제10회 변호사시험 공법 사례형 금답안

법리. 수형자가 민사소송 등 재판청구권을 실효적으로 행사하기 위하여 변호사의 조력을 받을 권리는 재판청구권의 내용에 포함된다.

포섭. 甲이 민사소송 수행을 위하여 변호사의 조력을 받을 권리는 재판청구권의 내용을 이루므로, 접견제한은 재판청구권 제한의 문제가 된다.

결론. 변호사 조력권은 재판청구권에 포섭되어 그 제한은 과잉금지 심사의 대상이 된다.

법리. 접견시간·횟수의 과도한 제한은 침해의 최소성·법익균형성에 따라 위헌 여부를 판단한다.

포섭. 민사소송 대리인 변호사와의 접견을 일반 접견과 동일하게 회당 30분·월 4회로 제한하는 것은 변호사 조력의 특수성을 고려하지 않아 침해의 최소성·법익균형성에 반한다.

결론. 이 사건 접견제한규정은 과잉금지원칙에 위반하여 甲의 재판청구권을 침해한다.

법리. 헌재는 권리구제의 실효성 확보를 위하여 법령의 효력정지가처분을 인정하며, 본안이 명백히 부적법·이유 없지 아니하고 회복하기 어려운 손해가 있으며 인용시 불이익보다 기각시 불이익이 큰 경우 허용된다.

포섭. 본안이 명백히 부적법하다 단정할 수 없고 접견제한 계속시 민사소송 준비에 회복하기 어려운 손해가 발생한다.

결론. 효력정지가처분의 본안관련성·긴급성 요건이 충족된다.

법리. 이익형량상 인용시 불이익보다 기각시 불이익이 큰 경우 가처분이 허용된다.

포섭. 가처분 인용으로 시설 안전에 중대한 지장이 없는 반면 기각시 회복하기 어려운 손해가 크므로, 효력정지가처분 신청은 요건을 갖추어 타당하다.

결론. 甲의 효력정지가처분 신청은 요건을 갖추어 타당하다.

법리. 법령에 대한 헌법소원은 집행행위 없이 법령 자체로 직접 기본권이 침해되어야 한다(직접성).

포섭. 연임제한규정은 집행행위의 매개 없이 규정 자체로 甲의 공무담임권을 직접 제한하므로 직접성이 인정된다.

결론. 연임제한규정에 대한 헌법소원의 직접성이 인정된다.

법리. 법령헌법소원은 현재 침해가 발생하였거나 가까운 장래에 확실히 예측되어야 한다(현재성, 상황성숙이론).

포섭. 2022. 6. 선거 출마가 봉쇄되어 침해가 현재 확실히 예측되므로 상황성숙이론상 현재성이 인정된다.

결론. 현재성이 인정되어 적법요건을 구비하였다.

법리. 공무담임권 관련 차별취급은 합리적 이유가 있어야 하고, 차별의 기준·정도에 비추어 자의금지 또는 비례원칙으로 심사한다.

포섭. 단체장 연임제한은 공무담임권 관련 차별로서 차별의 합리적 이유 유무를 자의금지원칙으로 심사한다.

결론. 평등권 침해 여부는 차별에 합리적 이유가 있는지로 판단한다.

법리. 차별취급에 합리적 이유가 있으면 평등권을 침해하지 않는다.

포섭. 단체장은 독임제 집행기관으로서 장기 재임시 권한집중·행정 사유화 우려가 커 합의제 의회의원과 본질적으로 다르고, 장기집권 방지·지방자치 민주성 확보라는 입법목적이 정당하여 차별에 합리적 이유가 있다.

결론. 이 사건 연임제한규정은 합리적 차별로서 甲의 평등권을 침해하지 않는다.

법리. 취소소송의 원고적격은 처분의 근거·관련법규가 보호하는 개별적·직접적·구체적 이익을 침해받는 자에게 인정되고, 반사적 이익에 불과하면 부정된다.

포섭. 도로점용허가의 근거법규는 일반 공중의 도로 이용이라는 공익 보호를 주목적으로 하므로 인근 주민 丙의 이익은 반사적 이익에 불과하여 원칙적으로 원고적격이 없으나, 일반인과 구별되는 직접적·구체적 이익 침해가 있으면 예외적으로 인정될 수 있다.

결론. 원칙적으로 원고적격이 부정되나 구체적 이익 침해가 있으면 예외적으로 인정될 수 있다.

법리. 주민소송은 재무회계행위에 관하여 주민감사청구를 전치한 주민이 제기할 수 있다.

포섭. 도로점용허가는 도로의 사용·수익이라는 재산의 관리·처분에 관한 재무회계행위로 주민소송 대상이 되고, 丙은 주민감사청구를 거쳐야 한다.

결론. 도로점용허가는 주민소송 대상이며 감사청구전치를 요한다.

법리. 재산의 관리·처분에 관한 위법행위에 대하여는 그 취소·변경·위법확인을 구하는 제1호 주민소송이 가능하다.

포섭. 丙은 감사청구전치를 거친 후 도로점용허가의 취소·변경 또는 위법확인을 구하는 제1호 주민소송을 제기하여야 한다.

결론. 丙은 취소·변경·위법확인을 구하는 제1호 주민소송을 제기하여야 한다.

법리. 거부처분에 대하여 다시 신청하고 재차 거부되면 종전 거부와 별개의 새로운 거부처분이 성립하여 각각 독립한 처분으로서 취소소송 대상이 된다.

포섭. 제1처분(2020. 9. 15.)과 제2처분(2020. 11. 10.)은 별개의 거부처분으로 각각 독립한 취소소송 대상이 된다.

결론. 재차 거부처분인 제2처분은 독립한 취소소송 대상이 된다.

법리. 취소소송 제소기간은 처분이 있음을 안 날부터 90일이다.

포섭. 2020. 12. 30. 제소시 제1처분은 송달일부터 90일이 도과하였으나 제2처분은 송달일(2020. 11. 11.)부터 90일 내이므로, 취소소송 대상은 제2처분이고 제2처분에 대하여만 제소기간이 준수되었다.

결론. 취소소송 대상은 제2처분이며 제2처분에 대하여만 제소기간이 준수되었다.

법리. 예방접종 피해 국가보상은 적법한 접종으로 발생한 특별한 희생에 대한 무과실 손실보상적 제도이다.

포섭. 감염병예방법 제71조 국가보상은 무과실 손실보상이므로 乙의 과실을 전제로 한 甲의 주장은 요건과 무관하다.

결론. 국가보상은 무과실 손실보상이어서 과실 유무는 요건이 아니다.

법리. 국가보상의 인과관계는 자연과학적 엄밀성이 아니라 상당한 정도의 개연성으로 판단한다.

포섭. 접종 당일 발열·안면마비가 발생한 시간적 밀접성에 비추어 상당한 개연성이 인정될 수 있어, 자연과학적 불분명을 이유로 한 B의 거부는 위법할 수 있다.

결론. 상당한 개연성으로 인과관계가 인정되어 B의 거부는 위법할 수 있다.

법리. 행정절차법상 사전통지·의견청취는 '처분'을 대상으로 하므로, 대등 당사자 간 계약의 해지가 사법상 의사표시이면 행정절차법이 적용되지 않는다.

포섭. A시장의 의약품조달계약 해지 통보는 대등 당사자 간 조달계약에 기한 사법상 의사표시로서 처분에 해당하지 않는다.

결론. 조달계약 해지는 사법상 의사표시로서 처분이 아니다.

법리. 처분이 아닌 사법상 의사표시에는 행정절차법상 사전통지·의견청취 규정이 적용되지 않는다.

포섭. 조달계약 해지는 처분이 아니므로 행정절차법이 적용되지 않아 그 흠결을 이유로 한 丙회사의 주장은 이유 없다.

결론. 丙회사의 절차흠결 주장은 이유 없다.

법리. 특정인에게 작위의무를 부과하는 행정청의 일방적 명령은 하명으로서 항고소송의 대상이 되는 처분이다.

포섭. B가 丁에게 행한 건강진단·예방접종명령은 감염병예방법 제46조에 근거하여 특정인 丁에게 작위의무를 부과하는 권력적·구체적 행위로서 항고소송 대상인 하명(처분)에 해당한다.

결론. 건강진단 및 예방접종명령은 작위의무를 부과하는 하명(처분)이다.

법리. 예방접종 강제는 신체를 훼손당하지 않을 권리·신체의 자유 및 일반적 행동자유권을 제한하므로, 목적의 정당성·수단의 적합성을 갖추어야 한다.

포섭. 감염병 확산 저지를 위한 건강진단·예방접종 명령은 국민의 생명·건강이라는 중대한 공익 보호를 위한 것으로 목적이 정당하고 수단도 적합하다.

결론. 목적의 정당성·수단의 적합성이 인정된다.

법리. 기본권 제한이 침해의 최소성과 법익의 균형성을 갖추어야 과잉금지원칙에 위반되지 않는다.

포섭. 부작용 우려에도 감염 의심자에 한정하여 효과가 검증된 접종을 명하고 거부시 형사처벌하는 것은 감염병 확산 방지라는 공익에 비추어 침해의 최소성·법익균형성을 갖춘 것으로 볼 수 있다.

결론. 침해의 최소성·법익균형성이 인정된다.

법리. 과잉금지원칙에 위반되지 않으면 기본권을 침해하지 아니한다.

포섭. 제46조 제2호 및 제81조 제10호는 과잉금지원칙에 위반되지 않으므로 丁의 기본권을 침해하지 않는다.

결론. 위 각 조항은 과잉금지원칙에 위반되지 않아 丁의 기본권을 침해하지 않는다.

═══ 사례형 모범답안(검증 issues 합성) ═══ [리더 풀이 예시 — 법무부가 공개한 모범답안이 아니라, 출제된 사실관계와 검증된 법령·판례에 기초해 작성한 예시 답안입니다.]

──────────────────────────────────────────────────────────── 제10회 변호사시험 공법 사례형 답안 (총 200점) ────────────────────────────────────────────────────────────

〔출제 개관〕 제10회 변호사시험 공법 사례형. 제1문(100점): 수형자 민사소송 변호사 접견제한 기본권침해(20)·효력정지가처분(15), 단체장 연임제한 직접성·현재성(10)·평등권(25), 도로점용허가 원고적격(15)·주민소송(15). 제2문(100점): 예방접종 피해보상 거부 취소소송 대상·제소기간(20), 국가보상 의의·법적성질·인과관계(20), 조달계약 해지 행정절차법 적용 여부(20), 건강진단·예방접종명령 법적성질(10)·과잉금지 위헌심사(30). 핵심 쟁점은 다음과 같다. 첫째, 수형자의 민사소송 변호사 접견을 제한하는 처분의 기본권 침해 여부와 효력정지가처분의 요건을 검토한다. 둘째, 단체장 연임제한 조항에 대한 헌법소원의 직접성·현재성과 평등권 침해 여부를 판단한다. 셋째, 도로점용허가에 대한 인근 주민의 원고적격과 주민소송의 적법요건을 검토하되, 근거법규가 이익을 보호하는 취지이면 원고적격이 인정된다(2006두330). 넷째, 예방접종 피해보상 거부의 취소소송 대상·제소기간, 국가보상의 법적 성질과 인과관계, 조달계약 해지에 행정절차법이 적용되는지, 건강진단·예방접종명령의 법적 성질과 과잉금지원칙에 의한 위헌심사를 차례로 판단한다. 결론적으로 기본권 제한의 위헌심사와 처분성·원고적격·행정절차 적용범위가 쟁점의 중심을 이룬다.

■ 제1문 (100점) 〔배점 100점〕

1. 변호사 조력을 받을 권리의 재판청구권 포섭 (근거: 헌법 제27조) 가. 법리 — 수형자가 민사소송 등 재판청구권을 실효적으로 행사하기 위하여 변호사의 조력을 받을 권리는 재판청구권의 내용에 포함된다. 나. 사안의 적용 — 甲이 민사소송 수행을 위하여 변호사의 조력을 받을 권리는 재판청구권의 내용을 이루므로, 접견제한은 재판청구권 제한의 문제가 된다. 다. 결론 — 변호사 조력권은 재판청구권에 포섭되어 그 제한은 과잉금지 심사의 대상이 된다.

2. 접견제한규정의 과잉금지원칙 위반과 재판청구권 침해 (근거: 헌법 제27조, 제37조 제2항) 가. 법리 — 접견시간·횟수의 과도한 제한은 침해의 최소성·법익균형성에 따라 위헌 여부를 판단한다. 나. 사안의 적용 — 민사소송 대리인 변호사와의 접견을 일반 접견과 동일하게 회당 30분·월 4회로 제한하는 것은 변호사 조력의 특수성을 고려하지 않아 침해의 최소성·법익균형성에 반한다. 다. 결론 — 이 사건 접견제한규정은 과잉금지원칙에 위반하여 甲의 재판청구권을 침해한다.

3. 법령 효력정지가처분의 요건 (근거: 헌법재판소법 제40조, 행정소송법 제23조) 가. 법리 — 헌재는 권리구제의 실효성 확보를 위하여 법령의 효력정지가처분을 인정하며, 본안이 명백히 부적법·이유 없지 아니하고 회복하기 어려운 손해가 있으며 인용시 불이익보다 기각시 불이익이 큰 경우 허용된다. 나. 사안의 적용 — 본안이 명백히 부적법하다 단정할 수 없고 접견제한 계속시 민사소송 준비에 회복하기 어려운 손해가 발생한다. 다. 결론 — 효력정지가처분의 본안관련성·긴급성 요건이 충족된다.

4. 효력정지가처분 신청의 타당성 (근거: 헌법재판소법 제40조) 가. 법리 — 이익형량상 인용시 불이익보다 기각시 불이익이 큰 경우 가처분이 허용된다. 나. 사안의 적용 — 가처분 인용으로 시설 안전에 중대한 지장이 없는 반면 기각시 회복하기 어려운 손해가 크므로, 효력정지가처분 신청은 요건을 갖추어 타당하다. 다. 결론 — 甲의 효력정지가처분 신청은 요건을 갖추어 타당하다.

5. 연임제한규정 헌법소원의 직접성 (근거: 헌법재판소법 제68조 제1항) 가. 법리 — 법령에 대한 헌법소원은 집행행위 없이 법령 자체로 직접 기본권이 침해되어야 한다(직접성). 나. 사안의 적용 — 연임제한규정은 집행행위의 매개 없이 규정 자체로 甲의 공무담임권을 직접 제한하므로 직접성이 인정된다. 다. 결론 — 연임제한규정에 대한 헌법소원의 직접성이 인정된다.

6. 연임제한규정 헌법소원의 현재성 (근거: 헌법재판소법 제68조 제1항) 가. 법리 — 법령헌법소원은 현재 침해가 발생하였거나 가까운 장래에 확실히 예측되어야 한다(현재성, 상황성숙이론). 나. 사안의 적용 — 2022. 6. 선거 출마가 봉쇄되어 침해가 현재 확실히 예측되므로 상황성숙이론상 현재성이 인정된다. 다. 결론 — 현재성이 인정되어 적법요건을 구비하였다.

7. 연임제한규정 평등권 심사의 기준 (근거: 헌법 제11조, 제25조) 가. 법리 — 공무담임권 관련 차별취급은 합리적 이유가 있어야 하고, 차별의 기준·정도에 비추어 자의금지 또는 비례원칙으로 심사한다. 나. 사안의 적용 — 단체장 연임제한은 공무담임권 관련 차별로서 차별의 합리적 이유 유무를 자의금지원칙으로 심사한다. 다. 결론 — 평등권 침해 여부는 차별에 합리적 이유가 있는지로 판단한다.

8. 단체장 연임제한규정의 평등권 침해 여부 (근거: 헌법 제11조, 제25조) 가. 법리 — 차별취급에 합리적 이유가 있으면 평등권을 침해하지 않는다. 나. 사안의 적용 — 단체장은 독임제 집행기관으로서 장기 재임시 권한집중·행정 사유화 우려가 커 합의제 의회의원과 본질적으로 다르고, 장기집권 방지·지방자치 민주성 확보라는 입법목적이 정당하여 차별에 합리적 이유가 있다. 다. 결론 — 이 사건 연임제한규정은 합리적 차별로서 甲의 평등권을 침해하지 않는다.

9. 도로점용허가 취소소송에서 주민 丙의 원고적격 (근거: 행정소송법 제12조) 가. 법리 — 취소소송의 원고적격은 처분의 근거·관련법규가 보호하는 개별적·직접적·구체적 이익을 침해받는 자에게 인정되고, 반사적 이익에 불과하면 부정된다. 나. 사안의 적용 — 도로점용허가의 근거법규는 일반 공중의 도로 이용이라는 공익 보호를 주목적으로 하므로 인근 주민 丙의 이익은 반사적 이익에 불과하여 원칙적으로 원고적격이 없으나, 일반인과 구별되는 직접적·구체적 이익 침해가 있으면 예외적으로 인정될 수 있다. 다. 결론 — 원칙적으로 원고적격이 부정되나 구체적 이익 침해가 있으면 예외적으로 인정될 수 있다.

10. 주민소송의 대상과 감사청구전치 요건 (근거: 지방자치법 제17조) 가. 법리 — 주민소송은 재무회계행위에 관하여 주민감사청구를 전치한 주민이 제기할 수 있다. 나. 사안의 적용 — 도로점용허가는 도로의 사용·수익이라는 재산의 관리·처분에 관한 재무회계행위로 주민소송 대상이 되고, 丙은 주민감사청구를 거쳐야 한다. 다. 결론 — 도로점용허가는 주민소송 대상이며 감사청구전치를 요한다.

11. 주민소송의 종류 — 제1호 주민소송 (근거: 지방자치법 제17조) 가. 법리 — 재산의 관리·처분에 관한 위법행위에 대하여는 그 취소·변경·위법확인을 구하는 제1호 주민소송이 가능하다. 나. 사안의 적용 — 丙은 감사청구전치를 거친 후 도로점용허가의 취소·변경 또는 위법확인을 구하는 제1호 주민소송을 제기하여야 한다. 다. 결론 — 丙은 취소·변경·위법확인을 구하는 제1호 주민소송을 제기하여야 한다.

▷ 관련 판례: 헌법재판소 2013. 8. 29. 선고 2011헌마122 결정

▷ 관련 판례: 대법원 2012. 3. 15. 선고 2011두27322 판결

▷ 관련 판례: 헌법재판소 2006. 2. 23. 선고 2005헌마403 결정

▷ 관련 판례: 대법원 선고 2006두330 판결 판시요지: 기존업자가 경업자에 대한 신규허가를 다투는 경우, 근거법규가 기존업자의 경영상 이익을 보호하는 취지이면 원고적격이 인정된다.

■ 제2문 (100점) 〔배점 100점〕

1. 재차 거부처분의 대상적격 (근거: 행정소송법 제19조) 가. 법리 — 거부처분에 대하여 다시 신청하고 재차 거부되면 종전 거부와 별개의 새로운 거부처분이 성립하여 각각 독립한 처분으로서 취소소송 대상이 된다. 나. 사안의 적용 — 제1처분(2020. 9. 15.)과 제2처분(2020. 11. 10.)은 별개의 거부처분으로 각각 독립한 취소소송 대상이 된다. 다. 결론 — 재차 거부처분인 제2처분은 독립한 취소소송 대상이 된다.

2. 재차 거부처분의 제소기간 준수 여부 (근거: 행정소송법 제20조) 가. 법리 — 취소소송 제소기간은 처분이 있음을 안 날부터 90일이다. 나. 사안의 적용 — 2020. 12. 30. 제소시 제1처분은 송달일부터 90일이 도과하였으나 제2처분은 송달일(2020. 11. 11.)부터 90일 내이므로, 취소소송 대상은 제2처분이고 제2처분에 대하여만 제소기간이 준수되었다. 다. 결론 — 취소소송 대상은 제2처분이며 제2처분에 대하여만 제소기간이 준수되었다.

3. 예방접종 피해 국가보상의 법적 성질 (근거: 감염병예방법 제71조) 가. 법리 — 예방접종 피해 국가보상은 적법한 접종으로 발생한 특별한 희생에 대한 무과실 손실보상적 제도이다. 나. 사안의 적용 — 감염병예방법 제71조 국가보상은 무과실 손실보상이므로 乙의 과실을 전제로 한 甲의 주장은 요건과 무관하다. 다. 결론 — 국가보상은 무과실 손실보상이어서 과실 유무는 요건이 아니다.

4. 예방접종 피해 국가보상의 인과관계 판단 (근거: 감염병예방법 제71조) 가. 법리 — 국가보상의 인과관계는 자연과학적 엄밀성이 아니라 상당한 정도의 개연성으로 판단한다. 나. 사안의 적용 — 접종 당일 발열·안면마비가 발생한 시간적 밀접성에 비추어 상당한 개연성이 인정될 수 있어, 자연과학적 불분명을 이유로 한 B의 거부는 위법할 수 있다. 다. 결론 — 상당한 개연성으로 인과관계가 인정되어 B의 거부는 위법할 수 있다.

5. 조달계약 해지의 법적 성질 — 사법상 의사표시 (근거: 행정절차법 제2조) 가. 법리 — 행정절차법상 사전통지·의견청취는 '처분'을 대상으로 하므로, 대등 당사자 간 계약의 해지가 사법상 의사표시이면 행정절차법이 적용되지 않는다. 나. 사안의 적용 — A시장의 의약품조달계약 해지 통보는 대등 당사자 간 조달계약에 기한 사법상 의사표시로서 처분에 해당하지 않는다. 다. 결론 — 조달계약 해지는 사법상 의사표시로서 처분이 아니다.

6. 사전통지·의견청취 흠결 주장의 당부 (근거: 행정절차법 제21조, 제22조) 가. 법리 — 처분이 아닌 사법상 의사표시에는 행정절차법상 사전통지·의견청취 규정이 적용되지 않는다. 나. 사안의 적용 — 조달계약 해지는 처분이 아니므로 행정절차법이 적용되지 않아 그 흠결을 이유로 한 丙회사의 주장은 이유 없다. 다. 결론 — 丙회사의 절차흠결 주장은 이유 없다.

7. 건강진단 및 예방접종명령의 법적 성질 (근거: 감염병예방법 제46조) 가. 법리 — 특정인에게 작위의무를 부과하는 행정청의 일방적 명령은 하명으로서 항고소송의 대상이 되는 처분이다. 나. 사안의 적용 — B가 丁에게 행한 건강진단·예방접종명령은 감염병예방법 제46조에 근거하여 특정인 丁에게 작위의무를 부과하는 권력적·구체적 행위로서 항고소송 대상인 하명(처분)에 해당한다. 다. 결론 — 건강진단 및 예방접종명령은 작위의무를 부과하는 하명(처분)이다.

8. 강제 예방접종의 제한 기본권과 목적·수단 심사 (근거: 헌법 제12조, 제10조) 가. 법리 — 예방접종 강제는 신체를 훼손당하지 않을 권리·신체의 자유 및 일반적 행동자유권을 제한하므로, 목적의 정당성·수단의 적합성을 갖추어야 한다. 나. 사안의 적용 — 감염병 확산 저지를 위한 건강진단·예방접종 명령은 국민의 생명·건강이라는 중대한 공익 보호를 위한 것으로 목적이 정당하고 수단도 적합하다. 다. 결론 — 목적의 정당성·수단의 적합성이 인정된다.

9. 강제접종·형사처벌의 침해 최소성·법익균형성 (근거: 헌법 제37조 제2항) 가. 법리 — 기본권 제한이 침해의 최소성과 법익의 균형성을 갖추어야 과잉금지원칙에 위반되지 않는다. 나. 사안의 적용 — 부작용 우려에도 감염 의심자에 한정하여 효과가 검증된 접종을 명하고 거부시 형사처벌하는 것은 감염병 확산 방지라는 공익에 비추어 침해의 최소성·법익균형성을 갖춘 것으로 볼 수 있다. 다. 결론 — 침해의 최소성·법익균형성이 인정된다.

10. 강제접종·형사처벌 조항의 위헌 여부 (근거: 헌법 제37조 제2항) 가. 법리 — 과잉금지원칙에 위반되지 않으면 기본권을 침해하지 아니한다. 나. 사안의 적용 — 제46조 제2호 및 제81조 제10호는 과잉금지원칙에 위반되지 않으므로 丁의 기본권을 침해하지 않는다. 다. 결론 — 위 각 조항은 과잉금지원칙에 위반되지 않아 丁의 기본권을 침해하지 않는다.

──────────────────────────────────────────────────────────── ※ 위 답안은 검증된 쟁점·법령·판례 범위 안에서 '쟁점→법리→사안적용→결론' 순으로 구성하였으며, 인용 판례는 사건번호 도켓을 그대로 부기하였다. 새로운 사실관계나 미검증 인용은 더하지 않았다. 공식 정답·모범답안이 아니라 리더의 풀이 예시입니다. 인용 판례·법조문은 학습용 참고이며 별도 확인이 필요합니다.