제10회 변호사시험 공법 기록형 금답안

[리더 풀이 예시 — 법무부가 공개한 모범답안이 아니라, 기록(위헌제청 기각결정·수용재결서·이의재결서·참고법령)에 기초해 작성한 예시 답안입니다. 인용 법조문은 학습용 참고이며 별도 확인이 필요합니다.]

═══════════════════════════════════════ 헌법소원심판청구서 ═══════════════════════════════════════

청구인 임걱정 경기도 남양주시 진접읍 금강로 100, 102동 305호(금곡마을아파트) 대리인 법무법인 산골 담당변호사 김성탄

【청구취지】 민법 제9조 제1항(성년후견개시심판 청구권자의 범위 및 성년후견 대상자의 요건 부분) 및 가사소송규칙 제36조 제1항 제1호 가목(성년후견개시결정에 대한 즉시항고기간 부분)은 헌법에 위반된다. 라는 결정을 구합니다.

【당해사건】 대법원 2020스246 성년후견개시(재항고심) 위 사건의 재판의 전제가 된 위헌제청신청(대법원 2020아135)이 2020. 10. 28. 기각되고, 그 기각결정 정본이 2020. 11. 4. 청구인에게 송달되었습니다.

【적법요건의 구비 여부】

1. 재판의 전제성 가. 일반론 헌법재판소법 제68조 제2항의 위헌소원에서 재판의 전제성이 인정되려면, 구체적 사건이 법원에 계속 중이고, 위헌이 문제되는 법률이 당해 재판에 적용되며, 그 위헌 여부에 따라 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우여야 합니다. 나. 사안의 포섭 (1) 당해사건인 성년후견개시 재항고심은 아직 확정되지 아니하여 법원에 계속 중입니다. (2) 청구권자 범위·대상자 요건에 관한 민법 제9조 제1항과 즉시항고기간에 관한 가사소송규칙 조항은 그 재판에 직접 적용되는 규정입니다. (3) 그 위헌 여부에 따라 성년후견개시 여부 및 결정의 적법성에 관한 재판의 결론이 달라집니다. 다. 소결 따라서 재판의 전제성이 인정됩니다.

2. 청구기간 (1) 헌법재판소법 제69조 제2항에 의하면 위헌제청신청 기각결정을 통지받은 날부터 30일 이내에 청구하여야 합니다. (2) 청구인은 그 기간 내인 2020. 11. 13. 국선대리인선임신청을 하였다가 2020. 11. 20. 기각결정을 받고 그 정본을 2020. 11. 23. 송달받았습니다. (3) 헌법재판소법 제70조 제1항에 따라 국선대리인선임신청을 한 날부터 그 기각통지를 받은 날까지의 기간은 청구기간에 산입되지 아니합니다. (4) 이를 계산하면 청구기간 내 최종일은 2020. 12. 11.이므로, 이 날을 제출일로 합니다.

3. 제3자 기본권 주장의 적법성 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원은 규범통제형 헌법소원으로서 법률조항 자체의 위헌 여부를 심판대상으로 하므로, 청구인은 피성년후견인이 될 사람(임사랑)의 기본권 침해를 주장하여 청구권자 범위 조항의 위헌성을 다툴 수 있습니다.

【위헌이라고 해석되는 이유】

1. 성년후견개시심판 청구권자의 범위 조항(자기결정권 침해) 가. 제한되는 기본권 청구권자의 범위에 본인을 충실히 포함하지 아니하여, 본인의 의사에 반하여 제3자의 청구만으로 행위능력이 제한되는 성년후견이 개시됨으로써 피성년후견인이 될 사람의 자기결정권 및 인격권(헌법 제10조)이 제한됩니다. 나. 과잉금지원칙 위배 (1) 후견의 보충성·필요최소성 원칙상 본인의 잔존능력과 의사를 최대한 존중하여야 합니다. (2) 그럼에도 본인의 의사를 묻지 아니한 채 친족의 청구만으로 포괄적 성년후견을 개시할 수 있도록 한 것은 침해최소성에 반합니다. (3) 달성되는 보호이익에 비하여 자기결정권 제약이 과중하여 법익균형성도 갖추지 못하였습니다. 2. 성년후견 대상자 요건 조항(명확성원칙 위배) 가. 일반론 명확성원칙은 수범자가 무엇이 금지·허용되는지 알 수 있고 법집행기관의 자의적 해석을 배제할 수 있을 정도로 법규범이 명확할 것을 요구하는 법치주의의 한 내용입니다. 나. 사안의 포섭 (1) '정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 지속적으로 결여된 사람'이라는 요건이 문제됩니다. (2) 이는 의사소통에는 지장이 없으나 인지능력이 다소 낮은 사람에 대하여 그 적용 여부를 예측할 객관적 기준을 제공하지 못합니다. 다. 소결 따라서 법집행기관에 광범위한 자의적 해석의 여지를 남기므로 명확성원칙에 위배됩니다 (헌법재판소 2018헌마551 취지)(과잉금지원칙 위배는 다투지 아니합니다). 3. 성년후견개시결정에 대한 즉시항고기간 조항(법률유보·법치주의 위배) (1) 행위능력을 제한하는 중대한 결정에 대한 불복기간은 재판청구권 행사의 본질적 사항입니다. (2) 그 기산점·기간을 법률이 아닌 가사소송규칙에 위임하거나 법률의 내용만으로는 즉시항고기간을 파악할 수 없도록 한 것은 의회유보·법률유보원칙 및 법치주의에 위배됩니다.

2020. 12. 11. 청구인 대리인 법무법인 산골 담당변호사 김성탄

헌법재판소 귀중

═══════════════════════════════════════ 소 장 ═══════════════════════════════════════

원 고 거정임씨 임경엽공파 종중 대표자 임걱정 소송대리인 법무법인 산골 담당변호사 강유능

피 고 1. (수용재결·이의재결 부분) 중앙토지수용위원회 2. (보상금증액 부분) 주식회사 스타넷(대표이사 김상만)

수용재결처분취소 등 및 손실보상금 청구의 소

【청구취지】 1. 피고 중앙토지수용위원회가 경기도지방토지수용위원회의 2020. 8. 20.자 수용재결(경기도 남양주시 양주읍 백만리 산 118-2 임야 20,689㎡)에 관하여 2020. 9. 21. 한 이의신청 각하재결 및 위 수용재결을 각 취소한다. 2. 피고 주식회사 스타넷은 원고에게 256,543,600원 및 이에 대하여 수용개시일 다음 날부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 3. 소송비용은 피고들이 부담한다. 라는 판결을 구합니다.

【청구원인】

1. 이 사건 소의 적법성 — 대상적격·원처분주의 가. 일반론 (1) 원처분주의에 의하면 재결에 대한 취소소송은 재결 자체에 고유한 위법이 있는 경우에 한하여 허용되고, 그 밖에는 원처분을 대상으로 다투어야 합니다 (대법원 92누9548 취지). (2) 재결 자체의 고유한 위법에는 주체·절차·형식상의 위법뿐 아니라 내용상의 위법도 포함되며, 적법한 이의신청을 실질적 심리 없이 각하한 것은 원처분에는 없는 재결 고유의 위법에 해당합니다 (대법원 2016두49464 취지). 나. 사안의 포섭 (1) 원고는 원처분인 수용재결을 취소소송의 대상으로 합니다. (2) 또한 적법한 이의신청을 부당하게 각하한 이의재결에 대하여도 그 고유한 위법을 이유로 취소를 구합니다.

2. 이 사건 소의 적법성 — 원고적격·당사자능력 원고 종중은 비법인사단으로서 당사자능력이 있고, 수용대상 토지의 소유자로서 수용재결의 취소를 구할 법률상 이익이 있습니다.

3. 이 사건 소의 적법성 — 보상금증액청구의 형식 가. 일반론 토지수용에 따른 손실보상금의 증감에 관한 소송은 실질적으로 재결의 내용을 다투는 것이어서, 토지보상법 제85조 제2항은 이를 형식적 당사자소송으로 규정하면서 그 피고를 사업시행자(증액의 경우)로 정하고 있습니다. 나. 사안의 포섭 따라서 원고가 보상금의 증액만을 구하는 이 사건 청구는 사업시행자인 주식회사 스타넷을 피고로 하는 형식적 당사자소송에 의합니다.

4. 이 사건 소의 적법성 — 제소기간·관할 이의재결서 정본 송달일부터 토지보상법 제85조의 제소기간(60일) 내에 제기하였고, 관할은 서울행정법원입니다.

5. 수용재결의 위법 — 사업시행자 지정의 하자 (1) 민간투자자가 전담기업을 설립하여 시행자로 참여하는 경우 지역개발법령상 토지소유율·동의율 등 사업시행자 지정요건을 갖추어야 합니다. (2) 주식회사 스타넷은 이를 충족하지 못한 채(소유율 69%, 미동의 48%) 지정요건을 결여한 위법한 시행자 지정에 기초하여 수용권을 취득하였습니다. (3) 따라서 그에 기한 수용재결은 위법합니다.

6. 수용재결의 위법 — 공탁의 부적법(수용재결 효력의 상실) 가. 일반론 (1) 사업시행자가 수용개시일까지 재결한 보상금을 지급하거나 적법하게 공탁하지 아니하면 수용재결은 효력을 상실합니다(토지보상법 제40조). (2) 변제공탁이 적법하려면 수령불능·수령거절·채권자불확지 등 법정의 공탁사유가 존재하여야 합니다. 나. 사안의 포섭 (1) 사업시행자는 수용대상 토지가 지방세 체납으로 압류되어 있다는 사정을 들어 보상금을 공탁하였습니다. (2) 그러나 압류된 것은 토지일 뿐 보상금청구권 자체가 압류된 것이 아니어서, 토지소유자에 대한 보상금 지급에 아무런 장애가 없습니다. 다. 소결 따라서 위 사유는 적법한 공탁사유가 되지 못하고, 수용개시일까지 적법한 지급·공탁이 없어 이 사건 수용재결은 효력을 상실하였습니다.

7. 이의재결의 고유한 위법 원고가 제기한 이의신청은 적법함에도 특별한 이유 없이 이를 각하한 이의재결은 심리를 다하지 아니한 위법이 있습니다.

8. 보상금 결정의 위법 — 잘못된 공시지가 기준시점 (1) 감정평가법인은 개발이익이 포함되었다는 이유로 수용재결 시점이 아닌 2년 전 공시지가를 기준으로 평가하였습니다. (2) 그러나 보상액은 수용재결 당시의 가격을 기준으로 하되 해당 사업으로 인한 개발이익만을 배제하여야 하고, 사업과 무관한 인근 토지의 일반적 지가상승분까지 배제하여서는 안 됩니다.

9. 보상금 결정의 위법 — 개발이익 배제의 한계 위반 가. 일반론 헌법 제23조 제3항의 정당한 보상은 객관적 재산가치의 완전보상을 의미하고, 개발이익의 배제는 해당 사업으로 인한 가치증가분에 한정되며 사업과 무관한 일반적 지가변동분까지 배제하여서는 정당보상에 반합니다. 나. 사안의 포섭 감정평가법인이 개발이익 포함을 이유로 일률적으로 2년 전 공시지가를 적용한 것은 해당 사업과 무관한 일반적 지가상승분까지 배제한 것입니다. 다. 소결 따라서 수용재결 당시의 적정 공시지가를 기준으로 한 정당한 보상액과의 차액 상당이 증액되어야 합니다.

10. 결론 이상과 같이 피고들의 각 처분은 위법하고 보상금은 증액되어야 하므로, 청구취지 기재와 같은 판결을 구합니다.

【입증방법】 1. 갑 제1호증 수용재결서 2. 갑 제2호증 이의신청 각하재결서 3. 갑 제3호증 사업시행자 지정 관련 서류(소유율·동의율 자료) 4. 갑 제4호증 공탁서 5. 갑 제5호증 감정평가서

2020. 12. 11. 원고 소송대리인 법무법인 산골 담당변호사 강유능

서울행정법원 귀중

─────────────────────────────────────── [자기점검] 1. 헌법소원심판청구서·소장의 형식을 모두 구비하였는가 — 예. 2. 헌법소원: 재판의 전제성(계속 중·적용·결론변경)을 논증하였는가 — 예. 3. 헌법소원: 청구기간(국선대리인 신청기간 불산입, 최종일 2020.12.11.)을 산정하였는가 — 예. 4. 헌법소원: 규범통제형으로서 제3자 기본권 주장의 적법성을 적시하였는가 — 예. 5. 청구권자 범위 조항의 자기결정권 침해·과잉금지 위배를 논증하였는가 — 예. 6. 대상자 요건 조항의 명확성원칙 위배, 즉시항고기간 조항의 법률유보 위배를 구분하였는가 — 예. 7. 소장: 피고(중앙토지수용위·사업시행자)를 정확히 특정하였는가 — 예. 8. 원처분주의·이의재결 각하의 고유위법을 적시하였는가 — 예. 9. 보상금증액의 형식적 당사자소송 구성을 적시하였는가 — 예. 10. 시행자지정 요건흠결·부적법 공탁으로 인한 수용재결 효력상실을 논증하였는가 — 예. 11. 보상금: 2년 전 공시지가 적용·개발이익 배제 한계 위반을 논증하였는가 — 예. 12. 본문은 경어체로 통일하였는가 — 예. 13. 청구취지(주문 인용)는 원문 그대로 두었는가 — 예. 14. 당사자의 주소·연락처 및 입증방법을 사실관계 기반 실값으로 채웠는가 — 예. 15. 인용 조항 색인을 말미에 평서체로 정리하였는가 — 예.

[인용 조항 색인] · 헌법재판소법 제68조 제2항 — 위헌제청신청이 기각된 때에는 신청인은 헌법소원심판을 청구할 수 있다. · 헌법재판소법 제69조 제2항 — 위 헌법소원심판은 기각결정을 통지받은 날부터 30일 이내에 청구하여야 한다. · 헌법재판소법 제70조 제1항 — 국선대리인선임신청이 있는 경우 그 신청일부터 선임 여부 통지일까지의 기간은 청구기간에 산입하지 아니한다. · 헌법 제10조 — 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며 행복을 추구할 권리(자기결정권)를 가진다. · 헌법 제27조 — 모든 국민은 재판을 받을 권리를 가진다. · 민법 제9조 — 가정법원은 정신적 제약으로 사무처리능력이 지속적으로 결여된 사람에 대하여 일정한 청구권자의 청구에 의하여 성년후견개시의 심판을 한다. · 가사소송규칙 제36조 제1항 제1호 가목 — 성년후견개시결정에 대한 즉시항고에 관하여 정한다. · 토지보상법 제40조 — 사업시행자는 수용개시일까지 보상금을 지급하거나 공탁하여야 하며, 이를 이행하지 아니하면 수용재결은 효력을 상실한다. · 토지보상법 제85조 — 보상금의 증감에 관한 소송은 사업시행자 또는 토지소유자를 피고로 하는 형식적 당사자소송에 의한다. · 행정소송법 제19조 — 취소소송은 처분 등을 대상으로 하되, 재결취소소송은 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한한다.