할 방법이 없어 민법 제60조를 준용할 수 없고, 정관에서 사원총회의 결의를 거치도록 한 대외적 거래행위를 대표자가 그 결의 없이 한 경우에도 총회결의사항은 내부적 의사결정에 불과하므로, 거래 상대방이 그 대표권 제한 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우가 아니라면 그 거래행위는 유효하다. 상대방의 악의·과실은 이를 주장하는 비법인사단 측이 주장·증명하여야 한다(대법원 2003. 7. 22. 선고 2002다64780 판결). 나. 사안의 적용 — A종중 정관 제13조는 예산 외에 종중의 부담이 될 계약체결은 총회결의를 거치도록 정하고 있으므로 이는 대표자의 대표권을 제한하는 규정이다. 건물공사계약에 관한 총회결의는 하자로 무효임이 확인되어 결국 총회결의 없이 체결된 셈이고, B는 계약 체결 당시 그 총회결의에 정관에 위배되는 하자가 있음을 알고 있었다. 상대방 B가 대표권 제한 위반 사실을 알았으므로 위 판례 법리에 따라 건물공사계약은 A종중에 대하여 효력이 없다. B의 악의는 문제에서 확정된 사실이므로 A종중의 증명책임도 충족된다. 다. 결론 — 건물공사계약은 상대방 B가 대표권 제한 위반을 알았으므로 무효이고, A종중은 B에 대하여 공사대금채무를 부담하지 않는다.

3. 지시에 따른 직접 지급의 법적 구조 — 삼각관계에서의 급부 (근거: 민법 제741조) 가. 법리 — 계약의 한쪽 당사자가 상대방의 지시 등으로 급부과정을 단축하여 상대방과 또 다른 계약관계를 맺고 있는 제3자에게 직접 급부를 하는 경우(이른바 삼각관계에서의 급부), 그 급부로써 급부를 한 계약당사자가 상대방에게 급부를 한 것일 뿐만 아니라 그 상대방이 제3자에게 급부를 한 것이 된다(대법원 2018. 7. 12. 선고 2018다204992 판결; 대법원 2008. 9. 11. 선고 2006다46278 판결). 나. 사안의 적용 — A종중은 B의 요청에 따라 "건물공사계약에 따른 공사대금 일부에 대한 변제 명목으로" 2억 원을 C에게 송금하였다. 이 송금은 A종중이 B에게 공사대금을 지급하는 급부(보상관계: A종중–B의 건물공사계약)이면서, 동시에 B가 C에게 토목공사계약상 기성 공사대금 2억 원(공사 40% 진척분)을 지급하는 급부(대가관계: B–C의 토목공사계약)이다. A종중과 C 사이에는 직접적인 계약관계가 없고, A종중의 송금은 B의 지시에 따라 급부과정을 단축한 것에 불과하다. 다. 결론 — A종중의 C에 대한 2억 원 송금은 A종중의 B에 대한 급부와 B의 C에 대한 급부가 한꺼번에 이루어진 삼각관계의 급부이다.

4. 보상관계(건물공사계약)의 무효와 C에 대한 직접 부당이득반환청구의 가부 (근거: 민법 제741조) 가. 법리 — 삼각관계에서 계약의 한쪽 당사자가 상대방에게 급부를 한 원인관계인 법률관계에 무효 등의 흠이 있거나 그 계약이 해제되었다는 이유로 제3자를 상대로 직접 부당이득반환청구를 할 수 있다고 보면, 자기 책임 아래 체결된 계약에 따른 위험부담을 제3자에게 전가하는 것이 되어 계약법의 원리에 반하고 수익자인 제3자가 상대방에 대하여 가지는 항변권 등을 침해하므로 허용되지 않는다(대법원 2018. 7. 12. 선고 2018다204992 판결). 이는 제3자가 급부를 수령할 때 원인관계인 법률관계에 무효 등의 흠이 있었다는 사실을 알고 있었더라도 마찬가지이다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2006다46278 판결). 나. 사안의 적용 — 건물공사계약이 무효이므로 A종중의 B에 대한 급부(보상관계)는 법률상 원인이 없다. 그러나 C는 B와의 유효한 토목공사계약에 기하여 공사 40%를 진척하고 그 대가인 기성금 2억 원을 B로부터 받은 것으로 평가되므로, C의 수령에는 대가관계상 법률상 원인이 있다. A종중이 보상관계의 무효를 이유로 C에게 직접 반환을 구하면 A종중이 B와의 계약에서 스스로 부담하여야 할 위험(B의 무자력 등)을 C에게 전가하고 C가 B에게 가지는 항변을 빼앗게 된다. 문제에는 C가 총회결의의 하자를 알았다는 사실이 없으나, 설령 C가 이를 알았더라도 결론은 같다. 따라서 A종중은 법률상 원인 없이 이득한 B를 상대로 2억 원의 부당이득반환을 청구하여야 한다(민법 제741조). 다. 결론 — A종중은 C에게 2억 원의 부당이득반환을 청구할 수 없고, 건물공사계약의 상대방인 B에게 부당이득반환을 청구할 수 있을 뿐이다.

▷ 관련 판례: 대법원 2003. 7. 22. 선고 2002다64780 판결 판시요지: [1] 주택건설촉진법에 의하여 설립된 재건축조합은 민법상의 비법인사단에 해당하고, 총유물의 관리 및 처분에 관하여는 정관이나 규약에 정한 바가 있으면 이에 따라야 하고, 그에 관한 정관이나 규약이 없으면 사원 총회의 결의에 의하여 하는 것이므로 정관이나 규약에 정함이 없는 이상 사원총회의 결의를 거치지 않은 총유물의 관리 및 처분행위는 무효라고 할 것이나, 총유물의 관리 및 처분행위라 함은 총유물 그 자체에 관한 법률적·사실적 처분행위와 이용, 개량행위를 말하는 것으로서 재건축조합이 재건축사업의 시행을 위하여 설계용역계약을 체결하는 것은 단순한 채무부담행위에 불과하여 총유물 그 자체에 대한 관리 및 처분행위라고 볼 수 없다. [2] 비법인사단의 경우에는 대표자의 대표권 제한에 관하여 등기할 방법이 없어 민법… ▷ 관련 판례: 대법원 2018. 7. 12. 선고 2018다204992 판결 판시요지: [1] 계약의 한쪽 당사자가 상대방의 지시 등으로 급부과정을 단축하여 상대방과 또 다른 계약관계를 맺고 있는 제3자에게 직접 급부를 하는 경우(이른바 삼각관계에서 급부가 이루어진 경우), 그 급부로써 급부를 한 계약당사자가 상대방에게 급부를 한 것일 뿐만 아니라 그 상대방이 제3자에게 급부를 한 것이다. 따라서 계약의 한쪽 당사자는 제3자를 상대로 법률상 원인 없이 급부를 수령하였다는 이유로 부당이득반환청구를 할 수 없다. 이러한 경우에 계약의 한쪽 당사자가 상대방에게 급부를 한 원인관계인 법률관계에 무효 등의 흠이 있거나 그 계약이 해제되었다는 이유로 제3자를 상대로 직접 부당이득반환청구를 할 수 있다고 보면, 자기 책임 아래 체결된 계약에 따른 위험부담을 제3자에게 전가하는 것이 되어 계약법의 원리에 반… ▷ 관련 판례: 대법원 2008. 9. 11. 선고 2006다46278 판결 판시요지: 계약의 일방당사자가 상대방의 지시 등으로 상대방과 또 다른 계약관계를 맺고 있는 제3자에게 직접 급부한 경우(이른바 삼각관계에서의 급부가 이루어진 경우), 그 급부로써 급부를 한 당사자의 상대방에 대한 급부가 이루어질 뿐 아니라 그 상대방의 제3자에 대한 급부도 이루어지는 것이므로 계약의 일방당사자는 제3자를 상대로 법률상 원인 없이 급부를 수령하였다는 이유로 부당이득반환청구를 할 수 없다. 이러한 경우에 계약의 일방당사자가 상대방에 대하여 급부를 한 원인관계인 법률관계에 무효 등의 흠이 있다는 이유로 제3자를 상대로 직접 부당이득반환청구를 할 수 있다고 보면 자기 책임하에 체결된 계약에 따른 위험부담을 제3자에게 전가하는 것이 되어 계약법의 원리에 반하는 결과를 초래할 뿐만 아니라 수익자인 제3자가 상대방…

■ 제2문의1 2. 〔배점 15점〕

1. 甲의 불법행위책임과 손해배상청구권의 소멸시효 기간 (근거: 민법 제766조 제1항) 가. 법리 — 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다(민법 제750조). 불법행위로 인한 손해배상청구권은 피해자나 그 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년간 행사하지 아니하거나(민법 제766조 제1항), 불법행위를 한 날로부터 10년을 경과한 때에는 시효로 소멸한다(민법 제766조 제2항). 법인이 아닌 사단은 대표자가 있는 경우 그 이름으로 당사자가 될 수 있다(민사소송법 제52조). 나. 사안의 적용 — A종중은 대표자가 있는 비법인사단이므로 그 이름으로 소를 제기할 수 있다. 甲은 A종중의 대표로서 B로부터 뒷돈을 받고 공사대금이 부풀려진 사실을 알면서 건물공사계약을 체결하여 A종중에 3억 원의 손해를 입혔으므로, 고의에 의한 위법행위로 A종중에 대하여 불법행위책임을 진다. 쟁점은 甲의 소멸시효 항변, 특히 단기시효의 기산점이다. 장기시효(10년)는 불법행위를 한 2016. 9. 1.부터 기산되므로 2026. 9. 1.에야 완성되어, 2021. 10. 1. 소 제기 당시 완성되지 않았다. 다. 결론 — 甲은 A종중에 대하여 3억 원의 불법행위 손해배상책임을 지고, 10년의 장기시효는 완성되지 않았다.

2. 대표자가 법인에 대하여 불법행위를 한 경우 단기소멸시효의 기산점 (근거: 민법 제766조 제1항) 가. 법리 — 법인의 경우 손해 및 가해자를 안 날은 통상 대표자가 이를 안 날을 뜻하지만, 법인 대표자가 법인에 대하여 불법행위를 한 경우에는 법인과 대표자의 이익이 상반되어 대표자가 손해배상청구권을 행사하리라고 기대하기 어렵고 대표권도 부인되므로, 대표자가 아는 것만으로는 부족하고 적어도 법인의 이익을 정당하게 보전할 권한을 가진 다른 대표자, 임원 또는 사원이나 직원 등이 손해배상청구권을 행사할 수 있을 정도로 이를 안 때에 비로소 단기소멸시효가 진행한다(대법원 2012. 7. 12. 선고 2012다20475 판결). 대표이사로부터 경영권을 양수한 새로운 경영진도 그 권한을 가진 자에 포함되고, 이들이 실사를 통하여 부실채권액을 확인한 시점에 법인이 손해 및 가해자를 안 것으로 본 사례가 있다(대법원 2002. 6. 14. 선고 2002다11441 판결). 나. 사안의 적용 — 위 판례들은 법인(회사)에 관한 것이나, 대표자와 단체의 이익이 상반되어 대표자의 인식을 단체의 인식으로 볼 수 없다는 이유는 대표자를 둔 비법인사단인 A종중에도 그대로 들어맞으므로 같은 법리를 적용할 수 있다(판시 자체가 아니라 같은 이유에 따른 추론이다). 가해자 甲 자신은 2016. 9. 1. 당시부터 비위사실을 알았으나, 甲의 인식은 A종중의 인식으로 볼 수 없다. A종중의 종전 임원이나 내부 직원은 이를 알지 못하였고, 甲의 비위사실을 처음 안 사람은 A종중의 이익을 정당하게 보전할 권한을 가진 신임 대표 乙로서, 乙이 감사 과정에서 이를 적발한 2019. 10. 1.이 "손해 및 가해자를 안 날"이다. 이는 새 경영진이 실사로 손해를 확인한 시점을 기산점으로 본 위 판결(대법원 2002. 6. 14. 선고 2002다11441 판결)의 사안과 구조가 같다. 다. 결론 — 단기소멸시효의 기산점은 甲의 비위행위일(2016. 9. 1.)이 아니라 신임 대표 乙이 이를 적발한 2019. 10. 1.이다.

3. 시효완성 여부의 계산과 법원의 판단 (근거: 민법 제766조 제2항) 가. 법리 — 단기시효(3년)는 손해 및 가해자를 안 날부터, 장기시효(10년)는 불법행위를 한 날부터 진행하며, 어느 하나라도 완성되면 청구권은 소멸한다(민법 제766조). 기간을 연으로 정한 때에는 초일을 산입하지 않는다(민법 제157조). 나. 사안의 적용 — ① 단기시효: 기산점 2019. 10. 1.(초일 불산입) → 3년의 말일 2022. 10. 1.은 토요일이고 10. 3.(월)은 개천절이므로 기간은 그 다음 날인 2022. 10. 4.(화)에 만료한다. 소 제기일 2021. 10. 1.은 그 전이다. ② 장기시효: 불법행위일 2016. 9. 1. → 10년의 만료일 2026. 9. 1. 역시 미완성이다. 甲은 비위사실이 5년 전에 발생하였다는 점만을 근거로 하나, 행위 시부터 5년이 지났다는 사정은 어느 시효기간에도 해당하지 않는다. 따라서 A종중의 손해배상청구권은 소 제기로 시효가 중단되었고(민법 제168조 제1호), 甲의 소멸시효 항변은 이유 없다. 甲의 고의 불법행위로 A종중이 입은 손해는 3억 원이다. 다. 결론 — 1) 결론: 청구 인용 — 법원은 甲의 소멸시효 항변을 배척하고 甲에게 A종중에 대한 손해배상금 3억 원(A종중이 피해액 3억 원 전액을 청구한 것으로 본다)의 지급을 명하여야 한다. 2) 논거: 대표자 자신의 불법행위에서 단기시효는 단체의 이익을 정당하게 보전할 권한 있는 신임 대표 乙이 안 2019. 10. 1.부터 진행하므로 2021. 10. 1. 소 제기 당시 3년이 지나지 않았고, 10년의 장기시효도 완성되지 않았다.

▷ 관련 판례: 대법원 2012. 7. 12. 선고 2012다20475 판결 판시요지: [1] 불법행위로 인한 손해배상청구권의 단기소멸시효 기산점은 ‘손해 및 가해자를 안 날’부터 진행되며, 법인의 경우에 손해 및 가해자를 안 날은 통상 대표자가 이를 안 날을 뜻한다. 그렇지만 법인 대표자가 법인에 대하여 불법행위를 한 경우에는, 법인과 대표자의 이익은 상반되므로 법인 대표자가 그로 인한 손해배상청구권을 행사하리라고 기대하기 어려울 뿐만 아니라 일반적으로 대표권도 부인된다고 할 것이어서, 법인 대표자가 손해 및 가해자를 아는 것만으로는 부족하다. 따라서 위 경우에는 적어도 법인의 이익을 정당하게 보전할 권한을 가진 다른 대표자, 임원 또는 사원이나 직원 등이 손해배상청구권을 행사할 수 있을 정도로 이를 안 때에 비로소 단기소멸시효가 진행하고, 만약 임원 등이 법인 대표자와 공동불법행위를 한 경… ▷ 관련 판례: 대법원 2002. 6. 14. 선고 2002다11441 판결 판시요지: [3] 법인의 경우 불법행위로 인한 손해배상청구권의 단기소멸시효의 기산점인 '손해 및 가해자를 안 날'을 정함에 있어서 법인의 대표자가 법인에 대하여 불법행위를 한 경우에는 법인과 그 대표자는 이익이 상반하게 되므로 현실로 그로 인한 손해배상청구권을 행사하리라고 기대하기 어려울 뿐만 아니라 일반적으로 그 대표권도 부인된다고 할 것이므로 단지 그 대표자가 그 손해 및 가해자를 아는 것만으로는 부족하고, 적어도 법인의 이익을 정당하게 보전할 권한을 가진 다른 임원 또는 사원이나 직원 등이 손해배상청구권을 행사할 수 있을 정도로 이를 안 때에 비로소 위 단기소멸시효가 진행한다. [4] 상호신용금고의 대표이사가 충분한 담보를 확보하지 아니하고 동일인 대출한도를 초과하여 대출함으로써 상호신용금고가 그 대출금을 회수하…

■ 제2문의2 〔배점 30점〕

1. 乙의 유익비상환청구권의 성립과 상환범위 — 임대인의 선택권 (근거: 민법 제626조 제2항) 가. 법리 — 임차인이 유익비를 지출한 경우 임대인은 임대차 종료 시에 그 가액의 증가가 현존한 때에 한하여 임차인이 지출한 금액이나 그 증가액을 상환하여야 한다(민법 제626조 제2항). 유익비의 상환범위는 임차인이 유익비로 지출한 비용과 현존하는 증가액 중 임대인이 선택하는 바에 따라 정하여지고, 임대인의 선택권을 위하여 실제 지출비용과 현존 증가액을 모두 산정하여야 한다(대법원 2002. 11. 22. 선고 2001다40381 판결). 임차인의 비용상환청구는 임대인이 목적물을 반환받은 날부터 6개월 내에 하여야 한다(민법 제654조, 제617조). 나. 사안의 적용 — 乙은 임차 중 X토지의 형질을 임야에서 공장용지로 변경하면서 1억 원을 지출하였고, 임대차 종료 당시 그로 인한 가치증가 2억 원이 현존한다. 이는 X토지의 객관적 가치를 증가시키는 유익비이다. 문제에는 원상회복 특약이나 유익비상환청구권 포기 특약이 없다. 임대인 甲은 소송에서 지출비용 1억 원을 상환범위로 주장하여 선택권을 행사하였으므로, 상환범위는 증가액 2억 원이 아니라 지출비용 1억 원이다. 乙은 2021. 7. 1. 임대차 종료 후 X토지를 인도하고 2021. 9. 1. 소를 제기하였으므로 6개월의 제척기간도 지켰다. 다. 결론 — 乙의 甲에 대한 유익비상환채권은 2021. 7. 1. 임대차 종료 시 발생하였고, 甲의 선택에 따라 그 액수는 1억 원이다. 乙의 2억 원 청구 중 1억 원을 넘는 부분은 이유 없다.

2. 甲의 구상금채권의 소멸시효 기간과 기산점 (근거: 민법 제162조 제1항) 가. 법리 — 채권은 10년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성하고(민법 제162조 제1항), 소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행한다(민법 제166조 제1항). 소멸시효는 법률행위에 의하여 배제·연장·가중할 수 없다(민법 제184조 제2항). 나. 사안의 적용 — 甲과 乙은 X토지 세금을 甲이 대신 납부하고 납부한 금액만큼 乙이 구상금을 지급하기로 약정하였으므로, 구상금채권은 甲이 세금을 납부할 때마다 그 금액에 관하여 발생하고 그때부터 행사할 수 있다. 상인 간 거래라는 사정이 없으므로 시효기간은 10년이다. 따라서 ① 2001. 7. 1.부터 2011. 6. 30.까지 납부분 3천만 원은 늦어도 마지막 납부일인 2011. 6. 30.부터 10년이 지난 2021. 6. 30.까지 모두 시효가 완성되고, ② 2011. 7. 1. 이후 납부분 7천만 원은 가장 이른 납부분도 2021. 7. 1.까지는 시효가 완성되지 않는다(민법 제157조 초일 불산입). 다. 결론 — 구상금채권 중 3천만 원 부분은 시효중단 사유가 없는 한 2021. 6. 30.까지 시효가 완성되고, 7천만 원 부분은 임대차 종료일인 2021. 7. 1. 당시 시효 미완성이다.

3. 2011. 6. 30.자 최고에 의한 시효중단 여부 (근거: 민법 제174조) 가. 법리 — 최고는 6월 내에 재판상의 청구, 파산절차참가, 화해를 위한 소환, 임의출석, 압류 또는 가압류, 가처분을 하지 아니하면 시효중단의 효력이 없다(민법 제174조). 나. 사안의 적용 — 甲은 2011. 6. 30. 乙에게 3천만 원의 구상금 지급을 최고하였으나, 그로부터 6개월 내에 재판상 청구나 압류·가압류 등 보완조치를 하였다는 사실이 없다. 따라서 위 최고는 시효중단의 효력이 없고, 3천만 원 부분의 소멸시효는 최고와 관계없이 진행하여 2021. 6. 30.까지 완성되었다. 乙의 승인 등 다른 중단사유도 문제에 나타나 있지 않다. 다. 결론 — 2011. 6. 30.자 최고로 인하여 소멸시효가 중단되었다는 甲의 재재항변은 이유 없고, 3천만 원의 구상금채권은 시효로 소멸하였다.

4. 시효완성된 구상금채권(3천만 원)을 자동채권으로 한 상계 — 민법 제495조의 요건 (근거: 민법 제495조) 가. 법리 — 소멸시효가 완성된 채권이 그 완성 전에 상계할 수 있었던 것이면 그 채권자는 상계할 수 있다(민법 제495조). 이는 상계적상에 있던 채권·채무관계를 당사자들이 이미 정산된 것으로 생각하는 신뢰를 보호하기 위한 것으로, "자동채권의 소멸시효 완성 전에 양 채권이 상계적상에 이르렀을 것"을 요건으로 한다. 임차인의 유익비상환채권은 임대차계약이 종료한 때에 비로소 발생하므로, 임대차 존속 중 임대인의 구상금채권의 소멸시효가 완성된 경우에는 두 채권이 상계할 수 있는 상태에 있었다고 할 수 없고, 그 이후 임대인이 시효완성된 구상금채권을 자동채권으로 삼아 유익비상환채권과 상계하는 것은 민법 제495조에 의하더라도 인정될 수 없다(대법원 2021. 2. 10. 선고 2017다258787 판결). 나. 사안의 적용 — 3천만 원 구상금채권은 2021. 6. 30.까지 시효가 완성되었는데, 수동채권인 乙의 유익비상환채권은 2021. 7. 1. 임대차 종료 시에 비로소 발생하였다. 시효 완성 전에는 수동채권 자체가 존재하지 않았으므로 두 채권이 상계적상에 이른 적이 없다. 甲은 위 구상금채권 전액을 자동채권으로 삼아 乙의 유익비상환채권과 상계할 것을 합리적으로 기대하는 이익이 시효 완성 전에 있었다고 주장하나, 민법 제495조가 보호하는 것은 현실로 상계적상에 있었던 경우의 신뢰이고 장래 발생할 채권과의 상계에 대한 기대가 아니므로, 위 판례에 따라 그 주장은 받아들일 수 없다. 한편 대법원은 시효완성된 연체차임을 임대차보증금에서 공제하는 것은 민법 제495조의 유추적용으로 허용하였으나(대법원 2016. 11. 25. 선고 2016다211309 판결), 이는 임대차보증금이 임차인의 모든 채무를 담보한다는 성질에 근거한 것이다. 사안의 수동채권은 보증금반환채권이 아니라 유익비상환채권이고 보증금은 이미 반환되었으므로 그 법리가 적용될 여지가 없다(위 판시를 사안에 넘겨 적용한 것이 아니라 그 근거의 차이에 따른 추론이다). 다. 결론 — 甲은 시효로 소멸한 3천만 원의 구상금채권으로는 상계할 수 없다. 乙의 시효완성 재항변은 이유 있다.

5. 시효 미완성 구상금채권(7천만 원)에 의한 상계 (근거: 민법 제492조 제1항) 가. 법리 — 쌍방이 서로 같은 종류를 목적으로 한 채무를 부담한 경우 그 쌍방의 채무의 이행기가 도래한 때에는 각 채무자는 대등액에 관하여 상계할 수 있고(민법 제492조 제1항), 상계의 의사표시는 각 채무가 상계할 수 있는 때에 대등액에 관하여 소멸한 것으로 본다(민법 제493조 제2항). 시효완성 전에 상계할 수 있었던 채권은 그 후 시효가 완성되더라도 상계할 수 있다(민법 제495조). 나. 사안의 적용 — 2011. 7. 1. 이후 납부분 구상금채권 7천만 원과 乙의 유익비상환채권 1억 원은 모두 금전채권이고, 유익비상환채권이 발생한 2021. 7. 1.에 쌍방 채권이 함께 존재하며 이행기도 도래하여 상계적상에 이르렀다. 2011. 7. 1.에 납부한 부분은 그 다음 날부터 기산하여 2021. 7. 1. 만료로 시효가 완성되므로 상계적상 시점(2021. 7. 1.)은 그 완성 전이고, 그 이후 납부분은 상계 당시에도 시효가 진행 중이다. 따라서 甲이 소송에서 한 상계의 의사표시 시점에 일부 납부분의 시효가 완성되었더라도 민법 제495조에 따라 7천만 원 전액으로 상계할 수 있고, 상계의 효과는 상계적상 시점인 2021. 7. 1.로 소급한다. 다. 결론 — 甲은 7천만 원의 구상금채권으로 乙의 유익비상환채권과 대등액에서 상계할 수 있다.

6. 법원의 판단 — 결론과 인용 범위 (근거: 민법 제493조 제2항) 가. 법리 — 유익비 상환범위는 임대인의 선택에 따르고(민법 제626조 제2항), 상계가 허용되는 자동채권의 대등액만큼 수동채권이 소멸한다(민법 제493조 제2항). 나. 사안의 적용 — 계산: ① 유익비상환채권 = 甲이 선택한 지출비용 1억 원(증가액 2억 원 아님). ② 상계 가능한 자동채권 = 구상금 1억 원 − 시효소멸분 3천만 원 = 7천만 원. ③ 잔존 유익비상환채권 = 1억 원 − 7천만 원 = 3천만 원. 문제의 지시에 따라 이자·지연손해금과 조세채권의 시효·부과제척기간은 고려하지 않는다. 다. 결론 — 1) 결론: 청구 일부 인용 — 법원은 甲에게 乙에 대한 유익비 3,000만 원의 지급을 명하고, 나머지 청구(1억 7,000만 원)는 기각하여야 한다. 2) 논거: 유익비 상환범위는 임대인 甲이 선택한 지출비용 1억 원이고, 2011. 6. 30.까지 납부분 구상금 3천만 원은 최고 후 6개월 내 보완조치가 없어 시효로 소멸하였으며 유익비상환채권이 임대차 종료 시 발생하여 시효완성 전 상계적상이 없었으므로 민법 제495조의 상계도 불가하고, 나머지 7천만 원으로 한 상계만 유효하다.

▷ 관련 판례: 대법원 2002. 11. 22. 선고 2001다40381 판결 판시요지: 유익비상환청구에 관하여 민법 제203조 제2항은 점유자가 점유물을 개량하기 위하여 지출한 금액 기타 유익비에 관하여는 그 가액의 증가가 현존한 경우에 한하여 회복자의 선택에 좇아 그 지출금액이나 증가액의 상환을 청구할 수 있다고 규정하고 있고, 민법 제626조 제2항은 임차인이 유익비를 지출한 경우에는 임대인은 임대차종료시에 그 가액의 증가가 현존한 때에 한하여 임차인의 지출한 금액이나 그 증가액을 상환하여야 한다고 규정하고 있으므로, 유익비의 상환범위는 점유자 또는 임차인이 유익비로 지출한 비용과 현존하는 증가액 중 회복자 또는 임대인이 선택하는 바에 따라 정하여진다고 할 것이고, 따라서 유익비상환의무자인 회복자 또는 임대인의 선택권을 위하여 그 유익비는 실제로 지출한 비용과 현존하는 증가액을 모두 산정하… ▷ 관련 판례: 대법원 2021. 2. 10. 선고 2017다258787 판결 판시요지: 민법 제495조는 “소멸시효가 완성된 채권이 그 완성 전에 상계할 수 있었던 것이면 그 채권자는 상계할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 이는 당사자 쌍방의 채권이 상계적상에 있었던 경우에 당사자들은 그 채권ㆍ채무관계가 이미 정산되어 소멸하였다고 생각하는 것이 일반적이라는 점을 고려하여 당사자들의 신뢰를 보호하기 위한 것이다. 다만 이는 ‘자동채권의 소멸시효 완성 전에 양 채권이 상계적상에 이르렀을 것’을 요건으로 한다. 민법 제626조 제2항은 임차인이 유익비를 지출한 경우에는 임대인은 임대차 종료 시에 그 가액의 증가가 현존한 때에 한하여 임차인의 지출한 금액이나 그 증가액을 상환하여야 한다고 규정하고 있으므로, 임차인의 유익비상환채권은 임대차계약이 종료한 때에 비로소 발생한다고 보아야 한다. 따라서 임대… ▷ 관련 판례: 대법원 2016. 11. 25. 선고 2016다211309 판결 판시요지: 한편 민법 제495조는 “소멸시효가 완성된 채권이 그 완성 전에 상계할 수 있었던 것이면 그 채권자는 상계할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 이는 당사자 쌍방의 채권이 상계적상에 있었던 경우에 당사자들은 채권·채무관계가 이미 정산되어 소멸하였다고 생각하는 것이 일반적이라는 점을 고려하여 당사자들의 신뢰를 보호하기 위한 것이다. 다만 이는 ‘자동채권의 소멸시효 완성 전에 양 채권이 상계적상에 이르렀을 것’을 요건으로 하는데, 임대인의 임대차보증금 반환채무는 임대차계약이 종료된 때에 비로소 이행기에 도달하므로, 임대차 존속 중 차임채권의 소멸시효가 완성된 경우에는 소멸시효 완성 전에 임대인이 임대차보증금 반환채무에 관한 기한의 이익을 실제로 포기하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 양 채권이 상계할 수 있는 상…

■ 제2문의3 1. 〔배점 15점〕

1. 금전채무의 공동상속 — 법정상속분에 따른 당연분할 (근거: 민법 제1009조 제1항) 가. 법리 — 동순위 상속인이 수인인 때에는 상속분은 균분이다(민법 제1009조 제1항). 금전채무와 같이 급부의 내용이 가분인 채무가 공동상속된 경우, 이는 상속 개시와 동시에 당연히 법정상속분에 따라 공동상속인에게 분할되어 귀속되므로 상속재산 분할의 대상이 될 여지가 없다(대법원 1997. 6. 24. 선고 97다8809 판결). 나. 사안의 적용 — A의 B에 대한 1억 원 대여금채무는 가분채무이므로 A가 사망한 2019. 3. 10. 자녀인 공동상속인 甲과 乙에게 법정상속분(각 1/2)에 따라 5천만 원씩 당연히 분할 귀속되었다. 乙이 생전에 A로부터 1억 원을 증여받았다는 사정(특별수익)은 공동상속인 사이의 상속재산 분할에서 고려될 사정일 뿐, 채권자 B에 대한 상속채무의 귀속을 바꾸지 못한다. 다. 결론 — 甲과 乙의 "乙이 A의 B에 대한 1억 원의 대여금 채무를 승계한다"는 협의는 민법 제1013조의 상속재산 분할협의로서 효력을 가지지 않고, 분할의 소급효(민법 제1015조)도 적용되지 않는다.

2. 상속채무에 관한 분할협의의 성질 — 면책적 채무인수와 채권자의 승낙 (근거: 민법 제454조 제1항) 가. 법리 — 상속재산 분할의 대상이 될 수 없는 상속채무에 관하여 공동상속인 중 1인이 법정상속분을 초과하여 채무를 부담하기로 하는 약정은 면책적 채무인수의 실질을 가지므로, 채권자에 대한 관계에서 다른 공동상속인이 법정상속분에 따른 채무를 면하려면 민법 제454조에 따른 채권자의 승낙이 필요하고, 상속재산 분할의 소급효를 정한 민법 제1015조가 적용될 여지는 없다(대법원 1997. 6. 24. 선고 97다8809 판결). 면책적 채무인수에 대한 채권자의 승낙은 명시적 의사표시뿐 아니라 묵시적 의사표시로도 가능하다(대법원 2015. 5. 29. 선고 2012다84370 판결). 채권자의 승낙은 다른 의사표시가 없으면 채무를 인수한 때에 소급하여 효력이 생긴다(민법 제457조). 나. 사안의 적용 — 사안의 협의는 乙이 甲의 상속분 채무 5천만 원까지 인수하는 甲·乙 사이의 면책적 채무인수 약정이다(민법 제454조 제1항). B가 이를 승낙하면 乙은 1억 원 전액의 채무자가 된다. B는 협의 내용을 듣고 甲에게는 청구하지 않은 채 乙에게만 1억 원 전액을 청구하는 소를 제기하였으므로, 이는 乙의 채무인수를 승낙하는 묵시적 의사표시로 볼 수 있다(소 제기를 승낙으로 본 것은 위 판시가 아니라 사안의 의사해석에 따른 추론이다). 승낙의 상대방은 채무자나 인수인이므로(민법 제454조 제2항), 乙에게 송달된 소장으로 승낙의 의사가 乙에게 도달한다. B가 앞서 승낙을 거절한 사정은 없다. 다. 결론 — B의 승낙으로 면책적 채무인수가 효력을 발생하여 乙은 B에 대하여 1억 원 전액의 대여금채무를 부담한다.

3. 법원의 판단 — 결론과 인용 범위 (근거: 민법 제457조) 가. 법리 — 면책적 채무인수에 대한 채권자의 승낙이 있으면 인수인은 인수한 채무 전부에 대하여 채권자에게 책임을 지고, 그 효력은 채무를 인수한 때로 소급한다(민법 제454조 제1항, 제457조). 나. 사안의 적용 — 乙은 상속으로 자기 법정상속분 5천만 원의 채무를 부담하고, B의 승낙으로 효력이 생긴 채무인수에 의하여 甲의 상속분 5천만 원의 채무도 부담하므로, B에 대한 채무액은 5천만 원 + 5천만 원 = 1억 원이다. 만약 B의 소 제기를 승낙으로 볼 수 없다면 乙은 자기 상속분 5천만 원에 대해서만 책임을 지게 되어 청구는 5천만 원 범위에서 일부 인용되어야 할 것이나(가정적 판단), 사안에서는 위와 같이 승낙이 인정된다. 다. 결론 — 1) 결론: 청구 인용 — 법원은 乙에게 B에 대한 대여금 1억 원의 지급을 명하여야 한다. 2) 논거: 금전채무는 상속 개시와 동시에 甲·乙에게 5천만 원씩 당연분할되어 분할협의의 대상이 아니지만, 乙이 전액을 부담하기로 한 협의는 면책적 채무인수의 실질을 가지며, B가 乙을 상대로 전액 지급을 구하는 소를 제기함으로써 이를 승낙하였으므로 乙은 1억 원 전액을 변제할 책임이 있다.

▷ 관련 판례: 대법원 1997. 6. 24. 선고 97다8809 판결 판시요지: [1] 금전채무와 같이 급부의 내용이 가분인 채무가 공동상속된 경우, 이는 상속 개시와 동시에 당연히 법정상속분에 따라 공동상속인에게 분할되어 귀속되는 것이므로, 상속재산 분할의 대상이 될 여지가 없다. [2] 상속재산 분할의 대상이 될 수 없는 상속채무에 관하여 공동상속인들 사이에 분할의 협의가 있는 경우라면 이러한 협의는 민법 제1013조에서 말하는 상속재산의 협의분할에 해당하는 것은 아니지만, 위 분할의 협의에 따라 공동상속인 중의 1인이 법정상속분을 초과하여 채무를 부담하기로 하는 약정은 면책적 채무인수의 실질을 가진다고 할 것이어서, 채권자에 대한 관계에서 위 약정에 의하여 다른 공동상속인이 법정상속분에 따른 채무의 일부 또는 전부를 면하기 위하여는 민법 제454조의 규정에 따른 채권자의 승낙을 필… ▷ 관련 판례: 대법원 2015. 5. 29. 선고 2012다84370 판결 판시요지: [2] 임대차보증금 반환채무의 면책적 인수에 대한 임차인의 승낙은 반드시 명시적 의사표시에 의하여야 하는 것은 아니고 묵시적 의사표시에 의하여서도 가능하다. 그러나 임차인이 채무자인 임대인을 면책시키는 것은 그의 채권을 처분하는 행위이므로, 만약 임대차보증금 반환채권의 회수가능성 등이 의문시되는 상황이라면 임차인의 어떠한 행위를 임대차보증금 반환채무의 면책적 인수에 대한 묵시적 승낙의 의사표시에 해당한다고 쉽게 단정하여서는 아니 된다.

■ 제2문의3 2. 〔배점 20점〕

1. 丙의 상속인 지위와 인지의 소급효 제한 (근거: 민법 제860조) 가. 법리 — 인지는 그 자의 출생 시에 소급하여 효력이 생기나 제3자의 취득한 권리를 해하지 못한다(민법 제860조). 상속개시 후의 인지로 공동상속인이 된 자가 상속재산의 분할을 청구할 경우 다른 공동상속인이 이미 분할 기타 처분을 한 때에는 그 상속분에 상당한 가액의 지급을 청구할 권리가 있다(민법 제1014조). 인지 이전에 이미 분할되거나 처분된 상속재산은 민법 제860조 단서에 따라 이를 분할받은 공동상속인이나 그 처분행위로 양수한 자에게 소유권이 확정적으로 귀속된다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2006다83796 판결). 나. 사안의 적용 — 丙은 인지판결 확정으로 丙의 출생 시부터 A의 자녀였던 것으로 되어 甲·乙과 함께 1순위 공동상속인이 되고(민법 제1000조 제1항 제1호), 상속분은 균분으로 각 1/3이다(민법 제1009조 제1항). 그러나 甲·乙은 丙의 인지 전에 X아파트를 1/2씩 공유하기로 분할하고 2020. 1. 20. D에게 매도하였으므로, 그 분할과 처분의 효력은 丙의 인지로 부인되지 않는다. 다. 결론 — 丙은 A의 공동상속인(상속분 1/3)이나, 인지 전에 이루어진 甲·乙의 분할과 D에 대한 처분의 효력을 다툴 수 없고 민법 제1014조의 가액지급청구만 할 수 있다.

2. ① X아파트 자체의 회수 가부와 상속분가액지급청구권의 성질·행사기간 (근거: 민법 제1014조) 가. 법리 — 민법 제1014조의 가액지급청구권은 상속회복청구권의 일종이다. 이 조항은 인지 이전에 다른 공동상속인이 상속재산을 분할 기타 방법으로 처분한 경우 피인지자가 그 효력을 부인하지 못하게 하는 대신 상속분에 상당한 가액의 지급을 청구할 수 있도록 하여 상속재산의 새로운 분할에 갈음하는 권리를 인정한 것이다(대법원 1993. 8. 24. 선고 93다12 판결). 따라서 이 청구권에는 민법 제999조 제2항의 제척기간이 적용되고, 혼인외의 자가 인지판결 확정으로 공동상속인이 된 때에는 그 인지판결이 확정된 날에 상속권 침해를 알았다고 본다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2006므2757, 2764 판결). 나. 사안의 적용 — X아파트는 甲·乙의 분할 후 D에게 매도되어 D가 확정적으로 소유권을 취득하였으므로, 丙은 D나 甲·乙에게 X아파트 자체(또는 그 지분)의 반환을 구할 수 없고 그 상속분에 상당한 가액의 지급만 구할 수 있다. 행사기간에 관하여 보면, 인지판결 확정일부터 3년, 상속권 침해행위(2019. 3. 10. 이후의 분할·처분)가 있은 날부터 10년의 제척기간이 적용되는데, 인지판결은 2019. 3. 10. 이후에 제기된 소에서 확정되었으므로 2022. 1. 15. 현재 어느 기간도 지나지 않았다. 다. 결론 — X아파트 자체는 회수할 수 없고, 丙은 2022. 1. 15. 현재 제척기간 내에서 甲·乙을 상대로 민법 제1014조의 가액지급을 청구할 수 있다.

3. ① X아파트 가액의 산정 — 기준시점·범위·청구 상대방 (근거: 민법 제1014조) 가. 법리 — 민법 제1014조의 가액은 다른 공동상속인들이 상속재산을 실제 처분한 가액 또는 처분한 때의 시가가 아니라 사실심 변론종결 시의 시가를 의미한다. 그 가액의 범위에 관하여는 부당이득반환의 범위에 관한 민법 규정을 유추적용할 수 없고, 다른 공동상속인들이 분할 기타 처분 시에 피인지자의 존재를 알았는지에 따라 지급할 가액의 범위가 달라지지도 않는다(대법원 1993. 8. 24. 선고 93다12 판결). 나. 사안의 적용 — 기준 시가는 상속개시 당시 시가 6억 원이 아니라 사실심 변론종결 시의 시가이고, 2020. 1. 20. 이후 시가 변동이 없다는 전제이므로 9억 원이다. 따라서 丙의 상속분 상당 가액은 9억 원 × 1/3 = 3억 원이다. 甲·乙이 丙의 존재를 몰랐다(선의)는 사정이나 이미 매매대금을 나누어 소비하였는지는 부당이득의 현존이익 법리가 유추되지 않으므로 지급 범위에 영향이 없다. 청구 상대방은 이미 분할·처분한 공동상속인 甲과 乙인데, 각자가 자기 상속분(1/3)을 넘어 취득한 부분이 丙의 몫이므로, 甲에게 9억 원 × (1/2 − 1/3) = 1억 5,000만 원, 乙에게 같은 계산으로 1억 5,000만 원을 청구할 수 있다(각자의 초과취득분에 따라 나눈 것은 판시가 아니라 민법 제1014조의 취지에 따른 추론이다). 다. 결론 — 丙은 X아파트의 가액으로 합계 3억 원(甲·乙에게 각 1억 5,000만 원)을 청구할 수 있다.

4. ② X아파트 차임 수익 — 과실이 가액산정 대상인지 (근거: 민법 제102조 제2항) 가. 법리 — 인지 전에 공동상속인들에 의해 이미 분할되거나 처분된 상속재산은 이를 분할받은 공동상속인 등에게 그 소유권이 확정적으로 귀속되고, 그 후 그 상속재산으로부터 발생하는 과실은 상속개시 당시 존재하지 않았던 것이어서 상속재산에 해당하지 않으며, 소유권을 취득한 자가 민법 제102조에 따라 그 과실을 수취할 권능을 보유하므로, 민법 제1014조의 가액지급청구에서 상속재산으로부터 발생한 과실은 가액산정 대상에 포함되지 않는다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2006므2757, 2764 판결). 인지 이전에 상속재산을 분할한 공동상속인이 분할받은 상속재산에서 발생한 과실을 취득하는 것은 피인지자에 대한 관계에서 부당이득도 되지 않는다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2006다83796 판결). 나. 사안의 적용 — 甲·乙은 상속재산분할협의로 X아파트를 1/2씩 공유하기로 한 다음 이를 C에게 임대하여 차임 3,000만 원을 얻어 1,500만 원씩 나누었다. 이 차임은 분할로 甲·乙에게 확정적으로 귀속된 X아파트에서 분할 후에 발생한 법정과실로서 상속재산이 아니고 甲·乙이 수취권을 가진다. 따라서 丙은 차임 수익을 민법 제1014조의 가액에 포함시켜 청구할 수 없고, 부당이득반환으로도 청구할 수 없다. 다. 결론 — 丙이 회수할 수 있는 재산은 ① X아파트 가액 3억 원(甲·乙에게 각 1억 5,000만 원)뿐이고, ② 차임 수익 3,000만 원은 한 푼도 회수할 수 없다.

▷ 관련 판례: 대법원 2007. 7. 26. 선고 2006다83796 판결 판시요지: 상속개시 후에 인지되거나 재판이 확정되어 공동상속인이 된 자도 그 상속재산이 아직 분할되거나 처분되지 아니한 경우에는 당연히 다른 공동상속인들과 함께 분할에 참여할 수 있을 것이나, 인지 이전에 다른 공동상속인이 이미 상속재산을 분할 내지 처분한 경우에는 인지의 소급효를 제한하는 민법 제860조 단서가 적용되어 사후의 피인지자는 다른 공동상속인들의 분할 기타 처분의 효력을 부인하지 못하게 되는바, 민법 제1014조는 그와 같은 경우에 피인지자가 다른 공동상속인들에 대하여 그의 상속분에 상당한 가액의 지급을 청구할 수 있도록 하여 상속재산의 새로운 분할에 갈음하는 권리를 인정함으로써 피인지자의 이익과 기존의 권리관계를 합리적으로 조정하는 데 그 목적이 있는 것이다. 따라서 인지 이전에 공동상속인들에 의해 이미… ▷ 관련 판례: 대법원 1993. 8. 24. 선고 93다12 판결 판시요지: 가. 민법 제1014조에 의하여, 상속개시 후의 인지 또는 재판의 확정에 의하여 공동상속인이 된 자가 분할을 청구할 경우에 다른 공동상속인이 이미 분할 기타 처분을 한 때에는 그 상속분에 상당한 가액의 지급을 청구할 권리가 있는바, 이 가액청구권은 상속회복청구권의 일종이다. 나. 민법 제1014조의 가액은 다른 공동상속인들이 상속재산을 실제처분한 가액 또는 처분한 때의 시가가 아니라 사실심 변론종결시의 시가를 의미한다. 다. 상속개시 후에 인지되거나 재판이 확정되어 공동상속인이 된 자도 그 상속재산이 아직 분할되거나 처분되지 아니한 경우에는 당연히 다른 공동상속인들과 함께 분할에 참여할 수 있을 것인바, 민법 제1014조는 그와 같은 인지 이전에 다른 공동상속인이 이미 상속재산을 분할 기타의 방법으로 처분한… ▷ 관련 판례: 대법원 2007. 7. 26. 선고 2006므2757, 2764 판결 판시요지: [1] 민법 제1014조에 의한 피인지자 등의 상속분상당가액지급청구권에 대하여 같은 법 제999조 제2항에 정한 제척기간이 적용되는지 여부(적극) 및 혼인외의 자가 인지판결 확정으로 공동상속인이 된 경우, 위 제척기간의 기산일(=인지판결 확정일) [2] 상속분상당가액지급청구권의 가액산정 대상 재산을 인지 전에 이미 분할 내지 처분된 상속재산 전부로 삼는다는 뜻과 함께 추후 감정결과에 따라 청구취지를 확장하겠다는 뜻을 미리 밝히면서 우선 일부의 금액만을 제척기간 내에 청구하고 그 제척기간 경과 후에 감정결과에 따라 청구취지를 확장한 경우, 청구취지 확장으로 추가된 부분에 관하여도 제척기간을 준수한 것인지 여부(적극) [3] 가사소송법상의 가류 가사소송사건에 해당하는 청구에 관한 재판상 화해나 조정의 효력(무효…

■ 제3문 1.(1) 〔배점 35점〕

1. 대표소송의 원고적격 — 상장회사 특례와 일반규정의 선택 적용 (근거: 상법 제403조 제1항) 가. 법리 — 상법 제403조 제1항은 발행주식총수의 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 주주에게 이사의 책임을 추궁할 소의 제기청구권과 대표소송 제기권을 주며 보유기간을 요구하지 않는다. 상장회사에 관하여는 제542조의6 제6항이 6개월 전부터 계속하여 발행주식총수의 1만분의 1 이상을 보유한 자에게 제403조의 권리를 인정한다. 2020. 12. 29. 신설된 제542조의6 제10항은 제1항부터 제7항까지의 특례가 제542조의2 제2항에도 불구하고 이 장의 다른 절에 따른 소수주주권의 행사에 영향을 미치지 아니한다고 정하므로, 시험 당시 상장회사 주주는 특례 요건과 일반규정(제403조) 요건 중 어느 하나를 갖추면 대표소송을 제기할 수 있다. 또한 회사에 대한 관계에서 주주권을 행사할 자는 주주명부의 기재로 확정된다. 판례도 주식을 양수하였으나 명의개서를 하지 아니한 경우 등에도 회사에 대한 관계에서는 주주명부상 주주만이 의결권 등 주주권을 적법하게 행사할 수 있다고 한다(대법원 2017. 3. 23. 선고 2015다248342 전원합의체 판결). 나. 사안의 적용 — 戊는 상장회사인 A회사 발행주식총수의 100분의 2를 3개월간 보유하고 있다. 보유기간이 6개월에 미달하므로 제542조의6 제6항의 특례 요건은 갖추지 못하지만, 제542조의6 제10항에 따라 일반규정인 제403조 제1항을 독자적으로 원용할 수 있고, 100분의 2는 100분의 1 이상이며 제403조 제1항은 보유기간을 묻지 않는다. 戊는 명의개서를 완료하였으므로 A회사에 대하여 주주권을 행사할 수 있는 주주명부상 주주이다. 다. 결론 — 戊는 상법 제403조 제1항에 따라 대표소송의 원고적격을 가진다.

2. 제소 전 절차 — 이유를 기재한 서면에 의한 제소청구와 30일 경과 (근거: 상법 제403조 제2항) 가. 법리 — 주주는 먼저 이유를 기재한 서면으로 회사에 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구하여야 하고(상법 제403조 제2항), 회사가 청구를 받은 날부터 30일 내에 소를 제기하지 아니한 때에 즉시 회사를 위하여 소를 제기할 수 있으며(같은 조 제3항), 30일의 경과로 회사에 회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 있는 경우에는 즉시 제소할 수 있다(같은 조 제4항). 판례는 위 서면의 '이유'에는 회사가 제소 여부를 판단할 수 있도록 책임추궁 대상 이사, 책임발생 원인사실에 관한 내용이 포함되어야 하나, 대상 이사의 성명이 기재되어 있지 않거나 원인사실이 다소 개략적이더라도 회사가 서면 내용과 이사회의사록 등 회사 보유 자료를 종합하여 이를 구체적으로 특정할 수 있으면 요건을 충족한다고 본다(대법원 2021. 5. 13. 선고 2019다291399 판결). 나. 사안의 적용 — 문제에는 戊가 A회사에 제소청구를 하였는지가 나타나 있지 않다. 따라서 戊는 甲을 책임추궁 대상자로, 2021. 2. 1. 정관 근거와 주주총회 특별결의 없이 시가보다 현저히 낮은 가액으로 丙에게만 전환사채를 발행하게 한 지시를 책임발생 원인사실로 기재한 서면으로 A회사에 제소를 청구하고, 30일 내에 A회사가 소를 제기하지 않으면 대표소송을 제기하여야 한다. 만약 30일을 기다리는 동안 甲의 재산 처분 등으로 회사에 회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 있다면 제4항에 따라 즉시 제소할 수 있다. 이러한 절차를 거치지 않은 채 제기한 소는 제403조 제3항·제4항의 제소요건을 갖추지 못한 것이 된다. 다. 결론 — 戊는 제403조 제2항의 서면 청구와 30일 경과(또는 제4항의 사유)를 갖추는 것을 전제로 대표소송을 제기할 수 있다.

3. 대표소송의 상대방 — 甲이 업무집행지시자에 해당하는지 (근거: 상법 제401조의2 제1항) 가. 법리 — 대표소송은 본래 이사의 책임을 추궁하는 소이나, 상법 제401조의2 제1항은 '회사에 대한 자신의 영향력을 이용하여 이사에게 업무집행을 지시한 자'(제1호) 등이 그 지시하거나 집행한 업무에 관하여 제399조, 제401조, 제403조 및 제406조의2를 적용하는 경우에는 그 자를 이사로 본다. 판례는 제1호와 제2호가 회사에 대해 영향력을 가진 자를 전제로 한다고 설명한다(대법원 2009. 11. 26. 선고 2009다39240 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 A회사 발행주식총수의 100분의 15를 가진 주주로서 乙을 초빙하여 대표이사로 선임되게 하였고, 대표이사 乙에게 '자신의 영향력을 이용하여' 전환사채의 인수인·발행가액·발행절차를 구체적으로 지시하였으며, A회사는 그 지시대로 전환사채를 발행하였다. 甲은 회사에 대한 영향력을 이용하여 이사에게 업무집행을 지시한 자(제1호)에 해당하므로, 그 지시한 전환사채 발행 업무에 관하여 제399조의 책임 및 제403조의 대표소송에 있어 이사로 의제된다. 다. 결론 — 甲은 업무집행지시자로서 대표소송의 피고가 될 수 있으므로, 戊는 甲을 상대로 대표소송을 제기할 수 있다.

4. 丙에 대한 발행이 제3자배정인지 — 주주배정과 제3자배정의 구별 (근거: 상법 제513조 제3항) 가. 법리 — 상법 제513조 제2항은 정관에 규정이 없는 전환사채 발행사항을 이사회가 정하도록 하지만, 같은 조 제3항은 '주주외의 자'에게 전환사채를 발행하는 경우에는 별도의 요건을 둔다. 주주배정과 제3자배정의 구별 기준에 관하여 판례는, 신주 등의 발행에서 두 방식은 회사가 발행 당시 주주들에게 그들의 지분비율에 따라 신주 등을 우선적으로 인수할 기회를 부여하였는지 여부에 따라 객관적으로 결정되어야 하고, 인수권을 부여받은 주주들이 실제로 인수권을 행사하였는지에 좌우되는 것이 아니라고 한다(대법원 2009. 5. 29. 선고 2007도4949 전원합의체 판결). 나. 사안의 적용 — 丙은 A회사의 주주이지만, A회사는 다른 주주들에게 지분비율에 따른 인수 기회를 주지 않고 丙 한 사람에게만 전환사채를 배정하였다. 위 판결은 업무상배임죄 사건에서 '신주 등'(전환사채 포함)의 배정방식을 구별한 것이므로, 그 객관적 기준을 제513조 제3항의 '주주외의 자'에 대한 발행인지의 판단에 그대로 쓰는 것은 판시 자체가 아니라 추론이다. 다만 제513조 제3항의 취지가 기존 주주의 지분비율에 따른 이익 보호에 있다는 점에서, 주주라도 지분비율과 무관하게 특정인에게만 배정받는 부분은 주주 외의 자에 대한 배정과 다르지 않다고 보는 것이 타당하다. 다. 결론 — 丙에 대한 전환사채 발행은 제3자배정에 해당하여 제513조 제3항의 규율을 받는다.

5. 정관 근거·주주총회 특별결의·경영상 목적의 결여 — 법령 위반 (근거: 상법 제513조 제3항) 가. 법리 — 주주외의 자에게 전환사채를 발행하는 경우 그 발행할 수 있는 전환사채의 액, 전환의 조건, 전환으로 인하여 발행할 주식의 내용과 전환청구기간에 관하여 정관에 규정이 없으면 제434조의 특별결의(출석 주주 의결권의 3분의 2 이상, 발행주식총수의 3분의 1 이상)로 정하여야 하고, 이 경우 제418조 제2항 단서(신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에 한함)가 준용된다(상법 제513조 제3항). 판례는 정관에 규정이 있어 특별결의를 다시 거칠 필요가 없다고 하려면 전환의 조건 등이 정관에 상당한 정도로 특정되어 있어야 한다고 한다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2000다37326 판결). 또한 신주발행에 관하여 판례는 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 안에서 정관이 정한 사유가 없는데도 경영권이나 지배권 방어 목적으로 제3자에게 신주를 배정하는 것은 제418조 제2항을 위반하여 주주의 신주인수권을 침해한다고 한다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다50776 판결). 나. 사안의 적용 — A회사의 정관에는 전환사채 발행에 관한 규정이 전혀 없는데도 A회사는 주주총회 특별결의 없이 이사회 결의만으로 丙에게 전환사채를 발행하였으므로 제513조 제3항 전단을 위반하였다. 나아가 배정의 이유는 丙이 甲의 고등학교 동창이라는 점뿐이고 신기술의 도입이나 재무구조의 개선 같은 경영상 목적은 드러나지 않는다. 위 신주발행 판결은 신주를 경영권 방어 목적으로 제3자에게 배정한 사안이므로, 이를 경영상 목적 없는 제3자배정 전환사채 발행에 적용하는 것은 판시 자체가 아니라 제513조 제3항 후단의 준용 규정을 매개로 한 추론이다. 이 추론에 따르면 사적 친분을 이유로 한 배정은 제418조 제2항 단서의 요건도 갖추지 못한다. 다. 결론 — 이 사건 전환사채 발행은 정관 근거·주주총회 특별결의·경영상 목적을 모두 결한 것으로서 상법 제513조 제3항을 위반한 법령 위반 행위이다.

6. 법령 위반과 경영판단원칙의 배제·회사의 손해 (근거: 상법 제399조 제1항) 가. 법리 — 이사가 고의 또는 과실로 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 임무를 게을리한 경우 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다(상법 제399조 제1항). 판례는 이사로서 준수하여야 할 상법 등의 규정을 위반한 경우가 법령에 위반한 행위에 해당하고, 그 행위 자체가 회사에 대한 채무불이행이 되어 손해가 발생한 이상 특별한 사정이 없는 한 배상책임을 면할 수 없으며, 이러한 법령 위반 행위에는 경영판단의 원칙이 적용될 여지가 없다고 한다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2003다69638 판결). 손해에 관하여 판례는 제3자에게 시가보다 현저하게 낮은 가액으로 신주 등을 발행하는 경우 공정한 발행가액과 실제 발행가액과의 차액에 발행주식수를 곱하여 산출된 액수만큼 회사가 손해를 입은 것으로 보아야 한다고 한다(대법원 2009. 5. 29. 선고 2007도4949 전원합의체 판결). 나. 사안의 적용 — 甲이 지시한 발행은 제513조 제3항을 위반한 것이므로 경영판단의 원칙으로 면책될 수 없다. 또한 A회사는 시가보다 현저히 낮은 발행가액으로 丙에게 전환사채를 발행함으로써 공정한 가액으로 발행하였을 경우와 비교하여 그 차액만큼 자금을 취득하지 못하였다. 위 전원합의체 판결의 손해 산정은 업무상배임죄의 '손해'에 관한 판시이므로 이를 제399조의 손해배상액 산정에 원용하는 것은 판시 자체가 아니라 추론이나, 회사 재산의 증가가 저지된 만큼을 회사의 손해로 본다는 점에서 민사상 손해 개념과 다르지 않다. 문제에 시가·발행가액·발행수량이 주어지지 않았으므로 구체적 금액은 '(공정한 발행가액 - 실제 발행가액) × 발행 수량'의 산식으로만 특정할 수 있다. 다. 결론 — 甲의 지시에 따른 발행은 법령 위반 행위로서 경영판단의 원칙이 적용되지 않고, A회사에는 공정한 발행가액과의 차액 상당의 손해가 발생하였다.

7. 甲의 귀책사유·乙과의 연대책임 및 대표소송 청구의 인용 (근거: 상법 제401조의2 제2항) 가. 법리 — 업무집행지시자는 지시한 업무에 관하여 이사로 의제되어 제399조의 요건(고의·과실, 법령·정관 위반 또는 임무해태, 손해, 인과관계)이 갖추어지면 회사에 손해배상책임을 지고, 이 경우 회사에 대하여 손해를 배상할 책임이 있는 이사는 업무집행지시자와 연대하여 책임을 진다(상법 제401조의2 제2항). 판례는 이사가 회사에 손해배상책임을 지는 경우 당해 이사의 임무위반의 경위와 태양, 손해 발생에 관여된 객관적 사정, 회사에 대한 공헌도, 이사의 이득 유무 등 제반 사정을 참작하여 손해분담의 공평의 이념에 비추어 손해배상액을 제한할 수 있다고 한다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2003다69638 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 인수인·발행가액·발행절차를 스스로 정하여 지시하였으므로 법정 절차를 배제하는 데 대한 고의가 인정되고, A회사의 손해는 甲의 지시에 따른 발행으로 생긴 것이어서 인과관계도 있다. 지시를 그대로 이행한 대표이사 乙 역시 제399조 제1항의 책임을 지므로 甲과 乙은 연대책임을 지나, 戊는 甲만을 피고로 삼을 수 있다. 위 손해배상액 제한 법리는 이사에 관한 것이므로 이사로 의제되는 甲에게 적용하는 것은 판시 자체가 아니라 추론이며, 고의로 부당한 이익을 丙에게 준 甲에게 제한 사유가 인정될 여지는 크지 않다. 대표소송에서 戊는 A회사를 위하여 甲에게 A회사에 손해를 배상할 것을 청구한다. 다. 결론 — 戊는 甲을 상대로 대표소송을 제기할 수 있고, 제소 전 절차를 갖추었다면 甲은 A회사에 공정한 발행가액과 실제 발행가액의 차액 상당 손해를 배상하라는 청구가 인용된다(구체 금액은 시가 심리를 거쳐 정해진다).

▷ 관련 판례: 대법원 2017. 3. 23. 선고 2015다248342 전원합의체 판결 판시요지: (다) 주식을 양수하였으나 아직 주주명부에 명의개서를 하지 아니하여 주주명부에는 양도인이 주주로 기재되어 있는 경우뿐만 아니라, 주식을 인수하거나 양수하려는 자가 타인의 명의를 빌려 회사의 주식을 인수하거나 양수하고 타인의 명의로 주주명부에의 기재까지 마치는 경우에도, 회사에 대한 관계에서는 주주명부상 주주만이 주주로서 의결권 등 주주권을 적법하게 행사할 수 있다. ▷ 관련 판례: 대법원 2021. 5. 13. 선고 2019다291399 판결 판시요지: 상법 제403조 제1항, 제2항, 제3항은 ‘발행주식 총수의 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 그 이유를 기재한 서면으로 회사에 대하여 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구할 수 있고, 회사가 그 청구를 받은 날로부터 30일 내에 소를 제기하지 아니한 때에는 위 주주가 즉시 회사를 위하여 소를 제기할 수 있다.’고 정하고 있는데, 그 취지는 주주가 회사를 위해 회사의 권리를 행사하여 이사의 책임을 추궁할 수 있는 대표소송을 인정함으로써 회사의 이익보호를 도모하면서도, 주주의 대표소송이 회사가 가지는 권리에 바탕을 둔 것임을 고려하여 제소요건을 마련함으로써 주주에 의한 남소를 방지하고자 함에 있다. 따라서 상법 제403조 제2항에 따른 서면에 기재되어야 하는 ‘이유’에는 권리귀속주체인 회사가… ▷ 관련 판례: 대법원 2009. 11. 26. 선고 2009다39240 판결 판시요지: 상법 제399조·제401조·제403조의 적용에 있어 이사로 의제되는 자에 관하여, 상법 제401조의2 제1항 제1호는 ‘회사에 대한 자신의 영향력을 이용하여 이사에게 업무집행을 지시한 자’, 제2호는 ‘이사의 이름으로 직접 업무를 집행한 자’, 제3호는 ‘이사가 아니면서 명예회장·회장·사장·부사장·전무·상무·이사 기타 업무를 집행할 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용하여 회사의 업무를 집행한 자’라고 규정하고 있는바, 제1호 및 제2호는 회사에 대해 영향력을 가진 자를 전제로 하고 있으나, 제3호는 직명 자체에 업무집행권이 표상되어 있기 때문에 그에 더하여 회사에 대해 영향력을 가진 자일 것까지 요건으로 하고 있는 것은 아니다. ▷ 관련 판례: 대법원 2009. 5. 29. 선고 2007도4949 전원합의체 판결 판시요지: [1] 회사의 이사가 시가보다 현저하게 낮은 가액으로 신주 등을 발행한 경우 업무상배임죄가 성립하는지 여부 [2] 신주 등의 발행에서 주주 배정방식과 제3자 배정방식을 구별하는 기준 및 회사가 기존 주주들에게 지분비율대로 신주 등을 인수할 기회를 부여하였다면 주주들이 그 인수를 포기함에 따라 발생한 실권주 등을 시가보다 현저히 낮은 가액으로 제3자에게 배정한 경우에도 주주 배정방식으로 볼 수 있는지 여부 [3] 주주 배정방식에 의한 전환사채 발행시 주주가 인수하지 아니하여 실권된 부분을 제3자에게 발행하는 경우 전환가액 등 발행조건을 변경하여야 하는지 여부 [4] 전환사채 발행을 위한 이사회 결의에는 하자가 있었다 하더라도 실권된 전환사채를 제3자에게 배정하기로 의결한 이사회 결의에는 하자가 없는 경우, 전… ▷ 관련 판례: 대법원 2004. 6. 25. 선고 2000다37326 판결 판시요지: [2] 구 상법(2001. 7. 24. 법률 제6488호로 개정되기 전의 것) 제513조 제3항은 주주 외의 자에 대하여 전환사채를 발행하는 경우에 그 발행할 수 있는 전환사채의 액, 전환의 조건, 전환으로 인하여 발행할 주식의 내용과 전환을 청구할 수 있는 기간에 관하여 정관에 규정이 없으면 상법 제434조의 결의로써 이를 정하여야 한다고 규정하고 있는바, 전환의 조건 등이 정관에 이미 규정되어 있어 주주총회의 특별결의를 다시 거칠 필요가 없다고 하기 위해서는 전환의 조건 등이 정관에 상당한 정도로 특정되어 있을 것이 요구된다고 하겠으나, 주식회사가 필요한 자금수요에 대응한 다양한 자금조달의 방법 중에서 주주 외의 자에게 전환사채를 발행하는 방법을 선택하여 자금을 조달함에 있어서는 전환가액 등 전환의 조건… ▷ 관련 판례: 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다50776 판결 판시요지: [1] 상법 제418조 제1항, 제2항의 규정은 주식회사가 신주를 발행하면서 주주 아닌 제3자에게 신주를 배정할 경우 기존 주주에게 보유 주식의 가치 하락이나 회사에 대한 지배권 상실 등 불이익을 끼칠 우려가 있다는 점을 감안하여, 신주를 발행할 경우 원칙적으로 기존 주주에게 이를 배정하고 제3자에 대한 신주배정은 정관이 정한 바에 따라서만 가능하도록 하면서, 그 사유도 신기술의 도입이나 재무구조 개선 등 기업 경영의 필요상 부득이한 예외적인 경우로 제한함으로써 기존 주주의 신주인수권에 대한 보호를 강화하고자 하는 데 그 취지가 있다. 따라서 주식회사가 신주를 발행함에 있어 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 안에서 정관이 정한 사유가 없는데도, 회사의 경영… ▷ 관련 판례: 대법원 2005. 10. 28. 선고 2003다69638 판결 판시요지: [1] 상법 제399조에 정한 '법령에 위반한 행위'의 의미 및 이사가 '법령에 위반한 행위'로 회사에 손해를 입힌 경우에도 경영판단의 원칙이 적용될 수 있는지 여부(소극) [2] 이사가 회사의 업무를 집행하면서 회사의 자금으로 뇌물을 공여한 것이 상법 제399조에 정한 '법령에 위반한 행위'에 해당하는지 여부(적극) [3] 비상장주식의 평가방법 및 이사가 회사 소유의 비상장주식을 매도함에 있어 그 거래가액의 결정에 관하여 부담하는 선관주의의무의 내용 [4] 이사가 회사가 보유하고 있는 비상장주식을 매도하면서 그 매도에 따른 회사의 손익을 제대로 따져보지 않은 채 당시 시행되던 상속세법 시행령만에 근거하여 주식의 가치를 평가함으로써 적정가격보다 현저히 낮은 가액으로 거래가액을 결정하기에 이른 것은 회사의 손…

■ 제3문 1.(2) 〔배점 20점〕

1. 2021. 10. 16. 기준 — 제소 후 보유주식이 100분의 1 미만으로 감소한 경우 (근거: 상법 제403조 제5항) 가. 법리 — 대표소송을 제기한 주주의 보유주식이 제소 후 발행주식총수의 100분의 1 미만으로 감소한 경우(발행주식을 보유하지 아니하게 된 경우는 제외)에도 제소의 효력에는 영향이 없다(상법 제403조 제5항). 판례도 주주가 대표소송을 제기하기 위하여는 제소청구 시와 제소 시에 주식보유요건을 갖추면 되고, 소 제기 후에는 보유주식의 수가 그 요건에 미달하게 되어도 무방하다고 한다(대법원 2018. 11. 29. 선고 2017다35717 판결). 나. 사안의 적용 — 戊는 2021. 10. 1. 발행주식총수의 100분의 2를 보유한 상태에서 제403조 제1항에 근거하여 대표소송을 제기하였다. 2021. 10. 15. 보유주식의 80%를 매각하여 명의개서까지 마쳤으므로 보유비율은 100분의 2 × 20% = 1,000분의 4(100분의 0.4)로 줄었으나, 여전히 A회사 주식을 보유하고 있어 제5항 괄호의 '발행주식을 보유하지 아니하게 된 경우'에 해당하지 않는다. 다. 결론 — 2021. 10. 16. 기준으로 戊의 대표소송은 적법하게 유지된다.

2. 2021. 11. 3. 기준 — 주식교환으로 A회사 주식을 전부 잃은 경우 (근거: 상법 제403조 제5항) 가. 법리 — 주식의 포괄적 교환에 의하여 완전자회사가 되는 회사의 주주가 가지는 그 회사 주식은 주식을 교환하는 날에 완전모회사에 이전하고, 그 주주는 완전모회사의 주주가 된다(상법 제360조의2 제2항). 판례는 대표소송을 제기한 주주가 소송의 계속 중에 주식을 전혀 보유하지 아니하게 되어 주주의 지위를 상실하면 특별한 사정이 없는 한 원고적격을 상실하여 그가 제기한 소는 부적법하게 된다고 한다(대법원 2018. 11. 29. 선고 2017다35717 판결). 나. 사안의 적용 — A회사는 사실심 변론 종결 전인 2021. 11. 2. E회사와의 주식교환 절차를 완료하여 E회사의 완전자회사가 되었으므로, 戊가 보유하던 A회사 주식은 그날 전부 E회사에 이전되었다. 이로써 戊는 A회사 주식을 전혀 보유하지 않게 되어 제403조 제5항 괄호의 경우에 해당한다. 대표소송의 원고적격은 사실심 변론종결 시까지 유지되어야 하는데, 아무도 소송참가를 하지 않았으므로 소송을 이어받을 주주나 회사도 없다. 다. 결론 — 2021. 11. 3. 기준으로 戊는 원고적격을 상실하였고, 대표소송은 부적법하여 각하되어야 한다.

3. 의사에 반한 주주 지위 상실과 모회사 주식 취득의 의미 (근거: 상법 제360조의2 제2항) 가. 법리 — 판례는 대표소송 제기 후 주식을 전혀 보유하지 아니하게 된 주주의 원고적격 상실은 그 주주가 자신의 의사에 반하여 주주의 지위를 상실하였다 하여 달리 볼 것이 아니라고 하고, 은행 주주가 대표소송 제기 후 주식교환으로 은행의 주주 지위를 상실한 사안에서 원고적격 상실을 인정한 원심을 수긍하였다(대법원 2018. 11. 29. 선고 2017다35717 판결). 나. 사안의 적용 — 戊의 주식 상실은 회사 간 주식교환이라는 戊의 의사와 무관한 사유로 인한 것이지만, 위 판례에 따르면 그 점은 결론을 바꾸지 못한다. 戊가 주식교환의 대가로 E회사 주식을 취득하였더라도 그것은 A회사가 아니라 모회사의 주식이므로 A회사 대표소송의 원고적격을 이어 주지 못한다. 위 판결은 구 은행법이 함께 적용된 사안이나, 판시의 핵심은 상법 제403조 제5항의 해석이므로 상장회사인 A회사에도 같은 결론이 된다. 다. 결론 — 주식교환에 의한 비자발적 상실이라도 戊의 원고적격 상실이라는 결론은 달라지지 않는다.

4. 다중대표소송으로 구제될 수 있는지 (근거: 상법 제406조의2 제1항) 가. 법리 — 2020. 12. 29. 신설된 상법 제406조의2 제1항은 모회사 발행주식총수의 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 주주가 자회사에 대하여 자회사 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구할 수 있다고 하고, 업무집행지시자도 제401조의2 제1항에 의하여 제406조의2의 적용에 있어 이사로 의제된다. 상장회사인 모회사의 주주는 6개월 전부터 계속하여 발행주식총수의 1만분의 50 이상을 보유하면 이 권리를 행사할 수 있다(상법 제542조의6 제7항). 제406조의2 제4항은 청구 후 모회사의 자회사 주식 보유비율이 100분의 50 이하로 감소한 경우의 제소 효력만 정할 뿐, 계속 중인 대표소송을 다중대표소송으로 바꾸어 유지하는 규정은 두고 있지 않다. 나. 사안의 적용 — 戊가 E회사(상장회사)에 관하여 가진 주식은 발행주식총수의 10만분의 1로서, 일반규정의 100분의 1에도, 상장회사 특례의 1만분의 50(6개월 보유)에도 미치지 못한다. 또 계속 중인 A회사 대표소송이 E회사 주주의 다중대표소송으로 바뀌는 근거도 없다. 따라서 戊는 이 소송을 다중대표소송으로 유지할 수도, 새로 다중대표소송을 제기할 수도 없다. 다. 결론 — 2021. 11. 3. 기준 대표소송은 유지되지 않으며, 다중대표소송으로도 구제되지 않는다.

▷ 관련 판례: 대법원 2018. 11. 29. 선고 2017다35717 판결 판시요지: [1] 상법 제403조 제1항, 제2항, 제3항, 제5항, 구 은행법(2015. 7. 31. 법률 제13453호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 은행법’이라 한다) 제23조의5 제1항의 규정들을 종합하여 보면, 주주가 대표소송을 제기하기 위하여는 회사에 대하여 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구할 때와 회사를 위하여 그 소를 제기할 때 상법 또는 구 은행법이 정하는 주식보유요건을 갖추면 되고, 소 제기 후에는 보유주식의 수가 그 요건에 미달하게 되어도 무방하다. 그러나 대표소송을 제기한 주주가 소송의 계속 중에 주식을 전혀 보유하지 아니하게 되어 주주의 지위를 상실하면, 특별한 사정이 없는 한 그 주주는 원고적격을 상실하여 그가 제기한 소는 부적법하게 되고(상법 제403조 제5항), 이는 그 주주가 자신…

■ 제3문 2. 〔배점 25점〕

1. 원인채권과 어음채권의 관계 — 제3자 발행 어음 교부의 추정 (근거: 어음법 제77조 제1항) 가. 법리 — 판례는 기존 채무의 이행에 관하여 어음을 교부할 때의 당사자 의사를 '지급에 갈음하여', '지급을 위하여', '담보를 위하여'로 나누면서, 특별한 의사표시가 없으면 기존 원인채무는 존속하고 어음은 '지급을 위하여' 또는 '담보를 위하여' 교부된 것으로 추정되어 원인채무와 어음채무가 병존하며, 어음상의 주채무자가 원인관계상의 채무자와 동일하지 아니한 때에는 제3자인 어음상의 주채무자에 의한 지급이 예정되어 있으므로 '지급을 위하여' 교부된 것으로 추정하여야 한다고 한다(대법원 1996. 11. 8. 선고 95다25060 판결). 나. 사안의 적용 — A회사는 B회사에 대한 2억 원의 매매대금채무를 이행하기 위하여 丁이 발행한 약속어음(액면 2억 원)을 배서양도하였고, 어느 채권을 행사할지에 관한 당사자의 의사는 명확하지 않다. 지급에 갈음한다는 특별한 의사표시가 없으므로 매매대금채권은 소멸하지 않고, 어음의 주채무자(발행인 丁)가 원인채무자(A회사)와 다르므로 이 어음은 '지급을 위하여' 교부된 것으로 추정된다. 다. 결론 — B회사는 매매대금채권과 A회사에 대한 어음상 권리(배서인의 상환의무)를 병존적으로 가지며, 어음은 지급을 위하여 교부된 것이다.

2. 권리 행사의 순서 — 어음채권의 우선 행사 (근거: 어음법 제77조 제1항) 가. 법리 — 판례는 어음이 '지급을 위하여' 교부된 경우 채권자는 어음채권을 먼저 행사하여 만족을 얻을 것을 당사자가 예정하였으므로 어음채권을 우선 행사하고, 그에 의하여 만족을 얻을 수 없을 때 비로소 채무자에 대하여 원인채권을 행사할 수 있으며, 이러한 목적으로 어음을 배서양도받은 채권자는 원인채권을 행사하기 위하여 어음을 채무자에게 반환하여야 하므로 지급기일에 어음을 적법히 제시하여 소구권 보전절차를 취할 의무가 있다고 한다(대법원 1996. 11. 8. 선고 95다25060 판결). 나. 사안의 적용 — B회사는 먼저 주채무자 丁에게 어음금을 청구하였어야 하는데, 추심위임을 받은 C회사가 만기에 丁에게 적법하게 지급제시하였으나 지급이 거절되었고 상환청구 요건도 적법하게 갖추어졌다. 그러므로 어음채권의 우선 행사와 소구권 보전 의무는 이행되었고, B회사는 '어음채권으로 만족을 얻을 수 없는 때'에 이르렀다. 다. 결론 — B회사는 이제 A회사에 대하여 원인채권(매매대금)과 어음상 상환청구권을 행사할 수 있는 단계에 있다.

3. 추심위임배서의 효력 — 어음상 권리의 귀속 (근거: 어음법 제18조 제1항) 가. 법리 — 배서에 '추심하기 위하여' 등 단순히 대리권을 준다는 문구가 있으면 소지인은 어음으로부터 생기는 모든 권리를 행사할 수 있으나 대리를 위한 배서만을 할 수 있고(어음법 제18조 제1항), 어음채무자는 배서인에게 대항할 수 있는 항변으로써만 소지인에게 대항할 수 있다(같은 조 제2항). 이 규정은 약속어음에 준용된다(어음법 제77조 제1항 제1호). 추심위임배서는 어음상 권리를 이전하지 않고 피배서인에게 배서인을 위한 대리권만 주는 배서이다. 나. 사안의 적용 — B회사가 '추심하기 위하여'라는 문구를 적어 C회사에 배서하였으므로 이는 공연한 추심위임배서이고, 어음상 권리는 여전히 B회사에 있다. C회사가 한 지급제시와 상환청구 요건의 구비는 B회사의 대리인으로서 한 것이므로 그 효과는 B회사에 귀속하여 B회사의 상환청구권이 보전된다. 다. 결론 — C회사의 권리보전 행위로 B회사는 A회사에 대한 상환청구권을 보전하였다.

4. 어음에 기한 청구 — 배서인 A회사에 대한 상환청구 (근거: 어음법 제15조 제1항) 가. 법리 — 배서인은 반대의 문구가 없으면 인수와 지급을 담보하고(어음법 제15조 제1항), 만기에 지급이 되지 아니한 경우 소지인은 배서인 등에 대하여 상환청구권을 행사할 수 있다(같은 법 제43조). 배서인 등은 소지인에 대하여 합동으로 책임을 지며(같은 법 제47조 제1항), 상환청구를 받은 어음채무자는 지급과 상환으로 거절증서, 영수를 증명하는 계산서와 그 어음의 교부를 청구할 수 있다(같은 법 제50조 제1항). 위 규정들은 약속어음에 준용된다(같은 법 제77조 제1항 제1호·제4호). 나. 사안의 적용 — A회사는 담보적 효력을 배제하는 문구 없이 B회사에 배서하였으므로 丁의 지급거절에 대하여 상환의무를 진다. B회사는 직접 또는 추심위임을 받은 C회사를 통하여 A회사에 상환청구를 할 수 있다. B회사가 직접 행사할 때에는 C회사로부터 어음을 회수하여 이를 소지한 채 청구하여야 하고, A회사는 어음과 상환으로만 지급할 의무가 있다. C회사가 행사하는 경우 A회사는 B회사에 대한 항변(예컨대 매매 목적물의 하자 등)으로 대항할 수 있다(어음법 제18조 제2항). 다. 결론 — B회사는 어음을 회수하여 A회사에 배서인의 상환의무에 기한 어음금 2억 원(및 어음법이 정하는 상환청구금액)을 어음과 상환으로 청구할 수 있다.

5. 원인채권(매매대금) 청구 — 어음 반환과 이중지급 방지 (근거: 어음법 제77조 제1항) 가. 법리 — 판례는 기존의 원인채권과 어음채권이 병존하는 경우 채권자가 원인채권을 행사함에 있어 채무자는 원칙적으로 어음과 상환으로 지급하겠다는 항변으로 대항할 수 있고, 이는 채무자로 하여금 이중지급의 위험을 면하게 하려는 데 목적이 있다고 한다(대법원 2010. 7. 29. 선고 2009다69692 판결). 또 '지급을 위하여' 어음을 배서양도받은 채권자는 특별한 사정이 없는 한 원인채권을 행사하기 위하여 어음을 채무자에게 반환하여야 한다(대법원 1996. 11. 8. 선고 95다25060 판결). 나. 사안의 적용 — 어음채권이 만족되지 않았으므로 B회사는 A회사에 매매대금 2억 원을 청구할 수 있다. 그러나 어음이 C회사 수중에 있으면 A회사가 원인채무를 변제한 뒤 다시 어음상 상환청구를 받을 위험이 있으므로, A회사는 어음의 반환과 상환으로 지급하겠다고 항변할 수 있다. 두 채권은 같은 경제적 목적을 위한 것이어서 어느 하나로 만족을 얻으면 그 범위에서 다른 채권도 소멸한다. 다. 결론 — B회사는 매매대금채권과 어음상 상환청구권 중 어느 것이든 선택하여 행사할 수 있으나, 어느 경우든 C회사로부터 어음을 회수하여 A회사에 반환(교부)하는 것과 상환으로 2억 원의 지급을 구하여야 한다.

▷ 관련 판례: 대법원 1996. 11. 8. 선고 95다25060 판결 판시요지: [1] 기존 채무의 이행에 관하여 채무자가 채권자에게 어음을 교부할 때의 당사자의 의사는 기존 원인채무의 '지급에 갈음하여', 즉 기존 원인채무를 소멸시키고 새로운 어음채무만을 존속시키려고 하는 경우와, 기존 원인채무를 존속시키면서 그에 대한 지급방법으로서 이른바 '지급을 위하여' 교부하는 경우 및 단지 기존 채무의 지급 담보의 목적으로 이루어지는 이른바 '담보를 위하여' 교부하는 경우로 나누어 볼 수 있는데, 당사자 사이에 특별한 의사표시가 없으면 어음의 교부가 있다고 하더라도 이는 기존 원인채무는 여전히 존속하고 단지 그 '지급을 위하여' 또는 그 '담보를 위하여' 교부된 것으로 추정할 것이며, 따라서 특별한 사정이 없는 한 기존의 원인채무는 소멸하지 아니하고 어음상의 채무와 병존한다고 보아야 할 것이고… ▷ 관련 판례: 대법원 2010. 7. 29. 선고 2009다69692 판결 판시요지: [2] 기존의 원인채권과 어음채권이 병존하는 경우에 채권자가 원인채권을 행사함에 있어서 채무자는 원칙적으로 어음과 상환으로 지급하겠다고 하는 항변으로 채권자에게 대항할 수 있다. 그러나 채무자가 어음의 반환이 없음을 이유로 원인채무의 변제를 거절할 수 있는 것은 채무자로 하여금 무조건적인 원인채무의 이행으로 인한 이중지급의 위험을 면하게 하려는 데 그 목적이 있고, 기존의 원인채권에 터잡은 이행청구권과 상대방의 어음반환청구권 사이에 민법 제536조에 정하는 쌍무계약상의 채권채무관계나 그와 유사한 대가관계가 있기 때문은 아니다. 따라서 어음상 권리가 시효완성으로 소멸하여 채무자에게 이중지급의 위험이 없고 채무자가 다른 어음상 채무자에 대하여 권리를 행사할 수도 없는 경우에는 채권자의 원인채권 행사에 대하여 채…

■ 제3문 3. 〔배점 20점〕

1. 상인간의 매매에 해당하는지 (근거: 상법 제47조 제2항) 가. 법리 — 회사는 상행위를 하지 아니하더라도 상인으로 보고(상법 제5조 제2항), 상인이 영업을 위하여 하는 행위는 상행위로 보며(상법 제47조 제1항), 상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정한다(같은 조 제2항). 상법 제69조의 검사·통지의무는 '상인간의 매매'에 적용된다. 나. 사안의 적용 — A회사와 D회사는 모두 주식회사이므로 상인이다. 가구회사인 D회사의 가구 판매는 영업으로 하는 매매이고, A회사가 사무실 인테리어를 위하여 가구를 매수한 행위는 상인의 행위로서 영업을 위하여 하는 것으로 추정되므로 보조적 상행위이다. 이 추정을 깨뜨릴 사정은 문제에 없다. 다. 결론 — A회사와 D회사 사이의 가구 매매는 상인간의 매매로서 상법 제69조가 적용된다.

2. 매수인의 검사·하자통지의무와 6월의 기간 (근거: 상법 제69조 제1항) 가. 법리 — 상인간의 매매에서 매수인은 목적물을 수령한 때 지체 없이 검사하여 하자를 발견하면 즉시 매도인에게 통지를 발송하지 아니하면 계약해제, 대금감액 또는 손해배상을 청구하지 못하며, 즉시 발견할 수 없는 하자가 있는 경우 6월 내에 이를 발견한 때에도 같다(상법 제69조 제1항). 판례는 이 규정이 상거래의 신속한 처리와 매도인의 보호를 위한 것이므로, 상인에게 통상 요구되는 객관적인 주의의무를 다하여도 즉시 발견할 수 없는 하자가 있는 경우에도 매수인은 6월 내에 그 하자를 발견하여 지체 없이 통지하지 아니하면 과실의 유무를 불문하고 매도인에게 하자담보책임을 물을 수 없다고 한다(대법원 1999. 1. 29. 선고 98다1584 판결). 나. 사안의 적용 — 볼트 결함으로 이음새가 비틀리는 하자는 즉시 발견할 수 없는 하자이다. A회사는 2021. 5. 10. 가구를 인도받았으므로 초일을 산입하지 않고(민법 제157조) 역에 의하여 계산하면(민법 제160조) 6월의 기간은 2021. 11. 10. 만료한다. A회사가 하자를 발견한 것은 2021. 12. 15.로 그 기간이 지난 뒤이다. 위 판례에 따르면 6월 내에 발견할 수 없었다는 사정은 결론을 바꾸지 못한다. 다. 결론 — A회사는 6월 내에 하자를 발견·통지하지 못하였으므로 제69조 제1항에 따라 하자담보책임을 물을 수 없는 것이 원칙이다.

3. 매도인 D회사의 선의 — 제69조 제2항의 적용 배제 여부 (근거: 상법 제69조 제2항) 가. 법리 — 상법 제69조 제1항은 매도인이 악의인 경우에는 적용하지 아니한다(같은 조 제2항). 즉 매도인이 하자를 알고 있었다면 매수인은 6월이 지난 뒤에도 민법상 하자담보책임을 물을 수 있다. 나. 사안의 적용 — D회사는 하자 사실을 몰랐으므로 제69조 제2항의 예외가 적용되지 않는다. 따라서 민법 제580조의 하자담보책임은 상법 제69조 제1항에 의하여 그 행사가 제한된다. 문제는 하자담보책임만을 묻고 있으므로 채무불이행책임 등 다른 청구는 따로 검토하지 않는다. 다. 결론 — 특약이 없는 경우 A회사는 선의인 D회사에 하자담보책임을 물을 수 없다.

4. 36개월 품질보증 특약 — 제69조의 임의규정성과 하자담보책임 (근거: 민법 제580조 제1항) 가. 법리 — 판례는 상법 제69조 제1항이 민법상 매도인의 담보책임에 대한 특칙으로서 상거래를 신속하게 결말짓도록 하기 위한 규정이므로 그 성질상 임의규정이고 당사자 간의 약정에 의하여 이와 달리 정할 수 있다고 하며, 가구 공급계약에서 준공 후 36개월간 품질 및 성능을 보증하는 등의 조항을 둔 경우 그 약정의 취지는 제69조 제1항과 달리 검사의무와 즉시 하자통지의무를 이행하지 않더라도 매수인이 하자로 인한 손해배상을 구할 수 있도록 한 것이라고 보았다(대법원 2008. 5. 15. 선고 2008다3671 판결). 매매 목적물에 하자가 있으면 매수인은 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우 계약을 해제하고, 기타의 경우 손해배상을 청구할 수 있으며(민법 제580조 제1항, 제575조 제1항), 종류매매의 경우 하자 없는 물건을 청구할 수도 있다(민법 제581조). 이 권리는 매수인이 그 사실을 안 날로부터 6월 내에 행사하여야 한다(민법 제582조). 나. 사안의 적용 — A회사와 D회사가 인도 시점(2021. 5. 10.)부터 36개월간 품질과 성능을 보증하고 그 기간 내 하자 발생 시 하자담보책임을 지기로 약정하였다면, 이는 제69조 제1항의 6월 제한을 배제하는 약정으로 해석된다. 하자는 보증기간(2024. 5. 10.까지) 안에 발생·발견되었고, 매수인 A회사는 즉시 발견할 수 없는 하자를 알지 못한 데 과실이 없다. 매도인의 하자담보책임은 무과실책임이므로 D회사가 하자를 몰랐다는 사정은 책임에 영향이 없다. A회사는 하자를 안 2021. 12. 15.부터 6월 내, 즉 2022. 6. 15.까지 권리를 행사하여야 한다. 다. 결론 — 특약이 있으면 A회사는 D회사에 하자담보책임(손해배상, 계약목적 달성 불능 시 해제, 종류매매라면 완전물급부)을 물을 수 있다.

▷ 관련 판례: 대법원 1999. 1. 29. 선고 98다1584 판결 판시요지: [3] 상법 제69조는 상거래의 신속한 처리와 매도인의 보호를 위한 규정인 점에 비추어 볼 때, 상인간의 매매에 있어서 매수인은 목적물을 수령한 때부터 지체 없이 이를 검사하여 하자 또는 수량의 부족을 발견한 경우에는 즉시 매도인에게 그 통지를 발송하여야만 그 하자로 인한 계약해제, 대금감액 또는 손해배상을 청구할 수 있고, 설령 매매의 목적물에 상인에게 통상 요구되는 객관적인 주의의무를 다하여도 즉시 발견할 수 없는 하자가 있는 경우에도 매수인은 6월 내에 그 하자를 발견하여 지체 없이 이를 통지하지 아니하면 매수인은 과실의 유무를 불문하고 매도인에게 하자담보책임을 물을 수 없다고 해석함이 상당하다. ▷ 관련 판례: 대법원 2008. 5. 15. 선고 2008다3671 판결 판시요지: [1] 채권자의 추단적 행위를 통하여 그가 권리를 포기하였는지 여부를 해석함에 있어서 고려하여야 할 점 [2]상법 제69조 제1항의 성질(=임의규정)

──────────────────────────────────────────────────────────── ※ 위 답안은 검증된 쟁점·법령·판례 범위 안에서 '쟁점→법리→사안적용→결론' 순으로 구성하였으며, 인용 판례는 DRF 원문 대조를 거친 사건번호를 그대로 부기하였다. 새로운 사실관계나 미검증 인용은 더하지 않았다. 공식 정답·모범답안이 아니라 리더의 풀이 예시입니다. 인용 판례·법조문은 학습용 참고이며 별도 확인이 필요합니다.

근거 법령·판례

공식 문제·정답은 법무부 변호사시험 게시자료를, 근거 법령·판례는 국가법령정보센터(law.go.kr) 대조(fail-closed)로 검증했습니다. 인용 판례·법령 링크는 모두 국가법령정보센터 원문으로 직결됩니다. 법률 자문이 아닙니다.

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