제10회 변호사시험 지적재산권법(선택과목) 선택과목 금답안

변호사시험 답안 모음

제1문: 미용 성형방법 신규성·공지예외(특허법 제29·30조)·인간 치료 수술방법 산업상 이용가능성 부정·도서관 미반포 논문 신규성·수술용 바늘 물건발명 진보성. 제2문: 강의 어문저작물성·무방식주의(저작권법 제4·10조)·복제(제2조 제22호)·2차적 저작물과 원저작권(제5조)·사적이용 복제(제30조).

제1문-120점점

쟁점 1신규성의 의의5점

근거 법리특허출원 전에 국내 또는 국외에서 공지되었거나 공연히 실시된 발명은 신규성이 없어 특허를 받을 수 없다. (특허법 제29조 제1항)

사안의 적용甲의 쌍꺼풀 수술방법은 성형외과의원에서 공개적으로 시연되어 공연히 실시되었다. 미용을 위한 수술방법은 인간의 치료방법이 아니어서 산업상 이용가능성이 인정될 수 있는 발명이므로, 신규성 충족 여부를 검토하여야 한다.

소결공연 실시된 미용 성형방법의 신규성 충족 여부가 쟁점이다.

쟁점 2공개 후 1년 경과 시 신규성 상실5점

근거 법리공지·공연실시된 발명은 신규성을 상실하며, 공지예외(제30조)의 적용을 받으려면 일정 기간 내에 출원하여야 한다. (특허법 제29조 제1항·제30조)

사안의 적용甲은 수술방법이 공개적으로 시연되어 공지·공연실시된 지 1년이 지난 뒤에 특허출원하였다. 후술하는 공지예외기간(출원 시점 기준 법정기간)을 도과하였다.

소결공개 후 1년이 지난 뒤의 출원은 신규성 상실의 효과를 받는다.

쟁점 3공지예외 주장의 기간 요건 (1년이 넘은 경우)5점

근거 법리공지예외의 적용은 그 발명이 공지된 날부터 법정기간 내에 출원한 경우에 한하여 인정된다. (특허법 제30조 제1항)

사안의 적용공개 후 1년이 넘은 시점의 출원이라면 공지예외 적용을 받을 수 없어, 자기 공개로 신규성이 상실된 발명은 그대로 신규성 흠결로 거절된다.

소결1년이 넘은 경우 공지예외를 받을 수 없어 신규성이 부정된다.

쟁점 4공지예외 인정 시 신규성 (1년이 넘지 않은 경우)5점

근거 법리특허를 받을 수 있는 권리를 가진 자의 발명이 공지된 경우, 그 날부터 법정기간 이내에 그 자가 출원하고 공지예외를 주장하면 그 발명은 신규성 판단 시 공지되지 않은 것으로 본다. (특허법 제30조 제1항 제1호)

사안의 적용공개 후 1년이 넘지 않은 시점의 출원이라면, 甲이 자기 공개에 의한 공지예외(제30조 제1항 제1호)를 주장함으로써 그 공개로 인하여 신규성을 상실하지 않은 것으로 취급된다.

소결1년이 넘지 않았다면 공지예외 주장으로 신규성을 충족할 수 있다.

제1문-220점점

쟁점 5산업상 이용가능성의 의의5점

근거 법리특허를 받기 위한 발명은 산업상 이용할 수 있는 것이어야 한다. (특허법 제29조 제1항)

사안의 적용甲은 상안검 수술방법을 '인간의 치료를 위한 수술방법'으로 한정하여 출원하였다. 인간을 대상으로 하는 의료행위(수술·치료·진단방법)가 산업상 이용가능성을 가지는지가 쟁점이다.

소결인간 치료를 위한 수술방법의 산업상 이용가능성이 쟁점이다.

쟁점 6인간 대상 의료방법의 산업상 이용가능성 부정5점

근거 법리인간을 수술·치료·진단하는 방법의 발명은 산업상 이용가능성이 없어 특허를 받을 수 없다. (특허법 제29조 제1항)

사안의 적용인간의 치료를 위한 수술방법은 의료행위로서 인간의 존엄과 생명·신체 보호의 관점에서 산업상 이용가능성이 부정된다. 甲의 상안검 수술방법을 치료방법으로 한정한 이상 이에 해당한다.

소결인간 치료를 위한 수술방법은 산업상 이용가능성이 없다.

쟁점 7공서양속 위반 발명과의 관계 (제32조)5점

근거 법리공공의 질서 또는 선량한 풍속을 문란하게 하거나 공중의 위생을 해칠 우려가 있는 발명은 특허를 받을 수 없다. (특허법 제32조)

사안의 적용인간 대상 의료방법의 특허 배제는 주로 산업상 이용가능성(제29조)의 문제로 다루어진다. 본건 수술방법 자체가 공서양속이나 공중위생을 해치는 것은 아니므로 제32조의 불특허사유에 직접 해당한다고 보기는 어렵다.

소결본건은 제32조보다 제29조 산업상 이용가능성 흠결이 주된 거절이유이다.

쟁점 8특허등록 가부 결론5점

근거 법리산업상 이용가능성이 없는 인간 치료 수술방법은 특허등록을 받을 수 없다. (특허법 제29조)

사안의 적용甲의 출원발명은 인간 치료를 위한 수술방법으로 한정되어 산업상 이용가능성을 결하므로 특허등록을 받을 수 없다.

소결甲의 치료 목적 상안검 수술방법은 특허등록을 받을 수 없다.

제1문-310점점

쟁점 9간행물 공지·반포의 의의5점

근거 법리특허출원 전에 반포된 간행물에 게재된 발명은 신규성이 없으며, 반포란 불특정 다수인이 그 내용을 인식할 수 있는 상태에 놓이는 것을 말한다. (특허법 제29조 제1항 제2호)

사안의 적용甲의 박사학위논문은 비공개 심사를 거쳐 도서관에 제출되었으나, 분류작업을 위하여 공중에 공개되지 않은 채 창고에 방치·보관되어 있었다. 이 상태가 신규성을 상실시키는 '반포된 간행물'에 해당하는지가 쟁점이다.

소결창고 보관 논문이 반포된 간행물로서 공지에 해당하는지가 쟁점이다.

쟁점 10공중 열람 가능성 결여와 신규성 유지5점

근거 법리도서관에 제출되었더라도 분류·정리되지 아니하여 공중이 열람할 수 있는 상태에 이르지 않았다면 아직 반포되었다고 볼 수 없다. (특허법 제29조 제1항 제2호)

사안의 적용甲의 논문은 도서관 창고에 보관되어 공중에 공개되지 않았고 열람 가능한 상태에 놓이지 않았다(다른 저장매체 열람가능성은 고려 제외). 따라서 반포된 간행물에 의한 공지로 볼 수 없어 신규성이 유지된다.

소결공중 열람이 불가능하였으므로 출원발명의 신규성은 충족된다.

제1문-430점점

쟁점 11물건발명과 산업상 이용가능성5점

근거 법리물건의 발명은 그 물건을 생산·사용할 수 있으면 산업상 이용가능성이 인정된다. (특허법 제29조 제1항)

사안의 적용甲의 고리형 수술용 바늘은 의료기기로서 생산·판매·사용할 수 있는 물건발명이다. 의료방법과 달리 물건 자체이므로 산업상 이용가능성이 인정된다.

소결수술용 바늘은 물건발명으로서 산업상 이용가능성이 인정된다.

쟁점 12신규성 판단5점

근거 법리출원 전에 공지·공연실시되거나 반포된 간행물에 게재되지 않은 발명은 신규성이 있다. (특허법 제29조 제1항)

사안의 적용甲의 고리형 바늘은 기존 일자형 바늘과 형상·길이가 다른 새로운 구조이다. 출원 전 공지된 동일 발명이 확인되지 않는 한 신규성이 인정된다.

소결기존 바늘과 구조가 다른 고리형 바늘은 신규성이 인정된다.

쟁점 13진보성의 의의와 판단기준5점

근거 법리발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람이 선행기술에 의하여 쉽게 발명할 수 있으면 진보성이 부정된다. (특허법 제29조 제2항)

사안의 적용진보성은 선행기술과의 구성의 곤란성, 목적의 특이성, 효과의 현저성을 종합하여 판단한다. 甲의 바늘이 통상의 기술자에게 용이하게 도출되는지를 검토하여야 한다.

소결진보성은 구성의 곤란성과 효과의 현저성 등을 종합하여 판단한다.

쟁점 14효과의 현저성에 의한 진보성 인정5점

근거 법리선행기술에 비하여 이질적이거나 양적으로 현저한 효과가 인정되면 진보성이 긍정될 수 있다. (특허법 제29조 제2항)

사안의 적용甲의 고리형 바늘은 길이가 1/3가량 짧고 특수한 고리모양으로 수술을 쉽고 빠르게 하며 수술자국을 작게 하는 현저한 효과를 가진다. 이는 통상의 기술자가 용이하게 예측하기 어려운 현저한 효과이다.

소결현저한 효과가 인정되어 진보성이 긍정된다.

쟁점 15물건발명과 의료방법 발명의 구별5점

근거 법리의료방법 발명은 산업상 이용가능성이 부정되나, 의료에 사용되는 물건(기기)의 발명은 특허대상이 된다. (특허법 제29조)

사안의 적용수술방법(제1문-2)은 산업상 이용가능성이 없어 특허를 받을 수 없으나, 수술에 사용하는 바늘이라는 물건은 그 자체로 특허대상이 된다. 양자를 구별하여야 한다.

소결수술용 바늘은 물건발명으로서 의료방법 발명과 달리 특허대상이 된다.

쟁점 16수술용 바늘의 특허요건 종합 결론5점

근거 법리산업상 이용가능성·신규성·진보성을 모두 충족하는 물건발명은 특허등록을 받을 수 있다. (특허법 제29조)

사안의 적용甲의 고리형 수술용 바늘은 산업상 이용가능성·신규성·진보성을 모두 갖추어 특허요건을 충족한다.

소결수술용 바늘은 특허법 제29조의 특허요건을 모두 충족한다.

제2문-120점점

쟁점 17어문저작물로서의 강의5점

근거 법리강연·연설 등 말로 표현된 창작물도 인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물로서 어문저작물에 해당할 수 있다. (저작권법 제4조 제1항 제1호)

사안의 적용乙 교수의 채권법 강의는 독특한 학설을 담아 자신의 사상을 창작적으로 표현한 것으로, 강연 형태의 어문저작물에 해당한다.

소결乙 교수의 강의는 어문저작물로 보호되는 저작물이다.

쟁점 18저작권의 발생시기 — 무방식주의5점

근거 법리저작권은 저작물을 창작한 때부터 발생하며 어떠한 절차나 형식의 이행을 필요로 하지 아니한다. (저작권법 제10조 제2항)

사안의 적용저작권은 창작과 동시에 발생하고 등록 등 형식을 요하지 않는다(무방식주의). 따라서 乙 교수의 강의 저작권은 강의를 창작·표현한 때 발생한다.

소결저작권은 창작한 때 발생하며 별도 형식을 요하지 않는다.

쟁점 19고정(fixation) 요부5점

근거 법리저작물은 인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물이면 족하고, 유형물에의 고정을 성립요건으로 하지 않는다. (저작권법 제2조 제1호·제10조)

사안의 적용우리 저작권법은 영상저작물 등 일부를 제외하고 고정을 일반적 성립요건으로 요구하지 않는다. 강의가 녹음·필기로 고정되지 않았더라도 표현된 이상 저작물로 성립한다.

소결저작권 성립에 특별한 형식이나 매체 고정은 필요하지 않다.

쟁점 20제2문-1 결론5점

근거 법리강의는 무방식·무고정으로 창작 시 저작권이 발생하는 어문저작물이다. (저작권법 제4조·제10조)

사안의 적용乙 교수의 강의는 어문저작물로서, 창작한 때부터 별도의 형식이나 고정 없이 저작권이 발생한다.

소결강의는 창작 시 저작권이 발생하는 어문저작물이다.

제2문-220점점

쟁점 21복제의 의의5점

근거 법리복제는 인쇄·사진촬영·복사·녹음·녹화 그 밖의 방법으로 일시적 또는 영구적으로 유형물에 고정하거나 다시 제작하는 것을 말한다. (저작권법 제2조 제22호)

사안의 적용甲이 강의 내용을 변경·첨가 없이 그대로 받아 적은 강의노트가 복제에 해당하는지를 검토한다. 녹음과 필기 모두 유형물 고정 방법이다.

소결그대로 받아 적은 강의노트의 복제 해당성이 쟁점이다.

쟁점 22녹음에 의한 복제5점

근거 법리타인의 어문저작물을 녹음하는 것은 유형물에 고정하는 행위로서 복제에 해당한다. (저작권법 제2조 제22호)

사안의 적용甲이 乙 교수의 강의를 허락 없이 녹음한 것은 강의(어문저작물)를 유형물에 고정한 것이므로 복제에 해당한다.

소결강의 녹음은 복제에 해당한다.

쟁점 23필기(받아쓰기)에 의한 복제5점

근거 법리강의 내용을 변경 없이 그대로 문자로 받아 적어 유형물에 고정하는 것도 복제에 해당한다. (저작권법 제2조 제22호)

사안의 적용甲이 강의 내용을 변경·첨가 없이 그대로 받아 적은 것은 어문저작물을 문서라는 유형물에 다시 제작·고정한 것으로 복제에 해당한다.

소결그대로 받아 적은 강의노트 작성은 복제에 해당한다.

쟁점 24제2문-2 결론5점

소결甲의 강의노트 작성은 복제에 해당한다.

제2문-320점점

쟁점 252차적 저작물의 의의5점

사안의 적용甲이 자료를 참고하여 강의 내용을 변경·수정·첨가함으로써 '실질적 개변'이 이루어졌으나 '실질적 유사성'이 남아 완전히 별개의 저작물은 아닌 경우, 2차적 저작물 해당성을 검토한다.

소결실질적 개변과 실질적 유사성이 있는 강의노트의 2차적 저작물성이 쟁점이다.

쟁점 26새로운 창작성과 실질적 유사성5점

사안의 적용甲의 강의노트는 원강의에 실질적 개변(새로운 창작성)을 가하면서도 실질적 유사성이 유지되어 완전히 별개의 저작물에는 이르지 않았다. 따라서 2차적 저작물의 요건을 충족한다.

소결甲의 강의노트는 새로운 창작성과 실질적 유사성을 갖춘 2차적 저작물이다.

쟁점 28원저작자 권리의 불가침 (제5조 제2항)5점

제2문-420점점

쟁점 29사적이용을 위한 복제의 요건5점

사안의 적용甲이 강의를 녹음·필기한 것이 사적이용을 위한 복제로서 면책되는지 검토한다. 비영리·개인적·한정된 범위라는 요건의 충족 여부가 쟁점이다.

소결강의 녹음·필기가 사적이용 복제로 면책되는지가 쟁점이다.

쟁점 30개인적 이용 — 녹음·필기 자체의 평가5점

사안의 적용甲이 자신의 채권법 학습을 위하여 비영리로 강의를 녹음하고 필기한 행위 자체는 개인적 이용 목적의 복제로서 사적이용에 해당할 여지가 있다.

소결甲의 개인 학습 목적 녹음·필기는 사적이용 복제에 해당할 수 있다.

쟁점 31한정된 범위를 벗어난 공유 가능성5점

사안의 적용많은 1학년 학생들이 강의노트를 전해 듣고 공유를 원하는 상황에서, 甲이 이를 다수에게 배포·공유하면 가정에 준하는 한정된 범위를 벗어나 사적이용으로 면책될 수 없다.

소결다수 학생에게 공유하는 것은 사적이용의 한정된 범위를 벗어난다.

쟁점 32제2문-4 결론5점

소결개인 이용은 사적복제이나 다수 공유는 사적이용에 해당하지 않는다.

근거 법령·판례

공식 문제·정답은 법무부 변호사시험 게시자료를, 근거 법령·판례는 국가법령정보센터(law.go.kr) 대조(fail-closed)로 검증했습니다. 인용 판례·법령 링크는 모두 국가법령정보센터 원문으로 직결됩니다. 법률 자문이 아닙니다.

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