제10회 변호사시험 형사법 선택형 금답안

피해자의 승낙(형법 제24조)에 관한 조합형으로, 옳은 것은 ㄴ·ㄹ이므로 정답은 ④이다.

ㄱ(×): 승낙이 객관적으로 존재하는데도 행위자가 이를 알지 못하고 행위한 경우는 위법성조각사유의 객관적 전제사실은 갖추었으나 주관적 정당화요소(승낙의 인식)가 결여된 사안이다. 이는 '전제사실의 착오'(전제사실이 없는데 있다고 오인한 경우)와는 정반대의 구조이므로 ㄱ의 개념 포섭 자체가 틀렸고, 이 경우의 처리에 관하여는 불능미수 유추 등 견해가 갈릴 뿐 '위법성이 조각되지 않는다'고 단정한 서술도 옳지 않다. ㄴ(○): 형법 제24조의 승낙으로 위법성이 조각되려면 법률상 이를 처분할 수 있는 사람의 승낙일 뿐 아니라 그 승낙이 윤리적·도덕적으로 사회상규에 반하지 않아야 한다는 요건까지 갖추어야 한다(보험금을 편취할 목적으로 고의의 교통사고를 낸 사건. 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도9606 판결). ㄷ(×): 의사가 진단상 과오로 당연히 설명받았을 내용을 환자가 설명받지 못한 채 수술에 동의하였다면 그 승낙은 수술의 위법성을 조각할 유효한 승낙으로 볼 수 없다(자궁외임신을 자궁근종으로 오진한 사건. 대법원 1993. 7. 27. 선고 92도2345 판결). ㄹ(○): 피해자의 승낙은 명시적인 것뿐 아니라 묵시적인 것으로도 가능하므로, 묵시적 승낙이 있는 경우에도 위법성이 조각될 수 있다.

① 옳지 않음(×). ㄴ은 옳지만 ㄱ이 옳지 않다. ㄱ은 승낙이 존재하는데 이를 모르고 행위한 '주관적 정당화요소 결여' 사안을 '전제사실의 착오'라고 잘못 포섭하였고, 그 효과를 위법성 불조각으로 단정한 점도 옳지 않다.

② 옳지 않음(×). ㄱ·ㄷ이 모두 옳지 않다. ㄱ은 개념 포섭이 틀렸고, ㄷ은 설명의무를 다하지 못한 채 받은 수술 승낙을 유효하다고 본 점이 틀렸다(대법원 1993. 7. 27. 선고 92도2345 판결).

③ 옳지 않음(×). ㄴ은 옳으나 ㄷ이 옳지 않다. 진단상 과오로 충분한 설명 없이 받은 수술 승낙은 위법성을 조각할 유효한 승낙으로 볼 수 없다(대법원 1993. 7. 27. 선고 92도2345 판결).

④ 옳음(○, 정답). ㄴ(○): 형법 제24조의 승낙으로 위법성이 조각되려면 처분권자의 승낙일 뿐 아니라 그것이 사회상규에 반하지 않아야 한다는 요건까지 충족하여야 한다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도9606 판결). ㄹ(○): 승낙은 묵시적으로도 가능하므로 묵시적 승낙으로도 위법성이 조각될 수 있다. 따라서 옳은 것은 ㄴ·ㄹ이다.

⑤ 옳지 않음(×). ㄷ이 포함되어 틀렸다. 의사가 진단상 과오로 당연히 설명받았을 내용을 알리지 못한 채 받은 수술 승낙은 위법성을 조각할 유효한 승낙으로 볼 수 없으므로(대법원 1993. 7. 27. 선고 92도2345 판결), ㄷ을 옳은 것에 넣은 ⑤는 정답이 될 수 없다.

책임능력·심신장애(형법 제10조)에 관한 ○×조합형으로, 정답은 ④[ㄱ(×) ㄴ(×) ㄷ(○) ㄹ(×) ㅁ(×)]이다.

ㄱ(×): 형법 제10조의 심신장애 유무·정도의 판단은 법률문제로서 법원의 판단사항이고, 법원은 전문감정인의 의견에 기속되지 아니하며 여러 사정을 종합하여 독자적으로 판단할 수 있다(대법원 1995. 2. 24. 선고 94도3163 판결). '기속된다'는 서술은 틀리다. ㄴ(×): 소아기호증과 같은 질환이 있다는 사정만으로는 형의 감면사유인 심신장애에 해당하지 않고, 그것이 매우 심각하여 사물변별·의사결정 능력에 영향을 미칠 정도에 이른 경우에 비로소 심신장애를 인정할 수 있다(대법원 2007. 2. 8. 선고 2006도7900 판결). '그 자체만으로 심신장애에 해당한다'는 ㄴ은 틀리다. ㄷ(○): 음주운전의 의사로 음주만취한 후 운전을 결행하여 사고를 낸 경우는, 음주 시에 사고의 위험을 예견하고도 자의로 심신장애를 야기한 것이므로 형법 제10조 제3항(원인에 있어서 자유로운 행위)에 따라 심신장애로 인한 감경 등을 할 수 없다(대법원 1992. 7. 28. 선고 92도999 판결). ㄹ(×): 대마초 흡연 시 이미 범행을 예견하고 자의로 심신장애를 야기하였다면, 그로 인해 범행 시 의사결정능력이 미약하였더라도 형법 제10조 제3항에 따라 감경할 수 없다(대법원 1996. 6. 11. 선고 96도857 판결). 따라서 '감경할 수 있다'는 ㄹ은 틀리다. ㅁ(×): 반사회적 인격장애 등 성격적 결함으로 충동을 억제하지 못하여 범죄를 저지른 경우, 특별한 사정이 없는 한 그러한 자에게도 충동을 억제하고 법을 준수할 것을 요구할 수 있으므로 심신장애로 볼 수 없다(대법원 2002. 5. 24. 선고 2002도1541 판결). ㅁ은 그 결론을 반대로 서술하여 틀리다.

① 옳지 않음(×). ㄴ(○)·ㄹ(○)으로 본 점이 틀렸다. 소아기호증은 그 자체만으로 심신장애가 아니므로 ㄴ은 ×이고, 대마초 사안은 원인에 있어서 자유로운 행위로서 감경할 수 없으므로 ㄹ도 ×이다.

② 옳지 않음(×). ㄹ(○)으로 본 점이 틀렸다. 대마초 흡연 시 범행을 예견하고 자의로 심신장애를 야기하였다면 범행 시 의사결정능력이 미약했더라도 형법 제10조 제3항에 따라 감경할 수 없다(대법원 1996. 6. 11. 선고 96도857 판결. ㄹ은 ×).

③ 옳지 않음(×). ㅁ(○)으로 본 점이 틀렸다. 반사회적 인격장애 등은 특별한 사정이 없는 한 충동 억제·법 준수를 요구할 수 있어 심신장애에 해당하지 않으므로(대법원 2002. 5. 24. 선고 2002도1541 판결) ㅁ은 ×이다.

④ 옳음(○, 정답). ㄱ(×) 법원은 감정의견에 기속되지 않는다, ㄴ(×) 소아기호증은 그 자체만으로 심신장애가 아니다, ㄷ(○) 음주운전 의사로 만취 후 사고는 형법 제10조 제3항으로 감경 불가, ㄹ(×) 대마초 사안도 감경 불가, ㅁ(×) 반사회적 인격장애는 원칙적으로 심신장애 아님. 조합 ㄱ×ㄴ×ㄷ○ㄹ×ㅁ×가 모두 일치한다.

⑤ 옳지 않음(×). ㄱ(○)으로 본 점부터 틀렸다. 심신장애 유무·정도는 법률문제로서 법원이 전문감정인의 의견에 기속되지 않으므로 ㄱ은 ×이다.

법인의 형사책임·양벌규정에 관한 문제로, '옳지 않은 것'은 ⑤이다.

① 옳음(○). 양벌규정의 '법인의 대표자'에는 명칭을 불문하고 법인을 실질적으로 경영하면서 사실상 대표하고 있는 자가 포함된다. 형식상 대표가 아니어도 실질적 경영자이면 양벌규정의 적용대상이 된다.

② 옳음(○). 종업원의 위반행위가 있으면 법인에 면책가능성을 주지 않고 곧바로 처벌하는 무과실책임형 양벌규정은, 선임·감독상 주의의무 위반(책임)을 묻지 않고 처벌하는 것이어서 책임주의원칙에 반한다는 것이 헌법재판소의 일관된 입장이다(헌법재판소 2007. 11. 29. 선고 2005헌가10 결정).

③ 옳음(○). 대표자의 위반행위에 대한 법인의 책임은 법인 자신의 직접책임으로서, 대표자의 고의에는 법인의 고의책임이, 과실에는 법인의 과실책임이 인정된다(헌법재판소 2010. 7. 29. 선고 2009헌가25 결정 등).

④ 옳음(○). 벌칙규정의 적용대상이 '업무주'로 한정된 경우에도, 업무주가 아니면서 그 업무를 실제로 집행한 자는 양벌규정에 의하여 처벌될 수 있다(대법원 2017. 12. 5. 선고 2017도11564 판결). 양벌규정이 행위자 처벌의 근거가 되기 때문이다.

⑤ 옳지 않음(×, 정답). 회사 대표자에게 징역형을 작량감경하고 병과 벌금형에 선고유예를 하였더라도, 양벌규정으로 법인을 처단할 때 반드시 같은 조치를 취하여야 하는 것은 아니다. 법인에 대한 형의 양정은 대표자 양형과 별개로 독립 판단된다(대법원도 같은 취지이다).

따라서 정답은 ⑤이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 헌법재판소 2007. 11. 29. 선고 2005헌가10 결정 — 판결요지: 1. 가. 재판관 이강국, 재판관 김종대, 재판관 민형기, 재판관 목영준의 의견이 사건 법률조항이 종업원의 업무 관련 무면허의료행위가 있으면 이에 대해 영업주가 비난받을 만한 행위가 있었는지 여부와는 관계없이 자동적으로 영업주도 처벌하도록 규정하고 있고, 그 문언상 명백한 의미와 달리 “종업원의 범죄행위에 대해 영업주의 선임감독상의 과실(기타 영업주의 귀책사유)이 인정되는 경우”라는 요건을 추가하여 해석하는 것은 문리해석의 범위를 넘어서는 것으로서 허용될 수 없으므로, 결국 위 법률조항은 다른 사람의 범죄에 대해 그 책임 유무를 묻지 않고 형벌을 부과함으로써, 법정형에 나아가 판단할 것 없이, 형사법의 기본원리인 ‘책임없는 자에게 형벌을 부과할 수 없다’는 책임주의에 반한다.나. 재판관 이공현, 재판관 조대현, 재판관 김희옥, 재판관 송두환의 의견일정한 범죄에 대해 형벌을 부과하는 법률조항이 정당화되기 위해서는 범죄에 대한 귀책사유를 의미하는 책임이 인정되어야 하고, 그 법정형 또한 책임의 정도에 비례하도록 규정되어야 하는데, 이 사건 법률조항은 문언상 종업원의 범죄에 아무런 귀책사유가 없는 영업주에 대해서도 그 처벌가능성을 열어두고 있을 뿐만 아니라, 가사 …

• 헌법재판소 2010. 7. 29. 선고 2009헌가25 결정 — 판시사항: 가. 구 농산물품질관리법 (2002. 12. 26. 법률 제6816호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9759호로 개정되기 전의 것) 제37조 중 “법인의 대리인ㆍ사용인 기타의 종업원이 그 법인의 업무에 관하여 제34조의2의 위반행위를 한 때에는 그 법인에 대하여도 해당 조의 벌금형을 과한다.”는 부분(이하'종업원관련 부분' 이라 한다)이 책임주의에 반하여 헌법에 위반되는지 여부(적극)나. 구 농산물품질관리법 (2002. 12. 26. 법률 제6816호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9759호로 개정되기 전의 것) 제37조 중 “법인의 대표자가 그 법인의 업무에 관하여 제34조의2의 위반행위를 한 때에는 그 법인에 대하여도 해당조의 벌금형을 과한다.”는 부분(이하'대표자 관련부분' 이라 한다)이 책임주의에 반하여 헌법에 위반되는지 여부(소극)

• 대법원 2017. 12. 5. 선고 2017도11564 판결 — 판결요지: [1] 건설산업기본법에서 일정한 체육시설을 설치하는 건설공사는 건설업 등록을 한 건설업자가 하도록 규정하고 있다. 즉, 많은 사람이 이용하는 시설물로서 체육시설의 설치·이용에 관한 법률에 따른 체육시설 중 대통령령으로 정하는 체육시설에 해당하는 새로운 시설물을 설치하는 건설공사는 건설업자가 하여야 한다(건설산업기본법 제41조 제2항 제1호). 건설산업기본법 제96조 제5호는 위와 같은 의무를 강제하기 위하여 ‘제41조를 위반하여 시공한 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다’고 정하고 있다. 건설업자는 이 법 또는 다른 법률에 따라 등록 등을 하고 건설업을 하는 자를 말한다(건설산업기본법 제2조 제7호). 여기에서 ‘건설업을 한다’는 것은 ‘건설공사의 시공분야를 수행하는 것을 업으로 한다’는 것을 의미하고, ‘시공'은 ‘직접 또는 도급에 의하여 설계에 따라 건설공사를 완성하기 위하여 시행되는 일체의 행위’를 의미한다. 따라서 건설산업기본법 제96조 제5호, 제41조 제2항 제1호 위반행위의 주체는 ‘건설업 등록을 하지 않은 건설공사 시공자’와 같은 업무주에 한정된다. [2] 건설산업기본법 제98조 제2항은 “법인의 대표자나 법인 또는 개 …

미수·예비죄에 관한 조합형으로, '옳지 않은 것'을 모두 고르면 ㄴ·ㄷ·ㄹ·ㅁ이므로 정답은 ⑤이다.

ㄱ(○): 중지범은 실행에 착수한 후 자의로 행위를 중지한 때를 말하므로, 실행의 착수 이전 단계인 예비행위에는 중지미수 규정을 적용할 수 없다(대법원 1991. 6. 25. 선고 91도436 판결). 따라서 '예비의 중지범은 인정할 수 없다'는 ㄱ은 옳다. ㄴ(×): 공동정범 중 1인이 자의로 실행을 중지하더라도 다른 공범의 실행을 중지시키거나 결과발생을 방지하지 못하면 그 1인은 중지미수가 되지 않지만, 거꾸로 '공동정범 전원'을 중지시켜야만 인정된다는 서술은 부정확하다. 자의로 중지한 자가 다른 공범의 결과발생을 방지한 때에는 그 자에 한하여 중지미수가 인정되므로 ㄴ은 옳지 않다. ㄷ(×): 정범이 예비단계에 그친 경우, 이를 방조한 자는 예비죄의 종범으로 처벌할 수 없다(대법원 1976. 5. 25. 선고 75도1549 판결, 기도된 방조 불가벌). '처벌된다'는 ㄷ은 옳지 않다. ㄹ(×): 살인예비죄가 성립하려면 살인의 목적뿐 아니라 살인의 준비에 관한 고의가 있어야 한다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2009도7150 판결). '준비에 관한 고의가 있어야 하는 것은 아니다'라는 ㄹ은 옳지 않다. ㅁ(×): 가벌적 불능미수와 불가벌적 불능범의 구별기준인 위험성은 행위자가 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 이것이 객관적으로 일반인의 판단으로 보아 결과 발생의 가능성이 있느냐를 따지는 것이지, 사후에 판명된 사정을 기초로 사후판단하는 것이 아니다(대법원 2005. 12. 8. 선고 2005도8105 판결). '사후 판단한다'는 ㅁ은 옳지 않다. 따라서 옳지 않은 것은 ㄴ·ㄷ·ㄹ·ㅁ이다.

① 옳지 않음(×). ㄱ은 '옳은' 지문(예비의 중지범 부정)이므로 '옳지 않은 것'을 묻는 이 문제의 답에 포함될 수 없다. ㄴ·ㄷ만 묶은 ①은 ㄹ·ㅁ을 빠뜨려 틀렸다.

② 옳지 않음(×). ㄱ(옳은 지문)이 포함되어 있고 ㄴ·ㅁ이 빠져 틀렸다.

③ 옳지 않음(×). ㄴ·ㄷ·ㄹ은 옳지 않으나 ㅁ(불능미수 위험성의 사후판단)도 옳지 않은데 이를 빠뜨려 틀렸다.

④ 옳지 않음(×). ㄴ·ㄹ·ㅁ은 옳지 않으나 ㄷ(예비의 방조 처벌 긍정)도 옳지 않은데 이를 빠뜨려 틀렸다.

⑤ 옳음(○, 정답). ㄴ(×) 자의 중지자만 중지미수, ㄷ(×) 예비의 방조 불가벌, ㄹ(×) 살인예비죄는 준비에 관한 고의 필요, ㅁ(×) 불능미수 위험성은 행위 당시 기준 판단으로 사후판단 아님. 옳지 않은 것 ㄴ·ㄷ·ㄹ·ㅁ을 모두 포함한다.

성폭력처벌법 제14조(카메라 등 이용 촬영)의 구법·현행법 비교 및 각 항의 적용범위에 관한 문제로, '옳지 않은 것'은 ④이다.

① 옳음(○). A가 스스로 촬영하여 전송한 나체 사진을 甲이 저장한 행위는 甲이 타인의 신체를 직접 '촬영'한 것이 아니므로, A의 의사에 반하더라도 구 성폭법 제14조 제1항(촬영)으로 처벌할 수 없다(다른 사람의 신체 그 자체를 직접 촬영하는 행위만 같은 항의 '촬영'에 해당한다는 대법원 2018. 8. 30. 선고 2017도3443 판결 참조).

② 옳음(○). 동의 촬영 후 의사에 반하여 반포한 행위는 구 성폭법과 현행 성폭법 모두 제14조 제2항(촬영 당시 동의했으나 사후 의사에 반한 반포 등)의 처벌대상이 된다.

③ 옳음(○). 동의 촬영 영상을 재생하면서 그 화면을 다시 촬영한 재촬영물은 구 성폭법 제14조 제2항의 '제1항의 촬영물'에 해당하지 않으므로, 그 반포를 같은 항으로 의율할 수 없다(대법원 2018. 8. 30. 선고 2017도3443 판결).

④ 옳지 않음(×, 정답). 구 성폭법 제14조 제2항의 '제공'은 반포에 이르지 아니하는 정도로 '특정한 제3자'에게 교부하는 것이므로, 촬영대상자 본인 A에게 전송한 행위는 '제공'에 해당하지 않는다(촬영의 대상이 된 피해자 본인은 '제공'의 상대방에 포함되지 않는다, 대법원 2018. 8. 1. 선고 2018도1481 판결).

⑤ 옳음(○). 현행 성폭법에서 촬영자 甲은 제14조 제1항(촬영), 그 촬영물을 의사에 반하여 반포한 乙은 제14조 제2항(반포등)으로 각각 처벌된다.

따라서 정답은 ④이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2018. 8. 30. 선고 2017도3443 판결 — 판결요지: [1] 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항은 “카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하거나 그 촬영물을 반포·판매·임대·제공 또는 공공연하게 전시·상영한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있다. 위 조항이 촬영의 대상을 ‘다른 사람의 신체’로 규정하고 있으므로, 다른 사람의 신체 그 자체를 직접 촬영하는 행위만이 위 조항에서 규정하고 있는 ‘다른 사람의 신체를 촬영하는 행위’에 해당하고, 다른 사람의 신체 이미지가 담긴 영상을 촬영하는 행위는 이에 해당하지 않는다. [2] 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다) 제14조 제2항은 “제1항의 촬영이 촬영 당시에는 촬영대상자의 의사에 반하지 아니하는 경우에도 사후에 그 의사에 반하여 촬영물을 반포·판매·임대·제공 또는 공공연하게 전시·상영한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있다. 위 제2항은 촬영대상자의 의사에 반하지 아니하여 촬영한 촬영물을 사후에 그 의사에 반하여 반포하는 …

• 대법원 2018. 8. 1. 선고 2018도1481 판결 — 판시사항: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항에서 촬영행위뿐만 아니라 촬영물을 반포·판매·임대·제공 또는 공공연하게 전시·상영하는 행위까지 처벌하는 취지 / 위 조항에서 ‘반포’와 별도로 열거된 ‘제공’의 의미 및 촬영의 대상이 된 피해자 본인이 위 조항에서 말하는 ‘제공’의 상대방에 포함되는지 여부(소극) / 피해자 본인에게 촬영물을 교부하는 행위가 위 조항의 ‘제공’에 해당하는지 여부(원칙적 소극)

인과관계, 결과적 가중범, 교사범의 착오 등을 묻는 종합 조합형으로, '옳은 것'은 ㄱ뿐이므로 정답은 ①이다.

ㄱ(○): 선행 교통사고와 후행 교통사고 중 어느 쪽이 원인이 되어 피해자가 사망에 이르게 되었는지 밝혀지지 않은 경우, 후행 운전자의 과실과 피해자의 사망 사이에 인과관계가 인정되기 위해서는, 후행 운전자가 주의의무를 게을리하지 않았다면 피해자가 사망에 이르지 않았을 것이라는 사실이 증명되어야 한다. 검사가 그 인과관계를 합리적 의심 없이 증명하지 못하면 후행 운전자에게 사망의 결과를 귀속시킬 수 없다. ㄴ(×): 결과적 가중범의 미수범 처벌규정이 있는 경우라도, 기본범죄가 미수에 그쳤으나 중한 결과가 발생한 때에는 결과적 가중범의 '기수'가 성립한다 — 특수강간이 미수에 그쳤더라도 그로 인하여 피해자가 상해를 입었으면 특수강간치상죄가 성립하고, 미수범 처벌규정은 같은 조문에 규정된 고의범(특수강간상해죄 등)의 미수에 적용된다(대법원 2008. 4. 24. 선고 2007도10058 판결). 따라서 '미수범이 성립한다'는 ㄴ은 옳지 않다. ㄷ(×): 결과적 가중범의 공동정범은 고의의 기본범죄를 공동으로 할 의사가 있으면 성립하고, 중한 결과에 대하여는 공동가공자 각자에게 예견가능성이 있으면 족하며, '과실에 의한 중한 결과를 공동으로 할 의사'까지 필요한 것은 아니다. 그러한 의사를 요구한 ㄷ은 옳지 않다. ㄹ(×): 절도를 교사하였는데 피교사자가 강간을 실행한 경우, 강간은 교사한 절도와 질적으로 전혀 다른 범죄이므로, 교사자에게 강간에 대한 예견가능성이 있었다 하더라도 강간죄의 교사범의 죄책을 지울 수는 없다(질적 초과). 교사자는 절도의 예비·음모에 준하여 처벌될 수 있을 뿐이므로 ㄹ은 옳지 않다. ㅁ(×): 부진정결과적 가중범은 중한 결과를 '고의'로 발생시킨 경우에도 성립하는 유형으로, 기본범죄가 고의범인 경우에 인정되는 개념이다. 기본범죄가 과실범인 경우까지 인정되는 개념이 아니므로 ㅁ은 옳지 않다. 따라서 옳은 것은 ㄱ뿐이다.

① 옳음(○, 정답). ㄱ(○): 선·후행 교통사고 중 사망원인이 불명인 경우, 후행 운전자의 과실과 사망 사이의 인과관계가 인정되려면 그가 주의의무를 다했다면 피해자가 사망에 이르지 않았을 것이라는 점이 증명되어야 한다. ㄴ·ㄷ·ㄹ·ㅁ은 옳지 않으므로 ㄱ만 포함하는 ①이 정답이다.

② 옳지 않음(×). ㄴ(×)이 포함되어 틀렸다. 결과적 가중범의 미수 처벌규정이 있어도 기본범죄가 미수이나 중한 결과가 발생하면 원칙적으로 결과적 가중범의 '기수'가 성립한다.

③ 옳지 않음(×). ㅁ(×)이 포함되어 틀렸다. 부진정결과적 가중범은 기본범죄가 고의범인 경우에 인정되는 개념이고, 과실범인 경우에도 인정된다는 서술은 옳지 않다.

④ 옳지 않음(×). ㄷ(×)·ㄹ(×)이 포함되어 틀렸다. 결과적 가중범의 공동정범은 기본범죄 공동의사 + 중한 결과의 예견가능성으로 족하고(ㄷ 옳지 않음), 절도 교사에 강간이 실행된 경우는 질적 초과로 강간죄 교사범이 성립하지 않는다(ㄹ 옳지 않음).

⑤ 옳지 않음(×). ㄴ·ㄷ·ㄹ·ㅁ이 모두 포함되어 틀렸다. 이들은 모두 옳지 않은 지문이다.

공동정범(공모공동정범·기능적 행위지배·공모의 증명)에 관한 조합형으로, '옳은 것'은 ㄴ·ㅁ이므로 정답은 ③이다.

ㄱ(×): 상명하복관계에 있는 자들이 범행에 공동가공한 경우에도, 각자에게 범행에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 인정되면 공동정범이 성립할 수 있다. 상명하복관계가 있다는 사정만으로 특수교사·방조(형법 제34조 제2항)만 성립하고 공동정범은 인정될 수 없다고 단정한 ㄱ은 옳지 않다. ㄴ(○): 직접 실행행위에 가담하지 않은 공모자라도 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 인정된다면 공모공동정범으로서의 죄책을 진다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도15470 판결). ㄷ(×): 공모자들이 공모한 범행 수행 중 부수적인 다른 범죄가 파생되리라고 예상하거나 충분히 예상할 수 있음에도 그 가능성을 외면한 채 이를 방지하기에 족한 합리적 조치를 취하지 않고 공모한 범행에 나아갔다가 예상된 범행이 발생한 경우에는, 그 파생범죄 하나하나에 대하여 개별적 의사연락이 없었더라도 그 범행 전부에 대하여 암묵적 공모와 기능적 행위지배가 인정된다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2010도7412 판결). 따라서 '기능적 행위지배가 존재한다고 볼 수 없다'는 ㄷ은 옳지 않다. ㄹ(×): 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것은 아니지만, 공모공동정범에서 '공모'나 '모의'는 범죄될 사실이므로 이를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구된다는 것이 대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도235 판결이다. '엄격한 증명이 요구되지 않는다'는 ㄹ은 옳지 않다. ㅁ(○): 공동정범이 성립하기 위하여 반드시 사전모의가 있어야 하는 것은 아니고, 우연히 만난 자리에서 서로 협력하여 공동의 범의를 실현하려는 의사가 암묵적으로 상통하여 범행에 공동가공하면 공동정범이 성립한다(대법원 1984. 12. 26. 선고 82도1373 판결). 따라서 옳은 것은 ㄴ·ㅁ이다.

① 옳지 않음(×). ㄱ(×)이 포함되어 틀렸다. 상명하복관계가 있어도 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 인정되면 공동정범이 성립할 수 있으므로, '공동정범은 인정될 수 없다'는 ㄱ은 옳지 않다.

② 옳지 않음(×). ㄹ(×)이 포함되어 틀렸다. 공모공동정범의 공모·모의는 범죄될 사실로서 엄격한 증명의 대상이므로, '엄격한 증명이 요구되지 않는다'는 ㄹ은 옳지 않다.

③ 옳음(○, 정답). ㄴ(○) 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 있으면 공모공동정범의 죄책을 진다, ㅁ(○) 사전모의 없이 우연한 자리에서 암묵적 의사상통으로 공동가공해도 공동정범이 성립한다. 옳은 것 ㄴ·ㅁ을 정확히 포함한다.

④ 옳지 않음(×). ㄷ(×)·ㄹ(×)이 포함되어 틀렸다. 예상된 파생범죄를 방지할 합리적 조치 없이 공모범행에 나아간 경우 개별 의사연락이 없어도 파생범죄 전부에 기능적 행위지배가 인정되고(ㄷ 옳지 않음), 공모는 엄격한 증명의 대상이다(ㄹ 옳지 않음).

⑤ 옳지 않음(×). ㄱ(×)·ㄷ(×)이 포함되어 틀렸다. 상명하복관계여도 공동정범이 성립할 수 있고, 예상된 파생범죄에는 기능적 행위지배가 인정된다.

횡령죄·배임죄의 성부에 관한 조합형으로, '옳은 것'은 ㄷ뿐이므로 정답은 ②이다.

ㄱ(×): 甲이 대출금 담보를 위하여 신탁회사를 수탁자, 은행을 우선수익자로 하는 담보신탁 및 자금관리대리사무계약을 체결한 경우, 위탁자 甲이 우선수익자(은행)에 대하여 부담하는 신탁 관련 의무는 자기의 사무에 해당할 뿐 '타인의 사무'라고 보기 어렵다. 따라서 甲이 그 임무에 위배하여 제3자 앞으로 건물 소유권보존등기를 마쳐 주었더라도 은행에 대한 배임죄가 성립한다고 볼 수 없다(대법원 2020. 4. 29. 선고 2014도9907 판결). 배임죄 성립을 긍정한 ㄱ은 옳지 않다. ㄴ(×): 甲이 A로부터 보충권의 한도를 정하여 액면 백지의 약속어음을 교부받아 보관하던 중 그 한도를 넘겨 액면을 보충하여 임의로 사용한 경우, 이는 위임받은 권한을 넘은 배임적 행위로 평가될 수 있을 뿐, 보관하던 '재물' 자체를 영득한 것이 아니므로 A에 대한 횡령죄가 성립한다고 보기 어렵다. 횡령죄 성립을 긍정한 ㄴ은 옳지 않다. ㄷ(○): 주식회사 대표이사가 대표권을 남용하여 회사 명의로 의무부담행위를 한 경우, 상대방이 그 남용 사실을 알았거나 알 수 있었던 때에는 그 행위는 회사에 대하여 무효이므로 원칙적으로 회사에 현실적 손해나 손해발생의 위험이 발생하였다고 할 수 없다. 다만 그 의무부담으로 실제 채무이행이 이루어졌거나 회사가 민법상 불법행위책임을 부담하게 되는 등의 사정이 없는 이상, 손해발생의 위험이 구체화되지 않았더라도 배임죄의 '미수범'이 성립한다는 것이 대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결이다. 따라서 ㄷ은 옳다. ㄹ(×): 甲과 A의 약정이 익명조합 또는 그와 유사한 무명계약에 해당한다면, 甲(영업자)이 출자받아 취득·운용하는 재산은 영업자 甲의 소유에 속하므로, 甲이 그 토지를 임의로 매도하고 전매이익금 반환을 거부하더라도 'A 소유의 재물'을 보관하는 자의 지위에 있지 않아 A에 대한 횡령죄가 성립하지 않는다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2010도5014 판결). 횡령죄 성립을 긍정한 ㄹ은 옳지 않다. 따라서 옳은 것은 ㄷ뿐이다.

① 옳지 않음(×). ㄴ(×)이 포함되어 틀렸다. 보충권 한도를 넘겨 약속어음 액면을 보충·사용한 것은 배임적 행위로 평가될 수 있을 뿐, 보관물 자체의 영득이 아니므로 횡령죄가 성립한다고 보기 어렵다.

② 옳음(○, 정답). ㄷ(○): 대표권 남용으로 회사 명의 의무부담행위를 하였으나 상대방이 그 사실을 알았거나 알 수 있었던 경우, 채무이행·불법행위책임 부담 등 손해발생 위험이 구체화되지 않았다면 배임죄의 미수범이 성립한다(대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결). 옳은 것은 ㄷ뿐이다.

③ 옳지 않음(×). ㄱ(×)이 포함되어 틀렸다. 담보신탁의 위탁자가 우선수익자에 대하여 부담하는 의무는 자기의 사무에 가까워 '타인의 사무를 처리하는 자'로 보기 어려우므로 은행에 대한 배임죄가 성립한다고 단정할 수 없다.

④ 옳지 않음(×). ㄴ(×)이 포함되어 틀렸다(보충권 초과 어음 보충·사용은 횡령죄로 보기 어려움). ㄷ은 옳지만 ㄴ과 묶여 정답이 될 수 없다.

⑤ 옳지 않음(×). ㄹ(×)이 포함되어 틀렸다. 익명조합 유사 무명계약에서 영업자(甲)가 취득한 재산은 영업자의 소유이므로, 이를 임의처분하여도 A에 대한 횡령죄가 성립하지 않는다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2010도5014 판결).

보이스피싱 사기이용계좌 명의인(甲)의 죄책 및 관련 형사절차에 관한 문제로, '옳지 않은 것'은 ③이다.

① 옳음(○). 乙이 A를 기망하여 1,500만 원이 甲 계좌로 송금·이체된 이상, 乙이 이를 인출하지 못한 채 체포되었더라도 사기죄는 송금·이체 시점에 이미 기수에 이른다(형법 제347조, 재산상 이익 취득에 의한 사기 기수).

② 옳음(○). 甲의 통장 양도가 사기방조가 되는 경우, 그 후 송금액을 인출하더라도 자신이 가담한 범행의 결과 실현에 불과하여 사기방조와 별개로 A에 대한 횡령죄가 성립하지 않는다(대법원 2018. 7. 19. 선고 2017도17494 전원합의체 판결).

③ 옳지 않음(×, 정답). 기망으로 甲 계좌에 입금된 돈은 예금채권인 '재산상 이익'이지 재물인 '장물'이 아니므로, 甲이 이를 인출하여도 장물취득죄(형법 제362조)가 성립하지 않는다. 장물은 재산범죄로 영득한 '재물'을 의미하기 때문이다.

④ 옳음(○). 구속적부심사에서의 보증금납입조건부 석방결정(피의자보석, 형사소송법 제214조의2)에 대하여 검사는 항고할 수 있다(대법원 1997. 8. 27. 자 97모21 결정의 취지).

⑤ 옳음(○). 항소심은 판결에 영향을 미친 사유에 관하여 직권으로 심판할 수 있으므로(형사소송법 제364조), 사실오인을 이유로 한 항소라도 직권으로 양형부당을 이유로 제1심판결을 파기할 수 있다.

따라서 정답은 ③이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2006. 5. 26. 선고 2003도8095 판결 — 판시사항: ［1］ 대학교수가 판공비 지출용 법인신용카드를 업무와 무관하게 개인적 용도에 사용한 행위는 업무상횡령죄가 아닌 업무상배임죄를 구성한다고 한 사례 ［2］ 업무상배임죄에 해당하는 행위를 업무상횡령죄로 의율하여 처단한 잘못이 판결에 영향을 미치는 위법인지 여부(소극)

• 대법원 2018. 7. 19. 선고 2017도17494 전원합의체 판결 — 판결요지: [1] 형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자라야 하고, 여기에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 위탁관계가 있어야 한다. 이러한 위탁관계는 사실상의 관계에 있으면 충분하고 피고인이 반드시 민사상 계약의 당사자일 필요는 없다. 위탁관계는 사용대차·임대차·위임·임치 등의 계약에 의하여 발생하는 것이 보통이지만 이에 한하지 않고 사무관리와 같은 법률의 규정, 관습이나 조리 또는 신의성실의 원칙에 의해서도 발생할 수 있다. 그러나 횡령죄의 본질이 위탁받은 타인의 재물을 불법으로 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때 그 위탁관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치가 있는 것으로 한정된다. 위탁관계가 있는지 여부는 재물의 보관자와 소유자 사이의 관계, 재물을 보관하게 된 경위 등에 비추어 볼 때 보관자에게 재물의 보관 상태를 그대로 유지하여야 할 의무를 부과하여 그 보관 상태를 형사법적으로 보호할 필요가 있는지 등을 고려하여 규범적으로 판단하여야 한다. [2] [다수의견] 송금의뢰인이 다른 사람의 예금계좌에 자금을 송금·이체한 경우 특 …

• 대법원 1997. 8. 27.자 97모21 결정 — 판결요지: [1]헌법 제12조 제6항은 누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 적부의 심사를 법원에 청구할 권리를 가진다고 규정하고 있고,형사소송법 제214조의2 제1항은 체포영장 또는 구속영장에 의하여 체포 또는 구속된 피의자 등이 체포 또는 구속의 적부심사를 청구할 수 있다고 규정하고 있는바, 형사소송법의 위 규정이 체포영장에 의하지 아니하고 체포된 피의자의 적부심사청구권을 제한한 취지라고 볼 것은 아니므로 긴급체포 등 체포영장에 의하지 아니하고 체포된 피의자의 경우에도 헌법과 형사소송법의 위 규정에 따라 그 적부심사를 청구할 권리를 가진다. [2] 형사소송법은 수사단계에서의 체포와 구속을 명백히 구별하고 있고 이에 따라 체포와 구속의 적부심사를 규정한같은 법 제214조의2에서 체포와 구속을 서로 구별되는 개념으로 사용하고 있는바,같은 조 제4항에 기소 전 보증금 납입을 조건으로 한 석방의 대상자가 '구속된 피의자'라고 명시되어 있고,같은 법 제214조의3 제2항의 취지를 체포된 피의자에 대하여도 보증금 납입을 조건으로 한 석방이 허용되어야 한다는 근거로 보기는 어렵다 할 것이어서 현행법상 체포된 피의자에 대하여는 보증금 납입을 조건으로 한 석방이 허용되지 않는다. …

형벌불소급원칙(형법 제1조 제1항, 헌법 제13조 제1항)·소급입법금지원칙의 적용 범위에 관한 문제로, '옳은 것'은 ④이다. 핵심은 문제된 처분이 '형벌'인지(불소급 적용) 아니면 형벌이 아닌 보안처분 등인지(원칙적 적용 배제)를 구별하는 데 있다.

① 옳지 않음(×). 가정폭력처벌법상 사회봉사명령은 의무노동을 부과하여 실질적으로 신체의 자유를 제한하므로 형벌불소급(소급효금지)의 원칙이 적용된다(대법원 2008. 7. 24. 자 2008어4 결정). '적용되지 않는다'는 서술은 옳지 않다.

② 옳지 않음(×). 종전보다 가벼운 형으로 개정하면서 시행 전 범죄에 종전 법을 적용하도록 한 부칙은 행위시법 적용에 불과하여 불리한 소급적용이 아니므로, 형벌불소급원칙에 반하지 않는다(대법원 1999. 7. 9. 선고 99도1695 판결).

③ 옳지 않음(×). 재판시 신설된 보호관찰규정으로 보호관찰을 명하더라도, 보호관찰은 형벌이 아닌 보안처분이므로 형벌불소급·죄형법정주의에 위배되지 않는다(대법원 1997. 6. 13. 선고 97도703 판결).

④ 옳음(○, 정답). 1억 원 이상 벌금형의 노역장유치 하한을 가중한 개정 형법 제70조 제2항을 시행 후 최초 공소제기 사건부터 적용하게 한 부칙 제2조 제1항은, 행위시보다 불리한 처벌을 소급적용하는 것이어서 형벌불소급원칙에 위반된다(헌재 위헌결정).

⑤ 옳지 않음(×). 디엔에이법 시행 당시 이미 형이 확정되어 수용 중인 사람에게도 채취를 적용하도록 한 부칙은, 디엔에이 채취가 형벌이 아니므로 소급입법금지원칙에 위배되지 않는다(헌법재판소 2014. 8. 28. 선고 2011헌마28 결정 등).

따라서 정답은 ④이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 헌법재판소 2014. 8. 28. 선고 2011헌마28 결정 — 판시사항: 가.영장에 의하여 디엔에이감식시료의 채취대상자로부터 디엔에이감식시료를 채취할 수 있도록 규정한 ‘디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률’(2010. 1. 25. 법률 제9944호로 제정된 것, 이하 ‘이 사건 법률’이라 한다) 제8조 제1항 중 제5조에 따른 디엔에이감식시료의 채취대상자에 관한 부분(이하 ‘이 사건 채취영장조항’이라 한다)과 검찰총장 및 경찰청장이 디엔에이감식시료의 감식과 데이터베이스에의 수록 및 관리 업무를 대통령령으로 정하는 사람이나 기관에 위임 또는 위탁할 수 있도록 규정한 이 사건 법률 제10조 제1항(이하 ‘이 사건 감식, 수록 및 관리조항’이라 한다)의 기본권 침해 가능성(소극)나. (1) 디엔에이감식시료 채취 대상범죄에 대하여 형의 선고를 받아 확정된 사람으로부터 디엔에이감식시료를 채취할 수 있도록 규정한 이 사건 법률 제5조 제1항 제1호, 제4호, 제6호 및 디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10258호로 개정된 것) 제5조 제1항 제8호 중 청구인들과 관련된 부분(이하 ‘이 사건 채취조항들’이라 한다)이 신체의 자유를 침해하는지 여부(소극)(2) 디엔에이감식시료 채취 대상 …

• 대법원 2008. 7. 24.자 2008어4 결정 — 판결요지: [1] 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법이 정한 보호처분 중의 하나인 사회봉사명령은 가정폭력범죄를 범한 자에 대하여 환경의 조정과 성행의 교정을 목적으로 하는 것으로서 형벌 그 자체가 아니라 보안처분의 성격을 가지는 것이 사실이다. 그러나 한편으로 이는 가정폭력범죄행위에 대하여 형사처벌 대신 부과되는 것으로서, 가정폭력범죄를 범한 자에게 의무적 노동을 부과하고 여가시간을 박탈하여 실질적으로는 신체적 자유를 제한하게 되므로, 이에 대하여는 원칙적으로 형벌불소급의 원칙에 따라 행위시법을 적용함이 상당하다. [2] 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법상 사회봉사명령을 부과하면서, 행위시법상 사회봉사명령 부과시간의 상한인 100시간을 초과하여 상한을 200시간으로 올린 신법을 적용한 것은 위법하다고 한 사례.

• 대법원 1999. 7. 9. 선고 99도1695 판결 — 판결요지: [1] 형법 제1조 제2항 및 제8조에 의하면 범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 경한 때에는 신법에 의한다고 규정하고 있으나 신법에 경과규정을 두어 이러한 신법의 적용을 배제하는 것도 허용되는 것으로서, 형을 종전보다 가볍게 형벌법규를 개정하면서 그 부칙으로 개정된 법의 시행 전의 범죄에 대하여 종전의 형벌법규를 적용하도록 규정한다 하여 헌법상의 형벌불소급의 원칙이나 신법우선주의에 반한다고 할 수 없다. [2] 향정신성의약품관리법상의 추징은 범죄행위로 인한 이득의 박탈을 목적으로 하는 것이 아니라 징벌적 성질을 가진 처분이므로 그 범행으로 인하여 이득을 취한 바 없다 하더라도 법원은 가액의 추징을 명하여야 한다. [3] 형법 제52조 제1항 소정의 자수란 범인이 자발적으로 자신의 범죄사실을 수사기관에 신고하여 그 소추를 구하는 의사표시를 함으로써 성립하는 것으로서, 일단 자수가 성립한 이상 자수의 효력은 확정적으로 발생하고 그 후에 범인이 번복하여 수사기관이나 법정에서 범행을 부인한다고 하더라도 일단 발생한 자수의 효력이 소멸하는 것은 아니라고 할 것이다.

• 대법원 1997. 6. 13. 선고 97도703 판결 — 판결요지: 개정 형법 제62조의2 제1항에 의하면 형의 집행을 유예를 하는 경우에는 보호관찰을 받을 것을 명할 수 있고, 같은 조 제2항에 의하면 제1항의 규정에 의한 보호관찰의 기간은 집행을 유예한 기간으로 하고, 다만 법원은 유예기간의 범위 내에서 보호관찰의 기간을 정할 수 있다고 규정되어 있는바, 위 조항에서 말하는 보호관찰은 형벌이 아니라 보안처분의 성격을 갖는 것으로서, 과거의 불법에 대한 책임에 기초하고 있는 제재가 아니라 장래의 위험성으로부터 행위자를 보호하고 사회를 방위하기 위한 합목적적인 조치이므로, 그에 관하여 반드시 행위 이전에 규정되어 있어야 하는 것은 아니며, 재판시의 규정에 의하여 보호관찰을 받을 것을 명할 수 있다고 보아야 할 것이고, 이와 같은 해석이 형벌불소급의 원칙 내지 죄형법정주의에 위배되는 것이라고 볼 수 없다.

형법의 장소적 적용범위(속지주의·속인주의·보호주의)에 관한 문제로, '옳은 것'은 ③이다.

① 옳지 않음. 북한 지역도 대한민국 영토에 속하므로(헌법 제3조), 북한에서 행하여진 범죄에도 대한민국 형법이 적용된다(대법원 1997. 11. 20. 선고 97도2021 전원합의체 판결).

② 옳지 않음. 도박죄를 처벌하지 않는 외국 카지노에서 내국인이 도박을 한 경우에도 속인주의(형법 제3조)에 따라 대한민국 형법이 적용된다(대법원 2004. 4. 23. 선고 2002도2518 판결).

③ 옳음(정답). 형법 제6조 본문의 보호주의에서 '대한민국 또는 대한민국 국민에 대하여 죄를 범한 때'란 대한민국 또는 그 국민의 법익이 직접적으로 침해되는 결과를 야기하는 죄를 범한 경우를 말한다(대법원 2011. 8. 25. 선고 2011도6507 판결; 내국 법인이 피해자인 횡령 사안에 적용한 대법원 2017. 3. 22. 선고 2016도17465 판결 참조).

④ 옳지 않음. 형법 제7조는 외국에서 형의 전부·일부의 집행을 받은 자에 대하여 그 집행된 형을 '필요적으로' 산입하도록 개정되었으므로, 임의적이라는 서술은 틀리다.

⑤ 옳지 않음. 중국 내 대한민국 영사관은 대한민국 영토가 아니므로, 중국인이 그곳에서 여권발급신청서를 위조·제출하여도 속지주의가 적용되지 않고, 대한민국 또는 그 국민의 법익을 직접 침해한 것도 아니어서 대한민국 형법이 적용되지 않는다(대법원 2006. 9. 22. 선고 2006도5010 판결).

따라서 정답은 ③이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 1997. 11. 20. 선고 97도2021 전원합의체 판결 — 판시사항: [1] 국가보안법상 국가기밀의 개념 및 그 판단기준 [2] 외국인이 북한의 지령을 받아 중국을 거쳐 북한에 들어간 것이 국가보안법 제6조 제2항 소정의 지령탈출죄에 해당하는지 여부(적극) [3] 형법 제37조 전단 의 경합범에 대하여 일부 무죄를 선고한 원심판결에 대하여 쌍방이 상고를 제기하였으나 피고인의 상고는 이유 없고 검사의 무죄 부분에 대한 상고만 이유 있는 경우, 유죄 부분도 함께 파기되어야 하는지 여부(적극)

• 대법원 2004. 4. 23. 선고 2002도2518 판결 — 판결요지: [1] 형법 제3조는 "본법은 대한민국 영역 외에서 죄를 범한 내국인에게 적용한다."고 하여 형법의 적용 범위에 관한 속인주의를 규정하고 있고, 또한 국가 정책적 견지에서 도박죄의 보호법익보다 좀더 높은 국가이익을 위하여 예외적으로 내국인의 출입을 허용하는 폐광지역개발지원에관한특별법 등에 따라 카지노에 출입하는 것은 법령에 의한 행위로 위법성이 조각된다고 할 것이나, 도박죄를 처벌하지 않는 외국 카지노에서의 도박이라는 사정만으로 그 위법성이 조각된다고 할 수 없다. [2] 구 외국환관리법(1998. 9. 16. 법률 제5550호 외국환거래법 부칙 제3조로 폐지) 제21조 제1항 제1호에 규정한 '금전의 대차'에 해당하는지를 판단함에 있어서는 당사자가 현실적으로 교부받은 물건의 종류만에 의하여 결정할 것이 아니라 당사자의 의사 등까지도 종합하여 판단하여야 한다. [3] 외국 호텔의 카지노에서 신용으로 도박을 하기 위하여 호텔로부터 현금 대신 '칩'을 교부받은 것이 실질적으로는 금전을 차용하고, 그 금전에 갈음하여 '칩'을 받거나, 차용한 금전을 '칩'으로 교환하여 받은 것으로서 구 외국환관리법(1998. 9. 16. 법률 제5550호 외국환거래법 부칙 제3조로 …

• 대법원 2017. 3. 22. 선고 2016도17465 판결 — 판결요지: 법인 소유의 자금에 대한 사실상 또는 법률상 지배·처분 권한을 가지고 있는 대표자 등은 법인에 대한 관계에서 자금의 보관자 지위에 있으므로, 법인이 특정 사업의 명목상의 주체로 특수목적법인을 설립하여 그 명의로 자금 집행 등 사업진행을 하면서도 자금의 관리·처분에 관하여는 실질적 사업주체인 법인이 의사결정권한을 행사하면서 특수목적법인 명의로 보유한 자금에 대하여 현실적 지배를 하고 있는 경우에는, 사업주체인 법인의 대표자 등이 특수목적법인의 보유 자금을 정해진 목적과 용도 외에 임의로 사용하면 위탁자인 법인에 대하여 횡령죄가 성립할 수 있다. 이는 법인의 대표자 등이 외국인인 경우에도 마찬가지이므로, 내국 법인의 대표자인 외국인이 내국 법인이 외국에 설립한 특수목적법인에 위탁해 둔 자금을 정해진 목적과 용도 외에 임의로 사용한 데 따른 횡령죄의 피해자는 당해 금전을 위탁한 내국 법인이다. 따라서 그 행위가 외국에서 이루어진 경우에도 행위지의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하거나 소추 또는 형의 집행을 면제할 경우가 아니라면 그 외국인에 대해서도 우리 형법이 적용되어(형법 제6조), 우리 법원에 재판권이 있다.

• 대법원 2006. 9. 22. 선고 2006도5010 판결 — 판시사항: [1] 외국에 소재한 대한민국 영사관 내부가 대한민국 영역에 속하는지 여부(소극) [2] 외국인이 중국 북경시에 소재한 대한민국 영사관 내에서 여권발급신청서를 위조하였다는 취지의 공소사실에 대하여, 외국인의 국외범에 해당한다는 이유로 피고인에 대한 재판권이 없다고 한 사례

사망자(A)가 유류한 자기앞수표·운전면허증을 둘러싼 甲의 죄책 종합문제로, '옳지 않은 것'을 모두 고르면 ㄷ·ㄹ·ㅁ이다(정답 ⑤).

ㄱ(○): 한 달 전 사망한 A의 지갑을 주운 행위는 점유이탈물횡령죄(형법 제360조)에 해당하고, 그 안의 자기앞수표를 유흥비로 사용한 행위는 자기앞수표는 현금에 대신하는 기능을 가지므로 이를 현금 대신 사용한 행위는 앞선 영득행위에 대한 가벌적 평가에 당연히 포함되어 불가벌적 사후행위에 해당한다(대법원 1987. 1. 20. 선고 86도1728 판결). 따라서 ㄱ은 옳다. ㄴ(○): 甲이 권한 없이 A 명의의 운전면허증 재발급신청서를 작성한 것은 타인 명의의 사문서를 위조한 것이므로 사문서위조죄(형법 제231조)가 성립한다. 따라서 ㄴ은 옳다. ㄷ(×): 정을 모르는 담당공무원을 이용하여 운전면허증을 재발급받았더라도, 그 면허증은 공무원이 자신의 권한 범위에서 적법하게 작성한 '진정한' 공문서이므로, 공문서위조죄의 간접정범이 성립하지 않는다(대법원 2001. 3. 9. 선고 2000도938 판결). 따라서 ㄷ은 옳지 않다. ㄹ(×): 발급 자체가 부정하게 이루어졌더라도 운전면허증은 자격증명과 함께 동일인증명의 기능을 가지므로, 이를 신분확인을 위하여 검문경찰관에게 제시한 행위는 공문서부정행사죄(형법 제230조)에 해당하므로(대법원 2001. 4. 19. 선고 2000도1985 전원합의체 판결), '진정 성립 문서가 아니어서 성립하지 않는다'는 ㄹ은 옳지 않다. ㅁ(×): 자동차운전면허대장은 운전면허 행정사무 처리의 편의를 위한 것일 뿐 권리·의무에 관한 공정증서가 아니므로, 거기에 부실의 사실을 기재하게 하여도 공정증서원본불실기재죄(형법 제228조 제1항)가 성립하지 않는다(대법원 2010. 6. 10. 선고 2010도1125 판결). 따라서 ㅁ은 옳지 않다.

① 옳지 않음. ㄱ(불가벌적 사후행위)·ㄴ(사문서위조)은 모두 옳은 지문이므로, ㄱ·ㄴ을 '옳지 않은 것'으로 묶은 ①은 정답이 될 수 없다.

② 옳지 않음. ㄱ(자기앞수표 사용은 불가벌적 사후행위)은 옳은 지문이고 ㅁ만으로는 조합이 완성되지 않으므로, ㄱ·ㅁ을 묶은 ②는 틀리다.

③ 옳지 않음. ㄷ·ㄹ은 옳지 않은 지문이 맞지만 ㅁ(공정증서원본불실기재죄 불성립)이 빠져 있어 정답이 아니다.

④ 옳지 않음. ㄴ(사문서위조)은 옳은 지문이므로 '옳지 않은 것'에 포함될 수 없어 ㄴ·ㄷ·ㅁ을 묶은 ④는 틀리다.

⑤ 옳음(정답). ㄷ(×): 정을 모르는 공무원을 이용하여 발급받은 운전면허증은 진정한 공문서이므로 공문서위조죄의 간접정범이 성립하지 않는다(형법 제225조 참조, 대법원 2001. 3. 9. 선고 2000도938 판결). ㄹ(×): 진정 성립한 공문서를 본래 용도에 따라 제시한 행위는 공문서부정행사죄(형법 제230조)에 해당한다(대법원 2001. 4. 19. 선고 2000도1985 전원합의체 판결). ㅁ(×): 자동차운전면허대장은 권리·의무에 관한 공정증서가 아니어서 공정증서원본불실기재죄(형법 제228조 제1항)가 성립하지 않는다(대법원 2010. 6. 10. 선고 2010도1125 판결). 따라서 옳지 않은 것은 ㄷ·ㄹ·ㅁ이다.

위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오(오상방위)를 둘러싼 학설별 처리에 관한 문제로, '옳지 않은 것'은 ⑤이다.

甲은 노숙자 A를 '퍽치기' 강도로 오인하여 폭행하였고, 乙은 그 착오를 유발·이용하여 거짓 정보를 제공하였다. ① 옳다(근거: 형법 제13조). 소극적 구성요건요소이론은 위법성조각사유를 소극적 구성요건 요소로 파악하므로, 그 전제사실의 착오는 사실의 착오(구성요건적 착오)로 취급되어 폭행죄의 고의가 부정된다. ② 옳다(근거: 형법 제16조). 엄격책임설은 위법성조각사유의 전제사실의 착오를 금지(법률)의 착오로 보아, 오인에 정당한 이유가 없으면 고의범(폭행죄)이 성립한다. ③ 옳다(근거: 형법 제13조 유추). 구성요건적 착오규정을 유추적용하는 견해(유추적용설)에 의하면 고의(불법)가 부정되어 폭행죄가 성립하지 않는다. ④ 옳다(근거: 형법 제16조). 법효과제한적 책임설에 의하면 고의불법은 인정되나 고의책임이 배제되어 고의범(폭행죄)으로 처벌할 수 없다. ⑤ 옳지 않다(정답, 근거: 형법 제31조·제32조). 제한적 종속형식에서는 정범의 행위가 구성요건에 해당하고 위법하여야 공범이 성립하는데, 소극적 구성요건요소이론(구성요건해당성·고의 조각)·법효과제한적 책임설(고의책임 배제)에 따르면 정범 甲의 행위가 그 요건을 충족하지 못하므로, 乙을 甲의 폭행죄에 대한 교사범으로 볼 수 없다. 따라서 '교사범이 된다'는 ⑤가 옳지 않다.

① 옳음. 소극적 구성요건요소이론에 의하면 위법성조각사유의 전제사실의 착오는 구성요건적 착오로 취급되어 고의가 조각된다.

② 옳음. 엄격책임설에 의하면 이는 금지(법률)의 착오로서 정당한 이유가 없으면 고의범(폭행죄)이 성립한다.

③ 옳음. 구성요건적 착오규정을 유추적용하는 견해(유추적용설)에 의하면 고의(불법)가 부정되어 폭행죄가 성립하지 않는다.

④ 옳음. 법효과제한적 책임설에 의하면 고의불법은 인정되나 고의책임이 배제되어 고의범으로 처벌할 수 없다.

⑤ 옳지 않음(정답). 제한종속형식에서는 정범의 행위가 구성요건에 해당하고 위법해야 공범이 성립하는데, 소극적 구성요건요소이론(고의·구성요건해당성 조각)·법효과제한 책임설(고의책임 배제)에 따르면 甲의 행위는 그 요건을 충족하지 못하므로, 乙을 폭행죄의 교사범으로 볼 수 없다.

따라서 정답은 ⑤이다.

부작위범에 관한 ○×조합형으로, 정답은 ①[ㄱ(○) ㄴ(×) ㄷ(○) ㄹ(×) ㅁ(×)]이다.

ㄱ(○): 보증인지위와 보증의무를 구별하는 입장(이분설)에 의하면 보증인지위는 구성요건 요소이고 보증의무는 위법성 요소이므로, 보증의무가 존재하지 않는 것으로 오인한 경우는 구성요건적 착오가 아니라 법률의 착오(형법 제16조)로 취급된다(이분설의 논리). 따라서 ㄱ은 옳다. ㄴ(×): 임대인이 임대차계약을 체결하면서 임대목적물이 경매진행 중인 사실을 고지하지 않은 경우, 임차인이 스스로 등기부를 확인·열람할 수 있었더라도 거래상 임대인의 고지의무가 면제되지 않으므로 부작위에 의한 기망으로서 사기죄(형법 제347조)가 성립할 수 있다(대법원 1998. 12. 8. 선고 98도3263 판결). 따라서 '사기죄가 성립하지 않는다'는 ㄴ은 옳지 않다. ㄷ(○): 진정·부진정부작위범 모두 작위의무가 법적으로 인정되더라도 그 이행이 사실상 불가능한 상황이었다면 작위의무 위반을 인정할 수 없어 부작위범이 성립할 수 없다(형법 제18조의 해석상 행위가능성·결과방지가능성 요구). 따라서 ㄷ은 옳다. ㄹ(×): 부진정부작위범의 성립요건으로 행위태양의 동가치성(상응성)을 요구하는 것은 부작위를 작위와 동일하게 평가할 수 있는 경우로 처벌범위를 '제한'하는 기능을 하는 것이므로(형법 제18조), '형사처벌을 확장하는 기능을 한다'는 ㄹ은 옳지 않다. ㅁ(×): 의사가 보호자의 강력한 요청으로 치료를 중단하고 퇴원을 허용하여 보호자의 방치로 환자가 사망한 보라매병원 사건에서, 판례는 의사에게 '부작위에 의한 살인방조죄'가 아니라 퇴원조치라는 적극적 행위에 기한 '작위에 의한 살인방조죄'를 인정하였으므로, ㅁ은 옳지 않다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결).

① 옳음(정답). ㄱ(○): 이분설에 의하면 보증의무 부존재의 오인은 법률의 착오(형법 제16조)로 취급된다(이분설의 논리). ㄴ(×): 경매진행 사실 불고지는 부작위에 의한 기망으로 사기죄가 성립할 수 있어(대법원 1998. 12. 8. 선고 98도3263 판결) '성립하지 않는다'는 서술은 틀리다. ㄷ(○): 작위의무 이행이 사실상 불가능하면 부작위범이 성립할 수 없다(형법 제18조). ㄹ(×): 동가치성 요구는 처벌을 '제한'하는 기능을 하므로 '확장'한다는 서술은 틀리다. ㅁ(×): 보라매 병원 사건에서 판례는 '작위에 의한 살인방조'로 의율하였으므로(대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결) '부작위에 의한 살인방조'라는 서술은 틀리다. 따라서 ㄱ○ ㄴ× ㄷ○ ㄹ× ㅁ×인 ①이 정답이다.

② 옳지 않음. ㄱ(법률의 착오로 취급)을 ×로, ㄴ(사기죄 성립 가능)을 ○로, ㄷ(이행 불가능 시 불성립)을 ×로 본 점이 모두 틀렸다.

③ 옳지 않음. ㄴ(사기죄가 성립할 수 있음)을 ○로 본 점이 틀렸다.

④ 옳지 않음. ㄱ을 ×로, ㄴ을 ○로, ㅁ(작위에 의한 살인방조)을 ○로 본 점이 틀렸다.

⑤ 옳지 않음. ㄹ(동가치성은 처벌 제한기능)을 ○로, ㅁ을 ○로 본 점이 틀렸다.

음주·무면허·위험운전치상 등의 죄수관계에 관한 조합형으로, '옳지 않은 것'을 모두 고르면 ㄴ·ㄹ이다(정답 ④).

ㄱ(○): 도로교통법위반(음주운전)죄와 도로교통법위반(무면허운전)죄는 1개의 운전행위로 동시에 성립하는 것이므로 상상적 경합관계(형법 제40조)에 있다. 따라서 ㄱ은 옳다. ㄴ(×): 무면허운전죄와 교통사고처리특례법위반(치상)죄는 보호법익(도로교통의 안전 대 개인의 신체)과 행위태양(운전자격 없는 운전 대 과실치상)이 서로 달라 실체적 경합관계에 있으므로, 상상적 경합관계라고 본 ㄴ은 옳지 않다. ㄷ(○): 특정범죄가중처벌법위반(위험운전치상)죄가 성립하는 경우 교통사고처리특례법위반(치상)죄는 그 죄에 흡수되어 별도의 죄를 구성하지 않는다. 따라서 ㄷ은 옳다. ㄹ(×): 사고 후 도주하여 특정범죄가중처벌법위반(도주치상)죄와 도로교통법위반(사고후미조치)죄가 성립하는 경우, 두 죄는 1개의 도주행위에 의한 것으로 상상적 경합관계(형법 제40조)에 있으므로(대법원 1993. 5. 11. 선고 93도49 판결), 실체적 경합관계라고 본 ㄹ은 옳지 않다.

① 옳지 않음. ㄱ은 옳은 지문이다(음주운전죄와 무면허운전죄는 1개의 운전행위로 동시에 성립하여 상상적 경합).

② 옳지 않음. ㄱ이 포함되어 틀렸다.

③ 옳지 않음. ㄷ은 옳은 지문이다.

④ 옳음(정답). ㄴ(×): 무면허운전죄와 교특법위반(치상)죄는 보호법익과 행위태양이 달라 실체적 경합관계에 있으므로 '상상적 경합'이라는 서술은 틀리다. ㄹ(×): 특가법위반(도주치상)죄와 도교법위반(사고후미조치)죄는 상상적 경합관계에 있다는 것이 판례(대법원 1993. 5. 11. 선고 93도49 판결)이므로 '실체적 경합'이라는 서술은 틀리다.

⑤ 옳지 않음. ㄷ은 옳은 지문이므로 '옳지 않은 것'이 아니다.

따라서 정답은 ④이다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형법 제40조 제40조(상상적 경합) 한 개의 행위가 여러 개의 죄에 해당하는 경우에는 가장 무거운 죄에 대하여 정한 형으로 처벌한다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 1993. 5. 11. 선고 93도49 판결 — 판결요지: 차의 운전자가 업무상 주의의무를 게을리하여 사람을 상해에 이르게 함과 아울러 물건을 손괴하고도 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니한 채 도주한 때에는, 같은 법 제113조 제1호 소정의 제44조 위반죄와 같은 법 제106조 소정의 죄 및 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄가 모두 성립하고, 이 경우 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄와 물건손괴 후 필요한 조치를 취하지 아니함으로 인한 도로교통법 제106조 소정의 죄는 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 상상적 경합범의 관계에 있고, 위의 2개의 죄와 같은 법 제113조 제1호 소정의 제44조 위반죄는 주체나 행위 등 구성요건이 다른 별개의 범죄이므로 실체적 경합범의 관계에 있다.

문서에 관한 죄·증거능력에 관한 ○×조합형으로, 정답은 ①[ㄱ(○) ㄴ(×) ㄷ(○) ㄹ(×) ㅁ(×)]이다.

ㄱ(○): 허위공문서작성죄(형법 제227조)의 객체가 되는 문서는 작성명의인이 명시되어 있지 않더라도 문서의 형식·내용 등 문서 자체에 의하여 누가 작성하였는지를 추지할 수 있을 정도이면 족하다(대법원 1995. 11. 10. 선고 95도2088 판결). 따라서 ㄱ은 옳다. ㄴ(×): 기안업무를 담당한 공무원이 이미 결재가 완료된 공문서를 적법한 절차를 밟지 않고 그 내용을 변경하였다면 공문서변조죄(형법 제225조)가 성립하므로, '성립할 수 없다'는 ㄴ은 옳지 않다(대법원 2017. 6. 8. 선고 2016도5218 판결). ㄷ(○): 문서 내용을 저장한 전자파일이나 그 파일을 모니터 화면에 나타낸 문서의 이미지는 시각적 방법으로 표시된 계속적 기능을 가진 물체가 아니어서 형법상 문서에 관한 죄의 '문서'에 해당하지 않는다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도7480 판결). 따라서 ㄷ은 옳다. ㄹ(×): 주중국 대사관 영사가 작성한 사실확인서 중 공인 부분을 제외한 나머지 부분이 공적 증명보다는 상급자 등에 대한 '보고'를 목적으로 작성된 것이라면, 형사소송법 제315조 제3호의 '특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서'에 해당하지 않으므로(대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도7257 판결), ㄹ은 옳지 않다. ㅁ(×): 구속적부심문조서는 형사소송법 제311조(법원·법관의 조서)가 아니라 같은 법 제315조 제3호의 '기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서'로서 당연히 증거능력이 인정되므로(대법원 2004. 1. 16. 선고 2003도5693 판결), 제311조에 해당한다고 본 ㅁ은 옳지 않다.

① 옳음(정답). ㄱ(○): 작성명의인이 명시되지 않아도 문서 자체로 작성자를 추지할 수 있으면 허위공문서작성죄(형법 제227조)의 객체가 된다(대법원 1995. 11. 10. 선고 95도2088 판결). ㄴ(×): 결재 완료된 공문서를 적법절차 없이 변경하면 공문서변조죄(형법 제225조)가 성립하므로 '성립할 수 없다'는 서술은 틀리다(대법원 2017. 6. 8. 선고 2016도5218 판결). ㄷ(○): 전자파일·모니터 화면의 문서 이미지는 형법상 '문서'가 아니다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도7480 판결). ㄹ(×): 보고 목적의 영사 사실확인서는 형사소송법 제315조 제3호에 해당하지 않는다(대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도7257 판결). ㅁ(×): 구속적부심문조서는 제311조가 아니라 제315조 제3호로 증거능력이 인정된다(대법원 2004. 1. 16. 선고 2003도5693 판결). 따라서 ㄱ○ ㄴ× ㄷ○ ㄹ× ㅁ×인 ①이 정답이다.

② 옳지 않음. ㄱ(허위공문서작성죄 객체 인정)을 ×로, ㄴ(공문서변조죄 성립)을 ○로, ㄷ(문서 아님)을 ×로 본 점이 틀렸다.

③ 옳지 않음. ㄴ(공문서변조죄가 성립함)을 ○로 본 점이 틀렸다.

④ 옳지 않음. ㄱ을 ×로, ㄴ을 ○로, ㅁ(제315조 제3호로 증거능력 인정)을 ○로 본 점이 틀렸다.

⑤ 옳지 않음. ㄹ(제315조 제3호 비해당)을 ○로, ㅁ(제311조 비해당)을 ○로 본 점이 틀렸다.

공범(공동정범·교사·방조·신분범)에 관한 문제로, '옳은 것'은 ②이다.

① 옳지 않음. 신분 없는 甲이 신분자 乙과 공모하여 업무상배임을 범한 경우, 형법 제33조 본문에 의해 甲에게도 (업무상)배임죄의 공동정범이 성립하되 제33조 단서에 따라 단순배임죄의 형으로 처벌되므로, '단순배임죄가 성립한다'고 단정한 서술은 부정확하다(대법원 1986. 10. 28. 선고 86도1517 판결).

② 옳음(정답). 2인 이상의 대향적 행위를 요하는 범죄(필요적 공범 중 대향범)에서 공여자에 대한 처벌규정이 없으면, 공여행위에만 관여하여 이를 교사·방조한 자는 수수자의 범행에 대한 공범으로 처벌되지 않는다(대법원 2001. 12. 28. 선고 2001도5158 판결).

③ 옳지 않음. 치과의사(무면허의료죄에서 구성요건을 조각하는 소극적 신분자)가 무면허자에게 진료를 교사한 경우, 의료법위반 (무면허의료)의 교사범이 성립하므로 '소극적 신분으로 처벌되지 않는다'는 서술은 틀리다(대법원 1986. 7. 8. 선고 86도749 판결).

④ 옳지 않음. 방조범의 고의는 정범의 실행을 방조한다는 인식과 정범의 행위가 구성요건에 해당한다는 인식이면 족하고, 정범이 누구인지·일시·장소·객체 등을 '구체적으로' 인식할 필요는 없다(대법원 2007. 12. 14. 선고 2005도872 판결; 정범이 누구인지 알 필요가 없다는 점은 대법원 1977. 9. 28. 선고 76도4133 판결).

⑤ 옳지 않음. 피교사자가 실행을 승낙하고 실행에 착수하지 않은 경우(효과 없는 교사) 교사자와 피교사자 '모두' 예비·음모에 준하여 처벌되므로(형법 제31조 제2항), '교사자만'이라는 서술은 틀리다.

따라서 정답은 ②이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2022. 6. 30. 선고 2020도7866 판결 (변시 시행 후 판례) — 판결요지: [1] 2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 대향범에 대하여 공범에 관한 형법 총칙 규정이 적용될 수 없다. 이러한 법리는 해당 처벌규정의 구성요건 자체에서 2인 이상의 서로 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 필요적 공범인 대향범을 전제로 한다. 구성요건상으로는 단독으로 실행할 수 있는 형식으로 되어 있는데 단지 구성요건이 대향범의 형태로 실행되는 경우에도 대향범에 관한 법리가 적용된다고 볼 수는 없다. [2] 마약류 불법거래 방지에 관한 특례법(이하 ‘마약거래방지법’이라 한다) 제7조 제1항은 ‘마약류범죄의 발견 또는 불법수익 등의 출처에 관한 수사를 방해하거나 불법수익 등의 몰수를 회피할 목적으로 불법수익 등의 성질, 소재, 출처 또는 귀속관계를 숨기거나 가장한 자’를 불법수익 등의 은닉 및 가장죄로 형사처벌하고 있다. 그중 ‘불법수익 등의 출처 또는 귀속관계를 숨기거나 가장’하는 행위는 불법수익 등을 정당하게 취득한 것처럼 취득 원인에 관한 사실을 숨기거나 가장하는 행위 또는 불법수익 등이 귀속되지 않은 것처럼 귀속에 관한 사실을 숨기거나 가장하는 행위를 뜻한다. 따라서 마약거래방지법 제7조 제1항에서 정한 ‘불법수익 등의 출처 또는 귀속 …

• 대법원 1986. 10. 28. 선고 86도1517 판결 — 판결요지: 은행원이 아닌 자가 은행원들과 공모하여 업무상 배임죄를 저질렀다 하여도, 이는 업무상 타인의 사무를 처리하는 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우이므로, 그러한 신분관계가 없는 자에 대하여서는 형법 제33조 단서에 의하여 형법 제355조 제2항에 따라 처단하여야 한다.

• 대법원 2001. 12. 28. 선고 2001도5158 판결 — 판결요지: [1] 공소사실이란 범죄의 특별구성요건을 충족하는 구체적 사실이며 공소장에는 공소사실의 기재에 있어서 공소의 원인된 사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 특정하도록 형사소송법이 요구하고 있으므로, 방조범의 공소사실을 기재함에 있어서는 그 전제가 되는 정범의 범죄구성을 충족하는 구체적 사실을 기재하여야 한다. [2] 매도, 매수와 같이 2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 관계에 있어서는 공범이나 방조범에 관한 형법총칙 규정의 적용이 있을 수 없고, 따라서 매도인에게 따로 처벌규정이 없는 이상 매도인의 매도행위는 그와 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 상대방의 매수범행에 대하여 공범이나 방조범관계가 성립되지 아니한다. [3] 약사법위반죄의 방조범에 대한 공소사실 중 정범의 범죄사실이 전혀 특정되지 않아 방조범에 대한 공소사실 역시 특정되었다고 할 수 없고, 정범의 판매목적의 의약품 취득범행과 대향범관계에 있는 정범에 대한 의약품 판매행위에 대하여는 형법총칙상 공범이나 방조범 규정의 적용이 있을 수 없어 정범의 범행에 대한 방조범으로 처벌할 수 없다고 한 사례. [4] 마약류관리에관한법률 제2조 제6호 (나)목, 제22조의 각 규정을 종합하여 …

• 대법원 1986. 7. 8. 선고 86도749 판결 — 판결요지: 가. 간호보조원이 치과의사의 지시를 받아 치과환자에게 그 환부의 엑스레이를 촬영하여 이를 판독하는등 초진을 하고 발치, 주사, 투약등 독자적으로 진료행위를 하였다면 이는 의료법 제25조 제1항이 규정한 의료행위에 해당한다. 나. 치과의사가 환자의 대량유치를 위해 치과기공사들에게 내원환자들에게 진료행위를 하도록 지시하여 동인들이 각 단독으로 전항과 같은 진료행위를 하였다면 무면허의료행위의 교사범에 해당한다.

• 대법원 1977. 9. 28. 선고 76도4133 판결 — 판결요지: 1. 외국상품을 수입 통관함에 있어 자기명의로 외국물품을 수입판매하는 것으로 위장하여 수입하였다면 그 명의로 영업세 및 소득세의 원천징수가 있었다 할지라도 이는 외국상품을 국내에서 판매하는 실수요자들의 상품판매에 따른 영업세 및 소득세라고 할 수 없으므로 실수요자들의 영업세등을 포탈하도록 한 방조범이 성립된다. 2. 정법이 범행을 한다는 점을 알면서 그 실행행위를 용이하게 한 이상 그 행위가 간접적이거나 직접적이거나를 가리지 않으며 이 경우 정범이 누구에 의하여 실행되어지는가를 확지할 필요는 없다.

무고죄(형법 제156조)에 관한 문제로, '옳지 않은 것'은 ②이다.

① 옳음. 신고내용 자체로 친고죄의 고소기간 경과로 공소를 제기할 수 없음이 분명한 때에는 무고죄가 성립하지 않는다(대법원 1998. 4. 14. 선고 98도150 판결).

② 옳지 않음(정답). 무고죄에서 신고사실이 허위라는 점은 적극적 증명이 있어야 하고, 신고사실의 진실성을 인정할 수 없다는 소극적 증명만으로는 허위로 단정할 수 없다(대법원 2004. 1. 27. 선고 2003도5114 판결).

③ 옳음. 무고사건의 재판확정 전 항소심에서 무고사실을 자백한 경우에도 형법 제157조 (자백·자수)에 따라 형의 필요적 감면 대상이 된다(대법원 2018. 8. 1. 선고 2018도7293 판결).

④ 옳음. 고소 당시 판례상 범죄가 성립하였다면, 사후에 판례가 변경되어 범죄가 성립하지 않게 되더라도 그 허위 고소는 무고죄의 기수에 해당한다(대법원 2017. 5. 30. 선고 2015도15398 판결).

⑤ 옳음. 사립학교 교원에 대한 학교법인 등의 징계처분은 형법 제156조의 '징계처분'(공법상 감독관계에서 과하는 신분적 제재)에 포함되지 않으므로, 사립대학교 교수로 하여금 징계처분을 받게 할 목적으로 국민신문고에 허위 민원을 제기하였더라도 무고죄가 성립하지 않는다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2014도6377 판결).

따라서 정답은 ②이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2019. 7. 11. 선고 2018도2614 판결 — 판결요지: [1] 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분이나 징계처분을 받게 할 목적으로 신고한 사실이 객관적인 진실에 반하는 허위사실인 경우에 성립하는 범죄이므로, 신고한 사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실이라는 요건은 적극적 증명이 있어야 하고, 신고사실의 진실성을 인정할 수 없다는 소극적 증명만으로 곧 그 신고사실이 객관적 진실에 반하는 허위의 사실이라 단정하여 무고죄의 성립을 인정할 수는 없으며, 신고내용에 일부 객관적 진실에 반하는 내용이 포함되어 있더라도 그것이 범죄의 성부에 영향을 미치는 중요한 부분이 아니고 단지 신고사실의 정황을 과장하는 데 불과하다면 무고죄는 성립하지 않는다. [2] 성폭행이나 성희롱 사건의 피해자가 피해사실을 알리고 문제를 삼는 과정에서 오히려 피해자가 부정적인 여론이나 불이익한 처우 및 신분 노출의 피해 등을 입기도 하여 온 점 등에 비추어 보면, 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 따라서 개별적, 구체적인 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입 …

• 대법원 1998. 4. 14. 선고 98도150 판결 — 판결요지: 타인으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 공무소에 대하여 허위의 사실을 신고하였다고 하더라도, 그 사실이 친고죄로서 그에 대한 고소기간이 경과하여 공소를 제기할 수 없음이 그 신고내용 자체에 의하여 분명한 때에는 당해 국가기관의 직무를 그르치게 할 위험이 없으므로 이러한 경우에는 무고죄는 성립하지 아니한다.

• 대법원 2018. 8. 1. 선고 2018도7293 판결 — 판결요지: 형법 제157조, 제153조는 무고죄를 범한 자가 그 신고한 사건의 재판 또는 징계처분이 확정되기 전에 자백 또는 자수한 때에는 그 형을 감경 또는 면제한다고 하여 이러한 재판확정 전의 자백을 필요적 감경 또는 면제사유로 정하고 있다. 위와 같은 자백의 절차에 관해서는 아무런 법령상의 제한이 없으므로 그가 신고한 사건을 다루는 기관에 대한 고백이나 그 사건을 다루는 재판부에 증인으로 다시 출석하여 전에 그가 한 신고가 허위의 사실이었음을 고백하는 것은 물론 무고 사건의 피고인 또는 피의자로서 법원이나 수사기관에서의 신문에 의한 고백 또한 자백의 개념에 포함된다. 형법 제153조에서 정한 ‘재판이 확정되기 전’에는 피고인의 고소사건 수사 결과 피고인의 무고 혐의가 밝혀져 피고인에 대한 공소가 제기되고 피고소인에 대해서는 불기소결정이 내려져 재판절차가 개시되지 않은 경우도 포함된다.

• 대법원 2017. 5. 30. 선고 2015도15398 판결 — 판결요지: 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고하는 때에 무고죄가 성립한다(형법 제156조). 무고죄는 부수적으로 개인이 부당하게 처벌받거나 징계를 받지 않을 이익도 보호하나, 국가의 형사사법권 또는 징계권의 적정한 행사를 주된 보호법익으로 한다. 타인에게 형사처분을 받게 할 목적으로 ‘허위의 사실’을 신고한 행위가 무고죄를 구성하기 위해서는 신고된 사실 자체가 형사처분의 대상이 될 수 있어야 하므로, 가령 허위의 사실을 신고하였더라도 신고 당시 그 사실 자체가 형사범죄를 구성하지 않으면 무고죄는 성립하지 않는다. 그러나 허위로 신고한 사실이 무고행위 당시 형사처분의 대상이 될 수 있었던 경우에는 국가의 형사사법권의 적정한 행사를 그르치게 할 위험과 부당하게 처벌받지 않을 개인의 법적 안정성이 침해될 위험이 이미 발생하였으므로 무고죄는 기수에 이르고, 이후 그러한 사실이 형사범죄가 되지 않는 것으로 판례가 변경되었더라도 특별한 사정이 없는 한 이미 성립한 무고죄에는 영향을 미치지 않는다.

삼촌 A의 신용카드를 절취하도록 한 교사범 甲과 정범 乙의 죄책에 관한 조합형으로, '옳은 것'은 ㄷ뿐이다(정답 ①).

ㄱ(×): 장물죄는 자기의 범죄에 의하여 영득한 물건에 대하여는 성립하지 않으나, 여기서 '자기의 범죄'는 정범자(공동정범과 합동범을 포함한다)에 한정된다(대법원 1986. 9. 9. 선고 86도1273 판결). 절도를 교사한 甲은 정범이 아니므로 乙이 절취해 온 신용카드를 취득하면 장물취득죄(형법 제362조 제1항)가 성립한다. 따라서 성립하지 않는다고 한 ㄱ은 옳지 않다. ㄴ(×): 친족상도례(형법 제328조, 제344조)는 '범인과 피해물건의 소유자·점유자' 사이에 친족관계가 있을 때 적용되는데, 신용카드 절취의 피해자는 카드 명의인이자 소유자인 A이고 乙과 A가 동거친족이면 친족상도례가 적용되나 그 효과는 형 면제(직계혈족·배우자·동거친족 등은 형 면제, 비동거친족은 상대적 친고죄)로서, 'A의 고소가 있어야 처벌'한다고 일률적으로 단정한 ㄴ은 옳지 않다. ㄷ(○): 절취한 신용카드를 자신의 것인 양 속여 가맹점에서 물품을 구입하고 결제한 경우, 가맹점에 대한 사기죄(형법 제347조)와 여신전문금융업법위반(신용카드부정사용)죄가 모두 성립하고 양 죄는 실체적 경합관계에 있다(대법원 1996. 7. 12. 선고 96도1181 판결). 따라서 ㄷ은 옳다. ㄹ(×): 절취한 신용카드로 현금지급기에서 '계좌이체'를 한 경우는 권한 없이 정보를 입력하여 재산상 이익을 얻은 것이므로 컴퓨터등사용사기죄(형법 제347조의2)에 해당하고, 현금카드로 예금을 인출한 경우와 달리 절도죄(형법 제329조)가 성립하지 않으므로, '절도죄에 해당한다'는 ㄹ은 옳지 않다(대법원 2008. 6. 12. 선고 2008도2440 판결).

① 옳음(정답). ㄷ(○): 절취한 신용카드로 가맹점에서 물품을 구입한 경우 사기죄(형법 제347조)와 여신전문금융업법위반(신용카드부정사용)죄가 모두 성립하고 양 죄는 실체적 경합관계이다(대법원 1996. 7. 12. 선고 96도1181 판결). ㄱ·ㄴ·ㄹ은 옳지 않으므로 정답은 ㄷ만 포함하는 ①이다.

② 옳지 않음. ㄹ(×): 절취한 신용카드로 현금지급기에서 '계좌이체'를 한 경우는 컴퓨터등사용사기죄(형법 제347조의2)에 해당하고 '현금인출'과 달리 절도죄가 아니므로 (대법원 2008. 6. 12. 선고 2008도2440 판결), ㄹ만 든 ②는 틀리다.

③ 옳지 않음. ㄱ(×): 절도를 교사한 甲은 정범이 아니어서 乙이 절취해 온 신용카드를 취득하면 장물취득죄(형법 제362조)가 성립하므로(대법원 1986. 9. 9. 선고 86도1273 판결), 장물취득죄가 성립하지 않는다는 ㄱ을 옳다고 본 ③은 틀리다.

④ 옳지 않음. ㄴ(×): 친족상도례(형법 제328조·제344조)의 적용효과는 형 면제 또는 상대적 친고죄로서 'A의 고소가 있어야만 처벌'한다고 일률적으로 본 ㄴ은 옳지 않으므로, ㄴ·ㄹ을 든 ④는 틀리다.

⑤ 옳지 않음. ㄹ(컴퓨터등사용사기죄에 해당)이 옳지 않은 지문이므로, ㄷ·ㄹ을 함께 든 ⑤는 틀리다.

⚠️ 출제·정답 검토 의견: ㄴ은 동거친족 사이의 절도에 형을 면제하는 출제 당시의 구 「형법」 제344조·제328조 제1항에 따라, 'A의 고소가 있어야 처벌할 수 있다'고 한 점이 옳지 않은 지문으로 처리되었다. 그러나 2025. 12. 31. 개정된 「형법」(법률 제21307호, 공포한 날 시행) 제328조 제1항은 '제323조의 죄를 지은 사람이 피해자의 친족인 경우에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다'고 하여, 종전의 형면제(구 제1항)와 상대적 친고죄(구 제2항, 삭제)의 구분을 없애고 친족 사이의 재산범죄를 모두 친고죄로 정하였다. 이 개정규정은 2024. 6. 27. 이후에 최초로 지은 범죄부터 적용한다(부칙 제2조). 2024. 6. 27. 이후의 범행이라면 乙이 삼촌 A와 동거하든 아니하든 A의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있으므로 ㄴ은 옳은 지문이 된다. 그러면 옳은 것은 ㄴ·ㄷ인데 이 조합은 선택지에 없으므로, 공식 정답 ①(ㄷ)은 출제 당시 법 기준으로 읽어야 한다.

명예훼손죄에 관한 조합형으로, '옳은 것'은 ㄹ·ㅁ이다(정답 ③).

ㄱ(×): 형법 제310조(진실한 사실·공공의 이익에 의한 위법성조각)의 요건은 위법성조각사유 로서 이를 주장하는 피고인이 증명하여야 하므로, 거증책임이 검사에게 있다고 본 ㄱ은 옳지 않다(대법원 1996. 10. 25. 선고 95도1473 판결). ㄴ(×): 정보통신망을 이용한 명예훼손은 게재행위가 있으면 즉시 성립·종료하는 즉시범이고 공소시효도 게재 시부터 기산되므로, 글이 삭제되지 않는 한 피해가 지속되어 삭제 시가 범행종료 시라고 본 ㄴ은 옳지 않다(대법원 2007. 10. 25. 선고 2006도346 판결). ㄷ(×): 사실적시명예훼손죄(형법 제307조 제1항)의 '사실'은 가치판단·평가인 '의견'에 대치되는 개념으로서 시간·공간적으로 구체적인 과거·현재의 사실관계를 말하는 것이고, 단순히 허위사실(제307조 제2항)에 반대되는 '진실한 사실'만을 의미하는 것이 아니므로 ㄷ은 옳지 않다(대법원 2017. 5. 11. 선고 2016도19255 판결). ㄹ(○): 정보통신망을 통하여 타인의 명예를 훼손하는 글을 게시하였더라도 적시된 사실이 진실이고 공공의 이익에 관한 것이어서 비방의 목적이 인정되지 않는 경우에는 비방 목적을 요건으로 하는 정보통신망법상 명예훼손죄는 성립하지 않고 형법 제307조 제1항의 명예훼손죄가 문제되는데, 여기에는 형법 제310조가 적용되어 위법성이 조각될 수 있다(정보통신망법상 명예훼손죄 자체에는 형법 제310조가 적용되지 않는다: 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006도648 판결). 따라서 ㄹ은 옳다. ㅁ(○): 집단표시에 의한 명예훼손에서 그 내용이 개별 구성원에 이르러서는 비난의 정도가 희석되어 구성원 개개인의 사회적 평가에 영향을 미칠 정도에 이르지 않은 때에는 구성원 개개인에 대한 명예훼손죄가 성립하지 않는다(대법원 2003. 9. 2. 선고 2002다63558 판결, 대법원 2014. 3. 27. 선고 2011도15631 판결 참조). 따라서 ㅁ은 옳다.

① 옳지 않음. ㄱ(×): 형법 제310조의 위법성조각(진실·공익) 요건은 피고인이 증명하여야 하므로 거증책임이 검사에게 있다는 서술은 틀리다(대법원 1996. 10. 25. 선고 95도1473 판결). ㄴ(×): 정보통신망 명예훼손은 즉시범이므로 ㄱ·ㄴ을 든 ①은 틀리다.

② 옳지 않음. ㄷ(×): 사실적시명예훼손죄의 '사실'은 '의견'에 대치되는 개념이지 단순히 '진실한 사실'만을 뜻하는 것이 아니므로(대법원 2017. 5. 11. 선고 2016도19255 판결), ㄷ을 옳다고 보아 ㄷ·ㄹ을 든 ②는 틀리다.

③ 옳음(정답). ㄹ(○): 정보통신망을 통한 명예훼손이라도 적시사실이 진실이고 공공의 이익에 관한 것이어서 비방목적이 부정되면 정보통신망법상 명예훼손죄는 성립하지 않고 형법 제307조 제1항의 명예훼손에 형법 제310조가 적용될 수 있다(정보통신망법상 명예훼손죄 자체에는 제310조가 적용되지 않는다: 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006도648 판결). ㅁ(○): 집단표시에 의한 명예훼손에서 개별 구성원에 이르러 비난의 정도가 희석되면 구성원 개개인에 대한 명예훼손죄가 성립하지 않는다(민사 명예훼손에 관한 대법원 2003. 9. 2. 선고 2002다63558 판결, 모욕죄에 관한 대법원 2014. 3. 27. 선고 2011도15631 판결 참조).

④ 옳지 않음. ㄴ(×): 정보통신망 명예훼손은 게시행위 시 즉시 성립하는 즉시범으로 공소시효도 그때부터 기산되므로, '삭제 시가 종료 시'라는 서술은 틀리다(대법원 2007. 10. 25. 선고 2006도346 판결).

⑤ 옳지 않음. ㄷ(×): 사실적시 명예훼손죄의 '사실'은 가치판단·평가인 '의견'에 대치되는 개념으로, 시간·공간적으로 구체적인 과거·현재의 사실관계를 말한다(대법원 2017. 5. 11. 선고 2016도19255 판결). ㄷ의 서술은 이를 잘못 설명하여 옳지 않다.

따라서 정답은 ③이다.

공판절차에 관한 문제로, '옳은 것'은 ⑤이다.

① 옳지 않음. 변호인이 있는 경우 피고인의 열람·등사 신청권 행사에는 제한이 있어 변호인을 통하도록 하는 등 사안에 따라 다르므로, 무제한적으로 인정한 서술은 정확하지 않다.

② 옳지 않음. 공판준비기일에 출석한 피고인에게도 재판장은 진술거부권을 고지하여야 한다.

③ 옳지 않음. 반대신문 기회를 부여받지 못한 하자는, 다음 기일에 증인신문결과를 고지받고 피고인이 '변경·이의할 점이 없다'고 진술하면 책문권 포기로 치유될 수 있다(대법원 2010. 1. 14. 선고 2009도9344 판결). 따라서 '치유되지 않는다'는 서술은 틀리다.

④ 옳지 않음. 위법한 공개금지결정 하에 이루어진 증인신문은 변호인의 반대신문권이 보장되었더라도 증거능력이 없다(대법원 2013. 7. 26. 선고 2013도2511 판결).

⑤ 옳음(정답). 명시적으로 유죄를 자인하지 않았더라도 공소장 기재사실을 인정하고 위법성·책임조각사유 사실을 진술하지 않은 경우는 형사소송법 제286조의2의 간이 공판절차 결정요건인 '공소사실의 자백'에 해당한다(대법원 1987. 8. 18. 선고 87도1269 판결).

따라서 정답은 ⑤이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 1987. 8. 18. 선고 87도1269 판결 — 판시요지: 형사소송법 제286조의2 간이공판절차소정 '공소사실의 자백'의 의미 【판결요지】 형사소송법 제286조의2가 규정하는 간이공판절차의 결정의 요건인 공소사실의 자백이라 함은 공소장 기재사실을 인정하고 나아가 위법성이나 책임조각사유가 되는 사실을 진술하지 아니하는 것으로 충분하고 명시적으로 유죄를 자인하는 진술이 있어야 하는 것은 아니다.

변호사법위반·사기의 죄수와 별건 압수물(치마 속 촬영 사진)의 증거능력에 관한 조합형으로, '옳지 않은 것'은 ㄴ뿐이다(정답 ①).

ㄱ(○): 실제로 청탁·알선할 의사와 능력이 없으면서 청탁·알선한다고 기망하여 금품을 받으면 변호사법위반죄 외에 사기죄(형법 제347조)도 성립하고, 두 죄는 1개의 행위로 인한 것이므로 상상적 경합관계(형법 제40조)에 있다(대법원 2006. 1. 27. 선고 2005도8704 판결). 따라서 ㄱ은 옳다. ㄴ(×): 사기죄와 변호사법위반죄가 상상적 경합관계여서 형이 더 무거운 사기죄에 정한 형으로 처벌하는 경우에도, 변호사법상 필요적 몰수·추징 규정에 따라 청탁 명목으로 받은 금품을 몰수·추징할 수 있으므로(대법원 2006. 1. 27. 선고 2005도8704 판결), 이를 위법하다고 본 ㄴ은 옳지 않다. ㄷ(○): 저장매체를 수사기관 사무실로 옮겨 복제·탐색·출력하는 경우에는 피압수자·변호인에게 참여 기회를 보장하고 무관 정보의 임의적 복제를 막는 등 영장주의·적법절차를 준수하여야 한다(형사소송법 제219조·제121조, 대법원 2015. 7. 16. 자 2011모1839 전원합의체 결정). 따라서 ㄷ은 옳다. ㄹ(○): 하드디스크 자체의 반출이 적법하더라도 혐의사실(변호사법위반·사기)과 무관한 치마 속 촬영 사진은 별도 영장 없이 확보한 위법수집증거(형사소송법 제308조의2)이므로, 성폭력처벌법위반(카메라등이용촬영)죄의 유죄 증거로 사용할 수 없는 것이 원칙이다(대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도7101 판결). 따라서 ㄹ은 옳다.

① 옳음(정답). ㄴ(×): 사기죄와 변호사법위반죄가 상상적 경합이어서 형이 더 무거운 사기죄로 처벌하는 경우에도, 변호사법상 필요적 몰수·추징 규정에 따라 청탁 명목으로 받은 금품을 몰수·추징할 수 있으므로 '위법하다'는 ㄴ은 옳지 않다(대법원 2006. 1. 27. 선고 2005도8704 판결).

② 옳지 않음. ㄱ은 옳은 지문이다(청탁 의사·능력 없이 기망하여 금품을 받으면 변호사법위반죄 외에 사기죄도 성립하고 상상적 경합).

③ 옳지 않음. ㄷ은 옳은 지문이다(저장매체 외부 반출·탐색 시 참여권 보장 등 적법절차 준수 요구).

④ 옳지 않음. ㄴ만 옳지 않으므로 ㄴ·ㄷ를 함께 든 것은 틀렸다.

⑤ 옳지 않음. ㄹ은 옳은 지문이다(별건 무관 정보인 치마속 촬영 사진은 영장 없이 확보한 위법수집증거로서 원칙적으로 유죄 증거로 쓸 수 없다).

따라서 정답은 ①이다.

강제집행면탈죄와 전문증거(피신조서·진술조서·영상녹화물)의 증거능력에 관한 조합형으로, 옳지 않은 것을 모두 고르면 ㄱ·ㄴ·ㄷ이다(정답 ④).

옳은 것은 ㄹ(검사 작성 영상녹화물은 독립증거로 사용 불가)뿐이다.

[각 지문 검토] ① 옳지 않음. ㄱ(×): 가압류결정 정본이 제3채무자에게 송달되기 전이라도, 채권자가 이미 가압류결정을 받은 이상 강제집행을 받을 객관적 상태에 있으므로 허위 채권양도는 강제집행면탈죄에 해당할 수 있어 'A의 지위에 영향이 없다'는 ㄱ은 옳지 않다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도3999 판결). ② 옳지 않음. ㄴ(×): 乙은 특수절도의 공범일 뿐 甲의 강제집행면탈에 관하여는 공범이 아니므로, 강제집행면탈의 증거로 쓰는 사법경찰관 작성 乙에 대한 피의자신문조서는 피고인 甲에게 제312조 제3항(당해 피고인이 내용을 인정하여야 하는 피의자신문조서)이 적용되는 조서가 아니라 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서로서 같은 조 제4항의 요건(실질적 진정성립·반대신문 기회·특신상태)에 따라 증거능력이 정해진다. 따라서 제312조 제3항이 적용되어 甲이 내용을 부인하는 이상 증거로 쓸 수 없다고 한 ㄴ은 옳지 않다. ③ 옳지 않음. ㄷ(×): 검사 작성 A 진술조서에 대해 甲이 부동의하고 원진술자 A가 법정에서 진정성립을 인정하지 않으면, 검사가 법정에서 낭독·증거조사를 하였더라도 증거능력이 인정되지 않으므로 '증거능력이 있다'는 ㄷ은 옳지 않다(형사소송법 제312조 제4항의 진정성립 요건 미충족). ④ 옳음(정답). ㄱ·ㄴ·ㄷ이 모두 옳지 않다. ㄹ(○): 참고인 진술을 녹화한 영상녹화물은 특별한 규정이 없는 한 공소사실을 직접 증명하는 독립증거로 사용할 수 없다(대법원 2014. 7. 10. 선고 2012도5041 판결). ⑤ 옳지 않음. ㄹ은 옳은 지문이므로 '옳지 않은 것'에 포함될 수 없다.

① 옳지 않음. ㄱ(×): 가압류결정 정본이 제3채무자에게 송달되기 전이라도, 채권자가 이미 가압류결정을 받은 이상 강제집행을 받을 객관적 상태에 있으므로 허위 채권양도는 강제집행면탈죄에 해당할 수 있어 'A의 지위에 영향이 없다'는 ㄱ은 옳지 않다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도3999 판결).

② 옳지 않음. ㄴ(×): 乙은 특수절도의 공범일 뿐 甲의 강제집행면탈에 관하여는 공범이 아니므로, 강제집행면탈의 증거로 쓰는 사법경찰관 작성 乙에 대한 피의자신문조서는 피고인 甲에게 제312조 제3항(당해 피고인이 내용을 인정하여야 하는 피의자신문조서)이 적용되는 조서가 아니라 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서로서 같은 조 제4항의 요건(실질적 진정성립·반대신문 기회·특신상태)에 따라 증거능력이 정해진다. 따라서 제312조 제3항이 적용되어 甲이 내용을 부인하는 이상 증거로 쓸 수 없다고 한 ㄴ은 옳지 않다.

③ 옳지 않음. ㄷ(×): 검사 작성 A 진술조서에 대해 甲이 부동의하고 원진술자 A가 법정에서 진정성립을 인정하지 않으면, 검사가 법정에서 낭독·증거조사를 하였더라도 증거능력이 인정되지 않으므로 '증거능력이 있다'는 ㄷ은 옳지 않다(형사소송법 제312조 제4항의 진정성립 요건 미충족).

④ 옳음(정답). ㄱ·ㄴ·ㄷ이 모두 옳지 않다. ㄹ(○): 참고인 진술을 녹화한 영상녹화물은 특별한 규정이 없는 한 공소사실을 직접 증명하는 독립증거로 사용할 수 없다(대법원 2014. 7. 10. 선고 2012도5041 판결).

⑤ 옳지 않음. ㄹ은 옳은 지문이므로 '옳지 않은 것'에 포함될 수 없다.

따라서 정답은 ④이다.

공소시효의 기산·정지에 관한 조합형으로, 옳지 않은 것을 모두 고르면 ㄴ·ㄷ·ㄹ이다(정답 ⑤).

옳은 것은 ㄱ(미수범의 공소시효는 행위종료·결과불발생으로 더 진행될 수 없는 때 기산)뿐이다.

[각 지문 검토] ① 옳지 않음. ㄱ은 옳은 지문이다. ② 옳지 않음. ㄴ·ㄷ은 옳지 않은 지문이나 역시 옳지 않은 ㄹ이 빠져 있다. ③ 옳지 않음. ㄴ·ㄹ은 옳지 않은 지문이나 역시 옳지 않은 ㄷ이 빠져 있다. ④ 옳지 않음. ㄱ은 옳은 지문이므로 포함될 수 없다. ⑤ 옳음(정답). ㄴ(×): 뇌물공여죄와 뇌물수수죄는 필요적 공범이지만, 형사소송법 제253조 제2항의 공범 시효정지는 '공범'에 대향범을 포함하지 않으므로 丙의 재판 확정 시까지 甲의 시효가 정지된다고 볼 수 없어 ㄴ은 옳지 않다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2012도4842 판결). ㄷ(×): 범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 체류하면 그 기간 공소시효가 정지되며 (형사소송법 제253조 제3항), 국외에서 범죄를 저지른 경우에도 마찬가지이므로 '정지되지 않는다'는 ㄷ은 옳지 않다(대법원 2015. 6. 24. 선고 2015도5916 판결). ㄹ(×): 형법 제133조 제2항은 증뢰자가 뇌물에 공할 목적으로 금품을 제3자에게 교부하는 증뢰물 전달행위를 독립한 구성요건으로 한다(대법원 2008. 3. 14. 선고 2007도10601 판결). 따라서 甲의 제3자뇌물교부죄는 甲이 乙에게 1,000만 원을 교부한 때 성립·종료하고 공소시효도 그때부터 진행하므로, 乙이 丙에게 전달한 때를 기산점으로 본 ㄹ은 옳지 않다.

① 옳지 않음. ㄱ은 옳은 지문이다.

② 옳지 않음. ㄴ·ㄷ은 옳지 않은 지문이나 역시 옳지 않은 ㄹ이 빠져 있다.

③ 옳지 않음. ㄴ·ㄹ은 옳지 않은 지문이나 역시 옳지 않은 ㄷ이 빠져 있다.

④ 옳지 않음. ㄱ은 옳은 지문이므로 포함될 수 없다.

⑤ 옳음(정답). ㄴ(×): 뇌물공여죄와 뇌물수수죄는 필요적 공범이지만, 형사소송법 제253조 제2항의 공범 시효정지는 '공범'에 대향범을 포함하지 않으므로 丙의 재판 확정 시까지 甲의 시효가 정지된다고 볼 수 없어 ㄴ은 옳지 않다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2012도4842 판결). ㄷ(×): 범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 체류하면 그 기간 공소시효가 정지되며 (형사소송법 제253조 제3항), 국외에서 범죄를 저지른 경우에도 마찬가지이므로 '정지되지 않는다'는 ㄷ은 옳지 않다(대법원 2015. 6. 24. 선고 2015도5916 판결). ㄹ(×): 형법 제133조 제2항은 증뢰자가 뇌물에 공할 목적으로 금품을 제3자에게 교부하는 증뢰물 전달행위를 독립한 구성요건으로 한다(대법원 2008. 3. 14. 선고 2007도10601 판결). 따라서 甲의 제3자뇌물교부죄는 甲이 乙에게 1,000만 원을 교부한 때 성립·종료하고 공소시효도 그때부터 진행하므로, 乙이 丙에게 전달한 때를 기산점으로 본 ㄹ은 옳지 않다.

따라서 정답은 ⑤이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2025. 5. 1. 선고 2024도15290 판결 (변시 시행 후 판례) — 판시사항: 공소시효의 정지에 관한 형사소송법 제253조 제2항의 ‘공범’을 해석할 때 고려하여야 할 사항 / 형사소송법 제253조 제2항의 ‘공범’에 양벌규정에서 사업주와 행위자 관계에 있는 사람이 포함되는지 여부(소극)

• 대법원 2015. 6. 24. 선고 2015도5916 판결 — 판결요지: 형사소송법 제253조 제3항은 “범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우 그 기간 동안 공소시효는 정지된다.”라고 규정하고 있다. 위 규정의 입법 취지는 범인이 우리나라의 사법권이 실질적으로 미치지 못하는 국외에 체류한 것이 도피의 수단으로 이용된 경우에 체류기간 동안은 공소시효가 진행되는 것을 저지하여 범인을 처벌할 수 있도록 하여 형벌권을 적정하게 실현하고자 하는 데 있다. 따라서 위 규정이 정한 ‘범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우’는 범인이 국내에서 범죄를 저지르고 형사처분을 면할 목적으로 국외로 도피한 경우에 한정되지 아니하고, 범인이 국외에서 범죄를 저지르고 형사처분을 면할 목적으로 국외에서 체류를 계속하는 경우도 포함된다.

압수·수색 절차에 관한 조합형으로, 옳은 것은 ㄱ·ㄷ·ㅁ이다(정답 ②).

ㄴ·ㄹ은 옳지 않다.

[각 지문 검토] ① 옳지 않음. ㄴ(×)이 포함되어 틀렸다. ② 옳음(정답). ㄱ(○): 피처분자가 현장에 없는 등 영장 제시가 현실적으로 불가능한 경우에는 제시 없이 압수·수색을 하여도 위법하지 않다(대법원 2015. 1. 22. 선고 2014도10978 전원합의체 판결). ㄷ(○): 장소 관리책임자 에게 영장을 제시했더라도 물건 소지자가 따로 있으면 그에게도 영장을 제시하여야 한다(대법원 2017. 9. 21. 선고 2015도12400 판결). ㅁ(○): 피압수자가 환부청구권을 포기한다는 의사표시를 하여도 수사기관의 필요적 환부의무는 면제되지 않는다(대법원 1996. 8. 16. 자 94모51 전원합의체 결정). ③ 옳지 않음. ㄴ(×)·ㄹ(×)이 포함되어 틀렸다. ④ 옳지 않음. ㄹ(×)이 포함되어 틀렸다. ⑤ 옳지 않음. ㄴ(×): 수사관이 영장의 겉표지만 보여 주고 내용을 확인시켜 주지 않았다면 영장 제시로서 적법하지 않으며, 사후 변호인이 확인하였더라도 그 하자가 치유되지 않으므로 ㄴ은 옳지 않다(대법원 2020. 4. 16. 자 2019모3526 결정). ㄹ(×): 혐의사실과 관련 있는 정보를 선별하여 비트열 방식으로 복제한 이미지 파일을 제출받아 압수하였다면 이로써 압수·수색 절차는 종료된 것이므로, 수사기관 사무실에서 그 파일을 탐색·복제·출력하는 과정에서 피의자 등에게 참여의 기회를 보장하여야 하는 것은 아니다(대법원 2018. 2. 8. 선고 2017도13263 판결). 따라서 참여 기회를 보장하여야 한다고 한 ㄹ은 옳지 않다.

① 옳지 않음. ㄴ(×)이 포함되어 틀렸다.

② 옳음(정답). ㄱ(○): 피처분자가 현장에 없는 등 영장 제시가 현실적으로 불가능한 경우에는 제시 없이 압수·수색을 하여도 위법하지 않다(대법원 2015. 1. 22. 선고 2014도10978 전원합의체 판결). ㄷ(○): 장소 관리책임자 에게 영장을 제시했더라도 물건 소지자가 따로 있으면 그에게도 영장을 제시하여야 한다(대법원 2017. 9. 21. 선고 2015도12400 판결). ㅁ(○): 피압수자가 환부청구권을 포기한다는 의사표시를 하여도 수사기관의 필요적 환부의무는 면제되지 않는다(대법원 1996. 8. 16. 자 94모51 전원합의체 결정).

③ 옳지 않음. ㄴ(×)·ㄹ(×)이 포함되어 틀렸다.

④ 옳지 않음. ㄹ(×)이 포함되어 틀렸다.

⑤ 옳지 않음. ㄴ(×): 수사관이 영장의 겉표지만 보여 주고 내용을 확인시켜 주지 않았다면 영장 제시로서 적법하지 않으며, 사후 변호인이 확인하였더라도 그 하자가 치유되지 않으므로 ㄴ은 옳지 않다(대법원 2020. 4. 16. 자 2019모3526 결정). ㄹ(×): 혐의사실과 관련 있는 정보를 선별하여 비트열 방식으로 복제한 이미지 파일을 제출받아 압수하였다면 이로써 압수·수색 절차는 종료된 것이므로, 수사기관 사무실에서 그 파일을 탐색·복제·출력하는 과정에서 피의자 등에게 참여의 기회를 보장하여야 하는 것은 아니다(대법원 2018. 2. 8. 선고 2017도13263 판결). 따라서 참여 기회를 보장하여야 한다고 한 ㄹ은 옳지 않다.

따라서 정답은 ②이다.

강도·특수절도·도박 등의 죄수·누범·몰수·친족상도례에 관한 종합 조합형으로, 옳지 않은 것을 모두 고르면 ㄴ·ㄷ·ㄹ·ㅁ이다(정답 ⑤).

옳은 것은 ㄱ(강취 현금카드로 현금인출은 강도죄와 별도로 절도죄 성립)뿐이다(대법원 2007. 5. 10. 선고 2007도1375 판결).

[각 지문 검토] ① 옳지 않음. ㄴ·ㄹ은 옳지 않은 지문이나 역시 옳지 않은 ㄷ·ㅁ이 빠져 있다. ② 옳지 않음. ㄱ이 포함되어 틀렸다. ③ 옳지 않음. ㄱ은 옳은 지문이므로 포함될 수 없고, 옳지 않은 ㄷ·ㄹ이 빠져 있다. ④ 옳지 않음. ㄷ·ㄹ·ㅁ은 옳지 않은 지문이나 역시 옳지 않은 ㄴ이 빠져 있다. ⑤ 옳음(정답). ㄴ(×): 강도죄(유기징역)와 도박죄(벌금)는 별개의 죄로서 경합범 가중에 따라 벌금형이 병과될 수 있으므로 '흡수되어 병과될 여지가 없다'는 ㄴ은 옳지 않다. ㄷ(×): 형법 제76조 제1항에 따라 가석방 기간이 경과한 때 비로소 형의 집행을 종료한 것으로 보므로, 甲의 사기죄 형은 가석방기간이 경과한 2020. 6. 5.에 집행이 종료된 것으로 간주된다. 그런데 강도(2020. 5. 6.)·도박(2020. 5. 7.)·특수절도(2020. 5. 8.)는 모두 그 이전인 가석방기간 중의 범행이어서 '집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내'라는 누범(형법 제35조 제1항)의 요건 자체가 충족되지 않는다. 나아가 도박죄는 법정형이 벌금뿐이어서 '금고 이상에 해당하는 죄'가 아니므로 그 점에서도 누범가중의 대상이 아니다. 따라서 위 죄 모두에 누범가중을 하여야 한다고 본 ㄷ은 옳지 않다. ㄹ(×): 절취한 현금으로 구입한 물건은 장물이 아니라 피해자에게 교부(환부)할 대상이 될 수 있고, '추징만 가능'하다고 본 ㄹ은 옳지 않다. ㅁ(×): 비동거 친족(이종사촌)인 피해자의 고소는 상대적 친고죄의 문제로, 공범 중 1인에 대한 고소취소가 다른 공범에게 미치지 않는 경우가 있어(상대적 친고죄의 고소불가분 제한), '甲·乙 모두 공소기각'으로 본 ㅁ은 옳지 않다.

① 옳지 않음. ㄴ·ㄹ은 옳지 않은 지문이나 역시 옳지 않은 ㄷ·ㅁ이 빠져 있다.

② 옳지 않음. ㄱ이 포함되어 틀렸다.

③ 옳지 않음. ㄱ은 옳은 지문이므로 포함될 수 없고, 옳지 않은 ㄷ·ㄹ이 빠져 있다.

④ 옳지 않음. ㄷ·ㄹ·ㅁ은 옳지 않은 지문이나 역시 옳지 않은 ㄴ이 빠져 있다.

⑤ 옳음(정답). ㄴ(×): 강도죄(유기징역)와 도박죄(벌금)는 별개의 죄로서 경합범 가중에 따라 벌금형이 병과될 수 있으므로 '흡수되어 병과될 여지가 없다'는 ㄴ은 옳지 않다. ㄷ(×): 형법 제76조 제1항에 따라 가석방 기간이 경과한 때 비로소 형의 집행을 종료한 것으로 보므로, 甲의 사기죄 형은 가석방기간이 경과한 2020. 6. 5.에 집행이 종료된 것으로 간주된다. 그런데 강도(2020. 5. 6.)·도박(2020. 5. 7.)·특수절도(2020. 5. 8.)는 모두 그 이전인 가석방기간 중의 범행이어서 '집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내'라는 누범(형법 제35조 제1항)의 요건 자체가 충족되지 않는다. 나아가 도박죄는 법정형이 벌금뿐이어서 '금고 이상에 해당하는 죄'가 아니므로 그 점에서도 누범가중의 대상이 아니다. 따라서 위 죄 모두에 누범가중을 하여야 한다고 본 ㄷ은 옳지 않다. ㄹ(×): 절취한 현금으로 구입한 물건은 장물이 아니라 피해자에게 교부(환부)할 대상이 될 수 있고, '추징만 가능'하다고 본 ㄹ은 옳지 않다. ㅁ(×): 비동거 친족(이종사촌)인 피해자의 고소는 상대적 친고죄의 문제로, 공범 중 1인에 대한 고소취소가 다른 공범에게 미치지 않는 경우가 있어(상대적 친고죄의 고소불가분 제한), '甲·乙 모두 공소기각'으로 본 ㅁ은 옳지 않다.

따라서 정답은 ⑤이다.

고소(취소·기간·대리)에 관한 문제로, 옳은 것은 ④이다.

영업범 등 포괄일죄에서는 범행 도중 범인을 알았더라도 최후의 범죄행위가 종료한 때부터 고소기간이 진행된다.

[각 지문 검토] ① 옳지 않음. 민사조정에서 '형사고소를 모두 취하한다'는 내용이 포함되었더라도, 그 것만으로 수사기관·법원에 대한 고소취소의 의사표시가 있었다고 볼 수 없다. ② 옳지 않음. 법정대리인의 고소권은 무능력자 보호를 위한 '고유권'으로, 피해자의 명시한 의사에 반해서도 행사할 수 있다. ③ 옳지 않음. 항소심에서 비로소 비친고죄가 친고죄로 인정된 경우, 항소심에 이르러 한 고소취소는 효력이 없다(대법원 1999. 4. 15. 선고 96도1922 전원합의체 판결—고소취소는 제1심 판결선고 전까지, 형사소송법 제232조 제1항). ④ 옳음(정답). 영업범 등 포괄일죄의 경우 고소권자가 범행 도중 범인을 알았더라도 최후의 범죄행위가 종료한 때부터 고소기간이 진행된다. ⑤ 옳지 않음. 고소대리의 경우 고소기간은 대리인이 아니라 '피해자 본인(정범 피해자)'이 범인을 알게 된 날부터 기산한다.

① 옳지 않음. 민사조정에서 '형사고소를 모두 취하한다'는 내용이 포함되었더라도, 그 것만으로 수사기관·법원에 대한 고소취소의 의사표시가 있었다고 볼 수 없다.

② 옳지 않음. 법정대리인의 고소권은 무능력자 보호를 위한 '고유권'으로, 피해자의 명시한 의사에 반해서도 행사할 수 있다.

③ 옳지 않음. 항소심에서 비로소 비친고죄가 친고죄로 인정된 경우, 항소심에 이르러 한 고소취소는 효력이 없다(대법원 1999. 4. 15. 선고 96도1922 전원합의체 판결).

④ 옳음(정답). 영업범 등 포괄일죄의 경우 고소권자가 범행 도중 범인을 알았더라도 최후의 범죄행위가 종료한 때부터 고소기간이 진행된다.

⑤ 옳지 않음. 고소대리의 경우 고소기간은 대리인이 아니라 '피해자 본인(정범 피해자)'이 범인을 알게 된 날부터 기산한다.

따라서 정답은 ④이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 1999. 4. 15. 선고 96도1922 전원합의체 판결 — 판시사항: [1] 공소장변경 없이 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있는지 여부(한정 적극) 및 공소장변경 없이 비친고죄인 강제추행치상죄를 친고죄인 강제추행죄로 인정할 수 있는지 여부(적극) [2] 항소심에서 공소장변경 또는 법원 직권에 의하여 비친고죄를 친고죄로 인정한 경우, 항소심에서의 고소취소가 친고죄에 대한 고소취소로서의 효력이 있는지 여부(소극)

권리행사방해죄(신분범)와 공범·제척에 관한 문제로, 옳지 않은 것은 ③이다.

甲은 A캐피탈에 대하여 '타인의 사무를 처리하는 자'의 지위에 있다고 보기 어려워, 공소장 변경 없이 배임죄를 인정할 수 없다. 따라서 ③이 틀렸다.

[각 지문 검토] ① 옳음. 자동차 등록명의자 乙은 제3자에 대한 관계에서 그 승용차의 소유자이다(대법원 2012. 4. 26. 선고 2010도11771 판결). ② 옳음. 권리행사방해죄는 '자기 물건'을 객체로 하는 신분범이므로, 소유자(신분자)가 아닌 甲은 형법 제33조 본문에 의해 신분자 乙의 범행에 가담한 경우에 한해 공범이 될 수 있고, 乙에게 동죄가 성립하지 않으면 甲에게도 공동정범이 성립할 수 없다(대법원 2017. 5. 30. 선고 2017도4578 판결). ③ 옳지 않음(정답). 甲은 A캐피탈(저당권자)에 대하여 '타인의 사무를 처리하는 자'의 지위에 있다고 보기 어려우므로, 법원이 공소장 변경 없이 甲에 대한 배임죄를 인정할 수 없다(대법원 2020. 10. 22. 선고 2020도6258 전원합의체 판결). ④ 옳음. 다른 피고사건 공판조서 중 진술기재 부분은 형사소송법 제315조 제3호의 '특히 신용할 만한 정황에서 작성된 문서'에 해당한다(대법원 2005. 4. 28. 선고 2004도4428 판결). ⑤ 옳음. 약식명령을 발부한 법관이 정식재판 제1심에 관여하여도 제척사유(제17조 제7호)에 해당하지 않는다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2002도944 판결).

① 옳음. 자동차 등록명의자 乙은 제3자에 대한 관계에서 그 승용차의 소유자이다(대법원 2012. 4. 26. 선고 2010도11771 판결).

② 옳음. 권리행사방해죄는 '자기 물건'을 객체로 하는 신분범이므로, 소유자(신분자)가 아닌 甲은 형법 제33조 본문에 의해 신분자 乙의 범행에 가담한 경우에 한해 공범이 될 수 있고, 乙에게 동죄가 성립하지 않으면 甲에게도 공동정범이 성립할 수 없다(대법원 2017. 5. 30. 선고 2017도4578 판결).

③ 옳지 않음(정답). 甲은 A캐피탈(저당권자)에 대하여 '타인의 사무를 처리하는 자'의 지위에 있다고 보기 어려우므로, 법원이 공소장 변경 없이 甲에 대한 배임죄를 인정할 수 없다(대법원 2020. 10. 22. 선고 2020도6258 전원합의체 판결).

④ 옳음. 다른 피고사건 공판조서 중 진술기재 부분은 형사소송법 제315조 제3호의 '특히 신용할 만한 정황에서 작성된 문서'에 해당한다(대법원 2005. 4. 28. 선고 2004도4428 판결).

⑤ 옳음. 약식명령을 발부한 법관이 정식재판 제1심에 관여하여도 제척사유(제17조 제7호)에 해당하지 않는다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2002도944 판결).

따라서 정답은 ③이다.

위법수집증거배제법칙에 관한 ○×조합형으로, 정답은 ④[ㄱ(○) ㄴ(×) ㄷ(×) ㄹ(○)]이다.

ㄱ(○): 위법한 체포 상태에서 이루어진 음주측정요구는 위법한 체포와 연속하여 이루어진 것으로서 그 일련의 과정을 전체적으로 보아 위법한 음주측정요구로 평가되고, 위법한 음주측정요구에 대해서까지 응할 의무가 있다고 보아 이를 강제하는 것은 부당하므로 이에 불응하였다 하여 음주측정거부 죄가 성립하지 않는다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도8404 판결). 따라서 ㄱ은 옳다. ㄴ(×): 압수·수색영장에 기재된 '압수할 물건'은 엄격히 해석하여야 하나(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도763 판결), 영장 기재 범죄 사실과 기본적 사실관계가 동일한 범행 또는 그와 직접 관련된 물건은 압수대상에 포함될 수 있으므로(대법원 2017. 12. 5. 선고 2017도13458 판결), 이를 일률적으로 '위법한 압수'라고 본 ㄴ은 옳지 않다. ㄷ(×): 3인 사이의 대화에서 그중 1인이 대화를 녹음한 경우, 나머지 두 사람의 발언은 녹음자에 대하여 통신비밀보호법 제3조 제1항이 금지하는 '타인 간의 대화'에 해당하지 않으므로 동조 위반이 아니어서 증거능력이 부정되지 않는다(대법원 2006. 10. 12. 선고 2006도4981 판결). 따라서 위법하다고 본 ㄷ은 옳지 않다. ㄹ(○): 미성년 피의자에 대한 혈액채취는 그 피의자에게 의사능력이 있으면 본인만이 유효하게 동의할 수 있고, 의사능력이 없는 경우에도 명문의 규정이 없는 한 법정대리인이 이를 대리하여 동의할 수 없다(대법원 2014. 11. 13. 선고 2013도1228 판결). 따라서 ㄹ은 옳다.

① 옳지 않음. ㄷ(통신비밀보호법 위반 아님)을 ○로 본 점이 틀렸다.

② 옳지 않음. ㄴ(압수대상에 포함 가능하여 옳지 않은 지문)을 ○로 본 점이 틀렸다.

③ 옳지 않음. ㄷ(타인 간 대화 아님)을 ○로 본 점이 틀렸다.

④ 옳음(정답). ㄱ(○): 위법한 체포 상태에서의 음주측정요구는 전체적으로 위법한 측정요구로 평가된다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2012도11162 판결). ㄴ(×): 영장 기재 '압수할 물건'은 엄격해석하되, 범죄 사실 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련된 물건은 압수대상에 포함될 수 있으므로(단순히 동종·유사 범행이라는 사유만으로는 관련성이 인정되지 않는다) '위법한 압수'라는 ㄴ은 옳지 않다(대법원 2017. 12. 5. 선고 2017도13458 판결). ㄷ(×): 3인 간 대화에서 그중 1인이 녹음한 경우 나머지 발언은 녹음자에 대하여 '타인 간의 대화'가 아니므로 통신비밀보호법 제3조 제1항 위반이 아니어서 ㄷ은 옳지 않다(대법원 2006. 10. 12. 선고 2006도4981 판결). ㄹ(○): 미성년 피의자의 혈액채취는 의사능력이 있으면 본인만이 유효하게 동의할 수 있고, 의사능력이 없으면 명문 규정이 없는 한 법정대리인이 대리동의할 수 없다(대법원 2014. 11. 13. 선고 2013도1228 판결).

⑤ 옳지 않음. ㄱ(위법한 체포 중 음주측정요구는 전체적으로 위법)을 ×로 본 점이 틀렸다.

체포·구속영장 집행에 관한 문제로, 옳은 것은 ②이다.

체포 시 피의자가 흉기로 대항하여 실력으로 제압할 수밖에 없는 경우, 제압 후 지체 없이 영장을 제시하고 미란다원칙을 고지하면 적법하다(대법원 2017. 9. 21. 선고 2017도10866 판결).

[각 지문 검토] ① 옳지 않음. 영장을 소지하지 아니하여 제시할 수 없더라도 급속을 요하는 경우에는 범죄사실 요지와 영장 발부사실을 고지하고 집행할 수 있으며 사후에 신속히 영장을 제시하면 되므로(형사소송법 제85조 제3항·제4항 준용), '집행할 수 없다'는 서술은 틀리다. ② 옳음(정답). 피의자가 흉기로 대항하여 실력으로 제압할 수밖에 없는 경우에는, 제압 후 지체 없이 체포영장을 제시하고 미란다원칙을 고지하면 적법한 집행이 된다(대법원 2017. 9. 21. 선고 2017도10866 판결). ③ 옳지 않음. 구속 전 피의자심문(영장실질심사)에서 직권으로 선정된 국선변호인은 구속영장 청구가 기각되어 효력을 잃는 등 사안에 따라 그 효력 범위가 제한되므로, '제1심까지 효력이 있다'고 일률적으로 본 서술은 옳지 않다. ④ 옳지 않음. 체포영장에 의해 체포된 피의자를 구속한 경우 사법경찰관의 구속기간 10일은 구속한 날이 아니라 '체포한 날'부터 기산하므로(형사소송법 제203조의2), '구속된 때로부터 10일'이라는 서술은 틀리다. ⑤ 옳지 않음. 지방법원판사의 구속영장청구 기각결정에 대하여는 항고·준항고가 허용되지 않으므로(대법원 2006. 12. 18. 자 2006모646 결정), 제416조 준항고로 불복할 수 있다는 서술은 틀리다.

① 옳지 않음. 영장을 소지하지 아니하여 제시할 수 없더라도 급속을 요하는 경우에는 범죄사실 요지와 영장 발부사실을 고지하고 집행할 수 있으며 사후에 신속히 영장을 제시하면 되므로(형사소송법 제85조 제3항·제4항 준용), '집행할 수 없다'는 서술은 틀리다.

② 옳음(정답). 피의자가 흉기로 대항하여 실력으로 제압할 수밖에 없는 경우에는, 제압 후 지체 없이 체포영장을 제시하고 미란다원칙을 고지하면 적법한 집행이 된다(대법원 2017. 9. 21. 선고 2017도10866 판결).

③ 옳지 않음. 구속 전 피의자심문(영장실질심사)에서 직권으로 선정된 국선변호인은 구속영장 청구가 기각되어 효력을 잃는 등 사안에 따라 그 효력 범위가 제한되므로, '제1심까지 효력이 있다'고 일률적으로 본 서술은 옳지 않다.

④ 옳지 않음. 체포영장에 의해 체포된 피의자를 구속한 경우 사법경찰관의 구속기간 10일은 구속한 날이 아니라 '체포한 날'부터 기산하므로(형사소송법 제203조의2), '구속된 때로부터 10일'이라는 서술은 틀리다.

⑤ 옳지 않음. 지방법원판사의 구속영장청구 기각결정에 대하여는 항고·준항고가 허용되지 않으므로(대법원 2006. 12. 18. 자 2006모646 결정), 제416조 준항고로 불복할 수 있다는 서술은 틀리다.

따라서 정답은 ②이다.

뇌물공여·수수의 필요적 공범성, 자동차 뇌물, 차용금 뇌물, 공동피고인 진술의 증거능력, 집행유예에 관한 종합 조합형으로, 옳지 않은 것을 모두 고르면 ㄱ·ㄴ·ㄹ·ㅁ이다(정답 ④).

옳은 것은 ㄷ(무이자 차용 시 금융이익 상당 뇌물의 시효는 차용 시 기산)뿐이다.

[각 지문 검토] ① 옳지 않음. ㄱ은 '옳지 않은' 지문 중 하나이다. ② 옳지 않음. ㄱ·ㄴ·ㅁ은 옳지 않은 지문이나 역시 옳지 않은 ㄹ이 빠져 있다. ③ 옳지 않음. ㄷ은 옳은 지문이므로 '옳지 않은 것'에 포함될 수 없다. ④ 옳음(정답). ㄱ(×): 뇌물공여죄와 뇌물수수죄는 필요적 공범이나 각자 독립하여 성립하므로, 수수자에게 수뢰죄가 성립하지 않더라도 공여자의 뇌물공여죄는 성립할 수 있어 ㄱ은 옳지 않다. ㄴ(×): 자동차를 뇌물로 받은 경우 등록명의가 아니라 실질적 사용·처분권의 취득 여부로 판단하므로, '등록명의가 되어야 한다'를 요건으로 본 ㄴ은 옳지 않다. ㄹ(×): 공동피고인 甲의 피고인신문에서의 진술은 다른 피고인 乙에 대하여는 선서 없는 진술이어서 乙의 폭행 유죄증거로 쓸 수 없는 것이 원칙이므로 ㄹ은 옳지 않다. ㅁ(×): 집행유예 기간 중 범행이라도 형 선고 시 이미 유예기간이 무사히 경과하였다면 집행유예 결격사유가 해소되어 다시 집행유예를 선고할 수 있으므로 '불가능하다'는 ㅁ은 옳지 않다(대법원 2007. 2. 8. 선고 2006도6196 판결). ⑤ 옳지 않음. ㄷ은 옳은 지문이므로 이 조합은 틀렸다.

① 옳지 않음. ㄱ은 '옳지 않은' 지문 중 하나이다.

② 옳지 않음. ㄱ·ㄴ·ㅁ은 옳지 않은 지문이나 역시 옳지 않은 ㄹ이 빠져 있다.

③ 옳지 않음. ㄷ은 옳은 지문이므로 '옳지 않은 것'에 포함될 수 없다.

④ 옳음(정답). ㄱ(×): 뇌물공여죄와 뇌물수수죄는 필요적 공범이나 각자 독립하여 성립하므로, 수수자에게 수뢰죄가 성립하지 않더라도 공여자의 뇌물공여죄는 성립할 수 있어 ㄱ은 옳지 않다. ㄴ(×): 자동차를 뇌물로 받은 경우 등록명의가 아니라 실질적 사용·처분권의 취득 여부로 판단하므로, '등록명의가 되어야 한다'를 요건으로 본 ㄴ은 옳지 않다. ㄹ(×): 공동피고인 甲의 피고인신문에서의 진술은 다른 피고인 乙에 대하여는 선서 없는 진술이어서 乙의 폭행 유죄증거로 쓸 수 없는 것이 원칙이므로 ㄹ은 옳지 않다. ㅁ(×): 집행유예 기간 중 범행이라도 형 선고 시 이미 유예기간이 무사히 경과하였다면 집행유예 결격사유가 해소되어 다시 집행유예를 선고할 수 있으므로 '불가능하다'는 ㅁ은 옳지 않다.

⑤ 옳지 않음. ㄷ은 옳은 지문이므로 이 조합은 틀렸다.

따라서 정답은 ④이다.

명의신탁 부동산 횡령의 이득액 산정과 전문증거(전문진술·조사자증언)의 증거능력에 관한 ○×조합형으로, 정답은 ①[ㄱ(○) ㄴ(○) ㄷ(×) ㄹ(○)]이다.

ㄱ(○): 명의수탁자가 신탁부동산에 근저당권을 설정하여 횡령한 경우, 그 이득액은 부동산 시가에서 선순위 피담보채무를 공제한 잔액이 아니라 '담보로 제공한 피담보채무액 또는 채권최고액'을 기준으로 산정한다(특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조, 형법 제355조 제1항, 대법원 2013. 5. 9. 선고 2013도2857 판결). 따라서 ㄱ은 옳다. ㄴ(○): 특정경제범죄가중처벌법위반(횡령)으로 기소되었더라도 법원은 공소장변경 없이 그와 동일한 사실에 대하여 형법상 횡령죄(형법 제355조 제1항)를 인정할 수 있고, 형법상 횡령죄의 공소시효가 이미 완성되었다면 면소판결을 하여야 한다(형사소송법 제326조 제3호). 따라서 ㄴ은 옳다. ㄷ(×): D의 법정진술이 C로부터 전해 들은 내용인 경우 이는 전문진술로서, 피고인이 증거로 함에 동의하지 않더라도 형사소송법 제316조 제2항의 요건(원진술자의 진술불능 + 특히 신용할 만한 상태)을 갖추면 증거능력이 인정될 수 있으므로, '동의가 없으면 증거로 쓸 수 없다'고 본 ㄷ은 옳지 않다(대법원 2000. 3. 10. 선고 2000도159 판결). ㄹ(○): 피고인을 조사한 조사자(P)가 공판정에서 피고인의 수사기관에서의 진술을 내용으로 하여 증언하는 경우, 형사소송법 제316조 제1항에 따라 그 진술이 특히 신용할 만한 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거능력이 인정된다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2010도5948 판결). 따라서 ㄹ은 옳다.

① 옳음(정답). ㄱ(○): 부동산 횡령(근저당권 설정)의 이득액은 피담보채무액 내지 채권최고액 기준이다(형법 제355조, 대법원 2013. 5. 9. 선고 2013도2857 판결). ㄴ(○): 공소장변경 없이 형법상 횡령죄를 인정할 수 있고 공소시효 완성 시 면소판결을 할 수 있다(형사소송법 제326조 제3호·공소장변경 법리). ㄷ(×): 전문진술도 형사소송법 제316조 제2항 요건을 갖추면 증거능력이 인정되므로 '동의 없으면 쓸 수 없다'는 서술은 틀리다(대법원 2014. 4. 30. 선고 2012도725 판결). ㄹ(○): 조사자증언은 형사소송법 제316조 제1항의 특신상태가 증명되면 증거능력이 있다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2010도5948 판결). 따라서 ㄱ○ ㄴ○ ㄷ× ㄹ○인 ①이 정답이다.

② 옳지 않음. ㄴ(공소장변경 없이 형법상 횡령죄 인정 가능)을 ×로 본 점이 틀렸다.

③ 옳지 않음. ㄴ(면소판결 가능)을 ×로 본 점이 틀렸다.

④ 옳지 않음. ㄱ(피담보채무액 기준)을 ×로, ㄹ(조사자증언 증거능력)을 ×로 본 점이 틀렸다.

⑤ 옳지 않음. ㄱ을 ×로, ㄴ을 ×로, ㄹ을 ×로 본 점이 틀렸다.

현행범 체포 시 임의제출물 압수, 간이공판절차에서의 증거동의 의제, 공무집행의 적법성, 야간주거침입절도의 성부에 관한 조합형으로, 옳지 않은 것을 모두 고르면 ㄱ·ㄴ·ㄹ이다(정답 ④).

옳은 것은 ㄷ(위법한 체포에 저항한 폭행은 공무집행방해죄 불성립)뿐이다.

[각 지문 검토] ① 옳지 않음. ㄱ·ㄴ은 옳지 않은 지문이나 역시 옳지 않은 ㄹ이 빠져 있다. ② 옳지 않음. ㄷ은 옳은 지문이므로 이 조합은 틀렸다. ③ 옳지 않음. ㄷ은 옳은 지문이므로 '옳지 않은 것'에 포함될 수 없다. ④ 옳음(정답). ㄱ(×): 현행범 체포 현장에서 피의자가 '임의제출'한 물건은 형사소송법 제218조에 따라 영장 없이 압수할 수 있고 사후 영장도 요하지 않으므로, '48시간 내 영장을 받아야 한다'는 ㄱ은 옳지 않다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도13726 판결). ㄴ(×): 간이공판절차에서 증거동의가 의제되더라도(제318조의3) 피고인이 '이의를 제기하면' 동의 의제가 배제되므로, 이의해도 유죄증거로 쓸 수 있다는 ㄴ은 옳지 않다. ㄹ(×): 주간에 침입하여 야간에 절취한 경우, 형법 제330조의 야간주거침입절도는 '야간에 주거에 침입'할 것을 요하 므로 성립하지 않고 단순절도가 성립하므로 ㄹ은 옳지 않다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2011도300 판결). ㄷ(○): 위법한 체포에 저항하며 가한 폭행·상해는 적법한 공무집행이 아니어서 공무집행방해죄로 처벌할 수 없다(대법원 2006. 9. 8. 선고 2006도148 판결). ⑤ 옳지 않음. ㄷ은 옳은 지문이므로 이 조합은 틀렸다.

① 옳지 않음. ㄱ·ㄴ은 옳지 않은 지문이나 역시 옳지 않은 ㄹ이 빠져 있다.

② 옳지 않음. ㄷ은 옳은 지문이므로 이 조합은 틀렸다.

③ 옳지 않음. ㄷ은 옳은 지문이므로 '옳지 않은 것'에 포함될 수 없다.

④ 옳음(정답). ㄱ(×): 현행범 체포 현장에서 피의자가 '임의제출'한 물건은 형사소송법 제218조에 따라 영장 없이 압수할 수 있고 사후 영장도 요하지 않으므로, '48시간 내 영장을 받아야 한다'는 ㄱ은 옳지 않다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도13726 판결). ㄴ(×): 간이공판절차에서 증거동의가 의제되더라도(제318조의3) 피고인이 '이의를 제기하면' 동의 의제가 배제되므로, 이의해도 유죄증거로 쓸 수 있다는 ㄴ은 옳지 않다. ㄹ(×): 주간에 침입하여 야간에 절취한 경우, 형법 제330조의 야간주거침입절도는 '야간에 주거에 침입'할 것을 요하 므로 성립하지 않고 단순절도가 성립하므로 ㄹ은 옳지 않다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2011도300 판결). ㄷ(○): 위법한 체포에 저항하며 가한 폭행·상해는 적법한 공무집행이 아니어서 공무집행방해죄로 처벌할 수 없다(대법원 2006. 9. 8. 선고 2006도148 판결).

⑤ 옳지 않음. ㄷ은 옳은 지문이므로 이 조합은 틀렸다.

따라서 정답은 ④이다.

변호인의 지위·접견교통권·준항고·증거동의·최종변론에 관한 조합형으로, 옳은 것은 ㄱ·ㄴ·ㄷ·ㄹ·ㅁ 전부이다(정답 ⑤).

[각 지문 검토] ① 옳지 않음. ㄴ·ㅁ이 빠져 있다. ② 옳지 않음. ㄹ이 빠져 있다. ③ 옳지 않음. ㄷ이 빠져 있다. ④ 옳지 않음. ㄱ이 빠져 있다. ⑤ 옳음(정답). ㄱ(○): 변호인이 되려는 의사를 표시하고 객관적으로 변호인이 될 가능성이 있으면 형사소송법 제34조 '변호인이 되려는 자'의 지위를 갖는다(대법원 2017. 3. 9. 선고 2013도16162 판결). ㄴ(○): 임의동행 형식으로 연행된 피내사자에게도 변호인과의 접견교통권이 인정된다(대법원 1996. 6. 3. 자 96모18 결정). ㄷ(○): 정당한 이유 없는 수갑 해제 거부에 대하여 변호인은 제417조 준항고로 다툴 수 있다(대법원 2020. 3. 17. 자 2015모2357 결정). ㄹ(○): 피고인이 부동의한 후, 피고인 불출석 기일에 변호인만 출석하여 종전 의견을 번복해 동의하여도 특별한 사정이 없는 한 증거동의의 효력이 없다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2013도3 판결). ㅁ(○): 피고인·변호인에게 최종의견 진술 기회를 주지 않고 변론을 종결·선고하는 것은 소송절차의 법령위반이다(대법원 2018. 3. 29. 선고 2018도327 판결).

① 옳지 않음. ㄴ·ㅁ이 빠져 있다.

② 옳지 않음. ㄹ이 빠져 있다.

③ 옳지 않음. ㄷ이 빠져 있다.

④ 옳지 않음. ㄱ이 빠져 있다.

⑤ 옳음(정답). ㄱ(○): 변호인이 되려는 의사를 표시하고 객관적으로 변호인이 될 가능성이 있으면 형사소송법 제34조 '변호인이 되려는 자'의 지위를 갖는다(대법원 2017. 3. 9. 선고 2013도16162 판결). ㄴ(○): 임의동행 형식으로 연행된 피내사자에게도 변호인과의 접견교통권이 인정된다(대법원 1996. 6. 3. 자 96모18 결정). ㄷ(○): 정당한 이유 없는 수갑 해제 거부에 대하여 변호인은 제417조 준항고로 다툴 수 있다(대법원 2020. 3. 17. 자 2015모2357 결정). ㄹ(○): 피고인이 부동의한 후, 피고인 불출석 기일에 변호인만 출석하여 종전 의견을 번복해 동의하여도 특별한 사정이 없는 한 증거동의의 효력이 없다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2013도3 판결). ㅁ(○): 피고인·변호인에게 최종의견 진술 기회를 주지 않고 변론을 종결·선고하는 것은 소송절차의 법령위반이다(대법원 2018. 3. 29. 선고 2018도327 판결).

따라서 정답은 ⑤이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2022. 6. 30. 선고 2021도244 판결 (변시 시행 후 판례) — 판결요지: 변호인 또는 변호인이 되려는 자의 접견교통권은 신체구속제도 본래의 목적을 침해하지 아니하는 범위 내에서 행사되어야 하므로, 변호인 또는 변호인이 되려는 자가 구체적인 시간적·장소적 상황에 비추어 현실적으로 보장할 수 있는 한계를 벗어나 피고인 또는 피의자를 접견하려고 하는 것은 정당한 접견교통권의 행사에 해당하지 아니하여 허용될 수 없다. 다만 접견교통권이 그와 같은 한계를 일탈한 것이어서 허용될 수 없다고 판단할 때에는 신체구속을 당한 사람의 헌법상 기본적 권리인 변호인의 조력을 받을 권리의 본질적인 내용이 침해되는 일이 없도록 신중을 기하여야 한다. 한편 피고인의 변호인 접견교통권 행사가 한계를 일탈한 규율위반행위에 해당하더라도 그 행위가 위계공무집행방해죄의 ‘위계’에 해당하려면 행위자가 상대방에게 오인, 착각, 부지를 일으키게 하여 그 오인, 착각, 부지를 이용함으로써 상대방이 이에 따라 그릇된 행위나 처분을 하여야만 한다. 만약 그러한 행위가 구체적인 직무집행을 저지하거나 현실적으로 곤란하게 하는 데까지는 이르지 않은 경우에는 위계에 의한 공무집행방해죄로 처벌할 수 없다.

• 대법원 2017. 3. 9. 선고 2013도16162 판결 — 판결요지: [1] 법원이 재정신청서를 송부받았음에도 송부받은 날부터 형사소송법 제262조 제1항에서 정한 기간 안에 피의자에게 그 사실을 통지하지 아니한 채 형사소송법 제262조 제2항 제2호에서 정한 공소제기결정을 하였더라도, 그에 따른 공소가 제기되어 본안사건의 절차가 개시된 후에는 다른 특별한 사정이 없는 한 본안사건에서 위와 같은 잘못을 다툴 수 없다. [2] 형사소송법 제34조는 “변호인 또는 변호인이 되려는 자는 신체구속을 당한 피고인 또는 피의자와 접견하고 서류 또는 물건을 수수할 수 있으며 의사로 하여금 진료하게 할 수 있다.”라고 규정하고 있으므로, 변호인이 되려는 의사를 표시한 자가 객관적으로 변호인이 될 가능성이 있다고 인정되는데도, 형사소송법 제34조에서 정한 ‘변호인 또는 변호인이 되려는 자’가 아니라고 보아 신체구속을 당한 피고인 또는 피의자와 접견하지 못하도록 제한하여서는 아니 된다. [3] 변호인 또는 변호인이 되려는 자의 접견교통권은 신체구속제도 본래의 목적을 침해하지 아니하는 범위 내에서 행사되어야 하므로, 변호인 또는 변호인이 되려는 자가 구체적인 시간적·장소적 상황에 비추어 현실적으로 보장할 수 있는 한계를 벗어나 피고인 또는 …

공동피고인의 자백·증인적격, 공범 피신조서·검증조서의 증거능력, 탄핵증거에 관한 조합형으로, 옳은 것은 ㄱ·ㄴ·ㄷ·ㄹ·ㅁ 전부이다(정답 ⑤).

[각 지문 검토] ① 옳지 않음. ㄷ·ㅁ이 빠져 있다. ② 옳지 않음. ㄹ이 빠져 있다. ③ 옳지 않음. ㄴ이 빠져 있다. ④ 옳지 않음. ㄱ이 빠져 있다. ⑤ 옳음(정답). ㄱ(○): 공동피고인 乙의 공판정 자백은 다른 피고인 甲에 대한 유죄증거로 사용할 수 있다(대법원 1992. 7. 28. 선고 92도917 판결). ㄴ(○): 소송절차가 분리되면 공동피고인은 다른 피고인에 대한 관계에서 증인이 될 수 있다(대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도3300 판결). ㄷ(○): 공범 乙에 대한 사법경찰관 작성 피신조서는 당해 피고인 甲이 내용을 부인하면 甲에 대한 유죄증거로 쓸 수 없다(제312조 제3항, 대법원 2019. 11. 14. 선고 2019도11552 판결). ㄹ(○): 검증조서 중 피고인의 진술기재·범행재연 사진 부분을 甲이 성립·내용을 부인하면 그 부분은 유죄증거로 쓸 수 없다(대법원 1998. 3. 13. 선고 98도159 판결). ㅁ(○): 내용부인으로 증거능력이 없는 피신조서라도, 임의성에 의심이 없는 한 피고인의 법정진술을 탄핵하는 반대증거로는 사용할 수 있다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도2617 판결).

① 옳지 않음. ㄷ·ㅁ이 빠져 있다.

② 옳지 않음. ㄹ이 빠져 있다.

③ 옳지 않음. ㄴ이 빠져 있다.

④ 옳지 않음. ㄱ이 빠져 있다.

⑤ 옳음(정답). ㄱ(○): 공동피고인 乙의 공판정 자백은 다른 피고인 甲에 대한 유죄증거로 사용할 수 있다(대법원 1992. 7. 28. 선고 92도917 판결). ㄴ(○): 소송절차가 분리되면 공동피고인은 다른 피고인에 대한 관계에서 증인이 될 수 있다(대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도3300 판결). ㄷ(○): 공범 乙에 대한 사법경찰관 작성 피신조서는 당해 피고인 甲이 내용을 부인하면 甲에 대한 유죄증거로 쓸 수 없다(제312조 제3항, 대법원 2019. 11. 14. 선고 2019도11552 판결). ㄹ(○): 검증조서 중 피고인의 진술기재·범행재연 사진 부분을 甲이 성립·내용을 부인하면 그 부분은 유죄증거로 쓸 수 없다(대법원 1998. 3. 13. 선고 98도159 판결). ㅁ(○): 내용부인으로 증거능력이 없는 피신조서라도, 임의성에 의심이 없는 한 피고인의 법정진술을 탄핵하는 반대증거로는 사용할 수 있다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도2617 판결).

따라서 정답은 ⑤이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2024. 2. 29. 선고 2023도7528 판결 (변시 시행 후 판례) — 판시사항: [1] 공범인 공동피고인이 소송절차의 분리로 피고인의 지위에서 벗어난 경우, 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 있는지 여부(적극) [2] 소송절차가 분리된 공범인 공동피고인이 증언거부권을 고지받았음에도 자기의 범죄사실에 대하여 증언거부권을 행사하지 아니한 채 허위로 진술한 경우, 위증죄가 성립하는지 여부(적극)

• 대법원 1992. 7. 28. 선고 92도917 판결 — 판결요지: 가. 형사소송법 제310조의 피고인의 자백에는 공범인 공동피고인의 진술은포함되지 않으며, 이러한 공동피고인의 진술에 대하여는 피고인의 반대신문권이 보장되어 있어 독립한 증거능력이 있다. 나. 합동범은 주관적 요건으로서 공모 외에 객관적 요건으로서 현장에서의 실행행위의 분담을 요하나 이 실행행위의 분담은 반드시 동시에 동일장소에서 실행행위를 특정하여 분담하는 것만을 뜻하는 것이 아니라 시간적으로나 장소적으로 서로 협동관계에 있다고 볼 수 있으면 충분하다. 다. 형법 제334조 제1항 소정의 야간주거침입강도죄는 주거침입과 강도의 결합범으로서 시간적으로 주거침입행위가 선행되므로 주거침입을 한 때에 본죄의 실행에 착수한 것으로 볼 것인바, 같은 조 제2항 소정의 흉기휴대 합동강도죄에 있어서도 그 강도행위가 야간에 주거에 침입하여 이루어지는 경우에는 주거침입을 한 때에 실행에 착수한 것으로 보는 것이 타당하다. 라. 절도범인이 체포를 면탈할 목적으로 경찰관에게 폭행 협박을 가한 때에는 준강도죄와 공무집행방해죄를 구성하고 양죄는 상상적 경합관계에 있으나, 강도범인이 체포를 면탈할 목적으로 경찰관에게 폭행을 가한 때에는 강도죄와 공무집행방해죄는 실체적 경합관계에 있고 상 …

상소·불이익변경금지·전속고발에 관한 문제로, 옳지 않은 것은 ④이다.

공정거래위원회의 전속고발은 고발의 주관적 불가분원칙이 적용되지 않으므로, A만 고발한 경우 고발 대상에서 제외된 B에게는 고발의 효력이 미치지 않아 B에 대하여는 공소기각판결을 하여야 한다. 따라서 '고발 효력이 미친다'는 ④가 틀렸다.

[각 지문 검토] ① 옳음. 제1심이 소송비용 부담 재판을 하지 않았더라도 항소심이 제1심 소송비용을 피고인에게 부담시키는 것은 불이익변경금지원칙에 위배되지 않는다(대법원 2001. 4. 24. 선고 2001도872 판결). ② 옳음. 쌍방 상소 중 일방의 상소만 이유 있어 원판결을 파기하는 경우, 이유 없는 상소는 판결이유에서 그 점을 밝히면 족하고 주문에서 기각할 필요는 없다(대법원 2020. 6. 25. 선고 2019도17995 판결). ③ 옳음. 상상적 경합 수죄 중 일부 무죄 부분(A)을 상고이유로 삼지 않았다면 상고심은 그 부분에 나아가 판단할 수 없고, 파기환송 받은 원심도 그 부분을 다시 심리하여 유죄로 할 수 없다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도8922 판결). ④ 옳지 않음(정답). 공정거래위원회의 고발은 고발의 주관적 불가분원칙이 적용되지 않으므로, A만 고발하였다면 B에게는 고발의 효력이 미치지 않아 법원은 B에 대하여 공소기각판결을 하여야 한다(대법원 2010. 9. 30. 선고 2008도4762 판결). ⑤ 옳음. 재심대상이 집행유예 있는 징역형이었는데 재심에서 주형을 가볍게 하면서 집행유예를 없앤 경우, 전체적으로 불이익변경금지원칙에 위배된다(대법원 2016. 3. 24. 선고 2016도1131 판결).

① 옳음. 제1심이 소송비용 부담 재판을 하지 않았더라도 항소심이 제1심 소송비용을 피고인에게 부담시키는 것은 불이익변경금지원칙에 위배되지 않는다(대법원 2001. 4. 24. 선고 2001도872 판결).

② 옳음. 쌍방 상소 중 일방의 상소만 이유 있어 원판결을 파기하는 경우, 이유 없는 상소는 판결이유에서 그 점을 밝히면 족하고 주문에서 기각할 필요는 없다(형사소송법상 상소심 재판 실무).

③ 옳음. 상상적 경합 수죄 중 일부 무죄 부분(A)을 상고이유로 삼지 않았다면 상고심은 그 부분에 나아가 판단할 수 없고, 파기환송 받은 원심도 그 부분을 다시 심리하여 유죄로 할 수 없다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도8922 판결).

④ 옳지 않음(정답). 공정거래위원회의 고발은 고발의 주관적 불가분원칙이 적용되지 않으므로, A만 고발하였다면 B에게는 고발의 효력이 미치지 않아 법원은 B에 대하여 공소기각판결을 하여야 한다(대법원 2010. 9. 30. 선고 2008도4762 판결).

⑤ 옳음. 재심대상이 집행유예 있는 징역형이었는데 재심에서 주형을 가볍게 하면서 집행유예를 없앤 경우, 전체적으로 불이익변경금지원칙에 위배된다(형사소송법 제368조의 불이익변경금지 법리).

따라서 정답은 ④이다.

증거능력·증거조사에 관한 조합형으로, 옳지 않은 것을 모두 고르면 ㄱ·ㄷ이다(정답 ①).

옳은 것은 ㄴ(양벌규정 피고인의 행위자 피신조서 내용부인 시 제314조 적용 불가)·ㄹ(전자문서 사본의 원본 동일성은 검사가 증명)이다.

[각 지문 검토] ① 옳음(정답). ㄱ(×): 항소심 재판장은 증거조사 전 제1심의 증거관계와 증거조사 결과의 요지를 고지하여야 하므로(형사소송규칙), '고지할 필요가 없다'는 ㄱ은 옳지 않다. ㄷ(×): 수사기관이 구속수감 중인 甲을 이용하여 乙과의 통화를 녹음하게 한 것은 수사기관이 주도한 위법한 증거수집으로서, 甲이 통화당사자라도 乙에 대한 유죄증거로 쓸 수 없으므로 ㄷ은 옳지 않다(대법원 2010. 10. 14. 선고 2010도9016 판결). ② 옳지 않음. ㄴ은 옳은 지문이다(양벌규정상 피고인인 법인·개인이 행위자 피신조서의 내용을 부인하면 제312조 제3항으로 증거능력이 없고 제314조로도 인정할 수 없다). ③ 옳지 않음. ㄴ이 포함되어 틀렸다. ④ 옳지 않음. ㄹ은 옳은 지문이다(전자문서 사본의 원본 동일성은 증거능력 요건으로 검사가 증명). ⑤ 옳지 않음. ㄴ·ㄹ은 옳은 지문이므로 '옳지 않은 것'에 포함될 수 없다.

① 옳음(정답). ㄱ(×): 항소심 재판장은 증거조사 전 제1심의 증거관계와 증거조사 결과의 요지를 고지하여야 하므로(형사소송규칙), '고지할 필요가 없다'는 ㄱ은 옳지 않다. ㄷ(×): 수사기관이 구속수감 중인 甲을 이용하여 乙과의 통화를 녹음하게 한 것은 수사기관이 주도한 위법한 증거수집으로서, 甲이 통화당사자라도 乙에 대한 유죄증거로 쓸 수 없으므로 ㄷ은 옳지 않다(대법원 2010. 10. 14. 선고 2010도9016 판결).

② 옳지 않음. ㄴ은 옳은 지문이다(양벌규정상 피고인인 법인·개인이 행위자 피신조서의 내용을 부인하면 제312조 제3항으로 증거능력이 없고 제314조로도 인정할 수 없다).

③ 옳지 않음. ㄴ이 포함되어 틀렸다.

④ 옳지 않음. ㄹ은 옳은 지문이다(전자문서 사본의 원본 동일성은 증거능력 요건으로 검사가 증명).

⑤ 옳지 않음. ㄴ·ㄹ은 옳은 지문이므로 '옳지 않은 것'에 포함될 수 없다.

따라서 정답은 ①이다.

전문법칙에 관한 ○×조합형으로, 정답은 ③[ㄱ(○) ㄴ(○) ㄷ(×) ㄹ(○)]이다.

ㄱ(○): 어떤 진술이 전문증거인지 본래증거인지는 요증사실과의 관계에서 정해지는바, 원진술의 '내용인 사실'이 요증사실이면 전문증거이고 원진술의 '존재 자체'가 요증사실이면 본래증거이다(형사소송법 제310조의2, 대법원 2019. 8. 29. 선고 2018도14303 전원합의체 판결). 따라서 ㄱ은 옳다. ㄴ(○): 어떤 진술을 그 진술의 존재 자체에 관한 정황증거로 사용하여 증거능력을 인정한 다음, 다시 그 진술 내용의 진실성을 증명하는 간접사실로 사용한다면 결국 그 부분은 전문증거가 된다(대법원 2019. 8. 29. 선고 2018도14303 전원합의체 판결). 따라서 ㄴ은 옳다. ㄷ(×): 협박의 수단인 문자메시지처럼 그 문자정보의 '존재' 자체가 곧 범죄사실(협박)을 구성하는 경우, 이는 진술증거가 아니라 본래증거이므로 전문법칙이 적용되지 않아 형사소송법 제313조 제1항의 요건을 갖출 필요가 없다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2006도2556 판결). 따라서 제313조 제1항의 요건이 필요하다고 본 ㄷ은 옳지 않다. ㄹ(○): 형사소송법 제314조에 의하여 전문서류의 증거능력을 인정하기 위한 '진술할 수 없는 때'에 해당하려면, 검사가 증인의 법정 출석을 위한 가능하고도 충분한 노력을 다하였음에도 부득이 진술을 들을 수 없는 예외적 사정이 있어야 한다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2013도1435 판결). 따라서 ㄹ은 옳다.

① 옳지 않음. ㄷ(문자정보 존재 자체가 범죄사실이면 본래증거)을 ○로 본 점이 틀렸다.

② 옳지 않음. ㄹ(제314조 진술불능의 입증책임은 검사)을 ×로 본 점이 틀렸다.

③ 옳음(정답). ㄱ(○): 원진술의 내용인 사실이 요증사실이면 전문증거, 존재 자체가 요증사실이면 본래증거이다(형사소송법 제310조의2, 대법원 2019. 8. 29. 선고 2018도14303 전원합의체 판결). ㄴ(○): 정황증거로 인정 후 내용의 진실성을 증명하는 간접사실로 사용하면 전문증거가 된다(대법원 2019. 8. 29. 선고 2018도14303 판결). ㄷ(×): 협박 문자메시지처럼 정보의 '존재' 자체가 범죄사실을 구성하면 본래증거이므로 제313조 제1항 요건이 필요하다는 ㄷ은 옳지 않다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2006도2556 판결). ㄹ(○): 제314조 '진술불능'은 검사가 충분한 노력을 다하였음을 입증하여야 한다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2013도1435 판결). 따라서 ㄱ○ ㄴ○ ㄷ× ㄹ○인 ③이 정답이다.

④ 옳지 않음. ㄴ(정황증거→진실성 증명에 사용 시 전문증거)을 ×로 본 점이 틀렸다.

⑤ 옳지 않음. ㄱ(전문·본래증거 구별기준)을 ×로, ㄴ을 ×로 본 점이 틀렸다.

재심(재심사유·특별사면·관할·기판력)에 관한 조합형으로, 옳은 것은 ㄱ·ㄴ·ㄷ·ㄹ 전부이다(정답 ⑤).

[각 지문 검토] ① 옳지 않음. ㄷ·ㄹ이 빠져 있다. ② 옳지 않음. ㄱ·ㄹ이 빠져 있다. ③ 옳지 않음. ㄱ·ㄴ이 빠져 있다. ④ 옳지 않음. ㄹ이 빠져 있다. ⑤ 옳음(정답). ㄱ(○): 제420조 제4호의 '원판결의 증거된 재판'이란 원판결 이유에서 죄가 되는 사실 인정에 인용된 다른 재판을 뜻한다(대법원 2019. 4. 11. 선고 2018도17909 판결). ㄴ(○): 재심대상판결 확정 후 특별사면이 있었더라도 재심법원은 실체에 관한 유·무죄 판단을 하여야 하고 면소 판결을 할 수 없다(대법원 2015. 5. 21. 선고 2011도1932 전원합의체 판결). ㄷ(○): 재판권이 군사법원에 없게 된 경우 재심관할은 같은 심급의 일반법원에 있다(대법원 2020. 6. 26. 자 2019모3197 결정). ㄹ(○): 상습범 선행범죄 재심개시 시, 재심판결 선고 전에 저지른 동일 습벽의 후행범죄에는 재심판결의 기판력이 미치지 않는다(대법원 2019. 6. 20. 선고 2018도20698 전원합의체 판결).

① 옳지 않음. ㄷ·ㄹ이 빠져 있다.

② 옳지 않음. ㄱ·ㄹ이 빠져 있다.

③ 옳지 않음. ㄱ·ㄴ이 빠져 있다.

④ 옳지 않음. ㄹ이 빠져 있다.

⑤ 옳음(정답). ㄱ(○): 제420조 제4호의 '원판결의 증거된 재판'이란 원판결 이유에서 죄가 되는 사실 인정에 인용된 다른 재판을 뜻한다(대법원 2019. 4. 11. 선고 2018도17909 판결). ㄴ(○): 재심대상판결 확정 후 특별사면이 있었더라도 재심법원은 실체에 관한 유·무죄 판단을 하여야 하고 면소 판결을 할 수 없다(대법원 2015. 5. 21. 선고 2011도1932 전원합의체 판결). ㄷ(○): 재판권이 군사법원에 없게 된 경우 재심관할은 같은 심급의 일반법원에 있다(대법원 2020. 6. 26. 자 2019모3197 결정). ㄹ(○): 상습범 선행범죄 재심개시 시, 재심판결 선고 전에 저지른 동일 습벽의 후행범죄에는 재심판결의 기판력이 미치지 않는다(대법원 2019. 6. 20. 선고 2018도20698 전원합의체 판결).

따라서 정답은 ⑤이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2019. 6. 20. 선고 2018도20698 전원합의체 판결 — 판시사항: 상습범으로 유죄의 확정판결을 받은 사람이 그 후 동일한 습벽에 의해 후행범죄를 저질렀는데 유죄의 확정판결에 대하여 재심이 개시된 경우, 동일한 습벽에 의한 후행범죄가 재심대상판결에 대한 재심판결 선고 전에 범하여졌다면 재심판결의 기판력이 후행범죄에 미치는지 여부(소극) / 유죄의 확정판결을 받은 사람이 그 후 별개의 후행범죄를 저질렀는데 유죄의 확정판결에 대하여 재심이 개시된 경우, 후행범죄가 재심대상판결에 대한 재심판결 확정 전에 범하여졌다면 아직 판결을 받지 아니한 후행범죄와 재심판결이 확정된 선행범죄 사이에 형법 제37조 후단에서 정한 경합범 관계가 성립하는지 여부(소극)

• 대법원 2015. 5. 21. 선고 2011도1932 전원합의체 판결 — 판시사항: [1] 재심청구를 받은 군사법원이 재판권이 없음에도 재심개시결정을 한 후에 비로소 사건을 일반법원으로 이송한 경우, 사건을 이송받은 일반법원은 군사법원의 재심개시결정을 유효한 것으로 보아 후속 절차를 진행할 수 있는지 여부(적극) [2] 특별사면으로 형 선고의 효력이 상실된 유죄의 확정판결이 형사소송법 제420조의 ‘유죄의 확정판결’에 해당하여 재심청구의 대상이 될 수 있는지 여부(적극) [3] 면소판결 사유인 형사소송법 제326조 제2호에서 말하는 ‘사면’의 의미(=일반사면) / 재심대상판결 확정 후에 형 선고의 효력을 상실케 하는 특별사면이 있었던 경우, 재심개시결정이 확정되어 재심심판절차를 진행하는 법원은 면소판결이 아니라 실체에 관한 유·무죄 등의 판단을 해야 하는지 여부(적극)

명예훼손·모욕의 소추요건, 고소취소·합의, 불이익변경금지, 중지미수에 관한 조합형으로, 옳지 않은 것을 모두 고르면 ㄱ·ㄴ·ㄷ·ㄹ 전부이다(정답 ⑤).

[각 지문 검토] ① 옳지 않음. ㄴ·ㄹ이 빠져 있다. ② 옳지 않음. ㄱ·ㄷ이 빠져 있다. ③ 옳지 않음. ㄹ이 빠져 있다. ④ 옳지 않음. ㄴ이 빠져 있다. ⑤ 옳음(정답). ㄱ(×): 사실적시 명예훼손죄(형법 제307조 제1항)는 반의사불벌죄이고 모욕죄(제311조)는 친고죄인데, 고소가 없어도 명예훼손은 처벌의사가 없다는 사정이 있어야 공소기각이 되는 등 처리가 달라 '둘 다 제327조 제2호로 공소기각'이라고 본 ㄱ은 옳지 않다. ㄴ(×): 고소의 취소는 수사기관 또는 법원에 대한 법률행위적 소송행위이므로 공소제기 전에는 수사기관에, 공소제기 후에는 수소법원에 대하여 이루어져야 하고, 고소인이 피고인에게 합의서를 작성하여 준 것만으로는 고소취소의 효력이 생기지 않는다. 또한 형사소송법 제232조 제1항에 따라 고소취소는 제1심판결 선고 전까지만 할 수 있으므로, 그 합의서가 항소심에 이르러 비로소 제출되었다면 고소취소로서 효력이 없다(대법원 2012. 2. 23. 선고 2011도17264 판결). 따라서 항소심 법원이 공소기각판결을 선고할 수밖에 없다고 본 ㄴ은 옳지 않다. ㄷ(×): 피고인만 양형부당으로 항소한 경우 불이익변경금지원칙(형사소송법 제368조)상 제1심 벌금 500만 원을 초과하여 선고할 수 없으므로 ㄷ은 옳지 않다. ㄹ(×): 게시 후 게시물을 떼어냈더라도 명예훼손죄는 게시(적시) 시 이미 기수에 이르므로 중지미수가 성립할 수 없어 ㄹ은 옳지 않다.

① 옳지 않음. ㄴ·ㄹ이 빠져 있다.

② 옳지 않음. ㄱ·ㄷ이 빠져 있다.

③ 옳지 않음. ㄹ이 빠져 있다.

④ 옳지 않음. ㄴ이 빠져 있다.

⑤ 옳음(정답). ㄱ(×): 사실적시 명예훼손죄(형법 제307조 제1항)는 반의사불벌죄이고 모욕죄(제311조)는 친고죄인데, 고소가 없어도 명예훼손은 처벌의사가 없다는 사정이 있어야 공소기각이 되는 등 처리가 달라 '둘 다 제327조 제2호로 공소기각'이라고 본 ㄱ은 옳지 않다. ㄴ(×): 고소의 취소는 수사기관 또는 법원에 대한 법률행위적 소송행위이므로 공소제기 전에는 수사기관에, 공소제기 후에는 수소법원에 대하여 이루어져야 하고, 고소인이 피고인에게 합의서를 작성하여 준 것만으로는 고소취소의 효력이 생기지 않는다. 또한 형사소송법 제232조 제1항에 따라 고소취소는 제1심판결 선고 전까지만 할 수 있으므로, 그 합의서가 항소심에 이르러 비로소 제출되었다면 고소취소로서 효력이 없다(대법원 2012. 2. 23. 선고 2011도17264 판결). 따라서 항소심 법원이 공소기각판결을 선고할 수밖에 없다고 본 ㄴ은 옳지 않다. ㄷ(×): 피고인만 양형부당으로 항소한 경우 불이익변경금지원칙(형사소송법 제368조)상 제1심 벌금 500만 원을 초과하여 선고할 수 없으므로 ㄷ은 옳지 않다. ㄹ(×): 게시 후 게시물을 떼어냈더라도 명예훼손죄는 게시(적시) 시 이미 기수에 이르므로 중지미수가 성립할 수 없어 ㄹ은 옳지 않다.

따라서 정답은 ⑤이다.