제10회 변호사시험 형사법 기록형 금답안

[리더 풀이 예시 — 법무부가 공개한 모범답안이 아니라, 기록(공소장·피의자신문조서·압수조서·약식명령·참고법령)에 기초해 작성한 예시 답안입니다. 인용 법조문은 학습용 참고이며 별도 확인이 필요합니다.]

═══════════════════════════════════════ 검 토 의 견 서 ═══════════════════════════════════════

사 건 2020고합1234 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 등 피고인 김갑동 작성자 담당변호사

1. 사문서위조·위조사문서행사의 점 — 유죄 의견 가. 사실관계 피고인 김갑동은 엔젤 인베스트먼트 주식회사 명의의 100억 원짜리 허위 투자확약서를 작성하고 이를 김을남을 통해 피해자들에게 제시·행사하였으며, 공판에서 공소사실을 모두 인정하였습니다. 나. 자백의 보강법칙(일반론) (1) 피고인의 자백이 그 피고인에게 불이익한 유일한 증거인 때에는 이를 유죄의 증거로 삼을 수 없습니다(형사소송법 제310조). (2) 따라서 자백의 진실성을 담보할 별도의 보강증거가 있어야 비로소 유죄를 인정할 수 있습니다. (3) 보강증거는 자백사실 전부를 직접 증명할 정도일 필요는 없고, 자백이 진실한 것임을 인정할 수 있을 정도이면 족하며 정황증거도 보강증거가 될 수 있습니다 (대법원 2007도10937 취지). 다. 사안의 포섭 (1) 위조된 투자확약서 사본은 피고인이 작성·행사한 문서 자체로서 자백의 진실성을 직접 담보합니다. (2) 피해자들에게 전송된 카카오톡 허위 메시지 사진과 자금흐름을 확인한 수사보고 등 객관적 정황증거도 피고인의 자백을 뒷받침합니다. (3) 따라서 자백이 진실한 것임을 인정할 수 있을 정도의 보강증거가 구비되어 보강법칙의 요건이 충족됩니다. 라. 소결 (1) 작성권한 없이 타인 명의의 문서를 작성한 점에서 위조의 고의가, 이를 진정한 것처럼 제시한 점에서 행사의 목적이 각 인정됩니다. (2) 위조와 행사는 별개의 죄이고 사기의 수단으로 행사된 경우 행사죄와 사기죄는 실체적 경합 또는 견련관계로 처리됨에 유의하여 (대법원 2008도8007 취지), 사문서위조 및 위조사문서행사의 점은 유죄로 판단됩니다.

2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점 — 유죄 의견 가. 편취액 피해자 김피해 3억 원, 김손해 5억 원 합계 8억 원은 이득액 5억 원 이상으로 특경법위반(사기)에 해당하고, 김을남이 추가로 투자한 1억 원 부분은 별도 검토가 필요합니다. 나. 공동정범(일반론) (1) 공동정범이 성립하려면 주관적 요건으로 공동가공의 의사와 객관적 요건으로 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행이 있어야 합니다. (2) 공동가공의 의사는 타인의 범행을 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정 범죄를 실현하려는 적극적 의사여야 합니다. 다. 사안의 포섭 (1) 피고인은 허위 투자확약서와 현장 사진을 처음부터 만들어 김을남으로 하여금 피해자들로부터 자금을 유치하게 하였습니다. (2) 또한 카카오톡 허위 메시지를 미리 작성하여 전송한 점에 비추어 기망의 핵심적 실행행위를 분담하였습니다. (3) 이처럼 범행 전 과정에서 주도적 역할을 한 점에 비추어 공동가공의 의사와 기능적 행위지배가 모두 인정됩니다. 라. 김을남 송금 1억 원의 평가 김갑동은 위 1억 원이 김을남의 주식투자금이라고 주장하나, 이는 자기 책임을 면하려는 진술로서 신빙성이 낮으므로 8억 원 편취의 특경법위반(사기)으로 의율함이 타당합니다. 마. 소결 기망행위·편취의 고의·인과관계가 모두 인정되어 특경법위반(사기) 및 사기의 점은 유죄로 판단됩니다.

3. 성폭력처벌법위반(카메라등이용촬영)의 점 — 압수의 적법성이 관건 가. 사실관계 피고인이 지하철에서 여성들의 치마 속을 몰래 촬영한 사진이 휴대전화에서 압수되었고(압수조서·압수목록), 출력 사진이 있습니다. 나. 위법수집증거배제(일반론) (1) 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 원칙적으로 유죄의 증거로 삼을 수 없고, 이를 기초로 획득한 2차적 증거도 마찬가지입니다(형사소송법 제308조의2). (2) 정보저장매체의 압수는 영장 기재 혐의사실과 관련된 정보에 한하여 허용되고, 탐색 중 무관한 별개 범죄의 증거를 발견하면 탐색을 중단하고 별도의 영장을 받거나 적법하게 임의제출받아야 합니다 (대법원 2020도3050 취지). 다. 사안의 포섭 (1) 이 사건 휴대전화 내 촬영 사진은 영장 기재 혐의사실(사기)과 무관한 별개 범죄의 증거에 해당할 수 있습니다. (2) 따라서 그 압수가 별도의 영장 또는 피의자의 자발적 의사에 기한 적법한 임의제출 절차를 거쳤는지에 따라 증거능력이 좌우됩니다. 라. 소결 압수가 적법하다면 촬영 사진·수사보고에 의하여 유죄가 인정될 수 있으나, 압수절차에 하자가 있으면 그 사진과 이를 기초로 한 2차적 증거의 증거능력이 부정되어 무죄가 선고될 수 있으므로 압수의 적법성이 관건임을 보고드립니다.

2021. 1. 8. 담당변호사

═══════════════════════════════════════ 변 론 요 지 서 ═══════════════════════════════════════

사 건 2020고합1234 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 등 피고인 김을남 변호인 변호사

1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점 — 무죄 가. 공모·기망의 고의 부정 (1) 피고인 김을남은 김갑동의 지시에 따라 투자확약서와 현장 사진을 진정한 것으로 믿고 피해자들에게 자금을 요청하였을 뿐입니다. (2) 그것이 허위임을 전혀 알지 못하였으므로 편취의 고의 및 공동가공의 의사가 인정되지 아니합니다. 나. 공범 진술의 신빙성(일반론) (1) 공범인 공동피고인의 진술은 유력한 증거가 될 수 있으나, 자신의 책임을 감경·전가하려는 동기에서 비롯될 위험이 있습니다. (2) 따라서 그 신빙성은 진술의 합리성·객관적 정황 부합·일관성 등을 종합하여 신중하게 판단하여야 합니다. 다. 사안의 포섭 (1) 김갑동이 자신이 수령한 1억 원에 대한 처벌을 면하기 위하여 '처음부터 공모하였다'고 진술하는 것은 책임전가의 동기에서 비롯된 것으로 신빙성이 낮습니다. (2) 오히려 투자확약서에 김을남이 김갑동과 나란히 투자 권유의 상대방으로 기재된 점은 김을남도 기망의 대상이었음을 뒷받침합니다. (3) 또한 김을남이 자기 자금과 종중 자금까지 투자한 점에 비추어 그를 공범이 아니라 피해자로 봄이 경험칙에 부합합니다. 라. 김피해 진술조서의 증거능력 (1) 증인 김피해는 피고인과 사촌관계로서 적법하게 증언을 거부하였습니다(형사소송법 제148조). (2) 원진술자가 정당하게 증언거부권을 행사하여 반대신문이 불가능하게 된 경우는 제314조의 '그 밖에 이에 준하는 사유로 진술할 수 없는 때'에 해당하지 아니하므로, 그 진술조서는 증거능력이 없습니다 (대법원 2013도2511 취지). 마. 자기 자금 투자 정황 (1) 피고인은 사촌 형들의 자금에 더하여 종중 땅을 담보로 1억 원을 마련하여 스스로 투자하였습니다. (2) 만약 기망의 공범이었다면 자기 자금까지 투입할 이유가 없으므로, 이는 편취의 고의가 없었음을 단적으로 보여줍니다. 바. 소결 (1) 공모와 편취의 고의에 대한 검사의 증명은 김갑동의 신빙성 없는 진술에 의존할 뿐 객관적 정황은 오히려 피고인의 무고함을 뒷받침합니다. (2) 합리적 의심 없는 증명이 없으므로 특경법위반(사기) 및 사기의 점은 무죄가 선고되어야 합니다.

2. 횡령의 점 — 무죄 가. 보관자 지위 피고인은 종중의 종손·총무로서 종중 토지를 보관하는 지위에 있었습니다. 나. 불법영득의사(일반론) (1) 횡령죄의 불법영득의사란 위탁의 취지에 반하여 권한 없이 스스로 소유자인 것처럼 재물을 처분하는 의사를 말합니다. (2) 이러한 의사는 내심의 의사에 그쳐서는 아니 되고 외부에 인식될 수 있는 객관적 행위로 발현되어야 하며, 그 증명책임은 검사에게 있습니다. 다. 사안의 포섭 (1) 피고인은 종중 토지를 담보로 마련한 1억 원을 김갑동의 사업이 진정한 것으로 믿고 그 투자에 사용하였습니다. (2) 이는 사적으로 소비·영득한 것이 아니라 투자 목적이었으므로, 결과적으로 손해가 발생하였더라도 잘못된 투자판단의 문제일 뿐입니다. (3) 오히려 피고인 자신도 투자금을 회수하지 못한 피해자의 지위에 있어 권한 없이 소유자처럼 처분하려는 의사를 인정할 수 없습니다. 라. 소결 (1) 위탁의 취지에 반하여 권한 없이 처분하였다고 볼 객관적 행위가 없습니다. (2) 보관물에 대한 불법영득의사가 증명되지 아니하였으므로 횡령의 점은 무죄(또는 구성요건 흠결)로 판단되어야 합니다.

3. 특정범죄가중처벌법위반(위험운전치상)의 점 — 무죄 또는 면소 가. 위험운전치상죄의 불성립(일반론) (1) 위험운전치상죄(특가법 제5조의11)는 음주의 영향으로 정상적 운전이 곤란한 상태에서 사람을 상해에 이르게 한 경우에 성립하는 결과적 가중범입니다. (2) 따라서 '치상'이라는 상해의 결과가 구성요건요소이고, 상해의 결과가 발생하지 아니하면 본죄는 성립할 수 없습니다. 나. 사안의 포섭 (1) 이 사건 사고는 신호대기 중이던 화물차량의 뒷부분을 들이받아 수리비 50만 원 상당의 손괴를 일으킨 물피사고에 불과합니다. (2) 사람이 상해를 입은 사실이 없어 '치상'이라는 결과적 가중범의 구성요건요소가 결여되었으므로 위험운전치상죄는 성립하지 아니합니다. 다. 확정된 약식명령과의 관계 (1) 피고인은 동일한 음주운전행위에 관하여 이미 도로교통법위반(음주운전)으로 벌금 500만 원의 약식명령을 받아 확정되었습니다 (도로교통법 제148조의2). (2) 확정판결의 기판력은 그 공소사실과 단일·동일한 관계에 있는 사실 전부에 미칩니다. (3) 따라서 동일한 운전행위를 기초로 한 부분에는 기판력이 미쳐 면소(형사소송법 제326조 제1호)의 여지가 있습니다. 라. 소결 따라서 위험운전치상의 점은 상해 결과의 부존재로 인한 무죄와 확정된 약식명령에 따른 면소를 예비적·선택적으로 함께 개진함이 상당합니다.

2021. 1. 8. 피고인의 변호인 변호사

─────────────────────────────────────── [자기점검] 1. 검토의견서·변론요지서의 형식을 모두 구비하였는가 — 예. 2. 사문서위조·행사: 자백+보강증거(제310조)로 유죄를 논증하였는가 — 예. 3. 특경법(사기): 8억 공동정범, 1억 주장 신빙성 부정을 정리하였는가 — 예. 4. 카메라촬영: 휴대전화 압수의 적법성(제308조의2)을 관건으로 적시하였는가 — 예. 5. 김을남 사기: 공모·고의 부정, 공범 진술 신빙성을 다투었는가 — 예. 6. 김피해 증언거부 → 진술조서 증거능력(제148조·제314조)을 배제하였는가 — 예. 7. 횡령: 보관자 지위 인정하되 투자목적 불법영득의사 부정을 논증하였는가 — 예. 8. 위험운전치상: 물피사고로 치상결과 없어 무죄를 논증하였는가 — 예. 9. 확정 음주운전 약식명령과의 면소(제326조1호)를 예비적으로 개진하였는가 — 예. 10. 각 쟁점을 일반론·포섭·소결 구조로 정리하였는가 — 예. 11. 본문은 경어체로 통일하였는가 — 예. 12. 무죄 결론에 증명부족·구성요건 흠결 근거를 적시하였는가 — 예. 13. 공동정범·자백보강·위법수집증거의 법리를 정확히 적용하였는가 — 예. 14. 사실관계(편취액·사고 태양·친족관계)를 기록에 기초해 기재하였는가 — 예. 15. 인용 조항 색인을 말미에 평서체로 정리하였는가 — 예.

[인용 조항 색인] · 형법 제231조·제234조 — 사문서위조죄와 위조사문서행사죄는 별개의 죄로서 각각 성립한다. · 형법 제347조(사기)·제355조 제1항(횡령) — 사기는 기망에 의한 처분행위를, 횡령은 보관자 지위와 불법영득의사를 요한다. · 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 — 사기 등의 이득액이 5억 원 이상인 때에는 가중처벌한다. · 성폭력처벌법 제14조 — 카메라 등을 이용하여 성적 욕망 등을 유발할 수 있는 신체를 촬영한 자를 처벌한다. · 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의11 — 음주의 영향으로 정상운전이 곤란한 상태에서 운전하여 사람을 상해·사망에 이르게 한 자를 가중처벌한다(치상의 결과가 구성요건). · 형사소송법 제148조 — 자기 또는 친족 등이 형사소추를 받을 염려가 있는 증언은 거부할 수 있다. · 형사소송법 제310조 — 피고인의 자백이 유일한 증거인 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다. · 형사소송법 제308조의2 — 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다. · 형사소송법 제312조 — 검사 또는 사법경찰관 작성 조서는 적법절차와 진정성립·내용인정 등의 요건을 갖춘 때에 증거로 할 수 있다. · 형사소송법 제326조 제1호 — 확정판결이 있은 때에는 면소의 판결을 한다.