제10회 변호사시험 공법 사례형 금답안

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답안 개요

제10회 변호사시험 공법 사례형 제1문(100점).

제1문의1

제1문의1은 수형자 甲과 민사소송 대리인 변호사의 접견을 일반 접견과 같이 회당 30분·월 4회로 제한한 형집행법 시행령 제58조 제2항·제3항이 재판청구권을 침해하는지(20점)와, 헌법재판소법 제68조 제1항 헌법소원에 부수한 법령 효력정지가처분의 타당성(15점)을 묻는다.
제1문의2는 지방자치단체장 연임제한규정(지방자치법 제95조 후단)에 대한 헌법소원의 직접성·현재성(10점)과 지방의회의원 등과 비교한 평등권 침해 여부(25점), 후원회 회장에 대한 도로점용허가를 다투는 주민 丙의 취소소송 원고적격(15점)과 주민소송의 요건·종류(15점)를 다룬다.
제10회 변호사시험 공법 사례형 제2문(100점)은 감염병예방법을 소재로 한다.
①예방접종 피해보상 거부와 재신청에 대한 재차 거부에서 취소소송의 대상과 제소기간(20점), ②제71조 국가보상의 의의·법적 성질과 과실·인과관계에 관한 甲과 B의 주장(20점), ③지방자치단체의 의약품조달계약 해지 통보에 행정절차법상 사전통지·의견청취가 적용되는지(20점), ④건강진단·예방접종명령의 법적 성질(10점)과 제46조 제2호·제81조 제10호의 기본권 침해 여부(30점)를 묻는다.

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2021년도 시행 제10회 변호사시험

공 법

〈제1문의 1〉

甲은 2013. 9. 30. 서울중앙지방법원에서 乙에 대한 사기미수죄로 징역 1년을 선고받았고 2014. 6. 30. 위 판결이 확정되었다¹. 甲은 서울구치소에 수용 중이던 2014. 9. 30. 乙에게 사업자금으로 빌려 준 1억 원의 지급을 구하는 대여금 청구의 소를 제기하였다^1·6. 甲의 소송대리인 변호사 丙은 위 사건의 상담을 위하여 일반 접견만으로는 충분하지 않다고 생각하여⁶ 변호인접견실에서의 접견 신청을 하였으나 구치소장은 구 ｢형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령｣(2014. 9. 26. 대통령령 제25397호로 개정되고 2015. 12. 10. 개정되기 전의 것) 제58조 제2항 등(이하 ‘이 사건 접견제한규정’이라 한다)에 근거하여² 민사소송 대리인인 변호사는 변호인에 해당하지 않는다는 이유로 불허하였다¹. 甲은 丙과의 접견시간은 일반 접견과 동일하게 회당 30분 이내로, 접견횟수는 다른 일반 접견과 합하여 월 4회로 제한하는 것은 위헌이라고 주장한다^4·7.

< 문제 >

1.이 사건 접견제한규정으로 인한 甲의 기본권 침해 여부를 검토하시오². (적법요건은 검토하지 말 것) (20점)

2.甲은 ｢헌법재판소법｣ 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판청구를 하면서 이 사건 접견제한규정에 대한 효력정지가처분을 신청하였다⁵. 甲이 제기한 가처분신청의 타당성을 검토하시오^5·7. (15점)

[참조 조문]

｢형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률｣

(2011. 7. 18. 법률 제10865호로 개정되고, 2011. 10. 19. 시행된 것)

제2조 (정의)

이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1. "수형자”란 징역형ㆍ금고형 또는 구류형의 선고를 받아 그 형이 확정된 사람과 벌금 또는 과료를 완납하지 아니하여 노역장 유치명령을 받은 사람을 말한다.

2. "미결수용자”란 형사피의자 또는 형사피고인으로서 체포되거나 구속영장의 집행을 받은 사람을 말한다.

4. "수용자”란 수형자ㆍ미결수용자ㆍ사형확정자, 그 밖에 법률과 적법한 절차에 따라 교도소ㆍ구치소 및 그 지소(이하 "교정시설”이라 한다)에 수용된 사람을 말한다.

제43조 (서신수수)

① 수용자는 다른 사람과 서신을 주고받을 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있으면 그러하지 아니하다.

1. ｢형사소송법｣이나 그 밖의 법률에 따른 서신의 수수금지 및 압수의 결정이 있는 때

2. 수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 해칠 우려가 있는 때

3. 시설의 안전 또는 질서를 해칠 우려가 있는 때

② 제1항 본문에도 불구하고 같은 교정시설의 수용자 간에 서신을 주고받으려면 소장의 허가를 받아야 한다.

③ 소장은 수용자가 주고받는 서신에 법령에 따라 금지된 물품이 들어 있는지 확인할 수 있다.

④ 수용자가 주고받는 서신의 내용은 검열받지 아니한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있으면 그러하지 아니하다.

1. 서신의 상대방이 누구인지 확인할 수 없는 때

2. ｢형사소송법｣이나 그 밖의 법률에 따른 서신검열의 결정이 있는 때

3. 제1항제2호 또는 제3호에 해당하는 내용이나 형사 법령에 저촉되는 내용이 기재되어 있다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 때

4. 대통령령으로 정하는 수용자 간의 서신인 때

제44조 (전화통화)

① 수용자는 소장의 허가를 받아 교정시설의 외부에 있는 사람과 전화통화를 할 수 있다.

② 제1항에 따른 허가에는 통화내용의 청취 또는 녹음을 조건으로 붙일 수 있다⁴.

｢형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령｣

(2014. 9. 26. 대통령령 제25397호로 개정되고 2015. 12. 10. 개정되기 전의 것)

제58조 (접견)

② 변호인(변호인이 되려고 하는 사람을 포함한다. 이하 같다)과 접견하는 미결수용자를 제외한 수용자의 접견시간은 회당 30분 이내로 한다³.

③ 수형자의 접견횟수는 매월 4회로 한다³.

제59조 (접견의 예외)

① 소장은 제58조제1항 및 제2항에도 불구하고 수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 위하여 특히 필요하다고 인정하면 접견 시간대 외에도 접견을 하게 할 수 있고 접견시간을 연장할 수 있다⁴.

② 소장은 제58조제3항에도 불구하고 수형자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 접견 횟수를 늘릴 수 있다.

1. 19세 미만인 때

2. 교정성적이 우수한 때

3. 교화 또는 건전한 사회복귀를 위하여 특히 필요하다고 인정되는 때

〈제1문의 2〉

甲은 2010. 6. 실시된 지방선거에서부터 2018. 6. 실시된 지방선거에서까지 세 차례 연속하여 A시의 시장으로 당선되어 2022. 6.까지 12년간 연임하게 되었다^9·12. 그런데 甲은 시장 재임 중 지역개발사업 추진과 관련한 직권남용 혐의로 불구속 기소되었다¹⁴. 甲은 자신의 결백을 주장하며 2022. 6.에 실시될 지방선거에 A시장 후보로 출마하여 지역 유권자로부터 평가를 받으려고 한다^9·14. 하지만 지방자치단체장의 계속 재임을 3기로 제한하고 있는 ｢지방자치법｣ 제95조 후단(이하 ‘이 사건 연임제한규정’이라 한다)에 따르면 甲은 지방선거에 출마할 수가 없다^8·11. 이에 甲은 이 사건 연임제한규정이 자신의 기본권을 침해한다고 주장하며 2021. 1. 4. 이 사건 연임제한규정에 대해 ｢헌법재판소법｣ 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구하였다⁹.

한편, 甲의 후원회 회장은 자신이 운영하는 주유소 확장 공사를 위하여 보도의 상당 부분을 점하는 도로점용허가를 신청하였고, 甲은 이를 허가하였다^12·16·18. A시의 주민 丙은 甲이 도로 본래의 기능과 목적을 침해하는 과도한 범위의 도로점용을 허가하였다고 주장하며^16·17·19, 이 도로점용허가(이하 ‘이 사건 허가’라 한다)에 대하여 다투고자 한다²⁰.

< 문제 >

1. 위 헌법소원심판 청구의 적법요건 중 기본권침해의 직접성 및 현재성에 대하여 검토하시오⁸. (10점)

2. 甲은 이 사건 연임제한규정이 지방의회의원 등과 달리 지방자치단체의 장에 대하여서만 계속 재임을 제한하여 자신의 평등권을 침해한다고 주장한다^10·13. 이 사건 연임제한규정이 甲의 평등권을 침해하는지 검토하시오¹¹. (25점)

3. 丙은 이 사건 허가에 대하여 취소소송을 제기하고자 한다. 丙의 원고적격을 검토하시오^15·17. (15점)

4. 丙은 위 3.의 취소소송과는 별도로 주민소송을 제기하고자 한다. 이때 주민소송이 가능한 요건을 검토하고^18·19, 주민소송이 가능하다면 어떤 종류의 주민소송을 제기하여야 하는지 검토하시오²⁰. (15점)

[참조 조문]

｢지방자치법｣

(2007. 5. 11. 법률 제8423호로 개정되고, 같은 날부터 시행된 것)

제95조 (지방자치단체의 장의 임기)

지방자치단체의 장의 임기는 4년으로 하며, 지방자치단체의 장의 계속 재임(在任)은 3기에 한한다^10·13.

｢도로법｣

제61조 (도로의 점용 허가)

① 공작물ㆍ물건, 그 밖의 시설을 신설ㆍ개축ㆍ변경 또는 제거하거나 그 밖의 사유로 도로(도로구역을 포함한다. 이하 이 장에서 같다)를 점용하려는 자는 도로관리청의 허가를 받아야 한다¹⁵. 허가받은 기간을 연장하거나 허가받은 사항을 변경(허가받은 사항 외에 도로 구조나 교통안전에 위험이 되는 물건을 새로 설치하는 행위를 포함한다)하려는 때에도 같다.

② 제1항에 따라 허가를 받아 도로를 점용할 수 있는 공작물ㆍ물건, 그 밖의 시설의 종류와 허가의 기준 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

③ 도로관리청은 같은 도로(토지를 점용하는 경우로 한정하며, 입체적 도로구역을 포함한다)에 제1항에 따른 허가를 신청한 자가 둘 이상인 경우에는 일반경쟁에 부치는 방식으로 도로의 점용 허가를 받을 자를 선정할 수 있다.

④ 제3항에 따라 일반경쟁에 부치는 방식으로 도로점용허가를 받을 자를 선정할 수 있는 경우의 기준, 도로의 점용 허가를 받을 자의 선정 절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

〈제2문〉

甲은 A시 보건소에서 의사 乙로부터 폐렴구균 예방접종을 받았는데²⁷, 예방접종을 받은 당일 저녁부터 발열증상과 함께 안면부의 마비증상을 느껴 병원에서 입원 치료를 받았다²⁸. 이에 甲은 ｢감염병의 예방 및 관리에 관한 법률｣(이하 ‘감염병예방법’) 제71조에 따라 진료비와 간병비에 대한 예방접종 피해보상을 청구하였는데^21·25, 질병관리청장 B는 2020. 9. 15. 이 사건 예방접종과 甲의 증상 사이에 인과관계가 불분명하다는 이유로 예방접종 피해보상 거부처분(이하 ‘제1처분’)을 하였다^21·24·26. 그러나 甲은 이 사건 예방접종을 받기 이전에는 안면마비 증상이 없었는데 예방접종 당일 바로 발열과 함께 안면마비 증상이 나타났으며 위 증상은 乙의 과실에 따른 이 사건 예방접종에 의하여 발생한 것이라고 주장하면서 피해보상을 재신청하였고^22·28, B는 2020. 11. 10. 재신청에 대하여서도 거부처분을 하였다(이하 ‘제2처분’)^22·24. 그리고 위 각 처분은 처분 다음날 甲에게 적법하게 송달되었다²³.

한편 A시 보건소는 丙회사로부터 폐렴예방접종에 사용되는 의약품을 조달받아 왔다²⁹. 그런데 A시장은 丙회사가 위 의약품을 관리ㆍ조달하면서 조달계약을 부실하게 이행하였음을 이유로 丙회사에 의약품조달계약 해지를 통보하였다^30·32.

< 문제 >

1.甲이 2020. 12. 30. B가 행한 처분의 취소를 구하는 취소소송을 제기하는 경우, 취소소송의 대상과 제소기간의 준수 여부를 검토하시오^22·23·24. (20점)

2.甲은 자신의 예방접종 피해가 예방접종에 사용되는 의약품의 관리 소홀과 乙의 부주의에 기한 것이라고 주장하고²⁷, B는 예방접종과 甲이 주장하는 증상 사이에 인과관계가 명확하지 않다고 주장한다²⁸. 행정상 손해전보제도로서 감염병예방법 제71조 ‘예방접종 등에 따른 피해의 국가보상’의 의의와 법적 성질을 설명하고^25·26, 위 규정에 기초하여 甲과 B의 각 주장을 검토하시오²⁷. (20점)

3.丙회사는 A시장이 의약품조달계약을 해지하면서 ｢행정절차법｣상의 사전 통지 및 의견청취를 하지 않았음을 이유로 당해 통보가 위법하다고 주장한다³¹. 丙회사 주장의 타당성을 검토하시오³². (20점)

4.B는 A시에 제1급감염병이 급속하게 확산되자 이를 저지하기 위한 조치의 일환으로³⁷ 감염병예방법 제46조 제2호에 근거하여 감염병 발생지역에 출입하는 사람으로서 감염병에 감염되었을 것으로 의심되는 사람이라는 이유로 丁에게 감염병 예방에 필요한 건강진단과 예방접종을 받도록 명하였다^{33·34·36·38}. 그러나 丁은 예방접종으로 인한 부작용을 우려하여 건강진단과 예방접종을 받기를 거부하고 있다^34·35·38. 이에 대하여 B는 일부 부작용이 있을 수도 있으나, 관계 법률이 정하는 절차에 따라 효과가 검증된 예방접종을 행하는 것은 감염병 확산을 막기 위하여 반드시 필요하며^37·38, 건강진단을 거부할 경우 감염병예방법에 의하여 형사처벌을 받을 수 있다고 하면서 그 불가피성을 주장한다^34·39.

丁은 B의 건강진단 및 예방접종명령에 대해서 취소소송을 제기하고⁴⁰ 소송 중에 건강진단 및 예방접종명령의 근거가 되는 감염병예방법 제46조와 처벌규정인 제81조 각 해당 조항에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하고자 한다³⁹.

(1) B가 丁에게 행한 건강진단 및 예방접종명령의 법적 성질을 검토하시오³³. (10점)

(2) 감염병예방법 제46조 제2호 및 제81조 제10호가 丁의 헌법상 기본권을 침해하는지 여부를 검토하시오^35·36·40. (30점)

※ 감염병예방법의 관련 규정은 배부된 법전을 참조할 것

확 인 : 법무부 법조인력과장

제1문의1 — 1. 접견제한규정에 의한 기본권 침해 여부20점

쟁점 1제한되는 기본권 — 변호인의 조력을 받을 권리가 아닌 재판청구권5점

문제 지문

“甲은 2013. 9. 30. 서울중앙지방법원에서 乙에 대한 사기미수죄로 징역 1년을 선고받았고 2014. 6. 30. 위 판결이 확정되었다”제1문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲은 서울구치소에 수용 중이던 2014. 9. 30. 乙에게 사업자금으로 빌려 준 1억 원의 지급을 구하는 대여금 청구의 소를 제기하였다”제1문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

“민사소송 대리인인 변호사는 변호인에 해당하지 않는다는 이유로 불허하였다”제1문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리헌법 제12조 제4항의 변호인의 조력을 받을 권리는 형사절차에서 피의자·피고인의 방어권 보장을 위한 것이므로, 형사절차가 종료되어 교정시설에 수용 중인 수형자는 원칙적으로 변호인의 조력을 받을 권리의 주체가 될 수 없다(헌법재판소 1998. 8. 27. 선고 96헌마398 결정). 다만 수형자가 민사·행정소송 등을 수행하면서 소송대리인인 변호사와 상담하는 것은 헌법 제27조 제1항의 재판청구권의 실효적 보장 문제로 다루어지며, 헌법재판소는 변호사 접견을 접촉차단시설이 설치된 장소에서 하도록 한 규정(헌법재판소 2013. 8. 29. 선고 2011헌마122 결정), 소송대리인 변호사와의 접견내용 녹음·기록행위(헌법재판소 2013. 9. 26. 선고 2011헌마398 결정)를 모두 재판청구권(재판을 받을 권리) 침해의 문제로 판단하였다. (헌법 제12조 제4항, 제27조 제1항)

사안의 적용甲은 2014. 6. 30. 징역 1년이 확정된 수형자이고, 丙은 형사사건의 변호인이 아니라 甲이 乙을 상대로 제기한 대여금 청구 민사소송의 소송대리인이다. 따라서 甲은 이 사건 접견제한규정에 대하여 변호인의 조력을 받을 권리를 주장할 수 없고, 구치소장도 같은 이유로 변호인접견실 접견을 불허하였다. 그러나 민사소송을 준비하기 위한 변호사와의 충분한 상담이 막히면 甲은 공정한 재판을 받을 기회를 실질적으로 잃게 되므로, 제한되는 기본권은 재판청구권이다. 일반 접견에 포함됨으로써 다른 일반 접견 기회가 줄어드는 측면(일반적 행동자유권)은 재판청구권에 비해 사안과의 관련성이 떨어지므로 재판청구권을 중심으로 심사한다.

소결이 사건 접견제한규정으로 제한되는 甲의 기본권은 헌법 제27조 제1항의 재판청구권이며, 그 침해 여부는 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙으로 심사한다.

쟁점 2법률유보원칙·포괄위임금지원칙 위반 여부5점

문제 지문

“구치소장은 구 ｢형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령｣(2014. 9. 26. 대통령령 제25397호로 개정되고 2015. 12. 10. 개정되기 전의 것) 제58조 제2항 등(이하 ‘이 사건 접견제한규정’이라 한다)에 근거하여”제1문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이 사건 접견제한규정으로 인한 甲의 기본권 침해 여부를 검토하시오”제1문의 1 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리기본권 제한은 법률로써 하거나 법률에 근거하여야 하고(헌법 제37조 제2항), 법률이 대통령령에 위임할 때에는 구체적으로 범위를 정하여야 한다(헌법 제75조). 사건 당시 형집행법(2011. 7. 18. 법률 제10865호로 개정된 것) 제41조는 제1항에서 수용자가 교정시설의 외부에 있는 사람과 접견할 수 있음을 정하면서, 제4항에서 '접견의 횟수·시간·장소·방법 및 접견내용의 청취·기록·녹음·녹화 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다'는 위임규정을 두고 있었다(2019. 4. 23. 개정 후 제41조 제6항). (헌법 제37조 제2항, 제75조; 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 제41조 제1항·제4항)

사안의 적용이 사건 접견제한규정(시행령 제58조 제2항·제3항)은 위 위임규정에 따라 수형자 접견의 시간과 횟수를 정한 것으로서 형식적 법률유보는 갖추었다. 수용시설의 질서 유지와 수형자의 교화라는 법률의 취지에 비추어, 대통령령에 접견 시간·횟수의 구체적 기준이 정해질 것을 누구라도 예측할 수 있으므로 포괄위임금지원칙에도 반하지 않는다. 문제는 위임의 형식이 아니라, 대통령령이 소송대리인인 변호사와의 접견을 일반 접견과 구별하지 않고 동일하게 제한한 그 내용이 과잉금지원칙에 위반되는지에 있다.

소결이 사건 접견제한규정은 법률의 위임에 근거한 것으로 법률유보원칙·포괄위임금지원칙에는 위반되지 않으므로, 실질적 심사는 과잉금지원칙에서 한다.

쟁점 3과잉금지원칙 ① — 목적의 정당성·수단의 적합성5점

문제 지문

“② 변호인(변호인이 되려고 하는 사람을 포함한다. 이하 같다)과 접견하는 미결수용자를 제외한 수용자의 접견시간은 회당 30분 이내로 한다”제1문의 1 · 참조 조문 · 원문에서 보기

“③ 수형자의 접견횟수는 매월 4회로 한다”제1문의 1 · 참조 조문 · 원문에서 보기

근거 법리헌법재판소는 수형자와 소송대리인인 변호사의 접견을 일반 접견에 포함시켜 시간은 30분 이내로, 횟수는 월 4회로 제한한 시행령 제58조 제2항 중 '수형자'에 관한 부분과 제3항에 관하여, '수형자의 접견 시간 및 횟수를 제한하는 것은 교정시설 내의 수용질서 및 규율을 유지하기 위한 것으로서 목적의 정당성이 인정되고, 소송대리인인 변호사와의 접견을 일반 접견에 포함시켜 그 시간 및 횟수를 제한하는 것은 이러한 입법목적의 달성에 기여하므로 수단의 적절성 또한 인정된다'고 하였다(헌법재판소 2015. 11. 26. 선고 2012헌마858 결정). (헌법 제37조 제2항)

사안의 적용교정시설은 다수의 수형자를 집단으로 관리하므로 접견 시간과 횟수를 일정하게 제한할 필요가 있다. 이 사건 접견제한규정은 접견실과 계호 인력이 한정된 상황에서 수용질서와 규율을 유지하려는 것으로 목적이 정당하고, 변호사 접견을 포함한 전체 접견량을 통제하는 것은 그 목적 달성에 기여하는 적합한 수단이다.

소결이 사건 접견제한규정은 목적의 정당성과 수단의 적합성은 인정된다.

쟁점 4과잉금지원칙 ② — 침해의 최소성·법익의 균형성5점

문제 지문

“甲은 丙과의 접견시간은 일반 접견과 동일하게 회당 30분 이내로, 접견횟수는 다른 일반 접견과 합하여 월 4회로 제한하는 것은 위헌이라고 주장한다”제1문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

“② 제1항에 따른 허가에는 통화내용의 청취 또는 녹음을 조건으로 붙일 수 있다”제1문의 1 · 참조 조문 · 원문에서 보기

“① 소장은 제58조제1항 및 제2항에도 불구하고 수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 위하여 특히 필요하다고 인정하면 접견 시간대 외에도 접견을 하게 할 수 있고 접견시간을 연장할 수 있다”제1문의 1 · 참조 조문 · 원문에서 보기

근거 법리헌법재판소는 ㉠ 서신은 검열될 수 있고 의견교환이 비효율적이며 전화통화는 원칙적으로 3분으로 제한되어 소송준비의 주된 수단이 될 수 없으므로 '수형자의 재판청구권을 실효적으로 보장하기 위해서는 소송대리인인 변호사와의 접견 시간 및 횟수를 적절하게 보장하는 것이 필수적'이고, ㉡ 접견의 최소시간을 보장하되 특별한 사정이 있으면 예외적으로 단축하고 횟수를 별도로 정하는 덜 침해적인 방법이 있음에도, ㉢ '법률전문가인 변호사와의 소송상담의 특수성을 고려하지 않고 소송대리인인 변호사와의 접견을 그 성격이 전혀 다른 일반 접견에 포함시켜 접견 시간 및 횟수를 제한함으로써 청구인의 재판청구권을 침해한다'고 하여 헌법불합치결정을 하였다(헌법재판소 2015. 11. 26. 선고 2012헌마858 결정). 변호사 직무의 공공성·윤리성은 변호사 접견을 악용할 우려를 최소화한다는 점도 함께 지적되었다(헌법재판소 2013. 8. 29. 선고 2011헌마122 결정). (헌법 제27조 제1항, 제37조 제2항; 형집행법 제43조·제44조; 같은 법 시행령 제59조)

사안의 적용① 침해의 최소성: 참조조문상 서신은 금지물품 확인·검열 대상이 될 수 있고(형집행법 제43조), 전화통화는 소장의 허가와 청취·녹음 조건이 붙을 수 있어(제44조) 대여금 소송의 전략을 상의하는 수단으로는 한계가 있다. 시행령 제59조의 시간 연장·횟수 증가는 '교화 또는 건전한 사회복귀'를 위한 소장의 재량적 예외일 뿐 소송준비를 위한 권리로 보장되지 않는다. 더구나 丙과의 접견이 다른 일반 접견과 합산되어 월 4회에 묶이면, 甲은 다른 일반 접견을 포기하거나 필요한 시기에 변호사 상담을 받지 못하는 양자택일에 놓인다. 변호사 접견 시간·횟수를 별도로 정하면서 수용질서상 특별한 사정이 있을 때만 단축하는 방법으로도 목적을 달성할 수 있으므로 최소성에 반한다. ② 법익의 균형성: 변호사 접견을 별도로 보장하여 생기는 교정행정상의 부담은 크지 않은 반면, 甲이 입는 불이익은 재판청구권의 실질적 형해화이므로 균형성도 갖추지 못하였다.

소결이 사건 접견제한규정은 침해의 최소성과 법익의 균형성을 갖추지 못하여 과잉금지원칙에 위반되고, 甲의 재판청구권을 침해한다. 다만 위헌성은 일반 접견 제한 자체가 아니라 변호사 접견에 관한 별도 규정을 두지 않은 데 있으므로 헌법불합치결정이 적절하다(헌법재판소 2015. 11. 26. 선고 2012헌마858 결정).

제1문의1 — 2. 효력정지가처분 신청의 타당성15점

쟁점 5헌법재판소법 제68조 제1항 헌법소원에서 가처분의 허용성5점

문제 지문

“甲은 ｢헌법재판소법｣ 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판청구를 하면서 이 사건 접견제한규정에 대한 효력정지가처분을 신청하였다”제1문의 1 · 문제 2 · 원문에서 보기

“甲이 제기한 가처분신청의 타당성을 검토하시오”제1문의 1 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리헌법재판소법은 정당해산심판(제57조)과 권한쟁의심판(제65조)에만 가처분 규정을 두고 있으나, 헌법재판소는 '같은 법 제68조 제1항 헌법소원심판절차에서도 가처분의 필요성이 있을 수 있고 또 이를 허용하지 아니할 상당한 이유를 찾아볼 수 없으므로, 가처분이 허용된다'고 하였다(헌법재판소 2000. 12. 8.자 2000헌사471 결정). 법령에 대한 헌법소원에서의 가처분은 헌법재판소법 제40조 제1항에 따라 준용되는 행정소송법의 집행정지 규정과 민사소송법(현 민사집행법)의 가처분 규정에 근거한다(헌법재판소 2002. 4. 25.자 2002헌사129 결정). (헌법재판소법 제40조 제1항, 제57조, 제65조; 행정소송법 제23조 제2항; 민사집행법 제300조)

사안의 적용甲은 헌법재판소법 제68조 제1항에 따라 이 사건 접견제한규정(대통령령)에 대한 헌법소원을 청구하면서 그 효력정지가처분을 신청하였다. 명령·규칙이 집행행위 없이 직접 기본권을 제한하는 경우 그 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있고, 그에 부수하는 가처분도 허용된다. 따라서 가처분신청 자체는 허용된다.

소결명문 규정은 없으나 헌법재판소법 제40조 제1항에 따른 준용으로 제68조 제1항 헌법소원에서도 법령의 효력정지가처분이 허용되므로, 甲의 신청은 허용된다.

쟁점 6가처분의 요건 — 본안의 명백한 부적법·이유없음 부존재, 회복하기 어려운 손해, 긴급성5점

문제 지문

“甲은 서울구치소에 수용 중이던 2014. 9. 30. 乙에게 사업자금으로 빌려 준 1억 원의 지급을 구하는 대여금 청구의 소를 제기하였다”제1문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲의 소송대리인 변호사 丙은 위 사건의 상담을 위하여 일반 접견만으로는 충분하지 않다고 생각하여”제1문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리가처분의 요건은 '공권력 행사 또는 불행사'의 현상을 그대로 유지시킴으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방할 필요가 있어야 한다는 것과 그 효력을 정지시켜야 할 긴급한 필요가 있어야 한다는 것 등이고, 본안심판이 부적법하거나 이유없음이 명백하지 않아야 한다(헌법재판소 2000. 12. 8.자 2000헌사471 결정). (헌법재판소법 제40조 제1항; 행정소송법 제23조 제2항·제3항)

사안의 적용① 본안: 적법요건은 검토하지 않되, 설문 1.에서 본 바와 같이 이 사건 접견제한규정은 재판청구권을 침해할 소지가 크므로 본안 청구가 이유 없음이 명백하다고 할 수 없다. ② 회복하기 어려운 손해: 甲의 대여금 소송은 이미 2014. 9. 30. 제기되어 진행 중이고, 변론 단계에서 소송대리인과 충분히 상의하지 못해 주장·증거 제출 기회를 놓치면 그 불이익은 판결 확정으로 고착되어 금전으로 회복하기 어렵다. ③ 긴급성: 본안 결정까지 상당한 기간이 걸리는 동안 소송은 계속 진행되므로 지금 효력을 정지할 긴급한 필요가 있다.

소결본안이 명백히 부적법하거나 이유 없다고 할 수 없고, 회복하기 어려운 손해와 긴급한 필요가 인정된다.

쟁점 7이익형량과 공공복리 — 가처분의 범위와 결론5점

문제 지문

“甲은 丙과의 접견시간은 일반 접견과 동일하게 회당 30분 이내로, 접견횟수는 다른 일반 접견과 합하여 월 4회로 제한하는 것은 위헌이라고 주장한다”제1문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲이 제기한 가처분신청의 타당성을 검토하시오”제1문의 1 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리가처분 요건을 갖추면 '가처분을 인용한 뒤 종국결정에서 청구가 기각되었을 때 발생하게 될 불이익과 가처분을 기각한 뒤 청구가 인용되었을 때 발생하게 될 불이익을 비교형량하여 후자가 전자보다 큰 경우에' 가처분을 인용할 수 있다(헌법재판소 2000. 12. 8.자 2000헌사471 결정). 다만 현재 시행되고 있는 법령의 효력을 정지시키는 것일 때에는 파급효과가 클 수 있으므로 '공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에는 인용되어서는 안' 된다(헌법재판소 2002. 4. 25.자 2002헌사129 결정). (헌법재판소법 제40조 제1항; 행정소송법 제23조 제3항)

사안의 적용가처분을 기각한 뒤 본안이 인용되면 甲은 이미 진행된 민사소송에서 변호사 조력의 공백으로 인한 불이익을 되돌릴 수 없다. 반면 가처분을 인용한 뒤 본안이 기각되더라도 그 사이 소송대리인 변호사와의 접견이 일반 접견보다 다소 길고 잦게 이루어지는 정도의 교정행정상 부담에 그친다. 다만 이 사건 접견제한규정 전체의 효력을 정지하면 모든 수형자의 일반 접견 시간·횟수 제한 근거가 사라져 수용질서에 중대한 영향을 줄 수 있다. 따라서 '수형자가 소송대리인인 변호사와 접견하는 경우'에 한하여 효력을 정지하는 범위에서 인용함이 타당하다(일부 효력정지).

소결甲의 가처분신청은 이 사건 접견제한규정 중 소송대리인인 변호사와의 접견에 적용되는 부분의 효력정지를 구하는 범위에서 타당하고, 일반 접견 전체의 효력정지까지 구하는 부분은 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있어 받아들이기 어렵다.

제1문의2 — 1. 직접성·현재성10점

쟁점 8기본권침해의 직접성5점

문제 지문

“지방자치단체장의 계속 재임을 3기로 제한하고 있는 ｢지방자치법｣ 제95조 후단(이하 ‘이 사건 연임제한규정’이라 한다)에 따르면 甲은 지방선거에 출마할 수가 없다”제1문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“위 헌법소원심판 청구의 적법요건 중 기본권침해의 직접성 및 현재성에 대하여 검토하시오”제1문의 2 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리법률 자체가 헌법소원의 대상이 되려면 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접·현재·자기의 기본권을 침해받아야 하고, '기본권 침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻하므로, 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 당해 법률 또는 법률조항에 의한 기본권 침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성의 요건이 결여된다'(헌법재판소 1992. 11. 12. 선고 91헌마192 결정). (헌법재판소법 제68조 제1항)

사안의 적용이 사건 연임제한규정은 지방자치단체장의 계속 재임을 3기로 한정하므로, 3기를 연임한 甲은 별도의 처분 없이 법률 자체에 의하여 2022. 6. 지방선거에서 A시장 후보가 될 수 있는 지위를 박탈당한다. 후보자등록 거부 등이 있을 수 있으나 이는 법률이 이미 확정한 결과를 확인하는 데 그치고, 甲에게 그 집행행위를 기다려 다투라고 요구하는 것은 무의미하다.

소결이 사건 연임제한규정은 집행행위 없이 甲의 공무담임권(피선거권)을 제한하므로 직접성이 인정된다.

쟁점 9기본권침해의 현재성 — 상황성 현재성5점

문제 지문

“甲은 2010. 6. 실시된 지방선거에서부터 2018. 6. 실시된 지방선거에서까지 세 차례 연속하여 A시의 시장으로 당선되어 2022. 6.까지 12년간 연임하게 되었다”제1문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲은 자신의 결백을 주장하며 2022. 6.에 실시될 지방선거에 A시장 후보로 출마하여 지역 유권자로부터 평가를 받으려고 한다”제1문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“2021. 1. 4. 이 사건 연임제한규정에 대해 ｢헌법재판소법｣ 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구하였다”제1문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리기본권 침해는 원칙적으로 현재 발생하고 있어야 하나, 장래 기본권 침해가 틀림없을 것으로 현재 확실히 예측되는 경우에는 미리 앞당겨 현재성을 인정한다. 헌법재판소는 앞으로 그대로 실시될 것이 틀림없을 것으로 예상되어 '그로 인하여 직접적으로 기본권 침해를 받게 되는 사람에게는 사실상의 규범작용으로 인한 위험성이 이미 현실적으로 발생하였다고 보아야 할 것'이라고 하였다(헌법재판소 1992. 10. 1. 선고 92헌마68 결정). 또한 지방자치단체장의 계속 재임을 3기로 제한한 규정은 그 시행과 동시가 아니라 '지방자치단체 장들이 3기 초과 연임을 하고자 하는 경우에 비로소 기본권 침해가 구체적으로 현실화된다'고 보았다(헌법재판소 2006. 2. 23. 선고 2005헌마403 결정). (헌법재판소법 제68조 제1항)

사안의 적용甲은 2018. 6. 선거에서 3기째 당선되어 2022. 6.까지 재임 중이므로 아직 출마가 거부된 상태는 아니다. 그러나 3기를 연임한 甲이 4기 연임을 위해 2022. 6. 선거에 출마하려는 의사가 분명하고, 이 사건 연임제한규정이 그대로 적용되면 甲의 출마 봉쇄는 틀림없이 발생한다. 선거일 이후에야 다투게 하면 권리구제가 불가능해진다. 甲이 직권남용으로 기소되었다는 사정은 피선거권 제한과 무관하다.

소결甲에 대한 기본권 침해는 장래 확실히 예측되므로 상황성 현재성이 인정되고, 甲이 4기 연임을 하고자 하는 시점에서 침해가 현실화되었다고 볼 수 있다.

제1문의2 — 2. 연임제한규정의 평등권 침해 여부25점

쟁점 10평등권의 의의와 차별취급의 존재 — 비교집단5점

문제 지문

“甲은 이 사건 연임제한규정이 지방의회의원 등과 달리 지방자치단체의 장에 대하여서만 계속 재임을 제한하여 자신의 평등권을 침해한다고 주장한다”제1문의 2 · 문제 2 · 원문에서 보기

“지방자치단체의 장의 임기는 4년으로 하며, 지방자치단체의 장의 계속 재임(在任)은 3기에 한한다”제1문의 2 · 참조 조문 · 원문에서 보기

근거 법리평등권 침해 여부를 판단하려면 먼저 본질적으로 같은 비교집단 사이에 차별취급이 존재하는지를 확인하여야 한다. 헌법재판소는 지방자치단체장의 연임제한에 관하여 '같은 선출직공무원인 지방의회의원 등과 비교'하여 지방자치단체장의 장기 재임만을 규제대상으로 삼아 달리 취급하는 문제로 보았다(헌법재판소 2006. 2. 23. 선고 2005헌마403 결정). (헌법 제11조 제1항)

사안의 적용지방자치단체장과 지방의회의원(및 국회의원)은 모두 주민·국민의 선거로 선출되어 임기 동안 공무를 담당하는 선출직 공무원이라는 점에서 비교 가능한 집단이다. 그럼에도 지방자치법은 지방의회의원에 대하여는 계속 재임 제한을 두지 않으면서 지방자치단체장의 계속 재임만을 3기로 제한하므로 차별취급이 존재한다.

소결선출직 공무원인 지방의회의원 등과 비교하여 지방자치단체장인 甲에 대한 차별취급이 인정된다.

쟁점 11평등권 심사기준 — 엄격심사와 완화심사5점

문제 지문

“지방자치단체장의 계속 재임을 3기로 제한하고 있는 ｢지방자치법｣ 제95조 후단(이하 ‘이 사건 연임제한규정’이라 한다)에 따르면 甲은 지방선거에 출마할 수가 없다”제1문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이 사건 연임제한규정이 甲의 평등권을 침해하는지 검토하시오”제1문의 2 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리평등위반 여부를 심사할 때 엄격한 심사척도에 의할 것인지 완화된 심사척도에 의할 것인지는 입법형성권의 정도에 따라 달라지나, '헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우와 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 된다면 입법형성권은 축소되어 보다 엄격한 심사척도가 적용되어야' 한다(헌법재판소 1999. 12. 23. 선고 98헌마363 결정). (헌법 제11조 제1항, 제25조)

사안의 적용지방자치단체장과 지방의회의원의 재임에 관하여 헌법이 특별히 평등을 요구하는 규정은 없다. 다만 이 사건 연임제한규정은 甲이 계속 재임하려는 선거에 아예 입후보할 수 없게 하여 헌법 제25조의 공무담임권(피선거권)에 중대한 제한을 초래한다는 점에서 엄격심사(비례성 심사)가 필요하다는 주장이 가능하다. 반면 지방자치제도와 지방자치단체장의 임기·재임 제도의 형성에는 입법자에게 넓은 형성의 자유가 인정되고, 연임제한은 3기 동안 이미 공무담임의 기회를 누린 사람에게 계속 재임만을 제한하는 것이어서 공무담임권 자체를 박탈하지는 않는다. 헌법재판소도 이 사건과 같은 연임제한규정의 평등권 침해 여부를 차별에 '합리적인 이유'가 있는지를 기준으로 판단하였다(헌법재판소 2006. 2. 23. 선고 2005헌마403 결정). 아래에서는 합리성 심사를 원칙으로 하되 비례성 심사에 의하더라도 결론이 같은지를 함께 본다.

소결헌법이 특별히 평등을 요구하는 영역이 아니고 지방자치제도 형성에 관한 입법재량이 넓으므로, 차별에 합리적 이유가 있는지를 기준으로 심사한다.

쟁점 12차별 목적의 정당성 — 장기집권의 폐해 방지와 유능한 인사의 진출 확대5점

문제 지문

“甲은 2010. 6. 실시된 지방선거에서부터 2018. 6. 실시된 지방선거에서까지 세 차례 연속하여 A시의 시장으로 당선되어 2022. 6.까지 12년간 연임하게 되었다”제1문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲의 후원회 회장은 자신이 운영하는 주유소 확장 공사를 위하여 보도의 상당 부분을 점하는 도로점용허가를 신청하였고, 甲은 이를 허가하였다”제1문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리헌법재판소는 지방자치단체장의 계속 재임을 3기로 제한한 규정의 입법취지를 '장기집권으로 인한 지역발전저해 방지와 유능한 인사의 자치단체 장 진출확대'로 보았다(헌법재판소 2006. 2. 23. 선고 2005헌마403 결정). (지방자치법 제95조 후단(시험 당시))

사안의 적용지방자치단체장은 지방자치단체를 대표하고 사무를 통할하며 인사·예산 집행·인허가 권한을 독점적으로 행사하는 독임제 집행기관이다. 그 장기 재임은 공무원 조직의 사유화, 특정 세력과의 유착, 선거에서의 현직 프리미엄 고착 등으로 이어질 위험이 있다. 甲이 후원회 회장에게 보도의 상당 부분을 점하는 도로점용을 허가하였고 주민 丙이 이를 과도한 점용이라고 주장하며 다투려 한다는 별개의 사실관계(설문 4)도 그러한 유착 우려가 문제될 수 있음을 보여준다. 이러한 폐해를 방지하고 새로운 인물의 진출 기회를 넓히려는 목적은 정당하다.

소결지방자치단체장만의 연임을 제한하는 차별의 목적은 정당하다.

쟁점 13차별의 합리적 이유 — 지방자치단체장과 지방의회의원의 본질적 차이5점

문제 지문

“이 사건 연임제한규정이 지방의회의원 등과 달리 지방자치단체의 장에 대하여서만 계속 재임을 제한하여”제1문의 2 · 문제 2 · 원문에서 보기

“지방자치단체의 장의 임기는 4년으로 하며, 지방자치단체의 장의 계속 재임(在任)은 3기에 한한다”제1문의 2 · 참조 조문 · 원문에서 보기

근거 법리헌법재판소는 '같은 선출직공무원인 지방의회의원 등과 비교해볼 때, 지방자치의 민주성과 능률성, 지방의 균형적 발전의 저해요인이 될 가능성이 상대적으로 큰 지방자치단체 장의 장기 재임만을 규제대상으로 삼아 달리 취급하는 데에는 합리적인 이유가 있다고 할 것이므로, 평등권을 침해하지 않는다'고 하였다(헌법재판소 2006. 2. 23. 선고 2005헌마403 결정). 같은 결정은 연임제한이 목적의 정당성, 방법의 적절성, 피해의 최소성, 법익의 균형성을 충족하여 공무담임권도 침해하지 않는다고 보았다. (헌법 제11조 제1항, 제118조; 지방자치법 제95조)

사안의 적용지방의회의원은 합의제 기관의 구성원으로서 다수 의원 사이의 견제를 받고 단독으로 집행권을 행사하지 않는 반면, 지방자치단체장은 단독으로 막강한 집행권을 행사한다. 따라서 장기 재임으로 인한 권력 집중과 부패 위험은 지방자치단체장에게서 현저히 크고, 이 차이는 연임 제한 여부를 달리할 합리적 근거가 된다. 비례성 심사에 의하더라도, 연임제한은 3기 12년 재임을 허용한 뒤 계속 재임만을 막고 1기 휴지 후 재출마나 다른 공직 출마는 허용하므로 피해가 최소한에 그치며, 장기집권의 폐해 방지라는 공익이 甲이 4기째 출마하지 못하는 불이익보다 크다.

소결지방자치단체장의 계속 재임만을 3기로 제한하는 차별에는 합리적 이유가 있으며, 비례성 심사에 의하더라도 정당화된다.

쟁점 14반대 논거의 검토와 소결 — 주민자치·선거권과의 관계5점

문제 지문

“甲은 자신의 결백을 주장하며 2022. 6.에 실시될 지방선거에 A시장 후보로 출마하여 지역 유권자로부터 평가를 받으려고 한다”제1문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“그런데 甲은 시장 재임 중 지역개발사업 추진과 관련한 직권남용 혐의로 불구속 기소되었다”제1문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리헌법재판소는 연임제한이 '지방자치제도에 있어서 주민자치를 과도하게 제한함으로써 입법형성의 한계를 벗어났다고 할 수 없'고, 선거권자로서는 '후보자의 선택에 있어서의 간접적이고 사실상의 제한에 불과'하다고 하였다. 다만 재판관 3인은 지역발전에 가장 적합한 자가 누구인지는 주민 스스로 결정할 문제로서 연임제한은 민주주의와 지방자치의 기본원리에 반한다는 반대의견을 냈다(헌법재판소 2006. 2. 23. 선고 2005헌마403 결정). (헌법 제24조, 제117조, 제118조)

사안의 적용甲은 유권자의 평가를 받겠다고 주장하나, 연임제한은 주민의 선택 자체를 금지하는 것이 아니라 일정 기간 동일인의 계속 재임만을 막는 것이어서 새로운 단체장도 주민이 직접 선출하므로 주민자치의 본질이 침해되지 않는다. 甲이 직권남용 혐의로 기소되어 결백을 주장한다는 사정은 연임제한규정의 위헌성 판단과 무관하며, 甲은 아직 유죄판결이 확정되지 않았으므로 무죄추정을 받는다. 반대의견의 지방자치 존중 논거는 경청할 만하나, 독임제 집행기관의 장기집권 폐해에 대한 입법자의 판단이 명백히 불합리하다고 보기는 어렵다.

소결이 사건 연임제한규정은 지방의회의원 등과 달리 지방자치단체장의 계속 재임만을 제한하는 데 합리적 이유가 있으므로 甲의 평등권을 침해하지 않는다.

제1문의2 — 3. 丙의 원고적격15점

쟁점 15취소소송의 원고적격 — '법률상 이익'의 의미5점

문제 지문

“丙은 이 사건 허가에 대하여 취소소송을 제기하고자 한다. 丙의 원고적격을 검토하시오”제1문의 2 · 문제 3 · 원문에서 보기

“공작물ㆍ물건, 그 밖의 시설을 신설ㆍ개축ㆍ변경 또는 제거하거나 그 밖의 사유로 도로(도로구역을 포함한다. 이하 이 장에서 같다)를 점용하려는 자는 도로관리청의 허가를 받아야 한다”제1문의 2 · 참조 조문 · 원문에서 보기

근거 법리취소소송은 처분 등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다(행정소송법 제12조 전문). 처분의 직접 상대방이 아닌 제3자도 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우 원고적격이 있고, 여기서 '법률상 보호되는 이익이라 함은 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익이 있는 경우를 말하고, 공익보호의 결과로 국민 일반이 공통적으로 가지는 일반적·간접적·추상적 이익이 생기는 경우에는 법률상 보호되는 이익이 있다고 할 수 없다'(대법원 2006. 3. 16. 선고 2006두330 전원합의체 판결). 간접적이거나 사실적·경제적 이해관계를 가지는 데 불과한 경우도 포함되지 않는다(대법원 1992. 9. 22. 선고 91누13212 판결). (행정소송법 제12조 전문)

사안의 적용丙은 이 사건 허가의 상대방(후원회 회장)이 아닌 제3자이므로, 도로법 제61조 등 근거 법규와 관련 법규가 丙 개인의 이익을 개별적·직접적·구체적으로 보호하는지가 관건이다. 도로법 제61조는 도로 점용을 허가제로 하여 도로의 구조 보전과 교통 안전, 공중의 원활한 통행이라는 공익을 보호하려는 규정이다.

소결丙에게 원고적격이 있으려면 이 사건 허가의 근거·관련 법규가 丙의 개별적·직접적·구체적 이익을 보호하는 것으로 해석되어야 한다.

쟁점 16도로의 일반 이용자인 주민의 법률상 이익5점

문제 지문

“A시의 주민 丙은 甲이 도로 본래의 기능과 목적을 침해하는 과도한 범위의 도로점용을 허가하였다고 주장하며”제1문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲의 후원회 회장은 자신이 운영하는 주유소 확장 공사를 위하여 보도의 상당 부분을 점하는 도로점용허가를 신청하였고”제1문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리대법원은 '도로는 국가나 지방자치단체가 직접 공중의 통행에 제공하는 것으로서 일반국민은 이를 자유로이 이용할 수 있는 것이기는 하나, 그렇다고 하여 그 이용관계로부터 당연히 그 도로에 관하여 특정한 권리나 법령에 의하여 보호되는 이익이 개인에게 부여되는 것이라고까지는 말할 수 없으므로, 일반적인 시민생활에 있어 도로를 이용만 하는 사람은' 그 처분을 다툴 법률상의 이익이 없다고 하면서, 다만 '특정개인의 생활에 개별성이 강한 직접적이고 구체적인 이익을 부여하고 있어서' 법률적으로도 보호할 이유가 있는 특별한 사정이 있는 사람이 그 이익을 현실적으로 침해당한 경우에는 법률상 이익이 있다고 하였다(대법원 1992. 9. 22. 선고 91누13212 판결). (행정소송법 제12조; 도로법 제61조)

사안의 적용丙은 A시의 주민으로서 이 사건 허가가 도로 본래의 기능과 목적을 침해하는 과도한 점용이라고 주장할 뿐이다. 보도의 상당 부분이 주유소 확장 공사에 점용되어 통행이 불편해지는 것은 A시 주민이나 보행자 일반이 공통적으로 입는 일반적·추상적 불이익이다. 도로법 제61조가 개별 보행자나 주민의 통행 이익을 사익으로 보호한다는 규정도 찾기 어렵다. 문제에는 丙이 그 보도 인접지에 거주하거나 영업하면서 그 보도를 유일한 통행로로 쓰는 등 특별한 사정이 나타나 있지 않다.

소결丙이 A시 주민으로서 도로를 일반적으로 이용하는 지위만으로는 이 사건 허가의 취소를 구할 법률상 이익이 없다.

쟁점 17예비적 판단 — 특별한 이해관계가 있는 경우와 소결5점

문제 지문

“A시의 주민 丙은 甲이 도로 본래의 기능과 목적을 침해하는 과도한 범위의 도로점용을 허가하였다고 주장하며”제1문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“丙은 이 사건 허가에 대하여 취소소송을 제기하고자 한다. 丙의 원고적격을 검토하시오”제1문의 2 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리공공용재산이라도 그 성질상 특정 개인의 생활에 개별성이 강한 직접적이고 구체적인 이익을 부여하는 특별한 사정이 있고 그 이익이 현실적으로 침해된 경우에는 법률상 이익이 인정된다(대법원 1992. 9. 22. 선고 91누13212 판결). (행정소송법 제12조 전문)

사안의 적용만약 丙이 점용 구간에 바로 인접하여 거주하거나 상가를 운영하여 그 보도가 출입을 위한 사실상 유일한 통로이고, 이 사건 허가로 출입 자체가 곤란해지는 등 개별성이 강한 직접적·구체적 이익을 현실적으로 침해당했다면 원고적격이 인정될 수 있다. 그러나 문제의 사실관계는 丙이 'A시의 주민'이라는 것뿐이고, 후원회 회장에 대한 특혜라는 주장은 행정의 적법성 확보라는 공익에 관한 것이어서 丙의 개인적 이익과는 거리가 있다. 이러한 공익적 시정은 아래 주민소송으로 도모하여야 한다.

소결문제의 사실관계만으로는 丙에게 취소소송의 원고적격이 인정되지 않는다(특별한 사정이 있는 경우에 한하여 예외적으로 인정될 수 있다).

제1문의2 — 4. 주민소송의 요건과 종류15점

쟁점 18주민소송의 대상 — 재무회계행위와 도로점용허가5점

문제 지문

“甲의 후원회 회장은 자신이 운영하는 주유소 확장 공사를 위하여 보도의 상당 부분을 점하는 도로점용허가를 신청하였고, 甲은 이를 허가하였다”제1문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“丙은 위 3.의 취소소송과는 별도로 주민소송을 제기하고자 한다”제1문의 2 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리주민소송은 '지방자치단체의 재무회계에 관한 사항의 처리를 직접 목적으로 하는 행위에 대하여 제기할 수 있고, 지방자치법 제17조 제1항에서 주민소송의 대상으로 규정한 재산의 취득·관리·처분에 관한 사항에 해당하는지도 그 기준에 의하여 판단하여야 한다. 특히 도로 등 공물이나 공공용물을 특정 사인이 배타적으로 사용하도록 하는 점용허가가 도로 등의 본래 기능 및 목적과 무관하게 그 사용가치를 실현·활용하기 위한 것으로 평가되는 경우에는 주민소송의 대상이 되는 재산의 관리·처분에 해당한다'(대법원 2016. 5. 27. 선고 2014두8490 판결). (지방자치법 제17조 제1항(시험 당시; 현행 제22조 제1항))

사안의 적용이 사건 허가는 보도의 상당 부분을 후원회 회장의 주유소 확장 공사라는 사적 영리 목적에 배타적으로 사용하게 하는 것으로, 도로 본래의 통행 기능과 무관하게 도로의 사용가치를 특정 사인에게 실현·활용하게 하는 것이다. 따라서 일반적인 공물관리 작용을 넘어 A시 재산의 관리·처분에 관한 사항에 해당한다.

소결이 사건 허가는 지방자치법 제17조 제1항의 '재산의 관리·처분에 관한 사항'으로서 주민소송의 대상이 된다.

쟁점 19주민소송의 요건 — 주민감사청구 전치·원고·피고·제소기간5점

문제 지문

“A시의 주민 丙은 甲이 도로 본래의 기능과 목적을 침해하는 과도한 범위의 도로점용을 허가하였다고 주장하며”제1문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“丙은 위 3.의 취소소송과는 별도로 주민소송을 제기하고자 한다. 이때 주민소송이 가능한 요건을 검토하고”제1문의 2 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리주민소송은 ① 재무회계 사항에 관하여 먼저 주민감사청구를 한 주민만이 제기할 수 있고(감사청구 전치주의), ② 감사기관이 감사청구를 수리한 날부터 60일이 지나도 감사를 끝내지 아니한 경우, 감사 결과나 조치 요구에 불복하는 경우, 조치 요구를 지방자치단체장이 이행하지 아니한 경우, 그 이행 조치에 불복하는 경우 중 하나에 해당하여야 하며, ③ 감사청구한 사항과 관련이 있는 위법한 행위에 대하여 ④ 해당 지방자치단체의 장을 피고로 하여, ⑤ 법정 제소기간(감사결과 통지 등을 받은 날부터 90일) 내에 제기하여야 한다. 주민감사청구는 일정 수 이상 주민의 연서로 시·도의 경우 주무부장관에게, 시·군·자치구의 경우 시·도지사에게 하며, 원칙적으로 사무처리가 있었던 날부터 2년이 지나면 제기할 수 없다(제16조). (지방자치법 제16조, 제17조 제1항·제4항(시험 당시; 현행 제21조, 제22조))

사안의 적용丙은 곧바로 주민소송을 제기할 수 없고, 먼저 조례로 정한 수 이상의 A시 주민과 연서하여 상급 감독기관인 시·도지사에게 이 사건 허가에 대한 주민감사청구를 하여야 한다(허가일부터 2년 이내). 그 후 감사가 60일 내에 끝나지 않거나 감사결과·조치요구에 불복하는 등의 사유가 생기면, 감사청구에 참여한 주민인 丙은 A시장 甲을 피고로 하여 관할 행정법원에 90일 내에 주민소송을 제기할 수 있다. 丙 개인의 법률상 이익 침해는 요건이 아니므로 위 3.에서 원고적격이 부정된 것과 무관하게 소를 제기할 수 있다.

소결丙은 주민감사청구를 거친 뒤 지방자치법 제17조 제1항 각 호의 사유가 있는 경우 A시장을 상대로 제소기간 내에 주민소송을 제기할 수 있다.

쟁점 20제기할 주민소송의 종류 — 제2호 취소·무효확인 소송5점

문제 지문

“이 도로점용허가(이하 ‘이 사건 허가’라 한다)에 대하여 다투고자 한다”제1문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“주민소송이 가능하다면 어떤 종류의 주민소송을 제기하여야 하는지 검토하시오”제1문의 2 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리주민소송은 ① 행위를 계속하면 회복하기 어려운 손해가 생길 우려가 있는 경우의 중지청구소송(제1호), ② 행정처분인 해당 행위의 취소 또는 변경을 요구하거나 그 행위의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 요구하는 소송(제2호), ③ 게을리한 사실의 위법 확인을 요구하는 소송(제3호), ④ 지방자치단체장 및 직원, 해당 행위와 관련이 있는 상대방에게 손해배상청구 또는 부당이득반환청구를 할 것을 요구하는 소송(제4호)으로 나뉜다. 도로점용허가처분의 무효확인 등을 구하는 주민소송에서 도로점용허가가 재산의 관리·처분에 해당하는 이상 주민소송의 대상이 된다고 본 사례가 있다(대법원 2016. 5. 27. 선고 2014두8490 판결). (지방자치법 제17조 제2항 제1호~제4호(시험 당시; 현행 제22조 제2항))

사안의 적용이 사건 허가는 도로관리청인 A시장이 한 행정처분이므로, 丙이 허가 자체의 효력을 다투려면 제2호에 따라 이 사건 허가의 취소(또는 하자가 중대·명백하다면 무효확인)를 요구하는 소송을 제기하여야 한다. 주유소 확장 공사가 계속되어 보도 훼손 등 회복하기 어려운 손해가 우려된다면 제1호 중지청구소송을 함께 고려할 수 있으나, 중지로 인해 공공복리를 현저히 해칠 우려가 있으면 허용되지 않는다. 만약 A시장이 점용료를 부과·징수하지 않았다면 제3호의 위법확인소송이나, 그로 인한 A시의 손해에 관하여 제4호 소송을 생각할 수 있다.

소결丙은 주민감사청구를 거쳐 A시장을 피고로 지방자치법 제17조 제2항 제2호의 이 사건 허가 취소(또는 무효확인)를 구하는 주민소송을 제기하여야 한다.

제2문 1. — 취소소송의 대상과 제소기간20점

쟁점 21거부행위의 처분성 — 신청권의 존재5점

문제 지문

“이에 甲은 ｢감염병의 예방 및 관리에 관한 법률｣(이하 ‘감염병예방법’) 제71조에 따라 진료비와 간병비에 대한 예방접종 피해보상을 청구하였는데”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“질병관리청장 B는 2020. 9. 15. 이 사건 예방접종과 甲의 증상 사이에 인과관계가 불분명하다는 이유로 예방접종 피해보상 거부처분(이하 ‘제1처분’)을 하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리국민의 신청에 대한 거부행위가 항고소송의 대상인 처분이 되려면 ① 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용이고 ② 거부행위가 신청인의 법률관계에 변동을 일으키며 ③ 신청인에게 법규상 또는 조리상 신청권이 있어야 한다. 신청권은 관계 법규의 해석상 일반 국민에게 인정되는지를 추상적으로 판단하고, 신청이 인용될 수 있는지는 본안의 문제이다 (대법원 2009. 9. 10. 선고 2007두20638 판결). (행정소송법 제2조 제1항 제1호, 제19조; 감염병예방법 제71조)

사안의 적용감염병예방법 제71조 제1항은 예방접종으로 질병에 걸린 사람에게 국가가 진료비 전액 및 정액 간병비를 '보상하여야 한다'고 정하고, 같은 조 제3항은 보상청구가 있으면 질병관리청장이 피해 해당 여부를 결정하도록 한다. 보상금 지급 결정은 공권력의 행사이고, 그 거부로 甲은 보상금 수급이라는 법률상 지위를 얻지 못하며, 甲에게는 법규상 신청권이 있다. 이 사건 예방접종과 증상 사이에 인과관계가 실제로 인정되는지는 본안에서 판단할 문제이다.

소결B의 피해보상 거부는 신청권에 기초한 거부로서 항고소송의 대상인 처분이다.

쟁점 22재신청에 대한 재차 거부(제2처분)의 독립 처분성5점

문제 지문

“甲은 이 사건 예방접종을 받기 이전에는 안면마비 증상이 없었는데 예방접종 당일 바로 발열과 함께 안면마비 증상이 나타났으며 위 증상은 乙의 과실에 따른 이 사건 예방접종에 의하여 발생한 것이라고 주장하면서 피해보상을 재신청하였고”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“B는 2020. 11. 10. 재신청에 대하여서도 거부처분을 하였다(이하 ‘제2처분’)”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲이 2020. 12. 30. B가 행한 처분의 취소를 구하는 취소소송을 제기하는 경우, 취소소송의 대상과 제소기간의 준수 여부를 검토하시오”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리수익적 행정행위 신청에 대한 거부처분은 관할 행정청이 거절 의사를 대외적으로 명백히 표시함으로써 성립하고, 거부처분 후 당사자가 다시 신청한 경우 신청의 제목 여하에 불구하고 그 내용이 새로운 신청을 하는 취지라면 이를 다시 거절하는 것은 새로운 거부처분으로 봄이 원칙이다 (대법원 2019. 4. 3. 선고 2017두52764 판결). 위 판결은 바로 예방접종 피해보상 거부에 관한 사안이다. (행정소송법 제19조)

사안의 적용甲은 제1처분 뒤에 이 사건 예방접종을 받기 이전에는 안면마비 증상이 없었는데 예방접종 당일 바로 발열과 함께 안면마비 증상이 나타났으며 위 증상은 乙의 과실에 따른 이 사건 예방접종에 의하여 발생한 것이라는 새로운 주장을 하면서 피해보상을 재신청하였다. 이는 단순히 제1처분의 재고를 구하는 것이 아니라 새로운 신청의 취지로 볼 수 있으므로, B의 2020. 11. 10. 거부는 제1처분과 별개의 새로운 거부처분이다. 따라서 제1처분과 제2처분은 각각 독립하여 취소소송의 대상이 되고, 제소기간도 각각 따로 계산한다.

소결제1처분과 제2처분은 모두 취소소송의 대상이 되며, 제2처분은 제1처분과 별개의 처분이다.

쟁점 23제소기간의 기산점 — '처분이 있음을 안 날'5점

문제 지문

“그리고 위 각 처분은 처분 다음날 甲에게 적법하게 송달되었다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲이 2020. 12. 30. B가 행한 처분의 취소를 구하는 취소소송을 제기하는 경우, 취소소송의 대상과 제소기간의 준수 여부를 검토하시오”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리취소소송은 처분 등이 있음을 안 날부터 90일, 처분 등이 있은 날부터 1년 이내에 제기하여야 하고, 행정심판청구를 한 경우에는 재결서 정본을 송달받은 날부터 기산한다(행정소송법 제20조). 여기서 '행정심판'은 행정심판법상 일반행정심판과 다른 법률이 이를 갈음하여 정한 특별행정심판을 뜻한다 (대법원 2019. 4. 3. 선고 2017두52764 판결). '처분이 있음을 안 날'은 통지·공고 기타의 방법으로 처분이 있었다는 사실을 현실적으로 안 날을 의미하되, 처분서가 당사자의 주소에 송달되는 등 사회통념상 알 수 있는 상태에 놓인 때에는 반증이 없는 한 그때 알았다고 추정된다 (대법원 2002. 8. 27. 선고 2002두3850 판결). 기간 계산에는 초일불산입 원칙이 적용된다(민법 제157조). (행정소송법 제20조 제1항·제2항; 민법 제157조)

사안의 적용각 처분은 처분 다음날 甲에게 적법하게 송달되었으므로, 반증이 없는 한 제1처분은 2020. 9. 16., 제2처분은 2020. 11. 11. 甲이 안 것으로 추정된다. 甲이 행정심판을 청구한 사정은 문제에 나타나 있지 않으므로 재결서 송달 기준 특례는 적용되지 않는다. 만약 甲이 재신청을 '이의신청'으로 제기하였다고 보더라도, 그것이 일반행정심판을 갈음하는 특별행정심판이 아닌 한 제소기간의 기산점을 늦추지 못한다.

소결제소기간은 제1처분은 2020. 9. 16., 제2처분은 2020. 11. 11.을 안 날로 하여 각각 기산한다.

쟁점 24사안의 제소기간 준수 여부5점

문제 지문

“질병관리청장 B는 2020. 9. 15. 이 사건 예방접종과 甲의 증상 사이에 인과관계가 불분명하다는 이유로 예방접종 피해보상 거부처분(이하 ‘제1처분’)을 하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“B는 2020. 11. 10. 재신청에 대하여서도 거부처분을 하였다(이하 ‘제2처분’)”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲이 2020. 12. 30. B가 행한 처분의 취소를 구하는 취소소송을 제기하는 경우, 취소소송의 대상과 제소기간의 준수 여부를 검토하시오”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리90일의 제소기간은 불변기간이고(행정소송법 제20조 제3항), 안 날부터의 기간과 있은 날부터의 기간 중 어느 하나라도 경과하면 소는 부적법하다. 재신청에 대한 재차 거부가 새로운 거부처분인 이상 (대법원 2019. 4. 3. 선고 2017두52764 판결) 종전 처분과 새로운 처분은 각각의 제소기간으로 판단하고, 새로운 처분이 있었다 하여 종전 처분의 제소기간이 다시 진행하는 것은 아니다. (행정소송법 제20조 제1항)

사안의 적용제1처분은 2020. 9. 16.을 안 날로 하므로 다음날부터 90일이 되는 2020. 12. 15.에 제소기간이 만료한다. 甲의 소 제기일인 2020. 12. 30.은 이를 경과하였으므로 제1처분 취소청구는 부적법하다. 반면 제2처분은 2020. 11. 11.을 안 날로 하여 2021. 2. 9.까지 제소할 수 있고, 처분일부터 1년도 경과하지 않았으므로 2020. 12. 30. 제기한 제2처분 취소청구는 제소기간을 준수하였다.

소결제1처분에 대한 취소소송은 제소기간을 도과하여 부적법하나, 제2처분에 대한 취소소송은 제소기간 내의 적법한 소이다.

제2문 2. — 감염병예방법 제71조 국가보상의 의의·법적 성질과 甲·B 주장의 검토20점

쟁점 25예방접종 피해 국가보상의 의의 — 손해배상·손실보상과의 구별5점

문제 지문

“행정상 손해전보제도로서 감염병예방법 제71조 ‘예방접종 등에 따른 피해의 국가보상’의 의의와 법적 성질을 설명하고”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“이에 甲은 ｢감염병의 예방 및 관리에 관한 법률｣(이하 ‘감염병예방법’) 제71조에 따라 진료비와 간병비에 대한 예방접종 피해보상을 청구하였는데”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리행정상 손해전보는 위법한 직무행위에 대한 손해배상(헌법 제29조, 국가배상법 제2조)과 적법한 공권력 행사로 인한 재산권의 특별희생에 대한 손실보상(헌법 제23조 제3항)으로 나뉜다. 예방접종으로 인한 생명·신체에 대한 피해는 접종이 적법하게 시행되었더라도 생길 수 있는 비재산적 희생이어서 어느 쪽으로도 온전히 포섭되지 않는다. 판례는 감염병예방법상 국가보상을 예방접종의 사회적 유용성과 국가적 권장 필요성, 부작용이라는 특별한 손해에 대한 상호부조와 손해분담의 공평, 사회보장적 이념에 터 잡아 법률이 특별히 인정한 독자적인 피해보상제도로 본다 (대법원 2014. 5. 16. 선고 2014두274 판결). (감염병예방법 제71조; 헌법 제23조 제3항, 제29조; 국가배상법 제2조)

사안의 적용감염병예방법 제71조는 위법성·과실을 요건으로 하지 않고 접종과 피해 사이의 인과관계만으로 국가가 정형화된 보상(진료비 전액·정액 간병비, 일시보상금 등)을 하도록 한다. 학설상 비재산적 법익에 대한 희생보상청구권을 입법화한 것으로 설명되기도 한다.

소결제71조의 국가보상은 손해배상도 재산권 손실보상도 아닌, 비재산적 희생에 대한 법정 독자적 피해보상제도이다.

쟁점 26국가보상의 법적 성질 — 무과실책임·공법상 권리·결정의 재량성5점

문제 지문

“행정상 손해전보제도로서 감염병예방법 제71조 ‘예방접종 등에 따른 피해의 국가보상’의 의의와 법적 성질을 설명하고”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“질병관리청장 B는 2020. 9. 15. 이 사건 예방접종과 甲의 증상 사이에 인과관계가 불분명하다는 이유로 예방접종 피해보상 거부처분(이하 ‘제1처분’)을 하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리감염병예방법 제71조에 의한 국가의 보상책임은 무과실책임이지만, 장애 등이 예방접종으로 발생하였다는 점이 인정되어야 한다 (대법원 2019. 4. 3. 선고 2017두52764 판결). 보상금 지급 처분 권한은 국가사무인 예방접종피해보상에 관한 권한을 위임받아 보상 여부를 결정·표시하는 기관에 있다 (대법원 2019. 4. 3. 선고 2017두52764 판결). 또한 예방접종으로 인한 장애 등의 인정은 고도의 전문적 의학 지식이 필요하고 전국적으로 통일적 해석이 필요하여 처분청의 재량에 속하므로 그 결정은 가능한 한 존중되어야 하지만, 재량권을 일탈·남용해서는 안 된다 (대법원 2014. 5. 16. 선고 2014두274 판결). (감염병예방법 제71조 제2항·제3항)

사안의 적용따라서 甲의 보상청구권은 법률에 근거한 공법상 권리이고, 그 구체화는 질병관리청장 B의 인정 결정(처분)을 통하여 이루어지므로 그 거부에 대한 구제는 항고소송에 의한다. 그 결정은 재량행위이나 판례가 정한 인과관계 판단기준을 무시하면 재량권 일탈·남용으로 위법하게 된다.

소결제71조 보상은 무과실책임으로서 공법상 권리이고, 보상 결정은 사법심사가 미치는 재량행위인 처분이다.

쟁점 27甲 주장의 검토 — 의약품 관리 소홀·乙의 과실5점

문제 지문

“甲은 자신의 예방접종 피해가 예방접종에 사용되는 의약품의 관리 소홀과 乙의 부주의에 기한 것이라고 주장하고”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“甲은 A시 보건소에서 의사 乙로부터 폐렴구균 예방접종을 받았는데”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“위 규정에 기초하여 甲과 B의 각 주장을 검토하시오”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리제71조 제2항은 보상 대상 피해를 '예방접종약품의 이상이나 예방접종 행위자 등의 과실 유무에 관계없이' 해당 예방접종으로 인하여 발생한 피해로 정한다. 국가보상책임이 무과실책임인 이상 (대법원 2014. 5. 16. 선고 2014두274 판결) 보상요건으로서 과실·위법성은 요구되지 않는다. 다만 공무원의 고의·과실에 의한 위법한 직무집행이 인정되면 국가배상법 제2조에 의한 손해배상은 별도로 청구할 수 있다. (감염병예방법 제71조 제2항; 국가배상법 제2조 제1항)

사안의 적용甲이 의약품 관리 소홀과 乙의 부주의를 주장하는 것은 제71조의 보상요건으로서는 필요하지 않은 사정이고, 그 증명에 실패하더라도 보상청구가 배척될 이유가 되지 않는다. 다만 A시 보건소에서 접종한 의사 乙이 공무원이고 접종 과정에서 과실을 범하였다면, 그 주장은 A시(또는 국가)에 대한 국가배상청구의 근거가 될 수 있고, 그 경우 보상과 배상의 중복 범위는 조정되어야 한다.

소결甲의 과실 주장은 제71조 보상과 관계가 없고, 보상의 핵심은 인과관계이며, 과실 주장은 국가배상청구에서 의미를 가진다.

쟁점 28B 주장의 검토 — 인과관계의 증명 정도5점

문제 지문

“B는 예방접종과 甲이 주장하는 증상 사이에 인과관계가 명확하지 않다고 주장한다”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“예방접종을 받은 당일 저녁부터 발열증상과 함께 안면부의 마비증상을 느껴 병원에서 입원 치료를 받았다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲은 이 사건 예방접종을 받기 이전에는 안면마비 증상이 없었는데”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리예방접종과 장애 등 사이의 인과관계는 반드시 의학적·자연과학적으로 명백히 증명되어야 하는 것은 아니고, 간접적 사실관계 등 제반 사정을 고려할 때 인과관계가 있다고 추단되면 증명이 있다. 이를 위해서는 ① 예방접종과 장애 등의 발생 사이에 시간적 밀접성이 있고 ② 그 장애 등이 예방접종으로부터 발생하였다고 추론하는 것이 의학이론이나 경험칙상 불가능하지 않으며 ③ 원인불명이거나 다른 원인에 의해 발생한 것이 아니라는 정도의 증명이면 족하다. 다만 피해자가 다른 위험인자를 보유하거나 오랜 기간 널리 시행된 접종임에도 해당 증상에 대한 보고·연구가 없다는 사정은 고려할 수 있다 (대법원 2019. 4. 3. 선고 2017두52764 판결), (대법원 2014. 5. 16. 선고 2014두274 판결). (감염병예방법 제71조 제1항·제2항)

사안의 적용甲은 접종 당일 저녁부터 발열증상과 함께 안면부의 마비증상을 느꼈고, 접종 이전에는 안면마비 증상이 없었다고 주장하므로, 시간적 밀접성이 인정된다. 안면마비가 폐렴구균 예방접종으로 생겼다고 추론하는 것이 의학이론상 불가능하다는 사정이나 甲에게 다른 위험인자가 있었다는 사정은 문제에 나타나 있지 않다. 따라서 '인과관계가 불분명하다'는 이유만으로 보상을 거부한 B의 주장은 판례가 요구하지 않는 명백한 의학적 증명을 요구하는 것이다. 만약 B가 다른 원인이나 의학적 추론 불가능성을 증명한다면 결론은 달라질 수 있다.

소결특별한 반대사정이 없는 한 인과관계는 추단되므로 B의 주장은 타당하지 않다. (설문 범위 밖 참고) 이에 따르면 제2처분은 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분으로 볼 수 있다.

제2문 3. — 의약품조달계약 해지 통보와 행정절차법상 사전통지·의견청취20점

쟁점 29의약품조달계약의 법적 성질 — 사법상 계약5점

문제 지문

“한편 A시 보건소는 丙회사로부터 폐렴예방접종에 사용되는 의약품을 조달받아 왔다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리지방자치단체가 당사자가 되는 이른바 공공계약은 사경제의 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 체결하는 사법(私法)상의 계약으로서 그 본질적인 내용은 사인 간의 계약과 다를 바가 없으므로, 법령에 특별한 정함이 있는 경우를 제외하고는 사적 자치와 계약자유의 원칙 등 사법의 원리가 그대로 적용된다 (대법원 2006. 6. 19.자 2006마117 결정). (지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제6조; 민법 제543조)

사안의 적용A시 보건소가 丙회사로부터 예방접종용 의약품을 공급받는 조달계약은 A시가 물품을 구매하기 위하여 丙과 대등한 지위에서 체결한 물품공급계약이다. 그 목적이 공공보건에 있다는 사정만으로 공법상 계약이 되지는 않고, 계약의 체결·이행·해지에 관하여 우월적 지위를 부여하는 특별한 법령 규정도 문제에 나타나 있지 않다.

소결이 사건 의약품조달계약은 A시가 사경제 주체로서 체결한 사법상 계약이다.

쟁점 30계약해지 통보의 처분성 여부5점

문제 지문

“그런데 A시장은 丙회사가 위 의약품을 관리ㆍ조달하면서 조달계약을 부실하게 이행하였음을 이유로 丙회사에 의약품조달계약 해지를 통보하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리행정청이 자신과 상대방 사이의 법률관계를 일방적인 의사표시로 종료시켰다고 하더라도 곧바로 행정처분이라고 단정할 수 없고, 관계 법령이 그 법률관계를 어떻게 규정하는지에 따라 항고소송의 대상인 처분인지, 계약관계의 일방 당사자로서 대등한 지위에서 하는 의사표시인지를 개별적으로 판단한다. 협약 위반을 이유로 한 협약 해지 및 환수통보는 대등한 당사자의 지위에서 하는 의사표시로서 처분이 아니다 (대법원 2015. 8. 27. 선고 2015두41449 판결). (행정소송법 제2조 제1항 제1호)

사안의 적용A시장의 해지 통보는 丙이 조달계약을 부실하게 이행하였다는 채무불이행을 이유로 계약관계를 장래에 향하여 소멸시키는 의사표시로서, 계약상 해지권의 행사에 불과하다. 해지의 요건·효과를 공권력적으로 정한 법령상 근거도 없다. 이와 달리 국가계약법·지방계약법상 부정당업자에 대한 입찰참가자격 제한은 법령에 근거한 제재로서 처분에 해당하므로 구별하여야 한다.

소결이 사건 해지 통보는 행정처분이 아니라 사법상 계약의 해지 의사표시이다.

쟁점 31행정절차법상 사전통지·의견청취의 적용 범위5점

문제 지문

“丙회사는 A시장이 의약품조달계약을 해지하면서 ｢행정절차법｣상의 사전 통지 및 의견청취를 하지 않았음을 이유로 당해 통보가 위법하다고 주장한다”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리행정절차법은 처분·신고·행정상 입법예고·행정예고 및 행정지도의 절차에 적용되고(제3조 제1항), 사전통지(제21조)와 의견제출 기회 부여(제22조 제3항)는 '당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분'을 대상으로 한다. 계약관계의 일방 당사자로서 대등한 지위에서 행하는 계약해지의 의사표시는 처분이 아니므로, 행정처분과 같이 행정절차법에 의하여 근거와 이유를 제시하여야 하는 것이 아니다 (대법원 2002. 11. 26. 선고 2002두5948 판결). (행정절차법 제3조 제1항, 제21조 제1항, 제22조 제3항)

사안의 적용이 사건 해지 통보는 처분이 아닌 사법상 의사표시이므로 행정절차법 제21조의 사전통지나 제22조의 의견청취 절차가 적용되지 않는다. 따라서 그 절차를 거치지 않았다는 사정만으로 해지 통보가 위법·무효가 되지 않는다. 다만 만약 조달계약서나 계약일반조건에서 해지 전 최고·소명기회 부여를 약정하였다면, 그 약정 위반은 계약법상 해지의 효력 문제로 다툴 수 있다.

소결행정절차법상 사전통지·의견청취는 이 사건 해지 통보에 적용되지 않는다.

쟁점 32丙 주장의 타당성과 구제수단5점

문제 지문

“丙회사 주장의 타당성을 검토하시오”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“그런데 A시장은 丙회사가 위 의약품을 관리ㆍ조달하면서 조달계약을 부실하게 이행하였음을 이유로 丙회사에 의약품조달계약 해지를 통보하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리사법상 계약의 해지는 법정 또는 약정 해지사유가 있어야 효력이 있고, 계속적 계약에서 일방의 의무 위반으로 신뢰관계가 파괴되어 계약관계를 유지하기 어려운 정도에 이르면 상대방은 계약을 곧바로 해지할 수 있다 (대법원 2002. 11. 26. 선고 2002두5948 판결). 그 효력에 관한 다툼은 항고소송이 아니라 민사소송(계약관계 존재확인·손해배상 등)으로 다툰다. (민법 제543조, 제544조; 민사소송법)

사안의 적용丙이 행정절차법 위반을 이유로 해지 통보의 위법을 주장하는 것은 해지 통보가 처분임을 전제로 하는 것이어서 받아들일 수 없다. 丙으로서는 부실이행이라는 해지사유가 실제로 존재하지 않거나 신뢰관계를 파괴할 정도에 이르지 않았다는 점, 약정된 해지 절차가 지켜지지 않았다는 점을 들어 민사소송으로 해지의 효력을 다투어야 한다.

소결행정절차법 위반을 이유로 해지 통보가 위법하다는 丙의 주장은 타당하지 않다.

제2문 4.(1) — 건강진단 및 예방접종명령의 법적 성질10점

쟁점 33건강진단·예방접종명령의 처분성 — 하명5점

문제 지문

“감염병예방법 제46조 제2호에 근거하여 감염병 발생지역에 출입하는 사람으로서 감염병에 감염되었을 것으로 의심되는 사람이라는 이유로 丁에게 감염병 예방에 필요한 건강진단과 예방접종을 받도록 명하였다”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“B가 丁에게 행한 건강진단 및 예방접종명령의 법적 성질을 검토하시오”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행위이고, 처분성은 관련 법령의 내용과 취지, 행위의 주체·내용·형식·절차, 상대방이 입는 불이익과의 실질적 견련성 등을 참작하여 개별적으로 결정한다. 이를 따르지 않으면 형사처벌 등 불이익을 받을 불안정한 지위에 놓이게 되는 행위는 미리 다툴 수 있도록 처분성을 인정함이 법치행정에 부합한다 (대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결). (감염병예방법 제46조 제2호, 제81조 제10호; 행정소송법 제2조 제1항 제1호)

사안의 적용B의 명령은 감염병예방법 제46조 제2호에 근거하여 특정인 丁에게 건강진단과 예방접종을 받을 작위·수인의무를 부과하는 개별·구체적 행위이고, 특히 건강진단을 거부·기피하면 제81조 제10호에 의하여 벌금형이 부과된다. 따라서 이는 경찰하명(작위하명)으로서 항고소송의 대상인 처분이다. 또한 제46조는 '조치를 할 수 있다'고 정하고 '감염되었을 것으로 의심되는 사람'이라는 불확정개념을 사용하므로 재량행위로서 비례원칙에 따른 통제를 받는다.

소결건강진단 및 예방접종명령은 丁에게 의무를 부과하는 하명으로서 재량행위인 행정처분이다.

쟁점 34행정상 즉시강제와의 구별5점

문제 지문

“丁에게 감염병 예방에 필요한 건강진단과 예방접종을 받도록 명하였다”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“그러나 丁은 예방접종으로 인한 부작용을 우려하여 건강진단과 예방접종을 받기를 거부하고 있다”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“건강진단을 거부할 경우 감염병예방법에 의하여 형사처벌을 받을 수 있다고 하면서 그 불가피성을 주장한다”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리행정상 즉시강제는 급박한 상황에서 미리 의무를 명할 시간적 여유가 없거나 성질상 의무를 명해서는 목적 달성이 곤란할 때 직접 국민의 신체·재산에 실력을 가하는 사실행위이다. 헌법재판소는 상대방에게 의무를 명하고 그 불이행을 기다려 행정상 강제집행으로 나아가는 것이 원칙적인 방법이고, 즉시강제는 그 방법으로는 목적 달성이 곤란한 급박한 상황에 대처하기 위한 예외라고 보았다 (헌법재판소 2002. 10. 31. 선고 2000헌가12 결정). (감염병예방법 제42조, 제46조)

사안의 적용B의 조치는 丁에게 건강진단·예방접종을 '받도록 명'한 것으로, 丁의 신체에 직접 실력을 행사한 것이 아니라 丁 스스로의 이행을 전제로 한 의무부과이다. 丁이 이를 거부하고 있음에도 B가 강제로 접종하지 않고 형사처벌 가능성을 들고 있다는 점도 이를 뒷받침한다. 감염병예방법 제42조의 강제처분과 같은 즉시강제와는 성질이 다르다.

소결이 사건 명령은 즉시강제가 아니라 의무를 부과하는 하명이며, 그 불이행에 대하여는 행정형벌(제81조 제10호)이 예정되어 있다.

제2문 4.(2) — 감염병예방법 제46조 제2호·제81조 제10호의 기본권 침해 여부30점

쟁점 35제한되는 기본권 — 신체의 자유·자기결정권5점

문제 지문

“그러나 丁은 예방접종으로 인한 부작용을 우려하여 건강진단과 예방접종을 받기를 거부하고 있다”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“감염병예방법 제46조 제2호 및 제81조 제10호가 丁의 헌법상 기본권을 침해하는지 여부를 검토하시오”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리신체에 대한 의학적 침습을 강제하는 것은 신체의 자유(헌법 제12조 제1항)를 제한한다. 헌법재판소는 구강점막·모발 등 신체에서 시료를 채취하도록 하는 법률이 신체의 자유를 제한한다고 보아 과잉금지원칙을 심사하였다 (헌법재판소 2014. 8. 28. 선고 2011헌마28 결정). 또한 헌법재판소는 죽음에 임박한 환자가 연명치료의 중단을 스스로 결정하는 것을 헌법 제10조에서 도출되는 자기결정권의 한 내용으로 인정하였는바(헌법재판소 2009. 11. 26. 선고 2008헌마385 결정), 자신의 신체에 의학적 침습을 받을지에 관한 결정도 같은 자기결정권의 문제로 볼 수 있다. (헌법 제10조, 제12조 제1항)

사안의 적용제46조 제2호는 감염이 의심되는 사람에게 건강진단과 예방접종이라는 신체 침습을 받도록 하므로 丁의 신체의 자유와 의료행위에 관한 자기결정권을 제한한다. 제81조 제10호는 건강진단 거부·기피를 형벌로 제재하므로 신체의 자유와 일반적 행동자유권을 제한한다. 다만 제81조 제10호는 '제46조에 따른 건강진단'의 거부만을 처벌하고 예방접종 거부는 처벌대상으로 규정하지 않는다는 점을 유의해야 한다.

소결심판대상조항은 丁의 신체의 자유와 자기결정권 등을 제한하므로 헌법 제37조 제2항에 따른 심사를 받는다.

쟁점 36제46조 제2호의 명확성원칙 위반 여부5점

문제 지문

“감염병예방법 제46조 제2호에 근거하여 감염병 발생지역에 출입하는 사람으로서 감염병에 감염되었을 것으로 의심되는 사람이라는 이유로”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“감염병예방법 제46조 제2호 및 제81조 제10호가 丁의 헌법상 기본권을 침해하는지 여부를 검토하시오”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리기본권을 제한하는 법률, 특히 형벌의 구성요건과 연결되는 법률은 명확하여야 한다. 법률에 직접적 정의규정이 없더라도 문언의 의미, 관련 법령, 입법목적과 취지, 수범자의 범위 등을 종합하여 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이 쉽사리 알 수 있고 법원이 구체적이고 일관된 해석기준을 제시할 수 있다면 명확성원칙에 위배되지 않는다 (헌법재판소 2011. 3. 31. 선고 2010헌바86 결정). (헌법 제37조 제2항; 감염병예방법 제46조 제2호)

사안의 적용'감염병 발생지역에 출입하는 사람으로서 감염병에 감염되었을 것으로 의심되는 사람'은 '감염병 발생지역', '출입', '감염 의심'이라는 요소로 구성되어 있고, 감염병예방법 제2조의 정의규정(감염병의사환자 등)과 감염병 확산 방지라는 입법목적을 종합하면 그 의미를 합리적으로 파악할 수 있다. 감염병의 종류에 따라 의심 판단이 달라질 수밖에 없어 어느 정도의 일반·추상적 표현은 불가피하다. 또한 구체적인 조치의 방법은 보건복지부령에 위임되어 있다.

소결제46조 제2호는 명확성원칙에 위배되지 않는다.

쟁점 37제46조 제2호의 과잉금지원칙 — 목적의 정당성·수단의 적합성5점

문제 지문

“B는 A시에 제1급감염병이 급속하게 확산되자 이를 저지하기 위한 조치의 일환으로”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“관계 법률이 정하는 절차에 따라 효과가 검증된 예방접종을 행하는 것은 감염병 확산을 막기 위하여 반드시 필요하며”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리기본권 제한 입법은 목적의 정당성, 방법의 적절성, 피해의 최소성, 법익의 균형성을 갖추어야 하며 이에 반하면 과잉금지원칙에 위배된다 (헌법재판소 1992. 12. 24. 선고 92헌가8 결정). (헌법 제37조 제2항, 제36조 제3항)

사안의 적용제46조 제2호는 감염병 발생지역 출입자 가운데 감염 의심자를 조기에 발견하고 면역을 형성하여 감염병의 전파를 차단함으로써 국민 전체의 생명·건강을 보호하려는 것으로, 국가의 보건에 관한 보호의무(헌법 제36조 제3항)에 근거한 정당한 목적이다. 건강진단은 감염 여부를 확인하는 직접적 수단이고, 효과가 검증된 예방접종은 감염 및 전파 위험을 낮추므로 목적 달성에 적합한 수단이다.

소결제46조 제2호는 목적의 정당성과 수단의 적합성을 갖추었다.

쟁점 38제46조 제2호의 과잉금지원칙 — 침해의 최소성·법익의 균형성5점

문제 지문

“감염병 발생지역에 출입하는 사람으로서 감염병에 감염되었을 것으로 의심되는 사람이라는 이유로”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“이에 대하여 B는 일부 부작용이 있을 수도 있으나, 관계 법률이 정하는 절차에 따라 효과가 검증된 예방접종을 행하는 것은 감염병 확산을 막기 위하여 반드시 필요하며”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“그러나 丁은 예방접종으로 인한 부작용을 우려하여 건강진단과 예방접종을 받기를 거부하고 있다”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리신체에 대한 침습을 수반하는 조치라도 대상자를 한정하고 방법을 최소화하는 장치를 두고 있으며, 제한되는 신체의 자유의 정도가 일상생활에서 경험할 수 있는 미약한 것이라면 침해의 최소성과 법익의 균형성이 인정될 수 있다 (헌법재판소 2014. 8. 28. 선고 2011헌마28 결정). (헌법 제37조 제2항; 감염병예방법 제46조, 제71조)

사안의 적용제46조 제2호는 감염병 발생지역 출입자 전부가 아니라 '감염되었을 것으로 의심되는 사람'으로 대상을 한정하고, 조치의 내용은 보건복지부령으로 정하도록 하며, 행정청에 재량을 부여하여 개별 사정에 따라 조치하지 않을 여지를 둔다. 예방접종은 관계 법률에 따라 효과가 검증된 것만 시행되고, 부작용이 생기면 제71조에 따라 과실 유무와 관계없이 국가보상을 받을 수 있다. 건강진단과 예방접종으로 인한 신체 침해는 일시적·경미한 반면, 제1급감염병의 급속한 확산 방지라는 공익은 매우 크다. 다만 의학적 금기 사유가 있는 사람에 대한 예외는 개별 처분 단계에서 재량으로 고려되어야 한다.

소결제46조 제2호는 침해의 최소성과 법익의 균형성을 갖추어 과잉금지원칙에 위배되지 않는다.

쟁점 39제81조 제10호(형사처벌)의 명확성·과잉금지 위반 여부5점

문제 지문

“건강진단을 거부할 경우 감염병예방법에 의하여 형사처벌을 받을 수 있다고 하면서 그 불가피성을 주장한다”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“건강진단 및 예방접종명령의 근거가 되는 감염병예방법 제46조와 처벌규정인 제81조 각 해당 조항에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하고자 한다”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리어떤 행위를 범죄로 규정하고 어떠한 형벌을 과할 것인지는 원칙적으로 입법재량에 속하고, 법정형이 형벌체계상 균형을 상실하였거나 책임과 형벌 간의 비례원칙에 반하는 경우에 한하여 과잉금지원칙에 위배된다 (헌법재판소 2011. 3. 31. 선고 2010헌바86 결정). (헌법 제12조 제1항, 제13조 제1항, 제37조 제2항; 감염병예방법 제81조 제10호)

사안의 적용제81조 제10호는 '제46조에 따른 건강진단을 거부하거나 기피한 자'를 처벌하므로 구성요건이 제46조와 결합하여 명확하다. 건강진단 거부를 방치하면 감염 여부를 확인할 수 없어 전파 위험이 커지므로 형벌로 이행을 확보할 필요성이 인정되고, 법정형은 벌금형만을 두고 있어 징역형을 규정하지 않는 등 과중하다고 보기 어렵다. 예방접종 거부는 처벌대상이 아니어서 丁이 예방접종을 거부하는 부분은 형벌로 강제되지 않는다. 따라서 '건강진단을 거부할 경우 형사처벌을 받을 수 있다'는 B의 주장은 건강진단에 한하여 타당하다.

소결제81조 제10호는 명확성원칙과 과잉금지원칙에 위배되지 않는다.

쟁점 40적법절차원칙 및 종합 결론5점

문제 지문

“丁은 B의 건강진단 및 예방접종명령에 대해서 취소소송을 제기하고”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“감염병예방법 제46조 제2호 및 제81조 제10호가 丁의 헌법상 기본권을 침해하는지 여부를 검토하시오”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리헌법 제12조 제1항·제3항의 적법절차원칙은 형사절차에 한정되지 않고 입법·행정 등 모든 공권력 작용에 적용되며, 절차의 적법성뿐 아니라 법률 내용의 합리성과 정당성까지 요구한다 (헌법재판소 1992. 12. 24. 선고 92헌가8 결정). (헌법 제12조 제1항·제3항)

사안의 적용제46조 제2호에 따른 명령은 개별 처분으로 행해지므로 대상자는 행정절차법상 절차와 항고소송으로 다툴 수 있고, 제81조 제10호의 처벌은 법관의 재판을 거쳐 부과되므로 적법절차원칙에도 반하지 않는다. 결국 丁의 기본권 제한은 감염병 확산 방지라는 중대한 공익을 위하여 필요한 범위에 그친다. 다만 丁의 구체적 건강상태에 비추어 예방접종이 위험한 경우라면 그것은 법률조항의 위헌이 아니라 개별 처분의 재량권 일탈·남용 문제로 취소소송에서 다툴 사항이다.

소결감염병예방법 제46조 제2호와 제81조 제10호는 丁의 신체의 자유·자기결정권을 침해하지 않아 헌법에 위반되지 않는다.

금답안 본문

═══ 사례형 리더 풀이 예시 ═══ [리더 풀이 예시 — 법무부가 공개한 모범답안이 아니라, 출제된 사실관계와 검증된 법령·판례에 기초해 작성한 예시 답안입니다.]

──────────────────────────────────────────────────────────── 제10회 변호사시험 공법 사례형 답안 (총 200점) ────────────────────────────────────────────────────────────

〔출제 개관〕 제10회 변호사시험 공법 사례형 제1문(100점). 제1문의1은 수형자 甲과 민사소송 대리인 변호사의 접견을 일반 접견과 같이 회당 30분·월 4회로 제한한 형집행법 시행령 제58조 제2항·제3항이 재판청구권을 침해하는지(20점)와, 헌법재판소법 제68조 제1항 헌법소원에 부수한 법령 효력정지가처분의 타당성(15점)을 묻는다. 제1문의2는 지방자치단체장 연임제한규정(지방자치법 제95조 후단)에 대한 헌법소원의 직접성·현재성(10점)과 지방의회의원 등과 비교한 평등권 침해 여부(25점), 후원회 회장에 대한 도로점용허가를 다투는 주민 丙의 취소소송 원고적격(15점)과 주민소송의 요건·종류(15점)를 다룬다. 제10회 변호사시험 공법 사례형 제2문(100점)은 감염병예방법을 소재로 한다. ①예방접종 피해보상 거부와 재신청에 대한 재차 거부에서 취소소송의 대상과 제소기간(20점), ②제71조 국가보상의 의의·법적 성질과 과실·인과관계에 관한 甲과 B의 주장(20점), ③지방자치단체의 의약품조달계약 해지 통보에 행정절차법상 사전통지·의견청취가 적용되는지(20점), ④건강진단·예방접종명령의 법적 성질(10점)과 제46조 제2호·제81조 제10호의 기본권 침해 여부(30점)를 묻는다.

■ 제1문의1 — 1. 접견제한규정에 의한 기본권 침해 여부 〔배점 20점〕

1. 제한되는 기본권 — 변호인의 조력을 받을 권리가 아닌 재판청구권 (근거: 헌법 제12조 제4항, 제27조 제1항) 가. 법리 — 헌법 제12조 제4항의 변호인의 조력을 받을 권리는 형사절차에서 피의자·피고인의 방어권 보장을 위한 것이므로, 형사절차가 종료되어 교정시설에 수용 중인 수형자는 원칙적으로 변호인의 조력을 받을 권리의 주체가 될 수 없다(헌법재판소 1998. 8. 27. 선고 96헌마398 결정). 다만 수형자가 민사·행정소송 등을 수행하면서 소송대리인인 변호사와 상담하는 것은 헌법 제27조 제1항의 재판청구권의 실효적 보장 문제로 다루어지며, 헌법재판소는 변호사 접견을 접촉차단시설이 설치된 장소에서 하도록 한 규정(헌법재판소 2013. 8. 29. 선고 2011헌마122 결정), 소송대리인 변호사와의 접견내용 녹음·기록행위(헌법재판소 2013. 9. 26. 선고 2011헌마398 결정)를 모두 재판청구권(재판을 받을 권리) 침해의 문제로 판단하였다. 나. 사안의 적용 — 甲은 2014. 6. 30. 징역 1년이 확정된 수형자이고, 丙은 형사사건의 변호인이 아니라 甲이 乙을 상대로 제기한 대여금 청구 민사소송의 소송대리인이다. 따라서 甲은 이 사건 접견제한규정에 대하여 변호인의 조력을 받을 권리를 주장할 수 없고, 구치소장도 같은 이유로 변호인접견실 접견을 불허하였다. 그러나 민사소송을 준비하기 위한 변호사와의 충분한 상담이 막히면 甲은 공정한 재판을 받을 기회를 실질적으로 잃게 되므로, 제한되는 기본권은 재판청구권이다. 일반 접견에 포함됨으로써 다른 일반 접견 기회가 줄어드는 측면(일반적 행동자유권)은 재판청구권에 비해 사안과의 관련성이 떨어지므로 재판청구권을 중심으로 심사한다. 다. 결론 — 이 사건 접견제한규정으로 제한되는 甲의 기본권은 헌법 제27조 제1항의 재판청구권이며, 그 침해 여부는 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙으로 심사한다.

2. 법률유보원칙·포괄위임금지원칙 위반 여부 (근거: 헌법 제37조 제2항, 제75조; 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 제41조 제1항·제4항) 가. 법리 — 기본권 제한은 법률로써 하거나 법률에 근거하여야 하고(헌법 제37조 제2항), 법률이 대통령령에 위임할 때에는 구체적으로 범위를 정하여야 한다(헌법 제75조). 사건 당시 형집행법(2011. 7. 18. 법률 제10865호로 개정된 것) 제41조는 제1항에서 수용자가 교정시설의 외부에 있는 사람과 접견할 수 있음을 정하면서, 제4항에서 '접견의 횟수·시간·장소·방법 및 접견내용의 청취·기록·녹음·녹화 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다'는 위임규정을 두고 있었다(2019. 4. 23. 개정 후 제41조 제6항). 나. 사안의 적용 — 이 사건 접견제한규정(시행령 제58조 제2항·제3항)은 위 위임규정에 따라 수형자 접견의 시간과 횟수를 정한 것으로서 형식적 법률유보는 갖추었다. 수용시설의 질서 유지와 수형자의 교화라는 법률의 취지에 비추어, 대통령령에 접견 시간·횟수의 구체적 기준이 정해질 것을 누구라도 예측할 수 있으므로 포괄위임금지원칙에도 반하지 않는다. 문제는 위임의 형식이 아니라, 대통령령이 소송대리인인 변호사와의 접견을 일반 접견과 구별하지 않고 동일하게 제한한 그 내용이 과잉금지원칙에 위반되는지에 있다. 다. 결론 — 이 사건 접견제한규정은 법률의 위임에 근거한 것으로 법률유보원칙·포괄위임금지원칙에는 위반되지 않으므로, 실질적 심사는 과잉금지원칙에서 한다.

3. 과잉금지원칙 ① — 목적의 정당성·수단의 적합성 (근거: 헌법 제37조 제2항) 가. 법리 — 헌법재판소는 수형자와 소송대리인인 변호사의 접견을 일반 접견에 포함시켜 시간은 30분 이내로, 횟수는 월 4회로 제한한 시행령 제58조 제2항 중 '수형자'에 관한 부분과 제3항에 관하여, '수형자의 접견 시간 및 횟수를 제한하는 것은 교정시설 내의 수용질서 및 규율을 유지하기 위한 것으로서 목적의 정당성이 인정되고, 소송대리인인 변호사와의 접견을 일반 접견에 포함시켜 그 시간 및 횟수를 제한하는 것은 이러한 입법목적의 달성에 기여하므로 수단의 적절성 또한 인정된다'고 하였다(헌법재판소 2015. 11. 26. 선고 2012헌마858 결정). 나. 사안의 적용 — 교정시설은 다수의 수형자를 집단으로 관리하므로 접견 시간과 횟수를 일정하게 제한할 필요가 있다. 이 사건 접견제한규정은 접견실과 계호 인력이 한정된 상황에서 수용질서와 규율을 유지하려는 것으로 목적이 정당하고, 변호사 접견을 포함한 전체 접견량을 통제하는 것은 그 목적 달성에 기여하는 적합한 수단이다. 다. 결론 — 이 사건 접견제한규정은 목적의 정당성과 수단의 적합성은 인정된다.

4. 과잉금지원칙 ② — 침해의 최소성·법익의 균형성 (근거: 헌법 제27조 제1항, 제37조 제2항; 형집행법 제43조·제44조; 같은 법 시행령 제59조) 가. 법리 — 헌법재판소는 ㉠ 서신은 검열될 수 있고 의견교환이 비효율적이며 전화통화는 원칙적으로 3분으로 제한되어 소송준비의 주된 수단이 될 수 없으므로 '수형자의 재판청구권을 실효적으로 보장하기 위해서는 소송대리인인 변호사와의 접견 시간 및 횟수를 적절하게 보장하는 것이 필수적'이고, ㉡ 접견의 최소시간을 보장하되 특별한 사정이 있으면 예외적으로 단축하고 횟수를 별도로 정하는 덜 침해적인 방법이 있음에도, ㉢ '법률전문가인 변호사와의 소송상담의 특수성을 고려하지 않고 소송대리인인 변호사와의 접견을 그 성격이 전혀 다른 일반 접견에 포함시켜 접견 시간 및 횟수를 제한함으로써 청구인의 재판청구권을 침해한다'고 하여 헌법불합치결정을 하였다(헌법재판소 2015. 11. 26. 선고 2012헌마858 결정). 변호사 직무의 공공성·윤리성은 변호사 접견을 악용할 우려를 최소화한다는 점도 함께 지적되었다(헌법재판소 2013. 8. 29. 선고 2011헌마122 결정). 나. 사안의 적용 — ① 침해의 최소성: 참조조문상 서신은 금지물품 확인·검열 대상이 될 수 있고(형집행법 제43조), 전화통화는 소장의 허가와 청취·녹음 조건이 붙을 수 있어(제44조) 대여금 소송의 전략을 상의하는 수단으로는 한계가 있다. 시행령 제59조의 시간 연장·횟수 증가는 '교화 또는 건전한 사회복귀'를 위한 소장의 재량적 예외일 뿐 소송준비를 위한 권리로 보장되지 않는다. 더구나 丙과의 접견이 다른 일반 접견과 합산되어 월 4회에 묶이면, 甲은 다른 일반 접견을 포기하거나 필요한 시기에 변호사 상담을 받지 못하는 양자택일에 놓인다. 변호사 접견 시간·횟수를 별도로 정하면서 수용질서상 특별한 사정이 있을 때만 단축하는 방법으로도 목적을 달성할 수 있으므로 최소성에 반한다. ② 법익의 균형성: 변호사 접견을 별도로 보장하여 생기는 교정행정상의 부담은 크지 않은 반면, 甲이 입는 불이익은 재판청구권의 실질적 형해화이므로 균형성도 갖추지 못하였다. 다. 결론 — 이 사건 접견제한규정은 침해의 최소성과 법익의 균형성을 갖추지 못하여 과잉금지원칙에 위반되고, 甲의 재판청구권을 침해한다. 다만 위헌성은 일반 접견 제한 자체가 아니라 변호사 접견에 관한 별도 규정을 두지 않은 데 있으므로 헌법불합치결정이 적절하다(헌법재판소 2015. 11. 26. 선고 2012헌마858 결정).

▷ 관련 판례: 헌법재판소 1998. 8. 27. 선고 96헌마398 결정 판시요지: 1.교도소장의 수형자에 대한 서신발송의뢰 거부조치 및 서신검열조치에 대한 헌법소원 심판청구와 보충성의 윈칙2.국선대리인선임신청이 인용되어 국선대리인이 헌법소원심판청구서를 제출한 경우의 청구기간의 계산3.수형자(청구인)의 서신에 대한 검열행위가 종료되고 청구인이 형기만료로 출소한 경우에도 권리보호의 이익이 인정되는지 여부(적극)4.수형자에 대한 서신검열을 규정하고 있는 행형법 제18조 제3항이 법률에 대한 헌법소원심판청구의 대상으로서의 직접관련성을 갖추었는지 여부(소극)5.수형자의 서신을 검열하는 것이 수형자의 통신의 자유 등 기본권을 침해하는 것인지 여부(소극) 【결정요지】 1.(1)수형자의 서신발송의뢰를 교도소장이 거부한 행위에 대하여는 행정심판법 및 행정소송법에 의한 심판이나 소송이 가능하므로, 이 절… ▷ 관련 판례: 헌법재판소 2013. 8. 29. 선고 2011헌마122 결정 판시요지: 가.변호사와 접견하는 경우에도 수용자의 접견은 원칙적으로 접촉차단시설이 설치된 장소에서 하도록 규정하고 있는 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령(2008. 10. 29. 대통령령 제21095호로 개정된 것) 제58조 제4항(이하 ‘이 사건 접견조항’이라 한다)이 재판청구권을 침해하는지 여부(적극)나.헌법불합치결정을 하고, 잠정 적용을 명한 사례 【결정요지】 가.이 사건 접견조항에 따르면 수용자는 효율적인 재판준비를 하는 것이 곤란하게 되고, 특히 교정시설 내에서의 처우에 대하여 국가 등을 상대로 소송을 하는 경우에는 소송의 상대방에게 소송자료를 그대로 노출하게 되어 무기대등의 원칙이 훼손될 수 있다. 변호사 직무의 공공성, 윤리성 및 사회적 책임성은 변호사 접견권을 이용한 증거인멸, 도주 및 … ▷ 관련 판례: 헌법재판소 2013. 9. 26. 선고 2011헌마398 결정 판시요지: 가.주관적 권리보호의 이익이 없고, 예외적으로 심판의 이익을 인정할 사안도 아니라고 보아 헌법소원심판청구를 각하한 사례나.법률에 대한 헌법소원심판청구가 청구기간이 도과되었다는 이유로 각하된 사례다.수형자인 청구인이 헌법소원 사건의 국선대리인인 변호사를 접견함에 있어서 그 접견내용을 녹음, 기록한 피청구인의 행위(이하 ‘이 사건 녹취행위’라 한다)가 청구인의 재판을 받을 권리를 침해하는지 여부(적극) 【결정요지】 가.피청구인이 2011. 4. 20. 및 2011. 7. 19. 청구인과 변호사와의 접견을 접촉차단시설이 설치된 장소에서 하게 한 행위에 대한 심판청구는, 이미 종료된 행위에 대한 것으로서 주관적 권리보호의 이익이 없고, 달리 예외적으로 심판의 이익을 인정할 사안도 아니어서 부적법하다.나.‘형의 집… ▷ 관련 판례: 헌법재판소 2015. 11. 26. 선고 2012헌마858 결정 판시요지: 가. 수형자와 소송대리인인 변호사의 접견을 일반 접견에 포함시켜 시간은 30분 이내로, 횟수는 월 4회로 제한한 구 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령’(2008. 10. 29. 대통령령 제21095호로 전부개정되고, 2014. 6. 25. 대통령령 제25397호로 개정되기 전의 것) 제58조 제2항 및 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령’(2014. 6. 25. 대통령령 제25397호로 개정된 것) 제58조 제2항 중 각 ‘수형자’에 관한 부분, ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령’(2008. 10. 29. 대통령령 제21095호로 전부개정된 것) 제58조 제3항이 청구인의 재판청구권을 침해하는지 여부(적극)나. 헌법불합치결정을 하면서 계속 적용을 명한 사례 【…

■ 제1문의1 — 2. 효력정지가처분 신청의 타당성 〔배점 15점〕

1. 헌법재판소법 제68조 제1항 헌법소원에서 가처분의 허용성 (근거: 헌법재판소법 제40조 제1항, 제57조, 제65조; 행정소송법 제23조 제2항; 민사집행법 제300조) 가. 법리 — 헌법재판소법은 정당해산심판(제57조)과 권한쟁의심판(제65조)에만 가처분 규정을 두고 있으나, 헌법재판소는 '같은 법 제68조 제1항 헌법소원심판절차에서도 가처분의 필요성이 있을 수 있고 또 이를 허용하지 아니할 상당한 이유를 찾아볼 수 없으므로, 가처분이 허용된다'고 하였다(헌법재판소 2000. 12. 8.자 2000헌사471 결정). 법령에 대한 헌법소원에서의 가처분은 헌법재판소법 제40조 제1항에 따라 준용되는 행정소송법의 집행정지 규정과 민사소송법(현 민사집행법)의 가처분 규정에 근거한다(헌법재판소 2002. 4. 25.자 2002헌사129 결정). 나. 사안의 적용 — 甲은 헌법재판소법 제68조 제1항에 따라 이 사건 접견제한규정(대통령령)에 대한 헌법소원을 청구하면서 그 효력정지가처분을 신청하였다. 명령·규칙이 집행행위 없이 직접 기본권을 제한하는 경우 그 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있고, 그에 부수하는 가처분도 허용된다. 따라서 가처분신청 자체는 허용된다. 다. 결론 — 명문 규정은 없으나 헌법재판소법 제40조 제1항에 따른 준용으로 제68조 제1항 헌법소원에서도 법령의 효력정지가처분이 허용되므로, 甲의 신청은 허용된다.

2. 가처분의 요건 — 본안의 명백한 부적법·이유없음 부존재, 회복하기 어려운 손해, 긴급성 (근거: 헌법재판소법 제40조 제1항; 행정소송법 제23조 제2항·제3항) 가. 법리 — 가처분의 요건은 '공권력 행사 또는 불행사'의 현상을 그대로 유지시킴으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방할 필요가 있어야 한다는 것과 그 효력을 정지시켜야 할 긴급한 필요가 있어야 한다는 것 등이고, 본안심판이 부적법하거나 이유없음이 명백하지 않아야 한다(헌법재판소 2000. 12. 8.자 2000헌사471 결정). 나. 사안의 적용 — ① 본안: 적법요건은 검토하지 않되, 설문 1.에서 본 바와 같이 이 사건 접견제한규정은 재판청구권을 침해할 소지가 크므로 본안 청구가 이유 없음이 명백하다고 할 수 없다. ② 회복하기 어려운 손해: 甲의 대여금 소송은 이미 2014. 9. 30. 제기되어 진행 중이고, 변론 단계에서 소송대리인과 충분히 상의하지 못해 주장·증거 제출 기회를 놓치면 그 불이익은 판결 확정으로 고착되어 금전으로 회복하기 어렵다. ③ 긴급성: 본안 결정까지 상당한 기간이 걸리는 동안 소송은 계속 진행되므로 지금 효력을 정지할 긴급한 필요가 있다. 다. 결론 — 본안이 명백히 부적법하거나 이유 없다고 할 수 없고, 회복하기 어려운 손해와 긴급한 필요가 인정된다.

3. 이익형량과 공공복리 — 가처분의 범위와 결론 (근거: 헌법재판소법 제40조 제1항; 행정소송법 제23조 제3항) 가. 법리 — 가처분 요건을 갖추면 '가처분을 인용한 뒤 종국결정에서 청구가 기각되었을 때 발생하게 될 불이익과 가처분을 기각한 뒤 청구가 인용되었을 때 발생하게 될 불이익을 비교형량하여 후자가 전자보다 큰 경우에' 가처분을 인용할 수 있다(헌법재판소 2000. 12. 8.자 2000헌사471 결정). 다만 현재 시행되고 있는 법령의 효력을 정지시키는 것일 때에는 파급효과가 클 수 있으므로 '공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에는 인용되어서는 안' 된다(헌법재판소 2002. 4. 25.자 2002헌사129 결정). 나. 사안의 적용 — 가처분을 기각한 뒤 본안이 인용되면 甲은 이미 진행된 민사소송에서 변호사 조력의 공백으로 인한 불이익을 되돌릴 수 없다. 반면 가처분을 인용한 뒤 본안이 기각되더라도 그 사이 소송대리인 변호사와의 접견이 일반 접견보다 다소 길고 잦게 이루어지는 정도의 교정행정상 부담에 그친다. 다만 이 사건 접견제한규정 전체의 효력을 정지하면 모든 수형자의 일반 접견 시간·횟수 제한 근거가 사라져 수용질서에 중대한 영향을 줄 수 있다. 따라서 '수형자가 소송대리인인 변호사와 접견하는 경우'에 한하여 효력을 정지하는 범위에서 인용함이 타당하다(일부 효력정지). 다. 결론 — 甲의 가처분신청은 이 사건 접견제한규정 중 소송대리인인 변호사와의 접견에 적용되는 부분의 효력정지를 구하는 범위에서 타당하고, 일반 접견 전체의 효력정지까지 구하는 부분은 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있어 받아들이기 어렵다.

▷ 관련 판례: 헌법재판소 2000. 12. 8.자 2000헌사471 결정 판시요지: 1.헌법재판소법 제68조 제1항 헌법소원심판에서 가처분이 허용되는지 여부(적극)2.헌법재판소법 제68조 제1항 헌법소원심판의 가처분 요건3.헌법재판소법 제68조 제1항 헌법소원심판에서 가처분신청을 인용한 사례 【결정요지】 1.헌법재판소법은 명문의 규정을 두고 있지는 않으나, 같은 법 제68조 제1항 헌법소원심판절차에서도 가처분의 필요성이 있을 수 있고 또 이를 허용하지 아니할 상당한 이유를 찾아볼 수 없으므로, 가처분이 허용된다.2.위 가처분의 요건은 헌법소원심판에서 다투어지는 ‘공권력 행사 또는 불행사’의 현상을 그대로 유지시킴으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방할 필요가 있어야 한다는 것과 그 효력을 정지시켜야 할 긴급한 필요가 있어야 한다는 것 등이 된다. 따라서 본안심판이 부적법하거나 이유… ▷ 관련 판례: 헌법재판소 2002. 4. 25.자 2002헌사129 결정 판시요지: 헌재 2002. 4. 25. 2002헌사1291.신분이 군인이거나 군형법의 적용을 받는 구속 피의자에게 군사법경찰관의 조사단계에서 10일의 구속기간 연장을 더 허용하고 있는 군사법원법 제242조 제1항 중 제239조 부분의 효력을 가처분으로 정지시킬 필요성이 없다고 판단한 사례2.법령의 위헌확인을 구하는 헌법소원심판에서 법령의 효력을 정지시키는 가처분의 허용기준3.군사법원법에 따라 재판을 받는 미결수용자의 면회 횟수를 주 2회로 정하고 있는 군행형법시행령 제43조 제2항 본문 중 전단부분의 효력을 가처분으로 정지시켜야할 필요성이 있는지 여부(적극) 【결정요지】 1.군사법원법 제242조 제1항 중 제239조 규정에 의하여 신청인에 대하여 한 1차 연장 구속기간은 2002. 3. 28.에 이미 끝나 더 이상 …

■ 제1문의2 — 1. 직접성·현재성 〔배점 10점〕

1. 기본권침해의 직접성 (근거: 헌법재판소법 제68조 제1항) 가. 법리 — 법률 자체가 헌법소원의 대상이 되려면 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접·현재·자기의 기본권을 침해받아야 하고, '기본권 침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻하므로, 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 당해 법률 또는 법률조항에 의한 기본권 침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성의 요건이 결여된다'(헌법재판소 1992. 11. 12. 선고 91헌마192 결정). 나. 사안의 적용 — 이 사건 연임제한규정은 지방자치단체장의 계속 재임을 3기로 한정하므로, 3기를 연임한 甲은 별도의 처분 없이 법률 자체에 의하여 2022. 6. 지방선거에서 A시장 후보가 될 수 있는 지위를 박탈당한다. 후보자등록 거부 등이 있을 수 있으나 이는 법률이 이미 확정한 결과를 확인하는 데 그치고, 甲에게 그 집행행위를 기다려 다투라고 요구하는 것은 무의미하다. 다. 결론 — 이 사건 연임제한규정은 집행행위 없이 甲의 공무담임권(피선거권)을 제한하므로 직접성이 인정된다.

2. 기본권침해의 현재성 — 상황성 현재성 (근거: 헌법재판소법 제68조 제1항) 가. 법리 — 기본권 침해는 원칙적으로 현재 발생하고 있어야 하나, 장래 기본권 침해가 틀림없을 것으로 현재 확실히 예측되는 경우에는 미리 앞당겨 현재성을 인정한다. 헌법재판소는 앞으로 그대로 실시될 것이 틀림없을 것으로 예상되어 '그로 인하여 직접적으로 기본권 침해를 받게 되는 사람에게는 사실상의 규범작용으로 인한 위험성이 이미 현실적으로 발생하였다고 보아야 할 것'이라고 하였다(헌법재판소 1992. 10. 1. 선고 92헌마68 결정). 또한 지방자치단체장의 계속 재임을 3기로 제한한 규정은 그 시행과 동시가 아니라 '지방자치단체 장들이 3기 초과 연임을 하고자 하는 경우에 비로소 기본권 침해가 구체적으로 현실화된다'고 보았다(헌법재판소 2006. 2. 23. 선고 2005헌마403 결정). 나. 사안의 적용 — 甲은 2018. 6. 선거에서 3기째 당선되어 2022. 6.까지 재임 중이므로 아직 출마가 거부된 상태는 아니다. 그러나 3기를 연임한 甲이 4기 연임을 위해 2022. 6. 선거에 출마하려는 의사가 분명하고, 이 사건 연임제한규정이 그대로 적용되면 甲의 출마 봉쇄는 틀림없이 발생한다. 선거일 이후에야 다투게 하면 권리구제가 불가능해진다. 甲이 직권남용으로 기소되었다는 사정은 피선거권 제한과 무관하다. 다. 결론 — 甲에 대한 기본권 침해는 장래 확실히 예측되므로 상황성 현재성이 인정되고, 甲이 4기 연임을 하고자 하는 시점에서 침해가 현실화되었다고 볼 수 있다.

▷ 관련 판례: 헌법재판소 1992. 11. 12. 선고 91헌마192 결정 판시요지: 1. 다른 법률(法律)에 의한 구제절차(救濟節次)를 거치지 아니하여 헌법소원심판청구가 부적법한 사례(事例)2. 가. 법률(法律) 또는 법률조항(法律條項) 자체가 헌법소원의 대상이 되기 위한 요건으로서의 기본권침해의 직접성(直接性)의 의미나. 농촌근대화촉진법(農村近代化促進法) 제94조가 기본권침해의 직접성(直接性)을 갖추었는지 여부 【결정요지】 1. 서천군의 경지정리사업(耕地整理事業)에 따른 환지처분(換地處分)에 정당한 손실보상금(損失補償金)을 지급하지 않았다는 등의 위법사유(違法事由)가 있었다면 이에 관하여는 행정심판법(行政審判法) 및 행정소송법(行政訴訟法)에 정한 바에 따라 행정심판(行政審判) 및 행정소송(行政訴訟)을 통하여 위 환지처분(換地處分)의 취소(取消) 등을 구할 수 있는 구제절차(救濟節次)가 … ▷ 관련 판례: 헌법재판소 1992. 10. 1. 선고 92헌마68 결정 판시요지: 1. 서울대학교(大學校)가 "94학년도 대학입학고사주요요강(大學入學考査主要要綱)"을 제정하여 발표한 것에 대하여 제기된 헌법소원심판청구의 적법(適法)여부(공권력행사(公權力行使) 해당여부, 보충성(補充性), 권리보호(權利保護)의 이익(利益))2. 헌법 제31조 제4항 소정의 교육(敎育)의 자주성(自主性), 대학(大學)의 자율성(自律性) 보장(保障)의 헌법적(憲法的) 의의(意義)3. 서울대학교(大學校)의 94학년도(學年度) 대학입학고사주요요강(大學入學考査主要要綱)에서 인문계열(人文系列) 대학별고사(大學別考査)의 제2외국어(外國語)에 일본어(日本語)을 제외한 것이 헌법(憲法)에 위반(違反)하는지 여부 【결정요지】 1. 국립대학(國立大學)인 서울대학교(大學校)의 "94학년도(學年度) 대학입학고사주요요강(大學入學考… ▷ 관련 판례: 헌법재판소 2006. 2. 23. 선고 2005헌마403 결정 판시요지: 1. 헌법소원 청구기간과 관련하여 법률이 시행된 뒤 비로소 기본권 침해가 이루어진 사례2. 지방자치단체 장의 계속 재임을 3기로 제한한 지방자치법 제87조 제1항이 지방자치단체 장들의 공무담임권을 침해하여 헌법에 위반되는지 여부(소극)3. 지방의회의원 등 다른 선출직 공직자의 경우에는 계속 재임을 제한하지 않으면서 지방자치단체 장의 계속 재임은 3기로 제한하는 것이 평등권을 침해하는지 여부(소극)4. 지방자치단체 장의 계속 재임을 3기로 제한함으로써 주민들의 선거권을 침해하는지 여부(소극)5. 지방자치단체 장의 계속 재임을 3기로 제한한 규정이 지방자치제도에 있어서 주민자치를 과도하게 제한함으로써 입법형성의 한계를 벗어났는지 여부(소극) 【결정요지】 1. 지방자치단체 장의 계속 재임을 3기로 제한한 지방자…

■ 제1문의2 — 2. 연임제한규정의 평등권 침해 여부 〔배점 25점〕

1. 평등권의 의의와 차별취급의 존재 — 비교집단 (근거: 헌법 제11조 제1항) 가. 법리 — 평등권 침해 여부를 판단하려면 먼저 본질적으로 같은 비교집단 사이에 차별취급이 존재하는지를 확인하여야 한다. 헌법재판소는 지방자치단체장의 연임제한에 관하여 '같은 선출직공무원인 지방의회의원 등과 비교'하여 지방자치단체장의 장기 재임만을 규제대상으로 삼아 달리 취급하는 문제로 보았다(헌법재판소 2006. 2. 23. 선고 2005헌마403 결정). 나. 사안의 적용 — 지방자치단체장과 지방의회의원(및 국회의원)은 모두 주민·국민의 선거로 선출되어 임기 동안 공무를 담당하는 선출직 공무원이라는 점에서 비교 가능한 집단이다. 그럼에도 지방자치법은 지방의회의원에 대하여는 계속 재임 제한을 두지 않으면서 지방자치단체장의 계속 재임만을 3기로 제한하므로 차별취급이 존재한다. 다. 결론 — 선출직 공무원인 지방의회의원 등과 비교하여 지방자치단체장인 甲에 대한 차별취급이 인정된다.

2. 평등권 심사기준 — 엄격심사와 완화심사 (근거: 헌법 제11조 제1항, 제25조) 가. 법리 — 평등위반 여부를 심사할 때 엄격한 심사척도에 의할 것인지 완화된 심사척도에 의할 것인지는 입법형성권의 정도에 따라 달라지나, '헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우와 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 된다면 입법형성권은 축소되어 보다 엄격한 심사척도가 적용되어야' 한다(헌법재판소 1999. 12. 23. 선고 98헌마363 결정). 나. 사안의 적용 — 지방자치단체장과 지방의회의원의 재임에 관하여 헌법이 특별히 평등을 요구하는 규정은 없다. 다만 이 사건 연임제한규정은 甲이 계속 재임하려는 선거에 아예 입후보할 수 없게 하여 헌법 제25조의 공무담임권(피선거권)에 중대한 제한을 초래한다는 점에서 엄격심사(비례성 심사)가 필요하다는 주장이 가능하다. 반면 지방자치제도와 지방자치단체장의 임기·재임 제도의 형성에는 입법자에게 넓은 형성의 자유가 인정되고, 연임제한은 3기 동안 이미 공무담임의 기회를 누린 사람에게 계속 재임만을 제한하는 것이어서 공무담임권 자체를 박탈하지는 않는다. 헌법재판소도 이 사건과 같은 연임제한규정의 평등권 침해 여부를 차별에 '합리적인 이유'가 있는지를 기준으로 판단하였다(헌법재판소 2006. 2. 23. 선고 2005헌마403 결정). 아래에서는 합리성 심사를 원칙으로 하되 비례성 심사에 의하더라도 결론이 같은지를 함께 본다. 다. 결론 — 헌법이 특별히 평등을 요구하는 영역이 아니고 지방자치제도 형성에 관한 입법재량이 넓으므로, 차별에 합리적 이유가 있는지를 기준으로 심사한다.

3. 차별 목적의 정당성 — 장기집권의 폐해 방지와 유능한 인사의 진출 확대 (근거: 지방자치법 제95조 후단(시험 당시)) 가. 법리 — 헌법재판소는 지방자치단체장의 계속 재임을 3기로 제한한 규정의 입법취지를 '장기집권으로 인한 지역발전저해 방지와 유능한 인사의 자치단체 장 진출확대'로 보았다(헌법재판소 2006. 2. 23. 선고 2005헌마403 결정). 나. 사안의 적용 — 지방자치단체장은 지방자치단체를 대표하고 사무를 통할하며 인사·예산 집행·인허가 권한을 독점적으로 행사하는 독임제 집행기관이다. 그 장기 재임은 공무원 조직의 사유화, 특정 세력과의 유착, 선거에서의 현직 프리미엄 고착 등으로 이어질 위험이 있다. 甲이 후원회 회장에게 보도의 상당 부분을 점하는 도로점용을 허가하였고 주민 丙이 이를 과도한 점용이라고 주장하며 다투려 한다는 별개의 사실관계(설문 4)도 그러한 유착 우려가 문제될 수 있음을 보여준다. 이러한 폐해를 방지하고 새로운 인물의 진출 기회를 넓히려는 목적은 정당하다. 다. 결론 — 지방자치단체장만의 연임을 제한하는 차별의 목적은 정당하다.

4. 차별의 합리적 이유 — 지방자치단체장과 지방의회의원의 본질적 차이 (근거: 헌법 제11조 제1항, 제118조; 지방자치법 제95조) 가. 법리 — 헌법재판소는 '같은 선출직공무원인 지방의회의원 등과 비교해볼 때, 지방자치의 민주성과 능률성, 지방의 균형적 발전의 저해요인이 될 가능성이 상대적으로 큰 지방자치단체 장의 장기 재임만을 규제대상으로 삼아 달리 취급하는 데에는 합리적인 이유가 있다고 할 것이므로, 평등권을 침해하지 않는다'고 하였다(헌법재판소 2006. 2. 23. 선고 2005헌마403 결정). 같은 결정은 연임제한이 목적의 정당성, 방법의 적절성, 피해의 최소성, 법익의 균형성을 충족하여 공무담임권도 침해하지 않는다고 보았다. 나. 사안의 적용 — 지방의회의원은 합의제 기관의 구성원으로서 다수 의원 사이의 견제를 받고 단독으로 집행권을 행사하지 않는 반면, 지방자치단체장은 단독으로 막강한 집행권을 행사한다. 따라서 장기 재임으로 인한 권력 집중과 부패 위험은 지방자치단체장에게서 현저히 크고, 이 차이는 연임 제한 여부를 달리할 합리적 근거가 된다. 비례성 심사에 의하더라도, 연임제한은 3기 12년 재임을 허용한 뒤 계속 재임만을 막고 1기 휴지 후 재출마나 다른 공직 출마는 허용하므로 피해가 최소한에 그치며, 장기집권의 폐해 방지라는 공익이 甲이 4기째 출마하지 못하는 불이익보다 크다. 다. 결론 — 지방자치단체장의 계속 재임만을 3기로 제한하는 차별에는 합리적 이유가 있으며, 비례성 심사에 의하더라도 정당화된다.

5. 반대 논거의 검토와 소결 — 주민자치·선거권과의 관계 (근거: 헌법 제24조, 제117조, 제118조) 가. 법리 — 헌법재판소는 연임제한이 '지방자치제도에 있어서 주민자치를 과도하게 제한함으로써 입법형성의 한계를 벗어났다고 할 수 없'고, 선거권자로서는 '후보자의 선택에 있어서의 간접적이고 사실상의 제한에 불과'하다고 하였다. 다만 재판관 3인은 지역발전에 가장 적합한 자가 누구인지는 주민 스스로 결정할 문제로서 연임제한은 민주주의와 지방자치의 기본원리에 반한다는 반대의견을 냈다(헌법재판소 2006. 2. 23. 선고 2005헌마403 결정). 나. 사안의 적용 — 甲은 유권자의 평가를 받겠다고 주장하나, 연임제한은 주민의 선택 자체를 금지하는 것이 아니라 일정 기간 동일인의 계속 재임만을 막는 것이어서 새로운 단체장도 주민이 직접 선출하므로 주민자치의 본질이 침해되지 않는다. 甲이 직권남용 혐의로 기소되어 결백을 주장한다는 사정은 연임제한규정의 위헌성 판단과 무관하며, 甲은 아직 유죄판결이 확정되지 않았으므로 무죄추정을 받는다. 반대의견의 지방자치 존중 논거는 경청할 만하나, 독임제 집행기관의 장기집권 폐해에 대한 입법자의 판단이 명백히 불합리하다고 보기는 어렵다. 다. 결론 — 이 사건 연임제한규정은 지방의회의원 등과 달리 지방자치단체장의 계속 재임만을 제한하는 데 합리적 이유가 있으므로 甲의 평등권을 침해하지 않는다.

▷ 관련 판례: 헌법재판소 2006. 2. 23. 선고 2005헌마403 결정 판시요지: 1. 헌법소원 청구기간과 관련하여 법률이 시행된 뒤 비로소 기본권 침해가 이루어진 사례2. 지방자치단체 장의 계속 재임을 3기로 제한한 지방자치법 제87조 제1항이 지방자치단체 장들의 공무담임권을 침해하여 헌법에 위반되는지 여부(소극)3. 지방의회의원 등 다른 선출직 공직자의 경우에는 계속 재임을 제한하지 않으면서 지방자치단체 장의 계속 재임은 3기로 제한하는 것이 평등권을 침해하는지 여부(소극)4. 지방자치단체 장의 계속 재임을 3기로 제한함으로써 주민들의 선거권을 침해하는지 여부(소극)5. 지방자치단체 장의 계속 재임을 3기로 제한한 규정이 지방자치제도에 있어서 주민자치를 과도하게 제한함으로써 입법형성의 한계를 벗어났는지 여부(소극) 【결정요지】 1. 지방자치단체 장의 계속 재임을 3기로 제한한 지방자… ▷ 관련 판례: 헌법재판소 1999. 12. 23. 선고 98헌마363 결정 판시요지: 1.제대군인이 공무원채용시험 등에 응시한 때에 과목별 득점에 과목별 만점의 5% 또는 3%를 가산하는 제대군인가산점제도(이하 "가산점제도")가 헌법에 근거를 둔 것인지 여부(소극)2. 가산점제도로 인한 차별의 대상3.가산점제도의 평등위반여부를 심사함에 있어 적용되는 심사척도4.가산점제도로 여성, 신체장애자 등의 평등권이 침해되는지 여부(적극)5.가산점제도로 여성, 신체장애자 등의 공무담임권이 침해되는지 여부(적극) 【결정요지】 1.헌법 제39조 제1항에서 국방의 의무를 국민에게 부과하고 있는 이상 병역법에 따라 군복무를 하는 것은 국민이 마땅히 하여야 할 이른바 신성한 의무를 다 하는 것일 뿐, 그러한 의무를 이행하였다고 하여 이를 특별한 희생으로 보아 일일이 보상하여야 한다고 할 수는 없는 것이므로, 헌…

■ 제1문의2 — 3. 丙의 원고적격 〔배점 15점〕

1. 취소소송의 원고적격 — '법률상 이익'의 의미 (근거: 행정소송법 제12조 전문) 가. 법리 — 취소소송은 처분 등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다(행정소송법 제12조 전문). 처분의 직접 상대방이 아닌 제3자도 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우 원고적격이 있고, 여기서 '법률상 보호되는 이익이라 함은 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익이 있는 경우를 말하고, 공익보호의 결과로 국민 일반이 공통적으로 가지는 일반적·간접적·추상적 이익이 생기는 경우에는 법률상 보호되는 이익이 있다고 할 수 없다'(대법원 2006. 3. 16. 선고 2006두330 전원합의체 판결). 간접적이거나 사실적·경제적 이해관계를 가지는 데 불과한 경우도 포함되지 않는다(대법원 1992. 9. 22. 선고 91누13212 판결). 나. 사안의 적용 — 丙은 이 사건 허가의 상대방(후원회 회장)이 아닌 제3자이므로, 도로법 제61조 등 근거 법규와 관련 법규가 丙 개인의 이익을 개별적·직접적·구체적으로 보호하는지가 관건이다. 도로법 제61조는 도로 점용을 허가제로 하여 도로의 구조 보전과 교통 안전, 공중의 원활한 통행이라는 공익을 보호하려는 규정이다. 다. 결론 — 丙에게 원고적격이 있으려면 이 사건 허가의 근거·관련 법규가 丙의 개별적·직접적·구체적 이익을 보호하는 것으로 해석되어야 한다.

2. 도로의 일반 이용자인 주민의 법률상 이익 (근거: 행정소송법 제12조; 도로법 제61조) 가. 법리 — 대법원은 '도로는 국가나 지방자치단체가 직접 공중의 통행에 제공하는 것으로서 일반국민은 이를 자유로이 이용할 수 있는 것이기는 하나, 그렇다고 하여 그 이용관계로부터 당연히 그 도로에 관하여 특정한 권리나 법령에 의하여 보호되는 이익이 개인에게 부여되는 것이라고까지는 말할 수 없으므로, 일반적인 시민생활에 있어 도로를 이용만 하는 사람은' 그 처분을 다툴 법률상의 이익이 없다고 하면서, 다만 '특정개인의 생활에 개별성이 강한 직접적이고 구체적인 이익을 부여하고 있어서' 법률적으로도 보호할 이유가 있는 특별한 사정이 있는 사람이 그 이익을 현실적으로 침해당한 경우에는 법률상 이익이 있다고 하였다(대법원 1992. 9. 22. 선고 91누13212 판결). 나. 사안의 적용 — 丙은 A시의 주민으로서 이 사건 허가가 도로 본래의 기능과 목적을 침해하는 과도한 점용이라고 주장할 뿐이다. 보도의 상당 부분이 주유소 확장 공사에 점용되어 통행이 불편해지는 것은 A시 주민이나 보행자 일반이 공통적으로 입는 일반적·추상적 불이익이다. 도로법 제61조가 개별 보행자나 주민의 통행 이익을 사익으로 보호한다는 규정도 찾기 어렵다. 문제에는 丙이 그 보도 인접지에 거주하거나 영업하면서 그 보도를 유일한 통행로로 쓰는 등 특별한 사정이 나타나 있지 않다. 다. 결론 — 丙이 A시 주민으로서 도로를 일반적으로 이용하는 지위만으로는 이 사건 허가의 취소를 구할 법률상 이익이 없다.

3. 예비적 판단 — 특별한 이해관계가 있는 경우와 소결 (근거: 행정소송법 제12조 전문) 가. 법리 — 공공용재산이라도 그 성질상 특정 개인의 생활에 개별성이 강한 직접적이고 구체적인 이익을 부여하는 특별한 사정이 있고 그 이익이 현실적으로 침해된 경우에는 법률상 이익이 인정된다(대법원 1992. 9. 22. 선고 91누13212 판결). 나. 사안의 적용 — 만약 丙이 점용 구간에 바로 인접하여 거주하거나 상가를 운영하여 그 보도가 출입을 위한 사실상 유일한 통로이고, 이 사건 허가로 출입 자체가 곤란해지는 등 개별성이 강한 직접적·구체적 이익을 현실적으로 침해당했다면 원고적격이 인정될 수 있다. 그러나 문제의 사실관계는 丙이 'A시의 주민'이라는 것뿐이고, 후원회 회장에 대한 특혜라는 주장은 행정의 적법성 확보라는 공익에 관한 것이어서 丙의 개인적 이익과는 거리가 있다. 이러한 공익적 시정은 아래 주민소송으로 도모하여야 한다. 다. 결론 — 문제의 사실관계만으로는 丙에게 취소소송의 원고적격이 인정되지 않는다(특별한 사정이 있는 경우에 한하여 예외적으로 인정될 수 있다).

▷ 관련 판례: 대법원 2006. 3. 16. 선고 2006두330 전원합의체 판결 판시요지: [1] 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자가 행정처분의 무효확인을 구할 수 있는 요건으로서 ‘법률상 보호되는 이익’의 의미 [2] 환경영향평가 대상지역 안의 주민에게 공유수면매립면허처분과 농지개량사업 시행인가처분의 무효확인을 구할 원고적격이 인정되는지 여부(적극) 및 환경영향평가 대상지역 밖의 주민에게 그 원고적격이 인정되기 위한 요건 [3] 환경영향평가 대상지역 밖에 거주하는 주민에게 헌법상의 환경권 또는 환경정책기본법에 근거하여 공유수면매립면허처분과 농지개량사업 시행인가처분의 무효확인을 구할 원고적격이 없다고 한 사례 [4] 공공사업의 경제성 또는 사업성의 결여로 인하여 행정처분이 무효로 되기 위한 요건과 그 경제성 또는 사업성의 판단방법 [5] 간척지의 매립사업과 같이 공공사업의 경제성 또는 사업성 … ▷ 관련 판례: 대법원 1992. 9. 22. 선고 91누13212 판결 판시요지: 가. 도로용도폐지처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자 나. 제3자가 행정처분의 취소를 구할 원고적격이 있는 경우 다. 일반국민 또는 주민이 문화재를 향유할 이익이 구체적이고 법률적인 이익인지 여부(소극) 【판결요지】 가. 일반적으로 도로는 국가나 지방자치단체가 직접 공중의 통행에 제공하는 것으로서 일반국민은 이를 자유로이 이용할 수 있는 것이기는 하나, 그렇다고 하여 그 이용관계로부터 당연히 그 도로에 관하여 특정한 권리나 법령에 의하여 보호되는 이익이 개인에게 부여되는 것이라고까지는 말할 수 없으므로, 일반적인 시민생활에 있어 도로를 이용만 하는 사람은 그 용도폐지를 다툴 법률상의 이익이 있다고 말할 수 없지만, 공공용재산이라고 하여도 당해 공공용재산의 성질상 특정개인의 생활에 개별성이 강한 직접적…

■ 제1문의2 — 4. 주민소송의 요건과 종류 〔배점 15점〕

1. 주민소송의 대상 — 재무회계행위와 도로점용허가 (근거: 지방자치법 제17조 제1항(시험 당시; 현행 제22조 제1항)) 가. 법리 — 주민소송은 '지방자치단체의 재무회계에 관한 사항의 처리를 직접 목적으로 하는 행위에 대하여 제기할 수 있고, 지방자치법 제17조 제1항에서 주민소송의 대상으로 규정한 재산의 취득·관리·처분에 관한 사항에 해당하는지도 그 기준에 의하여 판단하여야 한다. 특히 도로 등 공물이나 공공용물을 특정 사인이 배타적으로 사용하도록 하는 점용허가가 도로 등의 본래 기능 및 목적과 무관하게 그 사용가치를 실현·활용하기 위한 것으로 평가되는 경우에는 주민소송의 대상이 되는 재산의 관리·처분에 해당한다'(대법원 2016. 5. 27. 선고 2014두8490 판결). 나. 사안의 적용 — 이 사건 허가는 보도의 상당 부분을 후원회 회장의 주유소 확장 공사라는 사적 영리 목적에 배타적으로 사용하게 하는 것으로, 도로 본래의 통행 기능과 무관하게 도로의 사용가치를 특정 사인에게 실현·활용하게 하는 것이다. 따라서 일반적인 공물관리 작용을 넘어 A시 재산의 관리·처분에 관한 사항에 해당한다. 다. 결론 — 이 사건 허가는 지방자치법 제17조 제1항의 '재산의 관리·처분에 관한 사항'으로서 주민소송의 대상이 된다.

2. 주민소송의 요건 — 주민감사청구 전치·원고·피고·제소기간 (근거: 지방자치법 제16조, 제17조 제1항·제4항(시험 당시; 현행 제21조, 제22조)) 가. 법리 — 주민소송은 ① 재무회계 사항에 관하여 먼저 주민감사청구를 한 주민만이 제기할 수 있고(감사청구 전치주의), ② 감사기관이 감사청구를 수리한 날부터 60일이 지나도 감사를 끝내지 아니한 경우, 감사 결과나 조치 요구에 불복하는 경우, 조치 요구를 지방자치단체장이 이행하지 아니한 경우, 그 이행 조치에 불복하는 경우 중 하나에 해당하여야 하며, ③ 감사청구한 사항과 관련이 있는 위법한 행위에 대하여 ④ 해당 지방자치단체의 장을 피고로 하여, ⑤ 법정 제소기간(감사결과 통지 등을 받은 날부터 90일) 내에 제기하여야 한다. 주민감사청구는 일정 수 이상 주민의 연서로 시·도의 경우 주무부장관에게, 시·군·자치구의 경우 시·도지사에게 하며, 원칙적으로 사무처리가 있었던 날부터 2년이 지나면 제기할 수 없다(제16조). 나. 사안의 적용 — 丙은 곧바로 주민소송을 제기할 수 없고, 먼저 조례로 정한 수 이상의 A시 주민과 연서하여 상급 감독기관인 시·도지사에게 이 사건 허가에 대한 주민감사청구를 하여야 한다(허가일부터 2년 이내). 그 후 감사가 60일 내에 끝나지 않거나 감사결과·조치요구에 불복하는 등의 사유가 생기면, 감사청구에 참여한 주민인 丙은 A시장 甲을 피고로 하여 관할 행정법원에 90일 내에 주민소송을 제기할 수 있다. 丙 개인의 법률상 이익 침해는 요건이 아니므로 위 3.에서 원고적격이 부정된 것과 무관하게 소를 제기할 수 있다. 다. 결론 — 丙은 주민감사청구를 거친 뒤 지방자치법 제17조 제1항 각 호의 사유가 있는 경우 A시장을 상대로 제소기간 내에 주민소송을 제기할 수 있다.

3. 제기할 주민소송의 종류 — 제2호 취소·무효확인 소송 (근거: 지방자치법 제17조 제2항 제1호~제4호(시험 당시; 현행 제22조 제2항)) 가. 법리 — 주민소송은 ① 행위를 계속하면 회복하기 어려운 손해가 생길 우려가 있는 경우의 중지청구소송(제1호), ② 행정처분인 해당 행위의 취소 또는 변경을 요구하거나 그 행위의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 요구하는 소송(제2호), ③ 게을리한 사실의 위법 확인을 요구하는 소송(제3호), ④ 지방자치단체장 및 직원, 해당 행위와 관련이 있는 상대방에게 손해배상청구 또는 부당이득반환청구를 할 것을 요구하는 소송(제4호)으로 나뉜다. 도로점용허가처분의 무효확인 등을 구하는 주민소송에서 도로점용허가가 재산의 관리·처분에 해당하는 이상 주민소송의 대상이 된다고 본 사례가 있다(대법원 2016. 5. 27. 선고 2014두8490 판결). 나. 사안의 적용 — 이 사건 허가는 도로관리청인 A시장이 한 행정처분이므로, 丙이 허가 자체의 효력을 다투려면 제2호에 따라 이 사건 허가의 취소(또는 하자가 중대·명백하다면 무효확인)를 요구하는 소송을 제기하여야 한다. 주유소 확장 공사가 계속되어 보도 훼손 등 회복하기 어려운 손해가 우려된다면 제1호 중지청구소송을 함께 고려할 수 있으나, 중지로 인해 공공복리를 현저히 해칠 우려가 있으면 허용되지 않는다. 만약 A시장이 점용료를 부과·징수하지 않았다면 제3호의 위법확인소송이나, 그로 인한 A시의 손해에 관하여 제4호 소송을 생각할 수 있다. 다. 결론 — 丙은 주민감사청구를 거쳐 A시장을 피고로 지방자치법 제17조 제2항 제2호의 이 사건 허가 취소(또는 무효확인)를 구하는 주민소송을 제기하여야 한다.

▷ 관련 판례: 대법원 2016. 5. 27. 선고 2014두8490 판결 판시요지: 주민소송 제도의 목적 및 지방자치법 제17조 제1항에서 주민소송의 대상으로 규정한 ‘재산의 취득·관리·처분에 관한 사항’에 해당하는지 판단하는 기준 / 점용허가가 도로 등의 본래 기능 및 목적과 무관하게 그 사용가치를 실현·활용하기 위한 것으로 평가되는 경우, 주민소송의 대상이 되는 재산의 관리·처분에 해당하는지 여부(적극) 【판결요지】 주민소송 제도는 지방자치단체 주민이 지방자치단체의 위법한 재무회계행위의 방지 또는 시정을 구하거나 그로 인한 손해의 회복 청구를 요구할 수 있도록 함으로써 지방자치단체의 재무행정의 적법성과 지방재정의 건전하고 적정한 운영을 확보하려는 데 목적이 있다. 그러므로 주민소송은 원칙적으로 지방자치단체의 재무회계에 관한 사항의 처리를 직접 목적으로 하는 행위에 대하여 제기할 수 있…

■ 제2문 1. — 취소소송의 대상과 제소기간 〔배점 20점〕

1. 거부행위의 처분성 — 신청권의 존재 (근거: 행정소송법 제2조 제1항 제1호, 제19조; 감염병예방법 제71조) 가. 법리 — 국민의 신청에 대한 거부행위가 항고소송의 대상인 처분이 되려면 ① 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용이고 ② 거부행위가 신청인의 법률관계에 변동을 일으키며 ③ 신청인에게 법규상 또는 조리상 신청권이 있어야 한다. 신청권은 관계 법규의 해석상 일반 국민에게 인정되는지를 추상적으로 판단하고, 신청이 인용될 수 있는지는 본안의 문제이다 (대법원 2009. 9. 10. 선고 2007두20638 판결). 나. 사안의 적용 — 감염병예방법 제71조 제1항은 예방접종으로 질병에 걸린 사람에게 국가가 진료비 전액 및 정액 간병비를 '보상하여야 한다'고 정하고, 같은 조 제3항은 보상청구가 있으면 질병관리청장이 피해 해당 여부를 결정하도록 한다. 보상금 지급 결정은 공권력의 행사이고, 그 거부로 甲은 보상금 수급이라는 법률상 지위를 얻지 못하며, 甲에게는 법규상 신청권이 있다. 이 사건 예방접종과 증상 사이에 인과관계가 실제로 인정되는지는 본안에서 판단할 문제이다. 다. 결론 — B의 피해보상 거부는 신청권에 기초한 거부로서 항고소송의 대상인 처분이다.

▷ 관련 판례: 대법원 2009. 9. 10. 선고 2007두20638 판결 판시요지: [1] 국민의 적극적 신청행위에 대한 행정청의 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하기 위한 요건 [2] 국민이 어떤 신청을 한 경우 그에 대한 행정청의 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 처분인지 여부를 판단할 때 신청권의 존재 여부를 넘어서 구체적으로 그 신청의 인용 여부까지 판단하여야 하는지 여부(소극) [3] 금강수계 중 상수원 수질보전을 위하여 필요한 지역의 토지 등의 소유자가 국가에 그 토지 등을 매도하기 위하여 매수신청을 하였으나 유역환경청장이 이를 거절한 사안에서, 그 매수 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 한 사례 【판결요지】 [1] 국민의 적극적 신청행위에 대하여 행정청이 그 신청에 따른 행위를 하지 않겠다고 거부한 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에…

2. 재신청에 대한 재차 거부(제2처분)의 독립 처분성 (근거: 행정소송법 제19조) 가. 법리 — 수익적 행정행위 신청에 대한 거부처분은 관할 행정청이 거절 의사를 대외적으로 명백히 표시함으로써 성립하고, 거부처분 후 당사자가 다시 신청한 경우 신청의 제목 여하에 불구하고 그 내용이 새로운 신청을 하는 취지라면 이를 다시 거절하는 것은 새로운 거부처분으로 봄이 원칙이다 (대법원 2019. 4. 3. 선고 2017두52764 판결). 위 판결은 바로 예방접종 피해보상 거부에 관한 사안이다. 나. 사안의 적용 — 甲은 제1처분 뒤에 이 사건 예방접종을 받기 이전에는 안면마비 증상이 없었는데 예방접종 당일 바로 발열과 함께 안면마비 증상이 나타났으며 위 증상은 乙의 과실에 따른 이 사건 예방접종에 의하여 발생한 것이라는 새로운 주장을 하면서 피해보상을 재신청하였다. 이는 단순히 제1처분의 재고를 구하는 것이 아니라 새로운 신청의 취지로 볼 수 있으므로, B의 2020. 11. 10. 거부는 제1처분과 별개의 새로운 거부처분이다. 따라서 제1처분과 제2처분은 각각 독립하여 취소소송의 대상이 되고, 제소기간도 각각 따로 계산한다. 다. 결론 — 제1처분과 제2처분은 모두 취소소송의 대상이 되며, 제2처분은 제1처분과 별개의 처분이다.

3. 제소기간의 기산점 — '처분이 있음을 안 날' (근거: 행정소송법 제20조 제1항·제2항; 민법 제157조) 가. 법리 — 취소소송은 처분 등이 있음을 안 날부터 90일, 처분 등이 있은 날부터 1년 이내에 제기하여야 하고, 행정심판청구를 한 경우에는 재결서 정본을 송달받은 날부터 기산한다(행정소송법 제20조). 여기서 '행정심판'은 행정심판법상 일반행정심판과 다른 법률이 이를 갈음하여 정한 특별행정심판을 뜻한다 (대법원 2019. 4. 3. 선고 2017두52764 판결). '처분이 있음을 안 날'은 통지·공고 기타의 방법으로 처분이 있었다는 사실을 현실적으로 안 날을 의미하되, 처분서가 당사자의 주소에 송달되는 등 사회통념상 알 수 있는 상태에 놓인 때에는 반증이 없는 한 그때 알았다고 추정된다 (대법원 2002. 8. 27. 선고 2002두3850 판결). 기간 계산에는 초일불산입 원칙이 적용된다(민법 제157조). 나. 사안의 적용 — 각 처분은 처분 다음날 甲에게 적법하게 송달되었으므로, 반증이 없는 한 제1처분은 2020. 9. 16., 제2처분은 2020. 11. 11. 甲이 안 것으로 추정된다. 甲이 행정심판을 청구한 사정은 문제에 나타나 있지 않으므로 재결서 송달 기준 특례는 적용되지 않는다. 만약 甲이 재신청을 '이의신청'으로 제기하였다고 보더라도, 그것이 일반행정심판을 갈음하는 특별행정심판이 아닌 한 제소기간의 기산점을 늦추지 못한다. 다. 결론 — 제소기간은 제1처분은 2020. 9. 16., 제2처분은 2020. 11. 11.을 안 날로 하여 각각 기산한다.

4. 사안의 제소기간 준수 여부 (근거: 행정소송법 제20조 제1항) 가. 법리 — 90일의 제소기간은 불변기간이고(행정소송법 제20조 제3항), 안 날부터의 기간과 있은 날부터의 기간 중 어느 하나라도 경과하면 소는 부적법하다. 재신청에 대한 재차 거부가 새로운 거부처분인 이상 (대법원 2019. 4. 3. 선고 2017두52764 판결) 종전 처분과 새로운 처분은 각각의 제소기간으로 판단하고, 새로운 처분이 있었다 하여 종전 처분의 제소기간이 다시 진행하는 것은 아니다. 나. 사안의 적용 — 제1처분은 2020. 9. 16.을 안 날로 하므로 다음날부터 90일이 되는 2020. 12. 15.에 제소기간이 만료한다. 甲의 소 제기일인 2020. 12. 30.은 이를 경과하였으므로 제1처분 취소청구는 부적법하다. 반면 제2처분은 2020. 11. 11.을 안 날로 하여 2021. 2. 9.까지 제소할 수 있고, 처분일부터 1년도 경과하지 않았으므로 2020. 12. 30. 제기한 제2처분 취소청구는 제소기간을 준수하였다. 다. 결론 — 제1처분에 대한 취소소송은 제소기간을 도과하여 부적법하나, 제2처분에 대한 취소소송은 제소기간 내의 적법한 소이다.

▷ 관련 판례: 대법원 2019. 4. 3. 선고 2017두52764 판결 판시요지: [1] 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률 제71조에 따른 예방접종 피해에 대한 국가의 보상책임이 인정되기 위한 요건 / 예방접종과 장애 등 사이의 인과관계가 있다고 추단하기 위한 증명의 정도 / 피해자가 해당 장애 등과 관련한 다른 위험인자를 보유하고 있다거나, 해당 예방접종이 오랜 기간 널리 시행되었음에도 해당 장애 등에 대한 보고 내지 신고 또는 인과관계에 관한 조사·연구 등이 없는 경우, 이를 인과관계 유무를 판단할 때 고려할 수 있는지 여부(적극) [2] 행정소송법 제13조 제1항에서 취소소송의 피고로 정한 행정청의 의미(=처분 권한을 가진 기관) [3] 감염병의 예방 및 관리에 관한 법령상 예방접종 피해에 대한 국가의 보상금 지급에 대한 처분 권한을 가진 기관(=질병관리본부장) [4] 제소기간에 … ▷ 관련 판례: 대법원 2002. 8. 27. 선고 2002두3850 판결 판시요지: [1] 행정심판법의 적용을 받는 과징금부과처분에 대한 심판청구기간의 기산점인 행정심판법 제18조 제1항 소정의 ‘처분이 있음을 안 날’의 의미 [2] 아파트 경비원이 과징금부과처분의 납부고지서를 수령한 날이 그 납부의무자가 ‘부과처분이 있음을 안 날’은 아니라고 한 사례 【판결요지】 [1] 국세기본법의 적용을 받는 처분과 달리 행정심판법의 적용을 받는 처분인 과징금부과처분에 대한 심판청구기간의 기산점인 행정심판법 제18조 제1항 소정의 ‘처분이 있음을 안 날’이라 함은 당사자가 통지·공고 기타의 방법에 의하여 당해 처분이 있었다는 사실을 현실적으로 안 날을 의미하고, 추상적으로 알 수 있었던 날을 의미하는 것은 아니라 할 것이며, 다만 처분을 기재한 서류가 당사자의 주소에 송달되는 등으로 사회통념상 처분이…

■ 제2문 2. — 감염병예방법 제71조 국가보상의 의의·법적 성질과 甲·B 주장의 검토 〔배점 20점〕

1. 예방접종 피해 국가보상의 의의 — 손해배상·손실보상과의 구별 (근거: 감염병예방법 제71조; 헌법 제23조 제3항, 제29조; 국가배상법 제2조) 가. 법리 — 행정상 손해전보는 위법한 직무행위에 대한 손해배상(헌법 제29조, 국가배상법 제2조)과 적법한 공권력 행사로 인한 재산권의 특별희생에 대한 손실보상(헌법 제23조 제3항)으로 나뉜다. 예방접종으로 인한 생명·신체에 대한 피해는 접종이 적법하게 시행되었더라도 생길 수 있는 비재산적 희생이어서 어느 쪽으로도 온전히 포섭되지 않는다. 판례는 감염병예방법상 국가보상을 예방접종의 사회적 유용성과 국가적 권장 필요성, 부작용이라는 특별한 손해에 대한 상호부조와 손해분담의 공평, 사회보장적 이념에 터 잡아 법률이 특별히 인정한 독자적인 피해보상제도로 본다 (대법원 2014. 5. 16. 선고 2014두274 판결). 나. 사안의 적용 — 감염병예방법 제71조는 위법성·과실을 요건으로 하지 않고 접종과 피해 사이의 인과관계만으로 국가가 정형화된 보상(진료비 전액·정액 간병비, 일시보상금 등)을 하도록 한다. 학설상 비재산적 법익에 대한 희생보상청구권을 입법화한 것으로 설명되기도 한다. 다. 결론 — 제71조의 국가보상은 손해배상도 재산권 손실보상도 아닌, 비재산적 희생에 대한 법정 독자적 피해보상제도이다.

▷ 관련 판례: 대법원 2014. 5. 16. 선고 2014두274 판결 판시요지: [1] 구 전염병예방법 제54조의2에 따른 국가보상을 받기 위한 전제로서 요구되는 인과관계 증명의 정도 [2] 구 전염병예방법 제54조의2 제2항에 따른 예방접종으로 인한 질병, 장애 또는 사망의 인정 여부 결정이 보건복지가족부장관의 재량에 속하는지 여부(적극) 및 재량권의 한계 【판결요지】 [1] 구 전염병예방법(2009. 12. 29. 법률 제9847호 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 전염병예방법’이라 한다) 제54조의2의 규정에 의한 국가의 보상책임은 무과실책임이기는 하지만, 책임이 있다고 하기 위해서는 질병, 장애 또는 사망(이하 ‘장애 등’이라 한다)이 당해 예방접종으로 인한 것임을 인정할 수 있어야 한다. 그러나 위와 같은 국가의 보상책임은 예방접종의 실…

2. 국가보상의 법적 성질 — 무과실책임·공법상 권리·결정의 재량성 (근거: 감염병예방법 제71조 제2항·제3항) 가. 법리 — 감염병예방법 제71조에 의한 국가의 보상책임은 무과실책임이지만, 장애 등이 예방접종으로 발생하였다는 점이 인정되어야 한다 (대법원 2019. 4. 3. 선고 2017두52764 판결). 보상금 지급 처분 권한은 국가사무인 예방접종피해보상에 관한 권한을 위임받아 보상 여부를 결정·표시하는 기관에 있다 (대법원 2019. 4. 3. 선고 2017두52764 판결). 또한 예방접종으로 인한 장애 등의 인정은 고도의 전문적 의학 지식이 필요하고 전국적으로 통일적 해석이 필요하여 처분청의 재량에 속하므로 그 결정은 가능한 한 존중되어야 하지만, 재량권을 일탈·남용해서는 안 된다 (대법원 2014. 5. 16. 선고 2014두274 판결). 나. 사안의 적용 — 따라서 甲의 보상청구권은 법률에 근거한 공법상 권리이고, 그 구체화는 질병관리청장 B의 인정 결정(처분)을 통하여 이루어지므로 그 거부에 대한 구제는 항고소송에 의한다. 그 결정은 재량행위이나 판례가 정한 인과관계 판단기준을 무시하면 재량권 일탈·남용으로 위법하게 된다. 다. 결론 — 제71조 보상은 무과실책임으로서 공법상 권리이고, 보상 결정은 사법심사가 미치는 재량행위인 처분이다.

3. 甲 주장의 검토 — 의약품 관리 소홀·乙의 과실 (근거: 감염병예방법 제71조 제2항; 국가배상법 제2조 제1항) 가. 법리 — 제71조 제2항은 보상 대상 피해를 '예방접종약품의 이상이나 예방접종 행위자 등의 과실 유무에 관계없이' 해당 예방접종으로 인하여 발생한 피해로 정한다. 국가보상책임이 무과실책임인 이상 (대법원 2014. 5. 16. 선고 2014두274 판결) 보상요건으로서 과실·위법성은 요구되지 않는다. 다만 공무원의 고의·과실에 의한 위법한 직무집행이 인정되면 국가배상법 제2조에 의한 손해배상은 별도로 청구할 수 있다. 나. 사안의 적용 — 甲이 의약품 관리 소홀과 乙의 부주의를 주장하는 것은 제71조의 보상요건으로서는 필요하지 않은 사정이고, 그 증명에 실패하더라도 보상청구가 배척될 이유가 되지 않는다. 다만 A시 보건소에서 접종한 의사 乙이 공무원이고 접종 과정에서 과실을 범하였다면, 그 주장은 A시(또는 국가)에 대한 국가배상청구의 근거가 될 수 있고, 그 경우 보상과 배상의 중복 범위는 조정되어야 한다. 다. 결론 — 甲의 과실 주장은 제71조 보상과 관계가 없고, 보상의 핵심은 인과관계이며, 과실 주장은 국가배상청구에서 의미를 가진다.

4. B 주장의 검토 — 인과관계의 증명 정도 (근거: 감염병예방법 제71조 제1항·제2항) 가. 법리 — 예방접종과 장애 등 사이의 인과관계는 반드시 의학적·자연과학적으로 명백히 증명되어야 하는 것은 아니고, 간접적 사실관계 등 제반 사정을 고려할 때 인과관계가 있다고 추단되면 증명이 있다. 이를 위해서는 ① 예방접종과 장애 등의 발생 사이에 시간적 밀접성이 있고 ② 그 장애 등이 예방접종으로부터 발생하였다고 추론하는 것이 의학이론이나 경험칙상 불가능하지 않으며 ③ 원인불명이거나 다른 원인에 의해 발생한 것이 아니라는 정도의 증명이면 족하다. 다만 피해자가 다른 위험인자를 보유하거나 오랜 기간 널리 시행된 접종임에도 해당 증상에 대한 보고·연구가 없다는 사정은 고려할 수 있다 (대법원 2019. 4. 3. 선고 2017두52764 판결), (대법원 2014. 5. 16. 선고 2014두274 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 접종 당일 저녁부터 발열증상과 함께 안면부의 마비증상을 느꼈고, 접종 이전에는 안면마비 증상이 없었다고 주장하므로, 시간적 밀접성이 인정된다. 안면마비가 폐렴구균 예방접종으로 생겼다고 추론하는 것이 의학이론상 불가능하다는 사정이나 甲에게 다른 위험인자가 있었다는 사정은 문제에 나타나 있지 않다. 따라서 '인과관계가 불분명하다'는 이유만으로 보상을 거부한 B의 주장은 판례가 요구하지 않는 명백한 의학적 증명을 요구하는 것이다. 만약 B가 다른 원인이나 의학적 추론 불가능성을 증명한다면 결론은 달라질 수 있다. 다. 결론 — 특별한 반대사정이 없는 한 인과관계는 추단되므로 B의 주장은 타당하지 않다. (설문 범위 밖 참고) 이에 따르면 제2처분은 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분으로 볼 수 있다.

▷ 관련 판례: 대법원 2019. 4. 3. 선고 2017두52764 판결 판시요지: [1] 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률 제71조에 따른 예방접종 피해에 대한 국가의 보상책임이 인정되기 위한 요건 / 예방접종과 장애 등 사이의 인과관계가 있다고 추단하기 위한 증명의 정도 / 피해자가 해당 장애 등과 관련한 다른 위험인자를 보유하고 있다거나, 해당 예방접종이 오랜 기간 널리 시행되었음에도 해당 장애 등에 대한 보고 내지 신고 또는 인과관계에 관한 조사·연구 등이 없는 경우, 이를 인과관계 유무를 판단할 때 고려할 수 있는지 여부(적극) [2] 행정소송법 제13조 제1항에서 취소소송의 피고로 정한 행정청의 의미(=처분 권한을 가진 기관) [3] 감염병의 예방 및 관리에 관한 법령상 예방접종 피해에 대한 국가의 보상금 지급에 대한 처분 권한을 가진 기관(=질병관리본부장) [4] 제소기간에 … ▷ 관련 판례: 대법원 2014. 5. 16. 선고 2014두274 판결 판시요지: [1] 구 전염병예방법 제54조의2에 따른 국가보상을 받기 위한 전제로서 요구되는 인과관계 증명의 정도 [2] 구 전염병예방법 제54조의2 제2항에 따른 예방접종으로 인한 질병, 장애 또는 사망의 인정 여부 결정이 보건복지가족부장관의 재량에 속하는지 여부(적극) 및 재량권의 한계 【판결요지】 [1] 구 전염병예방법(2009. 12. 29. 법률 제9847호 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 전염병예방법’이라 한다) 제54조의2의 규정에 의한 국가의 보상책임은 무과실책임이기는 하지만, 책임이 있다고 하기 위해서는 질병, 장애 또는 사망(이하 ‘장애 등’이라 한다)이 당해 예방접종으로 인한 것임을 인정할 수 있어야 한다. 그러나 위와 같은 국가의 보상책임은 예방접종의 실…

■ 제2문 3. — 의약품조달계약 해지 통보와 행정절차법상 사전통지·의견청취 〔배점 20점〕

1. 의약품조달계약의 법적 성질 — 사법상 계약 (근거: 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제6조; 민법 제543조) 가. 법리 — 지방자치단체가 당사자가 되는 이른바 공공계약은 사경제의 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 체결하는 사법(私法)상의 계약으로서 그 본질적인 내용은 사인 간의 계약과 다를 바가 없으므로, 법령에 특별한 정함이 있는 경우를 제외하고는 사적 자치와 계약자유의 원칙 등 사법의 원리가 그대로 적용된다 (대법원 2006. 6. 19.자 2006마117 결정). 나. 사안의 적용 — A시 보건소가 丙회사로부터 예방접종용 의약품을 공급받는 조달계약은 A시가 물품을 구매하기 위하여 丙과 대등한 지위에서 체결한 물품공급계약이다. 그 목적이 공공보건에 있다는 사정만으로 공법상 계약이 되지는 않고, 계약의 체결·이행·해지에 관하여 우월적 지위를 부여하는 특별한 법령 규정도 문제에 나타나 있지 않다. 다. 결론 — 이 사건 의약품조달계약은 A시가 사경제 주체로서 체결한 사법상 계약이다.

▷ 관련 판례: 대법원 2006. 6. 19.자 2006마117 결정 판시요지: ［1］ ‘국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률’에 따라 지방자치단체가 당사자가 되는 이른바 공공계약의 입찰절차에 하자가 있는 경우, 그 하자로 인하여 당해 입찰에 따른 낙찰자의 결정 내지 그에 기하여 체결한 계약을 무효라고 해석하기 위한 기준 ［2］ ‘국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령’에 따른 계약체결을 위한 입찰절차에서, 지방자치단체가 공고한 제안요청서에 게시된 ‘입찰서’를 제출하지 아니한 하자가 같은 법 시행규칙 제44조 제3호의 ‘입찰서가 입찰 장소에 도착하지 아니한’ 것으로 볼 만큼 중대한 하자라고 보기는 어렵다고 한 사례 【판결요지】［1］ 지방재정법에 의하여 준용되는 ‘국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률’에 따라 지방자치단체가 당사자가 되는 이른바 공공계약은 사경제의 주체로서 …

2. 계약해지 통보의 처분성 여부 (근거: 행정소송법 제2조 제1항 제1호) 가. 법리 — 행정청이 자신과 상대방 사이의 법률관계를 일방적인 의사표시로 종료시켰다고 하더라도 곧바로 행정처분이라고 단정할 수 없고, 관계 법령이 그 법률관계를 어떻게 규정하는지에 따라 항고소송의 대상인 처분인지, 계약관계의 일방 당사자로서 대등한 지위에서 하는 의사표시인지를 개별적으로 판단한다. 협약 위반을 이유로 한 협약 해지 및 환수통보는 대등한 당사자의 지위에서 하는 의사표시로서 처분이 아니다 (대법원 2015. 8. 27. 선고 2015두41449 판결). 나. 사안의 적용 — A시장의 해지 통보는 丙이 조달계약을 부실하게 이행하였다는 채무불이행을 이유로 계약관계를 장래에 향하여 소멸시키는 의사표시로서, 계약상 해지권의 행사에 불과하다. 해지의 요건·효과를 공권력적으로 정한 법령상 근거도 없다. 이와 달리 국가계약법·지방계약법상 부정당업자에 대한 입찰참가자격 제한은 법령에 근거한 제재로서 처분에 해당하므로 구별하여야 한다. 다. 결론 — 이 사건 해지 통보는 행정처분이 아니라 사법상 계약의 해지 의사표시이다.

3. 행정절차법상 사전통지·의견청취의 적용 범위 (근거: 행정절차법 제3조 제1항, 제21조 제1항, 제22조 제3항) 가. 법리 — 행정절차법은 처분·신고·행정상 입법예고·행정예고 및 행정지도의 절차에 적용되고(제3조 제1항), 사전통지(제21조)와 의견제출 기회 부여(제22조 제3항)는 '당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분'을 대상으로 한다. 계약관계의 일방 당사자로서 대등한 지위에서 행하는 계약해지의 의사표시는 처분이 아니므로, 행정처분과 같이 행정절차법에 의하여 근거와 이유를 제시하여야 하는 것이 아니다 (대법원 2002. 11. 26. 선고 2002두5948 판결). 나. 사안의 적용 — 이 사건 해지 통보는 처분이 아닌 사법상 의사표시이므로 행정절차법 제21조의 사전통지나 제22조의 의견청취 절차가 적용되지 않는다. 따라서 그 절차를 거치지 않았다는 사정만으로 해지 통보가 위법·무효가 되지 않는다. 다만 만약 조달계약서나 계약일반조건에서 해지 전 최고·소명기회 부여를 약정하였다면, 그 약정 위반은 계약법상 해지의 효력 문제로 다툴 수 있다. 다. 결론 — 행정절차법상 사전통지·의견청취는 이 사건 해지 통보에 적용되지 않는다.

4. 丙 주장의 타당성과 구제수단 (근거: 민법 제543조, 제544조; 민사소송법) 가. 법리 — 사법상 계약의 해지는 법정 또는 약정 해지사유가 있어야 효력이 있고, 계속적 계약에서 일방의 의무 위반으로 신뢰관계가 파괴되어 계약관계를 유지하기 어려운 정도에 이르면 상대방은 계약을 곧바로 해지할 수 있다 (대법원 2002. 11. 26. 선고 2002두5948 판결). 그 효력에 관한 다툼은 항고소송이 아니라 민사소송(계약관계 존재확인·손해배상 등)으로 다툰다. 나. 사안의 적용 — 丙이 행정절차법 위반을 이유로 해지 통보의 위법을 주장하는 것은 해지 통보가 처분임을 전제로 하는 것이어서 받아들일 수 없다. 丙으로서는 부실이행이라는 해지사유가 실제로 존재하지 않거나 신뢰관계를 파괴할 정도에 이르지 않았다는 점, 약정된 해지 절차가 지켜지지 않았다는 점을 들어 민사소송으로 해지의 효력을 다투어야 한다. 다. 결론 — 행정절차법 위반을 이유로 해지 통보가 위법하다는 丙의 주장은 타당하지 않다.

▷ 관련 판례: 대법원 2015. 8. 27. 선고 2015두41449 판결 판시요지: [1] 행정청이 일방적인 의사표시로 자신과 상대방 사이의 법률관계를 종료시킨 경우, 의사표시가 항고소송의 대상이 되는 행정처분인지 또는 공법상 계약관계의 일방 당사자로서 대등한 지위에서 하는 의사표시인지 판단하는 방법 [2] 중소기업기술정보진흥원장이 甲 주식회사와 중소기업 정보화지원사업 지원대상인 사업의 지원에 관한 협약을 체결하였는데, 협약이 甲 회사에 책임이 있는 사업실패로 해지되었다는 이유로 협약에서 정한 대로 지급받은 정부지원금을 반환할 것을 통보한 사안에서, 협약의 해지 및 그에 따른 환수통보는 행정청이 우월한 지위에서 행하는 공권력의 행사로서 행정처분에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례 【판결요지】 [1] 행정청이 자신과 상대방 사이의 법률관계를 일방적인 의사표시로 종료시켰다고 하더라도 곧바로 … ▷ 관련 판례: 대법원 2002. 11. 26. 선고 2002두5948 판결 판시요지: [1] 계약직공무원에 대한 채용계약해지의 의사표시의 유효 여부를 판단함에 있어서 이를 일반직 공무원에 대한 징계처분과 같이 보아야 하는지 여부(소극) [2] 계속적 계약의 해지사유 [3] 국방일보의 발행책임자인 국방홍보원장으로 채용된 자가 부하직원에 대한 지휘·감독을 소홀히 함으로써 북한의 혁명가극인 '피바다'에 관한 기사가 국방일보에 게재되어 사회적 물의를 야기한 경우, 그 채용계약의 기초가 되는 신뢰관계가 파괴되어 채용계약을 그대로 유지하기 어려운 정도에 이르렀다고 한 사례 【판결요지】 [1] 계약직공무원에 관한 현행 법령의 규정에 비추어 볼 때, 계약직공무원 채용계약해지의 의사표시는 일반공무원에 대한 징계처분과는 달라서 항고소송의 대상이 되는 처분 등의 성격을 가진 것으로 인정되지 아니하고, 일정한 …

■ 제2문 4.(1) — 건강진단 및 예방접종명령의 법적 성질 〔배점 10점〕

1. 건강진단·예방접종명령의 처분성 — 하명 (근거: 감염병예방법 제46조 제2호, 제81조 제10호; 행정소송법 제2조 제1항 제1호) 가. 법리 — 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행위이고, 처분성은 관련 법령의 내용과 취지, 행위의 주체·내용·형식·절차, 상대방이 입는 불이익과의 실질적 견련성 등을 참작하여 개별적으로 결정한다. 이를 따르지 않으면 형사처벌 등 불이익을 받을 불안정한 지위에 놓이게 되는 행위는 미리 다툴 수 있도록 처분성을 인정함이 법치행정에 부합한다 (대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결). 나. 사안의 적용 — B의 명령은 감염병예방법 제46조 제2호에 근거하여 특정인 丁에게 건강진단과 예방접종을 받을 작위·수인의무를 부과하는 개별·구체적 행위이고, 특히 건강진단을 거부·기피하면 제81조 제10호에 의하여 벌금형이 부과된다. 따라서 이는 경찰하명(작위하명)으로서 항고소송의 대상인 처분이다. 또한 제46조는 '조치를 할 수 있다'고 정하고 '감염되었을 것으로 의심되는 사람'이라는 불확정개념을 사용하므로 재량행위로서 비례원칙에 따른 통제를 받는다. 다. 결론 — 건강진단 및 예방접종명령은 丁에게 의무를 부과하는 하명으로서 재량행위인 행정처분이다.

▷ 관련 판례: 대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결 판시요지: [1] 행정청의 행위가 항고소송의 대상이 되는지 여부의 판단 기준 [2] 행정청의 건축신고 반려행위 또는 수리거부행위가 항고소송의 대상이 되는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지의 문제는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체·내용·형식·절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리와 당해 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 한다. [2] 구 건축법(2008. 3.…

2. 행정상 즉시강제와의 구별 (근거: 감염병예방법 제42조, 제46조) 가. 법리 — 행정상 즉시강제는 급박한 상황에서 미리 의무를 명할 시간적 여유가 없거나 성질상 의무를 명해서는 목적 달성이 곤란할 때 직접 국민의 신체·재산에 실력을 가하는 사실행위이다. 헌법재판소는 상대방에게 의무를 명하고 그 불이행을 기다려 행정상 강제집행으로 나아가는 것이 원칙적인 방법이고, 즉시강제는 그 방법으로는 목적 달성이 곤란한 급박한 상황에 대처하기 위한 예외라고 보았다 (헌법재판소 2002. 10. 31. 선고 2000헌가12 결정). 나. 사안의 적용 — B의 조치는 丁에게 건강진단·예방접종을 '받도록 명'한 것으로, 丁의 신체에 직접 실력을 행사한 것이 아니라 丁 스스로의 이행을 전제로 한 의무부과이다. 丁이 이를 거부하고 있음에도 B가 강제로 접종하지 않고 형사처벌 가능성을 들고 있다는 점도 이를 뒷받침한다. 감염병예방법 제42조의 강제처분과 같은 즉시강제와는 성질이 다르다. 다. 결론 — 이 사건 명령은 즉시강제가 아니라 의무를 부과하는 하명이며, 그 불이행에 대하여는 행정형벌(제81조 제10호)이 예정되어 있다.

▷ 관련 판례: 헌법재판소 2002. 10. 31. 선고 2000헌가12 결정 판시요지: 1. 관계행정청이 등급분류를 받지 아니하거나 등급분류를 받은 게임물과 다른 내용의 게임물을 발견한 경우 관계공무원으로 하여금 이를 수거·폐기하게 할 수 있도록 한 구 음반·비디오물및게임물에관한법률(2001. 5. 24. 법률 제6473호로 개정되기 전의 것) 제24조 제3항 제4호 중 게임물에 관한 규정 부분(이하 “이 사건 법률조항”이라 한다)이 재산권을 침해하는지 여부(소극)2. 이 사건 법률조항이 재판청구권을 침해하는지 여부(소극)3. 이 사건 법률조항이 영장주의와 적법절차의 원칙에 위배되는지 여부(소극) 【결정요지】 1. 가. 이 사건 법률조항의 입법목적은 등급분류를 받지 아니하거나 등급분류를 받은 게임물과 다른 내용의 게임물(이하 “불법게임물”이라 한다)의 유통을 방지함으로써 게임물의 등급분류제를…

■ 제2문 4.(2) — 감염병예방법 제46조 제2호·제81조 제10호의 기본권 침해 여부 〔배점 30점〕

1. 제한되는 기본권 — 신체의 자유·자기결정권 (근거: 헌법 제10조, 제12조 제1항) 가. 법리 — 신체에 대한 의학적 침습을 강제하는 것은 신체의 자유(헌법 제12조 제1항)를 제한한다. 헌법재판소는 구강점막·모발 등 신체에서 시료를 채취하도록 하는 법률이 신체의 자유를 제한한다고 보아 과잉금지원칙을 심사하였다 (헌법재판소 2014. 8. 28. 선고 2011헌마28 결정). 또한 헌법재판소는 죽음에 임박한 환자가 연명치료의 중단을 스스로 결정하는 것을 헌법 제10조에서 도출되는 자기결정권의 한 내용으로 인정하였는바(헌법재판소 2009. 11. 26. 선고 2008헌마385 결정), 자신의 신체에 의학적 침습을 받을지에 관한 결정도 같은 자기결정권의 문제로 볼 수 있다. 나. 사안의 적용 — 제46조 제2호는 감염이 의심되는 사람에게 건강진단과 예방접종이라는 신체 침습을 받도록 하므로 丁의 신체의 자유와 의료행위에 관한 자기결정권을 제한한다. 제81조 제10호는 건강진단 거부·기피를 형벌로 제재하므로 신체의 자유와 일반적 행동자유권을 제한한다. 다만 제81조 제10호는 '제46조에 따른 건강진단'의 거부만을 처벌하고 예방접종 거부는 처벌대상으로 규정하지 않는다는 점을 유의해야 한다. 다. 결론 — 심판대상조항은 丁의 신체의 자유와 자기결정권 등을 제한하므로 헌법 제37조 제2항에 따른 심사를 받는다.

▷ 관련 판례: 헌법재판소 2014. 8. 28. 선고 2011헌마28 결정 판시요지: 가.영장에 의하여 디엔에이감식시료의 채취대상자로부터 디엔에이감식시료를 채취할 수 있도록 규정한 ‘디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률’(2010. 1. 25. 법률 제9944호로 제정된 것, 이하 ‘이 사건 법률’이라 한다) 제8조 제1항 중 제5조에 따른 디엔에이감식시료의 채취대상자에 관한 부분(이하 ‘이 사건 채취영장조항’이라 한다)과 검찰총장 및 경찰청장이 디엔에이감식시료의 감식과 데이터베이스에의 수록 및 관리 업무를 대통령령으로 정하는 사람이나 기관에 위임 또는 위탁할 수 있도록 규정한 이 사건 법률 제10조 제1항(이하 ‘이 사건 감식, 수록 및 관리조항’이라 한다)의 기본권 침해 가능성(소극)나. (1) 디엔에이감식시료 채취 대상범죄에 대하여 형의 선고를 받아 확정된 사람으로부터 디엔에… ▷ 관련 판례: 헌법재판소 2009. 11. 26. 선고 2008헌마385 결정 판시요지: 가. 연명치료중인 환자의 자녀들이 제기한 ‘연명치료의 중단에 관한 기준, 절차 및 방법 등에 관한 법률’(이하 ‘연명치료 중단 등에 관한 법률’이라 한다.)의 입법부작위 위헌확인에 관한 헌법소원 심판청구가 기본권침해의 자기관련성의 관점에서 적법한지 여부(소극)나. 연명치료중인 환자 본인이 제기한 ‘연명치료 중단 등에 관한 법률’의 입법부작위 위헌확인에 관한 헌법소원 심판청구가 심판대상적격(‘공권력의 불행사’)의 관점에서 적법한지 여부(소극)(1) 죽음에 임박한 환자에게 ‘연명치료 중단에 관한 자기결정권’이 헌법상 보장된 기본권인지 여부(적극)(2) 헌법해석상 ‘연명치료 중단 등에 관한 법률’에 관한 입법의무가 인정되는지 여부(소극) 【결정요지】 가. 이 사건 심판대상인 ‘공권력의 불행사’라는 것은 ‘연명치…

2. 제46조 제2호의 명확성원칙 위반 여부 (근거: 헌법 제37조 제2항; 감염병예방법 제46조 제2호) 가. 법리 — 기본권을 제한하는 법률, 특히 형벌의 구성요건과 연결되는 법률은 명확하여야 한다. 법률에 직접적 정의규정이 없더라도 문언의 의미, 관련 법령, 입법목적과 취지, 수범자의 범위 등을 종합하여 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이 쉽사리 알 수 있고 법원이 구체적이고 일관된 해석기준을 제시할 수 있다면 명확성원칙에 위배되지 않는다 (헌법재판소 2011. 3. 31. 선고 2010헌바86 결정). 나. 사안의 적용 — '감염병 발생지역에 출입하는 사람으로서 감염병에 감염되었을 것으로 의심되는 사람'은 '감염병 발생지역', '출입', '감염 의심'이라는 요소로 구성되어 있고, 감염병예방법 제2조의 정의규정(감염병의사환자 등)과 감염병 확산 방지라는 입법목적을 종합하면 그 의미를 합리적으로 파악할 수 있다. 감염병의 종류에 따라 의심 판단이 달라질 수밖에 없어 어느 정도의 일반·추상적 표현은 불가피하다. 또한 구체적인 조치의 방법은 보건복지부령에 위임되어 있다. 다. 결론 — 제46조 제2호는 명확성원칙에 위배되지 않는다.

3. 제46조 제2호의 과잉금지원칙 — 목적의 정당성·수단의 적합성 (근거: 헌법 제37조 제2항, 제36조 제3항) 가. 법리 — 기본권 제한 입법은 목적의 정당성, 방법의 적절성, 피해의 최소성, 법익의 균형성을 갖추어야 하며 이에 반하면 과잉금지원칙에 위배된다 (헌법재판소 1992. 12. 24. 선고 92헌가8 결정). 나. 사안의 적용 — 제46조 제2호는 감염병 발생지역 출입자 가운데 감염 의심자를 조기에 발견하고 면역을 형성하여 감염병의 전파를 차단함으로써 국민 전체의 생명·건강을 보호하려는 것으로, 국가의 보건에 관한 보호의무(헌법 제36조 제3항)에 근거한 정당한 목적이다. 건강진단은 감염 여부를 확인하는 직접적 수단이고, 효과가 검증된 예방접종은 감염 및 전파 위험을 낮추므로 목적 달성에 적합한 수단이다. 다. 결론 — 제46조 제2호는 목적의 정당성과 수단의 적합성을 갖추었다.

4. 제46조 제2호의 과잉금지원칙 — 침해의 최소성·법익의 균형성 (근거: 헌법 제37조 제2항; 감염병예방법 제46조, 제71조) 가. 법리 — 신체에 대한 침습을 수반하는 조치라도 대상자를 한정하고 방법을 최소화하는 장치를 두고 있으며, 제한되는 신체의 자유의 정도가 일상생활에서 경험할 수 있는 미약한 것이라면 침해의 최소성과 법익의 균형성이 인정될 수 있다 (헌법재판소 2014. 8. 28. 선고 2011헌마28 결정). 나. 사안의 적용 — 제46조 제2호는 감염병 발생지역 출입자 전부가 아니라 '감염되었을 것으로 의심되는 사람'으로 대상을 한정하고, 조치의 내용은 보건복지부령으로 정하도록 하며, 행정청에 재량을 부여하여 개별 사정에 따라 조치하지 않을 여지를 둔다. 예방접종은 관계 법률에 따라 효과가 검증된 것만 시행되고, 부작용이 생기면 제71조에 따라 과실 유무와 관계없이 국가보상을 받을 수 있다. 건강진단과 예방접종으로 인한 신체 침해는 일시적·경미한 반면, 제1급감염병의 급속한 확산 방지라는 공익은 매우 크다. 다만 의학적 금기 사유가 있는 사람에 대한 예외는 개별 처분 단계에서 재량으로 고려되어야 한다. 다. 결론 — 제46조 제2호는 침해의 최소성과 법익의 균형성을 갖추어 과잉금지원칙에 위배되지 않는다.

5. 제81조 제10호(형사처벌)의 명확성·과잉금지 위반 여부 (근거: 헌법 제12조 제1항, 제13조 제1항, 제37조 제2항; 감염병예방법 제81조 제10호) 가. 법리 — 어떤 행위를 범죄로 규정하고 어떠한 형벌을 과할 것인지는 원칙적으로 입법재량에 속하고, 법정형이 형벌체계상 균형을 상실하였거나 책임과 형벌 간의 비례원칙에 반하는 경우에 한하여 과잉금지원칙에 위배된다 (헌법재판소 2011. 3. 31. 선고 2010헌바86 결정). 나. 사안의 적용 — 제81조 제10호는 '제46조에 따른 건강진단을 거부하거나 기피한 자'를 처벌하므로 구성요건이 제46조와 결합하여 명확하다. 건강진단 거부를 방치하면 감염 여부를 확인할 수 없어 전파 위험이 커지므로 형벌로 이행을 확보할 필요성이 인정되고, 법정형은 벌금형만을 두고 있어 징역형을 규정하지 않는 등 과중하다고 보기 어렵다. 예방접종 거부는 처벌대상이 아니어서 丁이 예방접종을 거부하는 부분은 형벌로 강제되지 않는다. 따라서 '건강진단을 거부할 경우 형사처벌을 받을 수 있다'는 B의 주장은 건강진단에 한하여 타당하다. 다. 결론 — 제81조 제10호는 명확성원칙과 과잉금지원칙에 위배되지 않는다.

6. 적법절차원칙 및 종합 결론 (근거: 헌법 제12조 제1항·제3항) 가. 법리 — 헌법 제12조 제1항·제3항의 적법절차원칙은 형사절차에 한정되지 않고 입법·행정 등 모든 공권력 작용에 적용되며, 절차의 적법성뿐 아니라 법률 내용의 합리성과 정당성까지 요구한다 (헌법재판소 1992. 12. 24. 선고 92헌가8 결정). 나. 사안의 적용 — 제46조 제2호에 따른 명령은 개별 처분으로 행해지므로 대상자는 행정절차법상 절차와 항고소송으로 다툴 수 있고, 제81조 제10호의 처벌은 법관의 재판을 거쳐 부과되므로 적법절차원칙에도 반하지 않는다. 결국 丁의 기본권 제한은 감염병 확산 방지라는 중대한 공익을 위하여 필요한 범위에 그친다. 다만 丁의 구체적 건강상태에 비추어 예방접종이 위험한 경우라면 그것은 법률조항의 위헌이 아니라 개별 처분의 재량권 일탈·남용 문제로 취소소송에서 다툴 사항이다. 다. 결론 — 감염병예방법 제46조 제2호와 제81조 제10호는 丁의 신체의 자유·자기결정권을 침해하지 않아 헌법에 위반되지 않는다.

▷ 관련 판례: 헌법재판소 2011. 3. 31. 선고 2010헌바86 결정 판시요지: 가. 구 ‘개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법’(2008. 3. 21. 법률 제8975호로 개정되고 2009. 2. 6. 법률 제9436호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘특조법’이라 한다) 제31조 제1호 중‘제12조 제1항 단서에 따른 허가를 받지 아니한 토지의 형질변경’ 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에서 ‘토지의 형질변경’ 부분이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)나. 개발제한구역에서 토지의 형질변경을 원칙적으로 금지하고 예외적으로 허가를 받아 행할 수 있도록 하되 이를 위반할 경우 형사처벌하도록 규정한 이 사건 법률조항이 과잉제재로서 헌법상 과잉금지원칙에 위배되는지 여부(소극) 【결정요지】 가. ‘개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법’에 토지의 형질변경’에… ▷ 관련 판례: 헌법재판소 1992. 12. 24. 선고 92헌가8 결정 판시요지: 1. 법률(法律)의 위헌심판(違憲審判)과 재판(裁判)의 전제성(前提性)2. 형사소송법(刑事訴訟法) 제331조 단서(但書) 규정(規定)이 영장주의(令狀主義)와 적법절차(適法節次)의 원리(原理)에 위배(違背)되고, 과잉금지(過剩禁止)의 원칙(原則)에 위배(違背)되어 헌법(憲法)에 위반(違反)되는지 여부 【결정요지】 1. 가. 재판(裁判)의 전제성(前提性)이라 함은, 첫째 구체적(具體的)인 사건이 법원에 계속(係屬)중이어야 하고, 둘째 위헌여부가 문제되는 법률(法律)이 당해 소송사건의 재판과 관련하여 적용(適用)되는 것이어야 하며, 셋째 그 법률(法律)이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당한 법원(法院)이 다른 내용의 재판(裁判)을 하게 되는 경우를 말한다.나. 법률(法律)의 위헌여부에 따라 법원… ▷ 관련 판례: 헌법재판소 2014. 8. 28. 선고 2011헌마28 결정 판시요지: 가.영장에 의하여 디엔에이감식시료의 채취대상자로부터 디엔에이감식시료를 채취할 수 있도록 규정한 ‘디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률’(2010. 1. 25. 법률 제9944호로 제정된 것, 이하 ‘이 사건 법률’이라 한다) 제8조 제1항 중 제5조에 따른 디엔에이감식시료의 채취대상자에 관한 부분(이하 ‘이 사건 채취영장조항’이라 한다)과 검찰총장 및 경찰청장이 디엔에이감식시료의 감식과 데이터베이스에의 수록 및 관리 업무를 대통령령으로 정하는 사람이나 기관에 위임 또는 위탁할 수 있도록 규정한 이 사건 법률 제10조 제1항(이하 ‘이 사건 감식, 수록 및 관리조항’이라 한다)의 기본권 침해 가능성(소극)나. (1) 디엔에이감식시료 채취 대상범죄에 대하여 형의 선고를 받아 확정된 사람으로부터 디엔에…

──────────────────────────────────────────────────────────── ※ 위 답안은 검증된 쟁점·법령·판례 범위 안에서 '쟁점→법리→사안적용→결론' 순으로 구성하였으며, 인용 판례는 DRF 원문 대조를 거친 사건번호를 그대로 부기하였다. 새로운 사실관계나 미검증 인용은 더하지 않았다. 공식 정답·모범답안이 아니라 리더의 풀이 예시입니다. 인용 판례·법조문은 학습용 참고이며 별도 확인이 필요합니다.

근거 법령·판례

감염병의 예방 및 관리에 관한 법률 제42조 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률 제46조 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률 제71조 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률 제81조 국가배상법 제2조 도로법 제61조 민법 제157조 민법 제543조 민사집행법 제300조 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제6조 지방자치법 제16조 지방자치법 제17조 지방자치법 제95조 행정소송법 제12조 행정소송법 제19조 행정소송법 제20조 행정소송법 제23조 행정소송법 제2조 제1항 제1호 행정절차법 제21조 행정절차법 제22조 행정절차법 제3조 헌법 제10조 헌법 제117조 헌법 제118조 헌법 제11조 제1항 헌법 제12조 헌법 제12조 제4항 헌법 제23조 제3항 헌법 제24조 헌법 제25조 헌법 제27조 제1항 헌법 제29조 헌법 제36조 제3항 헌법 제37조 제2항 헌법 제75조 헌법재판소법 제40조 제1항 헌법재판소법 제57조 헌법재판소법 제65조 헌법재판소법 제68조 제1항 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령 제58조 제2항·제3항 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령 제59조 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 제41조 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 제43조 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 제44조2012헌마8582011헌마1222011헌마39896헌마398 2000헌사471 2002헌사129 91헌마192 92헌마68 2005헌마403 98헌마363 2006두330 91누13212 2014두8490 2017두52764 2007두206382002두38502014두2742006마1172015두41449 2002두59482008두1672000헌가1292헌가82011헌마28 2008헌마3852010헌바86

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