변호사시험 금답안 · 제10회 국제법 선택과목
제10회 변호사시험 국제법(선택과목) 금답안
제10회 변호사시험 국제법(선택과목) 모범답안 — 쟁점·법리·포섭·결론과 근거 법령·판례를 국가법령정보센터 대조로 제공합니다.
슬옹 리더
해상·항공 전문 리더
답안 개요
제1문
- 제1문은 ① A국 해양경비정의 비례성을 넘는 치명적 총격은 국가기관 행위로 A국에 귀속되고(국가책임초안 제4·7조) 국제의무 위반을 구성하며, 동의(A-B협약 제3조)의 범위를 벗어나고 자위·긴급피난·조난 등 위법성 조각사유의 요건도 충족되지 않아 A국의 국가책임이 성립하고 중지·배상의무를 짐, ② B국은 피해국이나 자위를 원용할 수 없고, 그 해군 포격·격침은 무력사용을 수반하여 제50조에 위반되고 목적·비례성(제49·51조)·절차(제52조) 요건도 결하여 적법한 대응조치가 아니므로 B국도 국가책임을 짐을 다룬다.
제2문의1
- 제2문의1은 ① B·C 협정은 B국의 위법한 무력점령을 전제로 X지역을 처분하여 무력에 의한 영토취득이라는 위법한 상황을 승인하고 그 유지를 원조하는 것이므로 강행규범에 저촉되어 무효이고(조약법 제53조, 분리 불가 제44조 제5항) 당사국은 그 이행 효과를 제거하여야 하며(제71조 제1항), C국에 대한 강박이 없어 제52조는 적용되지 않고, 권원 흠결은 독립된 무효사유가 아니나(제42조 제1항) 협정은 제3국 A국에 대항할 수 없음(제34조), ② 협정이 유효하다 해도 C국이 「시설관리·경비법」에 근거하여 실제로 군인을 파견한 것은 협정 제3조('민간인만 주둔') 위반이고 국내법을 원용하여 조약 위반을 정당화할 수 없으므로(제26·27조) C국 주장은 부당함을 검토한다.
- 제2문의2는 ① A국은 바다거북(유한천연자원) 보존에 관한 조치로서 자국 조업 규제와 결부된 GATT 제20조 (g)호와 동물 생명 보호에 필요한 조치라는 (b)호를 항변사유로 원용할 수 있으나, ② B국은 1차로 바다거북이 멸종된 B국 수역의 새우까지 예외 없이 금지하는 것은 보호에 기여하지 못하고 덜 제한적인 대안이 있어 (b)호의 필요성을 결하고 (g)호의 관련성도 과도한 범위 때문에 부정된다고 다투며, 2차로 B국의 상이한 조건·개도국 사정을 무시하고 교섭을 거부한 채 단일기준을 강요한 적용이 두문(chapeau)의 자의적·정당화될 수 없는 차별에 해당한다고(위장된 무역제한은 보충 논거) 재항변할 수 있어, A국 조치는 제20조로 정당화되지 않음을 다룬다.
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2021년도 시행 제10회 변호사시험
국제법
국 제 법
쪽
〈제 1 문〉
A국과 B국은 인접국가로서 풍부한 어족(魚族)자원으로 유명한 X해(海)를 사이에 두고 있다. X해의 양국 간 해양경계획정은 아직 이루어지지 않았고, 이에 따라 양국은 양국 어민들의 어로활동과 관련하여 여러 차례의 분쟁을 겪어 왔다. 양국 어민들의 무차별한 남획에 따른 어족자원 고갈 및 해양생태계 파괴 우려를 둘러싼 양국 어민들 간의 갈등이 점차 심화되자, A국과 B국은 2000년 7월 17일 X해에 공동어로수역을 설정하여 어족자원 관리와 양국 어민들의 안전한 어로활동을 보장하기 위한 ‘A-B협약’을 체결하였다6. 동 협약의 제3조는 “1. 각국의 해양경찰은 X해의 해양환경에 심각한 피해를 야기할 수 있는 행위에 대하여 적절한 조치를 취할 수 있다. 2. 해당 조치의 요청을 받은 자(者)는 이에 적극적으로 협조하여야 한다.”라고 규정하고 있다3·5·6.
2010년 8월 4일 A국 해양경비정은 B국 어민 甲이 X해에서 야간 어로활동을 하면서 법정기준을 초과하는 폐유(廢油)를 X해로 방출하는 것을 발견하고, 甲에게 폐유방출 중단 조치를 요구하였다4·6·11. 이 과정에서 甲이 격렬하게 저항하면서 B국 해역으로 도주하자, A국 해양경비정이 총기를 발사하여 甲이 사망하는 사건이 발생하였다1·2·3·4·6·7·8·9·11·14. 이 소식을 접한 B국은 자국 해군을 급파하여 사건 발생지역에 있던 해당 A국 해양경비정에 포격을 가해 격침시켰다11·12·13·14·15.
B국 甲의 사망 사건과 A국 해양경비정의 격침 사건에 대한 양국의 입장과 관련하여 국제연합 국제법위원회의 “2001년 국제위법행위에 대한 국가책임 초안”을 근거로 아래의 질문에 답하시오8.
1. B국 甲의 사망 사건에 대한 A국의 국가책임 성립여부와 위법성 조각사유의 원용가능성에 대하여 논하시오1·5·10. (50점)
2. B국이 A국 해양경비정을 격침시킨 대응조치가 적법한지에 대하여 논하시오11·16. (30점)
〈제2문의 1〉
A국과 B국 사이에 위치하고 있는 X지역은 오랫동안 양국의 영토 분쟁의 대상이었고, 그동안 A국이 X지역을 관할하였다18·20. 그러나 B국은 X지역이 역사적으로 볼 때 자국의 영토에 속한다고 주장하며 이 지역을 무력으로 점령하고 5만 명의 군대가 주둔할 수 있는 시설을 설치하여 운영하였다18·19·21. B국은 자국의 경제 상황이 악화되자 C국에 X지역을 20년 동안 임대하는 협정(이하, ‘협정’)을 C국과 체결하였다17·18·19·20. 이 협정 제3조는 “X지역 내에는 시설의 유지와 관리를 위해 민간인만 주둔할 수 있다.”라고 규정하고 있다22·23. 한편, C국은 협정 체결 이후 자국의 관할하에 위치한 모든 시설의 경비를 위하여 무장 군인을 파견할 수 있는「시설관리·경비법」을 제정하고, X지역의 시설에 군인을 파견하였다22·23·24. 이에 대하여 B국이 C국의 군인 파견 행위가 협정 위반이라고 주장하자, C국은 자국의 국내법에 근거한 행위라는 점을 들어 그 정당성을 주장하고 있다23·24.
※ A, B, C국은「1969년 조약법에 관한 비엔나협약」(이하, ‘조약법’)의 당사국이다.
조약법의 관련 규정을 근거로 아래의 질문에 답하시오.
1. B국과 C국이 체결한 협정의 유효성에 대하여 논하시오17·21. (25점)
2. B국과 C국이 체결한 협정이 유효하다고 가정하고, C국 주장의 타당성에 대하여 논하시오22·24. (15점)
〈제2문의 2〉
「1973년 멸종위기에 처한 야생동식물종의 국제거래에 관한 협약」당사국인 A국은26「멸종위기동물보호법」을 제정하여 새우 조업 시 바다거북이 어망에 걸려 익사하는 것을 방지할 수 있도록 어망에 바다거북 탈출 장치(Turtle Excluder Device, 이하, ‘TED’)의 부착을 의무화하고, 이를 위반하여 어획한 새우에 대해서는 수입을 금지하였다26·28.
B국은 자국의 연안에서만 새우를 어획하여 수출하는 개발도상국가이다30. 그러나 B국의 연안에는 그동안 바다거북이 멸종되어 TED의 부착이 필요 없게 되었다27·28·31. 또한 B국의 어민은 대체로 영세하여 TED를 부착할 재정적 여유도 없는 상황이다30. 나아가 B국의 연안을 관할하는 지역수산관리기구조차 B국 연안의 해양생태계는 변화하여 바다거북이 더 이상 존재할 수 없다고 선언하였다27·29. 이에 B국은 A국에 자국 연안의 특유한 상황과 해양생태계를 설명하며 예외를 요구하였다29·30. 그러나 A국은 “미안해요! 우리는 절대로 이 기준을 변경할 계획이 없어요29. 우리 의회에 있는 분들이 이 부분에 대해서는 분명히 하고 있어요29. 그냥 우리의 기준을 따르기나 하세요!”라며 단호하게 거절하고 B국과의 대화조차 거부하였다30·32. 이후 B국은 A국에 새우를 전혀 수출할 수 없게 되었다27·31.
B국이 A국의 조치에 대해「1994년 관세와 무역에 관한 일반협정」(이하, ‘GATT 1994’) 위반이라고 주장하는 경우25
〈제1문〉 1. 甲 사망에 대한 A국의 국가책임과 위법성 조각사유50점
쟁점 1문제의 소재 — 국가책임의 성립구조5점
문제 지문
“A국 해양경비정이 총기를 발사하여 甲이 사망하는 사건이 발생하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기
“B국 甲의 사망 사건에 대한 A국의 국가책임 성립여부와 위법성 조각사유의 원용가능성에 대하여 논하시오”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기
근거 법리국제위법행위에 대한 국가책임은 ① 그 행위가 국제법상 국가에 귀속되고, ② 그 행위가 국가의 국제의무 위반을 구성할 때 성립한다(국가책임초안 제2조). (국가책임초안 제2조)
사안의 적용A국 해양경비정의 총기 발사로 B국 어민 甲이 사망하였다. 이 행위가 A국에 귀속되고 국제의무 위반을 구성하는지, 위법성 조각사유가 원용될 수 있는지 검토한다.
소결A국 국가책임의 성립과 위법성 조각이 쟁점이다.
쟁점 2행위의 국가귀속 — 국가기관의 행위5점
문제 지문
“A국 해양경비정이 총기를 발사하여 甲이 사망하는 사건이 발생하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기
근거 법리국가기관의 행위는 그 기관이 입법·행정·사법 등 어떠한 기능을 수행하든 국제법상 그 국가의 행위로 간주된다(국가책임초안 제4조). (국가책임초안 제4조)
사안의 적용甲에게 총기를 발사한 것은 A국 해양경비정, 즉 A국의 국가기관(해양경찰)이다. 따라서 그 행위는 국제법상 A국의 행위로 귀속된다.
소결해양경비정은 A국 국가기관이므로 그 행위는 A국에 귀속된다.
쟁점 3권한초과(ultra vires) 행위의 귀속5점
문제 지문
“A국 해양경비정이 총기를 발사하여 甲이 사망하는 사건이 발생하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기
“1. 각국의 해양경찰은 X해의 해양환경에 심각한 피해를 야기할 수 있는 행위에 대하여 적절한 조치를 취할 수 있다.”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기
근거 법리국가기관이 그 권한을 초과하거나 지시를 위반하여 행동한 경우에도 그 자격에서 행동한 것이면 그 행위는 국가에 귀속된다(국가책임초안 제7조). (국가책임초안 제7조)
사안의 적용설령 총기 발사가 A국 해양경찰의 통상적 권한을 초과한 것이라도, 공무수행 중 그 자격에서 한 행위이므로 권한초과 여부와 무관하게 A국에 귀속된다.
소결권한초과라도 공적 자격의 행위이므로 A국에 귀속된다(제7조).
쟁점 4국제의무 위반 — 무력사용의 비례성5점
문제 지문
“2010년 8월 4일 A국 해양경비정은 B국 어민 甲이 X해에서 야간 어로활동을 하면서 법정기준을 초과하는 폐유(廢油)를 X해로 방출하는 것을 발견하고, 甲에게 폐유방출 중단 조치를 요구하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기
“이 과정에서 甲이 격렬하게 저항하면서 B국 해역으로 도주하자, A국 해양경비정이 총기를 발사하여 甲이 사망하는 사건이 발생하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기
근거 법리해상 법집행 과정에서 무력은 가능한 한 피하여야 하고, 불가피한 경우에도 합리적이고 필요한 한도를 넘어서는 안 되며 생명을 자의적으로 침해해서는 안 된다는 것이 관습국제법이다(I'm Alone호 사건 1935, Red Crusader호 사건 1962, M/V Saiga호(No.2) 사건 ITLOS 1999). 또한 타국 영해에서 그 국가의 동의 없이 집행관할권을 행사하는 것은 그 국가의 영토주권 침해이고, 추적권도 추적당하는 선박이 그 국적국 또는 제3국의 영해에 들어감과 동시에 소멸한다(해양법에 관한 국제연합협약 제111조 제3항, 같은 내용의 관습국제법). (국가책임초안 제2조)
사안의 적용甲은 폐유방출 행위자로서 격렬히 저항하며 도주하였을 뿐, 해양경비정 승무원의 생명을 위협하는 무기를 사용하였다는 사정은 없다. 정선명령·경고사격·나포 등 비치명적 수단이 가능한 상황에서 곧바로 총기를 발사하여 사망에 이르게 한 것은 필요성·비례성을 넘는 무력행사로서, 해상 법집행상 무력사용의 한계에 관한 관습법과 외국인의 생명 보호에 관한 국제의무를 위반한다. 나아가 총격이 甲이 B국 해역(영해)으로 들어간 뒤 이루어졌다면 추적권은 이미 소멸하였고, A국은 B국의 동의 없이 B국 영해에서 집행관할권을 행사한 것이 되어 B국의 영토주권도 침해한다.
소결도주자에 대한 치명적 총격은 비례성을 넘어 국제의무 위반이고, B국 영해에서의 총격이라면 B국 영토주권 침해도 더해진다.
쟁점 5위법성 조각사유 일반 — 원용의 한계5점
문제 지문
“B국 甲의 사망 사건에 대한 A국의 국가책임 성립여부와 위법성 조각사유의 원용가능성에 대하여 논하시오”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기
“동 협약의 제3조는 “1. 각국의 해양경찰은 X해의 해양환경에 심각한 피해를 야기할 수 있는 행위에 대하여 적절한 조치를 취할 수 있다. 2. 해당 조치의 요청을 받은 자(者)는 이에 적극적으로 협조하여야 한다.”라고 규정하고 있다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기
근거 법리국가책임초안은 동의·자위·대응조치·불가항력·조난·긴급피난 등 위법성 조각사유를 규정하나(제20조~제25조), 이는 강행규범 위반에는 적용되지 않으며 요건이 엄격하다. (국가책임초안 제20조)
사안의 적용A국이 A-B협약 제3조에 따른 B국의 동의 범위 내의 정당한 법집행이었다거나 조난·긴급피난 등을 위법성 조각사유로 원용할 수 있는지 검토한다. 각 사유의 엄격한 요건 충족 여부가 문제된다.
소결A국이 원용할 수 있는 위법성 조각사유의 요건을 검토한다.
쟁점 6동의(A-B협약 제3조)의 범위 일탈·자위 원용의 부정5점
문제 지문
“동 협약의 제3조는 “1. 각국의 해양경찰은 X해의 해양환경에 심각한 피해를 야기할 수 있는 행위에 대하여 적절한 조치를 취할 수 있다. 2. 해당 조치의 요청을 받은 자(者)는 이에 적극적으로 협조하여야 한다.”라고 규정하고 있다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기
“이 과정에서 甲이 격렬하게 저항하면서 B국 해역으로 도주하자, A국 해양경비정이 총기를 발사하여 甲이 사망하는 사건이 발생하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기
“甲에게 폐유방출 중단 조치를 요구하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기
“A국과 B국은 2000년 7월 17일 X해에 공동어로수역을 설정하여 어족자원 관리와 양국 어민들의 안전한 어로활동을 보장하기 위한 ‘A-B협약’을 체결하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기
근거 법리국가의 유효한 동의는 그 행위가 동의의 범위 내에 있는 한도에서만 동의국과의 관계에서 위법성을 조각한다(국가책임초안 제20조). 자위(제21조)는 국제연합헌장에 합치하는 적법한 자위조치에 한하여 위법성을 조각하며(헌장 제51조), 무력공격에 대한 국가 차원의 대응이므로 개인의 도주에 대한 법집행에는 적용되지 않는다. (국가책임초안 제20조)
사안의 적용A-B협약 제3조는 각국 해양경찰이 X해의 해양환경에 심각한 피해를 야기할 수 있는 행위에 대하여 '적절한 조치'를 취할 수 있고 조치의 요청을 받은 자는 이에 협조하여야 한다고 규정하므로, B국이 자국 어민에 대한 A국의 법집행을 미리 조약으로 허용한 유효한 동의로 볼 수 있다. 따라서 A국의 폐유방출 중단 요구 자체는 동의의 범위 내의 적법한 조치이다. 그러나 '적절한 조치'는 해양환경 피해를 막기 위한 필요·비례적 법집행에 한정되므로, 도주하는 어민을 치명적 총격으로 사망하게 한 것은 동의의 범위를 벗어난다. 협약은 X해 공동어로수역의 어로질서를 위한 것이어서 B국 영해로 들어간 뒤의 총격까지 동의의 대상이라고 보기도 어렵다. 또한 甲의 폐유방출·도주는 A국에 대한 무력공격이 아니므로 자위권도 원용할 수 없다.
소결A-B협약 제3조의 동의는 치명적 총격에 미치지 않고 자위도 원용할 수 없어 위법성이 조각되지 않는다.
쟁점 7긴급피난·조난 원용의 부정5점
문제 지문
“이 과정에서 甲이 격렬하게 저항하면서 B국 해역으로 도주하자, A국 해양경비정이 총기를 발사하여 甲이 사망하는 사건이 발생하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기
근거 법리긴급피난은 본질적 이익에 대한 중대·급박한 위험을 피하기 위한 유일한 수단일 때에만 원용되고(제25조), 조난은 행위자 또는 그 보호 하의 생명을 구하기 위한 경우에 한한다(제24조). (국가책임초안 제24조)
사안의 적용甲의 도주가 A국의 본질적 이익에 대한 급박한 위험을 초래한 것도 아니고, 총격이 그 위험을 피할 유일한 수단도 아니었다. 또한 A국 경찰관의 생명이 위협받은 조난 상황도 아니다. 따라서 긴급피난·조난을 원용할 수 없다.
소결긴급피난·조난의 요건이 충족되지 않아 원용할 수 없다.
쟁점 8위법행위의 법적 결과 — 책임의 내용5점
문제 지문
“A국 해양경비정이 총기를 발사하여 甲이 사망하는 사건이 발생하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기
“B국 甲의 사망 사건과 A국 해양경비정의 격침 사건에 대한 양국의 입장과 관련하여 국제연합 국제법위원회의 “2001년 국제위법행위에 대한 국가책임 초안”을 근거로 아래의 질문에 답하시오”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기
근거 법리국제위법행위를 한 국가는 그 행위를 중지하고, 야기된 피해에 대하여 완전한 배상(원상회복·금전배상·만족)을 할 의무를 진다(국가책임초안 제30조·제31조). (국가책임초안 제31조)
사안의 적용A국은 위법한 총격으로 甲을 사망에 이르게 한 데 대하여 그 결과를 제거하고, B국에 대하여 완전한 배상(금전배상·만족 등)을 할 의무를 진다.
소결A국은 중지의무 및 완전한 배상의무를 부담한다.
쟁점 9배상의 형태 — 금전배상·만족5점
문제 지문
“A국 해양경비정이 총기를 발사하여 甲이 사망하는 사건이 발생하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기
근거 법리원상회복이 불가능한 경우 금전배상으로, 그것으로 전보되지 않는 손해에 대하여는 위반의 인정·유감표명 등 만족으로 배상한다(국가책임초안 제34조~제37조). (국가책임초안 제36조)
사안의 적용甲의 사망은 원상회복이 불가능하므로, A국은 손해에 대한 금전배상과 함께 위반 인정·사과 등 만족을 통해 배상하여야 한다.
소결사망 사건은 금전배상과 만족으로 배상하여야 한다.
쟁점 10소결 — A국 국가책임의 성립5점
문제 지문
“B국 甲의 사망 사건에 대한 A국의 국가책임 성립여부와 위법성 조각사유의 원용가능성에 대하여 논하시오”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기
근거 법리A국 국가기관의 비례성을 넘는 치명적 총격은 A국에 귀속되는 국제의무 위반이고, 동의(A-B협약 제3조)의 범위를 벗어나며 자위·긴급피난 등 위법성 조각사유의 요건도 충족되지 않으므로 A국의 국가책임이 성립한다. (국가책임초안 제2조)
사안의 적용결국 A국은 귀속되는 위법행위로 甲을 사망에 이르게 하였고 위법성 조각사유를 원용할 수 없으므로, B국에 대하여 국가책임을 지며 중지·배상의무를 부담한다.
소결A국의 국가책임이 성립하고 위법성 조각사유는 원용될 수 없다.
〈제1문〉 2. B국 격침 대응조치의 적법성30점
쟁점 11문제의 소재 — 대응조치(countermeasure)5점
문제 지문
“이 소식을 접한 B국은 자국 해군을 급파하여 사건 발생지역에 있던 해당 A국 해양경비정에 포격을 가해 격침시켰다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기
“B국이 A국 해양경비정을 격침시킨 대응조치가 적법한지에 대하여 논하시오”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기
“A국 해양경비정이 총기를 발사하여 甲이 사망하는 사건이 발생하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기
“B국 어민 甲이 X해에서 야간 어로활동을 하면서”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기
근거 법리대응조치는 책임국의 국제위법행위에 대응하여 피해국이 자국의 의무이행을 일시 정지하는 것으로, 그 위법성이 조각되기 위해서는 엄격한 요건을 갖추어야 한다(국가책임초안 제22조·제49조 이하). (국가책임초안 제22조)
사안의 적용먼저 대응조치는 피해국만이 책임국에 대하여 취할 수 있다(제49조 제1항). A국의 위법한 총격은 B국 국민의 생명을 침해한 것으로 그 의무는 B국에 대하여 개별적으로 부담하는 것이므로 B국은 피해국에 해당한다(제42조). 다음으로 B국은 격침을 자위(제21조, 헌장 제51조)로 정당화할 수 없다. 어민 1인에 대한 법집행 과정의 총격은 무력공격의 문턱에 이르지 않고, 사건 종료 후의 격침은 필요성·비례성도 갖추지 못하였기 때문이다. 이를 전제로 B국이 A국 해양경비정을 포격·격침시킨 행위가 A국의 위법행위(甲 사망)에 대한 적법한 대응조치인지 검토한다.
소결B국은 피해국이나 자위는 원용할 수 없으므로, 격침이 적법한 대응조치인지가 쟁점이다.
쟁점 12대응조치의 목적상 한계5점
문제 지문
“이 소식을 접한 B국은 자국 해군을 급파하여 사건 발생지역에 있던 해당 A국 해양경비정에 포격을 가해 격침시켰다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기
근거 법리대응조치는 책임국으로 하여금 의무를 이행하도록 유도하기 위한 것에 한하며, 처벌·보복을 목적으로 할 수 없다. 또한 가능한 한 가역적(可逆的)이어야 한다(국가책임초안 제49조). (국가책임초안 제49조)
사안의 적용B국의 즉각적인 포격·격침은 A국의 의무이행을 유도하기 위한 것이라기보다 응징·보복의 성격이 강하고, 함정 격침은 회복 불가능한 비가역적 조치이다. 대응조치의 목적상 한계를 벗어난다.
소결격침은 보복적·비가역적이어서 대응조치의 목적상 한계를 벗어난다.
쟁점 13무력사용 대응조치의 금지5점
문제 지문
“이 소식을 접한 B국은 자국 해군을 급파하여 사건 발생지역에 있던 해당 A국 해양경비정에 포격을 가해 격침시켰다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기
근거 법리대응조치는 국제연합헌장상 무력의 위협·사용 금지(헌장 제2조 제4항) 등 강행규범상 의무에 영향을 주어서는 안 된다(국가책임초안 제50조). 따라서 무력행사를 수반하는 대응조치는 허용되지 않는다. (국가책임초안 제50조)
사안의 적용B국의 해군 포격·격침은 무력의 사용에 해당한다. 대응조치는 무력사용 금지의무에 위반될 수 없으므로, 무력을 수반한 B국의 격침은 적법한 대응조치가 될 수 없다.
소결무력을 수반한 격침은 제50조에 위반되어 대응조치로 허용되지 않는다.
쟁점 14비례성 요건의 위반5점
문제 지문
“A국 해양경비정이 총기를 발사하여 甲이 사망하는 사건이 발생하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기
“이 소식을 접한 B국은 자국 해군을 급파하여 사건 발생지역에 있던 해당 A국 해양경비정에 포격을 가해 격침시켰다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기
근거 법리대응조치는 입은 침해의 정도 및 문제된 권리를 고려하여 그 침해에 비례하여야 한다(국가책임초안 제51조). (국가책임초안 제51조)
사안의 적용甲 1인의 사망에 대하여 A국 해양경비정을 격침하여 다수 인명·재산을 침해한 것은 입은 침해에 비추어 현저히 과도하므로 비례성 요건에도 위반된다.
소결격침은 입은 침해에 비해 과도하여 비례성에 위반된다.
쟁점 15절차적 요건의 흠결5점
문제 지문
“이 소식을 접한 B국은 자국 해군을 급파하여 사건 발생지역에 있던 해당 A국 해양경비정에 포격을 가해 격침시켰다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기
근거 법리대응조치를 취하기 전 피해국은 책임국에 의무이행을 요구하고 대응조치 결정을 통고하며 교섭을 제의하여야 한다(국가책임초안 제52조). (국가책임초안 제52조)
사안의 적용B국은 A국에 의무이행 요구·통고·교섭 제의 등 절차를 거치지 않고 즉시 격침하였으므로, 대응조치의 절차적 요건도 갖추지 못하였다.
소결사전 요구·통고·교섭 절차를 결여하여 절차적 요건에도 위반된다.
쟁점 16소결 — 격침의 위법성5점
문제 지문
“B국이 A국 해양경비정을 격침시킨 대응조치가 적법한지에 대하여 논하시오”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기
근거 법리B국의 격침은 무력사용 금지(제50조)에 위반되고 목적·비례성(제49조·제51조)과 절차(제52조) 요건도 충족하지 못하므로 적법한 대응조치가 아니며, B국 역시 별도의 국가책임을 진다. (국가책임초안 제50조)
사안의 적용결국 A국의 위법행위가 있었더라도 B국의 격침은 적법한 대응조치로 정당화될 수 없고 그 자체로 위법한 무력사용에 해당하여, B국도 A국에 대하여 국가책임을 진다.
소결B국 격침은 위법하며 B국도 국가책임을 진다.
〈제2문의1〉 1. B·C 협정의 유효성25점
쟁점 17문제의 소재 — 조약의 유효성5점
문제 지문
“B국은 자국의 경제 상황이 악화되자 C국에 X지역을 20년 동안 임대하는 협정(이하, ‘협정’)을 C국과 체결하였다”제2문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기
“B국과 C국이 체결한 협정의 유효성에 대하여 논하시오”제2문의 1 · 문제 1 · 원문에서 보기
근거 법리조약의 유효성은 조약법의 적용을 통해서만 부정될 수 있고(조약법 제42조 제1항), 무효사유는 조약법 제46조부터 제53조까지가 정한 국내법 규정 위반, 동의 권한의 특정 제한 위반, 착오, 사기, 부패, 국가대표 또는 국가에 대한 강박, 강행규범 위반에 한정된다. (조약법에 관한 비엔나협약 제42조)
사안의 적용B국이 무력점령한 X지역을 C국에 임대한 협정의 유효성을, 특히 강행규범 위반(제53조)·강박(제52조) 해당 여부와 B국 권원 흠결의 의미를 중심으로 검토한다.
소결B·C 협정에 무효사유가 있는지가 쟁점이다.
쟁점 18강행규범 위반 조약의 무효5점
문제 지문
“A국과 B국 사이에 위치하고 있는 X지역은 오랫동안 양국의 영토 분쟁의 대상이었고, 그동안 A국이 X지역을 관할하였다”제2문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기
“그러나 B국은 X지역이 역사적으로 볼 때 자국의 영토에 속한다고 주장하며 이 지역을 무력으로 점령하고 5만 명의 군대가 주둔할 수 있는 시설을 설치하여 운영하였다”제2문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기
“B국은 자국의 경제 상황이 악화되자 C국에 X지역을 20년 동안 임대하는 협정(이하, ‘협정’)을 C국과 체결하였다”제2문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기
근거 법리체결 당시 일반국제법의 강행규범(jus cogens)과 충돌하는 조약은 무효이다(조약법 제53조). 무력의 위협 또는 사용의 금지(헌장 제2조 제4항)는 강행규범이고, 그 귀결로 무력에 의한 영토취득은 위법하며 합법적인 것으로 승인되어서는 안 된다(우호관계선언, 국제연합 총회 결의 제2625호(1970); ICJ 팔레스타인 점령지역 장벽 건설의 법적 효과에 관한 권고적 의견(2004)). 어느 국가도 강행규범의 중대한 위반으로 생긴 상황을 합법적인 것으로 승인하거나 그 상황의 유지를 원조해서는 안 된다(국가책임초안 제41조 제2항). (조약법에 관한 비엔나협약 제53조)
사안의 적용X지역은 오랫동안 양국의 영토분쟁 대상이었으나 그동안 A국이 관할하여 왔다. 영토분쟁이 있더라도 그 해결 수단으로 무력을 사용할 수는 없으므로(우호관계선언), B국이 역사적 권원을 내세워 X지역을 무력으로 점령한 것은 헌장 제2조 제4항에 위반되는 위법한 무력행사이다. B·C 협정은 이 위법한 점령을 전제로 B국을 X지역의 처분권자로 인정하고 C국이 그 지역을 20년간 임차·사용하는 것을 내용으로 한다. 이는 무력에 의한 영토취득이라는 위법한 상황을 합법적인 것으로 승인하고 그 유지를 원조하는 것이므로, 협정의 내용 자체가 강행규범과 충돌한다.
소결무력점령에 기초하여 X지역을 처분하는 임대협정은 그 내용이 강행규범과 충돌하여 무효이다(제53조).
쟁점 19무력에 의한 강박(조약법 제52조)의 적용 여부 — 부정5점
문제 지문
“그러나 B국은 X지역이 역사적으로 볼 때 자국의 영토에 속한다고 주장하며 이 지역을 무력으로 점령하고 5만 명의 군대가 주둔할 수 있는 시설을 설치하여 운영하였다”제2문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기
“B국은 자국의 경제 상황이 악화되자 C국에 X지역을 20년 동안 임대하는 협정(이하, ‘협정’)을 C국과 체결하였다”제2문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기
근거 법리국제연합헌장에 구현된 국제법 원칙을 위반하는 무력의 위협 또는 사용에 의하여 체결된 조약은 무효이다(조약법 제52조). 이는 조약 상대국이 무력으로 강박당하여 조약을 체결한 경우, 곧 기속적 동의의 하자를 규율하는 규정이다. (조약법에 관한 비엔나협약 제52조)
사안의 적용B국의 무력은 제3국인 A국을 상대로 X지역을 점령하는 데 사용되었을 뿐이고, C국은 B국의 무력의 위협이나 사용으로 강박당하지 않고 자유의사로 협정을 체결하였다. 따라서 '무력의 위협 또는 사용에 의하여 체결된' 조약이라는 제52조의 요건이 충족되지 않는다. 위법한 무력점령을 전제로 한 협정이라는 사정은 제52조가 아니라 협정 내용의 강행규범 저촉(제53조) 문제로 다루어야 한다.
소결C국에 대한 강박이 없으므로 제52조는 적용되지 않고, 무효 근거는 제53조이다.
쟁점 20처분권원의 흠결 — 제3국 A국에 대한 효력(조약법 제34조)5점
문제 지문
“A국과 B국 사이에 위치하고 있는 X지역은 오랫동안 양국의 영토 분쟁의 대상이었고, 그동안 A국이 X지역을 관할하였다”제2문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기
“B국은 자국의 경제 상황이 악화되자 C국에 X지역을 20년 동안 임대하는 협정(이하, ‘협정’)을 C국과 체결하였다”제2문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기
근거 법리조약의 무효사유는 조약법이 정한 것에 한정되므로(조약법 제42조 제1항), 처분권원의 흠결(nemo dat quod non habet) 그 자체는 독립된 무효사유가 아니다. 다만 조약은 제3국의 동의 없이는 그 국가에 대하여 의무 또는 권리를 창설하지 않는다(조약법 제34조). (조약법에 관한 비엔나협약 제34조)
사안의 적용X지역은 그동안 A국이 관할해 온 분쟁지역으로, B국은 무력점령으로 사실상 지배할 뿐 적법한 영토권원이 없다. 권원 흠결은 조약법상 무효사유는 아니지만, B·C 협정은 당사국인 B·C 사이에서만 효력을 가지므로 제3국인 A국의 동의 없이 A국의 권리를 침해하거나 A국에 대항할 수 없다. 따라서 C국은 협정을 근거로 A국에 대하여 X지역의 임차권을 주장할 수 없다.
소결권원 흠결은 독립된 무효사유가 아니나, 협정은 제3국 A국에 대항할 수 없다(제34조).
쟁점 21소결 — 협정의 무효5점
문제 지문
“그러나 B국은 X지역이 역사적으로 볼 때 자국의 영토에 속한다고 주장하며 이 지역을 무력으로 점령하고 5만 명의 군대가 주둔할 수 있는 시설을 설치하여 운영하였다”제2문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기
“B국과 C국이 체결한 협정의 유효성에 대하여 논하시오”제2문의 1 · 문제 1 · 원문에서 보기
근거 법리체결 당시 무력에 의한 영토취득 금지 등 일반국제법의 강행규범과 충돌하는 협정은 무효이며(조약법 제53조), 그 당사자는 강행규범과 충돌하는 규정에 따라 이행된 행위의 효과를 가능한 한 제거하고 상호관계를 강행규범과 합치시켜야 한다(조약법 제71조 제1항). (조약법에 관한 비엔나협약 제71조)
사안의 적용결국 B·C 협정은 B국의 위법한 무력점령을 전제로 그 지역을 처분하는 것으로 강행규범에 저촉되어 무효이다(제53조). C국에 대한 강박은 없으므로 제52조는 무효 근거가 되지 못한다. 협정은 처음부터 무효이고 그 일부 규정만 분리하여 유지할 수도 없으므로(제44조 제5항), B·C 양국은 협정에 따라 이행된 X지역 임대·시설 사용의 효과를 가능한 한 제거하여야 한다(제71조 제1항). 또한 협정은 제3자인 A국에 대항할 수 없다(제34조).
소결B·C 협정은 강행규범 위반으로 무효이고(제53조), 당사국은 그 이행 효과를 제거하여야 한다(제71조).
〈제2문의1〉 2. C국 주장의 타당성15점
쟁점 22문제의 소재 — 조약위반과 국내법 원용5점
문제 지문
“이 협정 제3조는 “X지역 내에는 시설의 유지와 관리를 위해 민간인만 주둔할 수 있다.”라고 규정하고 있다”제2문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기
“C국은 협정 체결 이후 자국의 관할하에 위치한 모든 시설의 경비를 위하여 무장 군인을 파견할 수 있는「시설관리·경비법」을 제정하고, X지역의 시설에 군인을 파견하였다”제2문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기
“B국과 C국이 체결한 협정이 유효하다고 가정하고, C국 주장의 타당성에 대하여 논하시오”제2문의 1 · 문제 2 · 원문에서 보기
근거 법리협정이 유효하다고 가정할 때, C국이 군인 파견의 정당화 근거로 자국 국내법을 원용할 수 있는지가 문제된다. (조약법에 관한 비엔나협약 제27조)
사안의 적용협정 제3조는 X지역에 '민간인만' 주둔할 수 있다고 규정하는데, C국은 자국 「시설관리·경비법」에 근거하여 무장 군인을 파견하였다. 군인 파견이 협정 제3조 위반인지, 그 정당화 근거로 국내법을 원용할 수 있는지를 검토한다.
소결C국이 국내법을 원용하여 조약 불이행을 정당화할 수 있는지가 쟁점이다.
쟁점 23국내법 원용 불가의 원칙5점
문제 지문
“이 협정 제3조는 “X지역 내에는 시설의 유지와 관리를 위해 민간인만 주둔할 수 있다.”라고 규정하고 있다”제2문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기
“C국은 협정 체결 이후 자국의 관할하에 위치한 모든 시설의 경비를 위하여 무장 군인을 파견할 수 있는「시설관리·경비법」을 제정하고, X지역의 시설에 군인을 파견하였다”제2문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기
“C국은 자국의 국내법에 근거한 행위라는 점을 들어 그 정당성을 주장하고 있다”제2문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기
근거 법리조약은 당사국을 구속하며 신의에 따라 성실하게 이행되어야 하고(조약법 제26조, pacta sunt servanda), 당사국은 조약 불이행에 대한 정당화 근거로 자국 국내법 규정을 원용할 수 없다(제27조 제1문). 이는 조약 체결권한에 관한 기본적으로 중요한 국내법 규정의 명백한 위반을 이유로 한 동의의 무효(제46조)에는 영향을 미치지 않는다(제27조 제2문). 국가 행위의 국제위법성은 국제법에 의하여 결정되며 국내법상 적법하다는 평가에 영향을 받지 않는다(국가책임초안 제3조; PCIJ 단치히 폴란드인 처우 사건 권고적 의견(1932)). (조약법에 관한 비엔나협약 제27조)
사안의 적용협정 제3조는 시설의 유지와 관리를 위해 '민간인만' 주둔할 수 있다고 규정하므로, 그 통상적 의미(조약법 제31조 제1항)에 비추어 무장 군인의 주둔은 허용되지 않는다. 그럼에도 C국은 「시설관리·경비법」에 근거하여 X지역의 시설에 군인을 파견하였다. 이 법률은 협정 체결 후 제정된 일반적인 시설경비 법률로서 조약 체결권한에 관한 국내법 규정이 아니고, C국이 협정에 대한 기속적 동의의 하자를 다투는 것도 아니므로 제46조의 예외는 문제되지 않는다. 따라서 C국은 국내법을 들어 협정 위반을 정당화할 수 없다.
소결C국은 국내법을 원용하여 조약 위반을 정당화할 수 없다.
쟁점 24소결 — C국 주장의 부당5점
문제 지문
“C국은 협정 체결 이후 자국의 관할하에 위치한 모든 시설의 경비를 위하여 무장 군인을 파견할 수 있는「시설관리·경비법」을 제정하고, X지역의 시설에 군인을 파견하였다”제2문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기
“이에 대하여 B국이 C국의 군인 파견 행위가 협정 위반이라고 주장하자, C국은 자국의 국내법에 근거한 행위라는 점을 들어 그 정당성을 주장하고 있다”제2문의 1 · 사실관계 · 원문에서 보기
“B국과 C국이 체결한 협정이 유효하다고 가정하고, C국 주장의 타당성에 대하여 논하시오”제2문의 1 · 문제 2 · 원문에서 보기
근거 법리국내법이 조약에 반하는 행위를 할 수 있도록 허용하는 데 그치는 경우 그 제정만으로 조약 위반이 되는지는 의무의 내용에 따라 다르고, 통상 그 법률을 실제로 적용하여 조약에 반하는 행위를 한 때 위반이 성립한다(국가책임초안 제12조 주석). 그 위반은 국내법 원용으로 정당화되지 않는다(조약법 제26조·제27조). (조약법에 관한 비엔나협약 제26조)
사안의 적용「시설관리·경비법」은 무장 군인을 파견'할 수 있다'고 정할 뿐이어서 그 제정만으로 곧 협정 위반이라고 단정하기는 어렵다. 그러나 C국이 이 법률에 근거하여 실제로 X지역의 시설에 군인을 파견한 행위는 협정 제3조 위반이다. 자국 국내법에 근거한 행위라는 C국의 주장은 제27조에 따라 받아들여질 수 없으므로 C국 주장은 타당하지 않고, C국은 협정 위반에 대한 책임을 진다.
소결C국의 군인 파견은 협정 제3조 위반이고, 국내법 원용 주장은 타당하지 않다.
〈제2문의2〉 1. A국의 GATT 제20조 항변사유10점
쟁점 25문제의 소재 — GATT 제20조 일반적 예외5점
문제 지문
“B국이 A국의 조치에 대해「1994년 관세와 무역에 관한 일반협정」(이하, ‘GATT 1994’) 위반이라고 주장하는 경우”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기
“A국의 항변사유를 GATT 1994 제20조에 따라 논하시오”제2문의 2 · 문제 1 · 원문에서 보기
근거 법리수량제한 금지(GATT 제11조 제1항)·내국민대우(제3조) 등에 위반되는 조치라도 GATT 제20조의 일반적 예외에 해당하면 정당화될 수 있다. 제20조는 두문(chapeau)과 개별 호로 구성되고, 이를 원용하는 국가가 그 요건을 증명하여야 한다. 심사는 먼저 조치가 개별 호에 해당하는지(잠정적 정당화)를 보고, 이어서 그 적용이 두문의 요건을 충족하는지를 보는 2단계로 이루어진다(US–Gasoline 사건 상소기구 1996). (관세 및 무역에 관한 일반협정 제20조)
사안의 적용A국의 TED 미부착 어획 새우 수입금지는 수입에 대한 금지로서 GATT 제11조 제1항 위반이 문제된다. 이것이 B국에 대한 GATT 위반이라는 전제에서, A국이 제20조에 따라 항변할 수 있는 사유를 검토한다.
소결A국이 제20조 어느 호를 항변사유로 원용할 수 있는지가 쟁점이다.
쟁점 26제20조 (g)호·(b)호 항변5점
문제 지문
“「1973년 멸종위기에 처한 야생동식물종의 국제거래에 관한 협약」당사국인 A국은”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기
“「멸종위기동물보호법」을 제정하여 새우 조업 시 바다거북이 어망에 걸려 익사하는 것을 방지할 수 있도록 어망에 바다거북 탈출 장치(Turtle Excluder Device, 이하, ‘TED’)의 부착을 의무화하고, 이를 위반하여 어획한 새우에 대해서는 수입을 금지하였다”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기
“A국의 항변사유를 GATT 1994 제20조에 따라 논하시오”제2문의 2 · 문제 1 · 원문에서 보기
근거 법리제20조 (g)호는 유한천연자원의 보존에 '관한(relating to)' 조치로서 국내 생산 또는 소비에 대한 제한과 결부되어 유효하게 되는 조치를, (b)호는 인간·동식물의 생명 또는 건강의 보호에 '필요한' 조치를 예외로 인정한다. 생물자원도 유한천연자원이 될 수 있고, '관한'은 목적과 수단 사이의 밀접하고 실질적인 관계를, '결부'는 국내외 생산·소비에 대한 공평한 제한을 뜻한다(US–Gasoline 사건 상소기구 1996, US–Shrimp 사건 상소기구 1998). (b)호의 '필요성'은 목적에 대한 기여도, 보호이익의 중요성, 무역제한 효과를 비교형량하고 무역제한이 덜한 합리적 대안이 있는지를 검토하여 판단한다(Brazil–Retreaded Tyres 사건 상소기구 2007). (관세 및 무역에 관한 일반협정 제20조)
사안의 적용(g)호: US–Shrimp 사건 상소기구는 모든 종이 CITES 부속서 I에 등재된 바다거북을 유한천연자원으로 보았다. A국은 CITES 당사국으로서 바다거북을 보호하기 위하여 「멸종위기동물보호법」을 제정하였으므로 바다거북은 유한천연자원에 해당한다. TED는 새우 조업 중 바다거북이 어망에 걸려 익사하는 것을 막는 장치이므로, TED 없이 어획한 새우의 수입금지는 바다거북 보존과 밀접하고 실질적인 관계가 있다. 또한 A국 법률은 새우 조업 시 TED 부착을 의무화하여 자국 어민의 조업도 함께 제한하므로 국내 생산에 대한 제한과 결부되어 있다. (b)호: 같은 조치는 바다거북이라는 동물의 생명 보호를 목적으로 하므로, A국은 TED가 혼획으로 인한 바다거북 폐사를 줄이는 데 실질적으로 기여하고 같은 보호 수준을 달성할 무역제한이 덜한 대안이 없다는 점을 들어 필요한 조치라고 주장할 수 있다.
소결A국은 바다거북 보존에 관한 조치로서 자국 조업 규제와 결부된 조치라는 (g)호와, 동물 생명 보호에 필요한 조치라는 (b)호를 항변사유로 원용할 수 있다.
〈제2문의2〉 2. B국의 재항변사유30점
쟁점 271차 재항변 ① — (b)호 '필요성'의 부정5점
문제 지문
“그러나 B국의 연안에는 그동안 바다거북이 멸종되어 TED의 부착이 필요 없게 되었다”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기
“나아가 B국의 연안을 관할하는 지역수산관리기구조차 B국 연안의 해양생태계는 변화하여 바다거북이 더 이상 존재할 수 없다고 선언하였다”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기
“이후 B국은 A국에 새우를 전혀 수출할 수 없게 되었다”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기
“B국의 재항변사유를 GATT 1994 제20조에 따라 논하시오”제2문의 2 · 문제 2 · 원문에서 보기
근거 법리B국은 먼저 A국 조치가 개별 호의 요건 자체를 충족하지 못한다고 다툴 수 있다. (b)호의 필요성 판단에서 수입금지처럼 무역제한 효과가 큰 조치는 목적 달성에 실질적으로 기여(material contribution)하여야 하고, 제소국이 같은 보호 수준을 달성할 수 있는 무역제한이 덜한 대안을 제시하면 피소국은 그 대안이 합리적으로 이용 가능하지 않음을 보여야 한다(Brazil–Retreaded Tyres 사건 상소기구 2007). (관세 및 무역에 관한 일반협정 제20조)
사안의 적용B국 연안에서는 바다거북이 멸종하였고, B국 연안을 관할하는 지역수산관리기구도 해양생태계가 변화하여 바다거북이 더 이상 존재할 수 없다고 선언하였다. 따라서 B국 연안에서 TED 없이 새우를 잡더라도 바다거북이 혼획될 위험이 없고, B국 새우의 수입금지는 바다거북 보호에 아무런 기여를 하지 못한 채 B국의 새우 수출만 전면 봉쇄한다. 또한 바다거북이 서식하지 않는 수역에서 어획된 새우를 과학적 근거나 지역수산관리기구의 판단에 따라 TED 의무에서 제외하는 예외·인증 절차를 두더라도 A국이 추구하는 보호 수준은 낮아지지 않으므로, 이는 무역제한이 덜한 합리적 대안이다. 따라서 바다거북이 없는 수역의 새우까지 금지하는 A국 조치는 (b)호의 '필요한' 조치가 아니다.
소결바다거북이 없는 B국 수역의 새우까지 금지하는 것은 보호목적에 기여하지 못하고 덜 제한적인 대안이 있어 (b)호의 필요성을 충족하지 못한다.
쟁점 281차 재항변 ② — (g)호 '관련성'의 부정5점
문제 지문
“그러나 B국의 연안에는 그동안 바다거북이 멸종되어 TED의 부착이 필요 없게 되었다”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기
“이를 위반하여 어획한 새우에 대해서는 수입을 금지하였다”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기
근거 법리(g)호의 '관한' 조치인지는 조치의 일반적 설계와 구조를 기준으로, 보존 목적과 수단 사이에 밀접하고 실질적인 관계가 있고 그 범위가 목적에 비해 과도하게 넓지 않은지에 따라 판단한다(US–Shrimp 사건 상소기구 1998). (관세 및 무역에 관한 일반협정 제20조)
사안의 적용US–Shrimp 사건의 미국 조치는 바다거북에 해를 줄 수 있는 방식으로 어획한 새우를 대상으로 하고, 어업환경상 바다거북 혼획 위협이 없는 국가도 인증받을 수 있게 하였다. 상소기구는 그 설계가 바다거북에 대한 영향과 무관한 일괄 금지가 아니어서 목적에 비해 과도하게 넓지 않다고 보아 관련성을 인정하였다. 이와 달리 A국 조치는 바다거북이 존재할 수 없는 수역에서 어획된 새우까지 예외 없이 금지하므로, B국은 그 범위가 보존 목적에 비해 과도하게 넓어 보존과 밀접하고 실질적인 관계가 없다고 다툴 수 있다. 다만 A국 조치는 전체적으로 혼획 방지를 통한 바다거북 보존을 겨냥하고 있어 (g)호 해당성이 인정될 여지도 있으므로, B국은 예외 없는 경직적 적용의 문제를 두문 단계에서도 함께 다투어야 한다.
소결B국은 예외 없는 금지가 과도하게 넓어 (g)호의 관련성이 없다고 다툴 수 있으나, 관련성이 인정될 여지도 있어 두문 위반을 함께 주장하여야 한다.
쟁점 292차 재항변 ① — 두문: 상이한 조건의 무시와 경직적 적용5점
문제 지문
“나아가 B국의 연안을 관할하는 지역수산관리기구조차 B국 연안의 해양생태계는 변화하여 바다거북이 더 이상 존재할 수 없다고 선언하였다”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기
“이에 B국은 A국에 자국 연안의 특유한 상황과 해양생태계를 설명하며 예외를 요구하였다”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기
“우리는 절대로 이 기준을 변경할 계획이 없어요”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기
“우리 의회에 있는 분들이 이 부분에 대해서는 분명히 하고 있어요”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기
근거 법리개별 호에 해당하더라도 조치가 동일한 조건이 지배하는 국가 간 자의적이거나 정당화될 수 없는 차별의 수단 또는 국제무역에 대한 위장된 제한이 되는 방식으로 적용되면 정당화되지 않는다(두문). 수출국의 상이한 조건에 자국 규제가 적합한지 검토하지 않고 자국과 본질적으로 같은 규제를 요구하는 경직적 적용은 정당화될 수 없는 차별이고(US–Shrimp 사건 상소기구 1998), 수입국은 동일한 규제가 아니라 효과 면에서 비교 가능한(comparable in effectiveness) 프로그램을 인정하는 유연성을 갖추어야 한다(US–Shrimp(제21.5조–말레이시아) 사건 상소기구 2001). (관세 및 무역에 관한 일반협정 제20조)
사안의 적용B국 연안에는 바다거북이 멸종되어 TED 부착이 무의미하고 지역수산관리기구도 이를 선언하였다. 그럼에도 A국은 B국의 특유한 상황을 전혀 검토하지 않고 '절대로 이 기준을 변경할 계획이 없다'며 일률적으로 같은 기준을 강요하였다. 이는 조건이 다른 국가를 같게 취급한 것이다. US–Shrimp 사건의 미국 조치는 혼획 위협이 없는 어업환경의 국가를 인증할 수 있게 하였음에도, 상소기구는 실제 운영에서 수출국에 미국과 본질적으로 같은 규제를 요구한 경직성을 '정당화될 수 없는 차별'로, 인증 절차의 경직성과 투명성·적법절차 결여를 '자의적 차별'로 판단하였다. 바다거북이 없는 수역에 대해서조차 예외를 전면 거부한 A국 조치는 이보다 더 경직적이므로 자의적이거나 정당화될 수 없는 차별에 해당한다.
소결B국의 상이한 조건을 검토하지 않은 일률적·경직적 적용은 자의적이거나 정당화될 수 없는 차별이다.
쟁점 302차 재항변 ② — 교섭 거부와 개발도상국 사정의 무시5점
문제 지문
“이에 B국은 A국에 자국 연안의 특유한 상황과 해양생태계를 설명하며 예외를 요구하였다”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기
“그냥 우리의 기준을 따르기나 하세요!”라며 단호하게 거절하고 B국과의 대화조차 거부하였다”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기
“B국은 자국의 연안에서만 새우를 어획하여 수출하는 개발도상국가이다”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기
“또한 B국의 어민은 대체로 영세하여 TED를 부착할 재정적 여유도 없는 상황이다”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기
근거 법리수입국이 수출국과 진지한 교섭을 통한 협력적 해결을 시도하지 않고 일방적으로 조치를 관철하는 것, 수출국의 이행능력 등 사정을 고려하지 않는 것은 정당화될 수 없는 차별의 판단 요소가 된다(US–Shrimp 사건 상소기구 1998). 수입국은 성실하게 교섭을 시도할 의무를 지나, 반드시 협정을 체결하여야 하는 것은 아니다(US–Shrimp(제21.5조–말레이시아) 사건 상소기구 2001). (관세 및 무역에 관한 일반협정 제20조)
사안의 적용B국은 자국 연안의 특유한 상황과 해양생태계를 설명하며 예외를 요구하였으나, A국은 '그냥 우리의 기준을 따르기나 하세요'라며 단호히 거절하고 대화조차 거부하였다. 진지한 교섭 노력 없이 일방적으로 수입금지를 관철한 것이다. 더욱이 B국은 자국 연안에서만 새우를 어획하여 수출하는 개발도상국이고, 그 어민은 대체로 영세하여 TED를 부착할 재정적 여유도 없다. A국은 대화를 거부함으로써 이러한 사정을 고려할 기회 자체를 막았으므로, 그 차별이 정당화될 수 없다는 점은 더욱 뚜렷하다.
소결교섭을 거부한 채 개발도상국·영세어민의 사정을 외면하고 기준을 강요한 것은 정당화될 수 없는 차별이다.
쟁점 31위장된 무역제한 — 보충적 검토5점
문제 지문
“그러나 B국의 연안에는 그동안 바다거북이 멸종되어 TED의 부착이 필요 없게 되었다”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기
“이후 B국은 A국에 새우를 전혀 수출할 수 없게 되었다”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기
근거 법리위장된 무역제한은 제20조 예외의 외관 아래 실제로는 보호무역적 목적·효과를 추구하는 조치를 말하며, 조치의 설계·구조·적용 방식에 비추어 판단한다. US–Gasoline 사건 상소기구는 자의적·정당화될 수 없는 차별의 판단 요소가 위장된 제한 판단에도 고려될 수 있다고 보았으나, US–Shrimp 사건 상소기구는 두문상 차별을 인정한 뒤 위장된 제한 여부는 따로 판단하지 않았다. (관세 및 무역에 관한 일반협정 제20조)
사안의 적용A국 조치는 공개된 법률에 근거하여 시행되고 자국 어민에게도 TED 부착 의무를 부과하므로, 그 자체로 보호무역적 의도가 드러나지는 않는다. 다만 바다거북이 존재하지 않는 B국 연안에까지 TED를 강요하여 B국 새우의 수출이 전면 봉쇄된 효과에 비추어, B국은 환경보호의 외관 아래 시장접근을 봉쇄하는 위장된 제한이라고 보충적으로 주장할 수 있다. 그러나 두문 위반은 앞서 본 자의적이거나 정당화될 수 없는 차별만으로 인정되므로, 위장된 제한 여부는 결론을 좌우하지 않는다.
소결위장된 무역제한은 보충 논거로 주장할 수 있으나, 두문 위반은 차별 요건만으로 인정된다.
쟁점 32소결 — 개별 호 요건 불충족·두문 위반에 의한 정당화 부정5점
문제 지문
“B국의 재항변사유를 GATT 1994 제20조에 따라 논하시오”제2문의 2 · 문제 2 · 원문에서 보기
“그냥 우리의 기준을 따르기나 하세요!”라며 단호하게 거절하고 B국과의 대화조차 거부하였다”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기
근거 법리조치가 개별 호의 요건을 충족하지 못하거나, 충족하더라도 두문에 반하는 방식으로 적용되면 제20조에 의한 정당화는 부정된다. (관세 및 무역에 관한 일반협정 제20조)
사안의 적용결국 바다거북이 없는 B국 수역의 새우까지 예외 없이 금지하는 A국 조치는 (b)호의 필요성을 충족하지 못하고, (g)호의 관련성도 다툼의 여지가 있다. 설령 (g)호에 해당하더라도, B국의 상이한 조건과 개발도상국 사정을 무시하고 교섭을 거부한 채 단일 기준을 강요한 것은 두문의 자의적이거나 정당화될 수 없는 차별에 해당한다. 따라서 B국은 개별 호 요건의 불충족과 두문 위반을 이유로 재항변할 수 있고, A국 조치는 제20조로 정당화되지 않는다.
소결A국 조치는 (b)호의 필요성을 결하고, (g)호에 해당하더라도 두문에 위반되어 제20조로 정당화되지 않는다.
근거 법령·판례
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