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제1문은 ① A국 해양경비정의 비례성을 넘는 치명적 총격은 국가기관 행위로 A국에 귀속되고(국가책임초안 제4·7조) 국제의무 위반을 구성하며, 자위·긴급피난·조난 등 위법성 조각사유의 요건이 충족되지 않아 A국의 국가책임이 성립하고 중지·배상의무를 짐, ② B국의 해군 포격·격침은 무력사용을 수반하여 제50조에 위반되고 목적·비례성(제49·51조)·절차(제52조) 요건도 결하여 적법한 대응조치가 아니므로 B국도 국가책임을 짐을 다룬다. 제2문의1은 ① B·C 협정은 B국의 위법한 무력점령을 전제로 권원 없이 체결되어 강행규범·무력사용금지 원칙에 저촉되어 무효임(조약법 제52·53조), ② 협정이 유효하다 해도 C국은 협정 제3조('민간인만 주둔')에 반하여 군인을 파견하였고 국내법을 원용하여 조약 위반을 정당화할 수 없으므로(제26·27조) C국 주장은 부당함을 검토한다. 제2문의2는 ① A국은 바다거북(유한천연자원) 보존을 위한 GATT 제20조 (g)호·(b)호를 항변사유로 원용할 수 있으나, ② B국은 연안에 바다거북이 멸종되어 TED가 무의미함에도 B국의 상이한 조건·개도국 사정을 무시하고 교섭을 거부한 채 단일기준을 강요한 A국 조치가 두문(chapeau)의 자의적·정당화될 수 없는 차별 및 위장된 무역제한에 해당하여 제20조로 정당화되지 않는다고 재항변할 수 있음을 다룬다.
문제의 소재 — 국가책임의 성립구조
법리. 국제위법행위에 대한 국가책임은 ① 그 행위가 국제법상 국가에 귀속되고, ② 그 행위가 국가의 국제의무 위반을 구성할 때 성립한다(국가책임초안 제2조).
포섭. A국 해양경비정의 총기 발사로 B국 어민 甲이 사망하였다. 이 행위가 A국에 귀속되고 국제의무 위반을 구성하는지, 위법성 조각사유가 원용될 수 있는지 검토한다.
결론. A국 국가책임의 성립과 위법성 조각이 쟁점이다.
행위의 국가귀속 — 국가기관의 행위
법리. 국가기관의 행위는 그 기관이 입법·행정·사법 등 어떠한 기능을 수행하든 국제법상 그 국가의 행위로 간주된다(국가책임초안 제4조).
포섭. 甲에게 총기를 발사한 것은 A국 해양경비정, 즉 A국의 국가기관(해양경찰)이다. 따라서 그 행위는 국제법상 A국의 행위로 귀속된다.
결론. 해양경비정은 A국 국가기관이므로 그 행위는 A국에 귀속된다.
권한초과(ultra vires) 행위의 귀속
법리. 국가기관이 그 권한을 초과하거나 지시를 위반하여 행동한 경우에도 그 자격에서 행동한 것이면 그 행위는 국가에 귀속된다(국가책임초안 제7조).
포섭. 설령 총기 발사가 A국 해양경찰의 통상적 권한을 초과한 것이라도, 공무수행 중 그 자격에서 한 행위이므로 권한초과 여부와 무관하게 A국에 귀속된다.
결론. 권한초과라도 공적 자격의 행위이므로 A국에 귀속된다(제7조).
국제의무 위반 — 무력사용의 비례성
법리. 법집행 과정에서의 무력행사는 필요성과 비례성의 원칙에 따라 최소한에 그쳐야 하며, 생명에 대한 권리를 자의적으로 침해해서는 안 된다. 도주하는 어민에 대한 치명적 총격은 이러한 한계를 넘는 위법행위가 될 수 있다.
포섭. 甲은 폐유방출 행위자로서 B국 해역으로 도주 중이었다. 비치명적 수단이 가능한 상황에서 곧바로 총기를 발사하여 사망에 이르게 한 것은 필요성·비례성을 넘는 무력행사로 국제의무 위반을 구성한다.
결론. 도주자에 대한 치명적 총격은 비례성을 넘어 국제의무 위반이다.
위법성 조각사유 일반 — 원용의 한계
법리. 국가책임초안은 동의·자위·대응조치·불가항력·조난·긴급피난 등 위법성 조각사유를 규정하나(제20조~제25조), 이는 강행규범 위반에는 적용되지 않으며 요건이 엄격하다.
포섭. A국이 자국 해양경찰의 정당한 법집행이었다거나 조난·긴급피난 등을 위법성 조각사유로 원용할 수 있는지 검토한다. 각 사유의 엄격한 요건 충족 여부가 문제된다.
결론. A국이 원용할 수 있는 위법성 조각사유의 요건을 검토한다.
자위·법집행권한 원용의 부정
법리. 자위권(국제연합헌장 제51조)은 무력공격에 대한 국가 차원의 대응으로, 개인의 도주에 대한 법집행에는 적용되지 않는다. 협약상 '적절한 조치'(A-B협약 제3조)도 비례성의 한계를 받는다.
포섭. 甲의 폐유방출·도주는 A국에 대한 무력공격이 아니므로 자위권을 원용할 수 없다. A-B협약 제3조의 '적절한 조치'도 해양환경 피해 방지를 위한 비례적 조치에 한하므로, 치명적 총격을 정당화하지 못한다.
결론. 자위권·협약상 조치권으로는 치명적 총격이 정당화되지 않는다.
긴급피난·조난 원용의 부정
법리. 긴급피난은 본질적 이익에 대한 중대·급박한 위험을 피하기 위한 유일한 수단일 때에만 원용되고(제25조), 조난은 행위자 또는 그 보호 하의 생명을 구하기 위한 경우에 한한다(제24조).
포섭. 甲의 도주가 A국의 본질적 이익에 대한 급박한 위험을 초래한 것도 아니고, 총격이 그 위험을 피할 유일한 수단도 아니었다. 또한 A국 경찰관의 생명이 위협받은 조난 상황도 아니다. 따라서 긴급피난·조난을 원용할 수 없다.
결론. 긴급피난·조난의 요건이 충족되지 않아 원용할 수 없다.
위법행위의 법적 결과 — 책임의 내용
법리. 국제위법행위를 한 국가는 그 행위를 중지하고, 야기된 피해에 대하여 완전한 배상(원상회복·금전배상·만족)을 할 의무를 진다(국가책임초안 제30조·제31조).
포섭. A국은 위법한 총격으로 甲을 사망에 이르게 한 데 대하여 그 결과를 제거하고, B국에 대하여 완전한 배상(금전배상·만족 등)을 할 의무를 진다.
결론. A국은 중지의무 및 완전한 배상의무를 부담한다.
배상의 형태 — 금전배상·만족
법리. 원상회복이 불가능한 경우 금전배상으로, 그것으로 전보되지 않는 손해에 대하여는 위반의 인정·유감표명 등 만족으로 배상한다(국가책임초안 제34조~제37조).
포섭. 甲의 사망은 원상회복이 불가능하므로, A국은 손해에 대한 금전배상과 함께 위반 인정·사과 등 만족을 통해 배상하여야 한다.
결론. 사망 사건은 금전배상과 만족으로 배상하여야 한다.
소결 — A국 국가책임의 성립
법리. A국 국가기관의 비례성을 넘는 치명적 총격은 A국에 귀속되는 국제의무 위반이고, 자위·긴급피난 등 위법성 조각사유의 요건도 충족되지 않으므로 A국의 국가책임이 성립한다.
포섭. 결국 A국은 귀속되는 위법행위로 甲을 사망에 이르게 하였고 위법성 조각사유를 원용할 수 없으므로, B국에 대하여 국가책임을 지며 중지·배상의무를 부담한다.
결론. A국의 국가책임이 성립하고 위법성 조각사유는 원용될 수 없다.
문제의 소재 — 대응조치(countermeasure)
법리. 대응조치는 책임국의 국제위법행위에 대응하여 피해국이 자국의 의무이행을 일시 정지하는 것으로, 그 위법성이 조각되기 위해서는 엄격한 요건을 갖추어야 한다(국가책임초안 제22조·제49조 이하).
포섭. B국이 A국 해양경비정을 포격·격침시킨 행위가 A국의 위법행위(甲 사망)에 대한 적법한 대응조치인지 검토한다.
결론. 격침이 적법한 대응조치인지가 쟁점이다.
대응조치의 목적상 한계
법리. 대응조치는 책임국으로 하여금 의무를 이행하도록 유도하기 위한 것에 한하며, 처벌·보복을 목적으로 할 수 없다. 또한 가능한 한 가역적(可逆的)이어야 한다(국가책임초안 제49조).
포섭. B국의 즉각적인 포격·격침은 A국의 의무이행을 유도하기 위한 것이라기보다 응징·보복의 성격이 강하고, 함정 격침은 회복 불가능한 비가역적 조치이다. 대응조치의 목적상 한계를 벗어난다.
결론. 격침은 보복적·비가역적이어서 대응조치의 목적상 한계를 벗어난다.
무력사용 대응조치의 금지
법리. 대응조치는 국제연합헌장상 무력의 위협·사용 금지(헌장 제2조 제4항) 등 강행규범상 의무에 영향을 주어서는 안 된다(국가책임초안 제50조). 따라서 무력행사를 수반하는 대응조치는 허용되지 않는다.
포섭. B국의 해군 포격·격침은 무력의 사용에 해당한다. 대응조치는 무력사용 금지의무에 위반될 수 없으므로, 무력을 수반한 B국의 격침은 적법한 대응조치가 될 수 없다.
결론. 무력을 수반한 격침은 제50조에 위반되어 대응조치로 허용되지 않는다.
비례성 요건의 위반
법리. 대응조치는 입은 침해의 정도 및 문제된 권리를 고려하여 그 침해에 비례하여야 한다(국가책임초안 제51조).
포섭. 甲 1인의 사망에 대하여 A국 해양경비정을 격침하여 다수 인명·재산을 침해한 것은 입은 침해에 비추어 현저히 과도하므로 비례성 요건에도 위반된다.
결론. 격침은 입은 침해에 비해 과도하여 비례성에 위반된다.
절차적 요건의 흠결
법리. 대응조치를 취하기 전 피해국은 책임국에 의무이행을 요구하고 대응조치 결정을 통고하며 교섭을 제의하여야 한다(국가책임초안 제52조).
포섭. B국은 A국에 의무이행 요구·통고·교섭 제의 등 절차를 거치지 않고 즉시 격침하였으므로, 대응조치의 절차적 요건도 갖추지 못하였다.
결론. 사전 요구·통고·교섭 절차를 결여하여 절차적 요건에도 위반된다.
소결 — 격침의 위법성
법리. B국의 격침은 무력사용 금지(제50조)에 위반되고 목적·비례성(제49조·제51조)과 절차(제52조) 요건도 충족하지 못하므로 적법한 대응조치가 아니며, B국 역시 별도의 국가책임을 진다.
포섭. 결국 A국의 위법행위가 있었더라도 B국의 격침은 적법한 대응조치로 정당화될 수 없고 그 자체로 위법한 무력사용에 해당하여, B국도 A국에 대하여 국가책임을 진다.
결론. B국 격침은 위법하며 B국도 국가책임을 진다.
문제의 소재 — 조약의 유효성
법리. 조약은 적법하게 체결되면 유효하나, 강박·착오·강행규범 위반 등 무효사유가 있으면 무효가 된다(조약법에 관한 비엔나협약 제46조 이하, 제53조).
포섭. B국이 무력점령한 X지역을 C국에 임대한 협정의 유효성을, 특히 B국의 권원과 강행규범 위반 여부를 중심으로 검토한다.
결론. B·C 협정에 무효사유가 있는지가 쟁점이다.
강행규범 위반 조약의 무효
법리. 체결 당시 일반국제법의 강행규범(jus cogens)과 충돌하는 조약은 무효이다(조약법 제53조). 무력에 의한 영토취득의 금지는 강행규범적 성격을 가진다.
포섭. B국은 X지역을 무력으로 점령하였다. 무력에 의한 영토취득은 허용되지 않으므로, 그 위법한 점령에 기초하여 X지역을 처분(임대)하는 협정은 강행규범에 저촉되어 무효가 될 수 있다.
결론. 무력점령에 기초한 임대협정은 강행규범 위반으로 무효가 될 수 있다.
무력사용에 의한 조약체결의 무효
법리. 국제연합헌장에 구현된 국제법 원칙을 위반한 무력의 위협·사용에 의하여 체결된 조약은 무효이다(조약법 제52조).
포섭. B국의 X지역 지배 자체가 위법한 무력사용에 기인하므로, 그러한 위법상태를 전제로 한 협정은 헌장상 무력사용금지 원칙에 반하는 것으로 평가될 수 있다.
결론. 위법한 무력사용을 전제로 한 협정은 제52조에 의해 무효가 될 수 있다.
처분권원의 흠결 — nemo dat 원칙
법리. 임대 등 영토 처분은 그에 대한 정당한 권원을 전제로 하며, 위법하게 점령한 지역에 대하여는 적법한 처분권원이 인정되지 않는다.
포섭. X지역은 그동안 A국이 관할해 온 분쟁지역으로, B국은 무력점령으로 사실상 지배할 뿐 적법한 영토권원이 없다. 권원 없는 B국이 이를 20년간 임대한 협정은 효력의 기초를 결한다.
결론. B국은 적법한 처분권원이 없어 협정의 효력 기초를 결한다.
소결 — 협정의 무효
법리. 무력점령에 기초하여 권원 없이 체결되어 강행규범·무력사용금지 원칙에 저촉되는 협정은 무효이다(조약법 제52조·제53조).
포섭. 결국 B·C 협정은 B국의 위법한 무력점령을 전제로 권원 없이 체결되어 강행규범 및 무력사용금지 원칙에 반하므로 무효로 평가된다. 제3자인 A국에 대하여도 그 위법상태가 승인되지 않는다.
결론. B·C 협정은 강행규범 위반 등으로 무효이다.
문제의 소재 — 조약위반과 국내법 원용
법리. 협정이 유효하다고 가정할 때, C국이 군인 파견의 정당화 근거로 자국 국내법을 원용할 수 있는지가 문제된다.
포섭. 협정 제3조는 X지역에 '민간인만' 주둔할 수 있다고 규정하는데, C국은 자국 「시설관리·경비법」에 근거하여 무장 군인을 파견하였다. 국내법 원용 가부를 검토한다.
결론. C국이 국내법을 원용하여 조약 불이행을 정당화할 수 있는지가 쟁점이다.
국내법 원용 불가의 원칙
법리. 당사국은 조약 불이행에 대한 정당화 근거로 자국 국내법 규정을 원용할 수 없다(조약법 제27조). 조약은 당사국을 구속하며 신의성실하게 이행되어야 한다(제26조, pacta sunt servanda).
포섭. C국은 협정 제3조에 따라 민간인만 주둔시킬 의무가 있음에도 국내법(시설관리·경비법)을 제정·근거로 군인을 파견하였다. 그러나 국내법을 들어 조약 위반을 정당화할 수 없다.
결론. C국은 국내법을 원용하여 조약 위반을 정당화할 수 없다.
소결 — C국 주장의 부당
법리. 조약상 의무에 위반되는 국내법의 제정·적용은 그 자체로 조약 위반이며, 국내법 원용으로 정당화되지 않는다(조약법 제26조·제27조).
포섭. C국의 군인 파견은 협정 제3조 위반이고, 자국 국내법에 근거한다는 주장은 제27조에 따라 받아들여질 수 없다. 따라서 C국 주장은 타당하지 않으며 C국은 조약 위반의 책임을 진다.
결론. C국의 국내법 원용 주장은 타당하지 않다.
문제의 소재 — GATT 제20조 일반적 예외
법리. 수량제한 금지(GATT 제11조)·내국민대우(제3조) 등에 위반되는 조치라도 GATT 제20조의 일반적 예외에 해당하면 정당화될 수 있다. 제20조는 두문(chapeau)과 개별 호로 구성된다.
포섭. A국의 TED 미부착 새우 수입금지가 B국에 대한 GATT 위반이라는 전제에서, A국이 제20조에 따라 항변할 수 있는 사유를 검토한다.
결론. A국이 제20조 어느 호를 항변사유로 원용할 수 있는지가 쟁점이다.
제20조 (g)호·(b)호 항변
법리. GATT 제20조 (g)호는 '유한천연자원의 보존에 관한 조치'로서 국내 생산·소비 제한과 결부되어 유효하게 되는 경우를, (b)호는 '인간·동식물의 생명·건강 보호에 필요한 조치'를 일반적 예외로 인정한다.
포섭. A국은 멸종위기종인 바다거북 보호를 위해 TED 부착을 의무화하였다. 바다거북은 유한천연자원이므로 수입금지는 제20조 (g)호의 천연자원 보존조치로, 또한 (b)호의 동물 생명 보호에 필요한 조치로 항변할 수 있다.
결론. A국은 바다거북 보존을 위한 제20조 (g)호·(b)호를 항변사유로 원용할 수 있다.
문제의 소재 — 제20조 두문(chapeau)의 요건
법리. 제20조 개별 호의 요건을 충족하더라도, 그 조치는 두문(chapeau)이 정한 ① 동일한 조건의 국가 간 자의적이거나 정당화될 수 없는 차별의 수단, ② 국제무역에 대한 위장된 제한이 되지 않아야 한다.
포섭. B국은 A국의 조치가 (g)호·(b)호에 해당하더라도 두문의 요건을 충족하지 못한다고 재항변할 수 있다. 두문 위반 여부를 검토한다.
결론. A국 조치가 제20조 두문에 위반되는지가 쟁점이다.
개별 사정에 대한 고려 결여
법리. 두문상 '자의적이거나 정당화될 수 없는 차별'에 해당하지 않으려면, 수입국은 수출국의 상이한 조건을 고려하여 조치의 유연한 적용 가능성을 검토하여야 한다.
포섭. B국 연안에는 바다거북이 멸종되어 TED 부착이 무의미하고 지역수산관리기구도 이를 선언하였다. 그럼에도 A국은 B국의 특유한 상황을 전혀 고려하지 않고 일률적으로 동일 기준을 강요하였다. 이는 동일하지 않은 조건을 동일하게 취급한 자의적 차별이다.
결론. B국의 상이한 조건을 고려하지 않은 일률적 적용은 자의적 차별이다.
교섭 거부 — 정당화될 수 없는 차별
법리. 수입국이 진지한 교섭을 통해 다자적 해결을 모색하지 않고 일방적으로 조치를 강요하는 것은 정당화될 수 없는 차별에 해당할 수 있다.
포섭. A국은 B국의 예외 요청에 대하여 '기준을 따르라'며 단호히 거절하고 대화조차 거부하였다. 진지한 교섭 노력 없이 일방적으로 수입금지를 관철한 것은 정당화될 수 없는 차별에 해당한다.
결론. 교섭을 거부한 일방적 강요는 정당화될 수 없는 차별이다.
경직된 단일기준 강요 — 위장된 제한
법리. 수출국의 상황에 관계없이 자국과 동일한 단일 기준의 채택을 사실상 강요하는 것은 무역에 대한 위장된 제한으로 평가될 수 있다.
포섭. A국은 바다거북이 존재하지 않는 B국에까지 자국과 동일한 TED 기준을 융통성 없이 강요하였다. 이는 환경보호의 외관 아래 사실상 B국 새우의 시장접근을 봉쇄하는 위장된 무역제한이 될 수 있다.
결론. 융통성 없는 단일기준 강요는 위장된 무역제한에 해당할 수 있다.
개발도상국·영세어민 사정의 미고려
법리. 두문의 적용에서는 수출국이 개발도상국이라는 점과 그 이행능력 등 사정도 차별의 자의성·정당성 판단에 고려될 수 있다.
포섭. B국은 영세어민이 TED를 부착할 재정적 여유가 없는 개발도상국이다. 이러한 사정에 대한 기술적·재정적 지원이나 이행기간 부여 없이 즉시 수입을 전면 금지한 것은 차별의 자의성을 더욱 뚜렷하게 한다.
결론. 개도국·영세어민 사정의 미고려는 차별의 자의성을 강화한다.
소결 — 두문 위반에 의한 정당화 부정
법리. 개별 호에 해당하더라도 자의적·정당화될 수 없는 차별 또는 위장된 무역제한에 해당하면 제20조에 의한 정당화가 부정된다.
포섭. 결국 A국의 조치는 (g)·(b)호에 해당하더라도 B국의 상이한 조건·개도국 사정을 무시하고 교섭을 거부한 채 단일기준을 강요한 것으로 두문의 요건을 충족하지 못한다. 따라서 B국은 제20조 두문 위반을 이유로 재항변할 수 있고, A국 조치는 정당화되지 않는다.
결론. A국 조치는 두문에 위반되어 제20조로 정당화되지 않는다.
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