제10회 변호사시험 지적재산권법(선택과목) 금답안

변호사시험 답안 모음

답안 개요

제1문

제1문: 미용 성형방법 신규성·공지예외(특허법 제29·30조)·인간 치료 수술방법 산업상 이용가능성 부정·도서관 미반포 논문 신규성·수술용 바늘 물건발명 진보성. 제2문: 강의 어문저작물성(아이디어·표현 이분법 — 乙의 학설 자체는 보호 제외)·무방식주의(저작권법 제4·10조)·복제(제2조 제22호)·2차적 저작물과 원저작권(제5·22조, 사적이용 범위의 개작은 제36조 제1항으로 허용)·사적이용 복제(제30조 — 개인 학습용 녹음·필기는 해당, 다수 공유는 범위 밖).

문제 원문 보기 — 쟁점을 도출한 지문 표시 지문 58곳

2021년도 시행 제10회 변호사시험

지적재산권법

쪽

〈제 1 문〉

甲은 의대 졸업 후 수련의와 전공의를 거쳐 성형외과 전문의 자격을 획득하였다. 이후 甲은 성형외과의원을 개원하였는데 왼손과 오른손 모두를 사용할 수 있는 양손잡이의 특징을 살려 쌍꺼풀 수술 시 양쪽 눈을 자연스럽게 수술하는 성형방법을 사용해 고객들 사이에 널리 알려지게 되었다.

성형의료업계에서 甲의 쌍꺼풀 수술방법이 저명성을 획득하자 甲은 본격적으로 성형외과 분야를 학문적으로 연구하고 싶다는 생각을 가지게 되었다. 박사과정에 진학한 甲은 자신의 임상경험을 바탕으로 노화로 상안검(윗눈꺼풀)이 처지는 질환을 효과적인 눈 성형을 통하여 개선하는 방법을 밝혀내기 위하여 박사학위논문 주제를 ‘효과적인 상안검 수술방법’으로 정하였다.

甲이 연구 중인 눈 성형 수술방법은 기존의 방법과 전혀 다른 새로운 방법으로 수술 부위가 작아 피부에 흉터가 거의 남지 않을 뿐만 아니라 회복시간도 단축되는 현저한 효과를 가진다.

甲은 성형을 위한 눈의 수술 시에 특히 자신이 새롭게 만든 고리형 수술바늘을 사용하는데¹² 이 바늘은 기존의 일자형 수술바늘과 비교할 때 길이가 1/3 가량 짧고 특수한 고리모양을 하고 있어 수술을 쉽고 빠르게 하고 수술자국을 작게 하는 현저한 효과를 가져 왔다^12·14.

1.성형외과의원을 개원한 甲이 박사과정 입학 전에 시술하였던 미용을 위한 성형방법으로서 쌍꺼풀 수술 시 양쪽 눈을 자연스럽게 수술하는 방법은 甲의 성형외과의원에서 공개적으로 시연되었다^1·4. 그와 같이 수술방법이 공개되고 1년이 지난 뒤에 甲은 그 수술방법을 특허출원하였다^2·3.

치료방법이 아닌 ‘미용을 위한 수술방법’은 ｢특허법｣ 제29조의 신규성을 충족하는지 설명하시오^1·3.

만약, 위 수술방법이 공개된 지 1년이 넘지 않았다면 甲의 출원발명은 신규성을 충족하는지 ｢특허법｣ 제30조 제1항 제1호의 공지되지 않은 발명과 관련하여 설명하시오⁴. (20점)

2. 甲은 자신이 박사학위논문에서 기술한 상안검 수술방법을 의료행위로 한정하여 ‘인간의 치료를 위한 상안검 수술방법’ 발명으로 출원하였다^5·6. 甲의 출원발명이 특허등록을 받을 수 있는지에 대하여 ｢특허법｣ 제29조의 산업상 이용가능성과 제32조의 특허를 받을 수 없는 발명과 관련하여 설명하시오^5·7·8.(20점)

3.甲이 박사과정으로 등록한 대학원은 비공개로 甲의 박사학위논문에 대한 심사를 마치고, 논문 통과를 승인하였다^9·10. 이에 甲은 도서관에 박사학위논문을 제출하였고, 甲의 논문은 분류작업을 위하여 공중에 공개되지 않은 채 방치되어 도서관 창고에 보관되어 있다^9·10.(PDF 논문 파일 등 그 밖의 다른 저장매체가 도서관에서 열람 가능한지는 고려하지 아니함)¹⁰ 이와 같이 甲의 논문이 도서관 창고에 보관되어 있는 도중에 甲은 질문 2.의 상안검 수술방법특허(질문 4.의 물건발명에 대한 특허가 아님)에 대하여 특허 출원하였는바¹⁰, 甲의 출원발명이 신규성 요건을 충족하는지 설명하시오¹⁰. (10점)

4.甲은 자신이 개발한 수술용 바늘에 대해서 ‘물건발명’으로 특허출원을 하였다^11·15·16. 甲의 수술용 바늘이 ｢특허법｣ 제29조의 특허요건(산업상 이용가능성, 신규성, 진보성)을 충족하는지 설명하시오^11·13·16. (30점)

〈제 2 문〉

대학에서 사회학을 전공한 甲은 현재 A법학전문대학원 1학년 학생이다²⁹. 甲에게는 여러 과목 중 채권법이 특히 어렵다. 甲은 乙 교수의 수업 내용을 여러 번 반복하여 예습을 하고 수업을 들었음에도 불구하고 乙 교수의 채권법 수업 내용을 정확히 이해하기가 어려웠다³⁰. 그런데 乙 교수는 자신의 독특한 학설을 수업시간에 이야기하는 것으로 유명하여¹⁷, 학생들이 중간고사·기말고사 답안에 乙 교수의 학설을 이해하여 이를 적용한 것을 기재하지 않으면 좋은 점수를 받기 어려운 것으로 알려져 있다¹⁷.

甲은 乙 교수의 허락을 받지 않고 乙 교수의 수업을 녹음하였으며^22·24·30, 乙 교수의 수업 참여 시마다 乙 교수의 강의 내용을 가능한 범위에서 전부 강의노트에 기재하고 나중에 녹음을 들으며 노트의 내용을 보충하였다^23·30. 많은 1학년 학생들이 甲의 강의노트(이하 ‘강의노트’)에 대하여 전하여 듣게 되었고 이 강의노트를 공유하기를 원하였다^31·32.

1.乙 교수의 강의가 ｢저작권법｣ 제4조 제1항 제1호의 “소설·시·논문·강연·연설·각본 그 밖의 어문저작물”로 보호되는 저작물인지^17·20, ｢저작권법｣ 제10조 제2항과 관련하여 저작권의 발생시기 및 저작권이 성립하기 위하여 특별한 형식이나 매체에 고정하는 것이 필요한지에 대하여 설명하시오^18·19·20. (20점)

2.甲이 乙 교수의 강의 내용을 변경하거나 어떤 내용을 첨가함이 없이 乙 교수의 강의 내용을 그대로 받아 적어 강의노트를 작성한 것이^21·23·24 ｢저작권법｣ 제2조 제22호의 “인쇄·사진촬영·복사·녹음·녹화 그 밖의 방법으로 일시적 또는 영구적으로 유형물에 고정하거나 다시 제작”하는 복제에 해당하는지 설명하시오^21·22·24. (20점)

3.甲의 강의노트는 질문 2.의 내용과 다르게 乙 교수의 강의 내용을 그대로 받아 적어 강의노트에 복제한 것은 아니라, 甲이 관련 자료를 참고하여 乙 교수의 강의 내용을 변경하거나 수정, 첨가하여²⁵ 乙 교수의 강의 내용과 다르게 ‘실질적인 개변’이 이루어져 乙 교수의 강의 내용과 동일한 저작물이라고 할 수는 없을 정도이었지만 ‘실질적인 유사성’이 존재하여 완전히 별개의 저작물이 될 정도는 아니었다²⁶. 이 경우에 甲의 강의노트가 ｢저작권법｣ 제5조의 2차적 저작물에 해당하는지 설명하시오^25·27. 또한, 만약 甲이 강의노트에 대하여 저작권을 가진다면, 乙 교수가 자신의 강의에 대하여 가지는 저작권은 甲의 저작권으로 인하여 영향을 받는지 설명하시오^27·28. (20점)

4.甲이 乙 교수의 수업을 녹음하고 강의 내용을 받아 적은 것이 ｢저작권법｣ 제30조의 사적이용을 위한 복제에 해당하는지 설명하시오^29·32. (20점)

확 인 : 법무부 법조인력과장

제1문-120점

쟁점 1신규성의 의의5점

문제 지문

“쌍꺼풀 수술 시 양쪽 눈을 자연스럽게 수술하는 방법은 甲의 성형외과의원에서 공개적으로 시연되었다”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기

“치료방법이 아닌 ‘미용을 위한 수술방법’은 ｢특허법｣ 제29조의 신규성을 충족하는지 설명하시오”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리특허출원 전에 국내 또는 국외에서 공지되었거나 공연히 실시된 발명은 신규성이 없어 특허를 받을 수 없다. (특허법 제29조 제1항)

사안의 적용甲의 쌍꺼풀 수술방법은 성형외과의원에서 공개적으로 시연되어 공연히 실시되었다. 미용을 위한 수술방법은 인간의 치료방법이 아니어서 산업상 이용가능성이 인정될 수 있는 발명이므로, 신규성 충족 여부를 검토하여야 한다.

소결공연 실시된 미용 성형방법의 신규성 충족 여부가 쟁점이다.

쟁점 2공개 후 1년 경과 시 신규성 상실5점

문제 지문

“그와 같이 수술방법이 공개되고 1년이 지난 뒤에 甲은 그 수술방법을 특허출원하였다”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리공지·공연실시된 발명은 신규성을 상실하며, 공지예외(제30조)의 적용을 받으려면 일정 기간 내에 출원하여야 한다. (특허법 제29조 제1항·제30조)

사안의 적용甲은 수술방법이 공개적으로 시연되어 공지·공연실시된 지 1년이 지난 뒤에 특허출원하였다. 이는 공지된 날부터 12개월인 공지예외기간(제30조 제1항)을 도과한 것이다.

소결공개 후 1년이 지난 뒤의 출원은 신규성 상실의 효과를 받는다.

쟁점 3공지예외 주장의 기간 요건 (1년이 넘은 경우)5점

문제 지문

“그와 같이 수술방법이 공개되고 1년이 지난 뒤에 甲은 그 수술방법을 특허출원하였다”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기

“치료방법이 아닌 ‘미용을 위한 수술방법’은 ｢특허법｣ 제29조의 신규성을 충족하는지 설명하시오”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리공지예외는 특허를 받을 수 있는 권리를 가진 자의 발명이 공지 등이 된 날부터 12개월 이내에 특허출원한 경우에 한하여 인정된다. (특허법 제30조 제1항)

사안의 적용공개된 날부터 1년이 지나 출원하였다면 12개월의 공지예외기간을 넘긴 것이므로 공지예외 적용을 받을 수 없어, 자기 공개로 신규성이 상실된 발명은 그대로 신규성 흠결로 거절된다.

소결1년이 넘은 경우 공지예외를 받을 수 없어 신규성이 부정된다.

쟁점 4공지예외 인정 시 신규성 (1년이 넘지 않은 경우)5점

문제 지문

“만약, 위 수술방법이 공개된 지 1년이 넘지 않았다면 甲의 출원발명은 신규성을 충족하는지 ｢특허법｣ 제30조 제1항 제1호의 공지되지 않은 발명과 관련하여 설명하시오”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기

“쌍꺼풀 수술 시 양쪽 눈을 자연스럽게 수술하는 방법은 甲의 성형외과의원에서 공개적으로 시연되었다”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리특허를 받을 수 있는 권리를 가진 자의 발명이 공지된 경우, 그 날부터 12개월 이내에 그 자가 출원하고 공지예외를 주장하면 그 발명은 신규성 판단 시 공지되지 않은 것으로 본다. (특허법 제30조 제1항 제1호·제2항·제3항)

사안의 적용공개 후 1년이 넘지 않은 시점의 출원이라면 공지된 날부터 12개월 이내의 출원이므로, 甲이 자기 공개에 의한 공지예외(제30조 제1항 제1호)를 주장함으로써 그 공개로 인하여 신규성을 상실하지 않은 것으로 취급된다. 이를 위해서는 특허출원서에 그 취지를 적어 출원하고 이를 증명할 수 있는 서류를 특허출원일부터 30일 이내에 특허청장에게 제출하여야 하며(제30조 제2항), 이를 놓쳤더라도 보완수수료를 납부하면 보정할 수 있는 기간 등에 그 취지를 적은 서류 또는 증명서류를 제출할 수 있다(같은 조 제3항).

소결1년이 넘지 않았다면 공지예외 주장으로 신규성을 충족할 수 있다.

제1문-220점

쟁점 5산업상 이용가능성의 의의5점

문제 지문

“甲은 자신이 박사학위논문에서 기술한 상안검 수술방법을 의료행위로 한정하여 ‘인간의 치료를 위한 상안검 수술방법’ 발명으로 출원하였다”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“甲의 출원발명이 특허등록을 받을 수 있는지에 대하여 ｢특허법｣ 제29조의 산업상 이용가능성과”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리특허를 받기 위한 발명은 산업상 이용할 수 있는 것이어야 한다. (특허법 제29조 제1항)

사안의 적용甲은 상안검 수술방법을 '인간의 치료를 위한 수술방법'으로 한정하여 출원하였다. 인간을 대상으로 하는 의료행위(수술·치료·진단방법)가 산업상 이용가능성을 가지는지가 쟁점이다.

소결인간 치료를 위한 수술방법의 산업상 이용가능성이 쟁점이다.

쟁점 6인간 대상 의료방법의 산업상 이용가능성 부정5점

문제 지문

“甲은 자신이 박사학위논문에서 기술한 상안검 수술방법을 의료행위로 한정하여 ‘인간의 치료를 위한 상안검 수술방법’ 발명으로 출원하였다”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리인간을 수술·치료·진단하는 방법의 발명은 산업상 이용가능성이 없어 특허를 받을 수 없다. (특허법 제29조 제1항)

사안의 적용인간의 치료를 위한 수술방법은 의료행위로서 인간의 존엄과 생명·신체 보호의 관점에서 산업상 이용가능성이 부정된다. 甲의 상안검 수술방법을 치료방법으로 한정한 이상 이에 해당한다.

소결인간 치료를 위한 수술방법은 산업상 이용가능성이 없다.

쟁점 7공서양속 위반 발명과의 관계 (제32조)5점

문제 지문

“제32조의 특허를 받을 수 없는 발명과 관련하여 설명하시오”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리공공의 질서 또는 선량한 풍속에 어긋나거나 공중의 위생을 해칠 우려가 있는 발명에 대해서는 제29조제1항에도 불구하고 특허를 받을 수 없다. (특허법 제32조)

사안의 적용인간 대상 의료방법의 특허 배제는 주로 산업상 이용가능성(제29조)의 문제로 다루어진다. 본건 수술방법 자체가 공서양속이나 공중위생을 해치는 것은 아니므로 제32조의 불특허사유에 직접 해당한다고 보기는 어렵다.

소결본건은 제32조보다 제29조 산업상 이용가능성 흠결이 주된 거절이유이다.

쟁점 8특허등록 가부 결론5점

문제 지문

“甲의 출원발명이 특허등록을 받을 수 있는지에 대하여 ｢특허법｣ 제29조의 산업상 이용가능성과 제32조의 특허를 받을 수 없는 발명과 관련하여 설명하시오”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리산업상 이용가능성이 없는 인간 치료 수술방법은 특허등록을 받을 수 없다. (특허법 제29조)

사안의 적용甲의 출원발명은 인간 치료를 위한 수술방법으로 한정되어 산업상 이용가능성을 결하므로 특허등록을 받을 수 없다.

소결甲의 치료 목적 상안검 수술방법은 특허등록을 받을 수 없다.

제1문-310점

쟁점 9간행물 공지·반포의 의의5점

문제 지문

“甲이 박사과정으로 등록한 대학원은 비공개로 甲의 박사학위논문에 대한 심사를 마치고, 논문 통과를 승인하였다”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“甲은 도서관에 박사학위논문을 제출하였고, 甲의 논문은 분류작업을 위하여 공중에 공개되지 않은 채 방치되어 도서관 창고에 보관되어 있다”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리특허출원 전에 반포된 간행물에 게재된 발명은 신규성이 없으며, 반포란 불특정 다수인이 그 내용을 인식할 수 있는 상태에 놓이는 것을 말한다. (특허법 제29조 제1항 제2호)

사안의 적용甲의 박사학위논문은 비공개 심사를 거쳐 도서관에 제출되었으나, 분류작업을 위하여 공중에 공개되지 않은 채 창고에 방치·보관되어 있었다. 이 상태가 신규성을 상실시키는 '반포된 간행물'에 해당하는지가 쟁점이다.

소결창고 보관 논문이 반포된 간행물로서 공지에 해당하는지가 쟁점이다.

쟁점 10공중 열람 가능성 결여와 신규성 유지5점

문제 지문

“甲은 도서관에 박사학위논문을 제출하였고, 甲의 논문은 분류작업을 위하여 공중에 공개되지 않은 채 방치되어 도서관 창고에 보관되어 있다”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“(PDF 논문 파일 등 그 밖의 다른 저장매체가 도서관에서 열람 가능한지는 고려하지 아니함)”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“甲의 출원발명이 신규성 요건을 충족하는지 설명하시오”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“甲이 박사과정으로 등록한 대학원은 비공개로 甲의 박사학위논문에 대한 심사를 마치고, 논문 통과를 승인하였다”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“이와 같이 甲의 논문이 도서관 창고에 보관되어 있는 도중에 甲은 질문 2.의 상안검 수술방법특허(질문 4.의 물건발명에 대한 특허가 아님)에 대하여 특허 출원하였는바”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리박사학위논문은 비공개 심사, 대학원 당국에의 제출 또는 인준만으로는 반포되었다고 할 수 없고, 일반적으로 공공도서관 또는 대학도서관 등에 입고되거나 불특정 다수인에게 배포되어 일반 공중이 그 기재내용을 인식할 수 있는 상태에 놓인 때 비로소 반포된다(대법원 1996. 6. 14. 선고 95후19 판결). (특허법 제29조 제1항 제2호)

사안의 적용판례는 도서관 입고를 박사학위논문의 원칙적인 반포 시점으로 보지만, 그 기준은 불특정 다수의 일반 공중이 기재내용을 인식할 수 있는 상태에 놓였는지이다. 甲의 논문은 비공개 심사와 인준을 거쳐 도서관에 제출되었으나 분류작업을 위하여 공중에 공개되지 않은 채 창고에 방치되어 있어(다른 저장매체 열람가능성은 고려 제외) 일반 공중이 열람할 수 있는 상태에 이르지 않았다. 따라서 아직 반포된 간행물이 아니고 그 내용이 공지되었다고도 볼 수 없어, 그 사이에 한 출원발명의 신규성은 유지된다.

소결공중 열람이 불가능하였으므로 출원발명의 신규성은 충족된다.

제1문-430점

쟁점 11물건발명과 산업상 이용가능성5점

문제 지문

“甲은 자신이 개발한 수술용 바늘에 대해서 ‘물건발명’으로 특허출원을 하였다”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“甲의 수술용 바늘이 ｢특허법｣ 제29조의 특허요건(산업상 이용가능성, 신규성, 진보성)을 충족하는지 설명하시오”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리물건의 발명은 그 물건을 생산·사용할 수 있으면 산업상 이용가능성이 인정된다. (특허법 제29조 제1항)

사안의 적용甲의 고리형 수술용 바늘은 의료기기로서 생산·판매·사용할 수 있는 물건발명이다. 의료방법과 달리 물건 자체이므로 산업상 이용가능성이 인정된다.

소결수술용 바늘은 물건발명으로서 산업상 이용가능성이 인정된다.

쟁점 12신규성 판단5점

문제 지문

“甲은 성형을 위한 눈의 수술 시에 특히 자신이 새롭게 만든 고리형 수술바늘을 사용하는데”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이 바늘은 기존의 일자형 수술바늘과 비교할 때 길이가 1/3 가량 짧고 특수한 고리모양을 하고 있어”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리출원 전에 공지·공연실시되거나 반포된 간행물에 게재되지 않은 발명은 신규성이 있고, 특허를 받을 수 있는 권리를 가진 자에 의하여 공지·공연실시된 발명이라도 그 날부터 12개월 이내에 특허출원하면 공지 등이 되지 아니한 것으로 본다. (특허법 제29조 제1항·제30조 제1항 제1호)

사안의 적용甲의 고리형 바늘은 기존 일자형 바늘보다 길이가 1/3가량 짧고 특수한 고리모양을 가진 새로운 구조이므로, 출원 전 문헌 등으로 공지된 동일 발명은 보이지 않는다. 다만 甲은 출원 전에 눈 성형 수술을 하면서 이 바늘을 사용하였으므로, 그 사용이 공연실시(제29조 제1항 제1호)에 해당하는지 검토하여야 한다. 공연실시란 비밀유지의무 없는 불특정 다수인이 발명의 내용을 인식할 수 있는 상태에서 실시된 것을 말한다. 의원 내부의 비공개 수술에서 의료진과 환자만 접하였다면 바늘의 구성(길이·고리형상)이 불특정 다수인에게 인식될 수 있는 상태에 놓였다고 보기 어려워 신규성이 유지된다. 반면 공개 시연 등에서 사용되어 참관자가 그 구성을 인식할 수 있었다면 공연실시에 해당하므로, 甲이 그 날부터 12개월 이내에 출원하면서 제30조 제1항 제1호의 공지예외를 주장하여야 신규성이 유지된다.

소결바늘의 수술 사용이 공연실시에 이르지 않았거나, 공연실시였더라도 12개월 이내에 출원하여 공지예외를 주장하였다면 고리형 바늘의 신규성이 인정된다.

쟁점 13진보성의 의의와 판단기준5점

문제 지문

“甲의 수술용 바늘이 ｢특허법｣ 제29조의 특허요건(산업상 이용가능성, 신규성, 진보성)을 충족하는지 설명하시오”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람이 선행기술에 의하여 쉽게 발명할 수 있으면 진보성이 부정된다. (특허법 제29조 제2항)

사안의 적용진보성은 선행기술과의 구성의 곤란성, 목적의 특이성, 효과의 현저성을 종합하여 판단한다. 甲의 바늘이 통상의 기술자에게 용이하게 도출되는지를 검토하여야 한다.

소결진보성은 구성의 곤란성과 효과의 현저성 등을 종합하여 판단한다.

쟁점 14효과의 현저성에 의한 진보성 인정5점

문제 지문

“이 바늘은 기존의 일자형 수술바늘과 비교할 때 길이가 1/3 가량 짧고 특수한 고리모양을 하고 있어 수술을 쉽고 빠르게 하고 수술자국을 작게 하는 현저한 효과를 가져 왔다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리선행기술에 비하여 이질적이거나 양적으로 현저한 효과가 인정되면 진보성이 긍정될 수 있다. (특허법 제29조 제2항)

사안의 적용甲의 고리형 바늘은 길이가 1/3가량 짧고 특수한 고리모양으로 수술을 쉽고 빠르게 하며 수술자국을 작게 하는 현저한 효과를 가진다. 이는 통상의 기술자가 용이하게 예측하기 어려운 현저한 효과이다.

소결현저한 효과가 인정되어 진보성이 긍정된다.

쟁점 15물건발명과 의료방법 발명의 구별5점

문제 지문

“甲은 자신이 개발한 수술용 바늘에 대해서 ‘물건발명’으로 특허출원을 하였다”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리의료방법 발명은 산업상 이용가능성이 부정되나, 의료에 사용되는 물건(기기)의 발명은 특허대상이 된다. (특허법 제29조)

사안의 적용수술방법(제1문-2)은 산업상 이용가능성이 없어 특허를 받을 수 없으나, 수술에 사용하는 바늘이라는 물건은 그 자체로 특허대상이 된다. 양자를 구별하여야 한다.

소결수술용 바늘은 물건발명으로서 의료방법 발명과 달리 특허대상이 된다.

쟁점 16수술용 바늘의 특허요건 종합 결론5점

문제 지문

“甲은 자신이 개발한 수술용 바늘에 대해서 ‘물건발명’으로 특허출원을 하였다”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“甲의 수술용 바늘이 ｢특허법｣ 제29조의 특허요건(산업상 이용가능성, 신규성, 진보성)을 충족하는지 설명하시오”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리산업상 이용가능성·신규성·진보성을 모두 충족하는 물건발명은 특허등록을 받을 수 있다. (특허법 제29조)

사안의 적용甲의 고리형 수술용 바늘은 의료에 사용되는 물건발명으로서 산업상 이용가능성이 있고, 출원 전 수술 사용이 공연실시에 해당하지 않거나 해당하더라도 12개월 이내에 출원하여 공지예외를 주장하였다면 신규성이 인정되며, 현저한 효과로 진보성도 갖추어 특허요건을 충족한다.

소결수술용 바늘은 공연실시로 인한 신규성 상실이 없는 한 특허법 제29조의 특허요건을 모두 충족한다.

제2문-120점

쟁점 17어문저작물로서의 강의5점

문제 지문

“乙 교수는 자신의 독특한 학설을 수업시간에 이야기하는 것으로 유명하여”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙 교수의 강의가 ｢저작권법｣ 제4조 제1항 제1호의 “소설·시·논문·강연·연설·각본 그 밖의 어문저작물”로 보호되는 저작물인지”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

“학생들이 중간고사·기말고사 답안에 乙 교수의 학설을 이해하여 이를 적용한 것을 기재하지 않으면 좋은 점수를 받기 어려운 것으로 알려져 있다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리저작물은 인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물이고(제2조 제1호), 강연·연설 등 말로 표현된 것도 어문저작물로 예시된다(제4조 제1항 제1호). 창작성은 완전한 의미의 독창성이 아니라 남의 것을 모방하지 않고 작자 자신의 독자적인 사상이나 감정의 표현을 담고 있으면 족하다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2009도291 판결). 다만 저작권의 보호대상은 사상·감정을 말·문자 등으로 구체적으로 외부에 표현한 창작적인 표현형식이고, 표현된 내용인 아이디어나 이론 등 사상·감정 그 자체는 독창성·신규성이 있더라도 원칙적으로 보호대상이 아니다(대법원 2000. 10. 24. 선고 99다10813 판결). (저작권법 제2조 제1호·제4조 제1항 제1호)

사안의 적용乙 교수의 채권법 강의는 乙이 자신의 학설과 채권법 이론을 자신의 말로 구성·전개하여 구술한 것으로서, 남의 것을 모방하지 않은 乙의 독자적인 표현을 담고 있다고 볼 수 있으므로 강연 형태의 어문저작물에 해당한다. 그러나 보호되는 것은 강의의 구체적인 표현형식이며, 乙의 '독특한 학설' 그 자체는 아이디어·이론에 속하므로 독창적이더라도 저작권으로 보호되지 않는다. 따라서 학생들이 乙의 학설을 이해하여 시험 답안에 적용하는 것은 乙의 저작권과 무관하다.

소결乙 교수의 강의는 그 구체적 표현형식이 어문저작물로 보호되나, 강의에 담긴 乙의 학설 자체는 보호대상이 아니다.

쟁점 18저작권의 발생시기 — 무방식주의5점

문제 지문

“｢저작권법｣ 제10조 제2항과 관련하여 저작권의 발생시기”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리저작권은 저작물을 창작한 때부터 발생하며 어떠한 절차나 형식의 이행을 필요로 하지 아니한다. (저작권법 제10조 제2항)

사안의 적용저작권은 창작과 동시에 발생하고 등록 등 형식을 요하지 않는다(무방식주의). 따라서 乙 교수의 강의 저작권은 강의를 창작·표현한 때 발생한다.

소결저작권은 창작한 때 발생하며 별도 형식을 요하지 않는다.

쟁점 19고정(fixation) 요부5점

문제 지문

“저작권이 성립하기 위하여 특별한 형식이나 매체에 고정하는 것이 필요한지에 대하여 설명하시오”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리저작물은 인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물이면 족하고, 유형물에의 고정을 성립요건으로 하지 않는다. (저작권법 제2조 제1호·제10조)

사안의 적용우리 저작권법은 영상저작물 등 일부를 제외하고 고정을 일반적 성립요건으로 요구하지 않는다. 강의가 녹음·필기로 고정되지 않았더라도 표현된 이상 저작물로 성립한다.

소결저작권 성립에 특별한 형식이나 매체 고정은 필요하지 않다.

쟁점 20제2문-1 결론5점

문제 지문

“乙 교수의 강의가 ｢저작권법｣ 제4조 제1항 제1호의 “소설·시·논문·강연·연설·각본 그 밖의 어문저작물”로 보호되는 저작물인지”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

“｢저작권법｣ 제10조 제2항과 관련하여 저작권의 발생시기 및 저작권이 성립하기 위하여 특별한 형식이나 매체에 고정하는 것이 필요한지에 대하여 설명하시오”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리강의는 그 구체적 표현형식이 무방식·무고정으로 창작 시 저작권이 발생하는 어문저작물이다. (저작권법 제4조·제10조)

사안의 적용乙 교수의 강의는 그 구체적 표현형식이 어문저작물로서 창작한 때부터 별도의 형식이나 고정 없이 저작권이 발생한다. 다만 강의에 담긴 乙의 학설 자체는 아이디어로서 보호되지 않는다.

소결강의는 창작 시 저작권이 발생하는 어문저작물이고, 그 보호는 표현형식에 미친다.

제2문-220점

쟁점 21복제의 의의5점

문제 지문

“甲이 乙 교수의 강의 내용을 변경하거나 어떤 내용을 첨가함이 없이 乙 교수의 강의 내용을 그대로 받아 적어 강의노트를 작성한 것이”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“｢저작권법｣ 제2조 제22호의 “인쇄·사진촬영·복사·녹음·녹화 그 밖의 방법으로 일시적 또는 영구적으로 유형물에 고정하거나 다시 제작”하는 복제에 해당하는지 설명하시오”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리복제는 인쇄·사진촬영·복사·녹음·녹화 그 밖의 방법으로 일시적 또는 영구적으로 유형물에 고정하거나 다시 제작하는 것을 말한다. (저작권법 제2조 제22호)

사안의 적용甲이 강의 내용을 변경·첨가 없이 그대로 받아 적은 강의노트가 복제에 해당하는지를 검토한다. 녹음과 필기 모두 유형물 고정 방법이다.

소결그대로 받아 적은 강의노트의 복제 해당성이 쟁점이다.

쟁점 22녹음에 의한 복제5점

문제 지문

“甲은 乙 교수의 허락을 받지 않고 乙 교수의 수업을 녹음하였으며”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“｢저작권법｣ 제2조 제22호의 “인쇄·사진촬영·복사·녹음·녹화 그 밖의 방법으로 일시적 또는 영구적으로 유형물에 고정하거나 다시 제작”하는 복제에 해당하는지 설명하시오”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리타인의 어문저작물을 녹음하는 것은 유형물에 고정하는 행위로서 복제에 해당한다. (저작권법 제2조 제22호)

사안의 적용甲이 乙 교수의 강의를 허락 없이 녹음한 것은 강의(어문저작물)를 유형물에 고정한 것이므로 복제에 해당한다.

소결강의 녹음은 복제에 해당한다.

쟁점 23필기(받아쓰기)에 의한 복제5점

문제 지문

“乙 교수의 수업 참여 시마다 乙 교수의 강의 내용을 가능한 범위에서 전부 강의노트에 기재하고”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲이 乙 교수의 강의 내용을 변경하거나 어떤 내용을 첨가함이 없이 乙 교수의 강의 내용을 그대로 받아 적어 강의노트를 작성한 것이”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

사안의 적용甲이 강의 내용을 변경·첨가 없이 그대로 받아 적은 것은 어문저작물을 문서라는 유형물에 다시 제작·고정한 것으로 복제에 해당한다.

소결그대로 받아 적은 강의노트 작성은 복제에 해당한다.

쟁점 24제2문-2 결론5점

문제 지문

“甲이 乙 교수의 강의 내용을 변경하거나 어떤 내용을 첨가함이 없이 乙 교수의 강의 내용을 그대로 받아 적어 강의노트를 작성한 것이”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“｢저작권법｣ 제2조 제22호의 “인쇄·사진촬영·복사·녹음·녹화 그 밖의 방법으로 일시적 또는 영구적으로 유형물에 고정하거나 다시 제작”하는 복제에 해당하는지 설명하시오”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“甲은 乙 교수의 허락을 받지 않고 乙 교수의 수업을 녹음하였으며”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

소결甲의 강의노트 작성은 복제에 해당한다.

제2문-320점

쟁점 252차적 저작물의 의의5점

문제 지문

“甲이 관련 자료를 참고하여 乙 교수의 강의 내용을 변경하거나 수정, 첨가하여”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“이 경우에 甲의 강의노트가 ｢저작권법｣ 제5조의 2차적 저작물에 해당하는지 설명하시오”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

사안의 적용甲이 자료를 참고하여 강의 내용을 변경·수정·첨가함으로써 '실질적 개변'이 이루어졌으나 '실질적 유사성'이 남아 완전히 별개의 저작물은 아닌 경우, 2차적 저작물 해당성을 검토한다.

소결실질적 개변과 실질적 유사성이 있는 강의노트의 2차적 저작물성이 쟁점이다.

쟁점 26새로운 창작성과 실질적 유사성5점

문제 지문

“‘실질적인 개변’이 이루어져 乙 교수의 강의 내용과 동일한 저작물이라고 할 수는 없을 정도이었지만 ‘실질적인 유사성’이 존재하여 완전히 별개의 저작물이 될 정도는 아니었다”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리2차적저작물로 보호받으려면 원저작물을 기초로 하되 원저작물과 실질적 유사성을 유지하고, 이에 사회통념상 새로운 저작물이 될 수 있을 정도의 수정·증감을 가하여 새로운 창작성을 부가하여야 한다. 실질적 유사성은 창작적인 표현형식에 해당하는 것만을 가지고 대비하여 판단한다(대법원 2010. 2. 11. 선고 2007다63409 판결). (저작권법 제5조 제1항)

사안의 적용설문은 甲의 강의노트가 乙 강의와 '실질적인 유사성'을 유지하면서 '실질적인 개변'이 이루어졌다고 전제한다. 이 실질적 유사성은 乙 강의의 창작적 표현과의 유사성을 뜻하며, 乙의 학설(아이디어)을 차용하였다는 사정만으로는 인정되지 않는다. 실질적 개변은 사회통념상 새로운 저작물이 될 수 있을 정도의 수정·증감으로서 새로운 창작성의 부가에 해당하고, 완전히 별개의 저작물에 이르지도 않았다. 따라서 甲의 강의노트는 2차적저작물의 요건을 충족한다.

소결甲의 강의노트는 새로운 창작성과 실질적 유사성을 갖춘 2차적 저작물이다.

문제 지문

“만약 甲이 강의노트에 대하여 저작권을 가진다면”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“이 경우에 甲의 강의노트가 ｢저작권법｣ 제5조의 2차적 저작물에 해당하는지 설명하시오”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

쟁점 28원저작자 권리의 불가침 (제5조 제2항)5점

문제 지문

“만약 甲이 강의노트에 대하여 저작권을 가진다면, 乙 교수가 자신의 강의에 대하여 가지는 저작권은 甲의 저작권으로 인하여 영향을 받는지 설명하시오”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리2차적저작물의 보호는 그 원저작물 저작자의 권리에 영향을 미치지 아니하고(제5조 제2항), 원저작자는 그의 저작물을 원저작물로 하는 2차적저작물을 작성하여 이용할 권리를 가진다(제22조). 다만 제30조 등에 따라 저작물을 이용하는 경우에는 그 저작물을 번역·편곡 또는 개작하여 이용할 수 있다(제36조 제1항). (저작권법 제5조 제2항·제22조·제36조 제1항)

사안의 적용甲이 강의노트에 저작권을 가지더라도 乙 교수의 원강의에 대한 저작권(복제권·2차적저작물작성권 등)은 그대로 존속하며 甲의 저작권으로 제한되지 않는다. 따라서 강의노트 중 乙 강의에서 유래한 부분의 이용에는 乙의 권리가 미친다. 다만 공표된 乙의 강의를 영리 목적 없이 甲 자신의 학습을 위하여 개인적으로 이용하는 범위에서 강의노트를 작성한 것은 제30조에 따른 이용이므로, 제36조 제1항에 따라 乙의 허락 없이도 개작하여 이용할 수 있고 乙의 2차적저작물작성권 침해가 되지 않는다. 반면 강의노트를 다수의 학생에게 배포하는 등 사적이용의 범위를 넘어 이용하려면 乙의 허락이 필요하다.

제2문-420점

쟁점 29사적이용을 위한 복제의 요건5점

문제 지문

“甲이 乙 교수의 수업을 녹음하고 강의 내용을 받아 적은 것이 ｢저작권법｣ 제30조의 사적이용을 위한 복제에 해당하는지 설명하시오”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“대학에서 사회학을 전공한 甲은 현재 A법학전문대학원 1학년 학생이다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

사안의 적용제30조가 적용되려면 먼저 '공표된 저작물'이어야 한다. 공중에는 특정 다수인이 포함되므로(제2조 제32호), 乙 교수가 법학전문대학원 수강생들 앞에서 한 강의는 구연의 방법으로 공중에게 공개한 공연으로서 공표된 저작물이다(제2조 제3호·제25호). 이를 전제로 甲이 강의를 녹음·필기한 것이 영리를 목적으로 하지 않은 개인적 이용 또는 가정에 준하는 한정된 범위 안의 이용이라는 요건을 충족하여 사적이용을 위한 복제로 허용되는지 검토한다.

소결乙의 강의는 공표된 저작물이므로, 강의 녹음·필기가 사적이용 복제로 허용되는지는 비영리·개인적 이용 요건의 충족 여부에 달려 있다.

쟁점 30개인적 이용 — 녹음·필기 자체의 평가5점

문제 지문

“甲은 乙 교수의 수업 내용을 여러 번 반복하여 예습을 하고 수업을 들었음에도 불구하고 乙 교수의 채권법 수업 내용을 정확히 이해하기가 어려웠다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲은 乙 교수의 허락을 받지 않고 乙 교수의 수업을 녹음하였으며”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙 교수의 수업 참여 시마다 乙 교수의 강의 내용을 가능한 범위에서 전부 강의노트에 기재하고 나중에 녹음을 들으며 노트의 내용을 보충하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

사안의 적용甲은 乙 교수의 채권법 수업 내용을 정확히 이해하기 어려워 자신의 학습을 위하여 강의를 녹음하고 필기하였으며, 나중에 녹음을 들으며 노트를 보충하였다. 이는 영리를 목적으로 하지 않은 개인적 이용을 위한 복제이고, 공중용 복제기기에 의한 복제라는 사정도 없다. 많은 학생이 강의노트의 공유를 원한다는 사정은 있으나, 지문상 甲이 실제로 공유하였거나 처음부터 배포할 목적으로 녹음·필기하였다는 사실은 없으므로 녹음·필기 자체의 사적이용 해당성에는 영향이 없다.

소결甲의 개인 학습 목적 녹음·필기는 제30조의 사적이용을 위한 복제에 해당하여 乙의 허락 없이도 적법하다.

쟁점 31한정된 범위를 벗어난 공유 가능성5점

문제 지문

“많은 1학년 학생들이 甲의 강의노트(이하 ‘강의노트’)에 대하여 전하여 듣게 되었고 이 강의노트를 공유하기를 원하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

사안의 적용많은 1학년 학생들이 강의노트의 공유를 원하고 있으나 이는 아직 희망에 그친다. 만약 甲이 강의노트나 녹음파일을 다수의 학생에게 나누어 주거나 공유한다면, 이는 가정에 준하는 한정된 범위를 벗어난 이용이고 제30조가 허용하는 복제와 별개인 배포·공중송신 행위이므로 사적이용으로 면책되지 않고 乙의 배포권(제20조) 등을 침해할 수 있다. 공유를 위하여 노트를 추가로 복제하는 것도 사적이용을 위한 복제가 아니다.

소결강의노트를 다수 학생과 공유하는 것은 사적이용의 범위를 벗어나므로 乙의 허락이 필요하다.

쟁점 32제2문-4 결론5점

문제 지문

“甲이 乙 교수의 수업을 녹음하고 강의 내용을 받아 적은 것이 ｢저작권법｣ 제30조의 사적이용을 위한 복제에 해당하는지 설명하시오”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“많은 1학년 학생들이 甲의 강의노트(이하 ‘강의노트’)에 대하여 전하여 듣게 되었고 이 강의노트를 공유하기를 원하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

소결甲의 녹음·필기는 제30조의 사적이용을 위한 복제에 해당하나, 강의노트를 다수 학생과 공유하는 것은 사적이용에 해당하지 않는다.

근거 법령·판례

특허법 제29조 제1항 특허법 제29조 제1항·제30조 특허법 제30조 제1항 특허법 제30조 제1항 제1호·제2항·제3항 특허법 제32조 특허법 제29조 특허법 제29조 제1항 제2호 특허법 제29조 제1항·제30조 제1항 제1호 특허법 제29조 제2항 저작권법 제4조 제1항 제1호 저작권법 제10조 제2항 저작권법 제2조 제1호·제10조 저작권법 제4조·제10조 저작권법 제2조 제22호 저작권법 제5조 제1항 저작권법 제5조 제2항 저작권법 제30조·제2조 제3호·제25호·제32호 저작권법 제30조 특허법 제30조 제1항 제1호 특허법 제30조 저작권법 제2조 저작권법 제4조 저작권법 제5조 저작권법 제10조 저작권법 제2조 제1호·제4조 제1항 제1호 저작권법 제5조 제2항·제22조·제36조 제1항 저작권법 제30조·제2조 제23호·제20조 95후19 99다10813 2009도291 2007다63409

공식 문제·정답은 법무부 변호사시험 게시자료를, 근거 법령·판례는 국가법령정보센터(law.go.kr) 대조(fail-closed)로 검증했습니다. 인용 판례·법령 링크는 모두 국가법령정보센터 원문으로 직결됩니다. 법률 자문이 아닙니다.

전 회차·전 과목·전 유형 금답안 모음 보기 →

법마디 OS 무료로 경험하기