제10회 변호사시험 공법 선택형 금답안

포괄위임금지원칙(헌법 제75조·제95조)의 적용범위에 관한 ㄱ~ㄹ 조합형 문제로, 위임의 상대방(대법원규칙·부령·조례·행정규칙)에 따라 포괄위임금지원칙이 어떻게 적용되는지를 법리로 가려야 한다. 정답은 ④[ㄱ(×) ㄴ(○) ㄷ(○) ㄹ(×)]이다.

핵심은 ① 법규명령(대통령령·부령)·법령보충적 행정규칙·법률이 대법원규칙에 위임하는 경우에는 '구체적으로 범위를 정하여' 위임하여야 하므로 포괄위임금지원칙이 적용되지만, ② 조례에 대한 위임은 지방의회가 주민의 대표기관으로서 민주적 정당성을 가지고 헌법이 자치권을 보장하므로 포괄적인 위임으로 족하다는 점이다.

따라서 대법원규칙 위임에 포괄위임금지원칙이 적용되지 않는다는 ㄱ과, 행정규칙 위임은 구체적·개별적으로 한정될 필요가 없다는 ㄹ은 옳지 않고, 부령 위임의 특정성(ㄴ)과 조례 위임의 포괄성 허용(ㄷ)은 옳다.

① 옳지 않음. ㄱ(×)·ㄷ(○)·ㄹ(×)은 맞으나, 부령 위임에도 '구체적으로 범위를 정하여' 위임하여야 한다는 ㄴ을 ×로 본 점이 틀렸다.

② 옳지 않음. ㄱ(대법원규칙 위임에 포괄위임금지 부적용)을 ○로, ㄹ(행정규칙 위임 비한정)을 ○로 본 것은 각각 판례(ㄱ은 헌법재판소 2016. 6. 30. 선고 2013헌바370 결정, ㄹ은 헌법재판소 2006. 12. 28. 선고 2005헌바59 결정)에 반한다.

③ 옳지 않음. ㄹ(행정규칙에 대한 위임은 구체적·개별적으로 한정될 필요가 없다)을 ○로 본 것이 틀렸다. 법령보충적 행정규칙에 대한 위임도 구체적·개별적으로 한정된 사항에 대하여 행해져야 한다(헌법재판소 2006. 12. 28. 선고 2005헌바59 결정).

④ 옳음(정답). ㄱ(×): 법률이 대법원규칙에 위임하는 경우에도 포괄위임금지원칙이 적용되므로 '적용되지 않는다'는 서술은 틀리다. ㄴ(○): 법률이 부령에 위임하는 경우에도 헌법 제75조·제95조 취지상 '구체적으로 범위를 정하여' 위임하여야 한다. ㄷ(○): 조례에 대한 법률의 위임은 포괄적인 것으로 족하다(주민대표기관·자치권 보장 취지). ㄹ(×): 행정규칙(법령보충적)에 대한 위임도 구체적·개별적으로 한정된 사항에 대하여 행해져야 하므로 '반드시 그러할 필요는 없다'는 서술은 틀리다.

⑤ 옳지 않음. ㄱ(대법원규칙 위임 포괄위임금지 부적용)을 ○로 본 것이 판례(헌법재판소 2016. 6. 30. 선고 2013헌바370 결정)에 반하고, ㄴ(부령 위임 특정성)을 ×로 본 것도 틀렸다.

선거권·선거제도에 관한 종합 문제로 '옳지 않은 것'을 고른다. 정답은 ⑤이다.

① 옳음. 대의기관의 선출주체가 곧 그 의사결정의 승인주체가 되는 것이 논리적 귀결이므로, 국민투표권자의 범위는 대통령선거권자·국회의원선거권자와 일치하여야 한다(헌법재판소 2014. 7. 24. 선고 2009헌마256 결정 등 참조).

② 옳음. 임기만료에 따른 비례대표국회의원선거에서 정당에 배분된 의석수가 그 정당이 추천한 후보자수를 넘으면 그 초과의석은 공석으로 한다(「공직선거법」 제189조 제5항).

③ 옳음. 국립대학의 장 후보자를 직접선거로 뽑기로 교원의 합의가 있는 경우 그 선거관리를 선거관리위원회에 의무위탁하도록 한 「교육공무원법」 조항은, 선거의 공정성 확보를 위해 '선거관리'만을 위탁하는 것이고 선거권·피선거권·선출방식은 여전히 대학이 자율적으로 정할 수 있으므로 대학 자율의 본질적 부분을 침해하지 않는다(헌법재판소 2006. 4. 27. 선고 2005헌마1047 결정 등 참조).

④ 옳음. 농업협동조합은 사법인적 성격을 지니므로, 그 조합장선거에서 조합장을 선출하거나 조합장으로 선출될 권리, 그 선거에서 선거운동을 하는 것은 헌법 제24조가 보장하는 선거권의 범위에 포함되지 않는다(헌법재판소 2012. 2. 23. 선고 2011헌바154 결정 참조).

⑤ 옳지 않음(정답). 헌법재판소는 확성장치 소음규제기준을 두지 아니한 「공직선거법」 조항을 '과소보호금지원칙(기본권 보호의무 위반)' 위반으로 보아 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 침해한다고 판단하였다(헌법재판소 2019. 12. 27. 선고 2018헌마730 결정, 헌법불합치). 이를 '과잉금지원칙 위배'라고 한 지문은 심사기준을 잘못 적어 옳지 않다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 헌법재판소 2019. 12. 27. 선고 2018헌마730 결정 — 판시사항: 가. 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제79조 제3항 제2호 중 ‘시도지사 선거’ 부분, 같은 항 제3호 및 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제216조 제1항(이하 통틀어 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인의 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 침해하여 위헌인지 여부(적극)나. 헌법불합치 결정을 선고한 사례

• 헌법재판소 2014. 7. 24. 선고 2009헌마256 결정 — 판결요지: 가. 지역구국회의원은 국민의 대표임과 동시에 소속지역구의 이해관계를 대변하는 역할을 하고 있다. 전국을 단위로 선거를 실시하는 대통령선거와 비례대표국회의원선거에 투표하기 위해서는 국민이라는 자격만으로 충분한 데 반해, 특정한 지역구의 국회의원선거에 투표하기 위해서는 ‘해당 지역과의 관련성’이 인정되어야 한다. 주민등록과 국내거소신고를 기준으로 지역구국회의원선거권을 인정하는 것은 해당 국민의 지역적 관련성을 확인하는 합리적인 방법이다. 따라서 선거권조항과 재외선거인 등록신청조항이 재외선거인의 임기만료지역구국회의원선거권을 인정하지 않은 것이 재외선거인의 선거권을 침해하거나 보통선거원칙에 위배된다고 볼 수 없다.나. 입법자는 재외선거제도를 형성하면서, 잦은 재ㆍ보궐선거는 재외국민으로 하여금 상시적인 선거체제에 직면하게 하는 점, 재외 재ㆍ보궐선거의투표율이 높지 않을 것으로 예상되는 점, 재ㆍ보궐선거 사유가 확정될 때마다 전 세계 해외 공관을 가동하여야 하는 등 많은 비용과 시간이 소요된다는 점을 종합적으로 고려하여 재외선거인에게 국회의원의 재ㆍ보궐선거권을 부여하지 않았다고 할 것이고, 이와 같은 선거제도의 형성이 현저히 불합리하거나 불공정하다고 볼 수 없다. 따라 …

• 헌법재판소 2006. 4. 27. 선고 2005헌마1047 결정 — 판시사항: 1. 국립대학 교수나 교수회가 대학의 자율과 관련한 기본권 주체성이 있는지 여부(적극)2. 교수나 교수회에게 헌법 제31조 제4항의 대학의 자율의 보장내용에 포함되는 헌법상의 기본권인 국립대학의 장 후보자 선정에 참여할 권리가 있는지 여부(적극)3. 대학의 자율을 제한하는 법률에 대한 위헌심사기준4. 대학의 장 후보자 선정의 방식으로 ‘대학의장임용추천위원회에서의 선정’을 규정한 교육공무원법 제24조 제4항은 간선제를 강요하여 대학의 자율을 침해하는 것인지 여부(소극)5. 대학의 장 임기만료 후 3월 이내에 후보자를 추천하지 아니하는 경우 대학의 추천없이 대통령이 교육인적자원부장관의 제청을 받아 대학의 장을 임용하도록 한 교육공무원법 제24조 제6항은 대학의 자율을 침해하는 것인지 여부(소극)6. 대학의 장 후보자 선정을 직접선거의 방법으로 실시하기로 해당 대학 교원의 합의가 있는 경우 그 선거관리를 선거관리위원회에 의무적으로 위탁시키는 교육공무원법 제24조의3 제1항은 대학의 자율을 침해한 것인지 여부(소극)7. 대학의장임용추천위원회의 구성ㆍ운영 등에 관하여 필요한 사항을 대통령령에 정하도록 위임한 교육공무원법 제24조 제7항은 포괄위임입법금지의 원칙이나 교 …

• 헌법재판소 2012. 2. 23. 선고 2011헌바154 결정 — 판결요지: 가. 지역농협의 조합장선거에 출마한 후보자가 당선되기 위하여 조합원 등에게 금품을 제공하는 행위는 선거의 과열을 초래하고 그 결과 선거의 공정성이 저해될 것임은 명백하므로, 지역농협의 조합장선거의 공정성을 담보하기 위해서는 당선되게 하거나 당선되지 못하게 할 목적으로 조합원 등에게 금품을 제공하는 행위를 금지할 필요가 있고, 이와 같은 조합원을 매수하는 행위를 금지하더라도 조합장선거에 출마한 후보자는 농협법 제50조 제4항에 규정된 방법으로 선거운동을 할 수 있으므로, 이 사건 금전제공 금지조항은 지역농협의 조합장선거에 관한 청구인의 일반적 행동의 자유를 지나치게 제한하는 것이라 할 수 없다.나. 이 사건 처벌조항은 지역농협의 조합장선거에서 조합원 등에게 금품을 제공한 행위를 한 경우 2년 이하의 징역 또는 2,000만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있는데, 선거인에게 선거 지지를 부탁하면서 금품을 제공한 경우 벌금형의 상한을 1,000만 원으로 규정하고 있는 공직선거법 제230조에 비하여 그 처벌이 불합리하게 과중한지를 살펴보면, 이 사건 처벌조항의 선택형인 벌금형의 상한은 공직선거법의 그것보다 높지만 징역형의 상한은 5년 이하의 징역 또는 7년 이하 …

헌법재판의 가처분(심판정족수, 명문 규정, 인용주체, 인용요건)에 관한 문제로 '옳지 않은 것'을 고른다. 정답은 ①이다.

① 옳지 않음(정답). 「헌법재판소법」 제23조 제1항에 따라 재판부는 재판관 7명 이상의 출석으로 사건을 심리한다. 재판관 6명만 출석하면 심리정족수에 미달하여 가처분심판 자체를 심리·결정할 수 없으므로, 6명 출석·4명 인용의견으로 인용결정이 내려진다는 서술은 전제가 틀려 옳지 않다.

② 옳음. 「헌법재판소법」은 정당해산심판(제57조)과 권한쟁의심판(제65조)에 관하여 가처분제도를 명문으로 두고 있다(헌법소원심판에는 명문 규정이 없으나 헌법재판소법 제68조 제1항 헌법소원심판에서 가처분을 인정한 판례가 있다 — 헌법재판소 2000. 12. 8. 선고 2000헌사471 결정).

③ 옳음. 가처분심판의 인용결정은 지정재판부가 아니라 전원재판부에서만 한다(헌재 실무).

④ 옳음. 본안심판이 부적법하거나 이유 없음이 명백한 경우에는 가처분을 인용할 수 없다(헌법재판소 2000. 12. 8. 선고 2000헌사471 결정 등 가처분 인용요건에 관한 확립된 법리).

⑤ 옳음. 법령의 효력을 정지시키는 가처분은 일반적인 보전의 필요성이 인정되더라도 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있는 때에는 인용되어서는 아니 된다(헌법재판소 2002. 4. 25. 선고 2002헌사129 결정 등).

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 헌법재판소 2000. 12. 8. 선고 2000헌사471 결정 — 판결요지: 1.헌법재판소법은 명문의 규정을 두고 있지는 않으나, 같은 법 제68조 제1항 헌법소원심판절차에서도 가처분의 필요성이 있을 수 있고 또 이를 허용하지 아니할 상당한 이유를 찾아볼 수 없으므로, 가처분이 허용된다.2.위 가처분의 요건은 헌법소원심판에서 다투어지는 ‘공권력 행사 또는 불행사’의 현상을 그대로 유지시킴으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방할 필요가 있어야 한다는 것과 그 효력을 정지시켜야 할 긴급한 필요가 있어야 한다는 것 등이 된다. 따라서 본안심판이 부적법하거나 이유없음이 명백하지 않는 한, 위와 같은 가처분의 요건을 갖춘 것으로 인정되면, 가처분을 인용한 뒤 종국결정에서 청구가 기각되었을 때 발생하게 될 불이익과 가처분을 기각한 뒤 청구가 인용되었을 때 발생하게 될 불이익을 비교형량하여 후자가 전자보다 큰 경우에, 가처분을 인용할 수 있다.3.사법시험령 제4조 제3항이 효력을 유지하면, 신청인들은 곧실시될 차회 사법시험에 응시할 수 없어 합격기회를 봉쇄당하는 돌이킬 수 없는 손해를 입게 되어 이를 정지시켜야 할 긴급한 필요가 인정되는 반면 효력정지로 인한 불이익은 별다른 것이 없으므로, 이 사건 가처분신청은 허용함이 상당하다.

언론·출판의 자유(사전허가·검열 금지, 의료광고 규제 심사기준, 반론보도청구권, 익명표현의 자유)에 관한 문제로 '옳은 것'을 고른다. 정답은 ①이다.

① 옳음(정답). 사전허가금지의 대상은 표현의 '내용'을 사전에 봉쇄하는 것이고, 언론·출판을 위한 물적 시설이나 언론기업 주체로서의 경영활동까지 포함되는 것은 아니다(헌법재판소 1992. 6. 26. 선고 90헌가23 결정 참조).

② 옳지 않음. 사전검열금지원칙은 의사표현의 발표 여부가 오로지 '행정권'의 허가에 달려 있는 사전심사를 금지하는 것이지, 모든 형태의 사전적 규제를 금지하는 것은 아니다(행정권이 주체가 된 사전심사만 금지).

③ 옳지 않음. 의료광고도 상업광고로서 표현의 자유 및 직업수행의 자유의 보호영역에 속하고, 그 규제의 위헌 여부는 완화된 자의금지원칙이 아니라 '과잉금지원칙'에 따라 심사한다(헌법재판소 2005. 10. 27. 선고 2003헌가3 결정 등 참조).

④ 옳지 않음. 반론보도청구에는 언론사의 고의·과실이나 위법성을 요하지 않는 것은 맞으나, 보도 내용의 진실 여부와도 상관없이 청구할 수 있다. 따라서 '보도 내용이 진실인 경우에는 청구할 수 없다'는 서술은 틀리다(「언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률」 제16조).

⑤ 옳지 않음. 자신의 신원을 밝히지 아니한 채 익명·가명으로 사상이나 견해를 표명·전파하는 '익명표현의 자유'도 헌법 제21조의 표현의 자유의 보호영역에 포함된다(헌법재판소 2010. 2. 25. 선고 2008헌마324 결정 등 참조).

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 헌법재판소 1992. 6. 26. 선고 90헌가23 결정 — 판시사항: 1. 정기간행물을 발행하고자 하는 자에게 일정한 물적 시설을 갖추어 등록할 것을 요구하는 정기간행물의등록등에관한법률 제7조 제1항이 위헌인지 여부2. 위 법률 제7조 제1항 제9호 소정의 "해당시설"을 자기소유이어야 하는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반되는지 여부

• 헌법재판소 2005. 10. 27. 선고 2003헌가3 결정 — 판시사항: 1. 상업광고의 규제에 관한 위헌심사의 기준2. “특정의료기관이나 특정의료인의 기능ㆍ진료방법”에 관한 광고를 금지하는 의료법(2002. 3. 30. 법률 제6686호로 개정되기 전의 것) 제46조 제3항 및 그 위반시 300만 원 이하의 벌금에 처하도록 하는 동법 제69조가 표현의 자유 내지 직업수행의 자유를 침해하는지 여부(적극) 【결정요지】 1. 상업광고에 대한 규제에 의한 표현의 자유 내지 직업수행의 자유의 제한은 헌법 제37조 제2항에서 도출되는 비례의 원칙(과잉금지원칙)을 준수하여야 하지만, 상업광고는 사상이나 지식에 관한 정치적, 시민적 표현행위와는 차이가 있고, 인격발현과 개성신장에 미치는 효과가 중대한 것은 아니므로, 비례의 원칙 심사에 있어서 ‘피해의 최소성’ 원칙은 ‘입법목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 내의 것인지’를 심사하는 정도로 완화되는 것이 상당하다.2. 의료인의 기능이나 진료방법에 대한 광고가 소비자들을 기만하는 것이거나, 소비자들에게 정당화되지 않은 의학적 기대를 초래 또는 오인하게 할 우려가 있거나, 공정한 경쟁을 저해하는 것이라면, 국민의 보건과 건전한 의료경쟁 질서를 위하여 규제가 필요하다. 그러나 객관적인 사실에 기인한 …

• 헌법재판소 2010. 2. 25. 선고 2008헌마324 결정 — 판결요지: 가. 관계법령의 규정 내용이 구체적으로 인터넷언론사의 범위에 관하여 규정하고 있고 독립된 헌법기관인 중앙선거관리위원회가 설치·운영하는 인터넷선거보도심의위원회가 이를 결정·게시하는 이상, 해당 인터넷언론사가 자신이 실명확인 확인 조치의무를 지는지 여부에 관하여 확신이 없는 상태에 빠지는 경우를 상정할 수 없고, ‘지지·반대의 글’은 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 자신의 글이 이에 해당하는지를 충분히 알 수 있다고 할 것이므로 명확성의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.나. 인터넷이용자로서는 스스로의 판단에 따라 실명확인 절차를 거치거나 거치지 아니하고 자신의 글을 게시할 수 있으므로 이 사건 법률조항이 사전검열금지의 원칙에 위배된다고도 할 수 없다.다. 이 사건 법률조항은 소수에 의한 여론 왜곡으로 선거의 평온과 공정이 위협받아 발생하는 사회경제적 손실과 부작용을 방지하고 선거의 공정성을 확보하기 위한 것이므로 목적의 정당성이 인정되고 그 수단의 적합성 또한 인정되며, 인터넷의 특성상 흑색선전이나 허위사실이 빠르게 유포되어 정보의 왜곡이 쉬운 점, 짧은 선거운동기간 중 이를 치유하기 불가능한 점, 인터넷이용자의 실명이 표출되지 않고 다만 ‘실명확인 …

공무원(특히 초·중등 교원)의 정당가입 금지·정치단체 가입 금지·집단행위 금지에 관한 ㄱ~ㄹ 조합형 문제이다. 정답은 ⑤[ㄱ(×) ㄴ(×) ㄷ(×) ㄹ(○)]이다.

관련 선례인 헌법재판소 2020. 4. 23. 선고 2018헌마551 결정은 ① 초·중등 교원의 '정당' 가입을 금지한 정당법·국가공무원법 조항은 합헌, ② 국가공무원법 제65조 제1항 중 '그 밖의 정치단체' 가입 금지 부분은 '정치단체'의 의미가 불명확하여 명확성원칙에 위배되어 위헌이라고 판단하였고, 같은 날 국가공무원법 제66조 제1항의 '공무 외의 일을 위한 집단 행위' 금지는 합헌(헌법재판소 2020. 4. 23. 선고 2018헌마550 결정)으로 보았다.

이 다수의견을 기준으로 ㄱ(정당가입 금지는 법익균형성 없어 위헌이라는 취지)·ㄴ('정치단체'를 한정해석할 수 있어 광범위하지 않다는 취지)·ㄷ(집단행위 금지가 과잉금지에 위배된다는 취지)은 모두 다수의견과 어긋나 옳지 않고, ㄹ(정당가입 허용 시 정치적 중립 신뢰 유지가 어렵다는 합헌 논거)만 옳다.

① 옳지 않음. ㄱ(○)·ㄴ(○)으로 본 조합이나, ㄱ과 ㄴ은 모두 옳지 않은 지문이다.

② 옳지 않음. ㄱ(○)으로 본 조합이나, ㄱ은 옳지 않은 지문이다.

③ 옳지 않음. ㄴ(○)으로 본 조합이나, ㄴ은 옳지 않은 지문이다.

④ 옳지 않음. ㄷ(○)으로 본 조합이나, ㄷ은 옳지 않은 지문이다.

⑤ 정답. 옳고 그름의 올바른 조합은 ㄱ(×) ㄴ(×) ㄷ(×) ㄹ(○)이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 헌법재판소 2020. 4. 23. 선고 2018헌마551 결정 — 판시사항: 가. 일부 청구인들의 심판청구는 청구기간을 도과하였다고 본 사례나. 초중등학교의 교육공무원이 정당의 발기인 및 당원이 될 수 없도록 규정한 정당법(2013. 12. 30. 법률 제12150호로 개정된 것) 제22조 제1항 단서 제1호 본문 중 국가공무원법 제2조 제2항 제2호의 교육공무원 가운데 초중등교육법 제19조 제1항의 교원에 관한 부분(이하 ‘정당법조항’이라 한다) 및 초중등학교의 교육공무원이 정당의 결성에 관여하거나 이에 가입하는 행위를 금지한 국가공무원법(2008. 3. 28. 법률 제8996호로 개정된 것) 제65조 제1항 중 ‘국가공무원법 제2조 제2항 제2호의 교육공무원 가운데 초중등교육법 제19조 제1항의 교원은 정당의 결성에 관여하거나 이에 가입할 수 없다.’ 부분(이하 “국가공무원법조항 중 ‘정당’에 관한 부분”이라 한다)이 나머지 청구인들의 정당가입의 자유 등을 침해하는지 여부(소극)다. 초중등학교의 교육공무원이 정치단체의 결성에 관여하거나 이에 가입하는 행위를 금지한 국가공무원법(2008. 3. 28. 법률 제8996호로 개정된 것) 제65조 제1항 중 ‘국가공무원법 제2조 제2항 제2호의 교육공무원 가운데 초중등교육법 제19조 제1 …

• 헌법재판소 2020. 4. 23. 선고 2018헌마550 결정 — 판결요지: 가. 법원은 이 사건 조항을 ‘공익에 반하는 목적을 위하여 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단적 행위’라고 한정 해석하고 있다. 이때 공익은 ‘개인 또는 특정 단체나 집단의 이익이 아니라 일반 다수 국민의 이익 내지는 사회공동의 이익’, 직무전념의무란 ‘불편부당한 입장에서 자신이 맡은 업무에 성실히 임하는 것’, 집단행위란 ‘공무에 대한 국민의 신뢰에 손상을 가져올 수 있는 다수의 결집된 행위’를 각 의미하므로 이 사건 조항은 명확성원칙에 위반되지 아니한다.나. 공무원이 집단적으로 정치적 의사표현을 하는 경우에는 이것이 공무원이라는 집단의 이익을 대변하기 위한 것으로 비춰질 수 있으며, 정치적 중립성의 훼손으로 공무의 공정성과 객관성에 대한 신뢰를 저하시킬 수 있다. 따라서 이 사건 조항이 정치적 표현행위를 포함하여 공무원의 집단행위를 제한하더라도 이것이 표현의 자유에 대한 과도한 제한이라고 볼 수 없다. 나아가 공무원의 집단적인 정치적 표현행위가 공익을 표방한다고 하여도 우리나라의 정치 현실상 정치적 편향성에 대한 의심을 제거하기가 어려운 것이 사실이므로, 공익을 표방하는 공무원의 집단적인 정치적 표현행위는 심판대상조항의 적용이 배제되는 ‘공 …

• 헌법재판소 2014. 8. 28. 선고 2011헌바32 결정 — 판시사항: 가. 공무원의 집단행위를 금지하고 있는 국가공무원법(2008. 3. 28. 법률 제8996호로 개정된 것) 제78조 제1항 제1호의 ‘이 법’ 부분 중 제66조 제1항 본문의 ‘공무 외의 일을 위한 집단 행위’ 부분(이하 ‘이 사건 국가공무원법 규정’이라 한다)이 명확성원칙, 과잉금지원칙에 위배되는지 여부(소극)나.교원노조의 정치활동을 금지하고 있는 구 ‘교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률’(1999. 1. 29. 법률 제5727호로 제정되고, 2010. 3. 17. 법률 제10132호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘교원노조법’이라 한다) 제3조 중 ‘일체의 정치활동’ 부분(이하 ‘이 사건 교원노조법 규정’이라 한다)이 명확성원칙, 과잉금지원칙, 평등원칙에 위배되는지 여부(소극)

국가의 예산과 재정에 관한 옳지 않은 것을 고르는 문제이다. 정답은 ①이다.

헌법 제54조 제3항은 새 회계연도 개시까지 예산안이 의결되지 못한 때(준예산)에는 정부가 ① '헌법이나 법률에 의하여 설치된 기관 또는 시설의 유지·운영', ② 법률상 지출의무의 이행, ③ 이미 예산으로 승인된 사업의 계속을 목적으로 하는 경비를 전년도 예산에 준하여 집행할 수 있도록 규정한다. 즉 '헌법에 의하여 설치된 기관'뿐 아니라 '법률에 의하여 설치된 기관 또는 시설'의 유지·운영 경비도 준예산으로 집행할 수 있으므로, 법률에 의하여 설치된 기관의 경비는 집행할 수 없다고 한 ①이 옳지 않다.

① 옳지 않음(정답). 헌법 제54조 제3항 제1호는 준예산으로 집행할 수 있는 경비로 '헌법이나 법률에 의하여 설치된 기관 또는 시설의 유지·운영' 목적 경비를 들고 있다. 따라서 '법률에 의하여 설치된 기관 또는 시설'의 유지·운영 경비도 전년도 예산에 준하여 집행할 수 있으므로, 이를 집행할 수 없다고 한 서술은 옳지 않다.

② 옳음. 국회법 제95조 제1항 단서는 예산안에 대한 수정동의는 의원 50명 이상의 찬성으로, 안을 갖추고 이유를 붙여 연서하여 미리 의장에게 제출하여야 한다고 규정한다.

③ 옳음. 헌법재판소는 부담금을 재정조달목적 부담금과 정책실현목적 부담금으로 나누어, 재정조달목적 부담금은 공적 과제가 부담금 수입의 지출 단계에서 비로소 실현되는 반면, 정책실현목적 부담금은 공적 과제의 전부 또는 일부가 부담금의 부과 단계에서 이미 실현된다고 본다(헌법재판소 2004. 7. 15. 선고 2002헌바42 결정).

④ 옳음. 국회법 제85조의3 제2항은 위원회가 예산안 등의 심사를 매년 11월 30일까지 마치지 아니한 때에는 그 다음 날에 심사를 마치고 바로 본회의에 부의된 것으로 보되, 의장이 각 교섭단체 대표의원과 합의한 경우에는 그러하지 아니하다고 규정한다.

⑤ 옳음. 사실상의 준비행위·사전안내라도 그 내용이 국민의 기본권에 직접 영향을 끼치고 앞으로 법령의 뒷받침에 의하여 그대로 실시될 것이 틀림없을 것으로 예상되면 사실상의 규범작용으로 인한 위험성이 이미 현실화한 것이어서 예외적으로 헌법재판소법 제68조 제1항 헌법소원의 대상이 되는 공권력 행사에 해당한다(헌법재판소 1992. 10. 1. 선고 92헌마68 결정 등).

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 헌법재판소 1992. 10. 1. 선고 92헌마68 결정 — 판시사항: 1. 서울대학교(大學校)가 "94학년도 대학입학고사주요요강(大學入學考査主要要綱)"을 제정하여 발표한 것에 대하여 제기된 헌법소원심판청구의 적법(適法)여부(공권력행사(公權力行使) 해당여부, 보충성(補充性), 권리보호(權利保護)의 이익(利益))2. 헌법 제31조 제4항 소정의 교육(敎育)의 자주성(自主性), 대학(大學)의 자율성(自律性) 보장(保障)의 헌법적(憲法的) 의의(意義)3. 서울대학교(大學校)의 94학년도(學年度) 대학입학고사주요요강(大學入學考査主要要綱)에서 인문계열(人文系列) 대학별고사(大學別考査)의 제2외국어(外國語)에 일본어(日本語)을 제외한 것이 헌법(憲法)에 위반(違反)하는지 여부

헌법상 국제질서(조약·국제법규의 효력과 기본권 관련성)에 관하여 옳지 않은 것을 고르는 문제이다. 정답은 ①이다.

① 옳지 않음(정답). 헌법재판소는 전국 주한미군기지를 평택으로 통폐합·재배치하는 미군기지이전협정 등에 대하여, 그 이전은 공공정책의 결정·시행으로 지역주민의 삶에 사회적 영향을 주기는 하지만 개인의 인격·운명에 관한 사항이거나 개별성에 따른 선택을 직접 제한하는 것이 아니어서 헌법상 자기결정권의 보호영역에 속하지 않는다고 보았다(헌법재판소 2006. 2. 23. 선고 2005헌마268 결정). 자기결정권을 '직접적으로 제한한다'는 서술은 옳지 않다.

② 옳음. 외교관계에 관한 비엔나협약에 따라 외국 대사관저에 대한 강제집행이 불가능하게 되었더라도, 국가가 강제집행신청인의 손실을 보상하는 법률을 제정하여야 할 헌법상 명시적 입법위임이나 입법자의 행위·보호의무가 인정되지 않는다(헌법재판소 1998. 5. 28. 선고 96헌마44 결정).

③ 옳음. 한미자유무역협정은 헌법 제60조 제1항에 따라 국회 동의를 요하는 조약으로서 법률적 효력이 인정되므로 규범통제의 대상이 될 수는 있으나, 법률적 효력을 가지는 데 그치고 그에 의하여 성문헌법이 개정될 수는 없다.

④ 옳음. 우리나라가 가입한 개정 교토협약이 국내법과 같은 효력을 가진다 하더라도 그것이 헌법적 효력을 갖는다고 볼 근거는 없으므로, 동 협약이 법률조항의 위헌성 심사척도가 될 수는 없다.

⑤ 옳음. 소송비용담보제공명령에 관한 법률규정은, 우리나라에 효력 있는 국제법·조약 중 국내에 주소 등을 두지 아니한 외국인이 소를 제기한 경우 소송비용담보제공명령을 금지하는 규정을 찾아볼 수 없으므로, 일반적으로 승인된 국제법규의 국내법적 효력을 정한 헌법 제6조 제2항에 위배되지 아니한다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 헌법재판소 2006. 2. 23. 선고 2005헌마268 결정 — 판시사항: 1. 미군기지의 이전이 헌법상 자기결정권의 보호범위에 포함되는지 여부(소극)2. ‘대한민국과 미합중국 간의 미합중국 군대의 서울역지역으로부터의 이전에 관한 협정’과 ‘대한민국과 미합중국 간의 미합중국 군대의 서울지역으로부터의 이전에 관한 협정의 이행을 위한 합의권고에 관한 합의서’ 및 ‘2002년 3월 29일 서명된 대한민국과 미합중국 간의 연합토지관리계획협정에 관한 개정협정’(이하 이들을 ‘이 사건 조약들’이라 한다)이 평화적 생존권의 침해가능성이 있는지 여부(소극)3. 권리침해를 받을 우려가 있다 하더라도 장래에 잠재적으로 나타날 수 있는 것이므로 권리침해의 ‘직접성’이나 ‘현재성’을 부인한 사례4. 단순히 일반 헌법규정(제6조, 제60조)이나 헌법원칙에 위반된다는 주장이 기본권침해에 대한 구제라는 헌법소원의 적법요건을 충족시키지 못하였다는 사례

• 헌법재판소 1998. 5. 28. 선고 96헌마44 결정 — 판시사항: 1. 강제집행권이 헌법 제23조 제3항 소정의 재산권에 포함되는지 여부(소극)2. 외교관계에관한비엔나협약에 가입하는 것이 재산권의 제한에 해당하는지 여부(소극)3. 위 협약에 의하여 외국의 대사관저에 대하여 강제집행이 불가능하게 된 경우 국가가 그 손실을 보상할 입법의무가 있는지 여부(소극)

죄형법정주의의 명확성원칙에 관한 ㄱ~ㅁ의 정오 조합형 문제이다. 정답은 ④[ㄱ(×) ㄴ(×) ㄷ(○) ㄹ(○) ㅁ(○)]이다.

ㄱ과 ㄴ은 모두 '명확성원칙에 위배된다'고 서술하나, 헌법재판소는 두 조항 모두 명확성원칙에 위배되지 않는다(합헌)고 보았으므로 옳지 않다. 자본시장법의 '단정적 판단 제공' 처벌조항은 '투자권유'의 의미가 법률에 정의되어 있고 법원의 보충적 해석으로 범위가 확정될 수 있어 합헌이고(헌법재판소 2017. 5. 25. 선고 2014헌바459 결정), 경범죄처벌법의 '함부로 광고물 등을 붙이거나 거는 행위'도 '함부로'·'광고물 등'의 의미가 입법취지·관련조항을 통해 충분히 확정될 수 있어 합헌이다(헌법재판소 2015. 5. 28. 선고 2013헌바385 결정).

ㄷ은 형사법에서 불명확한 용어가 불가피한 경우 개념정의·한정적 수식어·적용한계조항 등으로 자의적 해석의 소지를 봉쇄해야 한다는 명확성원칙의 일반 법리로 옳고, ㄹ은 아청법 '제작' 부분을 '전체적으로 기획하고 구체적 지시를 하는 등 책임을 지는 것'으로 해석하여 명확성원칙에 위배되지 않는다고 본 헌법재판소 2019. 12. 27. 선고 2018헌바46 결정의 취지로 옳다. ㅁ도 위법성조각사유 규정에도 죄형법정주의 명확성원칙이 적용된다는 것으로 옳다.

① 옳지 않음. ㄱ(○)·ㄴ(○)·ㅁ(×)으로 본 조합이나, ㄱ·ㄴ은 옳지 않고(×) ㅁ은 옳다(○).

② 옳지 않음. ㄱ(○)·ㄴ(×)·ㅁ(×)으로 본 조합이나, ㄱ은 옳지 않고(×) ㅁ은 옳다(○).

③ 옳지 않음. ㄱ(×)·ㄴ(○)으로 본 조합이나, ㄴ은 옳지 않은 지문이다(×).

④ 정답. 올바른 조합은 ㄱ(×) ㄴ(×) ㄷ(○) ㄹ(○) ㅁ(○)이다.

⑤ 옳지 않음. ㄱ(○)·ㄴ(×)으로 본 조합이나, ㄱ은 옳지 않은 지문이다(×).

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 헌법재판소 2017. 5. 25. 선고 2014헌바459 결정 — 판시사항: 1. 금융투자업자가 투자권유를 함에 있어서 불확실한 사항에 대하여 단정적 판단을 제공하거나 확실하다고 오인하게 할 소지가 있는 내용을 알리는 행위를 한 경우 형사처벌하도록 규정한 ‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률’(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 제정된 것, 이하 ‘자본시장법’이라 한다) 제445조 제6호 중 ‘제49조를 위반하여 같은 조 제2호에 해당하는 행위를 한 자’ 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)2. 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위배되는지 여부(소극)

• 헌법재판소 2015. 5. 28. 선고 2013헌바385 결정 — 판결요지: ‘함부로’의 사전적 의미와 심판대상조항의 입법취지, 형법상 재물손괴죄와 ‘옥외광고물 등 관리법’의 옥외광고물 표시․설치 금지 등 관련조항과의 관계를 종합하여 볼 때, ‘함부로’는 ‘법적 권원이 있는 타인의 승낙이 없으면서 상당한 사유가 없는 경우’를 의미함을 충분히 알 수 있다. 더구나 경범죄처벌법은 이 법을 적용함에 있어서 국민의 권리를 부당하게 침해하거나 다른 목적을 위하여 남용되어서는 안 된다(제2조)고 하여 심판대상조항이 광범위하게 자의적으로 적용될 수 있는 가능성을 차단하였다. 그리고 심판대상조항의 ‘광고물 등’은 그 사전적 의미와 ‘옥외광고물 등 관리법’ 규정을 고려하면 ‘어떤 대상을 널리 알리기 위하여 붙이거나 건 간판․현수막․벽보․전단․포스터 등의 매개체 및 이와 유사한 것’을 의미하는 것임을 알 수 있다. 그러므로 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 아니한다.

• 헌법재판소 2019. 12. 27. 선고 2018헌바46 결정 — 판시사항: 가. 아동청소년이용음란물을 제작한 자를 무기 또는 5년 이상의 징역에 처하는 ‘아동청소년의 성보호에 관한 법률’(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부개정된 것, 이하 연혁을 불문하고 ‘청소년성보호법’이라 한다) 제11조 제1항 중 ‘제작’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배되는지 여부(소극)나. 심판대상조항이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되는지 여부(소극)

평등권에 관하여 옳은 것을 고르는 문제이다. 공식 정답은 ③이다.

① 옳지 않음. 헌법재판소는 부마민주항쟁을 이유로 30일 미만 구금된 자를 보상금·생활지원금 지급대상에서 제외한 것이 평등권을 침해하지 않는다고 보았다(헌법재판소 2019. 4. 11. 선고 2016헌마418 결정). 보상 입법은 입법재량이 넓고 30일이라는 기준에 합리적 이유가 있다는 취지이므로, 평등권을 침해한다고 한 서술은 옳지 않다.

② 옳지 않음. 헌법재판소는 일정 범위의 공공기관·공기업이 매년 정원의 3% 이상 청년 미취업자를 채용하도록 한 청년고용촉진 특별법 조항이, 청년실업 해소라는 공익을 위한 한시적 조치로서 35세 이상 미취업자의 평등권을 침해하지 않는다고 보았다(헌법재판소 2014. 8. 28. 선고 2013헌마553 결정). '평등권을 침해한다'는 서술은 옳지 않다.

③ 옳음(정답). 애국지사는 일제 국권침탈에 항거한 당사자로서 직접 공헌·희생한 사람이고, 순국선열의 유족은 항거하다 사망한 당사자의 유가족으로서 보은·예우의 대상이 되는 지위에 있어 두 집단은 본질적으로 다르다. 따라서 같은 서훈 등급임에도 애국지사 본인에게 더 높은 보상금 지급액 기준을 둔 것은 평등권을 침해하지 않는다(헌법재판소 2018. 1. 25. 선고 2016헌마319 결정).

④ 옳지 않음. 헌법재판소는 보훈보상대상자의 부모에 대한 유족보상금 지급 시 수급권자를 부모 중 1인에 한정하고 나이가 많은 자를 우선하도록 한 것이, 나이가 많다는 우연한 사정을 기준으로 삼아 보상금의 사회보장적 성격에 부합하지 않으므로 나이가 적은 부모 일방의 평등권을 침해한다고 보았다(헌법재판소 2018. 6. 28. 선고 2016헌가14 결정, 헌법불합치). '침해하지 않는다'는 서술은 옳지 않다.

⑤ 옳지 않음. ⑤가 묘사하는 '생활수준 등을 고려하여' 손자녀 1명에게 보상금을 지급하고 같은 순위가 2명 이상이면 나이가 많은 손자녀를 우선하는 조항은, 구법 조항에 대한 헌법불합치결정(헌법재판소 2013. 10. 24. 선고 2011헌마724 결정) 이후 2014. 5. 21. 개정된 독립유공자예우에 관한 법률 제12조 제2항·제4항이다. 헌법재판소는 이 개정 조항에 대하여, 대통령령으로 정하는 생활수준 등을 고려해 보상금이 가장 필요한 손자녀에게 지급하도록 하여 보상금 수급권의 실효성을 보장하면서 국가의 재정부담 능력도 고려한 것이고, 보상금을 받지 못하는 손자녀에게는 생활안정 지원금 제도(같은 법 제14조의5)도 마련되었으므로 입법재량을 명백히 일탈하지 않아 평등권을 침해하지 아니한다고 보았다(헌법재판소 2018. 6. 28. 선고 2015헌마304 결정). 따라서 '보상금을 받지 못한 손자녀의 평등권을 침해한다'는 서술은 옳지 않다. 구법에 대한 헌법재판소 2013. 10. 24. 선고 2011헌마724 결정 결정의 결론(침해 인정)을 생활수준 고려 요건이 들어간 개정법에 그대로 옮긴 함정 지문이다.

재판청구권에 관하여 옳은 것을 모두 고르는 문제이다. 정답은 ⑤[ㄱ, ㄴ, ㄹ, ㅁ]이다. 옳지 않은 것은 ㄷ뿐이다.

ㄱ은 재판청구권에 헌법재판을 받을 권리가 포함되어 '공정한 재판을 받을 권리'에 '공정한 헌법재판을 받을 권리'가 포함된다는 것으로 옳고, ㄴ은 심급제도가 재판청구권 보장의 한 수단이자 한정된 사법자원의 합리적 분배·재판의 적정과 신속의 조화 문제라는 일반 법리로 옳다. ㄹ은 법관징계처분 취소청구소송을 대법원 단심으로 한 법관징계법 조항이 재판청구권을 침해하지 않는다고 본 헌법재판소 2012. 2. 23. 선고 2009헌바34 결정의 취지로 옳고, ㅁ은 형사보상 결정에 불복할 수 없도록 단심으로 한 형사보상법 조항이 재판청구권을 침해한다고 본 헌법재판소 2010. 10. 28. 선고 2008헌마514 결정(위헌)의 취지로 옳다.

반면 ㄷ은 옳지 않다. 헌법재판소는 헌법 제27조 제1항의 재판을 받을 권리가 신분이 보장된 독립된 법관에 의한 재판을 주된 내용으로 하므로, 국민참여재판을 받을 권리는 그 보호범위에 속하지 않는 '법률상의 권리'에 불과하다고 보았다(헌법재판소 2009. 11. 26. 선고 2008헌바12 결정).

① 옳지 않음. ㄷ을 옳은 것으로 포함하였으나, ㄷ(국민참여재판을 받을 권리가 헌법상 권리)은 옳지 않다.

② 옳지 않음. ㄷ을 옳은 것으로 포함하였으나 ㄷ은 옳지 않고, 옳은 ㄴ·ㅁ을 누락하였다.

③ 옳지 않음. 옳은 지문인 ㄱ을 누락하였다(ㄴ·ㄹ·ㅁ만으로는 '모두 고른 것'이 아니다).

④ 옳지 않음. ㄷ을 포함하였으나 ㄷ은 옳지 않고, 옳은 ㄱ·ㄴ을 누락하였다.

⑤ 정답. 옳은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄹ, ㅁ이며 ㄷ만 옳지 않다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 헌법재판소 2012. 2. 23. 선고 2009헌바34 결정 — 판결요지: 가. 입법취지, 용어의 사전적 의미, 유사 사례에서의 법원의 법률해석 등을 종합하여 보면, 구 법관징계법 제2조 제2호의 ‘법관이 그 품위를 손상하거나 법원의 위신을 실추시킨 경우’란 ‘법관이 주권자인 국민으로부터 수임받은 사법권을 행사함에 손색이 없는 인품에 어울리지 않는 행위를 하거나 법원의 위엄을 훼손하는 행위를 함으로써 법원 및 법관에 대한 국민의 신뢰를 떨어뜨릴 우려가 있는 경우’로 해석할 수 있고, 위 법률조항의 수범자인 평균적인 법관은 구체적으로 어떠한 행위가 여기에 해당하는지를 충분히 예측할 수 있으므로, 구 법관징계법 제2조 제2호는 명확성원칙에 위배되지 아니한다.나. 구 법관징계법 제2조 제2호가 ‘품위 손상’, ‘위신 실추’와 같은 추상적인 용어를 사용하고 있기는 하나, 수범자인 법관이 구체적으로 어떠한 행위가 이에 해당하는지를 충분히 예측할 수 없을 정도로 그 적용범위가 모호하다거나 불분명하다고 할 수 없고, 법관이 사법부 내부 혁신 등을 위한 표현행위를 하였다는 것 자체가 위 법률조항의 징계사유가 되는 것이 아니라, 표현행위가 이루어진 시기와 장소, 표현의 내용 및 방법, 행위의 상대방 등 제반 사정을 종합하여 볼 때 법관으로서의 품위 …

• 헌법재판소 2010. 10. 28. 선고 2008헌마514 결정 — 판결요지: 가. 형사보상청구권은 헌법 제28조에 따라 ‘법률이 정하는 바에 의하여’ 행사되므로 그 내용은 법률에 의해 정해지는바, 형사보상의 구체적 내용과 금액 및 절차에 관한 사항은 입법자가 정하여야 할 사항이다. 이 사건 보상금조항 및 이 사건 보상금 시행령조항은 보상금을 일정한 범위 내로 한정하고 있는데, 형사보상은 형사사법절차에 내재하는 불가피한 위험으로 인한 피해에 대한 보상으로서 국가의 위법？부당한 행위를 전제로 하는 국가배상과는 그 취지 자체가 상이하므로 형사보상절차로서 인과관계 있는 모든 손해를 보상하지 않는다고 하여 반드시 부당하다고 할 수는 없으며, 보상금액의 구체화？개별화를 추구할 경우에는 개별적인 보상금액을 산정하는데 상당한 기간의 소요 및 절차의 지연을 초래하여 형사보상제도의 취지에 반하는 결과가 될 위험이 크고 나아가 그로 인하여 형사보상금의 액수에 지나친 차등이 발생하여 오히려 공평의 관념을 저해할 우려가 있는바, 이 사건 보상금조항 및 이 사건 보상금시행령조항은 청구인들의 형사보상청구권을 침해한다고 볼 수 없다.나. 보상액의 산정에 기초되는 사실인정이나 보상액에 관한 판단에서 오류나 불합리성이 발견되는 경우에도 그 시정을 구하는 불복신청을 …

• 헌법재판소 2009. 11. 26. 선고 2008헌바12 결정 — 판결요지: 가. 우리 헌법상 헌법과 법률이 정한 법관에 의한 재판을 받을 권리는 직업법관에 의한 재판을 주된 내용으로 하는 것이므로 국민참여재판을 받을 권리가 헌법 제27조 제1항에서 규정한 재판을 받을 권리의 보호범위에 속한다고 볼 수 없다.나. 재판참여법률 제5조 제1항은 기존의 형사재판과 상이한 국민참여재판을 위한 물적, 인적 여건이 처음부터 구비되기 어렵다는 점을 감안하여 대상사건의 범위를 제한한 것으로서 목적의 정당성이 인정되고, 국민의 관심사가 집중되고 피고인의 선호도가 높은 중죄 사건으로 그 대상사건을 한정한 것은 위와 같은 목적을 위한 합리적인 방법이므로 청구인의 평등권을 침해하지 않는다.다. 재판참여법률 부칙 제2항은 법원의 업무부담과 소송경제 등을 고려하여 그 대상사건을 한정할 필요가 있어 국민참여재판의 대상시기를 법 시행일 당시의 공소제기 유무를 기준으로 정한 것으로 목적의 정당성이 인정되고, 공소제기 시점을 기준으로 법 적용 여부를 정한 이 조항의 경우 목적달성을 위한 합리적인 수단이라고 할 것이므로 이 조항 역시 청구인의 평등권을 침해하지 않는다.

입법부작위·행정입법부작위에 관하여 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 가리는 문제이다. 정답은 ②[ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○)]이다.

행정입법부작위에 대한 헌법소원이 인정되려면 ① 행정청에게 헌법에서 유래하는 행정입법의 작위의무가 있고, ② 상당한 기간이 경과하였음에도, ③ 행정입법의 제정·개정권이 행사되지 않아야 한다(헌법재판소 2018. 5. 31. 선고 2016헌마626 결정 등). 또한 '진정입법부작위'(법령이 전혀 존재하지 않거나, 일부 사항을 전혀 규율하지 않은 흠결)에 대한 헌법소원은 청구기간의 제한을 받지 않으나, '부진정입법부작위'(이미 입법은 하였으나 그 내용이 불완전·불충분한 경우)는 그 불완전한 법령조항 자체를 대상으로 청구기간 내에 다투어야 한다.

ㄱ(○): 국군포로법이 등록포로 등의 예우에 관한 사항을 대통령령으로 정하도록 위임하였음에도 상당기간 대통령령을 제정하지 않은 행정입법부작위는 헌법에 위반된다(헌법재판소 2018. 5. 31. 선고 2016헌마626 결정). ㄴ(×): 주민등록법은 주민등록번호의 부여·관리에 관한 규정을 두면서도 '변경'에 관한 규정만 두지 않은 것이므로, 이는 입법이 전혀 없는 '진정입법부작위'가 아니라 입법은 하였으나 불완전한 '부진정입법부작위'에 해당한다(헌법재판소 2015. 12. 23. 선고 2013헌바68 결정 등, 헌법불합치). 따라서 진정입법부작위를 다투는 청구라는 서술은 옳지 않다. ㄷ(○): 의료법이 치과전문의 자격인정 등을 대통령령에 위임하고 대통령령이 다시 보건복지부령에 위임하였음에도 시행규칙을 제정하지 않은 것은 제도 자체를 시행할 수 없게 한 입법의 흠결로서 진정입법부작위에 해당하여, 그에 대한 헌법소원은 청구기간의 제한을 받지 않는다(헌법재판소 1998. 7. 16. 선고 96헌마246 결정). ㄹ(×): 일본군위안부 배상청구권에 관한 부작위 사건에서 헌법재판소는 헌법 전문, 제10조, 제2조 제2항 등으로부터 국가의 구체적 작위의무가 도출된다고 보아 그 부작위가 위헌임을 확인하였다(헌법재판소 2011. 8. 30. 선고 2006헌마788 결정). 따라서 위 조항들로부터 구체적 작위의무가 나올 수 없다는 서술은 옳지 않다. ㅁ(○): 산재보험법·근로기준법 시행령이 평균임금을 산정할 수 없는 경우 노동부장관이 평균임금을 정하여 고시하도록 한 이상, 노동부장관에게는 그에 따른 행정입법(고시)을 할 헌법적 의무가 있다(헌법재판소 2002. 7. 18. 선고 2000헌마707 결정, 위헌 확인).

① 옳지 않음. ㄴ을 옳은 것(진정입법부작위)으로 보았으나 ㄴ은 부진정입법부작위이므로 옳지 않고, ㄷ을 옳지 않은 것으로, ㄹ을 옳은 것으로 본 것도 헌법재판소 결정례에 비추어 옳지 않다.

② 정답. ㄱ(○)·ㄴ(×)·ㄷ(○)·ㄹ(×)·ㅁ(○)의 조합이 옳다.

③ 옳지 않음. ㄴ을 옳은 것으로, ㄷ을 옳지 않은 것으로, ㄹ을 옳은 것으로, ㅁ을 옳지 않은 것으로 본 점이 모두 헌법재판소 결정례에 비추어 옳지 않다.

④ 옳지 않음. ㄱ을 옳지 않은 것으로(국군포로법 행정입법부작위는 위헌), ㅁ을 옳지 않은 것으로 본 점이 판례(헌법재판소 2018. 5. 31. 선고 2016헌마626 결정)에 반한다.

⑤ 옳지 않음. ㄱ을 옳지 않은 것으로 본 점이 판례(헌법재판소 2018. 5. 31. 선고 2016헌마626 결정, 위헌)에 반한다. 나머지 ㄴ(×)·ㄷ(○)·ㄹ(×)·ㅁ(○)은 옳으나, ㄱ을 ×로 본 탓에 전체 조합이 틀리다.

교육기본권과 교육제도에 관하여 옳지 않은 것을 고르는 문제이다. 정답(옳지 않은 것)은 ⑤이다.

나머지는 모두 옳다. ①은 교육제도 법정주의(헌법 제31조 제6항)에 관한 일반 법리, ②는 검정고시 출신자의 수시모집 지원 제한이 균등하게 교육받을 권리를 침해한다고 본 헌법재판소 2017. 12. 28. 선고 2016헌마649 결정, ③은 학교선택권에 종교학교선택권이 포함된다고 본 헌법재판소 2009. 4. 30. 선고 2005헌마514 결정, ④는 사학분쟁조정위원회 심의를 거치도록 한 것이 사학의 자유를 침해하지 않는다고 본 헌법재판소 2013. 11. 28. 선고 2009헌바206 결정의 취지로 각각 옳다.

① 옳음. 헌법 제31조 제6항의 교육제도 법정주의는 교육제도의 기본방침을 법률로 정하라는 것일 뿐, 세부적인 사항까지 반드시 형식적 의미의 법률로 정하여야 한다는 것은 아니므로, 기본방침을 구체화하거나 집행하기 위한 세부시행 사항은 하위법령에 위임할 수 있다.

② 옳음. 검정고시로 고등학교 졸업학력을 취득한 사람들의 수시모집 지원을 일률적으로 제한하는 국립교육대학교의 수시모집 입시요강은, 수학능력이 아닌 고등학교 졸업 여부를 기준으로 차별하여 검정고시 출신자의 균등하게 교육을 받을 권리(헌법 제31조 제1항)를 침해한다(헌법재판소 2017. 12. 28. 선고 2016헌마649 결정, 위헌 확인).

③ 옳음. 부모는 자신의 인생관·사회관·교육관에 따라 자녀의 교육을 자유롭게 형성할 권리를 가지며, 그 학교선택권에는 종교교육을 위한 학교선택권(종교학교선택권)도 포함된다(헌법재판소 2009. 4. 30. 선고 2005헌마514 결정).

④ 옳음. 임시이사가 선임된 학교법인의 정상화를 위한 이사 선임에 관하여 사학분쟁조정위원회의 심의를 거치도록 한 것은, 위원회 구성의 공정성·전문성, 심의과정에서 종전이사 등의 의견을 청취할 수 있는 점 등을 고려할 때 학교법인과 종전이사의 사학의 자유를 침해하지 않는다(헌법재판소 2013. 11. 28. 선고 2009헌바206 결정).

⑤ 옳지 않음(정답). 학교폭력 가해학생에 대한 조치의 적절성에 관하여 의견을 제시할 학부모의 권리는 헌법 제10조 행복추구권 등에 근거한 학부모의 자녀교육권에 포함되는 권리이지, 단순한 '법률상의 권리'에 불과한 것이 아니다. 헌법재판소도 재심 제한 조항의 위헌 여부를 자녀교육권을 심사기준으로 삼아 판단하였다(헌법재판소 2013. 10. 24. 선고 2012헌마832 결정). 따라서 자녀교육권에 포함되지 않는다는 서술은 옳지 않다.

따라서 정답은 ⑤이다.

법원에 관하여 옳은 것을 고르는 문제이다. 정답은 ③이다.

나머지는 모두 옳지 않다. ①은 헌법 제108조가 대법원의 규칙제정권의 범위를 '법령에 저촉되지 아니하는 범위'가 아니라 '법률에 저촉되지 아니하는 범위'로 규정하고 있으므로 옳지 않다. ②는 법원조직법 제41조의2 제3항에 따라 행정부 소속인 법무부장관이 대법관후보추천위원회의 위원으로 포함되므로(행정부 소속 공무원은 위원이 될 수 없다는 서술이) 옳지 않다. ④는 법원에 의한 범죄인인도심사가 전형적인 사법절차의 대상에 해당하지 않고 국가형벌권의 확정을 목적으로 하는 형사절차와 구별되는 특별한 절차라고 본 헌법재판소 2003. 1. 30. 선고 2001헌바95 결정에 비추어 '형사절차와 동일하다'는 부분이 옳지 않다. ⑤는 명령이 헌법에 위반되는지가 재판의 전제가 된 경우에도 대법원이 이를 최종적으로 심사하므로(헌법 제107조 제2항), 헌법재판소가 최종 심사권을 가진다는 서술이 옳지 않다.

① 옳지 않음. 헌법 제108조는 '대법원은 법률에 저촉되지 아니하는 범위 안에서 소송에 관한 절차, 법원의 내부규율과 사무처리에 관한 규칙을 제정할 수 있다'고 규정한다. '법령에 저촉되지 아니하는 범위'가 아니라 '법률에 저촉되지 아니하는 범위'이므로 옳지 않다.

② 옳지 않음. 대법관후보추천위원회는 선임대법관, 법원행정처장, 법무부장관, 대한변호사협회장 등으로 구성되는데(법원조직법 제41조의2 제3항), 행정부 소속 국무위원인 법무부장관이 당연직 위원으로 포함되므로 '행정부 소속 공무원은 위원이 될 수 없다'는 서술은 옳지 않다.

③ 옳음(정답). 단독판사와 합의부의 심판권을 어떻게 분배할 것인지는 기본적으로 입법형성권을 가진 입법자가 사법정책을 고려하여 결정할 사항이며, 다만 입법자는 국민의 권리가 효율적으로 보호되고 재판제도가 적정하게 운용되도록 재판사무 범위를 배분·확정하여야 한다(헌법재판소 2016. 12. 29. 선고 2015헌바63 결정).

④ 옳지 않음. 법원에 의한 범죄인인도심사는 전형적인 사법절차의 대상에 해당하는 것이 아니고, 그 심사절차는 성질상 국가형벌권의 확정을 목적으로 하는 형사절차와는 구별되는, 범죄인인도법에 의하여 인정된 특별한 절차이다(헌법재판소 2003. 1. 30. 선고 2001헌바95 결정). 형사소송법 규정을 준용하고 변호인 조력·의견진술 기회를 부여한다 하더라도 형사절차와 '동일하다'고 할 수는 없다.

⑤ 옳지 않음. 명령·규칙이 법률에 위반되는지뿐 아니라 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 된 경우에도 대법원이 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다(헌법 제107조 제2항). 헌법재판소가 최종 심사권을 가진다는 서술은 옳지 않다.

확정된 약식명령에 대한 재심청구와 위헌법률심판제청에서의 재판의 전제성에 관하여 옳은 것을 모두 고르는 문제이다. 정답은 ⑤[ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ]로, 모두 옳다.

형사재심은 ① 재심사유의 존부를 심리하는 재심개시절차와 ② 재심개시결정 확정 후 본안에 대하여 다시 심판하는 본안절차의 이원적 구조로 되어 있다(형사소송법 제434조·제435조·제438조). 본안에 적용될 처벌조항(심판대상조항)은 재심개시결정이 있어야 비로소 적용되므로, 재심개시 여부가 미정이거나 부정되는 단계에서는 그 처벌조항의 위헌 여부가 재판(재심개시 여부)의 결론을 좌우하지 못하여 재판의 전제성이 인정되지 않는 것이 원칙이다.

ㄱ(○): 재심의 소가 재심요건 흠결로 소각하될 것이 명백하면, 위헌이라 주장하는 심판대상조항은 그 재판의 전제가 되는 법률이 아니므로 재심개시절차에서 전제성이 부정된다(대법원 1994. 10. 21.자 94쿠17 결정의 법리). ㄴ(○): 재심사유가 있다고 보면서도 재심개시결정을 하지 않은 채 본안 처벌조항에 대하여 직권으로 한 위헌제청은, 그 조항이 아직 적용될 단계가 아니어서 전제성이 인정되지 않아 부적법하다(헌법재판소 2016. 3. 31. 선고 2015헌가36 결정). ㄷ(○): 재심개시결정 후 한 위헌제청이라도 그 재심개시결정이 상급심에서 취소되면 본안 처벌조항이 적용될 여지가 없게 되므로 전제성이 부정되어 부적법하다(헌법재판소 2016. 3. 31. 선고 2015헌가36 결정). ㄹ(○): 이와 달리 재심개시 여부를 직접 좌우하는 '재심사유 규정'(형사소송법 등) 자체가 재심사유를 지나치게 좁게 규정하여 위헌이라는 주장은, 그 위헌 여부에 따라 재심개시 여부가 달라지므로 재심개시절차에서 재판의 전제성이 인정된다. ㅁ(○): 헌법재판소는 심판대상조항이 위헌이라고 판단할 경우, 동일한 내용을 규정한 신법상의 법률조항에도 심판대상을 확장하여 위헌결정을 할 수 있다(헌법재판소 2018. 1. 25. 선고 2017헌가7 결정 — 실질적 내용이 같은 현행법 조항을 심판대상에 포함하여 함께 판단).

① 옳지 않음. 옳은 지문인 ㄴ·ㄷ을 누락하였다.

② 옳지 않음. 옳은 지문인 ㄱ·ㄹ을 누락하였다.

③ 옳지 않음. 옳은 지문인 ㅁ을 누락하였다.

④ 옳지 않음. 옳은 지문인 ㄱ을 누락하였다.

⑤ 정답. ㄱ·ㄴ·ㄷ·ㄹ·ㅁ이 모두 옳다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 1994. 10. 21.자 94쿠17 결정 — 판결요지: 위헌제청신청인이 제기한 본안소송인 재심의 소가 관할위반으로 소각하의 판결을 받을 것이 명백한 경우에는 위헌제청신청인이 위헌이라고 주장하는 법률은 그 재판의 전제가 되는 법률이 아니라고 할 것이므로 법원은 그 법률의 위헌여부를 심판하도록 헌법재판소에 제청할 수 없다.

대통령과 행정부에 관하여 옳지 않은 것을 고르는 문제이다. 정답(옳지 않은 것)은 ①이다.

나머지는 모두 옳다. ②는 국회법 제98조의2 제1항(대통령령 등의 10일 이내 국회 소관 상임위원회 제출), ③은 그 장이 국무위원이 아니거나 부령 발령권이 없으면 실정법적 의미의 행정각부로 볼 수 없다는 법리(헌법재판소 1994. 4. 28. 선고 89헌마221 결정), ④는 계엄 선포 시 국회 통고 및 폐회 중 집회 요구의무를 규정한 헌법 제77조 제4항·제5항, ⑤는 감사원이 지방자치단체의 자치사무에 대하여 합법성 감사뿐 아니라 합목적성 감사도 할 수 있다고 본 헌법재판소 2008. 5. 29. 선고 2005헌라3 결정의 취지로 각각 옳다.

① 옳지 않음(정답). 헌법재판소는 국무총리의 권한과 위상이 기본적으로 지리적 소재지와 직접 관련이 있다고 할 수 없다고 하면서, 대통령과 국무총리가 서울에 소재하여야 한다는 관습헌법의 존재를 인정할 수 없다고 판단하였다(헌법재판소 2005. 11. 24. 선고 2005헌마579 결정). 국무총리 소재지에 관한 관습헌법이 존재한다는 서술은 옳지 않다.

② 옳음. 중앙행정기관의 장은 법률에서 위임한 사항이나 법률 집행에 필요한 사항을 규정한 대통령령·총리령·부령·훈령·예규·고시 등이 제정·개정 또는 폐지되었을 때에는 10일 이내에 이를 국회 소관 상임위원회에 제출하여야 한다(국회법 제98조의2 제1항).

③ 옳음. 성질상 정부의 구성단위인 중앙행정기관이라도 그 장이 국무위원이 아니거나 국무위원이라도 소관사무에 관하여 부령을 발할 권한(헌법 제95조)이 없다면, 헌법이 규정하는 실정법적 의미의 행정각부로 볼 수 없다(헌법재판소 1994. 4. 28. 선고 89헌마221 결정).

④ 옳음. 대통령이 계엄을 선포하였을 때에는 지체 없이 국회에 통고하여야 하며, 국회가 폐회 중일 때에는 대통령은 지체 없이 국회에 집회를 요구하여야 한다(헌법 제77조 제4항·제5항).

⑤ 옳음. 헌법이 감사원을 독립된 외부감사기관으로 정한 취지와 중앙·지방의 협력관계 등에 비추어, 감사원은 지방자치단체의 자치사무에 대하여 합법성 감사뿐만 아니라 합목적성 감사도 실시할 수 있다(헌법재판소 2008. 5. 29. 선고 2005헌라3 결정).

따라서 정답은 ①이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 헌법재판소 2005. 11. 24. 선고 2005헌마579 결정 — 판시사항: 1. 신행정수도 후속대책을 위해 신행정수도 후속대책을 위한 연기ㆍ공주지역 행정중심복합도시 건설을 위한 특별법(2005. 3. 18. 법률 제7391호, 이하 ‘이 사건 법률’이라 한다. 2005. 7. 21. 법률 제7604호로 일부 개정되었으나 2006. 1. 22. 시행된다)에 의하여 연기ㆍ공주지역에 건설되는 행정중심복합도시가 수도로서의 지위를 획득하는지 여부(소극)2. 행정중심복합도시의 건설로 서울의 수도로서의 지위가 해체되는지 여부(소극)3. 행정중심복합도시의 건설로 권력구조 및 국무총리의 지위가 변경되는지 여부(소극)4. 행정중심복합도시의 건설이 헌법 제72조의 국민투표권을 침해할 가능성이 있는지 여부(소극)

• 헌법재판소 1994. 4. 28. 선고 89헌마221 결정 — 판시사항: 1. 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제2항에 따른 헌법소원(憲法訴願)에 있어 청구인(請求人)들의 위헌제청신청(違憲提請申請)을 기각(棄却)한 제청법원(提請法院)의 법정내용(法定內容)에 포함되어 있지 않은 법률조문(法律條文)에 관한 심판청구(審判請求)가 적법(適法)한지 여부2. 청구원인(請求原因)이 기본적으로 동일한 사건(事件)들이지만 심판청구요건(審判請求要件) 및 대상이 달라 중복제소(重複提訴)라고 보지 않은 사례3. 국가안전기획부(國家安全企劃部)의 설치근거(設置根據)와 그 직무범위(職務範圍)를 규정(規定)한 정부조직법(政府組織法) 제14조 제1항 및 국가안전기획부법(國家安全企劃部法) 제4조, 제6조의 위헌(違憲) 여부

• 헌법재판소 2008. 5. 29. 선고 2005헌라3 결정 — 판시사항: 1. 감사원이 지방자치단체에 대하여 자치사무의 합법성뿐만 아니라 합목적성에 대하여도 감사한 행위가 법률상 권한 없이 이루어진 것인지 여부(소극)2. 지방자치단체의 자치사무에 대한 합목적성 감사의 근거가 되는 감사원법 제24조 제1항 제2호 등 관련규정(이하 ‘이 사건 관련규정’이라 한다) 자체가 청구인들의 지방자치권의 본질을 침해하여 위헌인지 여부(소극)

정당해산심판에 관하여 옳지 않은 것을 모두 고르는 문제이다. 판례(헌법재판소 2014. 12. 19. 선고 2013헌다1 결정 통합진보당 해산결정)에 비추어, 옳지 않은 것은 ㄴ과 ㄹ이므로 정답은 ②이다.

ㄴ이 옳지 않은 이유: 헌법재판소는 민주적 기본질서의 외연이 확장될수록 정당해산결정의 가능성은 확대되고 이에 따라 정당활동의 자유는 축소될 것이라고 보았다. 즉 민주적 기본질서가 넓게 인정될수록 그에 위배되는 정당이 늘어나 해산 가능성이 커지는 관계이고, 그래서 헌법재판소는 민주적 기본질서를 최대한 엄격하고 협소한 의미로 이해해야 한다고 하였다. 따라서 외연이 확장될수록 해산결정의 가능성이 '축소'되고 정당활동의 자유가 '확대'된다는 ㄴ의 서술은 그 논리관계가 거꾸로 되어 옳지 않다(다만 민주적 기본질서를 현행 헌법이 채택한 구체적 모습과 동일하게 보아서는 안 된다는 뒷부분 자체는 헌법재판소 2014. 12. 19. 선고 2013헌다1 결정의 설시에 부합한다).

ㄹ이 옳지 않은 이유: 헌법재판소는 정당해산결정이 비례원칙에 부합하는지를 반드시 숙고하여야 하며, 강제적 정당해산은 헌법상 핵심적 정치적 기본권인 정당활동의 자유에 대한 근본적 제한이 되므로 이 경우 비례원칙 준수 여부는 그 정당해산결정이 충족하여야 할 '필수적 헌법적 정당화사유'에 해당한다고 판시하였다(헌법재판소 2014. 12. 19. 선고 2013헌다1 결정). 따라서 정당해산결정 시 비례원칙 부합 여부를 판단할 필요가 없다는 ㄹ의 서술은 옳지 않다.

나머지는 모두 옳다. ㄱ은 정당해산심판제도가 정치적 반대세력 제거를 위한 정부의 일방적 행정처분으로 유력 진보야당(진보당)이 등록취소되어 사라진 우리 현대사에 대한 반성의 산물로 1960년 제3차 개헌을 통해 도입되었다는 판례 설시에 부합한다. ㄷ은 헌법재판소법 제57조(정당해산심판 청구를 받은 때 직권 또는 청구인 신청에 의한 종국결정 선고 시까지의 피청구인 활동정지 결정)에 부합한다. ㅁ은 대통령 해외순방이 국무총리의 직무대행을 가능하게 하는 '사고'에 해당하여 국무총리가 주재한 국무회의에서의 정당해산심판청구서 제출안 의결이 적법하다고 본 헌법재판소 2014. 12. 19. 선고 2013헌다1 결정의 판단에 부합한다.

① ㄱ, ㅁ — 둘 다 옳은 지문이므로 정답이 아니다.

② ㄴ, ㄹ — 옳지 않은 지문들로만 구성되어 있으므로 정답이다.

③ ㄱ, ㄷ, ㅁ — 모두 옳은 지문이므로 옳지 않은 것을 고르는 문제의 정답이 될 수 없다.

④ ㄱ, ㄹ, ㅁ — ㄹ만 옳지 않고 ㄱ·ㅁ은 옳으므로 정답이 아니다.

⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ — ㄴ·ㄹ은 옳지 않으나 ㄷ은 옳으므로 정답이 아니다.

헌법재판소법 제68조 제1항 헌법소원심판청구의 적법요건(자기관련성·직접성·권리보호이익·대상적격 등)에 관한 ○×조합 문제이다. 옳고 그름을 차례로 보면 ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○)이므로 정답은 ④이다.

ㄱ(×): 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원은 공권력의 행사·불행사로 자신의 기본권을 현실적으로 침해받은 자가 그 구제를 구하는 '주관적' 권리구제절차이지, 청구인의 구체적 기본권 침해와 무관하게 법률 등의 위헌 여부를 추상적으로 심판·통제하는 절차(추상적 규범통제)가 아니다. 따라서 ㄱ은 옳지 않다.

ㄴ(×): 행정처분에 대한 행정소송에서 청구기각판결이 확정된 경우, 그 확정판결의 기판력 때문에 원행정처분을 심판대상으로 삼았던 법원의 재판 자체가 (헌재가 위헌으로 결정한 법령을 적용한 예외적 재판으로서) 취소되지 아니하는 한, 원행정처분은 헌법소원심판의 대상이 되지 아니한다(헌법재판소 1998. 5. 28. 선고 91헌마98 결정; 재판이 취소되는 예외는 헌법재판소 1997. 12. 24. 선고 96헌마172 결정). '재판이 취소되지 않더라도 행정처분이 대상이 된다'는 ㄴ은 옳지 않다.

ㄷ(○): 수혜적 법령의 경우 수혜범위에서 제외된 자가 평등원칙 위반으로 제외되었다고 주장하거나, 비교집단에 혜택을 주는 법령이 위헌으로 선고되어 그 혜택이 제거되면 비교집단과의 관계에서 자신의 법적 지위가 상대적으로 향상될 여지가 있는 때에는 자기관련성을 인정할 수 있다는 법리에 부합하므로 옳다(헌법재판소 2010. 4. 29. 선고 2009헌마340 결정).

ㄹ(×): 직접성에서 말하는 '집행행위'는 공권력행사로서의 집행행위를 의미한다. 따라서 법규범이 정한 법률효과가 구체적으로 발생함에 있어 법무사의 해고행위와 같이 공권력이 아닌 사인의 행위를 요건으로 하고 있더라도 법규범의 직접성을 부인할 수 없다. '사인의 행위를 요건으로 하면 직접성이 인정되지 아니한다'는 ㄹ의 결론은 옳지 않다.

ㅁ(○): 권리보호이익은 소송제도에 필연적으로 내재하는 요청으로서 헌법소원제도의 목적상 필수적 요건이므로, 헌법소원심판청구의 적법요건의 하나로 권리보호이익을 요구하는 것이 청구인의 재판을 받을 권리를 침해한다고 볼 수 없다는 법리에 부합하므로 옳다(헌법재판소 2001. 9. 27. 선고 2001헌마152 결정).

① ㄱ(○) 부분이 틀렸다. 제68조 제1항 헌법소원은 추상적 규범통제가 아니라 주관적 권리구제절차이므로 ㄱ은 ×이다. 정답이 아니다.

② ㄴ(×)·ㄷ(○)은 맞으나 ㄹ을 ○, ㅁ을 ×로 본 점이 틀렸다. ㄹ은 ×, ㅁ은 ○이므로 정답이 아니다.

③ ㄱ(○)·ㄴ(○)·ㄷ(×)·ㅁ(×)이 모두 틀렸다. ㄱ·ㄴ은 ×, ㄷ·ㅁ은 ○이므로 정답이 아니다.

④ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○) — 다섯 지문의 정오가 모두 올바르게 조합되어 있으므로 정답이다.

⑤ ㄴ(○)·ㄷ(×)·ㄹ(○)이 틀렸다. ㄴ은 ×(헌법재판소 1998. 5. 28. 선고 91헌마98 결정), ㄷ은 ○, ㄹ은 ×이므로 정답이 아니다.

국회와 국회의원의 권한에 관하여 옳지 않은 것을 고르는 문제이다. 정답(옳지 않은 것)은 ②이다.

나머지는 모두 옳다. ①은 의장 1인과 부의장 2인을 둔다고 정한 헌법 제48조에 비추어, 부의장을 3인으로 하려면 헌법을 개정하여야 하므로 옳다. ③은 교섭단체 대표의원이 국회운영위원회 위원이 되고(국회법 제48조 제3항) 정보위원회 위원이 된다는(국회법 제48조 제3항·정보위원회 구성 특례) 점에서 옳다. ④는 국회의 동의권 침해와 국회의원의 심의·표결권 침해는 별개이고, 국회의원의 심의·표결권은 국가기관 사이의 대외적 관계에서는 침해될 수 없다는 권한쟁의 법리에 부합한다. ⑤는 입법과정에서 일부 국회의원의 권한이 침해되었더라도 그것이 다수결원칙·회의공개원칙 등 입법절차에 관한 헌법규정을 명백히 위반한 흠이 아니라면 가결선포행위를 곧바로 무효로 볼 수 없다는 법리에 부합한다.

① 옳음. 헌법 제48조는 국회에 의장 1명과 부의장 2명을 둔다고 정하고 있으므로, 의장·부의장 선거와 사임처리, 교섭단체·위원회 구성 등이 국회 내부의 자율적 조직구성행위라 하더라도 부의장을 3인으로 하기 위해서는 헌법을 개정하여야 한다.

② 옳지 않음(정답). 정치자금법 제27조 제1항은 경상보조금·선거보조금을 교섭단체를 구성한 정당에 대하여 그 100분의 50을 '정당별로 균등하게' 분할하여 배분·지급한다고 규정한다. 의석 비율은 같은 조 제3항의 잔여분 배분 기준일 뿐이므로, 100분의 50을 '의석 비율에 따라' 분할 배분한다는 서술은 옳지 않다.

③ 옳음. 교섭단체 대표의원은 국회운영위원회의 위원이 되며, 동시에 정보위원회의 위원이 된다(국회법 제48조 제3항).

④ 옳음. 국회의 동의권이 침해되었다고 하여 곧바로 국회의원의 심의·표결권이 침해되는 것은 아니며, 국회의원의 심의·표결권은 국회 내부의 관계에서 행사·침해될 수 있을 뿐 다른 국가기관과의 대외적 관계에서는 침해될 수 없다.

⑤ 옳음. 입법과 관련하여 일부 국회의원의 권한이 침해되었더라도 그것이 다수결원칙·회의공개원칙 같은 입법절차에 관한 헌법규정을 명백히 위반한 흠에 해당하지 아니하는 한, 그 법률안의 가결선포행위를 곧바로 무효로 볼 것은 아니다.

④·⑤의 근거는 국회의 조약 체결·비준 동의권 침해가 곧 국회의원의 심의·표결권 침해가 되는 것은 아니고, 일부 국회의원의 권한이 침해되었더라도 다수결의 원칙과 회의공개의 원칙 등 입법절차에 관한 헌법규정을 명백히 위반한 흠이 아니면 법률안 가결선포행위를 무효로 볼 것은 아니라는 결정례에 있다(헌법재판소 2009. 10. 29. 선고 2009헌라8 결정).

따라서 정답은 ②이다.

청구권적 기본권(청원권·형사보상청구권·범죄피해자구조청구권·국가배상청구권 등)에 관하여 옳은 것을 모두 고르는 문제이다. 옳은 것은 ㄱ, ㄷ, ㄹ, ㅁ이고 ㄴ만 옳지 않으므로 정답은 ③이다.

ㄴ이 옳지 않은 이유: 무죄판결이 확정된 피고인이 재판에 든 비용의 보상을 청구할 수 있도록 한 비용보상청구권의 제척기간을 무죄판결 확정일부터 6개월로 정한 법률조항이 제한하는 것은 '형사보상청구권'이 아니라 비용보상청구권자의 재판청구권(및 재산권)이다. 헌법재판소도 이 쟁점을 재판청구권·재산권 침해 여부로 판단하였다(형사소송법 제194조의3 관련 헌법재판소 2015. 4. 30. 선고 2014헌바408 결정 등). 따라서 위 조항이 '형사보상청구권'을 제한한다는 ㄴ의 서술은 옳지 않다.

나머지는 모두 옳다. ㄱ은 2019년 국회법 개정으로 국회의원의 소개를 받는 의원소개청원 외에 전자청원시스템을 통하여 일정 수 이상의 국민 동의를 받아 제출하는 국민동의청원이 도입되어, 국회의원의 소개를 받지 않더라도 청원할 수 있게 되었으므로(국회법 제123조) 옳다. ㄷ은 범죄피해자구조청구권이 1987년 개정된 현행헌법(헌법 제30조)에서 처음 도입된 점에서 옳다. ㄹ은 법관의 재판에 법령의 규정을 따르지 아니한 잘못이 있더라도 특별한 경우가 아닌 한 그것만으로 곧바로 국가배상법 제2조 제1항의 위법한 행위가 되어 국가배상책임이 발생하는 것은 아니라는 판례 법리에 부합한다(대법원 2001. 10. 12. 선고 2001다47290 판결). ㅁ은 국가배상청구권의 성립요건으로서 공무원의 고의·과실을 규정한 것은 이미 형성된 권리의 행사·존속을 제한하는 것이 아니라 국가배상청구권의 내용을 형성하는 것이라는 판례 법리에 부합한다(헌법재판소 2015. 4. 30. 선고 2013헌바395 결정).

① ㄱ, ㄴ, ㄷ — ㄱ·ㄷ은 옳으나 ㄴ이 옳지 않으므로(비용보상청구권 6개월 제척기간은 재판청구권을 제한) 정답이 아니다.

② ㄱ, ㄴ, ㄹ, ㅁ — ㄴ이 옳지 않으므로 정답이 아니다.

③ ㄱ, ㄷ, ㄹ, ㅁ — 옳은 지문들로만 정확히 구성되어 있으므로 정답이다.

④ ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ — ㄴ이 옳지 않으므로 정답이 아니다.

⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ — ㄴ이 옳지 않아 전부 옳은 것이 아니므로 정답이 아니다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 헌법재판소 2015. 4. 30. 선고 2014헌바408 결정 — 판결요지: 가. 이 사건 법률조항이 비용보상청구에 관한 제척기간을 규정한 것은 비용보상에 관한 국가의 채무관계를 조속히 확정하여 국가재정을 합리적으로 운영하기 위한 것으로 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다. 비용보상청구권은 그 보상기준이 법령에 구체적으로 정해져 있어 비용보상청구인은 특별한 증명책임이나 절차적 의무의 부담 없이 객관적 재판 진행상황에 관한 간단한 소명만으로 권리의 행사가 가능하므로 이 사건 법률조항에 규정된 제척기간이 현실적으로 비용보상청구권 행사를 불가능하게 하거나 현저한 곤란을 초래할 정도로 지나치게 짧다고 단정할 수 없다. 이 사건 법률조항을 통해 달성하려고 하는 비용보상에 관한 국가 채무관계를 조기에 확정하여 국가재정을 합리적으로 운영한다는 공익이 청구인 등이 입게 되는 경제적 불이익에 비해 작다고 단정하기도 어려워 법익의 균형성도 갖추었다. 따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위반되어 청구인의 재판청구권 및 재산권을 침해하지는 않는다.나. 형사소송법상 비용보상청구권은 입법자가 사회적 여건이 허락하는 범위 안에서 사법절차에서 피해를 입은 사람에 대한 구제범위를 확대해 나가는 과정에서 비로소 형성된 권리로서, 헌법적 차원에서 명시 …

권한쟁의심판의 당사자능력 등에 관하여 옳은 것을 모두 고르는 문제이다. 옳은 것은 ㄱ, ㄹ, ㅁ이므로 정답은 ④이다.

ㄱ(○): 국회 상임위원회와 그 위원장은 헌법 및 국회법에 의하여 독자적 권한을 부여받은 국가기관으로서 권한쟁의심판의 당사자능력이 인정된다(헌법재판소 2010. 12. 28. 선고 2008헌라7 결정 등).

ㄹ(○): 국회의원의 소송수행권 및 법률안 심의·표결권은 성질상 일신전속적인 것이어서 의원직을 상실하면 승계·수계될 수 없으므로, 권한쟁의심판을 청구한 국회의원이 심판절차 계속 중 의원직을 상실하면 그 심판절차는 종료된다(헌법재판소 2016. 4. 28. 선고 2015헌라5 결정).

ㅁ(○): 국회의원은 국회를 피청구인으로 하여 법률의 제정·개정행위로 자신의 심의·표결권 등이 침해되었음을 다투는 권한쟁의심판을 청구할 수 있다.

옳지 않은 것은 ㄴ, ㄷ이다. ㄴ은 국회 소위원회 위원장의 당사자능력을 인정한다고 하나, 소위원회는 헌법이 아니라 국회법에 근거하여 설치된 기관에 불과하여 그 위원장의 당사자능력은 부정된다(헌법재판소 2020. 5. 27. 선고 2019헌라4 결정). ㄷ은 교섭단체의 당사자능력을 인정한다고 하나, 정당은 물론 정당이 구성한 교섭단체도 헌법이 권한쟁의심판의 당사자로 규정하고 있지 아니하고 그 분쟁을 해결할 적당한 기관·방법이 없다고 할 수 없으므로 당사자능력이 인정되지 않는다(헌법재판소 2020. 5. 27. 선고 2019헌라6 결정).

① ㄱ, ㄹ — 둘 다 옳으나 옳은 ㅁ이 빠져 있어 '모두 고른 것'이 되지 못하므로 정답이 아니다.

② ㄷ, ㅁ — ㅁ은 옳으나 ㄷ은 옳지 않으므로(교섭단체 당사자능력 부정) 정답이 아니다.

③ ㄱ, ㄴ, ㄹ — ㄱ·ㄹ은 옳으나 ㄴ이 옳지 않으므로(소위원회 위원장 당사자능력 부정) 정답이 아니다.

④ ㄱ, ㄹ, ㅁ — 옳은 지문들로만 정확히 구성되어 있으므로 정답이다.

⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ — ㄹ은 옳으나 ㄴ·ㄷ이 옳지 않으므로 정답이 아니다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 헌법재판소 2010. 12. 28. 선고 2008헌라7 결정 — 판결요지: 가. 1) 국회 상임위원회가 그 소관에 속하는 의안, 청원 등을 심사하는 권한은 법률상 부여된 위원회의 고유한 권한이므로, 국회 상임위원회 위원장이 위원회를 대표해서 의안을 심사하는 권한이 국회의장으로부터 위임된 것임을 전제로 한 국회의장에 대한 이 사건 심판청구는 피청구인적격이 없는 자를 상대로 한 청구로서 부적법하다.2) 피청구인의 부작위에 의하여 청구인의 권한이 침해당하였다고 주장하는 권한쟁의심판은 피청구인에게 헌법상 또는 법률상 유래하는 작위의무가 있음에도 불구하고 피청구인이 그러한 의무를 다하지 아니한 경우에 허용된다. 이 사건 당일 국회의장에게 국회 외교통상통일위원회(이하 ‘외통위’라 한다) 전체회의가 원만히 이루어지도록 질서유지조치를 취할 구체적 작위의무가 있었다고 보기 어려우므로, 이를 전제로 한 국회의장에 대한 이 사건 심판청구는 피청구인적격이 인정되지 아니하여 부적법하다.나. 이 사건 한미 FTA 비준동의안(이하, ‘이 사건 동의안’ 이라 한다)은 헌법 제60조 제1항의 국회의 동의를 필요로 하는 조약에 해당하므로 소수당 소속 외통위 위원인 청구인들 각자에게 이 사건 동의안에 대한 심의·표결권이 인정되며, 상임위원회 위원장의 질서유지권은 상 …

• 헌법재판소 2020. 5. 27. 선고 2019헌라4 결정 — 판결요지: 가. 헌법 제111조 제1항 제4호 소정의 ‘국가기관’에 해당하는지 아닌지를 판별함에 있어서는 그 국가기관이 헌법에 의하여 설치되고 헌법과 법률에 의하여 독자적인 권한을 부여받고 있는지 여부, 헌법에 의하여 설치된 국가기관 상호간의 권한쟁의를 해결할 수 있는 적당한 기관이나 방법이 있는지 여부 등을 종합적으로 고려하여야 한다.나. 헌법 제62조는 ‘국회의 소위원회’(이하 ‘소위원회’라 한다)를 명시하지 않고 있는 점, 국회법 제57조에 따르면 소위원회는 위원회의 의결에 따라 그 설치·폐지 및 권한이 결정될 뿐인 위원회의 부분기관에 불과한 점 등을 종합하면, 소위원회 및 그 위원장은 헌법에 의하여 설치된 국가기관에 해당한다고 볼 수 없다. 또한, 소위원회 위원장이 그 소위원회를 설치한 위원회의 위원장과의 관계에서 어떠한 법률상 권한을 가진다고 보기도 어렵고, 위원회와 그 부분기관인 소위원회 사이의 쟁의 또는 위원회 위원장과 소속 소위원회 위원장과의 쟁의가 발생하더라도 이는 위원회에서 해결될 수 있으므로, 이러한 쟁의를 해결할 적당한 기관이나 방법이 없다고 할 수도 없다.따라서 소위원회 위원장은 헌법 제111조 제1항 제4호 및 헌법재판소법 제62조 제1항 제1 …

• 헌법재판소 2020. 5. 27. 선고 2019헌라6 결정 — 판결요지: 가. 정당은 국민의 자발적 조직으로, 그 법적 성격은 일반적으로 사적·정치적 결사 내지는 법인격 없는 사단으로서 공권력의 행사 주체로서 국가기관의 지위를 갖는다고 볼 수 없다. 정당이 국회 내에서 교섭단체를 구성하고 있다고 하더라도, 헌법은 권한쟁의심판청구의 당사자로서 국회의원들의 모임인 교섭단체에 대해서 규정하고 있지 않고, 교섭단체의 권한 침해는 교섭단체에 속한 국회의원 개개인의 심의·표결권 등 권한 침해로 이어질 가능성이 높아 그 분쟁을 해결할 적당한 기관이나 방법이 없다고 할 수 없다. 따라서 정당은 헌법 제111조 제1항 제4호 및 헌법재판소법 제62조 제1항 제1호의 ‘국가기관’에 해당한다고 볼 수 없으므로, 권한쟁의심판의 당사자능력이 인정되지 아니한다.나. 국회의 입법에 대한 권한쟁의심판이 적법하기 위해서는 이것이 청구인의 권한을 침해하였거나 침해할 현저한 위험성이 있어야 한다. 그런데 피청구인 국회의 공직선거법(2020. 1. 14. 법률 제16864호로 개정된 것) 개정행위로 개정된 공직선거법의 내용은 국회의원선거와 관련하여 준연동형 비례대표제를 도입하는 등 선거와 관련된 내용만을 담고 있어, 청구인 국회의원들의 법률안 심의·표결권과는 아무런 …

• 헌법재판소 2016. 4. 28. 선고 2015헌라5 결정 — 판시사항: 가. 권한쟁의심판절차 계속 중 청구인이 국회의원직을 상실하여 심판절차가 종료된 사례나. 국회의 구성원인 국회의원이 국회의 입법권 침해를 주장하는 권한쟁의심판에서 청구인적격을 갖는지 여부(소극)다. 피청구인 행정자치부장관의 행위로 인하여 국회의원의 심의ㆍ표결 권한이 침해될 가능성이 있는지 여부(소극)

행정상 신뢰보호의 원칙에 관한 ○×조합 문제이다. 옳고 그름을 차례로 보면 ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○)이므로 정답은 ③이다.

ㄱ(×): 당초 폐기물처리시설을 설치한다는 도시관리계획결정 및 지형도면 고시가 있었다는 사정만으로는, 그것이 장차 그 사업의 도시계획시설사업 시행자로 지정받게 된다는 점에 관한 공적인 견해표명을 한 것으로 볼 수 없다(정구장 설치 도시계획결정을 청소년 수련시설 설치로 변경한 사안에 관한 대법원 2000. 11. 10. 선고 2000두727 판결의 법리). 따라서 그 후 폐기물처리시설 대신 광장을 설치한다는 도시관리계획 변경결정 및 지형도면 고시를 하였더라도, 이를 두고 시행자 지정을 예상하고 설계비용 등을 지출한 자의 신뢰이익을 침해한 것이라고 볼 수 없다. 신뢰이익을 침해한다고 본 ㄱ은 옳지 않다.

ㄴ(○): 행정청 내부의 사무처리준칙에 해당하는 농림사업시행지침서가 공표된 것만으로는, 그 지침이 되풀이 시행되어 행정관행이 이루어졌다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 사업자로 선정되기를 희망하는 자가 그 요건을 충족하면 사업자로 선정되어 지원을 받을 수 있다는 보호가치 있는 신뢰를 가지게 되었다고 보기 어렵다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009두7967 판결). 옳다.

ㄷ(○): 신뢰보호의 원칙은 법률이나 그 하위법규뿐만 아니라, 국가관리의 입시제도와 같이 국·공립대학의 입시전형을 구속하여 국민의 권리에 직접 영향을 미치는 제도운영지침의 개폐에도 적용된다(헌법재판소 1997. 7. 16. 선고 97헌마38 결정). 옳다.

ㄹ(○): 신뢰보호의 원칙은 행정청이 공적인 견해를 표명할 당시의 사정이 그대로 유지됨을 전제로 적용되는 것이 원칙이므로, 사후에 그러한 사정이 변경된 경우에는 그 공적 견해가 더 이상 개인에게 신뢰의 대상이 된다고 보기 어려운 만큼, 특별한 사정이 없는 한 행정청이 그 견해표명에 반하는 처분을 하더라도 신뢰보호의 원칙에 위반된다고 할 수 없다(대법원 2020. 6. 25. 선고 2018두34732 판결). 옳다.

① ㄱ(○)으로 본 점이 틀렸다. ㄱ은 ×(도시관리계획결정만으로 시행자 지정에 관한 공적 견해표명이 있다고 볼 수 없어 변경결정이 신뢰이익을 침해한다고 할 수 없음)이므로 정답이 아니다.

② ㄱ(○)·ㄴ(×)으로 본 점이 틀렸다. ㄱ은 ×, ㄴ은 ○이므로 정답이 아니다.

③ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○) — 네 지문의 정오가 모두 올바르게 조합되어 있으므로 정답이다.

④ ㄷ(×)·ㄹ(×)으로 본 점이 틀렸다. ㄷ·ㄹ은 모두 ○이므로 정답이 아니다.

⑤ ㄴ(×)으로 본 점이 틀렸다. ㄴ은 ○(지침서 공표만으로는 보호가치 있는 신뢰 형성 부정, 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009두7967 판결)이므로 정답이 아니다.

(옳지 않은 것). 법률유보의 원칙은 '법률에 의한 규율'만을 뜻하는 것이 아니라 '법률에 근거한 규율'을 요청하는 것이므로, 기본권 제한에는 법률의 근거가 필요할 뿐이고 그 제한의 형식이 반드시 법률의 형식이어야 하는 것은 아니다(헌법재판소 2013. 7. 25. 선고 2012헌마167 결정). 따라서 기본권 제한의 형식까지 법률의 형식일 것을 요한다고 한 ①은 옳지 않다. ②(의회유보·본질성이론), ③(급부행정 영역 위임의 구체성 완화), ④(공법적 기관 정관에 대한 자치법적 위임 시 포괄위임금지 원칙적 부적용), ⑤(시행령의 위임 한계)는 모두 판례의 확립된 법리로서 옳다.

① 옳지 않음(×, 정답). 기본권 제한에 관한 법률유보원칙은 '법률에 근거한 규율'을 요청하는 것이므로 기본권 제한에는 법률의 근거가 있으면 충분하고, 그 제한의 형식이 반드시 법률의 형식이어야 하는 것은 아니다. 위임의 구체성·명확성을 갖춘 행정입법에 의한 기본권 제한도 허용된다(헌법재판소 2013. 7. 25. 선고 2012헌마167 결정). 형식까지 법률일 것을 요한다고 한 지문은 틀렸다.

② 옳음(○). 법률유보원칙은 행정작용이 법률에 근거를 두는 것만으로는 부족하고, 국가공동체와 그 구성원에게 기본적이고 중요한 의미를 갖는 본질적 사항은 입법자가 스스로 결정하여야 한다는 의회유보(본질성이론)의 요청까지 포함한다.

③ 옳음(○). 위임입법에서 급부행정 영역은 기본권 침해 영역보다 위임의 구체성 요구가 다소 약화될 수 있고, 다양하거나 수시로 변화하는 사실관계를 규율할 때에도 위임의 명확성 요건은 완화된다.

④ 옳음(○). 법률이 행정부에 속하지 않는 공법적 기관의 정관에 자치법적 사항을 위임한 경우에는 권력분립 원칙을 훼손할 여지가 없으므로 헌법 제75조·제95조의 포괄위임입법 금지는 원칙적으로 적용되지 않는다(헌법재판소 2006. 3. 30. 선고 2005헌바31 결정; 대법원 2007. 10. 12. 선고 2006두14476 판결). 다만 국민의 권리·의무에 관한 본질적 사항은 여전히 법률유보·의회유보의 적용을 받는다.

⑤ 옳음(○). 시행령은 모법의 위임 사항이나 법률이 규정한 범위 내에서 집행에 필요한 세부적 사항만을 규정할 수 있을 뿐, 위임 없이 개인의 권리·의무에 관한 법률의 내용을 변경·보충하거나 법률에 없는 새로운 내용을 규정할 수 없다.

따라서 정답은 ①이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 헌법재판소 2013. 7. 25. 선고 2012헌마167 결정 — 판시사항: 가.형사사건의 피의자에 대한 기소유예처분의 불기소이유 발급신청에 대하여 수수료를 부과하도록 규정한 행정안전부 고시인 민원사무처리기준표(2010. 7. 12. 행정안전부고시 제2010-46호, 이하 ‘이 사건 고시’라 한다) 중 불기소이유 고지청구 수수료 규정(이하 ‘이 사건 수수료 규정’이라 한다)이 법률유보원칙에 위반되는지 여부(소극)나.이 사건 수수료 규정이 과잉금지원칙에 위반하여 알 권리를 침해하였는지 여부(소극)

• 헌법재판소 2006. 3. 30. 선고 2005헌바31 결정 — 판시사항: 1. 법률이 자치적인 사항을 공법적 단체의 정관으로 정하도록 위임한 경우 헌법 제75조, 제95조의 포괄위임입법금지원칙이 적용되는지 여부(소극)2. 각 단체의 대의원의 정수 및 선임방법 등은 정관으로 정하도록 규정하고 있는 국가유공자등단체설립에관한법률 제11조가 법률유보 혹은 의회유보의 원칙에 위배되어 청구인의 기본권을 침해하는지 여부(소극)

• 대법원 2007. 10. 12. 선고 2006두14476 판결 — 판결요지: [1] 법률의 개정에 있어서 구 법률의 존속에 대한 당사자의 신뢰가 합리적이고도 정당하며, 법률의 개정으로 야기되는 당사자의 손해 내지 이익 침해가 극심하여 새로운 법률로 달성하고자 하는 공익적 목적이 그러한 신뢰의 파괴를 정당화할 수 없다면, 입법자는 경과규정을 두는 등 당사자의 신뢰를 보호할 적절한 조치를 하여야 하며, 이와 같은 적절한 조치 없이 새 법률을 그대로 시행하거나 적용하는 것은 허용될 수 없다 할 것인바, 이는 헌법의 기본원리인 법치주의 원리에서 도출되는 신뢰보호의 원칙에 위배되기 때문이다. 이러한 신뢰보호 원칙의 위배 여부를 판단하기 위하여는 한편으로는 침해받은 이익의 보호가치, 침해의 중한 정도, 신뢰가 손상된 정도, 신뢰침해의 방법 등과 다른 한편으로는 새 법률을 통해 실현하고자 하는 공익적 목적을 종합적으로 비교·형량하여야 한다. [2] 2005. 3. 18. 법률 제7392호로 개정된 도시 및 주거환경정비법 제28조 제4항 본문은 사업시행인가 신청과 관련하여 토지 등 소유자들로 하여금 사업시행자의 정관이 정하는 바에 따라 그 동의권을 행사하도록 한 것일 뿐 그 동의권 자체를 박탈하고 있는 것은 아니고, 위 규정이 시행됨으로 인하여 사 …

(옳지 않은 것). 「검찰보존사무규칙」은 「검찰청법」 제11조에 기하여 제정된 법무부령의 형식을 취하고 있으나, 그중 불기소사건기록의 열람·등사 제한을 정한 제22조는 법률상의 위임근거가 없으므로 대외적 구속력을 갖는 법규명령이 아니라 행정기관 내부의 사무처리준칙인 행정규칙에 불과하다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2011두16735 판결). 따라서 위 제22조가 법규명령으로서 효력을 가진다고 한 ④는 옳지 않다. ①(재위임 허용), ②(명령·규칙에 대한 헌법소원), ③(위임 없는 부령은 행정규칙), ⑤(계엄 사령관의 특별조치)는 모두 옳다.

① 옳음(○). 위임명령이 법률에서 위임받은 사항에 관하여 대강을 정한 다음 그중 특정 사항을 범위를 정하여 하위법령에 다시 위임하는 이른바 재위임은, 위임받은 사항을 전혀 규정하지 않고 그대로 재위임하는 것(전면적 재위임)이 아닌 한 허용된다.

② 옳음(○). 명령·규칙 그 자체에 의하여 직접 기본권이 침해된 경우에는 그 명령·규칙이 「헌법재판소법」 제68조 제1항의 헌법소원심판의 대상이 된다는 것이 헌법재판소의 확립된 입장이다.

③ 옳음(○). 법령의 위임이 없음에도 법령에 규정된 처분요건에 해당하는 사항을 부령에서 변경하여 규정한 경우, 그 부령 규정은 행정청 내부의 사무처리기준을 정한 행정명령 (행정규칙)의 성격을 가질 뿐 대외적 구속력 있는 법규명령이 아니다.

④ 옳지 않음(×, 정답). 「검찰보존사무규칙」 제22조는 「검찰청법」 제11조에 기한 법무부령의 형식을 갖추었더라도 법률상의 위임근거 없이 불기소사건기록의 열람·등사 제한을 정한 것이므로, 대외적 구속력을 갖는 법규명령이 아니라 행정기관 내부의 사무처리준칙인 행정규칙에 불과하다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2011두16735 판결). 법규명령으로서 효력을 가진다고 한 지문은 틀렸다.

⑤ 옳음(○). 비상계엄지역 내에서 계엄사령관이 군사상 필요할 때 행하는 언론·출판·집회 또는 단체행동 등 기본권 제한과 관련한 특별한 조치는 「계엄법」 제9조에 근거한 것으로 법규명령으로서의 효력을 가진다.

따라서 정답은 ④이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2012. 6. 28. 선고 2011두16735 판결 — 판시사항: [1]검찰보존사무규칙 제22조에서 정한 불기소사건기록의 열람·등사의 제한이공공기관의 정보공개에 관한 법률 제4조 제1항의 ‘정보의 공개에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우’ 또는제9조 제1항 제1호의 ‘다른 법률 또는 법률이 위임한 명령에 의하여 비밀 또는 비공개 사항으로 규정된 경우’에 해당하는지 여부(소극) [2] 불기소처분 기록 중 피의자신문조서 등에 기재된 피의자 등의 인적사항 외의 진술내용이 개인의 사생활 비밀 또는 자유를 침해할 우려가 인정되는 경우,공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 제6호에서 정한 비공개대상에 해당하는지 여부(적극) [3]공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 제6호 단서 (다)목의 ‘공개하는 것이 개인의 권리구제를 위하여 필요하다고 인정되는 정보’에 해당하는지 판단하는 방법

(옳은 것은 ㄱ, ㄷ). ㄱ은 도시계획시설사업 실시계획인가가 해당 사업을 구체화하여 현실적으로 실현하기 위한 형성행위라는 판례 법리로 옳고, ㄷ은 도시계획시설결정에서 행정청의 형성의 재량이 무제한적이지 않고 제반 공익과 사익을 비교·형량하여야 한다는 형량명령의 법리로 옳다(대법원 2018. 6. 28. 선고 2018두35490 판결). 반면 ㄴ은 「행정절차법」이 행정계획의 수립·확정절차에 관한 일반적 규정을 두고 있지 않으므로 옳지 않고, ㄹ은 도시계획시설결정의 하자가 중대하나 명백하지 않아 취소사유에 그치는 경우 선행 도시계획시설결정과 후행 실시계획인가는 별개의 법률효과를 목적으로 하므로 그 하자가 승계되지 않아 옳지 않다.

① ㄱ, ㄴ — 옳지 않음. ㄱ은 옳으나 ㄴ(행정절차법에 행정계획 수립·확정절차 일반규정 있음)이 옳지 않다.

② ㄱ, ㄷ — 옳음(정답). ㄱ(실시계획인가=형성행위), ㄷ(형량명령)이 모두 옳다.

③ ㄴ, ㄷ — 옳지 않음. ㄷ은 옳으나 ㄴ이 옳지 않다.

④ ㄴ, ㄹ — 옳지 않음. ㄴ, ㄹ 모두 옳지 않다.

⑤ ㄷ, ㄹ — 옳지 않음. ㄷ은 옳으나 ㄹ(하자 승계)이 옳지 않다.

따라서 정답은 ②이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2018. 7. 24. 선고 2016두48416 판결 — 판결요지: [1] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률이 민간사업자가 도시·군계획시설(이하 ‘도시계획시설’이라고 한다)사업의 시행자로 지정받기 위한 동의 요건을 둔 취지는 민간사업자가 시행하는 도시계획시설사업의 공공성을 보완하고 민간사업자에 의한 일방적인 수용을 제어하기 위한 것이다. 이러한 입법 취지에 비추어 보면, 사업시행자 지정에 관한 토지소유자의 동의가 유효하기 위해서는 동의를 받기 전에, 그 동의가 사업시행자 지정을 위한 것이라는 동의 목적, 그 동의에 따라 지정될 사업시행자, 그 동의에 따라 시행될 동의 대상 사업 등이 특정되고 그 정보가 토지소유자에게 제공되어야 한다. [2] 도시·군계획시설(이하 ‘도시계획시설’이라 한다)사업 사업시행자 지정을 위한 동의를 받기 위하여 토지소유자에게 제공되어야 할 동의 대상 사업에 관한 정보는, 해당 도시계획시설의 종류·명칭·위치·규모 등이고, 이러한 정보는 일반적으로 도시계획시설결정 및 그 고시를 통해 제공되므로 토지소유자의 동의는 도시계획시설결정 이후에 받는 것이 원칙이라고 할 수 있다. 그런데 국토의 계획 및 이용에 관한 법령은 동의 요건에 관하여 동의 비율만을 규정하고 있을 뿐, 동의 시기 등에 관하여는 명문의 규정을 …

• 대법원 2018. 6. 28. 선고 2018두35490 판결 — 판시사항: 행정주체가 기반시설인 노외주차장 설치를 위한 도시·군관리계획을 입안·결정할 때 폭넓은 형성의 재량을 가지는지 여부(적극) 및 노외주차장을 설치할 필요성이 있는지 판단하는 방법 / 행정주체가 가지는 노외주차장의 필요성과 그 구체적인 내용을 결정하는 것에 관한 형성의 재량의 한계 / 행정주체가 주차장 설치계획을 입안·결정할 때 이익형량을 전혀 하지 않거나 이익형량의 고려 대상에 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성·객관성이 결여된 경우, 주차장 설치계획이 위법한지 여부(적극)

(옳은 것은 ㄱ, ㄹ). ㄱ은 선행 실시계획인가가 당연무효이면 그에 기초한 후행 수용재결도 무효라는 법리로 옳고(대법원 2017. 7. 11. 선고 2016두35144 판결), ㄹ은 변경처분(보충역편입처분)에 취소사유에 불과한 하자가 있어 이를 취소하더라도 이미 효력을 상실한 종전 처분(현역병 입영대상편입처분)이 되살아나지는 않는다는 법리로 옳다(대법원 2002. 5. 28. 선고 2001두9653 판결). 반면 ㄴ은 상대방이 있는 행정처분은 특별한 규정이 없는 한 상대방에게 고지되어야 효력이 발생하므로, 상대방이 다른 경로로 그 내용을 알았다는 것만으로는 효력이 발생하지 않아(대법원 2019. 8. 9. 선고 2019두38656 판결) 옳지 않고, ㄷ은 임면 권자인 대통령이 아닌 국가정보원장이 한 의원면직처분이 위법하기는 하나 그 하자가 중대·명백하다고 볼 수 없어 당연무효는 아니므로 옳지 않다.

① ㄱ, ㄴ — 옳지 않음. ㄱ은 옳으나 ㄴ이 옳지 않다.

② ㄱ, ㄷ — 옳지 않음. ㄱ은 옳으나 ㄷ이 옳지 않다.

③ ㄱ, ㄹ — 옳음(정답). ㄱ(무효 인가→수용재결 무효), ㄹ(변경처분 취소와 종전 처분 불(不)부활)이 모두 옳다.

④ ㄴ, ㄹ — 옳지 않음. ㄹ은 옳으나 ㄴ이 옳지 않다.

⑤ ㄷ, ㄹ — 옳지 않음. ㄹ은 옳으나 ㄷ이 옳지 않다.

따라서 정답은 ③이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2007. 7. 26. 선고 2005두15748 판결 — 판결요지: [1] 공무원으로서의 지위는 일신전속권으로서 상속의 대상이 되지 않으므로, 의원면직처분에 대한 무효확인을 구하는 소송은 당해 공무원이 사망함으로써 중단됨이 없이 종료된다. [2] 행정청의 권한에는 사무의 성질 및 내용에 따르는 제약이 있고, 지역적·대인적으로 한계가 있으므로 이러한 권한의 범위를 넘어서는 권한유월의 행위는 무권한 행위로서 원칙적으로 무효라고 할 것이나, 행정청의 공무원에 대한 의원면직처분은 공무원의 사직의사를 수리하는 소극적 행정행위에 불과하고, 당해 공무원의 사직의사를 확인하는 확인적 행정행위의 성격이 강하며 재량의 여지가 거의 없기 때문에 의원면직처분에서의 행정청의 권한유월 행위를 다른 일반적인 행정행위에서의 그것과 반드시 같이 보아야 할 것은 아니다. [3] 5급 이상의 국가정보원직원에 대한 의원면직처분이 임면권자인 대통령이 아닌 국가정보원장에 의해 행해진 것으로 위법하고, 나아가 국가정보원직원의 명예퇴직원 내지 사직서 제출이 직위해제 후 1년여에 걸친 국가정보원장 측의 종용에 의한 것이었다는 사정을 감안한다 하더라도 그러한 하자가 중대한 것이라고 볼 수는 없으므로, 대통령의 내부결재가 있었는지에 관계없이 당연무효는 아니라고 한 사례.

인허가 의제제도에서 주된 처분(매립실시계획 승인)에 의하여 의제되는 인허가는 통상적인 인허가와 동일한 효력을 가지므로, 그 의제된 인허가의 취소· 철회는 물론 쟁송취소도 허용된다(대법원 2018. 11. 29. 선고 2016두38792 판결). ①은 공유수면매립면허가 강학상 허가가 아니라 특허에 해당하므로 옳지 않고, ②는 환경상 이익의 귀속주체가 아닌 재단법인이 그 직원들의 환경상 이익을 들어 자신의 이름으로 항고소송을 제기할 원고적격이 없어 옳지 않으며, ③은 환경영향평가 대상지역 밖의 주민은 환경상 이익 침해가 사실상 추정되지 않고 스스로 침해를 입증하여야 하므로 옳지 않고, ④는 매립지 귀속 지방자치단체 결정 시 행정안전부장관이 지방자치단체중앙분쟁조정위원회의 심의·의결을 거칠 뿐 관계 지방의회의 의견청취절차가 법정 요건은 아니므로 옳지 않다.

① 옳지 않음(×). 공유수면매립면허처분은 상대방에게 매립이라는 권리를 새로이 설정하여 주는 강학상 특허(설권행위)에 해당하고, 그 매립목적 변경 승인처분 역시 재량행위인 특허의 성질을 가진다. 매립면허를 강학상 허가로 본 부분이 틀렸다.

② 옳지 않음(×). 환경상 이익은 그 영향권 내에서 생활하는 자연인에게 귀속되는 것이므로, 재단법인인 B는 그 직원들이 쾌적한 환경에서 생활할 환경상 이익이 침해되었음을 들어 법인 자신의 이름으로 변경 승인처분의 취소를 구할 원고적격을 가진다고 볼 수 없다.

③ 옳지 않음(×). 환경영향평가 대상지역 안의 주민은 환경상 이익 침해 또는 침해 우려가 사실상 추정되어 원고적격이 인정되나, 그 대상지역 밖에 거주하는 주민은 환경상 이익에 대한 침해 또는 침해 우려가 사실상 추정되지 않고 스스로 그 침해를 입증하여야 한다.

④ 옳지 않음(×). 매립지가 귀속될 지방자치단체는 행정안전부장관이 지방자치단체중앙분쟁 조정위원회의 심의·의결을 거쳐 결정하며(지방자치법 제5조), 관계 지방의회의 의견청취 절차를 거쳐야 하는 것은 아니다.

⑤ 옳음(○, 정답). 공유수면매립면허처분 후 매립실시계획이 승인되어 공유수면법에 따라 다른 법률상의 인가·허가가 의제되는 경우, 그 의제된 인가·허가는 통상적인 인가·허가와 동일한 효력을 가진다(대법원 2018. 11. 29. 선고 2016두38792 판결). 따라서 의제된 인허가의 취소·철회 및 쟁송취소도 허용된다.

따라서 정답은 ⑤이다.

(옳은 것은 ㄱ뿐). ㄱ은 공장설립승인 취소처분이라는 침익적 처분의 적법성, 즉 그 취소사유인 하자의 존재 및 취소하여야 할 필요성에 관한 증명책임이 이를 주장하는 처분청(A군수)에게 있다는 것으로 옳다. 반면 ㄴ은 처분청은 행정처분에 하자가 있으면 별도의 법적 근거가 없더라도 직권으로 이를 취소할 수 있고 이는 수익적 행정처분의 경우에도 마찬가지이므로(다만 신뢰이익과의 비교·교량을 거칠 뿐) 옳지 않으며, ㄷ은 직권취소처분 자체에 하자가 있으면 그에 불가쟁력이 발생한 후에도 처분청이 이를 다시 직권취소할 수 있으므로 옳지 않다.

ㄱ — 옳음(정답). ㄱ만 옳고 ㄴ, ㄷ은 옳지 않다.

② ㄱ, ㄴ — 옳지 않음. ㄴ이 옳지 않다.

③ ㄱ, ㄴ, ㄷ — 옳지 않음. ㄴ, ㄷ이 옳지 않다.

④ ㄱ, ㄷ — 옳지 않음. ㄷ이 옳지 않다.

⑤ ㄴ, ㄷ — 옳지 않음. ㄴ, ㄷ 모두 옳지 않다.

따라서 정답은 ①이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 1986. 2. 25. 선고 85누664 판결 — 판결요지: 행정행위를 한 처분청은 그 행위에 하자가 있는 경우에 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 취소할 수 있는 것이며, 다만 그 행위가 국민에게 권리나 이익을 부여하는 이른바 수익적 행정행위인 때에는 그 행위를 취소하여야 할 공익상 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입을 기득권과 신뢰보호 및 법률생활 안정의 침해등 불이익을 비교교량한후 공익상 필요가 당사자의 기득권침해등 불이익을 정당화할 수 있을 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있다.

(위법하여 허용되지 않거나 옳지 않은 것은 ㉣, ㉤). ㉣은 부담은 처분 당시의 법령을 기준으로 적법성을 판단하므로, 처분 후 근거 법령이 개정되어 행정청이 더 이상 부관을 붙일 수 없게 되었다 하더라도 이미 부가된 부관(협약)의 효력이 곧바로 소멸하지는 않으므로 옳지 않고(대법원 2009. 2. 12. 선고 2005다65500 판결), ㉤은 부담인 부관이 무효라 하더라도 그 부담의 이행으로 한 사법상 매매계약은 부관과는 별개의 법률 행위이므로 당연히 무효가 되는 것은 아니어서 옳지 않다(대법원 2009. 6. 25. 선고 2006다18174 판결). 반면 ㉠(협약에 따른 부담의 사전협의 후 부가), ㉡(정지조건인지 부담인지 불분명하면 상대방에게 유리한 부담으로 해석), ㉢(부담은 상대방의 동의를 얻어 사후 변경 가능), ㉥(부담은 독립하여 취소소송의 대상이 됨)은 모두 허용되거나 옳다.

① ㉠, ㉡, ㉣ — 옳지 않음. ㉠, ㉡은 적법·옳고 ㉣만 옳지 않다.

② ㉠, ㉢, ㉥ — 옳지 않음. 모두 허용되거나 옳다.

③ ㉠, ㉣, ㉤ — 옳지 않음. ㉠은 허용되므로 정답이 아니다.

④ ㉡, ㉥ — 옳지 않음. ㉡, ㉥은 모두 옳다.

⑤ ㉣, ㉤ — 옳음(정답). ㉣(법령 개정과 부관 효력 불소멸), ㉤(부담 무효와 사법상 매매계약 효력)이 모두 옳지 않다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2009. 2. 12. 선고 2005다65500 판결 — 판결요지: [1] 수익적 행정처분에 있어서는 법령에 특별한 근거규정이 없다고 하더라도 그 부관으로서 부담을 붙일 수 있고, 그와 같은 부담은 행정청이 행정처분을 하면서 일방적으로 부가할 수도 있지만 부담을 부가하기 이전에 상대방과 협의하여 부담의 내용을 협약의 형식으로 미리 정한 다음 행정처분을 하면서 이를 부가할 수도 있다. [2] 행정청이 수익적 행정처분을 하면서 부가한 부담의 위법 여부는 처분 당시 법령을 기준으로 판단하여야 하고, 부담이 처분 당시 법령을 기준으로 적법하다면 처분 후 부담의 전제가 된 주된 행정처분의 근거 법령이 개정됨으로써 행정청이 더 이상 부관을 붙일 수 없게 되었다 하더라도 곧바로 위법하게 되거나 그 효력이 소멸하게 되는 것은 아니다. 따라서 행정처분의 상대방이 수익적 행정처분을 얻기 위하여 행정청과 사이에 행정처분에 부가할 부담에 관한 협약을 체결하고 행정청이 수익적 행정처분을 하면서 협약상의 의무를 부담으로 부가하였으나 부담의 전제가 된 주된 행정처분의 근거 법령이 개정됨으로써 행정청이 더 이상 부관을 붙일 수 없게 된 경우에도 곧바로 협약의 효력이 소멸하는 것은 아니다. [3] 부당결부금지의 원칙이란 행정주체가 행정작용을 함에 있어서 …

• 대법원 2009. 6. 25. 선고 2006다18174 판결 — 판결요지: [1] 행정처분에 부담인 부관을 붙인 경우 부관의 무효화에 의하여 본체인 행정처분 자체의 효력에도 영향이 있게 될 수는 있지만, 그 처분을 받은 사람이 부담의 이행으로 사법상 매매 등의 법률행위를 한 경우에는 그 부관은 특별한 사정이 없는 한 법률행위를 하게 된 동기 내지 연유로 작용하였을 뿐이므로 이는 법률행위의 취소사유가 될 수 있음은 별론으로 하고 그 법률행위 자체를 당연히 무효화하는 것은 아니다. 또한, 행정처분에 붙은 부담인 부관이 제소기간의 도과로 확정되어 이미 불가쟁력이 생겼다면 그 하자가 중대하고 명백하여 당연 무효로 보아야 할 경우 외에는 누구나 그 효력을 부인할 수 없을 것이지만, 부담의 이행으로서 하게 된 사법상 매매 등의 법률행위는 부담을 붙인 행정처분과는 어디까지나 별개의 법률행위이므로 그 부담의 불가쟁력의 문제와는 별도로 법률행위가 사회질서 위반이나 강행규정에 위반되는지 여부 등을 따져보아 그 법률행위의 유효 여부를 판단하여야 한다. [2] 구 도시 및 주거환경정비법(2003. 5. 29. 법률 제6893호로 개정되기 전의 것) 시행 전에 사업계획승인을 받은 재건축사업의 민간 사업시행자가 같은 법 시행 후 정비사업의 시행으로 인하여 …

(옳은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄷ). ㄱ은 「건축법」상 위법건축물에 대한 대집행과 이행강제금은 행정청이 개별 사건에서 합리적 재량으로 선택하여 활용할 수 있는 것이지 중첩적 제재가 아니라는 헌법재판소의 법리로 옳고, ㄴ은 제2차 계고처분은 새로운 철거 의무를 부과하는 것이 아니라 대집행기한의 연기통지에 불과하여 항고소송의 대상인 행정 처분이 아니라는 판례 법리로 옳으며(대법원 1991. 1. 25. 선고 90누5962 판결 등), ㄷ은 의무 내용을 초과하여 기재한 이행강제금 부과 예고는 특별한 사정이 없는 한 위법하고 그에 터 잡은 부과처분도 위법하다는 판례 법리로 옳다. 반면 ㄹ은 이행강제금이 부과되기 전에 의무를 이행하였다면 비록 시정 명령에서 정한 기간을 지나서 이행하였더라도 행정청은 이행강제금을 부과할 수 없으므로 옳지 않다(이행강제금은 과거 위반에 대한 제재가 아니라 장래의 의무이행을 압박하는 간접 강제 수단이다. 대법원 2016. 7. 14. 선고 2015두46598 판결 등 참조).

① ㄱ, ㄴ — 옳지 않음. ㄷ도 옳으므로 정답이 아니다.

② ㄱ, ㄴ, ㄷ — 옳음(정답). ㄱ·ㄴ·ㄷ이 모두 옳고 ㄹ만 옳지 않다.

③ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ — 옳지 않음. ㄹ이 옳지 않다.

④ ㄴ, ㄷ, ㄹ — 옳지 않음. ㄹ이 옳지 않다.

⑤ ㄷ, ㄹ — 옳지 않음. ㄹ이 옳지 않다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 1991. 1. 25. 선고 90누5962 판결 — 판결요지: 가. 시장이 무허가건물소유자인 원고들에게 일정기간까지 철거할 것을 명함과 아울러 불이행할 때에는 대집행한다는 내용의 철거대집행계고처분을 고지한 후 원고들이 불응하자 다시 2차 계고서를 발송하여 일정기간까지의 자진철거를 촉구하고 불이행하면 대집행을 한다는 뜻을 고지하였다면 원고들의 행정대집행법상의 건물철거의무는 제1차 철거명령 및 계고처분 으로서 발생하였고 제2차의 계고처분은 원고들에게 새로운 철거의무를 부과하는 것이 아니고 다만 대집행기한의 연기통지에 불과하므로 행정처분이 아니다. 나. 주거지역 또는 상업지역 내의 도시미관이나 주변환경을 상당히 저해하고 있는 임시적인 무허가 가건물이 설사 원고들의 생활근거지이며 시장의 주변환경 정비요청에 따라 원고들이 상당한 비용을 들여 위 건물을 새로 단장하였더라도 이와 같은 위 건물을 그대로 방치하는 것이 건축행정의 원활한 수행과 토지의 경제적, 효율적 이용 등 더 큰 공익을 심히 해할 우려가 있다면 위 건물에 대한 철거집행의 계고처분은 적법하다.

• 대법원 2016. 7. 14. 선고 2015두46598 판결 — 판시사항: 구 건축법상 이행강제금의 법적 성격 / 건축주 등이 장기간 시정명령을 이행하지 아니하였으나 그 기간 중에 시정명령의 이행 기회가 제공되지 아니하였다가 뒤늦게 이행 기회가 제공된 경우, 이행 기회가 제공되지 아니한 과거의 기간에 대한 이행강제금까지 한꺼번에 부과할 수 있는지 여부(소극) 및 이를 위반하여 이루어진 이행강제금 부과처분의 하자가 중대·명백한지 여부(적극)

(옳지 않은 것). 「지방자치법」 제189조의 직무이행명령은 지방자치단체의 장이 법령에 따라 그 의무에 속하는 국가위임사무(기관위임사무)의 관리·집행을 명백히 게을리하고 있다고 인정될 때 발할 수 있다. 판례는 그 의무 존부의 판단대상은 '법령상 의무의 존부'일 뿐이고, 지방자치단체의 장이 사무의 관리·집행을 하지 아니한 데 합리적 이유가 있는지 여부는 판단대상에 포함되지 않는다고 본다(대법원 2013. 6. 27. 선고 2009추206 판결). 따라서 합리적 이유 유무까지 판단대상에 포함된다고 한 ②는 옳지 않다. ①은 직무이행명령의 대상이 기관위임사무라는 점에서 옳고, ③·④는 견해 차이로 이행하지 아니한 사정은 의무불이행의 정당한 이유나 특별한 사정에 해당하지 않는다는 판례 법리로 옳으며, ⑤는 불이행 시 대집행할 수 있다는 「지방자치법」 제189조 제2항의 내용으로 옳다.

① 옳음(○). 직무이행명령(「지방자치법」 제189조)의 대상은 지방자치단체의 장에게 위임된 국가위임사무, 즉 기관위임사무이다. 자치사무는 직무이행명령의 대상이 아니다.

② 옳지 않음(×, 정답). 판례는 법령상 의무의 존부 판단대상에는 '그 법령상 의무의 존부'만 포함될 뿐, 지방자치단체의 장이 사무의 관리·집행을 하지 아니한 데 합리적 이유가 있는지 여부는 포함되지 않는다고 본다(대법원 2013. 6. 27. 선고 2009추206 판결). 합리적 이유 유무까지 판단대상에 포함된다고 한 것은 잘못이다.

③ 옳음(○). 지방자치단체의 장은 그 의무에 속하는 국가위임사무를 이행하는 것이 원칙이므로, 특별한 사정 없이 의무를 이행하지 아니한 때에는 '국가위임사무의 관리와 집행을 명백히 게을리하고 있다'는 요건을 충족한다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2013추517 판결).

④ 옳음(○). 의무의 존부에 관하여 주무부장관과 다른 견해를 취하여 이를 이행하지 아니한 사정은 의무불이행의 정당한 이유가 되지 못하고, '특별한 사정'에 해당한다고 볼 수도 없다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2013추517 판결).

⑤ 옳음(○). 주무부장관이나 시·도지사는 해당 지방자치단체의 장이 이행명령의 기간에 이행 명령을 이행하지 아니하면 그 지방자치단체의 비용부담으로 대집행하거나 행정상·재정상 필요한 조치를 할 수 있다(「지방자치법」 제189조 제2항).

따라서 정답은 ②이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2015. 9. 10. 선고 2013추517 판결 — 판결요지: [1] 교육공무원 징계사무의 성격, 권한의 위임에 관한 교육공무원법령의 규정 형식과 내용 등에 비추어 보면, 국가공무원인 도교육청 교육국장 및 그 하급자인 장학관, 장학사에 대한 징계는 국가사무이고, 그 일부인 징계의결요구의 신청 역시 국가사무에 해당한다. 따라서 교육감이 담당 교육청 소속 국가공무원인 도교육청 교육국장 및 그 하급자들에 대하여 하는 징계의결요구 신청 사무는 기관위임 국가사무라고 보아야 한다. [2] 학교생활기록에 관한 초·중등교육법, 고등교육법 및 각 시행령의 규정 내용에 의하면, 어느 학생이 시·도 상호 간 또는 국립학교와 공립·사립학교 상호 간 전출하는 경우에 학교생활기록의 체계적·통일적인 관리가 필요하고, 중학생이 다른 시·도 지역에 소재한 고등학교에 진학하는 경우에도 학교생활기록은 고등학교의 입학전형에 반영되며, 고등학생의 학교생활기록은 피고의 지도·감독을 받는 대학교의 입학전형자료로 활용되므로, 학교의 장이 행하는 학교생활기록의 작성에 관한 사무는 국민 전체의 이익을 위하여 통일적으로 처리되어야 할 성격의 사무이다. 따라서 전국적으로 통일적 처리를 요하는 학교생활기록의 작성에 관한 사무에 대한 감독관청의 지도·감독 사무도 국민 전체 …

(옳지 않은 것). 소속 지방공무원에 대한 승진처분은 B시(기초자치단체)의 자치사무이다. 「지방자치법」 제188조는 사무의 성격에 따라 감독사유를 달리하여, 자치사무에 관한 명령·처분에 대한 시·도지사의 시정명령·취소·정지는 '법령을 위반한 것'에 한정한다(제188조 제5항). 따라서 '현저히 부당하여 공익을 해한다'는 합목적성·부당을 사유로는 자치사무인 승진처분에 대하여 시정명령을 할 수 없으므로 ①은 옳지 않다. ②는 시정명령 자체에 대하여는 대법원 제소가 허용되지 않는다는 판례(대법원 2017. 10. 12. 선고 2016추5148 판결)로 옳고, ③은 자치사무의 '법령위반'에는 재량권의 일탈·남용으로 위법하게 되는 경우가 포함되어 시·도지사가 이를 취소할 수 있다는 판례(대법원 2007. 3. 22. 선고 2005추62 전원합의체 판결)로 옳으며, ④는 취소처분에 대한 불복은 「지방자치법」 제188조 제6항에 따라 대법원에 제소하는 것이지 행정법원에 제소할 수 없다는 점에서 옳고, ⑤는 시정명령의 적용대상은 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 제한되지 않는다는 판례(대법원 2017. 3. 30. 선고 2016추5087 판결)로 옳다.

① 옳지 않음(×, 정답). 소속 지방공무원에 대한 승진처분은 자치사무이고, 자치사무에 관한 명령·처분에 대한 시·도지사의 시정명령·취소·정지는 '법령을 위반한 것'에 한정된다(「지방자치법」 제188조 제5항). 따라서 '현저히 부당하여 공익을 해한다'는 합목적성·부당을 사유로는 자치사무에 대하여 시정명령을 할 수 없다.

② 옳음(○). 「지방자치법」은 자치사무에 관한 취소·정지처분에 대하여만 대법원 제소를 규정하고 있을 뿐 시정명령에 대하여는 대법원 제소를 규정하고 있지 않으므로, 시정명령의 취소를 구하는 소송은 허용되지 않는다(대법원 2017. 10. 12. 선고 2016추5148 판결).

③ 옳음(○). 자치사무에 관한 명령·처분이 '법령에 위반되는 경우'에는 명시적 법령규정을 구체적으로 위반한 경우뿐만 아니라 그 사무의 집행이 재량권을 일탈·남용하여 위법하게 되는 경우도 포함되므로, 승진처분에 재량권의 일탈·남용이 있다면 시·도지사는 이를 취소할 수 있다(대법원 2007. 3. 22. 선고 2005추62 전원합의체 판결).

④ 옳음(○). 자치사무에 관한 취소처분에 대하여 이의가 있는 지방자치단체의 장은 통보받은 날부터 15일 이내에 대법원에 소를 제기할 수 있을 뿐이고(「지방자치법」 제188조 제6항), 그 취소처분을 다투기 위하여 행정법원에 제소할 수는 없다.

⑤ 옳음(○). 시정명령은 자치행정 사무처리가 법령 및 공익의 범위에서 행해지도록 감독하기 위한 것으로, 국민의 권익구제를 목적으로 하는 항고소송과 목적을 달리하므로, 그 적용대상을 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 제한할 이유가 없다(대법원 2017. 3. 30. 선고 2016추5087 판결).

따라서 정답은 ①이다.

(옳지 않은 것은 ㄴ, ㄷ). ㄱ은 징계 등 불이익처분절차에서 징계심의대상자가 선임한 변호사가 징계위원회에 출석하여 의견을 진술하는 것은 방어권 행사의 본질적 내용이어서 행정청이 특별한 사정 없이 거부할 수 없다는 판례 법리로 옳다(대법원 2018. 3. 13. 선고 2016두33339 판결). ㄹ은 사업 승인 이전의 관계행정청과의 협의가 '미리 자문을 구하라'는 의미인 경우에는 그 협의를 거치지 아니하였더라도 그 승인처분이 당연무효가 되지는 않는다는 판례 법리로 옳다(대법원 2006. 6. 30. 선고 2005두14363 판결 — 협의가 동의·합의가 아니라 자문에 그치는 경우이고, 그 흠이 중대·명백하지 않으면 무효사유가 아니다). 반면 ㄴ은 당사자가 그 근거를 알 수 있을 정도로 상당한 이유를 제시한 경우에는 처분의 근거와 이유를 구체적 조항·내용 까지 명시하지 않았더라도 그 처분이 위법한 것은 아니므로 옳지 않다(대법원 2002. 5. 17. 선고 2000두8912 판결). ㄷ은 부적격사유가 없는 후보자들 사이에서 상대적으로 더 적합한 자를 임용제청하는 경우에는 임용제청 행위 자체에 정성적 평가결과가 포함되어 이유제시의무를 다한 것이고, 개별 심사항목이나 적격성에 대한 정성적 평가결과를 구체적으로 밝힐 의무까지는 없으므로 옳지 않다(대법원 2018. 6. 15. 선고 2016두57564 판결).

① ㄱ, ㄴ, ㄹ — 옳지 않음. ㄱ·ㄹ은 옳고, ㄷ이 빠져 있다.

② ㄱ, ㄷ — 옳지 않음. ㄱ은 옳고, 옳지 않은 ㄴ이 빠져 있다.

③ ㄱ, ㄷ, ㄹ — 옳지 않음. ㄱ·ㄹ은 옳고, ㄴ이 빠져 있다.

④ ㄴ, ㄷ — 옳음(정답). 옳지 않은 것은 ㄴ과 ㄷ이다.

⑤ ㄴ, ㄹ — 옳지 않음. ㄹ은 옳고, ㄷ이 빠져 있다.

따라서 정답은 ④이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2018. 3. 13. 선고 2016두33339 판결 — 판결요지: [1] 행정절차법 제12조 제1항 제3호, 제2항, 제11조 제4항 본문에 따르면, 당사자 등은 변호사를 대리인으로 선임할 수 있고, 대리인으로 선임된 변호사는 당사자 등을 위하여 행정절차에 관한 모든 행위를 할 수 있다고 규정되어 있다. 위와 같은 행정절차법령의 규정과 취지, 헌법상 법치국가원리와 적법절차원칙에 비추어 징계와 같은 불이익처분절차에서 징계심의대상자에게 변호사를 통한 방어권의 행사를 보장하는 것이 필요하고, 징계심의대상자가 선임한 변호사가 징계위원회에 출석하여 징계심의대상자를 위하여 필요한 의견을 진술하는 것은 방어권 행사의 본질적 내용에 해당하므로, 행정청은 특별한 사정이 없는 한 이를 거부할 수 없다. [2] 행정절차법 제3조 제2항, 행정절차법 시행령 제2조 등 행정절차법령 관련 규정들의 내용을 행정의 공정성, 투명성 및 신뢰성을 확보하고 국민의 권익보호를 목적으로 하는 행정절차법의 입법 목적에 비추어 보면, 행정절차법의 적용이 제외되는 공무원 인사관계 법령에 의한 처분에 관한 사항이란 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요하다고 인정되는 처분이나 행정절차에 준하는 절차를 거치도록 하고 있는 처분에 관한 사항만을 말하는 것으로 보아야 …

• 대법원 2002. 5. 17. 선고 2000두8912 판결 — 판결요지: [1] 행정절차법 제23조 제1항은 행정청은 처분을 하는 때에는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 한다고 규정하고 있는바, 일반적으로 당사자가 근거규정 등을 명시하여 신청하는 인·허가 등을 거부하는 처분을 함에 있어 당사자가 그 근거를 알 수 있을 정도로 상당한 이유를 제시한 경우에는 당해 처분의 근거 및 이유를 구체적 조항 및 내용까지 명시하지 않았더라도 그로 말미암아 그 처분이 위법한 것이 된다고 할 수 없다. [2] 행정청이 토지형질변경허가신청을 불허하는 근거규정으로 '도시계획법시행령 제20조'를 명시하지 아니하고 '도시계획법'이라고만 기재하였으나, 신청인이 자신의 신청이 개발제한구역의 지정목적에 현저히 지장을 초래하는 것이라는 이유로 구 도시계획법시행령(2000. 7. 1. 대통령령 제16891호로 전문 개정되기 전의 것) 제20조 제1항 제2호에 따라 불허된 것임을 알 수 있었던 경우, 그 불허처분이 위법하지 아니하다고 한 사례.

• 대법원 2018. 6. 15. 선고 2016두57564 판결 — 판시사항: [1] 대학의 장 임용에 관하여 교육부장관의 임용제청권을 인정한 취지 / 교육부장관이 대학에서 추천한 복수의 총장 후보자들 전부 또는 일부를 임용제청에서 제외하는 행위가 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하는지 여부(적극) / 교육부장관이 특정 후보자를 임용제청에서 제외하고 다른 후보자를 임용제청함으로써 대통령이 임용제청된 다른 후보자를 총장으로 임용한 경우, 임용제청에서 제외된 후보자가 행정소송으로 다툴 처분(=대통령의 임용 제외처분) [2] 대학총장 임용에 관하여 임용권자에게 광범위한 재량이 주어져 있는지 여부(적극) 및 대학에서 추천한 후보자를 총장 임용제청이나 총장 임용에서 제외하는 결정이 대학의 장에 관한 자격을 정한 관련 법령 규정에 어긋나지 않고 사회통념에 비추어 불합리하다고 볼 수 없는 경우, 이를 위법하다고 판단할 수 있는지 여부(소극) [3] 교육부장관이 부적격사유가 없는 후보자들 사이에서 어떤 후보자를 상대적으로 총장 임용에 더 적합하다고 판단하여 임용제청하는 경우, 임용제청 행위 자체로서 행정절차법상 이유제시의무를 다한 것인지 여부(적극) 및 여기에서 나아가 교육부장관에게 개별 심사항목이나 고려요소에 대한 평가 결과를 자세히 밝힐 의무가 …

(ㄱ ○, ㄴ ○, ㄷ ×, ㄹ ○). ㄱ은 행정절차법 제24조의 문서주의에 반하여 시정보완명령을 구술로 고지한 것은 신속을 요하거나 경미한 경우가 아닌 한 하자가 중대·명백하여 당연무효라는 판례 법리로 옳다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도11109 판결). ㄴ·ㄹ은, 헌법재판소의 헌법불합치결정 등 분명한 사법적 판단이 있고 행정청이 그에 따라 법령을 해석·적용하는 데 아무런 법률상 장애가 없는데도 합리적 근거 없이 사법적 판단과 어긋나게 처분을 하였다면 그 하자는 객관적으로 명백하여 당연무효가 된다는 판례 법리로 모두 옳다(대법원 2017. 12. 28. 선고 2017두30122 판결). 반면 ㄷ은, 망인에 대한 독립유공자 서훈취소는 국무회의 의결과 대통령의 결재로 성립한 대통령의 처분이고, 국가보훈처장의 유족에 대한 통보는 이를 사후에 알린 것에 불과하여 통보 자체가 권한 없는 기관의 행정처분으로서 당연무효라고 볼 수 없으므로 옳지 않다(대법원 2014. 9. 26. 선고 2013두2518 판결).

① ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×) — 옳지 않음. ㄴ·ㄹ은 옳고 ㄷ은 옳지 않다.

② ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×) — 옳지 않음. ㄹ은 옳다.

③ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○) — 옳음(정답).

④ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×) — 옳지 않음. ㄱ·ㄹ은 옳다.

⑤ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○) — 옳지 않음. ㄱ·ㄴ은 옳고 ㄷ은 옳지 않다.

따라서 정답은 ③이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도11109 판결 — 판결요지: [1] 소방시설 설치유지 및 안전관리에 관한 법률 제9조에 의한 소방시설 등의 설치 또는 유지·관리에 대한 명령을 정당한 사유 없이 위반한 자는 같은 법 제48조의2 제1호에 의하여 행정형벌에 처해지는데, 위 명령이 행정처분으로서 하자가 있어 무효인 경우에는 명령에 따른 의무위반이 생기지 아니하므로 행정형벌을 부과할 수 없다. [2] 행정절차법 제24조는, 행정청이 처분을 하는 때에는 다른 법령 등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 문서로 하여야 하고 전자문서로 하는 경우에는 당사자 등의 동의가 있어야 하며, 다만 신속을 요하거나 사안이 경미한 경우에는 구술 기타 방법으로 할 수 있다고 규정하고 있는데, 이는 행정의 공정성·투명성 및 신뢰성을 확보하고 국민의 권익을 보호하기 위한 것이므로 위 규정을 위반하여 행하여진 행정청의 처분은 하자가 중대하고 명백하여 원칙적으로 무효이다. [3] 집합건물 중 일부 구분건물의 소유자인 피고인이 관할 소방서장으로부터 소방시설 불량사항에 관한 시정보완명령을 받고도 따르지 아니하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 담당 소방공무원이 행정처분인 위 명령을 구술로 고지한 것은 행정절차법 제24조를 위반한 것으로 하자가 중대하고 …

• 대법원 2017. 12. 28. 선고 2017두30122 판결 — 판결요지: [1] 행정처분이 당연무효라고 하기 위해서는 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 한다. 특히 법령 규정의 문언만으로는 처분 요건의 의미가 분명하지 아니하여 그 해석에 다툼의 여지가 있었더라도 해당 법령 규정의 위헌 여부 및 그 범위, 법령이 정한 처분 요건의 구체적 의미 등에 관하여 법원이나 헌법재판소의 분명한 판단이 있고, 행정청이 그러한 판단 내용에 따라 법령 규정을 해석·적용하는 데에 아무런 법률상 장애가 없는데도 합리적 근거 없이 사법적 판단과 어긋나게 행정처분을 하였다면 그 하자는 객관적으로 명백하다고 봄이 타당하다. [2] 구 학교용지 확보 등에 관한 특례법(2015. 1. 20. 법률 제13006호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 학교용지법’이라고 한다)은 학교용지의 조성·개발·공급과 관련 경비의 부담 등에 관한 특례를 규정하여 학교용지의 확보 등을 쉽게 하려는 법률이다(제1조). 이에 필요한 재정을 충당하기 위하여 부담금을 개발사업의 시행자에게 부과하는 것은 개발사업의 시행자가 위와 같은 학교시설 확보의 필요성을 유발하였기 때문이다. 따라서 주택재개발사업 …

• 대법원 2014. 9. 26. 선고 2013두2518 판결 — 판시사항: [1] 망인에게 수여된 서훈을 취소하는 경우, 유족이 서훈취소 처분의 상대방이 되는지 여부(소극) 및 망인에 대한 서훈취소 결정의 효력이 발생하기 위한 요건 [2] 국무회의에서 건국훈장 독립장이 수여된 망인에 대한 서훈취소를 의결하고 대통령이 결재함으로써 서훈취소가 결정된 후 국가보훈처장이 망인의 유족 甲에게 ‘독립유공자 서훈취소결정 통보’를 하자 甲이 국가보훈처장을 상대로 서훈취소결정의 무효 확인 등의 소를 제기한 사안에서, 위 소는 피고를 잘못 지정하였다고 한 사례

(옳지 않은 것). 이주대책상 수분양권은 사업시행자가 이주대책대상자로 확인·결정을 함으로써 비로소 발생하는 공법상 권리이므로, 선정신청에 대하여 사업시행자가 거부·제외처분을 한 경우 이주자는 그 거부처분의 취소를 구하는 항고소송을 제기할 수 있을 뿐이고, 구체적 수분양권을 취득하지 못한 상태에서 곧바로 공법상 당사자소송으로 수분양권의 확인을 구하는 것은 원칙적으로 허용되지 않는다(대법원 1994. 5. 24. 선고 92다35783 전원합의체 판결). 따라서 '항고소송을 제기할 필요 없이 당사자소송으로 수분양권 확인을 구할 수 있다'고 한 ④는 옳지 않다. ①은 잔여 건축물 가격감소 손실보상도 재결절차를 거쳐야 하고 이를 거치지 않은 채 곧바로 보상을 청구할 수 없다는 판례로 옳고(대법원 2014. 9. 25. 선고 2012두24092 판결), ②는 영업손실보상은 '단일한 시설 일체로서의 영업' 자체가 보상항목이 된다는 판례로 옳으며(대법원 2018. 7. 20. 선고 2015두4044 판결 등), ③은 하나의 재결에서 여러 보상항목이 심리·판단된 경우 그 일부에 대하여만 불복할 수 있다는 판례로 옳고, ⑤는 시행지구 밖 영업손실보상 요건에 공익사업의 시행 결과(설치 시설의 형태·구조·사용 등)에 기인한 휴업도 포함된다는 판례로 옳다(대법원 2019. 11. 28. 선고 2018두227 판결).

① 옳음(○). 잔여 건축물 가격감소 등으로 인한 손실보상을 받기 위해서는 토지보상법 제34조, 제50조 등에 규정된 재결절차를 거친 다음 그 재결에 대하여 불복할 때 비로소 권리구제를 받을 수 있을 뿐이고, 특별한 사정이 없는 한 재결절차를 거치지 않은 채 곧바로 사업시행자를 상대로 손실보상을 청구하는 것은 허용되지 않는다(대법원 2014. 9. 25. 선고 2012두24092 판결).

② 옳음(○). 편입토지·물건, 지장물, 잔여 토지·건축물 손실보상 등은 원칙적으로 개별 물건마다 하나의 보상항목이 되지만, 잔여 영업시설 손실보상을 포함하는 영업손실보상은 '전체적으로 단일한 시설 일체로서의 영업' 자체가 보상항목이 되고, 세부 영업시설·공사비용·휴업기간 등은 영업손실보상금 산정의 고려요소에 불과하다(대법원 2018. 7. 20. 선고 2015두4044 판결 등).

③ 옳음(○). 하나의 재결에서 피보상자별로 여러 보상항목에 관하여 심리·판단이 이루어졌을 때, 피보상자나 사업시행자가 반드시 재결 전부에 대하여 불복하여야 하는 것은 아니고, 불복이 있는 보상항목에 대하여만 다툴 수 있다(대법원 2018. 7. 20. 선고 2015두4044 판결 등).

④ 옳지 않음(×, 정답). 이주대책상 수분양권은 사업시행자의 확인·결정에 의하여 비로소 발생하는 공법상 권리이므로, 선정에서 배제된 이주자는 그 선정거부처분의 취소를 구하는 항고소송을 제기할 수 있을 뿐이고, 구체적 수분양권을 취득하지 못한 단계에서 곧바로 공법상 당사자소송으로 수분양권의 확인을 구하는 것은 원칙적으로 허용되지 않는다(대법원 1994. 5. 24. 선고 92다35783 전원합의체 판결).

⑤ 옳음(○). 공익사업시행지구 밖 영업손실보상의 요건인 '공익사업의 시행으로 인한 그 밖의 부득이한 사유로 일정 기간 동안 휴업이 불가피한 경우'에는, 공익사업의 시행 또는 시행 당시 발생한 사유뿐만 아니라 공익사업의 시행 결과, 즉 설치되는 시설의 형태·구조·사용 등에 기인하여 휴업이 불가피한 경우도 포함된다(대법원 2019. 11. 28. 선고 2018두227 판결).

따라서 정답은 ④이다.

(옳지 않은 것). 정보공개법 시행령 제2조 제1호는 고등교육법 등에 따라 설치된 각급 학교를 공공기관에 포함시키고 있고, 판례는 교육의 공공성·공사립학교의 동질성 등에 비추어 사립대학교도 정보공개의무를 지는 공공기관에 해당하고 이것이 모법의 위임범위를 벗어난 것이 아니라고 한다(대법원 2006. 8. 24. 선고 2004두2783 판결). 따라서 사립대학교라면 정보공개법의 적용대상이 아니라고 한 ②는 옳지 않다. ①은 신청에 대한 거부처분은 직접 당사자의 권익을 제한하는 처분이 아니어서 특별한 사정이 없는 한 행정절차법상 사전통지의 대상이 되지 않는다는 판례로 옳고(대법원 2003. 11. 28. 선고 2003두674 판결), ③은 정보공개법상 '정보'에는 전자적 형태로 작성·관리되는 전자문서도 포함되므로 옳으며(정보공개법 제2조 제1호), ④는 청구인이 사본·복제물 교부의 방법으로 공개방법을 선택한 경우 공공기관은 법정 제한사유가 없는 한 그 방법에 따라야 하고 열람만 허용할 재량이 없다는 판례로 옳고(대법원 2003. 12. 12. 선고 2003두8050 판결), ⑤는 한때 보유·관리하던 정보가 폐기되어 더 이상 보유·관리하지 아니한다는 점의 증명책임은 공공기관에 있다는 판례로 옳다(대법원 2004. 12. 9. 선고 2003두12707 판결).

① 옳음(○). 신청에 따른 처분이 이루어지지 아니한 경우에는 아직 당사자에게 권익이 부과되지 아니하였으므로, 특별한 사정이 없는 한 신청에 대한 거부처분이라도 직접 당사자의 권익을 제한하는 처분이라고 할 수 없어 행정절차법 제21조의 사전통지대상이 되지 않는다(대법원 2003. 11. 28. 선고 2003두674 판결).

② 옳지 않음(×, 정답). 정보공개법 시행령 제2조 제1호는 고등교육법 등에 의하여 설치된 각급 학교를 공공기관에 포함시키고 있고, 판례는 교육의 공공성·공사립학교의 동질성·국가의 재정지원 등에 비추어 사립대학교도 정보공개의무를 지는 공공기관에 해당하며 이것이 모법의 위임범위를 벗어난 것이 아니라고 한다(대법원 2006. 8. 24. 선고 2004두2783 판결). 따라서 사립대학교의 자료도 정보공개법의 적용대상이다.

③ 옳음(○). 정보공개법 제2조 제1호는 '정보'를 공공기관이 직무상 작성·취득하여 관리하는 문서·도면·사진·필름·테이프·슬라이드 및 그 밖에 이에 준하는 매체 등에 기록된 사항으로 정의하며, 전자적 형태로 작성·관리되는 전자문서도 이에 해당한다. 인터넷으로 확인하는 방식의 전자문서도 '정보'이다.

④ 옳음(○). 청구인이 정보의 사본 또는 복제물(출력물)의 교부 방법으로 공개방법을 선택하여 청구한 경우, 공공기관은 사본·복제물 교부를 제한할 수 있는 법정 사유가 없는 한 청구인이 선택한 방법에 따라 공개하여야 하고, 그 공개방법을 열람으로 제한할 재량권은 없다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2003두8050 판결).

⑤ 옳음(○). 공개를 구하는 정보를 공공기관이 한때 보유·관리하였으나 후에 그 정보가 담긴 문서가 폐기되어 존재하지 않게 된 것이라면, 그 정보를 더 이상 보유·관리하고 있지 아니하다는 점에 대한 증명책임은 공공기관에 있다(대법원 2004. 12. 9. 선고 2003두12707 판결).

따라서 정답은 ②이다.

(ㄱ ○, ㄴ ○, ㄷ ○로 모두 옳다). ㄱ·ㄴ은, 집회신고는 공공질서 유지에 협력 하도록 하기 위한 것이지 허가를 구하는 신청으로 변질되어서는 안 되므로 미신고만으로 헌법의 보호 범위를 벗어난 집회라고 단정할 수 없고, 미신고 옥외집회·시위라 하더라도 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위험이 명백하게 초래된 경우에 한하여 해산을 명할 수 있으며 그러한 요건을 갖춘 해산명령에 불응한 경우에만 처벌할 수 있다는 판례 법리로 옳다(대법원 2012. 4. 19. 선고 2010도6388 전원합의체 판결). ㄷ은, 각급 법원 경계지점으로부터 100미터 이내의 옥외집회·시위를 일률적·전면적으로 금지·처벌하는 규정은 규제가 불필요하거나 예외적으로 허용 가능한 집회·시위까지도 금지하여 침해의 최소성 원칙에 위배된다는 헌법재판소 결정으로 옳다(헌법재판소 2018. 7. 26. 선고 2018헌바137 결정, 헌법불합치).

① ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×) — 옳지 않음. ㄴ·ㄷ도 옳다.

② ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○) — 옳지 않음. ㄴ도 옳다.

③ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○) — 옳지 않음. ㄱ·ㄴ도 옳다.

④ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○) — 옳음(정답). 세 지문이 모두 옳다.

⑤ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×) — 옳지 않음. ㄱ·ㄷ도 옳다.

따라서 정답은 ④이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2012. 4. 19. 선고 2010도6388 판결 — 판시사항: [1] 공무원인 교원이 집단적으로 행한 의사표현행위가 국가공무원법 제66조 제1항에서 금지하는 ‘공무 외의 일을 위한 집단행위’에 해당하는 경우 및 그 판단 기준 [2] 교사인 피고인들이 전국교직원노동조합 간부들과 공모하여 2009년 1, 2차 시국선언과 ‘교사·공무원 시국선언 탄압 규탄대회’를 추진하고 적극적으로 관여하여 ‘공무 외의 일을 위한 집단행위’를 하였다고 하여 구 국가공무원법 위반으로 기소된 사안에서, 위 행위가 같은 법 제66조 제1항에서 금지하는 ‘공무 외의 일을 위한 집단행위’에 해당한다는 이유로, 피고인들에게 유죄를 인정한 원심판단을 정당하다고 한 사례 [3] 집회 및 시위에 관한 법률상 미신고 옥외집회 또는 시위라는 이유만으로 해산을 명하고 이에 불응하였다고 하여 처벌할 수 있는지 여부(소극)

• 헌법재판소 2018. 7. 26. 선고 2018헌바137 결정 — 판시사항: 가. 누구든지 각급 법원의 경계 지점으로부터 100미터 이내의 장소에서 옥외집회 또는 시위를 할 경우 형사처벌한다고 규정한 ‘집회 및 시위에 관한 법률’(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정된 것, 이하 ‘집시법’이라 한다) 제11조 제1호 중 ‘각급 법원’ 부분 및 제23조 제1호 중 제11조 제1호 가운데 ‘각급 법원’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 집회의 자유를 침해하는지 여부(적극)나. 헌법불합치결정을 하면서 계속 적용을 명한 사례

정답은 ⑤이다(옳지 않은 것). 판례는 행정처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적·구체적 이익이 있으면 행정소송법 제35조의 '무효확인을 구할 법률상 이익'이 인정되고, 이와 별도로 무효확인소송의 보충성이 요구되는 것은 아니어서 무효를 전제로 한 부당이득반환청구 등 직접적인 구제수단이 있는지를 따질 필요가 없다고 한다(대법원 2008. 3. 20. 선고 2007두6342 전원합의체 판결). 따라서 과징금을 납부한 후 무효확인의 소를 제기한 경우 부당이득반환청구로 위법상태를 제거할 수 있다는 이유만으로 무효확인의 소가 법률상 이익이 없다고 한 ⑤는 옳지 않다. ①은 무효확인청구와 취소청구는 서로 양립할 수 없어 단순병합이나 선택적 병합은 허용되지 않고 주위적·예비적 병합만 가능하다는 점에서 옳고, ②는 무효확인의 소를 제기하였다가 취소청구의 소를 추가 병합한 경우 주된 청구인 무효확인의 소가 제소기간 내에 제기되었다면 추가 병합된 취소청구의 소도 적법하다는 판례로 옳으며(대법원 2005. 12. 23. 선고 2005두3554 판결), ③은 무효확인의 소에는 특단의 사정이 없는 한 그 취소를 구하는 취지도 포함되어 있다는 판례로 옳고(대법원 2005. 12. 23. 선고 2005두3554 판결), ④는 취소사유에 불과한 하자를 다투는 무효확인의 소에서 취소소송의 제기요건(제소기간 등)을 갖추지 못한 경우에는 무효확인청구가 기각된다는 점에서 옳다.

① 옳음(○). 무효확인청구와 취소청구는 동일한 처분에 대하여 양립할 수 없는 청구이므로, 단순병합이나 선택적 병합은 허용되지 않고 주위적·예비적 청구로서만 병합할 수 있다(대법원 1999. 8. 20. 선고 97누6889 판결).

② 옳음(○). 동일한 처분에 대하여 무효확인의 소를 제기하였다가 그 후 취소청구의 소를 추가적으로 병합한 경우, 주된 청구인 무효확인의 소가 적법한 제소기간 내에 제기되었다면 추가로 병합된 취소청구의 소도 적법하게 제기된 것으로 본다(대법원 2005. 12. 23. 선고 2005두3554 판결).

③ 옳음(○). 하자 있는 처분을 무효로 볼 것인지 취소할 수 있는 처분으로 볼 것인지는 동일한 사실관계에 대한 법률적 평가의 문제에 불과하므로, 무효확인의 소에는 특단의 사정이 없는 한 그 처분이 당연무효가 아니라면 그 취소를 구하는 취지도 포함되어 있는 것으로 보아야 한다(대법원 2005. 12. 23. 선고 2005두3554 판결).

④ 옳음(○). 처분의 하자가 취소사유에 불과한데도 무효확인의 소를 제기한 경우, 그 무효확인의 소에 포함된 취소청구가 취소소송의 제기요건(제소기간 등)을 갖추지 못하였다면 그 처분을 취소할 수 없으므로 결국 무효확인청구는 기각된다.

⑤ 옳지 않음(×, 정답). 무효확인소송에는 보충성이 요구되지 않으므로, 처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적·구체적 이익이 있으면 무효확인을 구할 법률상 이익이 인정되고, 부당이득반환청구 등 무효를 전제로 한 직접적인 구제수단이 있는지 여부를 따질 필요가 없다(대법원 2008. 3. 20. 선고 2007두6342 전원합의체 판결). 따라서 과징금을 납부한 후라도 무효확인의 소의 법률상 이익이 부정되지 않는다.

(옳지 않은 것). 판례는 행정지도라 하더라도 그에 따르지 않을 경우 일정한 불이익조치가 예정되어 있어 사실상 상대방에게 그에 따를 의무를 부과하는 것과 다를 바 없는 경우에는, 단순한 행정지도로서의 한계를 넘어 규제적·구속적 성격을 상당히 강하게 가지므로 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다고 한다(헌법재판소 2003. 6. 26. 선고 2002헌마337 결정 등 교육인적자원부장관의 학칙시정요구 사건). 따라서 사실상 강제성이 있더라도 행정지도에 불과하면 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사가 아니라고 한 ⑤는 옳지 않다. ①은 행정지도가 말로 이루어지는 경우 상대방이 서면 교부를 요구하면 특별한 지장이 없는 한 이를 교부하여야 한다는 행정절차법 제49조 제2항으로 옳고, ②는 통상의 행정지도의 한계를 넘어 부실기업 정리 명목으로 사기업의 매각·해체에 개입한 공권력 행사를 위헌으로 본 판례(헌법재판소 1993. 7. 29. 선고 89헌마31 결정 국제그룹 해체 사건)로 옳으며, ③은 국가인권위원회의 성희롱결정 및 그에 따른 시정조치권고(인사조치권고)는 성희롱 행위자로 결정된 자의 인격권에 영향을 미치고 공공기관의 장 등에게 일정한 법률상 의무를 부담시키므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다는 판례(대법원 2005. 7. 8. 선고 2005두487 판결)로 옳고, ④는 강제성을 띠지 않은 비권력적 작용으로서 행정지도의 한계를 일탈하지 않았다면 그로 인한 손해에 대하여 행정기관이 배상책임을 지지 않는다는 판례(대법원 2008. 9. 25. 선고 2006다18228 판결)로 옳다.

① 옳음(○). 행정지도가 말로 이루어지는 경우에 상대방이 행정지도의 취지·내용 및 행정지도를 하는 자의 신분을 적은 서면의 교부를 요구하면, 그 행정지도를 하는 자는 직무 수행에 특별한 지장이 없으면 이를 교부하여야 한다(행정절차법 제49조 제2항).

② 옳음(○). 국가의 공권력이 헌법과 법률에 근거하지 아니하고 통상의 행정지도의 한계를 넘어 부실기업의 정리라는 명목으로 사기업의 매각을 지시하거나 그 해체에 개입하는 것은 권력적 사실행위로서 허용되지 아니하며 위헌이다(헌법재판소 1993. 7. 29. 선고 89헌마31 결정, 국제그룹 해체 사건).

③ 옳음(○). 성희롱행위를 이유로 한 국가인권위원회의 결정과 시정조치권고(인사조치권고)는 일체로서 행하여지고, 성희롱행위자로 결정된 자의 인격권에 영향을 미침과 동시에 공공기관의 장이나 사용자에게 일정한 법률상 의무를 부담시키므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다(대법원 2005. 7. 8. 선고 2005두487 판결).

④ 옳음(○). 행정기관의 조언 등 행정지도가 강제성을 띠지 않은 비권력적 작용으로서 행정지도의 한계를 일탈하지 아니하였다면, 그로 인하여 상대방에게 어떤 손해가 발생하였다 하더라도 행정기관은 그에 대한 손해배상책임이 없다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2006다18228 판결).

⑤ 옳지 않음(×, 정답). 행정지도라 하더라도 그에 따르지 않을 경우 일정한 불이익조치가 예정되어 있어 사실상 상대방에게 그에 따를 의무를 부과하는 것과 다를 바 없는 경우에는, 단순한 행정지도로서의 한계를 넘어 규제적·구속적 성격을 상당히 강하게 가지므로 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다(헌법재판소 2003. 6. 26. 선고 2002헌마337 결정 등). 따라서 헌법소원의 대상이 아니라고 한 지문은 옳지 않다.

따라서 정답은 ⑤이다.

(옳지 않은 것). 판례는 취소 확정판결의 기속력의 객관적 범위는 기본적 사실관계의 동일성에 의하여 정해지므로, 행정처분의 위법 여부는 처분 당시의 법령과 사실을 기준으로 판단하는 이상 확정판결의 당사자인 처분 행정청은 종전 처분 후에 발생한 새로운 사유는 물론, 새로운 처분의 처분사유가 종전 처분사유와 기본적 사실관계에서 동일하지 않은 다른 사유에 해당하는 한 그 처분사유가 종전 처분 당시 이미 존재하고 있었고 당사자가 이를 알고 있었더라도 이를 내세워 새로이 처분을 하는 것은 확정판결의 기속력에 저촉되지 않는다고 한다(대법원 2016. 3. 24. 선고 2015두48235 판결). 따라서 기본적 사실관계가 동일하지 않은 다른 사유인데도 종전 처분 당시 이미 존재하였고 당사자가 알고 있었다는 이유만으로 기속력에 저촉된다고 한 ⑤는 옳지 않다. ①은 기속력이 인용판결에서 인정되어 관계행정청에 판결 취지에 따를 의무를 부과한다는 점에서 옳고(행정소송법 제30조 제1항), ②는 기속력이 구체적 위법사유 판단에도 미치나 다른 사유로 새로운 처분을 하는 것은 저촉되지 않는다는 판례(대법원 2016. 3. 24. 선고 2015두48235 판결)로 옳으며, ③은 사실심 변론종결 이전의 사유를 내세워 다시 확정판결에 저촉되는 처분을 하면 그 하자가 중대·명백하여 당연무효라는 판례(대법원 1989. 9. 12. 선고 89누985 판결)로 옳고, ④는 취소소송 기각판결이 확정되면 처분이 적법하다는 점에 기판력이 생겨 무효확인소송에서 그 위법을 주장할 수 없다는 판례(대법원 1992. 12. 8. 선고 92누6891 판결)로 옳다.

① 옳음(○). 취소판결의 기속력은 청구가 인용된 판결에서 인정되는 효력으로서, 당사자인 행정청과 그 밖의 관계행정청에 대하여 확정판결의 취지에 따라 행동하여야 할 실체법상의 의무를 부과한다(행정소송법 제30조 제1항).

② 옳음(○). 기속력은 판결의 주문 및 그 전제가 되는 처분 등의 구체적 위법사유에 관한 판단에도 미치나, 종전 처분이 취소되었더라도 그와 기본적 사실관계가 동일하지 않은 다른 사유를 들어 새로이 처분을 하는 것은 기속력에 저촉되지 않는다(대법원 2016. 3. 24. 선고 2015두48235 판결).

③ 옳음(○). 처분을 취소하는 판결이 확정된 후 그 행정소송의 사실심 변론종결 이전의 사유를 내세워 다시 확정판결에 저촉되는 행정처분을 하는 것은 기속력·기판력에 저촉되어 허용될 수 없고, 그러한 처분은 하자가 중대하고 명백하여 당연무효이다(대법원 1989. 9. 12. 선고 89누985 판결).

④ 옳음(○). 처분의 취소소송에서 청구기각 판결이 확정되면 그 처분이 적법하다는 점에 관하여 기판력이 발생하므로, 패소한 당사자는 그 후 동일한 처분에 대한 무효확인소송에서 그 처분이 위법하다고 주장할 수 없다(대법원 1992. 12. 8. 선고 92누6891 판결).

⑤ 옳지 않음(×, 정답). 새로운 처분의 처분사유가 종전 처분사유와 기본적 사실관계에서 동일하지 않은 다른 사유에 해당하는 이상, 그 처분사유가 종전 처분 당시 이미 존재하고 있었고 당사자가 이를 알고 있었더라도 이를 내세워 새로이 처분을 하는 것은 확정판결의 기속력에 저촉되지 않는다(대법원 2016. 3. 24. 선고 2015두48235 판결). 따라서 기속력에 저촉된다고 한 부분이 옳지 않다.

따라서 정답은 ⑤이다.

(ㄱ×, ㄴ○, ㄷ○, ㄹ○). ㄱ은 옳지 않다. 판례는 공무원연금법령상 급여를 받으려는 자는 먼저 공무원연금공단에 급여지급을 신청하여 공단이 이를 거부하거나 일부만 인정하는 급여지급결정을 하면 그 결정을 대상으로 항고소송을 제기하는 등으로 구체적 권리를 인정받아야 하고, 구체적 권리가 발생하지 않은 상태에서 곧바로 공단을 상대로 한 당사자소송으로 권리의 확인이나 급여의 지급을 소구하는 것은 허용되지 않는다고 한다(대법원 2017. 2. 9. 선고 2014두43264 판결). ㄴ은 옳다. 원고가 고의 또는 중대한 과실 없이 당사자소송으로 제기할 것을 항고소송으로 잘못 제기한 경우, 당사자소송으로서의 소송요건을 결하여 어차피 부적법하게 되는 경우가 아닌 이상 법원은 당사자소송으로 소변경을 하도록 하여 심리·판단하여야 한다(대법원 2016. 5. 24. 선고 2013두14863 판결). ㄷ은 옳다. 재건축정비사업조합은 행정주체의 지위를 가지므로 조합을 상대로 관리처분계획안에 대한 총회결의의 효력을 다투는 소송은 공법상 법률관계에 관한 것으로서 당사자소송에 해당한다(대법원 2009. 9. 17. 선고 2007다2428 전원합의체 판결). ㄹ도 옳다. 명예퇴직한 법관의 미지급 명예퇴직수당청구권은 명예퇴직수당규칙에 의하여 확정된 공법상 권리이므로 그 지급을 구하는 소송은 당사자소송으로서 국가를 상대로 제기하여야 한다(대법원 2016. 5. 24. 선고 2013두14863 판결). 따라서 ㄱ만 옳지 않고 ㄴ·ㄷ·ㄹ이 옳은 ①이 정답이다.

① 옳음(정답). ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○)의 조합이 옳다.

② 옳지 않음. ㄴ도 옳으므로(○) ㄴ을 ×로 본 것은 틀리다.

③ 옳지 않음. ㄹ도 옳으므로(○) ㄹ을 ×로 본 것은 틀리다.

④ 옳지 않음. ㄱ은 옳지 않고(×) ㄴ·ㄷ·ㄹ은 옳으므로(○), ㄱ을 ○, ㄴ·ㄷ·ㄹ을 ×로 본 것은 틀리다.

⑤ 옳지 않음. ㄱ은 옳지 않고(×) ㄷ은 옳으므로(○), ㄱ을 ○, ㄷ을 ×로 본 것은 틀리다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2017. 2. 9. 선고 2014두43264 판결 — 판결요지: [1] 공무원연금법령상 급여를 받으려고 하는 자는 우선 관계 법령에 따라 공무원연금공단에 급여지급을 신청하여 공무원연금공단이 이를 거부하거나 일부 금액만 인정하는 급여지급결정을 하는 경우 그 결정을 대상으로 항고소송을 제기하는 등으로 구체적 권리를 인정받아야 하고, 구체적인 권리가 발생하지 않은 상태에서 곧바로 공무원연금공단을 상대로 한 당사자소송으로 권리의 확인이나 급여의 지급을 소구하는 것은 허용되지 아니한다. 이러한 법리는 구체적인 급여를 받을 권리의 확인을 구하기 위하여 소를 제기하는 경우뿐만 아니라, 구체적인 급여수급권의 전제가 되는 지위의 확인을 구하는 경우에도 마찬가지로 적용된다. [2] 공무원연금법에서 정한 재직기간 합산제도의 입법 취지, 재직기간은 공무원연금 급여의 종류와 금액을 정하는 기준이 되므로 퇴직할 때까지는 확정되어야 하는 점, 공무원연금법은 재직기간 합산신청기한에 제한을 두거나 퇴직한 공무원에 대하여 한시적으로 재직기간 합산신청을 허용하기도 하여 왔는데, 이와 같은 입법연혁에 비추어 보면 공무원연금법은 재직 중에만 재직기간 합산신청을 할 수 있음을 전제로 여러 차례 개정되어 온 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 공무원연금법은 …

• 대법원 2016. 5. 24. 선고 2013두14863 판결 — 판결요지: [1] 공법상의 법률관계에 관한 당사자소송에서는 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하여 소송을 제기하여야 한다(행정소송법 제3조 제2호, 제39조). 다만 원고가 고의 또는 중대한 과실 없이 당사자소송으로 제기하여야 할 것을 항고소송으로 잘못 제기한 경우에, 당사자소송으로서의 소송요건을 결하고 있음이 명백하여 당사자소송으로 제기되었더라도 어차피 부적법하게 되는 경우가 아닌 이상, 법원으로서는 원고가 당사자소송으로 소 변경을 하도록 하여 심리·판단하여야 한다. [2] 명예퇴직수당 지급대상자의 결정과 수당액 산정 등에 관한 구 국가공무원법(2012. 10. 22. 법률 제11489호로 개정되기 전의 것) 제74조의2 제1항, 제4항, 구 법관 및 법원공무원 명예퇴직수당 등 지급규칙(2011. 1. 31. 대법원규칙 제2320호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘명예퇴직수당규칙’이라 한다) 제3조 제1항, 제2항, 제7조, 제4조 [별표 1]의 내용과 취지 등에 비추어 보면, 명예퇴직수당은 명예퇴직수당 지급신청자 중에서 일정한 심사를 거쳐 피고가 명예퇴직수당 지급대상자로 결정한 경우에 비로소 지급될 수 있지만, 명예퇴직수당 지급대상자로 결정된 법관에 대하여 지급할 수 …

• 대법원 2009. 9. 17. 선고 2007다2428 전원합의체 판결 — 판결요지: [1] 도시 및 주거환경정비법상 행정주체인 주택재건축정비사업조합을 상대로 관리처분계획안에 대한 조합 총회결의의 효력 등을 다투는 소송은 행정처분에 이르는 절차적 요건의 존부나 효력 유무에 관한 소송으로서 그 소송결과에 따라 행정처분의 위법 여부에 직접 영향을 미치는 공법상 법률관계에 관한 것이므로, 이는 행정소송법상의 당사자소송에 해당한다. [2] 도시 및 주거환경정비법상 주택재건축정비사업조합이 같은 법 제48조에 따라 수립한 관리처분계획에 대하여 관할 행정청의 인가·고시까지 있게 되면 관리처분계획은 행정처분으로서 효력이 발생하게 되므로, 총회결의의 하자를 이유로 하여 행정처분의 효력을 다투는 항고소송의 방법으로 관리처분계획의 취소 또는 무효확인을 구하여야 하고, 그와 별도로 행정처분에 이르는 절차적 요건 중 하나에 불과한 총회결의 부분만을 따로 떼어내어 효력 유무를 다투는 확인의 소를 제기하는 것은 특별한 사정이 없는 한 허용되지 않는다. [3] 도시 및 주거환경정비법상의 주택재건축정비사업조합을 상대로 관리처분계획안에 대한 총회결의의 무효확인을 구하는 소를 민사소송으로 제기한 사안에서, 그 소는 행정소송법상 당사자소송에 해당하므로 전속관할이 행정법원에 있다 …