제10회 변호사시험 형사법 사례형 금답안

답안 개요

제10회 변호사시험 형사법 사례형 제1문(100점)은 세 개의 사실관계를 묻는다.
사실관계 (1)에서는 신체 사진 유포 협박으로 피해자 스스로 신체를 만지게 한 강제추행 간접정범, 아파트 엘리베이터·계단에서의 주거침입강간 착수와 중지미수, 상해 결과에 따른 주거침입강간치상의 성립과 죄수(25점), 피해자가 몰래 절취한 증거물의 증거능력(10점), 긴급체포 후 체포현장 밖에서의 영장 없는 압수(5점), 영상 통화 당사자의 비밀녹음과 협박 발언 녹음의 증거능력(10점)을 다룬다.
사실관계 (2)에서는 시간적 간격이 있는 甲·乙의 독립된 폭행과 사망 원인 불명에 따른 동시범 특례(10점)를, 사실관계 (3)에서는 담당 경찰관 매수를 둘러싼 뇌물공여·증뢰물전달·불법원인급여와 횡령·수뢰후부정처사·범인도피(교사)(25점), 피고인과 공동피고인의 진술을 내용으로 하는 전문진술의 증거능력(8점), 항소이유서 제출기간 경과 전 항소심 판결의 위법(7점)을 묻는다.
제10회 변호사시험 형사법 사례형 제2문(100점).
설문 1(25점)은 위탁받은 중고차 매매대금의 영득(횡령)·기망의 사기 성부, 정을 아는 乙의 장물보관과 탕진(불가벌적 사후행위), 乙로 오인한 강도범 C 가격(객체의 착오·우연방위)을, 설문 2(25점)는 야간주거침입강도의 실행의 착수와 중지미수의 자의성(예비적으로 강도예비·주거침입), 도피자금 부탁의 범인도피교사 성부와 자금 제공의 범인도피, 동산 이중매매의 배임 성부를 묻는다.
설문 3(10점)은 결과회피가능성이 없는 과실범의 인과관계, 설문 4(15점)는 참고인이 수사과정에서 작성한 전문진술 기재 진술서의 증거능력 요건(제312조 제5항·제4항, 제316조 제2항, 제314조), 설문 5(10점)는 공소기각판결에 대한 피고인의 무죄 주장 항소와 항소심의 조치, 설문 6(15점)은 선임서 미제출 변호인이 낸 항소이유서의 효력을 다룬다.

문제 원문 보기 — 쟁점을 도출한 지문 표시 지문 76곳

2021년도 시행 제10회 변호사시험

형사법

〈제1문〉

(1) 甲은 평소 좋아하던 A(여, 20세)로부터 A의 은밀한 신체 부위가 드러난 사진을 전송받은 사실이 있다¹. 甲은 A와 영상 통화를 하면서 A에게 시키는 대로 하지 않으면 기존에 전송받은 신체 사진을 유포하겠다고 A를 협박하여 이에 겁을 먹은 A로 하여금 가슴과 음부를 스스로 만지게 하였다¹. 그 후 甲은 A에게 여러 차례 만나자고 하였으나 A가 만나 주지 않자⁵ A를 강간하기로 마음먹고 A가 거주하는 아파트 1층 현관 부근에 숨어 있다가 귀가하는 A를 발견하고 A가 엘리베이터를 타자 따라 들어가² 주먹으로 A의 얼굴을 2회 때리고 5층에서 내린 다음 계단으로 끌고 가² 미리 준비한 청테이프로 A의 양손을 묶어 반항을 억압한 후^3·5 A를 간음하려 하였으나 A가 그만두라고 애원하자 자신의 행동을 뉘우치고 범행을 단념하였다^3·4. 그런데 A는 계단으로 끌려가는 과정에서 甲의 손을 뿌리치다가 넘어져 3주간의 치료가 필요한 발목이 골절되는 상해를 입었다⁴.

(2) 甲은 마침 현장에 도착한 A의 아버지 B를 발견하고 체포될까 두려워 도망치다가 아파트 후문 노상에서 B에게 잡히자 B를 때려눕히고 발로 복부를 수 회 걷어찬 다음 도망갔다¹¹. 약 2시간 후 甲의 친구 乙이 평소에 감정이 좋지 않던 B가 쓰러진 것을 우연히 발견하고 화가 나서 발로 B의 복부를 수 회 걷어찼다^11·12. 며칠 후 B는 장 파열로 사망하였는데, 부검결과 甲과 乙 중 누구의 행위로 인하여 사망하였는지 판명되지 않았다^11·12.

(3) 甲은 자신의 위 범행에 대해 사법경찰관 丙의 수사를 받던 중 乙도 입건될 것 같다는 생각이 들자, 丙에게 “乙을 입건하지 않으면 좋겠다. 내가 전부 책임지겠다.”라고 말하고^14·16·17, 평소 丙과 친분이 있던 丁에게 이러한 사정을 말하면서 丙에게 4,000만 원을 전달해 달라고 부탁하였다^13·15. 丁은 甲으로부터 丙에게 전달할 4,000만 원을 받자 욕심이 생겨 1,000만 원은 자신이 사용하고 나머지 3,000만 원만 丙에게 교부하였다^13·15·16. 돈을 전달받은 丙은 乙을 입건하지 않았다^14·16·17. 甲은 乙에게 “丁의 도움으로 입건되지 않을 것 같다. 담당 경찰 丙에게 적지 않은 금액으로 인사 해 놨다.”라고 말하였다¹⁸.

1.사실관계 (1)과 관련하여,

(가) 甲의 죄책을 논하시오. (25점)

(나) 피해자 A가 甲의 집에 몰래 들어가 범행에 사용된 청테이프를 절취하여 증거로 제출하였다면 위 청테이프를 증거로 사용할 수 있는가^6·7? (10점)

(다) 만약, 사법경찰관 P가 甲을 적법하게 긴급체포한 후 지체 없이 2km 떨어진 甲의 집으로 가 범행에 사용된 청테이프를 압수하여 그 압수조서를 작성하고 그 청테이프를 사진 촬영한 다음 사후영장을 발부받았다면⁸, 위 청테이프와 그 압수조서 및 사진을 증거로 사용할 수 있는가⁸? (5점)

(라) 피해자 A는 甲과 영상 통화할 당시 甲이 A에게 “시키는 대로 하지 않으면 기존에 전송받은 신체 사진을 유포하겠다.”라고 말한 내용을 몰래 음성 녹음한 후 수사기관에 제출하였다⁹. 공판정에서 甲이 범행을 부인하자 검사는 A가 제출한 위 녹음물을 증거로 제출하였는데, 甲의 변호인이 부동의하였다¹⁰. 위 녹음물 중 甲이 말한 부분은 증거능력이 있는가^9·10? (10점)

2. 사실관계 (2)와 관련하여, 甲, 乙의 죄책을 논하시오. (10점)

3.사실관계 (3)과 관련하여,

(가) 甲, 丙, 丁의 죄책을 논하시오. (25점)

(나) 검사는 甲과 丙에 대한 혐의사실과 관련하여 증인으로 乙을 신청하였고¹⁹, 증인으로 출석한 乙이 공판절차에서 “甲으로부터 ‘丁의 도움으로 입건되지 않을 것 같다. 담당 경찰 丙에게 적지 않은 금액으로 인사 해 놨다’고 들었습니다.”라고 증언한 경우, 甲과 丙에 대하여 乙의 증언은 증거능력이 있는가^18·19? (8점)

(다) 丙은 제1심 유죄 판결에 불복하여 항소하면서 항소이유를 사실오인 및 양형부당으로 적시하고, 항소이유서는 추후 제출한다고 하였는데²⁰, 항소심은 항소이유서 제출기간이 경과하기 전에 변론을 진행·종결하고 항소를 기각하였다. 항소심의 판단은 적법한가^20·21? (7점)

〈제2문〉

(1) 甲은 선배 A로부터 A소유의 중고차 처분을 부탁받고 B에게 5,000만 원에 그 중고차를 매도했음에도 4,000만 원에 매도한 것으로 기망하고 수수료는 받지 않겠다고 하면서 4,000만 원만 A에게 주었다^22·23. 甲은 B에게서 수표로 받은 잔액 1,000만 원을 그 정을 알고 있는 乙에게 보관해 달라고 부탁하였으나^22·24, 이를 받은 乙은 그 돈을 모두 유흥비로 탕진하였다²⁵. 이에 화가 난 甲은 乙을 상해하기로 마음먹고 乙의 사무실 문 밖에서 기다리고 있다가 늦은 밤에 사무실 문을 열고 나오는 사람의 얼굴을 가격하여 3주의 치료를 요하는 상해를 가하였다^26·27. 그러나 곧 쓰러진 사람을 확인해 보니 그 사람은 乙이 아니라 乙의 사무실에서 강도를 하고 나오던 강도범 C였다^26·27.

(2) 1,000만 원을 반환하라는 甲의 독촉에 시달리던 乙은 A의 재물을 강취하기로 마음먹고²⁸ 지인으로부터 A의 집 구조와 금고위치 등에 관한 정보를 입수하고 미리 현장을 답사하였다³⁰. 그로부터 3일 뒤 밤 11시경 乙은 A의 단독주택에 도착하여 외부 벽면을 타고 2층으로 올라가 창문을 열고 들어가다가^28·30 예상치 못하게 집안에서 거구의 남자 2명이 다가오자 순간적으로 겁을 먹고 도망하였다²⁹. 경찰의 검거지시가 내려지자 乙은 친구 丙에게 그간의 사정을 이야기 하면서 도피 자금을 구해달라고 부탁하였다³¹. 이를 승낙한 丙은 자기의 고가 골프채를 D에게 1,500만 원에 양도하기로 하여 D로부터 계약금과 중도금으로 800만 원을 받았음에도 그 골프채를 E에게 1,800만 원을 받고 양도한 다음³² 그 중 1,000만 원을 乙에게 도피 자금으로 건네주었다³¹.

1.사실관계 (1)에서 甲과 乙의 죄책을 논하시오. (25점)

2.사실관계 (2)에서 乙과 丙의 죄책을 논하시오. (25점)

3.사실관계 (2)에서 乙은 도피를 위해 자신의 트럭을 운전하던 중 H가 운전하던 자전거와 충분한 측면 간격을 유지하지 아니한 채 H를 추월하다가 H가 乙의 차바퀴에 치어 사망하였다³³. 이 경우 H가 만취상태였기 때문에 乙이 H의 자전거와 충분한 측면 간격을 유지하면서 추월했더라도 동일한 사망의 결과가 발생했을 것이 확실한 경우³⁴ 乙에게 교통사고처리특례법위반(치사)죄가 성립하는지 논하시오^33·34. (10점)

4.사실관계 (1)에서 A는 친구 M을 만난 자리에서 “甲이 판매대금의 일부를 떼먹었다.”고 이야기하였고³⁶, M은 참고인으로 경찰의 조사를 받으면서 A가 자기에게 말한 내용을 자필 진술서로 작성하여 제출하였다^35·36. 공판에서 甲이 M의 진술서에 증거 부동의하는 경우 이 진술서를 증거로 사용하기 위한 요건은 무엇인가^35·37? (15점)

5.사실관계 (1)과 관련하여 甲은 乙과 시비가 붙어 乙을 협박한 혐의로 공소가 제기되었으나 공판절차에서 乙의 처벌불원의사로 공소기각판결이 선고되었다³⁸. 이 경우 甲이 乙에게 협박하지 않았다는 이유로 무죄를 주장하며 항소를 제기하였다면^38·39, 항소심 법원은 어떠한 조치를 취해야 하는가³⁹? (10점)

6.사실관계 (2)에서 법원은 A에 대한 乙의 범죄사실에 대하여 유죄를 선고하였다. 항소심에서 乙의 변호인으로 선임된 변호사 R은 변호인선임서를 제출하지 아니한 채 항소이유서만을 제출하고 항소이유서 제출기간이 경과한 후에 변호인선임서를 항소법원에 제출하였다^40·41·42. 이 경우 변호사 R이 제출한 항소이유서는 효력이 있는가^41·42? (15점)

확 인 : 법무부 법조인력과장

제1문 1. (가)25점

쟁점 1甲의 강제추행죄 — 협박으로 피해자를 도구로 삼은 간접정범5점

문제 지문

“甲은 평소 좋아하던 A(여, 20세)로부터 A의 은밀한 신체 부위가 드러난 사진을 전송받은 사실이 있다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲은 A와 영상 통화를 하면서 A에게 시키는 대로 하지 않으면 기존에 전송받은 신체 사진을 유포하겠다고 A를 협박하여 이에 겁을 먹은 A로 하여금 가슴과 음부를 스스로 만지게 하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리강제추행죄는 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 함으로써 성립한다(형법 제298조). 그 폭행 또는 협박은 항거를 곤란하게 할 정도일 것을 요하고, 그 여부는 폭행 등의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 추행 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단한다(대법원 2012. 7. 26. 선고 2011도8805 판결). 추행은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것을 의미한다. 강제추행죄는 정범 자신이 직접 범죄를 실행하여야 성립하는 자수범이 아니므로 처벌되지 아니하는 타인을 도구로 삼는 간접정범의 형태로도 범할 수 있고, 그 도구로서의 타인에는 피해자도 포함되므로 피해자를 도구로 삼아 피해자의 신체를 이용하여 추행행위를 한 경우에도 강제추행죄의 간접정범에 해당할 수 있다(대법원 2018. 2. 8. 선고 2016도17733 판결). (형법 제298조; 형법 제34조 제1항)

사안의 적용甲은 A로부터 은밀한 신체 부위가 드러난 사진을 전송받아 가지고 있음을 이용하여, 영상 통화 중 '시키는 대로 하지 않으면 기존에 전송받은 신체 사진을 유포하겠다'고 해악을 고지하였다. 20세 여성인 A에게 성적 사진의 유포는 사회생활 전반에 회복하기 어려운 피해를 줄 수 있는 해악이고, A는 실제로 겁을 먹고 요구에 따랐으므로 항거를 곤란하게 할 정도의 협박에 해당한다. 그 결과 A가 스스로 가슴과 음부를 만지게 된 것은 일반인에게 성적 수치심을 일으키고 A의 성적 자기결정의 자유를 침해하는 추행이다. 甲이 A의 신체에 직접 접촉하지 않았고 영상 통화로 떨어진 곳에 있었지만, 자기 신체를 만지는 행위로는 처벌되지 않는 A를 협박으로 의사를 억압하여 도구로 이용한 것이므로 형법 제34조 제1항의 간접정범 형태로 강제추행을 실현하였다. 위 판례의 판결이유에 나타난 사안도 신체 사진을 받은 뒤 '시키는 대로 하지 않으면 사진을 유포하겠다'고 협박하여 피해자들 스스로 자위 등을 하게 한 사안이어서 이 사안과 사실관계가 사실상 같다. 수단인 협박은 강제추행죄에 포함되어 협박죄를 따로 구성하지 않는다. 만약 이 행위가 2020. 5. 19. 이후에 있었다면 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 촬영물을 이용한 협박으로 의무 없는 일을 하게 한 것으로서 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조의3 제2항도 문제될 수 있다(문제에 행위 일시가 없으므로 가정적 판단이다).

소결甲은 강제추행죄(형법 제298조, 제34조 제1항)의 간접정범으로서 죄책을 진다.

쟁점 2주거침입과 강간의 실행의 착수 — 아파트 엘리베이터·계단5점

문제 지문

“A를 강간하기로 마음먹고 A가 거주하는 아파트 1층 현관 부근에 숨어 있다가 귀가하는 A를 발견하고 A가 엘리베이터를 타자 따라 들어가”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“주먹으로 A의 얼굴을 2회 때리고 5층에서 내린 다음 계단으로 끌고 가”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리아파트 등 공동주택의 내부에 있는 엘리베이터, 공용 계단과 복도는 각 세대의 전용 부분에 필수적으로 부속하는 부분으로서 특별한 사정이 없는 한 주거침입죄의 객체인 '사람의 주거'에 해당하고, 거주자의 명시적·묵시적 의사에 반하여 그곳에 침입하면 주거침입죄가 성립한다. 강간할 목적으로 피해자를 따라 아파트 내부의 엘리베이터에 탄 다음 그 안에서 폭행을 가하여 반항을 억압한 후 계단으로 끌고 가 강간하고 상해를 입힌 사안에서 판례는 피고인이 주거침입범의 신분을 가지게 되었다고 보았다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도4335 판결). 주거침입죄를 범한 사람이 강간죄를 범한 경우는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제3조 제1항으로 가중처벌되고, 그 미수범도 처벌된다(같은 법 제15조). 강간죄의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 강간죄는 부녀를 간음하기 위하여 그러한 정도의 폭행 또는 협박을 개시한 때에 실행의 착수가 있으며, 실제로 그 폭행 또는 협박에 의하여 항거가 불능하게 되거나 현저히 곤란하게 되어야만 실행의 착수가 있는 것은 아니다(대법원 2000. 6. 9. 선고 2000도1253 판결). (형법 제319조 제1항; 형법 제297조; 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제3조 제1항)

사안의 적용甲은 A를 강간하기로 마음먹고 A가 거주하는 아파트 1층 현관 부근에 숨어 있다가 A를 따라 엘리베이터에 탔다. 엘리베이터와 계단은 공동주택 내부의 공용 부분으로서 '사람의 주거'이고, 강간 목적으로 따라 들어간 것은 거주자들의 의사에 반하므로 늦어도 엘리베이터에 탄 때에 주거침입죄가 기수에 이르렀다(1층 현관 부근이 공동현관 안쪽이라면 숨어 있던 때에 이미 침입이 있다). 이어 甲은 엘리베이터 안에서 주먹으로 A의 얼굴을 2회 때렸고, 5층에서 계단으로 끌고 가 미리 준비한 청테이프로 양손을 묶어 반항을 억압하였다. 간음 목적의 폭행이 엘리베이터 안에서 개시되었고 그 내용(얼굴 가격, 강제 이동, 결박)과 장소(밀폐된 엘리베이터와 계단)에 비추어 항거를 현저히 곤란하게 할 정도이므로 그때 강간의 실행에 착수하였다. 주거침입이 강간의 착수보다 먼저 있었으므로 甲은 주거침입범의 신분에서 강간에 착수한 것이다.

소결甲에게는 주거침입강간죄(성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제3조 제1항)의 실행의 착수가 인정되고, 간음에 이르지 않았으므로 그 미수(같은 법 제15조)가 문제된다.

쟁점 3중지미수의 자의성 — 피해자의 애원과 뉘우침5점

문제 지문

“미리 준비한 청테이프로 A의 양손을 묶어 반항을 억압한 후”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“A를 간음하려 하였으나 A가 그만두라고 애원하자 자신의 행동을 뉘우치고 범행을 단념하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리범인이 자의로 실행에 착수한 행위를 중지한 때에는 형을 감경 또는 면제한다(형법 제26조). 판례는 범죄의 실행행위에 착수하고 그 범죄가 완수되기 전에 자기의 자유로운 의사에 따라 실행행위를 중지한 경우 그 중지가 일반 사회통념상 장애에 의한 미수라고 보여지는 경우가 아니면 중지미수에 해당한다고 하고, 강간하려다가 다음에 만나 친해지면 응해 주겠다는 피해자의 간곡한 부탁으로 중지한 경우 그 부탁은 사회통념상 범죄실행에 대한 장애라고 여겨지지 않으므로 중지미수라고 보았다(대법원 1993. 10. 12. 선고 93도1851 판결). 반면 잠자던 피해자의 어린 딸이 깨어 울거나 피해자가 남편이 곧 돌아온다고 하자 도주한 경우에는 자의성을 부정하였다(대법원 1993. 4. 13. 선고 93도347 판결). (형법 제26조)

사안의 적용甲은 A의 양손을 묶어 반항을 완전히 억압한 상태였으므로 간음을 계속하는 데 외부적 장애가 없었다. 단념 당시 제3자의 출현이나 발각의 위험 같은 사정은 없었고(A의 아버지 B가 현장에 도착한 것은 사실관계 (2)의 사정으로, 甲이 범행을 단념한 뒤로 읽힌다), 甲은 A가 그만두라고 애원하자 '자신의 행동을 뉘우치고' 범행을 단념하였다. 피해자의 애원은 판례가 장애로 보지 않은 '간곡한 부탁'과 같은 성질이고, 단념의 동기도 뉘우침이라는 내부적 동기이므로 일반 사회통념상 장애에 의한 미수라고 볼 수 없다. 93도1851의 사안은 '다음에 만나면 응해 주겠다'는 부탁이었으므로 이를 이 사안의 애원과 뉘우침에 옮기는 것은 판시 자체가 아니라 추론이나, 장애가 없는 상태에서 스스로 그만두었다는 점에서 결론은 같다.

소결甲의 주거침입강간 부분은 중지미수(형법 제26조)에 해당한다. 다만 아래와 같이 상해의 결과가 발생하였으므로 최종 죄책은 결과적 가중범으로 평가된다.

쟁점 4주거침입강간치상 — 미수(중지미수)와 결과적 가중범의 성립5점

문제 지문

“A를 간음하려 하였으나 A가 그만두라고 애원하자 자신의 행동을 뉘우치고 범행을 단념하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“그런데 A는 계단으로 끌려가는 과정에서 甲의 손을 뿌리치다가 넘어져 3주간의 치료가 필요한 발목이 골절되는 상해를 입었다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제8조 제1항은 같은 법 제3조 제1항의 죄 또는 그 미수범(제15조)을 범한 사람이 다른 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때를 처벌한다. 결과적 가중범은 중한 결과를 예견할 수 있었을 때에만 성립한다(형법 제15조 제2항). 판례는 강간미수의 경우에도 그 행위와 치상의 결과 사이에 인과관계가 인정되면 강간치상죄가 성립한다고 하고(대법원 1984. 7. 24. 선고 84도1209 판결), 상해의 결과는 강간의 수단으로 사용한 폭행으로부터 발생한 경우뿐만 아니라 간음행위 그 자체나 강간에 수반하는 행위에서 발생한 경우도 포함한다(대법원 2003. 5. 30. 선고 2003도1256 판결). 나아가 강간이 미수에 그친 경우라도 그 수단이 된 폭행에 의하여 피해자가 상해를 입었으면 강간치상죄가 성립하고, 미수에 그친 것이 자의로 중지한 경우이든 행위를 종료하지 못한 경우이든 가리지 않는다(대법원 1988. 11. 8. 선고 88도1628 판결). (성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제8조 제1항; 형법 제15조 제2항)

사안의 적용A는 계단으로 끌려가는 과정에서 甲의 손을 뿌리치다가 넘어져 3주간의 치료가 필요한 발목 골절상을 입었다. 강제로 끌고 가는 행위는 강간의 수단인 폭행이자 강간에 수반하는 행위이고, 피해자가 그에 저항하다가 넘어진 것은 그 폭행에서 통상 생길 수 있는 경과이므로 인과관계와 예견가능성이 모두 인정된다. 3주 치료를 요하는 골절은 생리적 기능의 훼손으로서 상해에 해당한다. 甲의 주거침입강간은 중지미수에 그쳤지만, 88도1628에 따르면 자의로 중지한 미수라도 상해의 결과가 발생한 이상 결과적 가중범이 기수로 성립하고, 형법 제26조의 감면은 결과적 가중범에는 적용되지 않는다. 88도1628은 형법상 강간치상죄에 관한 판시이므로 이를 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제8조 제1항(주거침입강간의 미수범이 상해에 이르게 한 경우)에 옮기는 것은 판시 자체가 아니라 추론이나, 같은 조가 미수범(제15조)을 기본범죄로 명시하고 있어 문언상으로도 같은 결론이다.

소결甲은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제8조 제1항 위반죄(주거침입강간치상)의 죄책을 지고, 중지미수 감면은 받지 못한다.

쟁점 5체포의 처리와 죄수 — 강제추행과 주거침입강간치상의 관계5점

문제 지문

“미리 준비한 청테이프로 A의 양손을 묶어 반항을 억압한 후”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“그 후 甲은 A에게 여러 차례 만나자고 하였으나 A가 만나 주지 않자”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리체포는 사람의 신체에 대하여 직접적이고 현실적인 구속을 가하여 신체활동의 자유를 박탈하는 행위로서 수단과 방법을 불문한다(대법원 2018. 2. 28. 선고 2017도21249 판결). 강간죄의 성립에 언제나 직접적으로 또 필요한 수단으로서 감금행위를 수반하는 것은 아니므로 감금행위가 강간미수죄의 수단이 되었더라도 강간미수죄에 흡수되지 않고, 이때 감금죄와 강간미수죄는 하나의 행위로 실현된 것으로서 형법 제40조의 상상적 경합관계에 있다(대법원 1983. 4. 26. 선고 83도323 판결). (형법 제276조 제1항; 형법 제40조; 형법 제37조)

사안의 적용甲이 청테이프로 A의 양손을 묶은 것은 A의 신체활동의 자유를 현실적으로 박탈한 것이므로 체포에 해당한다. 83도323은 감금에 관한 판시이나 체포와 감금은 같은 조의 같은 보호법익을 가진 죄이므로, 강간의 수단으로 한 체포도 흡수되지 않고 주거침입강간치상죄와 상상적 경합이 된다(판시 자체가 아니라 추론). 엘리베이터 안의 폭행은 강간의 수단인 폭행으로서 결과적 가중범에 포함되고, 주거침입은 주거침입강간의 구성요건 요소이므로 따로 처벌되지 않는다. 영상 통화에 의한 강제추행은 그 뒤 '여러 차례 만나자고' 한 이후에 별도의 결의로 저지른 주거침입강간치상과 일시·장소·행위가 모두 다르므로 실체적 경합이다.

소결甲은 ① 강제추행죄(간접정범)와 ② 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제8조 제1항 위반죄(주거침입강간치상) 및 이와 상상적 경합관계인 체포죄의 죄책을 지고, ①과 ②는 실체적 경합(형법 제37조)이다.

제1문 1. (나)10점

쟁점 6사인이 위법하게 수집한 증거와 위법수집증거배제법칙5점

문제 지문

“피해자 A가 甲의 집에 몰래 들어가 범행에 사용된 청테이프를 절취하여 증거로 제출하였다면 위 청테이프를 증거로 사용할 수 있는가”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리형사소송법 제308조의2는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다고 규정하는데, 이는 수사기관의 증거수집을 직접 규율하는 것이다. 사인이 위법하게 수집한 증거에 관하여 판례는 국민의 사생활 영역에 관계된 모든 증거의 제출이 곧바로 금지되는 것으로 볼 수는 없으므로, 법원은 효과적인 형사소추 및 형사소송에서의 진실발견이라는 공익과 개인의 인격적 이익 등의 보호이익을 비교형량하여 그 허용 여부를 결정하여야 한다고 한다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2008도3990 판결). 이때 사생활 내지 인격적 이익을 보호하여야 할 필요성 여부 및 정도, 증거수집 과정에서 사생활 기타 인격적 이익을 침해하게 된 경위와 침해의 내용 및 정도, 형사소추의 대상이 되는 범죄의 경중 및 성격, 피고인의 증거동의 여부 등을 전체적·종합적으로 고려하여야 하고, 단지 형사소추에 필요한 증거라는 사정만으로 공익이 우월하다고 섣불리 단정하여서는 안 된다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2010도12244 판결). (형사소송법 제308조의2)

사안의 적용청테이프는 수사기관이 아니라 피해자 A가 甲의 집에 몰래 들어가 절취한 것이다. A의 행위는 주거침입죄(형법 제319조 제1항)와 절도죄의 구성요건에 해당할 수 있으나, 그것만으로 증거가 곧바로 배제되는 것은 아니고 위 비교형량에 따라 증거 사용의 허용 여부를 정한다. 또 청테이프는 비진술증거이므로 전문법칙은 문제되지 않는다.

소결사인이 위법하게 수집한 청테이프에는 제308조의2가 곧바로 적용되지 않고, 공익과 甲의 사생활·주거의 평온 등 보호이익을 비교형량하여 증거능력을 판단한다.

쟁점 7청테이프에 대한 비교형량 — 증거 사용 허용 여부5점

문제 지문

“피해자 A가 甲의 집에 몰래 들어가 범행에 사용된 청테이프를 절취하여 증거로 제출하였다면 위 청테이프를 증거로 사용할 수 있는가”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 간통 고소인이 피고인이 실제상 거주를 종료한 주거에 침입하여 수집한 휴지와 침대시트로 한 감정의뢰회보에 대하여, 형사소추를 위하여 반드시 필요한 증거이므로 공익의 실현을 위해 증거 제출이 허용되어야 하고 그로 인한 주거의 자유나 사생활 침해는 피고인이 수인하여야 할 기본권의 제한이라고 보았다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2008도3990 판결). 또 제3자가 절취한 업무일지에 대하여도 그것이 피고인의 사생활 영역과 관계된 자유로운 인격권의 발현물이라고 볼 수 없고 형사소추를 위하여 반드시 필요한 증거이면, 피해자 측이 대가를 지급하고 취득하였더라도 증거로 제출하는 것이 허용된다고 하였다(대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도1584 판결). (형사소송법 제308조의2)

사안의 적용① 청테이프는 범행에 사용된 도구일 뿐 甲의 사생활 영역과 관계된 인격권의 발현물이 아니므로 보호 필요성이 낮다. ② 침해는 A가 甲의 집에 들어가 물건 하나를 가져온 데 그쳐 그 내용과 정도가 비교적 가볍고, 수사기관이 개입하여 사인을 이용한 사정도 없다. ③ 소추 대상 범죄는 법정형이 무기 또는 10년 이상의 징역인 주거침입강간치상으로서 매우 중대하고, 청테이프는 양손 결박이라는 반항 억압의 수단을 증명하는 핵심 물증이다. ④ 甲의 증거동의 여부는 문제에 나타나 있지 않으나, 동의가 없더라도 위 사정들의 무게는 달라지지 않는다. 2008도3990·2008도1584의 사안은 간통·소송사기 사건이었으므로 이 사안에 옮기는 것은 판시 자체가 아니라 추론이나, 범행의 증거물이고 소추에 필요하다는 점에서 같은 결론에 이른다.

소결비교형량 결과 공익이 우월하므로 청테이프는 증거로 사용할 수 있다.

제1문 1. (다)5점

쟁점 8긴급체포 후 체포현장이 아닌 장소에서의 영장 없는 압수와 그 파생 증거5점

문제 지문

“사법경찰관 P가 甲을 적법하게 긴급체포한 후 지체 없이 2km 떨어진 甲의 집으로 가 범행에 사용된 청테이프를 압수하여 그 압수조서를 작성하고 그 청테이프를 사진 촬영한 다음 사후영장을 발부받았다면”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기

“위 청테이프와 그 압수조서 및 사진을 증거로 사용할 수 있는가”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리검사 또는 사법경찰관은 긴급체포된 자가 소유·소지 또는 보관하는 물건에 대하여 긴급히 압수할 필요가 있는 경우에는 체포한 때부터 24시간 이내에 한하여 영장 없이 압수·수색 또는 검증을 할 수 있고(형사소송법 제217조 제1항), 계속 압수할 필요가 있으면 체포한 때부터 48시간 이내에 지체 없이 압수수색영장을 청구하여야 한다(같은 조 제2항). 이 규정은 긴급체포 사실이 알려져 관련자들이 증거를 파괴하거나 은닉하는 것을 막고 증거물을 신속히 확보하기 위한 것이므로, 체포현장에서의 압수를 규정한 제216조 제1항 제2호와 달리 체포현장이 아닌 장소에서도 긴급체포된 자가 소유·소지 또는 보관하는 물건을 대상으로 할 수 있다(대법원 2017. 9. 12. 선고 2017도10309 판결). (형사소송법 제217조 제1항; 형사소송법 제217조 제2항)

사안의 적용P는 甲을 적법하게 긴급체포한 후 지체 없이(따라서 체포한 때부터 24시간 이내로 본다) 2km 떨어진 甲의 집으로 가 범행에 사용된 청테이프를 압수하였다. 甲의 집은 체포현장이 아니지만, 청테이프는 甲이 소유·보관하는 물건이고 체포 사실이 알려지면 인멸될 우려가 있는 범행도구이므로 긴급히 압수할 필요도 인정된다. 그 뒤 사후영장을 발부받았으므로(제217조 제2항의 48시간 내 청구를 전제로 한다) 압수는 적법하다. 적법한 압수에 터 잡아 작성된 압수조서와 압수물을 촬영한 사진도 위법수집증거가 아니다. 다만 사진은 원본인 청테이프의 사본이므로 원본이 존재하거나 존재하였고 사진이 원본과 같다는 점이, 압수조서 중 진술을 기재한 부분을 그 내용의 진실을 증명하는 데 쓰는 경우에는 전문법칙의 요건이 별도로 갖추어져야 한다.

소결청테이프와 그 압수조서 및 사진은 위법수집증거가 아니므로 증거로 사용할 수 있다.

제1문 1. (라)10점

쟁점 9대화 당사자의 비밀녹음과 통신비밀보호법5점

문제 지문

“피해자 A는 甲과 영상 통화할 당시 甲이 A에게 “시키는 대로 하지 않으면 기존에 전송받은 신체 사진을 유포하겠다.”라고 말한 내용을 몰래 음성 녹음한 후 수사기관에 제출하였다”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기

“위 녹음물 중 甲이 말한 부분은 증거능력이 있는가”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리누구든지 법률의 규정에 의하지 아니하고는 전기통신의 감청을 하거나 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음하지 못하고(통신비밀보호법 제3조 제1항, 제14조 제1항), 불법감청으로 지득·채록된 전기통신의 내용은 재판에서 증거로 사용할 수 없다(같은 법 제4조). 판례는 전화통화는 전기통신에 해당하고, '전기통신의 감청'은 제3자가 송신인과 수신인의 동의를 받지 아니하고 통신내용을 채록하는 등의 행위만을 말하므로, 통화 당사자의 일방이 상대방 모르게 통화내용을 녹음하는 것은 감청에 해당하지 않고, 대화 당사자 일방이 상대방 모르게 대화내용을 녹음한 경우와 마찬가지로 같은 법 제3조 제1항 위반이 되지 않는다고 한다(대법원 2002. 10. 8. 선고 2002도123 판결). 3인 간의 대화에서 그 중 한 사람이 녹음한 경우에도 다른 사람의 발언은 녹음자에 대한 관계에서 '타인 간의 대화'가 아니다(대법원 2006. 10. 12. 선고 2006도4981 판결). (통신비밀보호법 제3조 제1항; 통신비밀보호법 제4조; 통신비밀보호법 제14조 제1항)

사안의 적용영상 통화는 무선 등 전자적 방식으로 음향과 영상을 송수신하는 것으로서 전기통신에 해당한다. A는 그 영상 통화의 당사자이므로 A가 甲 몰래 甲의 말을 녹음하였더라도 이는 '감청'이나 '타인간의 대화' 녹음이 아니어서 통신비밀보호법 제3조 제1항 위반이 아니고, 같은 법 제4조에 의한 증거사용 금지도 적용되지 않는다. 몰래 녹음했다는 점에서 甲의 인격적 이익이 문제될 수 있으나, 녹음된 것은 甲이 A를 협박하는 말 자체이고 강제추행이라는 중대한 범죄의 증거이므로 앞의 비교형량 기준에 비추어도 증거 사용이 허용된다.

소결녹음물은 통신비밀보호법에 위반하여 수집된 증거가 아니고 위법수집증거도 아니다.

쟁점 10녹음된 협박 발언의 성격 — 본래증거인지 전문증거인지와 증거능력 요건5점

문제 지문

“공판정에서 甲이 범행을 부인하자 검사는 A가 제출한 위 녹음물을 증거로 제출하였는데, 甲의 변호인이 부동의하였다”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기

“위 녹음물 중 甲이 말한 부분은 증거능력이 있는가”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리타인의 진술을 내용으로 하는 진술이 전문증거인지 여부는 요증사실과의 관계에서 정하여지고, 원진술의 내용인 사실이 요증사실인 경우에는 전문증거이나 원진술의 존재 자체가 요증사실인 경우에는 본래증거이지 전문증거가 아니다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2008도8007 판결). 판례는 공포심을 유발하는 문자를 반복 전송한 범죄에서 휴대전화기에 저장된 문자정보는 범행의 직접적인 수단이고 경험자의 진술에 갈음하는 대체물이 아니므로 전문법칙이 적용되지 않는다고 하였다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2006도2556 판결). 한편 피해자가 피고인과의 대화를 녹음한 녹음테이프 중 피고인의 진술내용을 그 내용의 진실을 증명하는 데 쓰는 경우에는 피고인의 진술을 기재한 서류와 다름없어, 피고인이 동의하지 않는 한 형사소송법 제313조 제1항 단서에 따라 작성자인 피해자의 진술로 피고인이 진술한 대로 녹음된 것임이 증명되고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여진 것임이 인정되어야 하며, 어느 경우든 녹음테이프는 원본이거나 인위적 개작 없이 원본 내용 그대로 복사된 사본임이 입증되어야 한다(대법원 2005. 12. 23. 선고 2005도2945 판결). (형사소송법 제310조의2; 형사소송법 제313조 제1항)

사안의 적용공소사실은 甲이 '시키는 대로 하지 않으면 기존에 전송받은 신체 사진을 유포하겠다'고 협박하여 A를 추행하였다는 것이므로, 녹음된 甲의 발언은 강제추행의 수단인 협박 그 자체이다. 이를 증거로 내는 것은 甲이 그런 말을 하였다는 사실, 즉 원진술의 존재 자체를 증명하려는 것이므로 본래증거이고 전문법칙(제310조의2)이 적용되지 않는다. 2006도2556은 문자정보에 관한 판시이므로 음성 녹음에 옮기는 것은 판시 자체가 아니라 추론이나, 범행의 직접적 수단이라는 점이 같다. 따라서 변호인의 부동의에도 불구하고 녹음물이 원본이거나 원본과 동일한 사본임만 증명되면 증거능력이 있다. 만약 녹음된 발언을 그 내용의 진실(예컨대 甲이 사진을 보유하고 있었다는 사실)을 증명하는 데 쓴다면 전문증거가 되어, A가 공판정에서 甲이 말한 대로 녹음되었음을 진술하고 피해 당시 즉석에서 녹음된 경위 등에 비추어 특신상태가 인정되어야 증거능력이 있다(제313조 제1항 단서).

소결녹음물 중 甲이 말한 부분은 협박 발언의 존재 자체를 증명하는 본래증거로서, 녹음의 원본성 또는 사본의 동일성이 증명되면 증거능력이 있다.

제1문 2.10점

쟁점 11甲의 B에 대한 폭행과 동시범 특례 — 시간적 간격이 있는 독립행위5점

문제 지문

“甲은 마침 현장에 도착한 A의 아버지 B를 발견하고 체포될까 두려워 도망치다가 아파트 후문 노상에서 B에게 잡히자 B를 때려눕히고 발로 복부를 수 회 걷어찬 다음 도망갔다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“약 2시간 후 甲의 친구 乙이 평소에 감정이 좋지 않던 B가 쓰러진 것을 우연히 발견하고 화가 나서 발로 B의 복부를 수 회 걷어찼다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“며칠 후 B는 장 파열로 사망하였는데, 부검결과 甲과 乙 중 누구의 행위로 인하여 사망하였는지 판명되지 않았다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리독립행위가 경합하여 상해의 결과를 발생하게 한 경우에 원인된 행위가 판명되지 아니한 때에는 공동정범의 예에 의한다(형법 제263조). 판례는 동시범의 특례를 규정한 형법 제263조는 상해치사죄에도 적용된다고 하고(대법원 1985. 5. 14. 선고 84도2118 판결), 시간적 차이가 있는 독립된 상해행위나 폭행행위가 경합하여 사망의 결과가 일어나고 그 사망의 원인된 행위가 판명되지 않은 경우에도 공동정범의 예에 의하여 처벌한다(대법원 2000. 7. 28. 선고 2000도2466 판결). (형법 제263조; 형법 제259조 제1항; 형법 제262조)

사안의 적용현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있으므로(형사소송법 제212조) B가 범행 현장에서 도망하는 甲을 붙잡은 것은 적법한 체포이고, 甲이 이를 벗어나려고 B를 때려눕히고 발로 복부를 수 회 걷어찬 것은 정당방위가 될 수 없다. 이 행위는 적어도 폭행이고, 쓰러진 사람의 복부를 수 회 걷어찬 태양에 비추어 상해의 고의도 인정된다. B는 장 파열로 사망하였으나 甲과 乙 중 누구의 행위로 사망하였는지 판명되지 않았다. 甲과 乙 사이에는 의사의 연락이 없으므로 공동정범이 아니고 독립행위의 경합이다. 甲의 행위와 乙의 행위 사이에는 약 2시간의 간격이 있으나, 판례에 따르면 시간적 차이가 있는 독립행위에도 제263조가 적용된다. 쓰러진 사람의 복부를 걷어차면 장기 손상으로 사망할 수 있음은 예견 가능하므로 결과적 가중범의 예견가능성(형법 제15조 제2항)도 있다.

소결甲은 형법 제263조에 따라 공동정범의 예에 의하여 상해치사죄(형법 제259조 제1항)의 죄책을 진다(폭행의 고의만 인정된다면 폭행치사죄, 형법 제262조).

쟁점 12乙의 죄책과 동시범 특례 적용의 한계5점

문제 지문

“약 2시간 후 甲의 친구 乙이 평소에 감정이 좋지 않던 B가 쓰러진 것을 우연히 발견하고 화가 나서 발로 B의 복부를 수 회 걷어찼다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“며칠 후 B는 장 파열로 사망하였는데, 부검결과 甲과 乙 중 누구의 행위로 인하여 사망하였는지 판명되지 않았다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리형법 제263조는 독립행위가 경합하여 상해의 결과를 발생하게 하고 그 원인된 행위가 판명되지 않은 때에 적용되는 특례로서, 상해치사죄에도 적용되고(대법원 1985. 5. 14. 선고 84도2118 판결), 시간적 차이가 있는 독립된 상해·폭행행위가 경합하여 사망의 결과가 일어난 경우에도 적용된다(대법원 2000. 7. 28. 선고 2000도2466 판결). (형법 제263조; 형법 제259조 제1항)

사안의 적용乙은 甲과 아무런 의사 연락 없이 약 2시간 뒤 우연히 쓰러진 B를 발견하고 화가 나서 발로 B의 복부를 수 회 걷어찼다. 이는 甲의 행위와 별개인 독립행위로서 상해(적어도 폭행)의 고의가 인정된다. B의 사망 원인이 甲과 乙 중 누구의 행위인지 판명되지 않았으므로 제263조에 따라 乙도 공동정범의 예에 의하여 사망의 결과에 대한 책임을 진다. 학설에서는 제263조가 '의심스러울 때에는 피고인의 이익으로' 원칙에 반하므로 사망의 결과에는 적용하지 말아야 한다는 비판이 있으나, 시험 시점 판례는 위와 같이 적용을 긍정한다. 만약 부검 결과 어느 한 사람의 행위로 사망한 것이 판명되었다면 제263조는 적용되지 않고, 다른 사람은 자기 행위에 대한 상해(또는 폭행)죄의 책임만 진다.

소결乙도 형법 제263조에 따라 공동정범의 예에 의하여 상해치사죄의 죄책을 진다.

제1문 3. (가)25점

쟁점 13甲의 증뢰물전달죄와 뇌물공여죄5점

문제 지문

“평소 丙과 친분이 있던 丁에게 이러한 사정을 말하면서 丙에게 4,000만 원을 전달해 달라고 부탁하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“丁은 甲으로부터 丙에게 전달할 4,000만 원을 받자 욕심이 생겨 1,000만 원은 자신이 사용하고 나머지 3,000만 원만 丙에게 교부하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리형법 제133조 제2항은 증뢰자가 뇌물에 공할 목적으로 금품을 제3자에게 교부하거나 그 정을 알면서 교부받는 증뢰물전달행위를 독립한 구성요건으로 하여 같은 조 제1항의 뇌물공여죄와 같은 형으로 처벌한다(대법원 1997. 9. 5. 선고 97도1572 판결). 뇌물죄의 직무에는 공무원이 법령상 관장하는 직무 그 자체뿐만 아니라 그 직무와 밀접한 관계가 있는 행위 또는 관례상이나 사실상 소관하는 직무행위 및 결정권자를 보좌하거나 영향을 줄 수 있는 직무행위도 포함된다(대법원 1999. 6. 11. 선고 99도275 판결). (형법 제133조 제1항; 형법 제133조 제2항)

사안의 적용丙은 甲의 범행을 수사하는 사법경찰관이고, 乙을 입건할지 여부는 丙이 담당하는 수사 직무에 속한다. 甲은 丙에게 '乙을 입건하지 않으면 좋겠다'고 청탁한 뒤 丙에게 전달할 목적으로 丁에게 4,000만 원을 교부하였으므로 그때 증뢰물전달죄(제133조 제2항 전단)가 성립한다. 이어 丁을 거쳐 3,000만 원이 丙에게 교부되어 甲의 뇌물 공여가 실현되었으므로 甲에게는 뇌물공여죄(제133조 제1항)도 성립한다. 두 죄는 같은 뇌물 공여의 의사로 한 일련의 행위이고 증뢰물전달은 공여의 전 단계 행위이므로, 공여가 실현된 3,000만 원 부분은 뇌물공여죄로, 이를 넘는 1,000만 원 부분은 증뢰물전달죄로 평가하는 것이 타당하다. 이 죄수 판단은 확인된 판례가 없는 견해로서, 甲에 대하여 증뢰물전달죄 일죄만 인정하는 견해나 두 죄를 실체적 경합으로 보는 견해도 있을 수 있다.

소결甲은 뇌물공여죄(제133조 제1항)와 증뢰물전달죄(같은 조 제2항)의 죄책을 지되, 두 죄는 하나의 공여 의사에 기한 일련의 행위로 평가된다.

쟁점 14甲의 범인도피교사 — 자기 사건 관련 방어권의 한계5점

문제 지문

“甲은 자신의 위 범행에 대해 사법경찰관 丙의 수사를 받던 중 乙도 입건될 것 같다는 생각이 들자, 丙에게 “乙을 입건하지 않으면 좋겠다. 내가 전부 책임지겠다.”라고 말하고”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“돈을 전달받은 丙은 乙을 입건하지 않았다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리범인도피죄에서 '도피하게 하는 행위'란 은닉 이외의 방법으로 범인에 대한 수사, 재판, 형의 집행 등 형사사법의 작용을 곤란하게 하거나 불가능하게 하는 일체의 행위를 말하고, 범인도피죄는 타인을 도피하게 하는 경우에 성립하며 그 타인에는 공범도 포함된다. 다만 공범 중 1인이 수사절차에서 자기의 범행을 구성하는 사실관계에 관하여 허위로 진술하는 것은 방어권 행사의 범위를 벗어난 것으로 볼 수 없어, 그것이 다른 공범을 도피하게 하는 결과가 되더라도 범인도피죄로 처벌할 수 없고 이를 교사한 공범도 범인도피교사죄가 성립하지 않는다(대법원 2018. 8. 1. 선고 2015도20396 판결). 그러나 범인이 자신을 위하여 타인으로 하여금 범인도피죄를 범하게 하는 행위는 방어권의 남용으로 범인도피교사죄에 해당한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2005도3707 판결). (형법 제151조 제1항; 형법 제31조 제1항)

사안의 적용乙은 상해치사죄를 범한 자로서 '벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자'이다. 甲은 담당 수사관 丙에게 직접 乙을 입건하지 않으면 좋겠다고 요청하였고, 이와 별도로 丁에게 부탁하여 丙에게 금품을 전달하게 하였으며, 丙이 乙을 입건하지 않아 乙에 대한 수사가 곤란하게 되었다(丙의 범인도피죄 성립은 아래 쟁점에서 본다). 甲과 乙은 의사 연락 없는 독립행위자로서 공범이 아니고, 甲이 '내가 전부 책임지겠다'고 말한 부분은 자기 범행에 관한 진술이어서 방어권 범위 안에 있다고 볼 여지가 있으나, 수사를 담당하는 경찰관에게 직접 타인을 입건하지 말라고 청탁하여 그에 대한 수사 자체를 막으려 한 것은 자기 범행에 관한 허위 진술의 범위를 벗어난 방어권의 남용이다(丁을 통해 건넨 금품은 뇌물공여죄로 따로 평가한다). 2005도3707은 범인이 타인에게 허위 자백을 하게 한 사안이므로, 담당 경찰관에게 입건하지 말라고 청탁한 이 사안에 옮기는 것은 판시 자체가 아니라 추론이다. 甲의 청탁은 丙의 범인도피 결의를 생기게 한 것이므로 교사에 해당한다.

소결甲은 범인도피교사죄(형법 제151조 제1항, 제31조 제1항)의 죄책을 지고, 뇌물공여죄와는 별개의 행위이므로 실체적 경합이다.

쟁점 15丁의 증뢰물전달죄와 1,000만 원 소비의 횡령죄 성부5점

문제 지문

“평소 丙과 친분이 있던 丁에게 이러한 사정을 말하면서 丙에게 4,000만 원을 전달해 달라고 부탁하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“丁은 甲으로부터 丙에게 전달할 4,000만 원을 받자 욕심이 생겨 1,000만 원은 자신이 사용하고 나머지 3,000만 원만 丙에게 교부하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리제3자의 증뢰물전달죄는 제3자가 증뢰자로부터 교부받은 금품을 수뢰할 사람에게 전달하였는지 여부에 관계없이 제3자가 그 정을 알면서 금품을 교부받음으로써 성립하고, 제3자가 그 금품을 수뢰할 사람에게 전달하였다고 하여 증뢰물전달죄 외에 별도로 뇌물공여죄가 성립하는 것은 아니다(대법원 1997. 9. 5. 선고 97도1572 판결). 또 제3자에 대한 뇌물공여의 목적으로 전달하여 달라고 교부받은 금전은 불법원인급여물로서 그 소유권이 교부받은 사람에게 귀속되므로, 이를 전달하지 않고 임의로 소비하였더라도 횡령죄가 성립하지 않는다(대법원 1999. 6. 11. 선고 99도275 판결). (형법 제133조 제2항; 형법 제355조 제1항)

사안의 적용丁은 甲으로부터 사정을 듣고 丙에게 전달할 뇌물이라는 정을 알면서 4,000만 원을 교부받았으므로 그때 4,000만 원 전액에 대하여 증뢰물전달죄(제133조 제2항 후단)가 기수에 이른다. 그 중 3,000만 원을 丙에게 전달한 행위는 별도로 뇌물공여죄를 구성하지 않는다. 나머지 1,000만 원은 뇌물로 전달해 달라고 교부받은 불법원인급여물이어서 그 소유권이 丁에게 귀속되므로, 丁이 이를 자신이 사용하였더라도 '타인의 재물'을 횡령한 것이 아니다. 한편 丁은 乙의 입건을 막으려는 甲의 의도를 알고 금품을 전달하였으므로 丙의 범인도피를 용이하게 한 범인도피방조가 문제될 수 있다(가정적 판단으로, 丁이 입건 무마의 정을 인식한 정도는 문제에 '이러한 사정을 말하면서'라고만 나타나 있다).

소결丁은 4,000만 원에 대한 증뢰물전달죄의 죄책을 지고, 1,000만 원을 소비한 부분은 횡령죄가 성립하지 않는다.

쟁점 16丙의 수뢰후부정처사죄와 수뢰액에 따른 가중처벌5점

문제 지문

“甲은 자신의 위 범행에 대해 사법경찰관 丙의 수사를 받던 중 乙도 입건될 것 같다는 생각이 들자, 丙에게 “乙을 입건하지 않으면 좋겠다. 내가 전부 책임지겠다.”라고 말하고”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“丁은 甲으로부터 丙에게 전달할 4,000만 원을 받자 욕심이 생겨 1,000만 원은 자신이 사용하고 나머지 3,000만 원만 丙에게 교부하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“돈을 전달받은 丙은 乙을 입건하지 않았다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리공무원이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수하면 수뢰죄(형법 제129조 제1항)가 성립하고, 공무원이 수뢰죄를 범하여 부정한 행위를 한 때에는 수뢰후부정처사죄(제131조 제1항)로 1년 이상의 유기징역에 처한다. 직무에는 법령상 관장하는 직무뿐 아니라 그와 밀접한 관계가 있는 행위 등도 포함된다(대법원 1999. 6. 11. 선고 99도275 판결). 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항은 형법 제129조·제130조 또는 제132조의 죄를 범한 사람을 수뢰액에 따라 가중처벌하고, 수뢰액이 3천만원 이상 5천만원 미만인 경우에는 5년 이상의 유기징역에 처하며(같은 항 제3호), 수뢰액의 2배 이상 5배 이하의 벌금을 병과한다(같은 조 제2항). 형법 제131조 제1항은 공무원이 형법 제129조, 제130조의 죄를 범한 후에 부정한 행위를 한 때에 가중처벌하는 규정이므로, 형법 제131조 제1항의 죄를 범한 자는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항 소정의 '형법 제129조, 제130조에 규정된 죄를 범한 자'에 해당한다(대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도8077 판결). (형법 제129조 제1항; 형법 제131조 제1항; 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항, 제2항)

사안의 적용丙은 甲 사건의 담당 사법경찰관으로서 甲으로부터 '乙을 입건하지 않으면 좋겠다'는 청탁을 받은 뒤 丁을 통해 3,000만 원을 받았으므로 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다(제129조 제1항). 이어 丙은 乙을 입건하지 않았는데, 범죄 혐의가 드러난 자를 입건하지 않은 것은 수사 직무에 위배되는 부정한 행위이므로 수뢰후부정처사죄(제131조 제1항)가 성립한다. 수뢰후부정처사죄를 범한 丙은 2003도8077에 따라 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항의 '형법 제129조에 규정된 죄를 범한 자'에 해당하고, 수뢰액이 3,000만 원이므로 같은 항 제3호가 적용되며, 같은 조 제2항에 따라 수뢰액의 2배 이상 5배 이하의 벌금이 병과된다.

소결丙은 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄(특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항 제3호, 형법 제131조 제1항, 제129조 제1항)의 죄책을 지고, 수뢰액의 2배 이상 5배 이하의 벌금이 병과된다(같은 조 제2항).

쟁점 17丙의 범인도피죄와 직무유기죄의 관계5점

문제 지문

“甲은 자신의 위 범행에 대해 사법경찰관 丙의 수사를 받던 중 乙도 입건될 것 같다는 생각이 들자, 丙에게 “乙을 입건하지 않으면 좋겠다. 내가 전부 책임지겠다.”라고 말하고”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“돈을 전달받은 丙은 乙을 입건하지 않았다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리범인도피죄의 '도피하게 하는 행위'는 은닉 이외의 방법으로 범인에 대한 수사, 재판, 형의 집행 등 형사사법의 작용을 곤란하게 하거나 불가능하게 하는 일체의 행위를 말한다(대법원 2018. 8. 1. 선고 2015도20396 판결). 판례는 검사로부터 범인을 검거하라는 지시를 받은 경찰관이 그 직무상 의무에 따른 조치를 취하지 아니하고 오히려 범인을 도피케 한 경우, 직무위배의 위법상태가 범인도피행위 속에 포함되어 있으므로 작위범인 범인도피죄만 성립하고 부작위범인 직무유기죄는 따로 성립하지 않는다고 한다(대법원 1996. 5. 10. 선고 96도51 판결). (형법 제151조 제1항; 형법 제122조; 형법 제40조)

사안의 적용丙은 乙의 범죄 혐의를 알면서 금품을 받고 乙을 입건하지 않았다. 담당 수사관이 입건을 하지 않으면 乙에 대한 수사 자체가 개시되지 않으므로 수사 작용을 곤란하게 하는 '도피하게 하는 행위'에 해당한다. 이 사안에서 丙의 행위는 입건하지 않은 것이어서 부작위의 모습을 띠나, 丙은 수사를 개시할 법적 의무를 지는 담당 경찰관이고 금품을 받고 의도적으로 입건을 막았으므로 범인도피죄가 성립한다고 본다(2015도20396의 정의를 이러한 부작위에 적용하는 것은 판시 자체가 아니라 추론이다). 이때 乙을 입건하지 않은 직무위배의 위법상태는 범인도피 속에 포함되므로 직무유기죄는 따로 성립하지 않는다(96도51은 경찰관이 범인에게 도피를 권유한 작위 사안이므로 추론이다). 범인도피와 수뢰후부정처사의 '부정한 행위'는 같은 불입건 행위이므로, 수뢰후부정처사를 내용으로 하는 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄와 범인도피죄는 상상적 경합이다.

소결丙은 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄(수뢰후부정처사)와 범인도피죄의 죄책을 지고 두 죄는 상상적 경합(형법 제40조)이며, 직무유기죄는 따로 성립하지 않는다.

제1문 3. (나)8점

쟁점 18甲에 대한 乙 증언의 증거능력 — 피고인의 진술을 내용으로 하는 전문진술4점

문제 지문

“甲은 乙에게 “丁의 도움으로 입건되지 않을 것 같다. 담당 경찰 丙에게 적지 않은 금액으로 인사 해 놨다.”라고 말하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“증인으로 출석한 乙이 공판절차에서 “甲으로부터 ‘丁의 도움으로 입건되지 않을 것 같다. 담당 경찰 丙에게 적지 않은 금액으로 인사 해 놨다’고 들었습니다.”라고 증언한 경우, 甲과 丙에 대하여 乙의 증언은 증거능력이 있는가”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리타인의 진술을 내용으로 하는 진술이 전문증거인지 여부는 요증사실과의 관계에서 정하여지고, 원진술의 내용인 사실이 요증사실인 경우에는 전문증거이다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2008도8007 판결). 피고인이 아닌 자의 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다(형사소송법 제316조 제1항). 피고인의 자백이 그 피고인에게 불이익한 유일의 증거인 때에는 유죄의 증거로 하지 못한다(같은 법 제310조). (형사소송법 제316조 제1항; 형사소송법 제310조)

사안의 적용乙의 증언은 甲으로부터 '丁의 도움으로 입건되지 않을 것 같다. 담당 경찰 丙에게 적지 않은 금액으로 인사 해 놨다'는 말을 들었다는 것이다. 甲에 대한 공소사실(뇌물공여 등)과의 관계에서 이 말은 '甲이 丁을 통해 丙에게 돈을 주었다'는 내용의 진실을 증명하려는 것이므로 전문증거이고, 원진술자가 피고인 甲 자신이므로 제316조 제1항이 적용된다. 甲은 수사기관이 아닌 친구 乙에게 스스로 위 말을 하였으므로 허위가 개입할 여지가 적고, 자기에게 불리한 사실을 자발적으로 털어놓은 정황이 특신상태를 뒷받침한다. 특신상태가 증명되면 원진술자 甲의 진술불능은 요건이 아니다. 다만 그 내용은 甲의 자백에 해당하므로, 유죄 인정에는 丁·丙의 진술이나 금품 거래 자료 등 보강증거가 필요하다.

소결甲에 대하여 乙의 증언은 특신상태가 증명되면 제316조 제1항에 의하여 증거능력이 있고, 자백이므로 보강증거가 있어야 유죄의 증거가 된다.

쟁점 19丙에 대한 乙 증언의 증거능력 — 공동피고인 甲의 진술을 내용으로 하는 전문진술4점

문제 지문

“검사는 甲과 丙에 대한 혐의사실과 관련하여 증인으로 乙을 신청하였고”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“증인으로 출석한 乙이 공판절차에서 “甲으로부터 ‘丁의 도움으로 입건되지 않을 것 같다. 담당 경찰 丙에게 적지 않은 금액으로 인사 해 놨다’고 들었습니다.”라고 증언한 경우, 甲과 丙에 대하여 乙의 증언은 증거능력이 있는가”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리형사소송법 제316조 제2항에 따르면 피고인 아닌 자의 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있으며, 여기서 '피고인 아닌 자'에는 제3자는 물론 공동피고인이나 공범자도 모두 포함된다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2011도7173 판결). 판례는 금품 제공 사건에서 공동피고인인 원진술자가 법정에 출석하여 공소사실을 부인하고 있는 경우 원진술자가 진술할 수 없는 때에 해당하지 않으므로, 그 원진술자의 진술을 내용으로 하는 증인의 법정증언은 전문증거로서 증거능력이 없다고 하였다(대법원 2019. 11. 14. 선고 2019도11552 판결). (형사소송법 제316조 제2항)

사안의 적용丙의 입장에서 甲은 '피고인 아닌 자'이므로, 甲의 말을 들었다는 乙의 증언은 제316조 제2항의 전문진술이다. 丙에 대한 요증사실은 丙이 3,000만 원을 받았다는 것이고 甲의 말은 그 내용의 진실을 증명하려는 것이다. 문제에 명시되어 있지는 않으나 甲과 丙이 함께 기소되어 甲이 공판정에 출석해 있는 공동피고인이라고 전제하면, 원진술자 甲은 사망·질병·외국거주·소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 진술할 수 없는 때에 해당하지 않는다. 2019도11552는 금품을 받은 공동피고인의 진술을 들었다는 증언에 관한 것이어서 이 사안과 구조가 같다. 따라서 특신상태를 따질 필요 없이 증거능력이 없다. 丙이 증거로 함에 동의하면(형사소송법 제318조) 달리 볼 수 있으나 문제에 그런 사정은 없다.

소결甲이 공동피고인으로 공판정에 출석해 있음을 전제로, 丙에 대하여 乙의 증언은 제316조 제2항의 요건(원진술자의 진술불능)을 갖추지 못하여 증거능력이 없다.

제1문 3. (다)7점

쟁점 20항소이유서 제출기간 경과 전 변론종결·판결의 적법성4점

문제 지문

“丙은 제1심 유죄 판결에 불복하여 항소하면서 항소이유를 사실오인 및 양형부당으로 적시하고, 항소이유서는 추후 제출한다고 하였는데”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“항소심은 항소이유서 제출기간이 경과하기 전에 변론을 진행·종결하고 항소를 기각하였다. 항소심의 판단은 적법한가”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리항소인 또는 변호인은 소송기록 접수통지를 받은 날로부터 20일 이내에 항소이유서를 제출하여야 하고(형사소송법 제361조의3 제1항), 기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니한 때에는 항소를 기각하나 항소장에 항소이유의 기재가 있는 때에는 예외로 한다(제361조의4 제1항). 판례는 항소심의 구조는 피고인 또는 변호인이 법정기간 내에 제출한 항소이유서에 의하여 심판되는 것이고, 이미 항소이유서를 제출하였더라도 항소이유를 추가·변경·철회할 수 있으므로, 항소이유서 제출기간의 경과를 기다리지 않고는 항소사건을 심판할 수 없다고 한다(대법원 2015. 4. 9. 선고 2015도1466 판결). (형사소송법 제361조의3 제1항; 형사소송법 제361조의4 제1항; 형사소송법 제364조)

사안의 적용丙은 항소장에 사실오인과 양형부당을 항소이유로 적고 항소이유서는 추후 제출한다고 하였다. 항소장에 항소이유가 기재되어 있으므로 항소이유서를 내지 않더라도 결정으로 항소를 기각할 수는 없고, 丙은 제출기간 안에서 항소이유를 추가하거나 구체화할 권리가 있다. 그런데 항소심은 항소이유서 제출기간이 지나기 전에 변론을 진행·종결하고 항소를 기각하였으므로, 丙이 기간 안에 제출할 수 있었던 항소이유에 대한 심판 기회를 박탈하였다.

소결항소심의 판단은 항소이유서 제출기간의 경과를 기다리지 않고 심판한 것으로서 위법하다.

쟁점 21위법의 효과 — 상고이유와 파기3점

문제 지문

“항소심은 항소이유서 제출기간이 경과하기 전에 변론을 진행·종결하고 항소를 기각하였다. 항소심의 판단은 적법한가”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리판결에 영향을 미친 법률의 위반이 있는 때에는 상고이유가 된다(형사소송법 제383조 제1호). 판례는 피고인의 항소이유서 제출기간이 경과되기 이전에 변호인이 제출한 항소이유에 대한 심리만을 마친 채 판결을 선고한 원심의 조치를 위법하다고 하였고(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2611 판결), 항소이유서 제출기간 내에 변론이 종결되었더라도 그 후 제출기간 내에 항소이유서가 제출되면 특별한 사정이 없는 한 변론을 재개하여 항소이유의 주장에 대하여 심리하여야 한다고 한다(대법원 2015. 4. 9. 선고 2015도1466 판결). (형사소송법 제383조 제1호)

사안의 적용이 사안의 항소심은 제출기간 경과 전에 변론을 종결하고 곧바로 항소를 기각하였으므로, 丙이 기간 내에 추가할 수 있었던 항소이유에 대한 심리가 원천적으로 배제되었다. 이는 항소심 절차에 관한 형사소송법 제361조의3, 제364조를 위반한 것으로서 판결에 영향을 미친 법령위반이다. 따라서 丙이 상고하면 대법원은 원심판결을 파기하고 사건을 항소심에 환송하게 된다.

소결항소심 판결은 판결에 영향을 미친 법령위반(제383조 제1호)으로 상고에 의해 파기될 수 있다.

제2문 1.25점

쟁점 22甲 — 처분 위탁받은 중고차 매매대금 1,000만 원의 영득과 횡령죄6점

문제 지문

“甲은 선배 A로부터 A소유의 중고차 처분을 부탁받고 B에게 5,000만 원에 그 중고차를 매도했음에도 4,000만 원에 매도한 것으로 기망하고 수수료는 받지 않겠다고 하면서 4,000만 원만 A에게 주었다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲은 B에게서 수표로 받은 잔액 1,000만 원을 그 정을 알고 있는 乙에게 보관해 달라고 부탁하였으나”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 반환을 거부할 때 성립한다(형법 제355조 제1항). 통상 위탁판매에서 위탁판매인이 위탁물을 매매하고 수령한 금원은 위탁자의 소유에 속하므로 위탁판매인이 함부로 이를 소비하거나 인도를 거부하면 횡령죄가 성립하고, 다만 판매대금에서 비용·수수료 등을 공제한 이익을 분배하기로 하는 등 대금처분에 관한 특별한 약정이 있으면 정산관계가 밝혀지지 않는 한 곧바로 횡령죄가 되지 않는다(대법원 1990. 3. 27. 선고 89도813 판결). 위탁매매에서 위탁품의 소유권은 위임자에게 있고 판매대금은 수령과 동시에 위탁자에게 귀속하므로, 특별한 사정이 없는 한 위탁매매인이 위탁품이나 판매대금을 임의로 사용·소비하면 횡령죄가 성립한다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2012도16191 판결). (형법 제355조 제1항)

사안의 적용甲은 선배 A로부터 A 소유 중고차의 처분을 부탁받아 B에게 5,000만 원에 매도하였으므로, 甲이 B로부터 받은 매매대금 5,000만 원 전액은 수령과 동시에 위탁자 A의 소유가 되고 甲은 이를 A를 위하여 보관하는 자의 지위에 선다. 甲은 수수료를 받지 않겠다고 하였으므로 대금에서 수수료를 공제하는 등 대금처분에 관한 특별한 약정도 없다. 그럼에도 甲은 4,000만 원에 팔았다고 속이고 4,000만 원만 A에게 건네면서 나머지 1,000만 원의 존재를 숨기고 반환하지 않았으므로, 그때 타인의 재물을 자기 소유인 것처럼 영득하려는 불법영득의사가 외부에 표현되어 1,000만 원에 대한 횡령이 기수에 이르렀다. 그 뒤 수표로 받은 1,000만 원을 乙에게 맡긴 것은 이미 횡령한 재물을 처분한 것이다. 위탁의 근거가 개인적 부탁이어서 업무성이 문제되나, 문제에 甲이 중고차 처분을 업으로 한다는 사실이 없으므로 단순횡령으로 본다(만약 甲이 중고차 매매를 업으로 하는 자라면 업무상횡령죄(형법 제356조)가 문제된다).

소결甲은 1,000만 원에 대하여 횡령죄(형법 제355조 제1항)의 죄책을 진다.

쟁점 23甲 — 4,000만 원에 매도하였다고 속인 행위와 사기죄의 성부4점

문제 지문

“4,000만 원에 매도한 것으로 기망하고 수수료는 받지 않겠다고 하면서 4,000만 원만 A에게 주었다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리사기죄는 사람을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 착오에 기한 처분행위로 재물의 교부를 받거나 재산상 이익을 취득할 때 성립한다(형법 제347조 제1항). 기망행위가 있더라도 피기망자의 재산적 처분행위가 없으면 사기죄는 성립하지 않는다. 이 쟁점은 조문과 구성요건 해석으로 판단하며, 판례를 주장하지 않는다. (형법 제347조 제1항)

사안의 적용甲이 A에게 4,000만 원에 매도한 것으로 기망하고 수수료는 받지 않겠다고 한 것은 기망행위에 해당한다. 그러나 1,000만 원은 이미 甲이 보관하던 A 소유의 금전이고, A는 그 기망으로 甲에게 새로 재물을 교부하거나 1,000만 원 반환채권을 면제하는 등의 처분행위를 한 바가 없다. 甲의 기망은 보관물 영득 사실을 은폐하는 수단으로서 횡령행위의 한 과정에 불과하다.

소결A의 처분행위가 없으므로 사기죄는 성립하지 않고, 甲은 횡령죄로만 처벌된다.

쟁점 24乙 — 정을 알고 수표 1,000만 원을 보관한 행위와 장물보관죄5점

문제 지문

“甲은 B에게서 수표로 받은 잔액 1,000만 원을 그 정을 알고 있는 乙에게 보관해 달라고 부탁하였으나”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리장물은 재산범죄로 영득한 재물 그 자체를 말하며, 횡령죄로 영득한 재물도 장물이다. 장물을 그 정을 알면서 보관하면 장물보관죄가 성립한다(형법 제362조 제1항). 본범의 정범은 자기 범죄로 얻은 재물에 대하여 장물죄의 주체가 될 수 없으나, 본범 이외의 자가 위탁을 받아 점유하면 보관에 해당한다. (형법 제362조 제1항)

사안의 적용甲이 A를 위하여 보관하던 1,000만 원을 영득하여 횡령이 기수에 이른 뒤 乙에게 맡겼으므로 그 수표는 횡령죄로 영득한 재물, 즉 장물이다. 乙은 '그 정을 알고' 甲의 부탁을 받아 이를 인도받아 점유하였으므로 장물임을 인식하면서 위탁을 받아 보관한 것이다. 乙은 본범 甲의 횡령에 가담하지 않았으므로 장물죄의 주체가 된다.

소결乙은 장물보관죄(형법 제362조 제1항)의 죄책을 진다.

쟁점 25乙 — 보관 중인 장물 탕진과 별도 횡령죄의 성부(불가벌적 사후행위)4점

문제 지문

“이를 받은 乙은 그 돈을 모두 유흥비로 탕진하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리장물보관 의뢰를 받은 자가 그 정을 알면서 이를 인도받아 보관하다가 임의 처분하였더라도, 장물보관죄가 성립하는 때에는 이미 소유자의 소유물추구권을 침해하였으므로 그 후의 횡령행위는 불가벌적 사후행위에 불과하여 별도로 횡령죄가 성립하지 않는다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도8219 판결). (형법 제355조 제1항)

사안의 적용乙은 장물인 1,000만 원을 보관하던 중 이를 모두 유흥비로 탕진하였다. 그러나 乙에게는 이미 장물보관죄가 성립하여 소유자 A의 소유물추구권 침해가 평가되었으므로, 그 뒤의 탕진은 A에 대한 관계에서 별도의 횡령죄를 구성하지 않는다. 위 판례는 절도 범인으로부터 장물보관을 의뢰받은 사안이나, 본범이 횡령인 이 사안에서도 장물보관죄가 이미 성립하였다는 구조가 같으므로 같은 결론에 이른다(판시 자체가 아니라 그 법리를 적용한 추론이다). 또한 甲에 대한 관계에서도, 甲은 위 금전의 소유자가 아니고 그 위탁은 횡령물 은닉이라는 불법한 목적의 것이어서 甲을 위한 횡령죄를 인정할 수 없다.

소결乙의 탕진 행위는 별도로 횡령죄를 구성하지 않고, 乙은 장물보관죄만 진다.

쟁점 26甲 — 乙로 오인하고 C를 가격한 행위: 객체의 착오와 상해죄의 고의3점

문제 지문

“이에 화가 난 甲은 乙을 상해하기로 마음먹고 乙의 사무실 문 밖에서 기다리고 있다가 늦은 밤에 사무실 문을 열고 나오는 사람의 얼굴을 가격하여 3주의 치료를 요하는 상해를 가하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“그러나 곧 쓰러진 사람을 확인해 보니 그 사람은 乙이 아니라 乙의 사무실에서 강도를 하고 나오던 강도범 C였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리행위자가 의도한 객체와 실제 결과가 발생한 객체가 다르더라도 둘이 구성요건적으로 같은 가치(사람)인 구체적 사실의 착오는 고의를 조각하지 않는다는 것이 법정적 부합설의 입장이다(형법 제13조). 판례는 타격의 착오(방법의 착오)가 있는 경우에도 행위자의 살인의 범의 성립에 방해가 되지 않는다고 본다(대법원 1984. 1. 24. 선고 83도2813 판결). (형법 제257조 제1항)

사안의 적용甲은 눈앞의 사람을 乙로 알고 그 얼굴을 가격하였으나 실제로는 C였으므로, 공격 대상 자체를 잘못 안 객체의 착오이다. 乙과 C는 모두 '사람'으로서 상해죄의 객체로 같은 가치이므로 甲에게는 눈앞의 사람을 상해한다는 고의가 그대로 인정된다. 판례(대법원 1984. 1. 24. 선고 83도2813 판결)는 타격의 착오에 관한 것이어서 객체의 착오에 대한 판시 자체는 아니지만, 타격의 착오에서도 고의를 인정하는 이상 구체적 부합설에 의하더라도 고의가 인정되는 객체의 착오에서는 더욱 고의가 부정되지 않는다(추론). C는 3주의 치료를 요하는 상해를 입었다.

소결甲에게는 C에 대한 상해죄(형법 제257조 제1항)의 고의가 인정되고, 상해죄의 구성요건해당성이 충족된다.

쟁점 27甲 — 강도범 C에 대한 가격과 우연방위(정당방위의 주관적 정당화요소)3점

문제 지문

“이에 화가 난 甲은 乙을 상해하기로 마음먹고 乙의 사무실 문 밖에서 기다리고 있다가 늦은 밤에 사무실 문을 열고 나오는 사람의 얼굴을 가격하여 3주의 치료를 요하는 상해를 가하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“그러나 곧 쓰러진 사람을 확인해 보니 그 사람은 乙이 아니라 乙의 사무실에서 강도를 하고 나오던 강도범 C였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리정당방위는 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 '방위하기 위한' 행위로서 상당한 이유가 있어야 한다(형법 제21조 제1항). 조문의 '방위하기 위한'이라는 문언상 객관적 정당화상황 외에 방위의사라는 주관적 정당화요소가 필요하다는 것이 통설이고, 객관적으로 정당방위 상황이 있었으나 행위자가 이를 모르고 공격의사로만 행위한 우연방위의 경우 주관적 정당화요소를 결한다. 그 효과에 관하여는, 객관적 정당화상황이 있어 결과불법이 상쇄되고 행위불법만 남으므로 불능미수 규정(형법 제27조)을 유추하여 미수범으로 처벌하여야 한다는 불능미수범설(다수설)과, 주관적 정당화요소를 결한 이상 위법성이 조각되지 않고 구성요건적 결과가 실현되었으므로 기수범으로 처벌하여야 한다는 기수범설이 대립한다. 이 쟁점에 관하여 직접 판시한 판례는 인용하지 않는다. (형법 제21조 제1항)

사안의 적용C는 乙의 사무실에서 강도를 하고 나오던 중이어서, 甲의 가격 당시 강취한 재물의 점유를 아직 확보하지 못한 상태였다면 乙의 재산에 대한 침해가 계속되는 현재의 부당한 침해 상황이 객관적으로 존재하였다고 볼 여지가 있다. 그러나 甲은 C가 강도범이라는 사실을 전혀 알지 못하고 오로지 乙에 대한 분노에서 상해의 의사로 가격하였으므로 방위의사가 없다. 주관적 정당화요소가 결여된 이상 위법성은 조각되지 않으며, 甲은 상해의 결과를 실제로 실현하였으므로 기수범설에 따르면 상해죄 기수가 된다(불능미수 유추설에 따르면 상해미수로 처벌된다).

소결방위의사가 없어 정당방위가 성립하지 않는다. 위법성조각사유는 객관적 정당화상황과 주관적 정당화요소를 모두 갖춘 때에만 효과가 있고 상해의 결과가 실제로 실현되었으므로, 기수범설에 따라 甲은 C에 대한 상해죄 기수의 죄책을 진다(다수설인 불능미수범설에 따르면 형법 제27조를 유추하여 상해미수죄(형법 제257조 제3항)가 된다). 설문 1의 결론: 甲은 횡령죄와 상해죄(실체적 경합), 乙은 장물보관죄.

제2문 2.25점

쟁점 28乙 — 야간에 주거에 침입하여 강도하려 한 행위: 특수강도의 실행의 착수7점

문제 지문

“1,000만 원을 반환하라는 甲의 독촉에 시달리던 乙은 A의 재물을 강취하기로 마음먹고”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“그로부터 3일 뒤 밤 11시경 乙은 A의 단독주택에 도착하여 외부 벽면을 타고 2층으로 올라가 창문을 열고 들어가다가”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리형법 제334조 제1항의 야간주거침입강도죄는 주거침입과 강도의 결합범으로서 시간적으로 주거침입행위가 선행되므로 주거침입을 한 때에 실행에 착수한 것으로 본다(대법원 1992. 7. 28. 선고 92도917 판결). 반면 특수강도의 실행의 착수는 사람의 반항을 억압할 수 있는 정도의 폭행 또는 협박에 나아갈 때에 있고, 강도의 범의로 야간에 칼을 휴대한 채 타인의 주거에 침입하여 집안의 동정을 살피는 것만으로는 특수강도의 실행에 착수한 것이라고 할 수 없다고 한 판례도 있다(대법원 1991. 11. 22. 선고 91도2296 판결). 앞의 판례는 제334조 제1항의 결합범 구조에 근거한 것이고, 뒤의 판례는 흉기휴대 특수강도강간죄의 성부가 문제된 사안이다. 한편 주거침입죄는 신체의 일부만 주거 안으로 들어갔더라도 사실상 주거의 평온을 해할 수 있는 정도에 이르렀다면 기수가 되고, 문을 여는 등 침입을 위한 구체적 행위를 시작하면 실행의 착수가 있다(대법원 1995. 9. 15. 선고 94도2561 판결). (형법 제334조 제1항)

사안의 적용乙은 A의 재물을 강취하기로 마음먹고 밤 11시경 A의 단독주택 외벽을 타고 2층으로 올라가 창문을 열고 들어가다가 도망하였다. 야간에 강도의 범의로 사람의 주거에 침입한 것이므로 적용 법조는 제334조 제1항이고, 결합범 구조에 근거한 판례(대법원 1992. 7. 28. 선고 92도917 판결)에 따르면 주거침입을 개시한 때 야간주거침입강도죄의 실행의 착수가 인정된다. 창문을 열고 들어가는 행위는 침입을 위한 구체적 행위를 시작한 것이고 신체가 집안으로 들어가고 있었으므로 주거침입의 착수는 물론 그 기수까지 인정될 여지가 있다. 그러나 乙은 폭행·협박에는 전혀 나아가지 못하였고 재물도 강취하지 못하였으므로 강도의 결과는 발생하지 않았다.

소결乙은 야간주거침입강도죄(형법 제334조 제1항)의 실행에 착수하였으나 기수에 이르지 못하였으므로 그 미수(형법 제342조)가 문제된다. 폭행·협박 시를 실행의 착수로 보는 견해에 따른 결론은 다음 쟁점의 예비적 판단에서 본다.

쟁점 29乙 — 거구의 남자 2명을 보고 겁먹고 도망한 것: 중지미수의 자의성4점

문제 지문

“예상치 못하게 집안에서 거구의 남자 2명이 다가오자 순간적으로 겁을 먹고 도망하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리중지범은 범인이 '자의로' 실행에 착수한 행위를 중지한 때 성립한다(형법 제26조). 판례는 범죄의 실행에 착수하고 완수 전에 자기의 자유로운 의사에 따라 실행행위를 중지하였더라도 그 중지가 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 의한 것이면 중지미수가 아니라고 하면서, 피해자의 가슴에서 많은 피가 흘러나오는 것을 보고 겁을 먹고 그만둔 경우 자의에 의한 중지미수로 볼 수 없다고 하였다(대법원 1999. 4. 13. 선고 99도640 판결). 또 피해자의 신체조건상 강간에 지장이 있다고 보아 간음행위를 중단한 것은 일반의 경험상 강간행위를 수행함에 장애가 되는 외부적 사정에 의하여 범행을 중지한 것으로서 자의성을 결여한다고 하였다(대법원 1992. 7. 28. 선고 92도917 판결). (형법 제26조)

사안의 적용乙은 예상치 못하게 집안에서 거구의 남자 2명이 다가오자 순간적으로 겁을 먹고 도망하였다. 반항을 억압해야 할 상대방이 다수이고 체격이 압도적이라는 것은 일반 사회통념상 강도를 완수하는 데 장애가 되는 외부적 사정이고, 乙이 겁을 먹은 것도 그 외부적 사정에서 비롯되었으므로 자의에 의한 중지라고 볼 수 없다.

소결乙의 미수는 중지미수가 아니라 장애미수(형법 제25조)이고, 乙은 야간주거침입강도미수죄(형법 제342조, 제334조 제1항)의 죄책을 진다. 주거침입은 결합범에 흡수되어 따로 성립하지 않는다.

쟁점 30(예비적) 실행의 착수를 폭행·협박 시로 볼 경우 — 강도예비죄와 주거침입죄3점

문제 지문

“지인으로부터 A의 집 구조와 금고위치 등에 관한 정보를 입수하고 미리 현장을 답사하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“그로부터 3일 뒤 밤 11시경 乙은 A의 단독주택에 도착하여 외부 벽면을 타고 2층으로 올라가 창문을 열고 들어가다가”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리강도할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 처벌된다(형법 제343조). 특수강도의 실행의 착수를 폭행·협박 시로 보는 입장(대법원 1991. 11. 22. 선고 91도2296 판결)에 서면, 강도 목적의 주거침입만으로는 강도의 실행의 착수가 없어 강도예비가 문제되고, 침입행위 자체는 주거침입죄(형법 제319조 제1항)로 평가된다. 주거침입죄는 신체의 일부만 들어갔더라도 사실상 주거의 평온을 해하였다면 기수에 이른다(대법원 1995. 9. 15. 선고 94도2561 판결). (형법 제343조)

사안의 적용乙은 지인으로부터 A의 집 구조와 금고 위치 정보를 입수하고 미리 현장을 답사한 뒤 강도 목적으로 침입을 시도하였으므로 강도할 목적의 준비행위가 있어 강도예비가 성립한다. 또한 창문을 열고 몸을 들이밀며 들어가던 중이었으므로 주거의 사실상 평온을 해하여 주거침입죄가 기수에 이르렀다고 볼 수 있다. 판례(대법원 1995. 9. 15. 선고 94도2561 판결)는 창문을 열고 얼굴을 들이민 사안에서 기수를 인정한 것이어서 이 사안에 그대로 맞닿는다. 예비 단계에서는 중지미수 규정이 적용될 여지가 없다.

소결이 입장에 따르면 乙은 강도예비죄(형법 제343조)와 주거침입죄(형법 제319조 제1항)의 죄책을 지고, 두 죄는 상상적 경합 관계에 선다. 본 답안은 제334조 제1항의 결합범 구조에 근거한 판례에 따라 야간주거침입강도미수죄로 결론짓는다.

쟁점 31乙의 도피자금 부탁과 丙의 자금 제공 — 범인도피교사죄와 범인도피죄6점

문제 지문

“경찰의 검거지시가 내려지자 乙은 친구 丙에게 그간의 사정을 이야기 하면서 도피 자금을 구해달라고 부탁하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“그 중 1,000만 원을 乙에게 도피 자금으로 건네주었다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리범인도피죄는 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자를 도피하게 한 때 성립한다(형법 제151조 제1항). '도피하게 하는 행위'는 은닉 이외의 방법으로 범인에 대한 수사, 재판 및 형의 집행 등 형사사법의 작용을 곤란 또는 불가능하게 하는 일체의 행위로서 그 수단과 방법에 제한이 없으나, 은닉행위에 비견될 정도로 수사기관의 범인 발견·체포를 곤란하게 하는 행위, 즉 직접 범인을 도피시키는 행위 또는 도피를 직접적으로 용이하게 하는 행위에 한정된다(대법원 2013. 1. 10. 선고 2012도13999 판결). 범인 스스로 도피하는 행위는 처벌되지 아니하므로, 범인이 도피를 위하여 타인에게 도움을 요청하는 행위 역시 도피행위의 범주에 속하는 한 처벌되지 아니하며, 범인의 요청에 응하여 범인을 도운 타인의 행위가 범인도피죄에 해당한다고 하더라도 마찬가지이다. 다만 범인이 타인으로 하여금 허위의 자백을 하게 하는 등으로 범인도피죄를 범하게 하는 경우와 같이 그것이 방어권의 남용으로 볼 수 있을 때에는 범인도피교사죄에 해당할 수 있고, 방어권의 남용인지 여부는 범인을 도피하게 하는 것이라고 지목된 행위의 태양과 내용, 범인과 행위자의 관계, 행위 당시의 구체적인 상황, 형사사법의 작용에 영향을 미칠 수 있는 위험성의 정도 등을 종합하여 판단한다(대법원 2014. 4. 10. 선고 2013도12079 판결). 범인이 자신을 위하여 타인으로 하여금 허위의 자백을 하게 하여 범인도피죄를 범하게 하는 행위는 방어권의 남용으로 범인도피교사죄에 해당한다(대법원 2000. 3. 24. 선고 2000도20 판결). (형법 제151조 제1항)

사안의 적용乙은 야간주거침입강도미수죄(또는 강도예비죄)를 범하여 경찰의 검거지시가 내려진 자로서 '벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자'이다. 丙은 乙의 사정을 듣고 도피 자금을 구해 달라는 부탁을 승낙하여 1,000만 원을 도피 자금으로 건네주었는데, 이는 乙의 도피를 직접적으로 용이하게 하는 행위이므로 범인도피죄가 성립한다. 丙은 乙의 친족이나 동거가족이 아니므로 형법 제151조 제2항의 특례도 적용되지 않는다. 한편 乙이 丙에게 그간의 사정을 이야기하면서 도피 자금을 구해 달라고 부탁한 것은 자기의 도피를 위하여 타인에게 도움을 요청한 것으로서 도피행위의 범주에 속한다. 乙과 丙은 친구 사이이고, 乙은 丙에게 허위의 자백을 하게 하거나 수사기관을 적극적으로 속이게 하는 등 형사사법의 작용을 새로 오도하는 행위를 요구하지 않고 도피에 쓸 자금을 구해 달라고 하였을 뿐이므로, 행위의 태양과 내용 및 형사사법의 작용에 미치는 위험성의 정도에 비추어 방어권의 남용으로 볼 수 없다. 따라서 판례(대법원 2014. 4. 10. 선고 2013도12079 판결)에 따르면 丙의 자금 제공이 범인도피죄에 해당하더라도 乙의 부탁은 범인도피교사죄를 구성하지 않는다. 허위 자백을 하게 한 2000도20의 사안과는 이 점에서 다르다.

소결丙은 범인도피죄(형법 제151조 제1항)의 죄책을 지고, 乙의 도피자금 부탁은 도피행위의 범주에 속하는 도움 요청으로서 방어권의 남용으로 볼 수 없으므로 乙에게 범인도피교사죄는 성립하지 않는다.

쟁점 32丙 — 계약금·중도금을 받은 골프채(동산)를 제3자에게 양도한 행위와 배임죄5점

문제 지문

“이를 승낙한 丙은 자기의 고가 골프채를 D에게 1,500만 원에 양도하기로 하여 D로부터 계약금과 중도금으로 800만 원을 받았음에도 그 골프채를 E에게 1,800만 원을 받고 양도한 다음”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리배임죄의 주체는 '타인의 사무를 처리하는 자'이다(형법 제355조 제2항). 매매의 목적물이 동산일 경우 매도인은 매수인에게 목적물을 인도함으로써 계약의 이행을 완료하고 그때 매수인이 권리를 취득하므로, 매도인에게 자기의 사무인 동산인도채무 외에 별도로 매수인의 재산의 보호 내지 관리 행위에 협력할 의무가 있다고 할 수 없고, 동산매매계약의 매도인은 매수인에 대하여 그의 사무를 처리하는 지위에 있지 아니하므로 매도인이 목적물을 매수인에게 인도하지 아니하고 이를 타에 처분하였더라도 배임죄가 성립하지 않는다(대법원 2011. 1. 20. 선고 2008도10479 전원합의체 판결). (형법 제355조 제2항)

사안의 적용丙은 자기 소유의 골프채를 D에게 1,500만 원에 양도하기로 하고 계약금과 중도금 800만 원을 받았으나, 인도하지 않은 채 E에게 1,800만 원에 양도하였다. 골프채는 동산이므로 중도금을 수령하였더라도 丙은 D의 사무를 처리하는 자가 아니다. 골프채는 D에게 인도되지 않아 여전히 丙의 소유였으므로 횡령죄도 문제되지 않고, E는 정상적으로 소유권을 취득하였으므로 E에 대한 사기죄도 성립하지 않는다. D에 대한 관계는 민사상 채무불이행 문제에 그친다.

소결丙의 이중양도는 배임죄를 구성하지 않는다. 설문 2의 결론: 乙은 야간주거침입강도미수죄의 죄책을 지고 범인도피교사죄는 성립하지 않으며, 丙은 범인도피죄의 죄책을 진다.

제2문 3.10점

쟁점 33교통사고처리특례법위반(치사)죄의 구성요건과 乙의 주의의무 위반4점

문제 지문

“乙은 도피를 위해 자신의 트럭을 운전하던 중 H가 운전하던 자전거와 충분한 측면 간격을 유지하지 아니한 채 H를 추월하다가 H가 乙의 차바퀴에 치어 사망하였다”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“乙에게 교통사고처리특례법위반(치사)죄가 성립하는지 논하시오”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리차의 운전자가 교통사고로 인하여 「형법」 제268조의 죄를 범한 경우에는 교통사고처리 특례법 제3조 제1항에 따라 처벌된다. 형법 제268조는 업무상과실 또는 중대한 과실로 사람을 사상에 이르게 한 자를 처벌한다. 과실범이 성립하려면 객관적 주의의무 위반, 결과의 발생, 그리고 주의의무 위반과 결과 사이의 인과관계(객관적 귀속)가 필요하다. (교통사고처리 특례법 제3조 제1항)

사안의 적용乙은 트럭을 운전하여 자전거를 추월하면서 충분한 측면 간격을 유지하지 아니하였으므로 운전자로서의 객관적 주의의무를 위반하였고, H가 乙의 차바퀴에 치어 사망하는 결과가 발생하였다. 따라서 남는 문제는 乙의 주의의무 위반과 H의 사망 사이의 인과관계 내지 객관적 귀속이다.

소결乙에게 주의의무 위반과 사망의 결과는 인정되나, 범죄 성립은 결과회피가능성에 달려 있다.

쟁점 34의무위반과 결과 사이의 관련성 — 적법한 대체행위와 결과회피가능성6점

문제 지문

“이 경우 H가 만취상태였기 때문에 乙이 H의 자전거와 충분한 측면 간격을 유지하면서 추월했더라도 동일한 사망의 결과가 발생했을 것이 확실한 경우”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“乙에게 교통사고처리특례법위반(치사)죄가 성립하는지 논하시오”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리과실범에서 주의의무 위반과 결과 사이의 인과관계를 인정하려면, 행위자가 주의의무를 다하였더라면 결과가 발생하지 않았을 것임이 입증되어야 한다. 판례는 수술 전 혈청에 의한 간기능검사를 하지 않은 의사의 과실과 환자 사망 사이에 인과관계가 있다고 하려면 간기능검사를 하였더라면 피해자가 사망하지 않았을 것임이 입증되어야 한다고 하였다(대법원 1990. 12. 11. 선고 90도694 판결). 또 운전자가 그 거리·속도·도로사정 아래에서 사고를 회피할 수 있었다는 사실이 인정되지 않는 한 운전자에게 과실이 있다고 인정하기 어렵다고 하였다(대법원 1984. 3. 13. 선고 83도3006 판결). 학설은 이를 '적법한 대체행위' 이론 또는 의무위반관련성(객관적 귀속)의 문제로 설명한다. (형법 제268조)

사안의 적용이 사안에서는 H가 만취상태였기 때문에 乙이 충분한 측면 간격을 유지하면서 추월하였더라도 동일한 사망의 결과가 발생하였을 것이 '확실한' 경우이다. 즉 乙이 주의의무를 다한 적법한 대체행위를 하였더라도 결과를 회피할 수 없었으므로, 乙의 측면간격 미유지라는 주의의무 위반이 H의 사망에 실현되었다고 볼 수 없다. 판례(대법원 1990. 12. 11. 선고 90도694 판결)는 의료사고에 관한 것이고 판례(대법원 1984. 3. 13. 선고 83도3006 판결)는 마주 오던 버스 사고에 관한 것이어서 이 사안 그대로의 판시는 아니지만, '주의의무를 다하였더라도 결과가 발생하였을 경우 인과관계(과실)를 부정한다'는 법리를 이 사안에 적용하면 같은 결론에 이른다(추론). 결과회피가능성이 확실히 없는 경우이므로 위험증대설에 의하더라도 결론은 다르지 않다.

소결乙의 과실과 H의 사망 사이에 인과관계(객관적 귀속)가 인정되지 않으므로, 乙에게 교통사고처리특례법위반(치사)죄는 성립하지 않는다. 과실범의 미수는 처벌하지 않으므로 이 부분은 무죄이다.

제2문 4.15점

쟁점 35M의 자필 진술서의 법적 성격 — 수사과정에서 작성한 진술서5점

문제 지문

“M은 참고인으로 경찰의 조사를 받으면서 A가 자기에게 말한 내용을 자필 진술서로 작성하여 제출하였다”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“공판에서 甲이 M의 진술서에 증거 부동의하는 경우 이 진술서를 증거로 사용하기 위한 요건은 무엇인가”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리피고인 또는 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서에는 형사소송법 제312조 제1항부터 제4항까지가 준용된다(형사소송법 제312조 제5항). 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성되고, 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되며, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 증거로 할 수 있다(형사소송법 제312조 제4항). 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 진술서를 작성하였지만 수사기관이 조사과정을 기록하지 아니하여 형사소송법 제244조의4 제3항, 제1항의 절차를 위반한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 '적법한 절차와 방식'에 따라 작성되었다고 할 수 없어 증거능력이 없다(대법원 2015. 4. 23. 선고 2013도3790 판결). (형사소송법 제312조 제5항)

사안의 적용M은 참고인으로 경찰의 조사를 받으면서 자필 진술서를 작성·제출하였으므로, 이는 형사소송법 제313조의 일반 진술서가 아니라 제312조 제5항의 '피고인이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서'이고, 제312조 제4항의 요건이 준용된다. 따라서 ① 경찰이 M에 대한 조사과정(도착·조사 시작·종료 시각 등)을 기록하는 등 적법한 절차와 방식을 갖추었을 것, ② 진술서가 M이 진술한 내용과 동일하게 작성되었음이 M의 공판정 진술이나 영상녹화물 등 객관적 방법으로 증명될 것(실질적 진정성립), ③ 甲 또는 변호인이 M을 반대신문할 수 있었을 것, ④ 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어졌을 것이 필요하다.

소결M의 진술서는 제312조 제5항·제4항의 요건(적법절차·방식, 실질적 진정성립, 반대신문 기회, 특신상태)을 먼저 갖추어야 한다.

쟁점 36원진술자 A의 진술을 내용으로 하는 전문진술 기재 서류 — 제316조 제2항 요건의 중첩6점

문제 지문

“A는 친구 M을 만난 자리에서 “甲이 판매대금의 일부를 떼먹었다.”고 이야기하였고”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“M은 참고인으로 경찰의 조사를 받으면서 A가 자기에게 말한 내용을 자필 진술서로 작성하여 제출하였다”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리전문진술이나 재전문진술을 기재한 조서는 형사소송법 제310조의2에 의하여 원칙적으로 증거능력이 없으나, 전문진술이 기재된 조서는 형사소송법 제312조 또는 제314조에 의하여 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론, 나아가 제316조 제2항에 따라 원진술자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 예외적으로 증거능력이 있다. 여기서 '특히 신빙할 수 있는 상태'란 그 진술을 하였다는 것에 허위개입의 여지가 거의 없고 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 말한다. 재전문진술이나 재전문진술을 기재한 조서는 피고인이 증거로 하는 데 동의하지 않는 한 증거로 할 수 없다(대법원 2000. 3. 10. 선고 2000도159 판결). 형사소송법 제316조 제2항은 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 진술할 수 없을 것을 요구한다. (형사소송법 제316조 제2항)

사안의 적용M의 진술서가 증명하려는 내용은 'A가 M에게 "甲이 판매대금의 일부를 떼먹었다"고 말하였다'는 것, 즉 피고인 아닌 타인(A)의 진술을 내용으로 하는 전문진술을 서면에 기재한 것이다. 판례(대법원 2000. 3. 10. 선고 2000도159 판결)는 전문진술이 기재된 '조서'에 관한 것이나, 수사과정의 진술서는 제312조 제5항에 의하여 조서와 같은 요건이 준용되므로 같은 법리가 적용된다(추론). 따라서 위 제312조 제5항·제4항 요건에 더하여 ⑤ 원진술자 A가 사망·질병·외국거주·소재불명 등으로 공판정에서 진술할 수 없고, ⑥ A의 원진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌음이 증명되어야 한다. 문제에서 A가 진술할 수 없는 사유는 나타나 있지 않으므로, A가 공판정에 출석하여 진술할 수 있다면 M의 진술서 중 A의 진술 부분은 증거능력이 없고 A를 증인으로 신문하여야 한다. 만약 A도 다른 사람에게서 전해 들은 내용을 M에게 말한 것이라면 재전문이 되어 甲이 동의하지 않는 한 증거로 할 수 없다.

소결M의 진술서는 제312조 제5항·제4항 요건과 제316조 제2항 요건(원진술자 A의 진술불능·특신상태)을 모두 갖추어야 증거로 할 수 있다.

쟁점 37작성자 M이 진술할 수 없는 경우 — 제314조에 의한 예외4점

문제 지문

“공판에서 甲이 M의 진술서에 증거 부동의하는 경우 이 진술서를 증거로 사용하기 위한 요건은 무엇인가”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리제312조 또는 제313조의 경우에 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망·질병·외국거주·소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 진술할 수 없는 때에는 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 그 조서 및 서류를 증거로 할 수 있다(형사소송법 제314조). 소환장이 주소불명 등으로 송달불능되어 소재탐지촉탁까지 하여 소재수사를 하였어도 소재를 확인할 수 없는 경우도 '진술할 수 없는 때'에 포함되고, 특신상태란 진술내용이나 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고 신용성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 말한다(대법원 2004. 3. 11. 선고 2003도171 판결). (형사소송법 제314조)

사안의 적용만약 M이 공판정에 출석할 수 없어 실질적 진정성립을 증명할 수 없다면, 제312조 제4항 대신 제314조에 따라 M의 진술불능과 진술서 작성의 특신상태가 증명되어야 한다. 이 경우에도 진술서의 내용이 A의 진술이므로 제316조 제2항의 요건(A의 진술불능과 A 원진술의 특신상태)은 별도로 갖추어야 한다. 甲이 증거에 부동의하였으므로 제318조의 동의에 의한 증거능력 부여는 불가능하다.

소결M의 진술서는 ① 제312조 제5항·제4항(또는 M이 진술불능이면 제314조)의 요건과 ② 제316조 제2항의 요건을 모두 충족할 때에만 증거로 사용할 수 있다.

제2문 5.10점

쟁점 38공소기각판결에 대한 피고인의 무죄 주장 항소 — 상소의 이익5점

문제 지문

“甲은 乙과 시비가 붙어 乙을 협박한 혐의로 공소가 제기되었으나 공판절차에서 乙의 처벌불원의사로 공소기각판결이 선고되었다”제2문 · 문제 5 · 원문에서 보기

“이 경우 甲이 乙에게 협박하지 않았다는 이유로 무죄를 주장하며 항소를 제기하였다면”제2문 · 문제 5 · 원문에서 보기

근거 법리협박죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 반의사불벌죄이고(형법 제283조 제3항), 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시가 있으면 판결로써 공소기각을 선고한다(형사소송법 제327조 제6호). 피고인을 위한 상소는 피고인에게 불이익한 재판을 시정하여 이익된 재판을 청구함을 본질로 하므로 피고인은 재판이 자기에게 불이익하지 아니하면 상소권이 없고, 공소기각의 재판이 있으면 피고인은 유죄판결의 위험으로부터 벗어나는 것이므로 그 재판은 피고인에게 불이익한 재판이라고 할 수 없어 피고인은 이에 대하여 상소권이 없다(대법원 2008. 5. 15. 선고 2007도6793 판결; 대법원 1997. 8. 22. 선고 97도1211 판결). (형사소송법 제338조 제1항)

사안의 적용제1심은 乙의 처벌불원의사를 이유로 협박죄 공소사실에 대하여 형사소송법 제327조 제6호의 공소기각판결을 선고하였다. 甲은 협박하지 않았다는 이유로 무죄를 주장하며 항소하였으나, 공소기각판결로 甲은 이미 유죄판결의 위험에서 벗어났으므로 그 판결은 甲에게 불이익한 재판이 아니다. 무죄판결과 공소기각판결 사이의 차이(일사부재리의 효력, 형사보상 등)를 들어 상소이익을 주장할 수 있다는 견해도 있으나, 판례는 상소이익을 부정한다.

소결甲에게는 공소기각판결에 대하여 무죄를 주장할 상소의 이익(상소권)이 없다.

쟁점 39항소심 법원의 조치 — 결정에 의한 항소기각5점

문제 지문

“이 경우 甲이 乙에게 협박하지 않았다는 이유로 무죄를 주장하며 항소를 제기하였다면”제2문 · 문제 5 · 원문에서 보기

“항소심 법원은 어떠한 조치를 취해야 하는가”제2문 · 문제 5 · 원문에서 보기

근거 법리항소의 제기가 법률상의 방식에 위반하거나 항소권 소멸 후인 것이 명백한 때에는 원심법원은 결정으로 항소를 기각하여야 하고(형사소송법 제360조 제1항), 원심법원이 항소기각의 결정을 하지 아니한 때에는 항소법원이 결정으로 항소를 기각하여야 한다(형사소송법 제362조 제1항). 판례는 피고인이 공소를 기각한 제1심판결에 대해 무죄를 주장하며 항소하자 원심이 항소를 기각하지 않고 제1심판결을 파기하여 제1심법원으로 환송한 사안에서, 공소기각 판결에 대하여 피고인에게 상소권이 인정되지 않으므로 그 항소는 법률상의 방식에 위반한 것이 명백한 때에 해당한다고 보아 원심판결을 파기하고 항소를 기각하였다(대법원 2008. 5. 15. 선고 2007도6793 판결). (형사소송법 제362조 제1항)

사안의 적용甲의 항소는 상소권 없는 자의 항소로서 '법률상의 방식에 위반한 것이 명백한 때'에 해당한다. 원심법원이 제360조 제1항에 따른 기각결정을 하지 아니하고 기록을 송부하였다면, 항소법원은 실체에 들어가 협박 여부를 심리하거나 무죄를 선고하여서는 안 되고, 제1심판결을 파기하여 환송하여서도 안 되며, 제362조 제1항에 따라 결정으로 항소를 기각하여야 한다. 이 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(형사소송법 제362조 제2항).

소결항소심 법원은 형사소송법 제362조 제1항에 따라 결정으로 甲의 항소를 기각하여야 한다.

제2문 6.15점

쟁점 40변호인 선임의 방식 — 심급마다 서면 제출5점

문제 지문

“항소심에서 乙의 변호인으로 선임된 변호사 R은 변호인선임서를 제출하지 아니한 채 항소이유서만을 제출하고”제2문 · 문제 6 · 원문에서 보기

근거 법리변호인의 선임은 심급마다 변호인과 연명날인한 서면으로 제출하여야 한다(형사소송법 제32조 제1항). 따라서 선임계약이 체결되었더라도 선임서가 법원에 제출되기 전에는 그 심급에서 변호인으로서의 소송행위를 할 권한이 법원에 대하여 효력이 없다. 항소인 또는 변호인은 소송기록접수통지를 받은 날부터 20일 이내에 항소이유서를 항소법원에 제출하여야 한다(형사소송법 제361조의3 제1항). (형사소송법 제32조 제1항)

사안의 적용乙은 항소심에서 변호사 R을 변호인으로 선임하였으나, R은 항소이유서 제출기간 내에 변호인선임서를 항소법원에 제출하지 아니한 채 항소이유서만 제출하였다. 제1심에서의 선임이 있었더라도 효력은 심급마다 따로 생기므로, 항소심에서는 선임서가 제출된 때에 비로소 R의 변호인 지위가 법원에 대하여 효력을 가진다.

소결항소이유서 제출 당시 R은 항소심에서 적법하게 선임서를 제출한 변호인이 아니었다.

쟁점 41선임서 제출 전에 변호인이 제출한 항소이유서의 효력6점

문제 지문

“항소심에서 乙의 변호인으로 선임된 변호사 R은 변호인선임서를 제출하지 아니한 채 항소이유서만을 제출하고 항소이유서 제출기간이 경과한 후에 변호인선임서를 항소법원에 제출하였다”제2문 · 문제 6 · 원문에서 보기

“이 경우 변호사 R이 제출한 항소이유서는 효력이 있는가”제2문 · 문제 6 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 변호인의 선임은 심급마다 변호인과 연명날인한 서면으로 제출하여야 하므로 변호인 선임서를 제출하지 아니한 채 상고이유서만을 제출하고 상고이유서 제출기간이 경과한 후에 변호인 선임서를 제출하였다면 그 상고이유서는 적법·유효한 상고이유서가 될 수 없다고 하였다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2013도9605 판결). (형사소송법 제361조의3 제1항)

사안의 적용판례(대법원 2014. 2. 13. 선고 2013도9605 판결)는 상고이유서에 관한 것이지만, 그 근거인 형사소송법 제32조 제1항(심급마다 선임서 제출)은 항소심에도 그대로 적용되고, 항소이유서도 제출기간 내에 권한 있는 자가 제출하여야 한다는 구조가 같으므로 항소이유서에도 같은 법리가 적용된다(판시 자체가 아니라 추론이다). R은 선임서를 제출하지 아니한 채 항소이유서만 제출하였고 선임서는 항소이유서 제출기간이 경과한 후에야 제출되었으므로, 사후의 선임서 제출로 그 하자가 소급하여 치유되지 않는다. 따라서 R의 항소이유서는 권한 있는 자에 의하여 제출기간 내에 제출된 서면이 아니다.

소결R이 제출한 항소이유서는 적법·유효한 항소이유서로서 효력이 없다.

쟁점 42항소이유서 제출기간의 기산과 항소기각결정4점

문제 지문

“항소이유서 제출기간이 경과한 후에 변호인선임서를 항소법원에 제출하였다”제2문 · 문제 6 · 원문에서 보기

“이 경우 변호사 R이 제출한 항소이유서는 효력이 있는가”제2문 · 문제 6 · 원문에서 보기

근거 법리항소법원은 기록의 송부를 받으면 즉시 항소인과 상대방에게 통지하고, 그 통지 전에 변호인의 선임이 있는 때에는 변호인에게도 통지하여야 한다(형사소송법 제361조의2 제1항, 제2항). 피고인에게 소송기록접수통지를 한 후에 사선변호인이 선임된 경우 항소이유서 제출기간은 피고인이 소송기록접수통지를 받은 날부터 기산한다(대법원 2011. 5. 13.자 2010모1741 결정). 항소인이나 변호인이 기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니한 때에는 결정으로 항소를 기각하여야 하나, 직권조사사유가 있거나 항소장에 항소이유의 기재가 있는 때에는 예외로 한다(형사소송법 제361조의4 제1항). (형사소송법 제361조의4 제1항)

사안의 적용R의 선임서는 제출기간 경과 후에야 제출되었으므로 소송기록접수통지 전에 '변호인의 선임이 있는 때'에 해당하지 않고, 항소이유서 제출기간은 乙이 소송기록접수통지를 받은 날부터 기산되어 이미 지났다. 乙 자신이 별도로 적법한 항소이유서를 제출하였다는 사정이 문제에 없으므로, 적법한 항소이유서가 제출되지 않은 경우에 해당한다. 다만 만약 乙의 항소장에 항소이유가 기재되어 있거나 직권조사사유가 있다면 항소법원은 항소를 기각할 수 없고 그 범위에서 심판하여야 한다.

소결R의 항소이유서는 효력이 없으므로, 항소장에 항소이유의 기재가 없고 직권조사사유도 없다면 항소법원은 형사소송법 제361조의4 제1항에 따라 결정으로 항소를 기각하여야 한다.

금답안 본문

═══ 사례형 리더 풀이 예시 ═══ [리더 풀이 예시 — 법무부가 공개한 모범답안이 아니라, 출제된 사실관계와 검증된 법령·판례에 기초해 작성한 예시 답안입니다.]

──────────────────────────────────────────────────────────── 제10회 변호사시험 형사법 사례형 답안 (총 200점) ────────────────────────────────────────────────────────────

〔출제 개관〕 제10회 변호사시험 형사법 사례형 제1문(100점)은 세 개의 사실관계를 묻는다. 사실관계 (1)에서는 신체 사진 유포 협박으로 피해자 스스로 신체를 만지게 한 강제추행 간접정범, 아파트 엘리베이터·계단에서의 주거침입강간 착수와 중지미수, 상해 결과에 따른 주거침입강간치상의 성립과 죄수(25점), 피해자가 몰래 절취한 증거물의 증거능력(10점), 긴급체포 후 체포현장 밖에서의 영장 없는 압수(5점), 영상 통화 당사자의 비밀녹음과 협박 발언 녹음의 증거능력(10점)을 다룬다. 사실관계 (2)에서는 시간적 간격이 있는 甲·乙의 독립된 폭행과 사망 원인 불명에 따른 동시범 특례(10점)를, 사실관계 (3)에서는 담당 경찰관 매수를 둘러싼 뇌물공여·증뢰물전달·불법원인급여와 횡령·수뢰후부정처사·범인도피(교사)(25점), 피고인과 공동피고인의 진술을 내용으로 하는 전문진술의 증거능력(8점), 항소이유서 제출기간 경과 전 항소심 판결의 위법(7점)을 묻는다. 제10회 변호사시험 형사법 사례형 제2문(100점). 설문 1(25점)은 위탁받은 중고차 매매대금의 영득(횡령)·기망의 사기 성부, 정을 아는 乙의 장물보관과 탕진(불가벌적 사후행위), 乙로 오인한 강도범 C 가격(객체의 착오·우연방위)을, 설문 2(25점)는 야간주거침입강도의 실행의 착수와 중지미수의 자의성(예비적으로 강도예비·주거침입), 도피자금 부탁의 범인도피교사 성부와 자금 제공의 범인도피, 동산 이중매매의 배임 성부를 묻는다. 설문 3(10점)은 결과회피가능성이 없는 과실범의 인과관계, 설문 4(15점)는 참고인이 수사과정에서 작성한 전문진술 기재 진술서의 증거능력 요건(제312조 제5항·제4항, 제316조 제2항, 제314조), 설문 5(10점)는 공소기각판결에 대한 피고인의 무죄 주장 항소와 항소심의 조치, 설문 6(15점)은 선임서 미제출 변호인이 낸 항소이유서의 효력을 다룬다.

■ 제1문 1. (가) 〔배점 25점〕

1. 甲의 강제추행죄 — 협박으로 피해자를 도구로 삼은 간접정범 (근거: 형법 제298조; 형법 제34조 제1항) 가. 법리 — 강제추행죄는 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 함으로써 성립한다(형법 제298조). 그 폭행 또는 협박은 항거를 곤란하게 할 정도일 것을 요하고, 그 여부는 폭행 등의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 추행 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단한다(대법원 2012. 7. 26. 선고 2011도8805 판결). 추행은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것을 의미한다. 강제추행죄는 정범 자신이 직접 범죄를 실행하여야 성립하는 자수범이 아니므로 처벌되지 아니하는 타인을 도구로 삼는 간접정범의 형태로도 범할 수 있고, 그 도구로서의 타인에는 피해자도 포함되므로 피해자를 도구로 삼아 피해자의 신체를 이용하여 추행행위를 한 경우에도 강제추행죄의 간접정범에 해당할 수 있다(대법원 2018. 2. 8. 선고 2016도17733 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 A로부터 은밀한 신체 부위가 드러난 사진을 전송받아 가지고 있음을 이용하여, 영상 통화 중 '시키는 대로 하지 않으면 기존에 전송받은 신체 사진을 유포하겠다'고 해악을 고지하였다. 20세 여성인 A에게 성적 사진의 유포는 사회생활 전반에 회복하기 어려운 피해를 줄 수 있는 해악이고, A는 실제로 겁을 먹고 요구에 따랐으므로 항거를 곤란하게 할 정도의 협박에 해당한다. 그 결과 A가 스스로 가슴과 음부를 만지게 된 것은 일반인에게 성적 수치심을 일으키고 A의 성적 자기결정의 자유를 침해하는 추행이다. 甲이 A의 신체에 직접 접촉하지 않았고 영상 통화로 떨어진 곳에 있었지만, 자기 신체를 만지는 행위로는 처벌되지 않는 A를 협박으로 의사를 억압하여 도구로 이용한 것이므로 형법 제34조 제1항의 간접정범 형태로 강제추행을 실현하였다. 위 판례의 판결이유에 나타난 사안도 신체 사진을 받은 뒤 '시키는 대로 하지 않으면 사진을 유포하겠다'고 협박하여 피해자들 스스로 자위 등을 하게 한 사안이어서 이 사안과 사실관계가 사실상 같다. 수단인 협박은 강제추행죄에 포함되어 협박죄를 따로 구성하지 않는다. 만약 이 행위가 2020. 5. 19. 이후에 있었다면 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 촬영물을 이용한 협박으로 의무 없는 일을 하게 한 것으로서 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조의3 제2항도 문제될 수 있다(문제에 행위 일시가 없으므로 가정적 판단이다). 다. 결론 — 甲은 강제추행죄(형법 제298조, 제34조 제1항)의 간접정범으로서 죄책을 진다.

2. 주거침입과 강간의 실행의 착수 — 아파트 엘리베이터·계단 (근거: 형법 제319조 제1항; 형법 제297조; 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제3조 제1항) 가. 법리 — 아파트 등 공동주택의 내부에 있는 엘리베이터, 공용 계단과 복도는 각 세대의 전용 부분에 필수적으로 부속하는 부분으로서 특별한 사정이 없는 한 주거침입죄의 객체인 '사람의 주거'에 해당하고, 거주자의 명시적·묵시적 의사에 반하여 그곳에 침입하면 주거침입죄가 성립한다. 강간할 목적으로 피해자를 따라 아파트 내부의 엘리베이터에 탄 다음 그 안에서 폭행을 가하여 반항을 억압한 후 계단으로 끌고 가 강간하고 상해를 입힌 사안에서 판례는 피고인이 주거침입범의 신분을 가지게 되었다고 보았다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도4335 판결). 주거침입죄를 범한 사람이 강간죄를 범한 경우는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제3조 제1항으로 가중처벌되고, 그 미수범도 처벌된다(같은 법 제15조). 강간죄의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 강간죄는 부녀를 간음하기 위하여 그러한 정도의 폭행 또는 협박을 개시한 때에 실행의 착수가 있으며, 실제로 그 폭행 또는 협박에 의하여 항거가 불능하게 되거나 현저히 곤란하게 되어야만 실행의 착수가 있는 것은 아니다(대법원 2000. 6. 9. 선고 2000도1253 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 A를 강간하기로 마음먹고 A가 거주하는 아파트 1층 현관 부근에 숨어 있다가 A를 따라 엘리베이터에 탔다. 엘리베이터와 계단은 공동주택 내부의 공용 부분으로서 '사람의 주거'이고, 강간 목적으로 따라 들어간 것은 거주자들의 의사에 반하므로 늦어도 엘리베이터에 탄 때에 주거침입죄가 기수에 이르렀다(1층 현관 부근이 공동현관 안쪽이라면 숨어 있던 때에 이미 침입이 있다). 이어 甲은 엘리베이터 안에서 주먹으로 A의 얼굴을 2회 때렸고, 5층에서 계단으로 끌고 가 미리 준비한 청테이프로 양손을 묶어 반항을 억압하였다. 간음 목적의 폭행이 엘리베이터 안에서 개시되었고 그 내용(얼굴 가격, 강제 이동, 결박)과 장소(밀폐된 엘리베이터와 계단)에 비추어 항거를 현저히 곤란하게 할 정도이므로 그때 강간의 실행에 착수하였다. 주거침입이 강간의 착수보다 먼저 있었으므로 甲은 주거침입범의 신분에서 강간에 착수한 것이다. 다. 결론 — 甲에게는 주거침입강간죄(성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제3조 제1항)의 실행의 착수가 인정되고, 간음에 이르지 않았으므로 그 미수(같은 법 제15조)가 문제된다.

3. 중지미수의 자의성 — 피해자의 애원과 뉘우침 (근거: 형법 제26조) 가. 법리 — 범인이 자의로 실행에 착수한 행위를 중지한 때에는 형을 감경 또는 면제한다(형법 제26조). 판례는 범죄의 실행행위에 착수하고 그 범죄가 완수되기 전에 자기의 자유로운 의사에 따라 실행행위를 중지한 경우 그 중지가 일반 사회통념상 장애에 의한 미수라고 보여지는 경우가 아니면 중지미수에 해당한다고 하고, 강간하려다가 다음에 만나 친해지면 응해 주겠다는 피해자의 간곡한 부탁으로 중지한 경우 그 부탁은 사회통념상 범죄실행에 대한 장애라고 여겨지지 않으므로 중지미수라고 보았다(대법원 1993. 10. 12. 선고 93도1851 판결). 반면 잠자던 피해자의 어린 딸이 깨어 울거나 피해자가 남편이 곧 돌아온다고 하자 도주한 경우에는 자의성을 부정하였다(대법원 1993. 4. 13. 선고 93도347 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 A의 양손을 묶어 반항을 완전히 억압한 상태였으므로 간음을 계속하는 데 외부적 장애가 없었다. 단념 당시 제3자의 출현이나 발각의 위험 같은 사정은 없었고(A의 아버지 B가 현장에 도착한 것은 사실관계 (2)의 사정으로, 甲이 범행을 단념한 뒤로 읽힌다), 甲은 A가 그만두라고 애원하자 '자신의 행동을 뉘우치고' 범행을 단념하였다. 피해자의 애원은 판례가 장애로 보지 않은 '간곡한 부탁'과 같은 성질이고, 단념의 동기도 뉘우침이라는 내부적 동기이므로 일반 사회통념상 장애에 의한 미수라고 볼 수 없다. 93도1851의 사안은 '다음에 만나면 응해 주겠다'는 부탁이었으므로 이를 이 사안의 애원과 뉘우침에 옮기는 것은 판시 자체가 아니라 추론이나, 장애가 없는 상태에서 스스로 그만두었다는 점에서 결론은 같다. 다. 결론 — 甲의 주거침입강간 부분은 중지미수(형법 제26조)에 해당한다. 다만 아래와 같이 상해의 결과가 발생하였으므로 최종 죄책은 결과적 가중범으로 평가된다.

4. 주거침입강간치상 — 미수(중지미수)와 결과적 가중범의 성립 (근거: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제8조 제1항; 형법 제15조 제2항) 가. 법리 — 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제8조 제1항은 같은 법 제3조 제1항의 죄 또는 그 미수범(제15조)을 범한 사람이 다른 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때를 처벌한다. 결과적 가중범은 중한 결과를 예견할 수 있었을 때에만 성립한다(형법 제15조 제2항). 판례는 강간미수의 경우에도 그 행위와 치상의 결과 사이에 인과관계가 인정되면 강간치상죄가 성립한다고 하고(대법원 1984. 7. 24. 선고 84도1209 판결), 상해의 결과는 강간의 수단으로 사용한 폭행으로부터 발생한 경우뿐만 아니라 간음행위 그 자체나 강간에 수반하는 행위에서 발생한 경우도 포함한다(대법원 2003. 5. 30. 선고 2003도1256 판결). 나아가 강간이 미수에 그친 경우라도 그 수단이 된 폭행에 의하여 피해자가 상해를 입었으면 강간치상죄가 성립하고, 미수에 그친 것이 자의로 중지한 경우이든 행위를 종료하지 못한 경우이든 가리지 않는다(대법원 1988. 11. 8. 선고 88도1628 판결). 나. 사안의 적용 — A는 계단으로 끌려가는 과정에서 甲의 손을 뿌리치다가 넘어져 3주간의 치료가 필요한 발목 골절상을 입었다. 강제로 끌고 가는 행위는 강간의 수단인 폭행이자 강간에 수반하는 행위이고, 피해자가 그에 저항하다가 넘어진 것은 그 폭행에서 통상 생길 수 있는 경과이므로 인과관계와 예견가능성이 모두 인정된다. 3주 치료를 요하는 골절은 생리적 기능의 훼손으로서 상해에 해당한다. 甲의 주거침입강간은 중지미수에 그쳤지만, 88도1628에 따르면 자의로 중지한 미수라도 상해의 결과가 발생한 이상 결과적 가중범이 기수로 성립하고, 형법 제26조의 감면은 결과적 가중범에는 적용되지 않는다. 88도1628은 형법상 강간치상죄에 관한 판시이므로 이를 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제8조 제1항(주거침입강간의 미수범이 상해에 이르게 한 경우)에 옮기는 것은 판시 자체가 아니라 추론이나, 같은 조가 미수범(제15조)을 기본범죄로 명시하고 있어 문언상으로도 같은 결론이다. 다. 결론 — 甲은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제8조 제1항 위반죄(주거침입강간치상)의 죄책을 지고, 중지미수 감면은 받지 못한다.

5. 체포의 처리와 죄수 — 강제추행과 주거침입강간치상의 관계 (근거: 형법 제276조 제1항; 형법 제40조; 형법 제37조) 가. 법리 — 체포는 사람의 신체에 대하여 직접적이고 현실적인 구속을 가하여 신체활동의 자유를 박탈하는 행위로서 수단과 방법을 불문한다(대법원 2018. 2. 28. 선고 2017도21249 판결). 강간죄의 성립에 언제나 직접적으로 또 필요한 수단으로서 감금행위를 수반하는 것은 아니므로 감금행위가 강간미수죄의 수단이 되었더라도 강간미수죄에 흡수되지 않고, 이때 감금죄와 강간미수죄는 하나의 행위로 실현된 것으로서 형법 제40조의 상상적 경합관계에 있다(대법원 1983. 4. 26. 선고 83도323 판결). 나. 사안의 적용 — 甲이 청테이프로 A의 양손을 묶은 것은 A의 신체활동의 자유를 현실적으로 박탈한 것이므로 체포에 해당한다. 83도323은 감금에 관한 판시이나 체포와 감금은 같은 조의 같은 보호법익을 가진 죄이므로, 강간의 수단으로 한 체포도 흡수되지 않고 주거침입강간치상죄와 상상적 경합이 된다(판시 자체가 아니라 추론). 엘리베이터 안의 폭행은 강간의 수단인 폭행으로서 결과적 가중범에 포함되고, 주거침입은 주거침입강간의 구성요건 요소이므로 따로 처벌되지 않는다. 영상 통화에 의한 강제추행은 그 뒤 '여러 차례 만나자고' 한 이후에 별도의 결의로 저지른 주거침입강간치상과 일시·장소·행위가 모두 다르므로 실체적 경합이다. 다. 결론 — 甲은 ① 강제추행죄(간접정범)와 ② 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제8조 제1항 위반죄(주거침입강간치상) 및 이와 상상적 경합관계인 체포죄의 죄책을 지고, ①과 ②는 실체적 경합(형법 제37조)이다.

▷ 관련 판례: 대법원 2012. 7. 26. 선고 2011도8805 판결 판시요지: [2] 강제추행죄는 폭행 또는 협박을 가하여 사람을 추행함으로써 성립하는 것으로서 그 폭행 또는 협박이 항거를 곤란하게 할 정도일 것을 요한다. 그리고 그 폭행 등이 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행 등의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 추행 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다. ▷ 관련 판례: 대법원 2018. 2. 8. 선고 2016도17733 판결 판시요지: [1] 강제추행죄에서 추행은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것을 의미한다. 여기에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 나이, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 한다. [2] 강제추행죄는 사람의 성적 자유 내지 성적 자기결정의 자유를 보호하기 위한 죄로서 정범 자신이 직접 범죄를 실행하여야 성립하는 자수범이라고 볼 수 없으므로, 처벌되지 아니하는 타인을 도구로 삼아 피해자를 강제로 추행하는 간접정범의 형태로도 범할 수 있다. 여기서 강제추행에 관한 간접정범의 의사를 실현… ▷ 관련 판례: 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도4335 판결 판시요지: [1] 주거침입죄에 있어서 주거란 단순히 가옥 자체만을 말하는 것이 아니라 그 정원 등 위요지를 포함한다. 따라서 다가구용 단독주택이나 다세대주택·연립주택·아파트 등 공동주택 안에서 공용으로 사용하는 엘리베이터, 계단과 복도는 주거로 사용하는 각 가구 또는 세대의 전용 부분에 필수적으로 부속하는 부분으로서 그 거주자들에 의하여 일상생활에서 감시·관리가 예정되어 있고 사실상의 주거의 평온을 보호할 필요성이 있는 부분이므로, 다가구용 단독주택이나 다세대주택·연립주택·아파트 등 공동주택의 내부에 있는 엘리베이터, 공용 계단과 복도는 특별한 사정이 없는 한 주거침입죄의 객체인 ‘사람의 주거’에 해당하고, 위 장소에 거주자의 명시적, 묵시적 의사에 반하여 침입하는 행위는 주거침입죄를 구성한다. [2] 피고인이 강간할… ▷ 관련 판례: 대법원 2000. 6. 9. 선고 2000도1253 판결 판시요지: [1] 강간죄에 있어서 폭행 또는 협박은 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행 또는 협박이 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 유형력을 행사한 당해 폭행 및 협박의 내용과 정도는 물론이고 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 한다. [2] 강간죄는 부녀를 간음하기 위하여 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 개시한 때에 그 실행의 착수가 있다고 보아야 할 것이고, 실제로 그와 같은 폭행 또는 협박에 의하여 피해자의 항거가 불능하게 되거나 현저히 곤란하게 되어야만 실행의 착수가 있다고 볼 것은 아니다. ▷ 관련 판례: 대법원 1993. 10. 12. 선고 93도1851 판결 판시요지: 가. 범죄의 실행행위에 착수하고 그 범죄가 완수되기 전에 자기의 자유로운 의사에 따라 범죄의 실행행위를 중지한 경우 자의에 의한 중지가 일반 사회통념상 장애에 의한 미수라고 보여지는 경우가 아니면 이는 중지미수에 해당한다. 나. 피고인이 피해자를 강간하려다가 피해자의 다음 번에 만나 친해지면 응해 주겠다는 취지의 간곡한 부탁으로 인하여 그 목적을 이루지 못한 후 피해자를 자신의 차에 태워 집에까지 데려다 주었다면 피고인은 자의로 피해자에 대한 강간행위를 중지한 것이고 피해자의 다음에 만나 친해지면 응해 주겠다는 취지의 간곡한 부탁은 사회통념상 범죄실행에 대한 장애라고 여겨지지는 아니하므로 피고인의 행위는 중지미수에 해당한다. ▷ 관련 판례: 대법원 1993. 4. 13. 선고 93도347 판결 판시요지: 강도가 강간하려고 하였으나 잠자던 피해자의 어린 딸이 잠에서 깨어 우는 바람에 도주하였고, 또 피해자가 시장에 간 남편이 곧 돌아온다고 하면서 임신중이라고 말하자 도주한 경우에는 자의로 강간행위를 중지하였다고 볼 수 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 1984. 7. 24. 선고 84도1209 판결 판시요지: 강간미수의 경우에도 그 행위와 치상의 결과간에 인과관계가 인정되면 강간치상죄가 성립한다고 할 것이므로, 설령 피고인의 생식기가 피해자의 성기에 삽입되지 아니하였다 하여도 피해자를 협박하여 억지로 성교하려 하고 그로 인하여 피해자에게 요치 1주일 간의 좌둔부 찰과상을 입게 한 피고인의 행위는 강간치상죄에 해당한다. ▷ 관련 판례: 대법원 2003. 5. 30. 선고 2003도1256 판결 판시요지: [3] 강간이 미수에 그친 경우라도 그로 인하여 피해자가 상해를 입었으면, 강간치상죄가 성립하는 것이고, 강간치상죄에 있어 상해의 결과는 강간의 수단으로 사용한 폭행으로부터 발생한 경우뿐만 아니라 간음행위 그 자체로부터 발생한 경우나 강간에 수반하는 행위에서 발생한 경우도 포함된다. ▷ 관련 판례: 대법원 1988. 11. 8. 선고 88도1628 판결 판시요지: 나. 강간이 미수에 그친 경우라도 그 수단이 된 폭행에 의하여 피해자가 상해를 입었으면 강간치상죄가 성립하는 것이며, 미수에 그친 것이 피고인이 자의로 실행에 착수한 행위를 중지한 경우이든 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못한 경우이든 가리지 않는다. ▷ 관련 판례: 대법원 2018. 2. 28. 선고 2017도21249 판결 판시요지: [2] 형법 제276조 제1항의 체포죄에서 말하는 ‘체포’는 사람의 신체에 대하여 직접적이고 현실적인 구속을 가하여 신체활동의 자유를 박탈하는 행위를 의미하는 것으로서 수단과 방법을 불문한다. 체포죄는 계속범으로서 체포의 행위에 확실히 사람의 신체의 자유를 구속한다고 인정할 수 있을 정도의 시간적 계속이 있어야 하나, 체포의 고의로써 타인의 신체적 활동의 자유를 현실적으로 침해하는 행위를 개시한 때 체포죄의 실행에 착수하였다고 볼 것이다. ▷ 관련 판례: 대법원 1983. 4. 26. 선고 83도323 판결 판시요지: 가. 강간죄의 성립에 언제나 직접적으로 또 필요한 수단으로서 감금행위를 수반하는 것은 아니므로 감금행위가 강간미수죄의 수단이 되었다 하여 감금행위는 강간미수죄에 흡수되어 범죄를 구성하지 않는다고 할 수는 없는 것이고, 그때에는 감금죄와 강간미수죄는 일개의 행위에 의하여 실현된 경우로서형법 제40조의 상상적 경합관계에 있다.

■ 제1문 1. (나) 〔배점 10점〕

1. 사인이 위법하게 수집한 증거와 위법수집증거배제법칙 (근거: 형사소송법 제308조의2) 가. 법리 — 형사소송법 제308조의2는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다고 규정하는데, 이는 수사기관의 증거수집을 직접 규율하는 것이다. 사인이 위법하게 수집한 증거에 관하여 판례는 국민의 사생활 영역에 관계된 모든 증거의 제출이 곧바로 금지되는 것으로 볼 수는 없으므로, 법원은 효과적인 형사소추 및 형사소송에서의 진실발견이라는 공익과 개인의 인격적 이익 등의 보호이익을 비교형량하여 그 허용 여부를 결정하여야 한다고 한다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2008도3990 판결). 이때 사생활 내지 인격적 이익을 보호하여야 할 필요성 여부 및 정도, 증거수집 과정에서 사생활 기타 인격적 이익을 침해하게 된 경위와 침해의 내용 및 정도, 형사소추의 대상이 되는 범죄의 경중 및 성격, 피고인의 증거동의 여부 등을 전체적·종합적으로 고려하여야 하고, 단지 형사소추에 필요한 증거라는 사정만으로 공익이 우월하다고 섣불리 단정하여서는 안 된다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2010도12244 판결). 나. 사안의 적용 — 청테이프는 수사기관이 아니라 피해자 A가 甲의 집에 몰래 들어가 절취한 것이다. A의 행위는 주거침입죄(형법 제319조 제1항)와 절도죄의 구성요건에 해당할 수 있으나, 그것만으로 증거가 곧바로 배제되는 것은 아니고 위 비교형량에 따라 증거 사용의 허용 여부를 정한다. 또 청테이프는 비진술증거이므로 전문법칙은 문제되지 않는다. 다. 결론 — 사인이 위법하게 수집한 청테이프에는 제308조의2가 곧바로 적용되지 않고, 공익과 甲의 사생활·주거의 평온 등 보호이익을 비교형량하여 증거능력을 판단한다.

2. 청테이프에 대한 비교형량 — 증거 사용 허용 여부 (근거: 형사소송법 제308조의2) 가. 법리 — 판례는 간통 고소인이 피고인이 실제상 거주를 종료한 주거에 침입하여 수집한 휴지와 침대시트로 한 감정의뢰회보에 대하여, 형사소추를 위하여 반드시 필요한 증거이므로 공익의 실현을 위해 증거 제출이 허용되어야 하고 그로 인한 주거의 자유나 사생활 침해는 피고인이 수인하여야 할 기본권의 제한이라고 보았다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2008도3990 판결). 또 제3자가 절취한 업무일지에 대하여도 그것이 피고인의 사생활 영역과 관계된 자유로운 인격권의 발현물이라고 볼 수 없고 형사소추를 위하여 반드시 필요한 증거이면, 피해자 측이 대가를 지급하고 취득하였더라도 증거로 제출하는 것이 허용된다고 하였다(대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도1584 판결). 나. 사안의 적용 — ① 청테이프는 범행에 사용된 도구일 뿐 甲의 사생활 영역과 관계된 인격권의 발현물이 아니므로 보호 필요성이 낮다. ② 침해는 A가 甲의 집에 들어가 물건 하나를 가져온 데 그쳐 그 내용과 정도가 비교적 가볍고, 수사기관이 개입하여 사인을 이용한 사정도 없다. ③ 소추 대상 범죄는 법정형이 무기 또는 10년 이상의 징역인 주거침입강간치상으로서 매우 중대하고, 청테이프는 양손 결박이라는 반항 억압의 수단을 증명하는 핵심 물증이다. ④ 甲의 증거동의 여부는 문제에 나타나 있지 않으나, 동의가 없더라도 위 사정들의 무게는 달라지지 않는다. 2008도3990·2008도1584의 사안은 간통·소송사기 사건이었으므로 이 사안에 옮기는 것은 판시 자체가 아니라 추론이나, 범행의 증거물이고 소추에 필요하다는 점에서 같은 결론에 이른다. 다. 결론 — 비교형량 결과 공익이 우월하므로 청테이프는 증거로 사용할 수 있다.

▷ 관련 판례: 대법원 2010. 9. 9. 선고 2008도3990 판결 판시요지: [1] 국민의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하는 것은 국가기관의 기본적인 의무에 속하는 것이고 이는 형사절차에서도 당연히 구현되어야 하는 것이지만, 국민의 사생활 영역에 관계된 모든 증거의 제출이 곧바로 금지되는 것으로 볼 수는 없으므로, 법원으로서는 효과적인 형사소추 및 형사소송에서의 진실발견이라는 공익과 개인의 인격적 이익 등의 보호이익을 비교형량하여 그 허용 여부를 결정하여야 한다. [2] 피고인 甲, 乙의 간통 범행을 고소한 甲의 남편 丙이 甲의 주거에 침입하여 수집한 후 수사기관에 제출한 혈흔이 묻은 휴지들 및 침대시트를 목적물로 하여 이루어진 감정의뢰회보에 대하여, 丙이 甲의 주거에 침입한 시점은 甲이 그 주거에서의 실제상 거주를 종료한 이후이고, 위 회보는 피고인들에 대한 형사소추를 위하여 반… ▷ 관련 판례: 대법원 2013. 11. 28. 선고 2010도12244 판결 판시요지: [1] 국민의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하는 것은 국가기관의 기본적인 의무에 속하고 이는 형사절차에서도 당연히 구현되어야 하지만, 국민의 사생활 영역에 관계된 모든 증거의 제출이 곧바로 금지되는 것으로 볼 수는 없으므로 법원으로서는 효과적인 형사소추 및 형사소송에서 진실발견이라는 공익과 개인의 인격적 이익 등 보호이익을 비교형량하여 그 허용 여부를 결정하여야 한다. 이때 법원이 그 비교형량을 함에 있어서는 증거수집 절차와 관련된 모든 사정 즉, 사생활 내지 인격적 이익을 보호하여야 할 필요성 여부 및 정도, 증거수집 과정에서 사생활 기타 인격적 이익을 침해하게 된 경위와 침해의 내용 및 정도, 형사소추의 대상이 되는 범죄의 경중 및 성격, 피고인의 증거동의 여부 등을 전체적·종합적으로 고려하여야 하고,… ▷ 관련 판례: 대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도1584 판결 판시요지: 소송사기의 피해자가 제3자로부터 대가를 지급하고 취득한, 절취된 업무일지를 사기죄에 대한 증거로 사용할 수 있는지 여부(적극)

■ 제1문 1. (다) 〔배점 5점〕

1. 긴급체포 후 체포현장이 아닌 장소에서의 영장 없는 압수와 그 파생 증거 (근거: 형사소송법 제217조 제1항; 형사소송법 제217조 제2항) 가. 법리 — 검사 또는 사법경찰관은 긴급체포된 자가 소유·소지 또는 보관하는 물건에 대하여 긴급히 압수할 필요가 있는 경우에는 체포한 때부터 24시간 이내에 한하여 영장 없이 압수·수색 또는 검증을 할 수 있고(형사소송법 제217조 제1항), 계속 압수할 필요가 있으면 체포한 때부터 48시간 이내에 지체 없이 압수수색영장을 청구하여야 한다(같은 조 제2항). 이 규정은 긴급체포 사실이 알려져 관련자들이 증거를 파괴하거나 은닉하는 것을 막고 증거물을 신속히 확보하기 위한 것이므로, 체포현장에서의 압수를 규정한 제216조 제1항 제2호와 달리 체포현장이 아닌 장소에서도 긴급체포된 자가 소유·소지 또는 보관하는 물건을 대상으로 할 수 있다(대법원 2017. 9. 12. 선고 2017도10309 판결). 나. 사안의 적용 — P는 甲을 적법하게 긴급체포한 후 지체 없이(따라서 체포한 때부터 24시간 이내로 본다) 2km 떨어진 甲의 집으로 가 범행에 사용된 청테이프를 압수하였다. 甲의 집은 체포현장이 아니지만, 청테이프는 甲이 소유·보관하는 물건이고 체포 사실이 알려지면 인멸될 우려가 있는 범행도구이므로 긴급히 압수할 필요도 인정된다. 그 뒤 사후영장을 발부받았으므로(제217조 제2항의 48시간 내 청구를 전제로 한다) 압수는 적법하다. 적법한 압수에 터 잡아 작성된 압수조서와 압수물을 촬영한 사진도 위법수집증거가 아니다. 다만 사진은 원본인 청테이프의 사본이므로 원본이 존재하거나 존재하였고 사진이 원본과 같다는 점이, 압수조서 중 진술을 기재한 부분을 그 내용의 진실을 증명하는 데 쓰는 경우에는 전문법칙의 요건이 별도로 갖추어져야 한다. 다. 결론 — 청테이프와 그 압수조서 및 사진은 위법수집증거가 아니므로 증거로 사용할 수 있다.

▷ 관련 판례: 대법원 2017. 9. 12. 선고 2017도10309 판결 판시요지: 형사소송법 제217조 제1항은 수사기관이 피의자를 긴급체포한 상황에서 피의자가 체포되었다는 사실이 공범이나 관련자들에게 알려짐으로써 관련자들이 증거를 파괴하거나 은닉하는 것을 방지하고, 범죄사실과 관련된 증거물을 신속히 확보할 수 있도록 하기 위한 것이다. 이 규정에 따른 압수·수색 또는 검증은 체포현장에서의 압수·수색 또는 검증을 규정하고 있는 형사소송법 제216조 제1항 제2호와 달리, 체포현장이 아닌 장소에서도 긴급체포된 자가 소유·소지 또는 보관하는 물건을 대상으로 할 수 있다.

■ 제1문 1. (라) 〔배점 10점〕

1. 대화 당사자의 비밀녹음과 통신비밀보호법 (근거: 통신비밀보호법 제3조 제1항; 통신비밀보호법 제4조; 통신비밀보호법 제14조 제1항) 가. 법리 — 누구든지 법률의 규정에 의하지 아니하고는 전기통신의 감청을 하거나 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음하지 못하고(통신비밀보호법 제3조 제1항, 제14조 제1항), 불법감청으로 지득·채록된 전기통신의 내용은 재판에서 증거로 사용할 수 없다(같은 법 제4조). 판례는 전화통화는 전기통신에 해당하고, '전기통신의 감청'은 제3자가 송신인과 수신인의 동의를 받지 아니하고 통신내용을 채록하는 등의 행위만을 말하므로, 통화 당사자의 일방이 상대방 모르게 통화내용을 녹음하는 것은 감청에 해당하지 않고, 대화 당사자 일방이 상대방 모르게 대화내용을 녹음한 경우와 마찬가지로 같은 법 제3조 제1항 위반이 되지 않는다고 한다(대법원 2002. 10. 8. 선고 2002도123 판결). 3인 간의 대화에서 그 중 한 사람이 녹음한 경우에도 다른 사람의 발언은 녹음자에 대한 관계에서 '타인 간의 대화'가 아니다(대법원 2006. 10. 12. 선고 2006도4981 판결). 나. 사안의 적용 — 영상 통화는 무선 등 전자적 방식으로 음향과 영상을 송수신하는 것으로서 전기통신에 해당한다. A는 그 영상 통화의 당사자이므로 A가 甲 몰래 甲의 말을 녹음하였더라도 이는 '감청'이나 '타인간의 대화' 녹음이 아니어서 통신비밀보호법 제3조 제1항 위반이 아니고, 같은 법 제4조에 의한 증거사용 금지도 적용되지 않는다. 몰래 녹음했다는 점에서 甲의 인격적 이익이 문제될 수 있으나, 녹음된 것은 甲이 A를 협박하는 말 자체이고 강제추행이라는 중대한 범죄의 증거이므로 앞의 비교형량 기준에 비추어도 증거 사용이 허용된다. 다. 결론 — 녹음물은 통신비밀보호법에 위반하여 수집된 증거가 아니고 위법수집증거도 아니다.

2. 녹음된 협박 발언의 성격 — 본래증거인지 전문증거인지와 증거능력 요건 (근거: 형사소송법 제310조의2; 형사소송법 제313조 제1항) 가. 법리 — 타인의 진술을 내용으로 하는 진술이 전문증거인지 여부는 요증사실과의 관계에서 정하여지고, 원진술의 내용인 사실이 요증사실인 경우에는 전문증거이나 원진술의 존재 자체가 요증사실인 경우에는 본래증거이지 전문증거가 아니다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2008도8007 판결). 판례는 공포심을 유발하는 문자를 반복 전송한 범죄에서 휴대전화기에 저장된 문자정보는 범행의 직접적인 수단이고 경험자의 진술에 갈음하는 대체물이 아니므로 전문법칙이 적용되지 않는다고 하였다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2006도2556 판결). 한편 피해자가 피고인과의 대화를 녹음한 녹음테이프 중 피고인의 진술내용을 그 내용의 진실을 증명하는 데 쓰는 경우에는 피고인의 진술을 기재한 서류와 다름없어, 피고인이 동의하지 않는 한 형사소송법 제313조 제1항 단서에 따라 작성자인 피해자의 진술로 피고인이 진술한 대로 녹음된 것임이 증명되고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여진 것임이 인정되어야 하며, 어느 경우든 녹음테이프는 원본이거나 인위적 개작 없이 원본 내용 그대로 복사된 사본임이 입증되어야 한다(대법원 2005. 12. 23. 선고 2005도2945 판결). 나. 사안의 적용 — 공소사실은 甲이 '시키는 대로 하지 않으면 기존에 전송받은 신체 사진을 유포하겠다'고 협박하여 A를 추행하였다는 것이므로, 녹음된 甲의 발언은 강제추행의 수단인 협박 그 자체이다. 이를 증거로 내는 것은 甲이 그런 말을 하였다는 사실, 즉 원진술의 존재 자체를 증명하려는 것이므로 본래증거이고 전문법칙(제310조의2)이 적용되지 않는다. 2006도2556은 문자정보에 관한 판시이므로 음성 녹음에 옮기는 것은 판시 자체가 아니라 추론이나, 범행의 직접적 수단이라는 점이 같다. 따라서 변호인의 부동의에도 불구하고 녹음물이 원본이거나 원본과 동일한 사본임만 증명되면 증거능력이 있다. 만약 녹음된 발언을 그 내용의 진실(예컨대 甲이 사진을 보유하고 있었다는 사실)을 증명하는 데 쓴다면 전문증거가 되어, A가 공판정에서 甲이 말한 대로 녹음되었음을 진술하고 피해 당시 즉석에서 녹음된 경위 등에 비추어 특신상태가 인정되어야 증거능력이 있다(제313조 제1항 단서). 다. 결론 — 녹음물 중 甲이 말한 부분은 협박 발언의 존재 자체를 증명하는 본래증거로서, 녹음의 원본성 또는 사본의 동일성이 증명되면 증거능력이 있다.

▷ 관련 판례: 대법원 2002. 10. 8. 선고 2002도123 판결 판시요지: 전화통화가 위 법에서 규정하고 있는 전기통신에 해당함은 전화통화의 성질 및 위 규정 내용에 비추어 명백하므로 이를 동법 제3조 제1항 소정의 '타인간의 대화'에 포함시킬 수는 없고, 나아가, 동법 제2조 제7호가 규정한 '전기통신의 감청'은 그 전호의 '우편물의 검열' 규정과 아울러 고찰할 때 제3자가 전기통신의 당사자인 송신인과 수신인의 동의를 받지 아니하고 같은 호 소정의 각 행위를 하는 것만을 말한다고 풀이함이 상당하다고 할 것이므로, 전기통신에 해당하는 전화통화 당사자의 일방이 상대방 모르게 통화내용을 녹음(위 법에는 '채록'이라고 규정한다)하는 것은 여기의 감청에 해당하지 아니하지만(따라서 전화통화 당사자의 일방이 상대방 몰래 통화내용을 녹음하더라도, 대화 당사자 일방이 상대방 모르게 그 대화내용을… ▷ 관련 판례: 대법원 2006. 10. 12. 선고 2006도4981 판결 판시요지: 통신비밀보호법 제3조 제1항이 "공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못한다"라고 정한 것은, 대화에 원래부터 참여하지 않는 제3자가 그 대화를 하는 타인들 간의 발언을 녹음해서는 아니 된다는 취지이다. 3인 간의 대화에 있어서 그 중 한 사람이 그 대화를 녹음하는 경우에 다른 두 사람의 발언은 그 녹음자에 대한 관계에서 ‘타인 간의 대화’라고 할 수 없으므로, 이와 같은 녹음행위가 통신비밀보호법 제3조 제1항에 위배된다고 볼 수는 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 2008. 11. 13. 선고 2008도8007 판결 판시요지: 타인의 진술을 내용으로 하는 진술이 본래증거인지 전문증거인지 판단하는 기준 ▷ 관련 판례: 대법원 2008. 11. 13. 선고 2006도2556 판결 판시요지: [2] 형사소송법 제310조의2는 사실을 직접 경험한 사람의 진술이 법정에 직접 제출되어야 하고 이에 갈음하는 대체물인 진술 또는 서류가 제출되어서는 안 된다는 이른바 전문법칙을 선언한 것이다. 그런데 정보통신망을 통하여 공포심이나 불안감을 유발하는 글을 반복적으로 상대방에게 도달하게 하는 행위를 하였다는 공소사실에 대하여 휴대전화기에 저장된 문자정보가 그 증거가 되는 경우, 그 문자정보는 범행의 직접적인 수단이고 경험자의 진술에 갈음하는 대체물에 해당하지 않으므로, 형사소송법 제310조의2에서 정한 전문법칙이 적용되지 않는다. ▷ 관련 판례: 대법원 2005. 12. 23. 선고 2005도2945 판결 판시요지: [1] 피고인과 피해자 사이의 대화내용에 관한 녹취서가 공소사실의 증거로 제출되어 그 녹취서의 기재내용과 녹음테이프의 녹음내용이 동일한지 여부에 관하여 법원이 검증을 실시한 경우에 증거자료가 되는 것은 녹음테이프에 녹음된 대화내용 그 자체이고, 그 중 피고인의 진술내용은 실질적으로 형사소송법 제311조, 제312조의 규정 이외에 피고인의 진술을 기재한 서류와 다름없어 피고인이 그 녹음테이프를 증거로 할 수 있음에 동의하지 않은 이상 그 녹음테이프 검증조서의 기재 중 피고인의 진술내용을 증거로 사용하기 위해서는 형사소송법 제313조 제1항 단서에 따라 공판준비 또는 공판기일에서 그 작성자인 피해자의 진술에 의하여 녹음테이프에 녹음된 피고인의 진술내용이 피고인이 진술한 대로 녹음된 것임이 증명되고 나아가 그 진…

■ 제1문 2. 〔배점 10점〕

1. 甲의 B에 대한 폭행과 동시범 특례 — 시간적 간격이 있는 독립행위 (근거: 형법 제263조; 형법 제259조 제1항; 형법 제262조) 가. 법리 — 독립행위가 경합하여 상해의 결과를 발생하게 한 경우에 원인된 행위가 판명되지 아니한 때에는 공동정범의 예에 의한다(형법 제263조). 판례는 동시범의 특례를 규정한 형법 제263조는 상해치사죄에도 적용된다고 하고(대법원 1985. 5. 14. 선고 84도2118 판결), 시간적 차이가 있는 독립된 상해행위나 폭행행위가 경합하여 사망의 결과가 일어나고 그 사망의 원인된 행위가 판명되지 않은 경우에도 공동정범의 예에 의하여 처벌한다(대법원 2000. 7. 28. 선고 2000도2466 판결). 나. 사안의 적용 — 현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있으므로(형사소송법 제212조) B가 범행 현장에서 도망하는 甲을 붙잡은 것은 적법한 체포이고, 甲이 이를 벗어나려고 B를 때려눕히고 발로 복부를 수 회 걷어찬 것은 정당방위가 될 수 없다. 이 행위는 적어도 폭행이고, 쓰러진 사람의 복부를 수 회 걷어찬 태양에 비추어 상해의 고의도 인정된다. B는 장 파열로 사망하였으나 甲과 乙 중 누구의 행위로 사망하였는지 판명되지 않았다. 甲과 乙 사이에는 의사의 연락이 없으므로 공동정범이 아니고 독립행위의 경합이다. 甲의 행위와 乙의 행위 사이에는 약 2시간의 간격이 있으나, 판례에 따르면 시간적 차이가 있는 독립행위에도 제263조가 적용된다. 쓰러진 사람의 복부를 걷어차면 장기 손상으로 사망할 수 있음은 예견 가능하므로 결과적 가중범의 예견가능성(형법 제15조 제2항)도 있다. 다. 결론 — 甲은 형법 제263조에 따라 공동정범의 예에 의하여 상해치사죄(형법 제259조 제1항)의 죄책을 진다(폭행의 고의만 인정된다면 폭행치사죄, 형법 제262조).

2. 乙의 죄책과 동시범 특례 적용의 한계 (근거: 형법 제263조; 형법 제259조 제1항) 가. 법리 — 형법 제263조는 독립행위가 경합하여 상해의 결과를 발생하게 하고 그 원인된 행위가 판명되지 않은 때에 적용되는 특례로서, 상해치사죄에도 적용되고(대법원 1985. 5. 14. 선고 84도2118 판결), 시간적 차이가 있는 독립된 상해·폭행행위가 경합하여 사망의 결과가 일어난 경우에도 적용된다(대법원 2000. 7. 28. 선고 2000도2466 판결). 나. 사안의 적용 — 乙은 甲과 아무런 의사 연락 없이 약 2시간 뒤 우연히 쓰러진 B를 발견하고 화가 나서 발로 B의 복부를 수 회 걷어찼다. 이는 甲의 행위와 별개인 독립행위로서 상해(적어도 폭행)의 고의가 인정된다. B의 사망 원인이 甲과 乙 중 누구의 행위인지 판명되지 않았으므로 제263조에 따라 乙도 공동정범의 예에 의하여 사망의 결과에 대한 책임을 진다. 학설에서는 제263조가 '의심스러울 때에는 피고인의 이익으로' 원칙에 반하므로 사망의 결과에는 적용하지 말아야 한다는 비판이 있으나, 시험 시점 판례는 위와 같이 적용을 긍정한다. 만약 부검 결과 어느 한 사람의 행위로 사망한 것이 판명되었다면 제263조는 적용되지 않고, 다른 사람은 자기 행위에 대한 상해(또는 폭행)죄의 책임만 진다. 다. 결론 — 乙도 형법 제263조에 따라 공동정범의 예에 의하여 상해치사죄의 죄책을 진다.

▷ 관련 판례: 대법원 1985. 5. 14. 선고 84도2118 판결 판시요지: 나. 동시범의 특례를 규정한형법 제263조는 상해치사죄에도 적용된다. ▷ 관련 판례: 대법원 2000. 7. 28. 선고 2000도2466 판결 판시요지: 시간적 차이가 있는 독립된 상해행위나 폭행행위가 경합하여 사망의 결과가 일어나고 그 사망의 원인된 행위가 판명되지 않은 경우에는 공동정범의 예에 의하여 처벌할 것이다.

■ 제1문 3. (가) 〔배점 25점〕

1. 甲의 증뢰물전달죄와 뇌물공여죄 (근거: 형법 제133조 제1항; 형법 제133조 제2항) 가. 법리 — 형법 제133조 제2항은 증뢰자가 뇌물에 공할 목적으로 금품을 제3자에게 교부하거나 그 정을 알면서 교부받는 증뢰물전달행위를 독립한 구성요건으로 하여 같은 조 제1항의 뇌물공여죄와 같은 형으로 처벌한다(대법원 1997. 9. 5. 선고 97도1572 판결). 뇌물죄의 직무에는 공무원이 법령상 관장하는 직무 그 자체뿐만 아니라 그 직무와 밀접한 관계가 있는 행위 또는 관례상이나 사실상 소관하는 직무행위 및 결정권자를 보좌하거나 영향을 줄 수 있는 직무행위도 포함된다(대법원 1999. 6. 11. 선고 99도275 판결). 나. 사안의 적용 — 丙은 甲의 범행을 수사하는 사법경찰관이고, 乙을 입건할지 여부는 丙이 담당하는 수사 직무에 속한다. 甲은 丙에게 '乙을 입건하지 않으면 좋겠다'고 청탁한 뒤 丙에게 전달할 목적으로 丁에게 4,000만 원을 교부하였으므로 그때 증뢰물전달죄(제133조 제2항 전단)가 성립한다. 이어 丁을 거쳐 3,000만 원이 丙에게 교부되어 甲의 뇌물 공여가 실현되었으므로 甲에게는 뇌물공여죄(제133조 제1항)도 성립한다. 두 죄는 같은 뇌물 공여의 의사로 한 일련의 행위이고 증뢰물전달은 공여의 전 단계 행위이므로, 공여가 실현된 3,000만 원 부분은 뇌물공여죄로, 이를 넘는 1,000만 원 부분은 증뢰물전달죄로 평가하는 것이 타당하다. 이 죄수 판단은 확인된 판례가 없는 견해로서, 甲에 대하여 증뢰물전달죄 일죄만 인정하는 견해나 두 죄를 실체적 경합으로 보는 견해도 있을 수 있다. 다. 결론 — 甲은 뇌물공여죄(제133조 제1항)와 증뢰물전달죄(같은 조 제2항)의 죄책을 지되, 두 죄는 하나의 공여 의사에 기한 일련의 행위로 평가된다.

2. 甲의 범인도피교사 — 자기 사건 관련 방어권의 한계 (근거: 형법 제151조 제1항; 형법 제31조 제1항) 가. 법리 — 범인도피죄에서 '도피하게 하는 행위'란 은닉 이외의 방법으로 범인에 대한 수사, 재판, 형의 집행 등 형사사법의 작용을 곤란하게 하거나 불가능하게 하는 일체의 행위를 말하고, 범인도피죄는 타인을 도피하게 하는 경우에 성립하며 그 타인에는 공범도 포함된다. 다만 공범 중 1인이 수사절차에서 자기의 범행을 구성하는 사실관계에 관하여 허위로 진술하는 것은 방어권 행사의 범위를 벗어난 것으로 볼 수 없어, 그것이 다른 공범을 도피하게 하는 결과가 되더라도 범인도피죄로 처벌할 수 없고 이를 교사한 공범도 범인도피교사죄가 성립하지 않는다(대법원 2018. 8. 1. 선고 2015도20396 판결). 그러나 범인이 자신을 위하여 타인으로 하여금 범인도피죄를 범하게 하는 행위는 방어권의 남용으로 범인도피교사죄에 해당한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2005도3707 판결). 나. 사안의 적용 — 乙은 상해치사죄를 범한 자로서 '벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자'이다. 甲은 담당 수사관 丙에게 직접 乙을 입건하지 않으면 좋겠다고 요청하였고, 이와 별도로 丁에게 부탁하여 丙에게 금품을 전달하게 하였으며, 丙이 乙을 입건하지 않아 乙에 대한 수사가 곤란하게 되었다(丙의 범인도피죄 성립은 아래 쟁점에서 본다). 甲과 乙은 의사 연락 없는 독립행위자로서 공범이 아니고, 甲이 '내가 전부 책임지겠다'고 말한 부분은 자기 범행에 관한 진술이어서 방어권 범위 안에 있다고 볼 여지가 있으나, 수사를 담당하는 경찰관에게 직접 타인을 입건하지 말라고 청탁하여 그에 대한 수사 자체를 막으려 한 것은 자기 범행에 관한 허위 진술의 범위를 벗어난 방어권의 남용이다(丁을 통해 건넨 금품은 뇌물공여죄로 따로 평가한다). 2005도3707은 범인이 타인에게 허위 자백을 하게 한 사안이므로, 담당 경찰관에게 입건하지 말라고 청탁한 이 사안에 옮기는 것은 판시 자체가 아니라 추론이다. 甲의 청탁은 丙의 범인도피 결의를 생기게 한 것이므로 교사에 해당한다. 다. 결론 — 甲은 범인도피교사죄(형법 제151조 제1항, 제31조 제1항)의 죄책을 지고, 뇌물공여죄와는 별개의 행위이므로 실체적 경합이다.

3. 丁의 증뢰물전달죄와 1,000만 원 소비의 횡령죄 성부 (근거: 형법 제133조 제2항; 형법 제355조 제1항) 가. 법리 — 제3자의 증뢰물전달죄는 제3자가 증뢰자로부터 교부받은 금품을 수뢰할 사람에게 전달하였는지 여부에 관계없이 제3자가 그 정을 알면서 금품을 교부받음으로써 성립하고, 제3자가 그 금품을 수뢰할 사람에게 전달하였다고 하여 증뢰물전달죄 외에 별도로 뇌물공여죄가 성립하는 것은 아니다(대법원 1997. 9. 5. 선고 97도1572 판결). 또 제3자에 대한 뇌물공여의 목적으로 전달하여 달라고 교부받은 금전은 불법원인급여물로서 그 소유권이 교부받은 사람에게 귀속되므로, 이를 전달하지 않고 임의로 소비하였더라도 횡령죄가 성립하지 않는다(대법원 1999. 6. 11. 선고 99도275 판결). 나. 사안의 적용 — 丁은 甲으로부터 사정을 듣고 丙에게 전달할 뇌물이라는 정을 알면서 4,000만 원을 교부받았으므로 그때 4,000만 원 전액에 대하여 증뢰물전달죄(제133조 제2항 후단)가 기수에 이른다. 그 중 3,000만 원을 丙에게 전달한 행위는 별도로 뇌물공여죄를 구성하지 않는다. 나머지 1,000만 원은 뇌물로 전달해 달라고 교부받은 불법원인급여물이어서 그 소유권이 丁에게 귀속되므로, 丁이 이를 자신이 사용하였더라도 '타인의 재물'을 횡령한 것이 아니다. 한편 丁은 乙의 입건을 막으려는 甲의 의도를 알고 금품을 전달하였으므로 丙의 범인도피를 용이하게 한 범인도피방조가 문제될 수 있다(가정적 판단으로, 丁이 입건 무마의 정을 인식한 정도는 문제에 '이러한 사정을 말하면서'라고만 나타나 있다). 다. 결론 — 丁은 4,000만 원에 대한 증뢰물전달죄의 죄책을 지고, 1,000만 원을 소비한 부분은 횡령죄가 성립하지 않는다.

4. 丙의 수뢰후부정처사죄와 수뢰액에 따른 가중처벌 (근거: 형법 제129조 제1항; 형법 제131조 제1항; 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항, 제2항) 가. 법리 — 공무원이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수하면 수뢰죄(형법 제129조 제1항)가 성립하고, 공무원이 수뢰죄를 범하여 부정한 행위를 한 때에는 수뢰후부정처사죄(제131조 제1항)로 1년 이상의 유기징역에 처한다. 직무에는 법령상 관장하는 직무뿐 아니라 그와 밀접한 관계가 있는 행위 등도 포함된다(대법원 1999. 6. 11. 선고 99도275 판결). 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항은 형법 제129조·제130조 또는 제132조의 죄를 범한 사람을 수뢰액에 따라 가중처벌하고, 수뢰액이 3천만원 이상 5천만원 미만인 경우에는 5년 이상의 유기징역에 처하며(같은 항 제3호), 수뢰액의 2배 이상 5배 이하의 벌금을 병과한다(같은 조 제2항). 형법 제131조 제1항은 공무원이 형법 제129조, 제130조의 죄를 범한 후에 부정한 행위를 한 때에 가중처벌하는 규정이므로, 형법 제131조 제1항의 죄를 범한 자는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항 소정의 '형법 제129조, 제130조에 규정된 죄를 범한 자'에 해당한다(대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도8077 판결). 나. 사안의 적용 — 丙은 甲 사건의 담당 사법경찰관으로서 甲으로부터 '乙을 입건하지 않으면 좋겠다'는 청탁을 받은 뒤 丁을 통해 3,000만 원을 받았으므로 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다(제129조 제1항). 이어 丙은 乙을 입건하지 않았는데, 범죄 혐의가 드러난 자를 입건하지 않은 것은 수사 직무에 위배되는 부정한 행위이므로 수뢰후부정처사죄(제131조 제1항)가 성립한다. 수뢰후부정처사죄를 범한 丙은 2003도8077에 따라 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항의 '형법 제129조에 규정된 죄를 범한 자'에 해당하고, 수뢰액이 3,000만 원이므로 같은 항 제3호가 적용되며, 같은 조 제2항에 따라 수뢰액의 2배 이상 5배 이하의 벌금이 병과된다. 다. 결론 — 丙은 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄(특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항 제3호, 형법 제131조 제1항, 제129조 제1항)의 죄책을 지고, 수뢰액의 2배 이상 5배 이하의 벌금이 병과된다(같은 조 제2항).

5. 丙의 범인도피죄와 직무유기죄의 관계 (근거: 형법 제151조 제1항; 형법 제122조; 형법 제40조) 가. 법리 — 범인도피죄의 '도피하게 하는 행위'는 은닉 이외의 방법으로 범인에 대한 수사, 재판, 형의 집행 등 형사사법의 작용을 곤란하게 하거나 불가능하게 하는 일체의 행위를 말한다(대법원 2018. 8. 1. 선고 2015도20396 판결). 판례는 검사로부터 범인을 검거하라는 지시를 받은 경찰관이 그 직무상 의무에 따른 조치를 취하지 아니하고 오히려 범인을 도피케 한 경우, 직무위배의 위법상태가 범인도피행위 속에 포함되어 있으므로 작위범인 범인도피죄만 성립하고 부작위범인 직무유기죄는 따로 성립하지 않는다고 한다(대법원 1996. 5. 10. 선고 96도51 판결). 나. 사안의 적용 — 丙은 乙의 범죄 혐의를 알면서 금품을 받고 乙을 입건하지 않았다. 담당 수사관이 입건을 하지 않으면 乙에 대한 수사 자체가 개시되지 않으므로 수사 작용을 곤란하게 하는 '도피하게 하는 행위'에 해당한다. 이 사안에서 丙의 행위는 입건하지 않은 것이어서 부작위의 모습을 띠나, 丙은 수사를 개시할 법적 의무를 지는 담당 경찰관이고 금품을 받고 의도적으로 입건을 막았으므로 범인도피죄가 성립한다고 본다(2015도20396의 정의를 이러한 부작위에 적용하는 것은 판시 자체가 아니라 추론이다). 이때 乙을 입건하지 않은 직무위배의 위법상태는 범인도피 속에 포함되므로 직무유기죄는 따로 성립하지 않는다(96도51은 경찰관이 범인에게 도피를 권유한 작위 사안이므로 추론이다). 범인도피와 수뢰후부정처사의 '부정한 행위'는 같은 불입건 행위이므로, 수뢰후부정처사를 내용으로 하는 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄와 범인도피죄는 상상적 경합이다. 다. 결론 — 丙은 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄(수뢰후부정처사)와 범인도피죄의 죄책을 지고 두 죄는 상상적 경합(형법 제40조)이며, 직무유기죄는 따로 성립하지 않는다.

▷ 관련 판례: 대법원 1997. 9. 5. 선고 97도1572 판결 판시요지: [2]형법 제133조 제2항은 증뢰자가 뇌물에 공할 목적으로 금품을 제3자에게 교부하거나 또는 그 정을 알면서 교부받는 증뢰물전달행위를 독립한 구성요건으로 하여 이를같은 조 제1항의 뇌물공여죄와 같은 형으로 처벌하는 규정으로서, 제3자의 증뢰물전달죄는 제3자가 증뢰자로부터 교부받은 금품을 수뢰할 사람에게 전달하였는지 여부에 관계 없이 제3자가 그 정을 알면서 금품을 교부받음으로써 성립하는 것이며, 나아가 제3자가 그 교부받은 금품을 수뢰할 사람에게 전달하였다고 하여 증뢰물전달죄 외에 별도로 뇌물공여죄가 성립하는 것은 아니다. ▷ 관련 판례: 대법원 1999. 6. 11. 선고 99도275 판결 판시요지: [1] 뇌물죄에 있어서의 직무라 함은 공무원이 법령상 관장하는 직무 그 자체뿐만 아니라 그 직무와 밀접한 관계가 있는 행위 또는 관례상이나 사실상 소관하는 직무행위 및 결정권자를 보좌하거나 영향을 줄 수 있는 직무행위도 포함된다. [2] 경찰청 ○○과 근무 경찰관의 직무와 △△△△△△△△중앙회장의 외국인산업연수생에 대한 국내 관리업체 선정업무는 직무관련성이 없다고 본 사례. [3] 민법 제746조에 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다고 규정한 뜻은 급여를 한 사람은 그 원인행위가 법률상 무효임을 내세워 상대방에게 부당이득반환청구를 할 수 없고, 또 급여한 물건의 소유권이 자기에게 있다고 하여 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없어서 결국 급여한 물건… ▷ 관련 판례: 대법원 2018. 8. 1. 선고 2015도20396 판결 판시요지: 형법 제151조가 정한 범인도피죄에서 ‘도피하게 하는 행위’란 은닉 이외의 방법으로 범인에 대한 수사, 재판, 형의 집행 등 형사사법의 작용을 곤란하게 하거나 불가능하게 하는 일체의 행위를 말한다. 범인도피죄는 타인을 도피하게 하는 경우에 성립할 수 있는데, 여기에서 타인에는 공범도 포함되나 범인 스스로 도피하는 행위는 처벌되지 않는다. 또한 공범 중 1인이 그 범행에 관한 수사절차에서 참고인 또는 피의자로 조사받으면서 자기의 범행을 구성하는 사실관계에 관하여 허위로 진술하고 허위 자료를 제출하는 것은 자신의 범행에 대한 방어권 행사의 범위를 벗어난 것으로 볼 수 없다. 이러한 행위가 다른 공범을 도피하게 하는 결과가 된다고 하더라도 범인도피죄로 처벌할 수 없다. 이때 공범이 이러한 행위를 교사하였더라도 범… ▷ 관련 판례: 대법원 2006. 12. 7. 선고 2005도3707 판결 판시요지: [1] 범인이 자신을 위하여 타인으로 하여금 허위의 자백을 하게 하여 범인도피죄를 범하게 하는 행위는 방어권의 남용으로 범인도피교사죄에 해당하는바, 이 경우 그 타인이 형법 제151조 제2항에 의하여 처벌을 받지 아니하는 친족, 호주 또는 동거 가족에 해당한다 하여 달리 볼 것은 아니다. ▷ 관련 판례: 대법원 1996. 5. 10. 선고 96도51 판결 판시요지: [1]항의 범죄사실만으로 범죄도피죄와 동시에 직무유기죄가 성립하고 양 죄는 상상적 경합범 관계에 있다고 본 원심판결의 위법은 판결 결과에 영향을 미친 것이다. ▷ 관련 판례: 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도8077 판결 판시요지: [4] 형법 제131조 제1항은 공무원 또는 중재인이 형법 제129조, 제130조의 죄를 범한 후에 부정한 행위를 한 때에 가중처벌한다는 규정이므로, 형법 제131조 제1항의 죄를 범한 자는 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 소정의 형법 제129조, 제130조에 규정된 죄를 범한 자에 해당된다.

■ 제1문 3. (나) 〔배점 8점〕

1. 甲에 대한 乙 증언의 증거능력 — 피고인의 진술을 내용으로 하는 전문진술 (근거: 형사소송법 제316조 제1항; 형사소송법 제310조) 가. 법리 — 타인의 진술을 내용으로 하는 진술이 전문증거인지 여부는 요증사실과의 관계에서 정하여지고, 원진술의 내용인 사실이 요증사실인 경우에는 전문증거이다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2008도8007 판결). 피고인이 아닌 자의 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다(형사소송법 제316조 제1항). 피고인의 자백이 그 피고인에게 불이익한 유일의 증거인 때에는 유죄의 증거로 하지 못한다(같은 법 제310조). 나. 사안의 적용 — 乙의 증언은 甲으로부터 '丁의 도움으로 입건되지 않을 것 같다. 담당 경찰 丙에게 적지 않은 금액으로 인사 해 놨다'는 말을 들었다는 것이다. 甲에 대한 공소사실(뇌물공여 등)과의 관계에서 이 말은 '甲이 丁을 통해 丙에게 돈을 주었다'는 내용의 진실을 증명하려는 것이므로 전문증거이고, 원진술자가 피고인 甲 자신이므로 제316조 제1항이 적용된다. 甲은 수사기관이 아닌 친구 乙에게 스스로 위 말을 하였으므로 허위가 개입할 여지가 적고, 자기에게 불리한 사실을 자발적으로 털어놓은 정황이 특신상태를 뒷받침한다. 특신상태가 증명되면 원진술자 甲의 진술불능은 요건이 아니다. 다만 그 내용은 甲의 자백에 해당하므로, 유죄 인정에는 丁·丙의 진술이나 금품 거래 자료 등 보강증거가 필요하다. 다. 결론 — 甲에 대하여 乙의 증언은 특신상태가 증명되면 제316조 제1항에 의하여 증거능력이 있고, 자백이므로 보강증거가 있어야 유죄의 증거가 된다.

2. 丙에 대한 乙 증언의 증거능력 — 공동피고인 甲의 진술을 내용으로 하는 전문진술 (근거: 형사소송법 제316조 제2항) 가. 법리 — 형사소송법 제316조 제2항에 따르면 피고인 아닌 자의 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있으며, 여기서 '피고인 아닌 자'에는 제3자는 물론 공동피고인이나 공범자도 모두 포함된다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2011도7173 판결). 판례는 금품 제공 사건에서 공동피고인인 원진술자가 법정에 출석하여 공소사실을 부인하고 있는 경우 원진술자가 진술할 수 없는 때에 해당하지 않으므로, 그 원진술자의 진술을 내용으로 하는 증인의 법정증언은 전문증거로서 증거능력이 없다고 하였다(대법원 2019. 11. 14. 선고 2019도11552 판결). 나. 사안의 적용 — 丙의 입장에서 甲은 '피고인 아닌 자'이므로, 甲의 말을 들었다는 乙의 증언은 제316조 제2항의 전문진술이다. 丙에 대한 요증사실은 丙이 3,000만 원을 받았다는 것이고 甲의 말은 그 내용의 진실을 증명하려는 것이다. 문제에 명시되어 있지는 않으나 甲과 丙이 함께 기소되어 甲이 공판정에 출석해 있는 공동피고인이라고 전제하면, 원진술자 甲은 사망·질병·외국거주·소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 진술할 수 없는 때에 해당하지 않는다. 2019도11552는 금품을 받은 공동피고인의 진술을 들었다는 증언에 관한 것이어서 이 사안과 구조가 같다. 따라서 특신상태를 따질 필요 없이 증거능력이 없다. 丙이 증거로 함에 동의하면(형사소송법 제318조) 달리 볼 수 있으나 문제에 그런 사정은 없다. 다. 결론 — 甲이 공동피고인으로 공판정에 출석해 있음을 전제로, 丙에 대하여 乙의 증언은 제316조 제2항의 요건(원진술자의 진술불능)을 갖추지 못하여 증거능력이 없다.

▷ 관련 판례: 대법원 2008. 11. 13. 선고 2008도8007 판결 판시요지: 타인의 진술을 내용으로 하는 진술이 본래증거인지 전문증거인지 판단하는 기준 ▷ 관련 판례: 대법원 2011. 11. 24. 선고 2011도7173 판결 판시요지: 형사소송법 제316조 제2항에서 정한 ‘피고인 아닌 타인’의 의미 ▷ 관련 판례: 대법원 2019. 11. 14. 선고 2019도11552 판결 판시요지: 피고인이 새마을금고 이사장 선거와 관련하여 대의원 甲에게 자신을 지지해 달라고 부탁하면서 현금 50만 원을 제공하였다고 하여 새마을금고법 위반으로 기소되었는데, 검사는 사법경찰관 작성의 공범 甲에 대한 피의자신문조서 및 진술조서를 증거로 제출하고, 검사가 신청한 증인 乙은 법정에 출석하여 ‘甲으로부터 피고인에게서 50만 원을 받았다는 취지의 말을 들었다’고 증언한 사안에서, 甲이 법정에 출석하여 위 피의자신문조서 및 진술조서의 성립의 진정을 인정하였더라도 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 모두 부인한 이상 이는 증거능력이 없고, 한편 제1심 및 원심 공동피고인인 甲은 원심에 이르기까지 일관되게 피고인으로부터 50만 원을 받았다는 취지의 공소사실을 부인한 사실에 비추어 원진술자 甲이 사망, 질병, 외국거…

■ 제1문 3. (다) 〔배점 7점〕

1. 항소이유서 제출기간 경과 전 변론종결·판결의 적법성 (근거: 형사소송법 제361조의3 제1항; 형사소송법 제361조의4 제1항; 형사소송법 제364조) 가. 법리 — 항소인 또는 변호인은 소송기록 접수통지를 받은 날로부터 20일 이내에 항소이유서를 제출하여야 하고(형사소송법 제361조의3 제1항), 기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니한 때에는 항소를 기각하나 항소장에 항소이유의 기재가 있는 때에는 예외로 한다(제361조의4 제1항). 판례는 항소심의 구조는 피고인 또는 변호인이 법정기간 내에 제출한 항소이유서에 의하여 심판되는 것이고, 이미 항소이유서를 제출하였더라도 항소이유를 추가·변경·철회할 수 있으므로, 항소이유서 제출기간의 경과를 기다리지 않고는 항소사건을 심판할 수 없다고 한다(대법원 2015. 4. 9. 선고 2015도1466 판결). 나. 사안의 적용 — 丙은 항소장에 사실오인과 양형부당을 항소이유로 적고 항소이유서는 추후 제출한다고 하였다. 항소장에 항소이유가 기재되어 있으므로 항소이유서를 내지 않더라도 결정으로 항소를 기각할 수는 없고, 丙은 제출기간 안에서 항소이유를 추가하거나 구체화할 권리가 있다. 그런데 항소심은 항소이유서 제출기간이 지나기 전에 변론을 진행·종결하고 항소를 기각하였으므로, 丙이 기간 안에 제출할 수 있었던 항소이유에 대한 심판 기회를 박탈하였다. 다. 결론 — 항소심의 판단은 항소이유서 제출기간의 경과를 기다리지 않고 심판한 것으로서 위법하다.

2. 위법의 효과 — 상고이유와 파기 (근거: 형사소송법 제383조 제1호) 가. 법리 — 판결에 영향을 미친 법률의 위반이 있는 때에는 상고이유가 된다(형사소송법 제383조 제1호). 판례는 피고인의 항소이유서 제출기간이 경과되기 이전에 변호인이 제출한 항소이유에 대한 심리만을 마친 채 판결을 선고한 원심의 조치를 위법하다고 하였고(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2611 판결), 항소이유서 제출기간 내에 변론이 종결되었더라도 그 후 제출기간 내에 항소이유서가 제출되면 특별한 사정이 없는 한 변론을 재개하여 항소이유의 주장에 대하여 심리하여야 한다고 한다(대법원 2015. 4. 9. 선고 2015도1466 판결). 나. 사안의 적용 — 이 사안의 항소심은 제출기간 경과 전에 변론을 종결하고 곧바로 항소를 기각하였으므로, 丙이 기간 내에 추가할 수 있었던 항소이유에 대한 심리가 원천적으로 배제되었다. 이는 항소심 절차에 관한 형사소송법 제361조의3, 제364조를 위반한 것으로서 판결에 영향을 미친 법령위반이다. 따라서 丙이 상고하면 대법원은 원심판결을 파기하고 사건을 항소심에 환송하게 된다. 다. 결론 — 항소심 판결은 판결에 영향을 미친 법령위반(제383조 제1호)으로 상고에 의해 파기될 수 있다.

▷ 관련 판례: 대법원 2015. 4. 9. 선고 2015도1466 판결 판시요지: 형사소송법 제361조의3, 제364조 등의 규정에 의하면 항소심의 구조는 피고인 또는 변호인이 법정기간 내에 제출한 항소이유서에 의하여 심판되는 것이고, 이미 항소이유서를 제출하였더라도 항소이유를 추가·변경·철회할 수 있으므로, 항소이유서 제출기간의 경과를 기다리지 않고는 항소사건을 심판할 수 없다. 따라서 항소이유서 제출기간 내에 변론이 종결되었는데 그 후 위 제출기간 내에 항소이유서가 제출되었다면, 특별한 사정이 없는 한 항소심법원으로서는 변론을 재개하여 항소이유의 주장에 대해서도 심리를 해 보아야 한다. ▷ 관련 판례: 대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2611 판결 판시요지: [1] 형사소송법 제361조의3, 제364조 등의 규정에 의하면 항소심의 구조는 피고인 또는 변호인이 법정기간 내에 제출한 항소이유서에 의하여 심판되는 것이므로 항소이유서 제출기간의 경과를 기다리지 않고는 항소사건을 심판할 수 없다. [2] 피고인의 항소이유서 제출기간이 경과되기 이전에 변호인이 제출한 항소이유에 대한 심리만을 마친 채 판결을 선고한 원심의 조치를 위법하다고 한 사례.

■ 제2문 1. 〔배점 25점〕

1. 甲 — 처분 위탁받은 중고차 매매대금 1,000만 원의 영득과 횡령죄 (근거: 형법 제355조 제1항) 가. 법리 — 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 반환을 거부할 때 성립한다(형법 제355조 제1항). 통상 위탁판매에서 위탁판매인이 위탁물을 매매하고 수령한 금원은 위탁자의 소유에 속하므로 위탁판매인이 함부로 이를 소비하거나 인도를 거부하면 횡령죄가 성립하고, 다만 판매대금에서 비용·수수료 등을 공제한 이익을 분배하기로 하는 등 대금처분에 관한 특별한 약정이 있으면 정산관계가 밝혀지지 않는 한 곧바로 횡령죄가 되지 않는다(대법원 1990. 3. 27. 선고 89도813 판결). 위탁매매에서 위탁품의 소유권은 위임자에게 있고 판매대금은 수령과 동시에 위탁자에게 귀속하므로, 특별한 사정이 없는 한 위탁매매인이 위탁품이나 판매대금을 임의로 사용·소비하면 횡령죄가 성립한다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2012도16191 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 선배 A로부터 A 소유 중고차의 처분을 부탁받아 B에게 5,000만 원에 매도하였으므로, 甲이 B로부터 받은 매매대금 5,000만 원 전액은 수령과 동시에 위탁자 A의 소유가 되고 甲은 이를 A를 위하여 보관하는 자의 지위에 선다. 甲은 수수료를 받지 않겠다고 하였으므로 대금에서 수수료를 공제하는 등 대금처분에 관한 특별한 약정도 없다. 그럼에도 甲은 4,000만 원에 팔았다고 속이고 4,000만 원만 A에게 건네면서 나머지 1,000만 원의 존재를 숨기고 반환하지 않았으므로, 그때 타인의 재물을 자기 소유인 것처럼 영득하려는 불법영득의사가 외부에 표현되어 1,000만 원에 대한 횡령이 기수에 이르렀다. 그 뒤 수표로 받은 1,000만 원을 乙에게 맡긴 것은 이미 횡령한 재물을 처분한 것이다. 위탁의 근거가 개인적 부탁이어서 업무성이 문제되나, 문제에 甲이 중고차 처분을 업으로 한다는 사실이 없으므로 단순횡령으로 본다(만약 甲이 중고차 매매를 업으로 하는 자라면 업무상횡령죄(형법 제356조)가 문제된다). 다. 결론 — 甲은 1,000만 원에 대하여 횡령죄(형법 제355조 제1항)의 죄책을 진다.

2. 甲 — 4,000만 원에 매도하였다고 속인 행위와 사기죄의 성부 (근거: 형법 제347조 제1항) 가. 법리 — 사기죄는 사람을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 착오에 기한 처분행위로 재물의 교부를 받거나 재산상 이익을 취득할 때 성립한다(형법 제347조 제1항). 기망행위가 있더라도 피기망자의 재산적 처분행위가 없으면 사기죄는 성립하지 않는다. 이 쟁점은 조문과 구성요건 해석으로 판단하며, 판례를 주장하지 않는다. 나. 사안의 적용 — 甲이 A에게 4,000만 원에 매도한 것으로 기망하고 수수료는 받지 않겠다고 한 것은 기망행위에 해당한다. 그러나 1,000만 원은 이미 甲이 보관하던 A 소유의 금전이고, A는 그 기망으로 甲에게 새로 재물을 교부하거나 1,000만 원 반환채권을 면제하는 등의 처분행위를 한 바가 없다. 甲의 기망은 보관물 영득 사실을 은폐하는 수단으로서 횡령행위의 한 과정에 불과하다. 다. 결론 — A의 처분행위가 없으므로 사기죄는 성립하지 않고, 甲은 횡령죄로만 처벌된다.

3. 乙 — 정을 알고 수표 1,000만 원을 보관한 행위와 장물보관죄 (근거: 형법 제362조 제1항) 가. 법리 — 장물은 재산범죄로 영득한 재물 그 자체를 말하며, 횡령죄로 영득한 재물도 장물이다. 장물을 그 정을 알면서 보관하면 장물보관죄가 성립한다(형법 제362조 제1항). 본범의 정범은 자기 범죄로 얻은 재물에 대하여 장물죄의 주체가 될 수 없으나, 본범 이외의 자가 위탁을 받아 점유하면 보관에 해당한다. 나. 사안의 적용 — 甲이 A를 위하여 보관하던 1,000만 원을 영득하여 횡령이 기수에 이른 뒤 乙에게 맡겼으므로 그 수표는 횡령죄로 영득한 재물, 즉 장물이다. 乙은 '그 정을 알고' 甲의 부탁을 받아 이를 인도받아 점유하였으므로 장물임을 인식하면서 위탁을 받아 보관한 것이다. 乙은 본범 甲의 횡령에 가담하지 않았으므로 장물죄의 주체가 된다. 다. 결론 — 乙은 장물보관죄(형법 제362조 제1항)의 죄책을 진다.

4. 乙 — 보관 중인 장물 탕진과 별도 횡령죄의 성부(불가벌적 사후행위) (근거: 형법 제355조 제1항) 가. 법리 — 장물보관 의뢰를 받은 자가 그 정을 알면서 이를 인도받아 보관하다가 임의 처분하였더라도, 장물보관죄가 성립하는 때에는 이미 소유자의 소유물추구권을 침해하였으므로 그 후의 횡령행위는 불가벌적 사후행위에 불과하여 별도로 횡령죄가 성립하지 않는다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도8219 판결). 나. 사안의 적용 — 乙은 장물인 1,000만 원을 보관하던 중 이를 모두 유흥비로 탕진하였다. 그러나 乙에게는 이미 장물보관죄가 성립하여 소유자 A의 소유물추구권 침해가 평가되었으므로, 그 뒤의 탕진은 A에 대한 관계에서 별도의 횡령죄를 구성하지 않는다. 위 판례는 절도 범인으로부터 장물보관을 의뢰받은 사안이나, 본범이 횡령인 이 사안에서도 장물보관죄가 이미 성립하였다는 구조가 같으므로 같은 결론에 이른다(판시 자체가 아니라 그 법리를 적용한 추론이다). 또한 甲에 대한 관계에서도, 甲은 위 금전의 소유자가 아니고 그 위탁은 횡령물 은닉이라는 불법한 목적의 것이어서 甲을 위한 횡령죄를 인정할 수 없다. 다. 결론 — 乙의 탕진 행위는 별도로 횡령죄를 구성하지 않고, 乙은 장물보관죄만 진다.

5. 甲 — 乙로 오인하고 C를 가격한 행위: 객체의 착오와 상해죄의 고의 (근거: 형법 제257조 제1항) 가. 법리 — 행위자가 의도한 객체와 실제 결과가 발생한 객체가 다르더라도 둘이 구성요건적으로 같은 가치(사람)인 구체적 사실의 착오는 고의를 조각하지 않는다는 것이 법정적 부합설의 입장이다(형법 제13조). 판례는 타격의 착오(방법의 착오)가 있는 경우에도 행위자의 살인의 범의 성립에 방해가 되지 않는다고 본다(대법원 1984. 1. 24. 선고 83도2813 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 눈앞의 사람을 乙로 알고 그 얼굴을 가격하였으나 실제로는 C였으므로, 공격 대상 자체를 잘못 안 객체의 착오이다. 乙과 C는 모두 '사람'으로서 상해죄의 객체로 같은 가치이므로 甲에게는 눈앞의 사람을 상해한다는 고의가 그대로 인정된다. 판례(대법원 1984. 1. 24. 선고 83도2813 판결)는 타격의 착오에 관한 것이어서 객체의 착오에 대한 판시 자체는 아니지만, 타격의 착오에서도 고의를 인정하는 이상 구체적 부합설에 의하더라도 고의가 인정되는 객체의 착오에서는 더욱 고의가 부정되지 않는다(추론). C는 3주의 치료를 요하는 상해를 입었다. 다. 결론 — 甲에게는 C에 대한 상해죄(형법 제257조 제1항)의 고의가 인정되고, 상해죄의 구성요건해당성이 충족된다.

6. 甲 — 강도범 C에 대한 가격과 우연방위(정당방위의 주관적 정당화요소) (근거: 형법 제21조 제1항) 가. 법리 — 정당방위는 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 '방위하기 위한' 행위로서 상당한 이유가 있어야 한다(형법 제21조 제1항). 조문의 '방위하기 위한'이라는 문언상 객관적 정당화상황 외에 방위의사라는 주관적 정당화요소가 필요하다는 것이 통설이고, 객관적으로 정당방위 상황이 있었으나 행위자가 이를 모르고 공격의사로만 행위한 우연방위의 경우 주관적 정당화요소를 결한다. 그 효과에 관하여는, 객관적 정당화상황이 있어 결과불법이 상쇄되고 행위불법만 남으므로 불능미수 규정(형법 제27조)을 유추하여 미수범으로 처벌하여야 한다는 불능미수범설(다수설)과, 주관적 정당화요소를 결한 이상 위법성이 조각되지 않고 구성요건적 결과가 실현되었으므로 기수범으로 처벌하여야 한다는 기수범설이 대립한다. 이 쟁점에 관하여 직접 판시한 판례는 인용하지 않는다. 나. 사안의 적용 — C는 乙의 사무실에서 강도를 하고 나오던 중이어서, 甲의 가격 당시 강취한 재물의 점유를 아직 확보하지 못한 상태였다면 乙의 재산에 대한 침해가 계속되는 현재의 부당한 침해 상황이 객관적으로 존재하였다고 볼 여지가 있다. 그러나 甲은 C가 강도범이라는 사실을 전혀 알지 못하고 오로지 乙에 대한 분노에서 상해의 의사로 가격하였으므로 방위의사가 없다. 주관적 정당화요소가 결여된 이상 위법성은 조각되지 않으며, 甲은 상해의 결과를 실제로 실현하였으므로 기수범설에 따르면 상해죄 기수가 된다(불능미수 유추설에 따르면 상해미수로 처벌된다). 다. 결론 — 방위의사가 없어 정당방위가 성립하지 않는다. 위법성조각사유는 객관적 정당화상황과 주관적 정당화요소를 모두 갖춘 때에만 효과가 있고 상해의 결과가 실제로 실현되었으므로, 기수범설에 따라 甲은 C에 대한 상해죄 기수의 죄책을 진다(다수설인 불능미수범설에 따르면 형법 제27조를 유추하여 상해미수죄(형법 제257조 제3항)가 된다). 설문 1의 결론: 甲은 횡령죄와 상해죄(실체적 경합), 乙은 장물보관죄.

▷ 관련 판례: 대법원 1990. 3. 27. 선고 89도813 판결 판시요지: 통상 위탁판매의 경우에 위탁판매인이 위탁물을 매매하고 수령한 금원은 위탁자의 소유에 속하여 위탁판매인이 함부로 이를 소비하거나 인도를 거부하는 때에는 횡령죄가 성립한다고 할 것이나, 위탁판매인과 위탁자간에 판매대금에서 각종 비용이나 수수료 등을 공제한 이익을 분배하기로 하는 등 그 대금처분에 관하여 특별한 약정이 있는 경우에는 이에 관한 정산관계가 밝혀지지 않는 한 위탁물을 판매하여 이를 소비하거나 인도를 거부 하였다 하여 곧바로 횡령죄가 성립한다고는 할 수 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 2013. 3. 28. 선고 2012도16191 판결 판시요지: [1] 위탁매매에서 위탁매매인이 위탁품이나 판매대금을 임의로 사용·소비한 경우, 횡령죄가 성립하는지 여부(원칙적 적극) ▷ 관련 판례: 대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도8219 판결 판시요지: [1] 절도 범인으로부터 장물보관 의뢰를 받은 자가 그 정을 알면서 이를 인도받아 보관하고 있다가 임의 처분하였다 하여도 장물보관죄가 성립하는 때에는 이미 그 소유자의 소유물 추구권을 침해하였으므로 그 후의 횡령행위는 불가벌적 사후행위에 불과하여 별도로 횡령죄가 성립하지 않는다. ▷ 관련 판례: 대법원 1984. 1. 24. 선고 83도2813 판결 판시요지: 소위 타격의 착오가 있는 경우라 할지라도 행위자의 살인의 범의성립에 방해가 되지 아니한다.

■ 제2문 2. 〔배점 25점〕

1. 乙 — 야간에 주거에 침입하여 강도하려 한 행위: 특수강도의 실행의 착수 (근거: 형법 제334조 제1항) 가. 법리 — 형법 제334조 제1항의 야간주거침입강도죄는 주거침입과 강도의 결합범으로서 시간적으로 주거침입행위가 선행되므로 주거침입을 한 때에 실행에 착수한 것으로 본다(대법원 1992. 7. 28. 선고 92도917 판결). 반면 특수강도의 실행의 착수는 사람의 반항을 억압할 수 있는 정도의 폭행 또는 협박에 나아갈 때에 있고, 강도의 범의로 야간에 칼을 휴대한 채 타인의 주거에 침입하여 집안의 동정을 살피는 것만으로는 특수강도의 실행에 착수한 것이라고 할 수 없다고 한 판례도 있다(대법원 1991. 11. 22. 선고 91도2296 판결). 앞의 판례는 제334조 제1항의 결합범 구조에 근거한 것이고, 뒤의 판례는 흉기휴대 특수강도강간죄의 성부가 문제된 사안이다. 한편 주거침입죄는 신체의 일부만 주거 안으로 들어갔더라도 사실상 주거의 평온을 해할 수 있는 정도에 이르렀다면 기수가 되고, 문을 여는 등 침입을 위한 구체적 행위를 시작하면 실행의 착수가 있다(대법원 1995. 9. 15. 선고 94도2561 판결). 나. 사안의 적용 — 乙은 A의 재물을 강취하기로 마음먹고 밤 11시경 A의 단독주택 외벽을 타고 2층으로 올라가 창문을 열고 들어가다가 도망하였다. 야간에 강도의 범의로 사람의 주거에 침입한 것이므로 적용 법조는 제334조 제1항이고, 결합범 구조에 근거한 판례(대법원 1992. 7. 28. 선고 92도917 판결)에 따르면 주거침입을 개시한 때 야간주거침입강도죄의 실행의 착수가 인정된다. 창문을 열고 들어가는 행위는 침입을 위한 구체적 행위를 시작한 것이고 신체가 집안으로 들어가고 있었으므로 주거침입의 착수는 물론 그 기수까지 인정될 여지가 있다. 그러나 乙은 폭행·협박에는 전혀 나아가지 못하였고 재물도 강취하지 못하였으므로 강도의 결과는 발생하지 않았다. 다. 결론 — 乙은 야간주거침입강도죄(형법 제334조 제1항)의 실행에 착수하였으나 기수에 이르지 못하였으므로 그 미수(형법 제342조)가 문제된다. 폭행·협박 시를 실행의 착수로 보는 견해에 따른 결론은 다음 쟁점의 예비적 판단에서 본다.

2. 乙 — 거구의 남자 2명을 보고 겁먹고 도망한 것: 중지미수의 자의성 (근거: 형법 제26조) 가. 법리 — 중지범은 범인이 '자의로' 실행에 착수한 행위를 중지한 때 성립한다(형법 제26조). 판례는 범죄의 실행에 착수하고 완수 전에 자기의 자유로운 의사에 따라 실행행위를 중지하였더라도 그 중지가 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 의한 것이면 중지미수가 아니라고 하면서, 피해자의 가슴에서 많은 피가 흘러나오는 것을 보고 겁을 먹고 그만둔 경우 자의에 의한 중지미수로 볼 수 없다고 하였다(대법원 1999. 4. 13. 선고 99도640 판결). 또 피해자의 신체조건상 강간에 지장이 있다고 보아 간음행위를 중단한 것은 일반의 경험상 강간행위를 수행함에 장애가 되는 외부적 사정에 의하여 범행을 중지한 것으로서 자의성을 결여한다고 하였다(대법원 1992. 7. 28. 선고 92도917 판결). 나. 사안의 적용 — 乙은 예상치 못하게 집안에서 거구의 남자 2명이 다가오자 순간적으로 겁을 먹고 도망하였다. 반항을 억압해야 할 상대방이 다수이고 체격이 압도적이라는 것은 일반 사회통념상 강도를 완수하는 데 장애가 되는 외부적 사정이고, 乙이 겁을 먹은 것도 그 외부적 사정에서 비롯되었으므로 자의에 의한 중지라고 볼 수 없다. 다. 결론 — 乙의 미수는 중지미수가 아니라 장애미수(형법 제25조)이고, 乙은 야간주거침입강도미수죄(형법 제342조, 제334조 제1항)의 죄책을 진다. 주거침입은 결합범에 흡수되어 따로 성립하지 않는다.

3. (예비적) 실행의 착수를 폭행·협박 시로 볼 경우 — 강도예비죄와 주거침입죄 (근거: 형법 제343조) 가. 법리 — 강도할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 처벌된다(형법 제343조). 특수강도의 실행의 착수를 폭행·협박 시로 보는 입장(대법원 1991. 11. 22. 선고 91도2296 판결)에 서면, 강도 목적의 주거침입만으로는 강도의 실행의 착수가 없어 강도예비가 문제되고, 침입행위 자체는 주거침입죄(형법 제319조 제1항)로 평가된다. 주거침입죄는 신체의 일부만 들어갔더라도 사실상 주거의 평온을 해하였다면 기수에 이른다(대법원 1995. 9. 15. 선고 94도2561 판결). 나. 사안의 적용 — 乙은 지인으로부터 A의 집 구조와 금고 위치 정보를 입수하고 미리 현장을 답사한 뒤 강도 목적으로 침입을 시도하였으므로 강도할 목적의 준비행위가 있어 강도예비가 성립한다. 또한 창문을 열고 몸을 들이밀며 들어가던 중이었으므로 주거의 사실상 평온을 해하여 주거침입죄가 기수에 이르렀다고 볼 수 있다. 판례(대법원 1995. 9. 15. 선고 94도2561 판결)는 창문을 열고 얼굴을 들이민 사안에서 기수를 인정한 것이어서 이 사안에 그대로 맞닿는다. 예비 단계에서는 중지미수 규정이 적용될 여지가 없다. 다. 결론 — 이 입장에 따르면 乙은 강도예비죄(형법 제343조)와 주거침입죄(형법 제319조 제1항)의 죄책을 지고, 두 죄는 상상적 경합 관계에 선다. 본 답안은 제334조 제1항의 결합범 구조에 근거한 판례에 따라 야간주거침입강도미수죄로 결론짓는다.

4. 乙의 도피자금 부탁과 丙의 자금 제공 — 범인도피교사죄와 범인도피죄 (근거: 형법 제151조 제1항) 가. 법리 — 범인도피죄는 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자를 도피하게 한 때 성립한다(형법 제151조 제1항). '도피하게 하는 행위'는 은닉 이외의 방법으로 범인에 대한 수사, 재판 및 형의 집행 등 형사사법의 작용을 곤란 또는 불가능하게 하는 일체의 행위로서 그 수단과 방법에 제한이 없으나, 은닉행위에 비견될 정도로 수사기관의 범인 발견·체포를 곤란하게 하는 행위, 즉 직접 범인을 도피시키는 행위 또는 도피를 직접적으로 용이하게 하는 행위에 한정된다(대법원 2013. 1. 10. 선고 2012도13999 판결). 범인 스스로 도피하는 행위는 처벌되지 아니하므로, 범인이 도피를 위하여 타인에게 도움을 요청하는 행위 역시 도피행위의 범주에 속하는 한 처벌되지 아니하며, 범인의 요청에 응하여 범인을 도운 타인의 행위가 범인도피죄에 해당한다고 하더라도 마찬가지이다. 다만 범인이 타인으로 하여금 허위의 자백을 하게 하는 등으로 범인도피죄를 범하게 하는 경우와 같이 그것이 방어권의 남용으로 볼 수 있을 때에는 범인도피교사죄에 해당할 수 있고, 방어권의 남용인지 여부는 범인을 도피하게 하는 것이라고 지목된 행위의 태양과 내용, 범인과 행위자의 관계, 행위 당시의 구체적인 상황, 형사사법의 작용에 영향을 미칠 수 있는 위험성의 정도 등을 종합하여 판단한다(대법원 2014. 4. 10. 선고 2013도12079 판결). 범인이 자신을 위하여 타인으로 하여금 허위의 자백을 하게 하여 범인도피죄를 범하게 하는 행위는 방어권의 남용으로 범인도피교사죄에 해당한다(대법원 2000. 3. 24. 선고 2000도20 판결). 나. 사안의 적용 — 乙은 야간주거침입강도미수죄(또는 강도예비죄)를 범하여 경찰의 검거지시가 내려진 자로서 '벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자'이다. 丙은 乙의 사정을 듣고 도피 자금을 구해 달라는 부탁을 승낙하여 1,000만 원을 도피 자금으로 건네주었는데, 이는 乙의 도피를 직접적으로 용이하게 하는 행위이므로 범인도피죄가 성립한다. 丙은 乙의 친족이나 동거가족이 아니므로 형법 제151조 제2항의 특례도 적용되지 않는다. 한편 乙이 丙에게 그간의 사정을 이야기하면서 도피 자금을 구해 달라고 부탁한 것은 자기의 도피를 위하여 타인에게 도움을 요청한 것으로서 도피행위의 범주에 속한다. 乙과 丙은 친구 사이이고, 乙은 丙에게 허위의 자백을 하게 하거나 수사기관을 적극적으로 속이게 하는 등 형사사법의 작용을 새로 오도하는 행위를 요구하지 않고 도피에 쓸 자금을 구해 달라고 하였을 뿐이므로, 행위의 태양과 내용 및 형사사법의 작용에 미치는 위험성의 정도에 비추어 방어권의 남용으로 볼 수 없다. 따라서 판례(대법원 2014. 4. 10. 선고 2013도12079 판결)에 따르면 丙의 자금 제공이 범인도피죄에 해당하더라도 乙의 부탁은 범인도피교사죄를 구성하지 않는다. 허위 자백을 하게 한 2000도20의 사안과는 이 점에서 다르다. 다. 결론 — 丙은 범인도피죄(형법 제151조 제1항)의 죄책을 지고, 乙의 도피자금 부탁은 도피행위의 범주에 속하는 도움 요청으로서 방어권의 남용으로 볼 수 없으므로 乙에게 범인도피교사죄는 성립하지 않는다.

5. 丙 — 계약금·중도금을 받은 골프채(동산)를 제3자에게 양도한 행위와 배임죄 (근거: 형법 제355조 제2항) 가. 법리 — 배임죄의 주체는 '타인의 사무를 처리하는 자'이다(형법 제355조 제2항). 매매의 목적물이 동산일 경우 매도인은 매수인에게 목적물을 인도함으로써 계약의 이행을 완료하고 그때 매수인이 권리를 취득하므로, 매도인에게 자기의 사무인 동산인도채무 외에 별도로 매수인의 재산의 보호 내지 관리 행위에 협력할 의무가 있다고 할 수 없고, 동산매매계약의 매도인은 매수인에 대하여 그의 사무를 처리하는 지위에 있지 아니하므로 매도인이 목적물을 매수인에게 인도하지 아니하고 이를 타에 처분하였더라도 배임죄가 성립하지 않는다(대법원 2011. 1. 20. 선고 2008도10479 전원합의체 판결). 나. 사안의 적용 — 丙은 자기 소유의 골프채를 D에게 1,500만 원에 양도하기로 하고 계약금과 중도금 800만 원을 받았으나, 인도하지 않은 채 E에게 1,800만 원에 양도하였다. 골프채는 동산이므로 중도금을 수령하였더라도 丙은 D의 사무를 처리하는 자가 아니다. 골프채는 D에게 인도되지 않아 여전히 丙의 소유였으므로 횡령죄도 문제되지 않고, E는 정상적으로 소유권을 취득하였으므로 E에 대한 사기죄도 성립하지 않는다. D에 대한 관계는 민사상 채무불이행 문제에 그친다. 다. 결론 — 丙의 이중양도는 배임죄를 구성하지 않는다. 설문 2의 결론: 乙은 야간주거침입강도미수죄의 죄책을 지고 범인도피교사죄는 성립하지 않으며, 丙은 범인도피죄의 죄책을 진다.

▷ 관련 판례: 대법원 1992. 7. 28. 선고 92도917 판결 판시요지: 다. 형법 제334조 제1항 소정의 야간주거침입강도죄는 주거침입과 강도의 결합범으로서 시간적으로 주거침입행위가 선행되므로 주거침입을 한 때에 본죄의 실행에 착수한 것으로 볼 것인바, 같은 조 제2항 소정의 흉기휴대 합동강도죄에 있어서도 그 강도행위가 야간에 주거에 침입하여 이루어지는 경우에는 주거침입을 한 때에 실행에 착수한 것으로 보는 것이 타당하다. 라. 절도범인이 체포를 면탈할 목적으로 경찰관에게 폭행 협박을 가한 때에는 준강도죄와 공무집행방해죄를 구성하고 양죄는 상상적 경합관계에 있으나, 강도범인이 체포를 면탈할 목적으로 경찰관에게 폭행을 가한 때에는 강도죄와 공무집행방해죄는 실체적 경합관계에 있고 상상적 경합관계에 있는 것이아니다. 마. 피고인 갑, 을, 병이 강도행위를 하던 중 피고인 갑, 을은 … ▷ 관련 판례: 대법원 1991. 11. 22. 선고 91도2296 판결 판시요지: 가. 특수강도의 실행의 착수는 강도의 실행행위 즉 사람의 반항을 억압할 수 있는 정도의 폭행 또는 협박에 나아갈 때에 있다 할 것이다. 나. 강도의 범의로 야간에 칼을 휴대한 채 타인의 주거에 침입하여 집안의 동정을 살피다가 피해자를 발견하고 갑자기 욕정을 일으켜 칼로 협박하여 강간한 경우, 야간에 흉기를 휴대한 채 타인의 주거에 침입하여 집안의 동정을 살피는 것만으로는 특수강도의 실행에 착수한 것이라고 할 수 없으므로 위의 특수강도에 착수하기도 전에 저질러진 위와 같은 강간행위가 구 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의6 제1항 소정의 특수강도강간죄에 해당한다고 할 수 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 1995. 9. 15. 선고 94도2561 판결 판시요지: 가. 주거침입죄는 사실상의 주거의 평온을 보호법익으로 하는 것이므로, 반드시 행위자의 신체의 전부가 범행의 목적인 타인의 주거 안으로 들어가야만 성립하는 것이 아니라 신체의 일부만 타인의 주거 안으로 들어갔다고 하더라도 거주자가 누리는 사실상의 주거의 평온을 해할 수 있는 정도에 이르렀다면 범죄구성요건을 충족하는 것이라고 보아야 하고, 따라서 주거침입죄의 범의는 반드시 신체의 전부가 타인의 주거 안으로 들어간다는 인식이 있어야만 하는 것이 아니라 신체의 일부라도 타인의 주거 안으로 들어간다는 인식이 있으면 족하다. 나. '가'항의 범의로써 예컨대 주거로 들어가는 문의 시정장치를 부수거나 문을 여는 등 침입을 위한 구체적 행위를 시작하였다면 주거침입죄의 실행의 착수는 있었다고 보아야 하고, 신체의 극히 일부분… ▷ 관련 판례: 대법원 1999. 4. 13. 선고 99도640 판결 판시요지: [1] 범죄의 실행행위에 착수하고 그 범죄가 완수되기 전에 자기의 자유로운 의사에 따라 범죄의 실행행위를 중지한 경우에 그 중지가 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 의한 것이 아니라면 이는 중지미수에 해당한다고 할 것이지만, 피고인이 피해자를 살해하려고 그의 목 부위와 왼쪽 가슴 부위를 칼로 수 회 찔렀으나 피해자의 가슴 부위에서 많은 피가 흘러나오는 것을 발견하고 겁을 먹고 그만 두는 바람에 미수에 그친 것이라면, 위와 같은 경우 많은 피가 흘러나오는 것에 놀라거나 두려움을 느끼는 것은 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 해당한다고 보아야 할 것이므로, 이를 자의에 의한 중지미수라고 볼 수 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 2013. 1. 10. 선고 2012도13999 판결 판시요지: [1] 사행성 유기기구를 이용하여 사행행위를 업으로 한 범죄를 수인이 공동으로 하고 이로 인하여 이익을 얻은 경우, 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률에 의하여 범죄수익 등을 몰수·추징하는 방법 [2] 범인도피죄에서 ‘도피하게 하는 행위’의 의미 [3] 참고인이 수사기관에서 조사받으면서 알고 있는 사실을 묵비하거나 허위로 진술한 행위가 범인도피죄를 구성하는지 여부(원칙적 소극) [4] 게임장 등의 실제 업주가 아닌 종업원이 수사기관에서 자신이 실제 업주라고 허위로 진술하는 행위가 범인도피죄를 구성하는지 여부(원칙적 소극) [5] 불법 사행성 게임장의 종업원인 피고인이 수사기관에서 자신이 게임장의 실제 업주라고 진술하였다가, 그 후 위 진술을 번복함에 따라 실제 업주가 체포되자 다시 자신이 실제 업주… ▷ 관련 판례: 대법원 2000. 3. 24. 선고 2000도20 판결 판시요지: 범인이 자신을 위하여 타인으로 하여금 허위의 자백을 하게 하여 범인도피죄를 범하게 하는 행위는 방어권의 남용으로 범인도피교사죄에 해당한다. ▷ 관련 판례: 대법원 2014. 4. 10. 선고 2013도12079 판결 판시요지: 범인 스스로 도피하는 행위는 처벌되지 아니하므로, 범인이 도피를 위하여 타인에게 도움을 요청하는 행위 역시 도피행위의 범주에 속하는 한 처벌되지 아니하며, 범인의 요청에 응하여 범인을 도운 타인의 행위가 범인도피죄에 해당한다고 하더라도 마찬가지이다. 다만 범인이 타인으로 하여금 허위의 자백을 하게 하는 등으로 범인도피죄를 범하게 하는 경우와 같이 그것이 방어권의 남용으로 볼 수 있을 때에는 범인도피교사죄에 해당할 수 있다. 이 경우 방어권의 남용이라고 볼 수 있는지 여부는, 범인을 도피하게 하는 것이라고 지목된 행위의 태양과 내용, 범인과 행위자의 관계, 행위 당시의 구체적인 상황, 형사사법의 작용에 영향을 미칠 수 있는 위험성의 정도 등을 종합하여 판단하여야 한다. ▷ 관련 판례: 대법원 2011. 1. 20. 선고 2008도10479 전원합의체 판결 판시요지: (나) 매매의 목적물이 동산일 경우, 매도인은 매수인에게 계약에 정한 바에 따라 그 목적물인 동산을 인도함으로써 계약의 이행을 완료하게 되고 그때 매수인은 매매목적물에 대한 권리를 취득하게 되는 것이므로, 매도인에게 자기의 사무인 동산인도채무 외에 별도로 매수인의 재산의 보호 내지 관리 행위에 협력할 의무가 있다고 할 수 없다. 동산매매계약에서의 매도인은 매수인에 대하여 그의 사무를 처리하는 지위에 있지 아니하므로, 매도인이 목적물을 매수인에게 인도하지 아니하고 이를 타에 처분하였다 하더라도 형법상 배임죄가 성립하는 것은 아니다.

■ 제2문 3. 〔배점 10점〕

1. 교통사고처리특례법위반(치사)죄의 구성요건과 乙의 주의의무 위반 (근거: 교통사고처리 특례법 제3조 제1항) 가. 법리 — 차의 운전자가 교통사고로 인하여 「형법」 제268조의 죄를 범한 경우에는 교통사고처리 특례법 제3조 제1항에 따라 처벌된다. 형법 제268조는 업무상과실 또는 중대한 과실로 사람을 사상에 이르게 한 자를 처벌한다. 과실범이 성립하려면 객관적 주의의무 위반, 결과의 발생, 그리고 주의의무 위반과 결과 사이의 인과관계(객관적 귀속)가 필요하다. 나. 사안의 적용 — 乙은 트럭을 운전하여 자전거를 추월하면서 충분한 측면 간격을 유지하지 아니하였으므로 운전자로서의 객관적 주의의무를 위반하였고, H가 乙의 차바퀴에 치어 사망하는 결과가 발생하였다. 따라서 남는 문제는 乙의 주의의무 위반과 H의 사망 사이의 인과관계 내지 객관적 귀속이다. 다. 결론 — 乙에게 주의의무 위반과 사망의 결과는 인정되나, 범죄 성립은 결과회피가능성에 달려 있다.

2. 의무위반과 결과 사이의 관련성 — 적법한 대체행위와 결과회피가능성 (근거: 형법 제268조) 가. 법리 — 과실범에서 주의의무 위반과 결과 사이의 인과관계를 인정하려면, 행위자가 주의의무를 다하였더라면 결과가 발생하지 않았을 것임이 입증되어야 한다. 판례는 수술 전 혈청에 의한 간기능검사를 하지 않은 의사의 과실과 환자 사망 사이에 인과관계가 있다고 하려면 간기능검사를 하였더라면 피해자가 사망하지 않았을 것임이 입증되어야 한다고 하였다(대법원 1990. 12. 11. 선고 90도694 판결). 또 운전자가 그 거리·속도·도로사정 아래에서 사고를 회피할 수 있었다는 사실이 인정되지 않는 한 운전자에게 과실이 있다고 인정하기 어렵다고 하였다(대법원 1984. 3. 13. 선고 83도3006 판결). 학설은 이를 '적법한 대체행위' 이론 또는 의무위반관련성(객관적 귀속)의 문제로 설명한다. 나. 사안의 적용 — 이 사안에서는 H가 만취상태였기 때문에 乙이 충분한 측면 간격을 유지하면서 추월하였더라도 동일한 사망의 결과가 발생하였을 것이 '확실한' 경우이다. 즉 乙이 주의의무를 다한 적법한 대체행위를 하였더라도 결과를 회피할 수 없었으므로, 乙의 측면간격 미유지라는 주의의무 위반이 H의 사망에 실현되었다고 볼 수 없다. 판례(대법원 1990. 12. 11. 선고 90도694 판결)는 의료사고에 관한 것이고 판례(대법원 1984. 3. 13. 선고 83도3006 판결)는 마주 오던 버스 사고에 관한 것이어서 이 사안 그대로의 판시는 아니지만, '주의의무를 다하였더라도 결과가 발생하였을 경우 인과관계(과실)를 부정한다'는 법리를 이 사안에 적용하면 같은 결론에 이른다(추론). 결과회피가능성이 확실히 없는 경우이므로 위험증대설에 의하더라도 결론은 다르지 않다. 다. 결론 — 乙의 과실과 H의 사망 사이에 인과관계(객관적 귀속)가 인정되지 않으므로, 乙에게 교통사고처리특례법위반(치사)죄는 성립하지 않는다. 과실범의 미수는 처벌하지 않으므로 이 부분은 무죄이다.

▷ 관련 판례: 대법원 1990. 12. 11. 선고 90도694 판결 판시요지: 나. 위 “가”항의 경우에는 혈청에 의한 간기능검사를 시행하지 않거나 이를 확인하지 않은 피고인들의 과실과 피해자의 사망 간에 인과관계가 있다고 하려면 피고인들이 수술 전에 피해자에 대한 간기능검사를 하였더라면 피해자가 사망하지 않았을 것임이 입증되어야 할 것인데도(수술 전에 피해자에 대하여 혈청에 의한 간기능검사를 하였더라면 피해자의 간기능에 이상이 있었다는 검사결과가 나왔으리라는 점이 증명되어야 할 것이다) 원심은 피해자가 수술당시에 이미 간손상이 있었다는 사실을 증거 없이 인정함으로써 채증법칙위반 및 인과관계에 관한 법리오해의 위법을 저지른 것이다. ▷ 관련 판례: 대법원 1984. 3. 13. 선고 83도3006 판결 판시요지: 또 이러한 거리와 속도 그리고 도로사정하에서 피고인이 사고를 회피할 수 있었다는 사실이 인정되지 아니하는 한 피고인에게 과실이 있다고 인정하기 어렵다.

■ 제2문 4. 〔배점 15점〕

1. M의 자필 진술서의 법적 성격 — 수사과정에서 작성한 진술서 (근거: 형사소송법 제312조 제5항) 가. 법리 — 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서에는 형사소송법 제312조 제1항부터 제4항까지가 준용된다(형사소송법 제312조 제5항). 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성되고, 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되며, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 증거로 할 수 있다(형사소송법 제312조 제4항). 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 진술서를 작성하였지만 수사기관이 조사과정을 기록하지 아니하여 형사소송법 제244조의4 제3항, 제1항의 절차를 위반한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 '적법한 절차와 방식'에 따라 작성되었다고 할 수 없어 증거능력이 없다(대법원 2015. 4. 23. 선고 2013도3790 판결). 나. 사안의 적용 — M은 참고인으로 경찰의 조사를 받으면서 자필 진술서를 작성·제출하였으므로, 이는 형사소송법 제313조의 일반 진술서가 아니라 제312조 제5항의 '피고인이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서'이고, 제312조 제4항의 요건이 준용된다. 따라서 ① 경찰이 M에 대한 조사과정(도착·조사 시작·종료 시각 등)을 기록하는 등 적법한 절차와 방식을 갖추었을 것, ② 진술서가 M이 진술한 내용과 동일하게 작성되었음이 M의 공판정 진술이나 영상녹화물 등 객관적 방법으로 증명될 것(실질적 진정성립), ③ 甲 또는 변호인이 M을 반대신문할 수 있었을 것, ④ 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어졌을 것이 필요하다. 다. 결론 — M의 진술서는 제312조 제5항·제4항의 요건(적법절차·방식, 실질적 진정성립, 반대신문 기회, 특신상태)을 먼저 갖추어야 한다.

2. 원진술자 A의 진술을 내용으로 하는 전문진술 기재 서류 — 제316조 제2항 요건의 중첩 (근거: 형사소송법 제316조 제2항) 가. 법리 — 전문진술이나 재전문진술을 기재한 조서는 형사소송법 제310조의2에 의하여 원칙적으로 증거능력이 없으나, 전문진술이 기재된 조서는 형사소송법 제312조 또는 제314조에 의하여 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론, 나아가 제316조 제2항에 따라 원진술자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 예외적으로 증거능력이 있다. 여기서 '특히 신빙할 수 있는 상태'란 그 진술을 하였다는 것에 허위개입의 여지가 거의 없고 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 말한다. 재전문진술이나 재전문진술을 기재한 조서는 피고인이 증거로 하는 데 동의하지 않는 한 증거로 할 수 없다(대법원 2000. 3. 10. 선고 2000도159 판결). 형사소송법 제316조 제2항은 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 진술할 수 없을 것을 요구한다. 나. 사안의 적용 — M의 진술서가 증명하려는 내용은 'A가 M에게 "甲이 판매대금의 일부를 떼먹었다"고 말하였다'는 것, 즉 피고인 아닌 타인(A)의 진술을 내용으로 하는 전문진술을 서면에 기재한 것이다. 판례(대법원 2000. 3. 10. 선고 2000도159 판결)는 전문진술이 기재된 '조서'에 관한 것이나, 수사과정의 진술서는 제312조 제5항에 의하여 조서와 같은 요건이 준용되므로 같은 법리가 적용된다(추론). 따라서 위 제312조 제5항·제4항 요건에 더하여 ⑤ 원진술자 A가 사망·질병·외국거주·소재불명 등으로 공판정에서 진술할 수 없고, ⑥ A의 원진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌음이 증명되어야 한다. 문제에서 A가 진술할 수 없는 사유는 나타나 있지 않으므로, A가 공판정에 출석하여 진술할 수 있다면 M의 진술서 중 A의 진술 부분은 증거능력이 없고 A를 증인으로 신문하여야 한다. 만약 A도 다른 사람에게서 전해 들은 내용을 M에게 말한 것이라면 재전문이 되어 甲이 동의하지 않는 한 증거로 할 수 없다. 다. 결론 — M의 진술서는 제312조 제5항·제4항 요건과 제316조 제2항 요건(원진술자 A의 진술불능·특신상태)을 모두 갖추어야 증거로 할 수 있다.

3. 작성자 M이 진술할 수 없는 경우 — 제314조에 의한 예외 (근거: 형사소송법 제314조) 가. 법리 — 제312조 또는 제313조의 경우에 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망·질병·외국거주·소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 진술할 수 없는 때에는 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 그 조서 및 서류를 증거로 할 수 있다(형사소송법 제314조). 소환장이 주소불명 등으로 송달불능되어 소재탐지촉탁까지 하여 소재수사를 하였어도 소재를 확인할 수 없는 경우도 '진술할 수 없는 때'에 포함되고, 특신상태란 진술내용이나 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고 신용성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 말한다(대법원 2004. 3. 11. 선고 2003도171 판결). 나. 사안의 적용 — 만약 M이 공판정에 출석할 수 없어 실질적 진정성립을 증명할 수 없다면, 제312조 제4항 대신 제314조에 따라 M의 진술불능과 진술서 작성의 특신상태가 증명되어야 한다. 이 경우에도 진술서의 내용이 A의 진술이므로 제316조 제2항의 요건(A의 진술불능과 A 원진술의 특신상태)은 별도로 갖추어야 한다. 甲이 증거에 부동의하였으므로 제318조의 동의에 의한 증거능력 부여는 불가능하다. 다. 결론 — M의 진술서는 ① 제312조 제5항·제4항(또는 M이 진술불능이면 제314조)의 요건과 ② 제316조 제2항의 요건을 모두 충족할 때에만 증거로 사용할 수 있다.

▷ 관련 판례: 대법원 2015. 4. 23. 선고 2013도3790 판결 판시요지: 형사소송법 제221조 제1항, 제244조의4 제1항, 제3항, 제312조 제4항, 제5항 및 그 입법 목적 등을 종합하여 보면, 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 진술서를 작성하였지만 수사기관이 그에 대한 조사과정을 기록하지 아니하여 형사소송법 제244조의4 제3항, 제1항에서 정한 절차를 위반한 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 ‘적법한 절차와 방식’에 따라 수사과정에서 진술서가 작성되었다 할 수 없으므로 증거능력을 인정할 수 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 2000. 3. 10. 선고 2000도159 판결 판시요지: [1] 전문진술이나 재전문진술을 기재한 조서는 형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 원칙적으로 증거능력이 없는 것인데, 다만 전문진술은 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따라 원진술자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 예외적으로 증거능력이 있다고 할 것이고, 전문진술이 기재된 조서는 형사소송법 제312조 또는 제314조의 규정에 의하여 각 그 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함을 물론 나아가 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따른 위와 같은 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있다고 할 것인바, 여기서 '그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때'라 함은 그 진술을 하였다는 것에 … ▷ 관련 판례: 대법원 2004. 3. 11. 선고 2003도171 판결 판시요지: [1] 형사소송법 제314조에서 말하는 '공판준비 또는 공판기일에 진술을 요할 자가 사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없을 때'라고 함은 소환장이 주소불명 등으로 송달불능이 되어 소재탐지촉탁까지 하여 소재수사를 하였어도 그 소재를 확인할 수 없는 경우도 이에 포함된다고 할 것이고, 같은 법 제314조 단서에 규정된 '진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때'라 함은 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고 그 진술내용의 신용성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다.

■ 제2문 5. 〔배점 10점〕

1. 공소기각판결에 대한 피고인의 무죄 주장 항소 — 상소의 이익 (근거: 형사소송법 제338조 제1항) 가. 법리 — 협박죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 반의사불벌죄이고(형법 제283조 제3항), 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시가 있으면 판결로써 공소기각을 선고한다(형사소송법 제327조 제6호). 피고인을 위한 상소는 피고인에게 불이익한 재판을 시정하여 이익된 재판을 청구함을 본질로 하므로 피고인은 재판이 자기에게 불이익하지 아니하면 상소권이 없고, 공소기각의 재판이 있으면 피고인은 유죄판결의 위험으로부터 벗어나는 것이므로 그 재판은 피고인에게 불이익한 재판이라고 할 수 없어 피고인은 이에 대하여 상소권이 없다(대법원 2008. 5. 15. 선고 2007도6793 판결; 대법원 1997. 8. 22. 선고 97도1211 판결). 나. 사안의 적용 — 제1심은 乙의 처벌불원의사를 이유로 협박죄 공소사실에 대하여 형사소송법 제327조 제6호의 공소기각판결을 선고하였다. 甲은 협박하지 않았다는 이유로 무죄를 주장하며 항소하였으나, 공소기각판결로 甲은 이미 유죄판결의 위험에서 벗어났으므로 그 판결은 甲에게 불이익한 재판이 아니다. 무죄판결과 공소기각판결 사이의 차이(일사부재리의 효력, 형사보상 등)를 들어 상소이익을 주장할 수 있다는 견해도 있으나, 판례는 상소이익을 부정한다. 다. 결론 — 甲에게는 공소기각판결에 대하여 무죄를 주장할 상소의 이익(상소권)이 없다.

2. 항소심 법원의 조치 — 결정에 의한 항소기각 (근거: 형사소송법 제362조 제1항) 가. 법리 — 항소의 제기가 법률상의 방식에 위반하거나 항소권 소멸 후인 것이 명백한 때에는 원심법원은 결정으로 항소를 기각하여야 하고(형사소송법 제360조 제1항), 원심법원이 항소기각의 결정을 하지 아니한 때에는 항소법원이 결정으로 항소를 기각하여야 한다(형사소송법 제362조 제1항). 판례는 피고인이 공소를 기각한 제1심판결에 대해 무죄를 주장하며 항소하자 원심이 항소를 기각하지 않고 제1심판결을 파기하여 제1심법원으로 환송한 사안에서, 공소기각 판결에 대하여 피고인에게 상소권이 인정되지 않으므로 그 항소는 법률상의 방식에 위반한 것이 명백한 때에 해당한다고 보아 원심판결을 파기하고 항소를 기각하였다(대법원 2008. 5. 15. 선고 2007도6793 판결). 나. 사안의 적용 — 甲의 항소는 상소권 없는 자의 항소로서 '법률상의 방식에 위반한 것이 명백한 때'에 해당한다. 원심법원이 제360조 제1항에 따른 기각결정을 하지 아니하고 기록을 송부하였다면, 항소법원은 실체에 들어가 협박 여부를 심리하거나 무죄를 선고하여서는 안 되고, 제1심판결을 파기하여 환송하여서도 안 되며, 제362조 제1항에 따라 결정으로 항소를 기각하여야 한다. 이 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(형사소송법 제362조 제2항). 다. 결론 — 항소심 법원은 형사소송법 제362조 제1항에 따라 결정으로 甲의 항소를 기각하여야 한다.

▷ 관련 판례: 대법원 2008. 5. 15. 선고 2007도6793 판결 판시요지: [1] 피고인을 위한 상소는 피고인에게 불이익한 재판을 시정하여 이익된 재판을 청구함을 그 본질로 하는 것이므로 피고인은 재판이 자기에게 불이익하지 아니하면 이에 대한 상소권이 없다. 공소기각의 재판이 있으면 피고인은 유죄판결의 위험으로부터 벗어나는 것이므로 그 재판은 피고인에게 불이익한 재판이라고 할 수 없어서 이에 대하여 피고인은 상소권이 없다. [2] 피고인이 공소를 기각한 제1심판결에 대해 무죄를 주장하며 항소하자, 원심이 항소를 기각하지 않고 제1심판결을 파기하여 제1심법원으로 환송한 사안에서, 공소기각 판결에 대하여 피고인에게 상소권이 인정되지 않으므로 위 항소는 법률상의 방식에 위반한 것이 명백한 때에 해당한다고 보아 원심판결을 파기하고 항소기각한 사례. ▷ 관련 판례: 대법원 1997. 8. 22. 선고 97도1211 판결 판시요지: [1] 피고인을 위한 상소는 피고인에게 불이익한 재판을 시정하여 이익된 재판을 청구함을 그 본질로 하는 것이므로 피고인은 재판이 자기에게 불이익하지 아니하면 이에 대한 상소권이 없다고 할 것인바, 공소기각의 판결이 있으면 피고인은 유죄판결의 위험으로부터 벗어나는 것이므로 그 판결은 피고인에게 불이익한 재판이라고 할 수 없다.

■ 제2문 6. 〔배점 15점〕

1. 변호인 선임의 방식 — 심급마다 서면 제출 (근거: 형사소송법 제32조 제1항) 가. 법리 — 변호인의 선임은 심급마다 변호인과 연명날인한 서면으로 제출하여야 한다(형사소송법 제32조 제1항). 따라서 선임계약이 체결되었더라도 선임서가 법원에 제출되기 전에는 그 심급에서 변호인으로서의 소송행위를 할 권한이 법원에 대하여 효력이 없다. 항소인 또는 변호인은 소송기록접수통지를 받은 날부터 20일 이내에 항소이유서를 항소법원에 제출하여야 한다(형사소송법 제361조의3 제1항). 나. 사안의 적용 — 乙은 항소심에서 변호사 R을 변호인으로 선임하였으나, R은 항소이유서 제출기간 내에 변호인선임서를 항소법원에 제출하지 아니한 채 항소이유서만 제출하였다. 제1심에서의 선임이 있었더라도 효력은 심급마다 따로 생기므로, 항소심에서는 선임서가 제출된 때에 비로소 R의 변호인 지위가 법원에 대하여 효력을 가진다. 다. 결론 — 항소이유서 제출 당시 R은 항소심에서 적법하게 선임서를 제출한 변호인이 아니었다.

2. 선임서 제출 전에 변호인이 제출한 항소이유서의 효력 (근거: 형사소송법 제361조의3 제1항) 가. 법리 — 판례는 변호인의 선임은 심급마다 변호인과 연명날인한 서면으로 제출하여야 하므로 변호인 선임서를 제출하지 아니한 채 상고이유서만을 제출하고 상고이유서 제출기간이 경과한 후에 변호인 선임서를 제출하였다면 그 상고이유서는 적법·유효한 상고이유서가 될 수 없다고 하였다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2013도9605 판결). 나. 사안의 적용 — 판례(대법원 2014. 2. 13. 선고 2013도9605 판결)는 상고이유서에 관한 것이지만, 그 근거인 형사소송법 제32조 제1항(심급마다 선임서 제출)은 항소심에도 그대로 적용되고, 항소이유서도 제출기간 내에 권한 있는 자가 제출하여야 한다는 구조가 같으므로 항소이유서에도 같은 법리가 적용된다(판시 자체가 아니라 추론이다). R은 선임서를 제출하지 아니한 채 항소이유서만 제출하였고 선임서는 항소이유서 제출기간이 경과한 후에야 제출되었으므로, 사후의 선임서 제출로 그 하자가 소급하여 치유되지 않는다. 따라서 R의 항소이유서는 권한 있는 자에 의하여 제출기간 내에 제출된 서면이 아니다. 다. 결론 — R이 제출한 항소이유서는 적법·유효한 항소이유서로서 효력이 없다.

3. 항소이유서 제출기간의 기산과 항소기각결정 (근거: 형사소송법 제361조의4 제1항) 가. 법리 — 항소법원은 기록의 송부를 받으면 즉시 항소인과 상대방에게 통지하고, 그 통지 전에 변호인의 선임이 있는 때에는 변호인에게도 통지하여야 한다(형사소송법 제361조의2 제1항, 제2항). 피고인에게 소송기록접수통지를 한 후에 사선변호인이 선임된 경우 항소이유서 제출기간은 피고인이 소송기록접수통지를 받은 날부터 기산한다(대법원 2011. 5. 13.자 2010모1741 결정). 항소인이나 변호인이 기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니한 때에는 결정으로 항소를 기각하여야 하나, 직권조사사유가 있거나 항소장에 항소이유의 기재가 있는 때에는 예외로 한다(형사소송법 제361조의4 제1항). 나. 사안의 적용 — R의 선임서는 제출기간 경과 후에야 제출되었으므로 소송기록접수통지 전에 '변호인의 선임이 있는 때'에 해당하지 않고, 항소이유서 제출기간은 乙이 소송기록접수통지를 받은 날부터 기산되어 이미 지났다. 乙 자신이 별도로 적법한 항소이유서를 제출하였다는 사정이 문제에 없으므로, 적법한 항소이유서가 제출되지 않은 경우에 해당한다. 다만 만약 乙의 항소장에 항소이유가 기재되어 있거나 직권조사사유가 있다면 항소법원은 항소를 기각할 수 없고 그 범위에서 심판하여야 한다. 다. 결론 — R의 항소이유서는 효력이 없으므로, 항소장에 항소이유의 기재가 없고 직권조사사유도 없다면 항소법원은 형사소송법 제361조의4 제1항에 따라 결정으로 항소를 기각하여야 한다.

▷ 관련 판례: 대법원 2014. 2. 13. 선고 2013도9605 판결 판결이유(이 답안이 인용한 부분 — 이 판결의 판시사항·요지는 과학적 증거의 증명력에 관한 것이다): 변호인의 선임은 심급마다 변호인과 연명날인한 서면으로 제출하여야 하므로(형사소송법 제32조 제1항) 변호인 선임서를 제출하지 아니한 채 상고이유서만을 제출하고 상고이유서 제출기간이 경과한 후에 변호인 선임서를 제출하였다면 그 상고이유서는 적법·유효한 상고이유서가 될 수 없다. 이는 그 변호인이 원심 변호인으로서 원심법원에 상고장을 제출하였더라도 마찬가지이다(대법원 2013. 10. 14.자 2013도8165 결정 등 참조). ▷ 관련 판례: 대법원 2011. 5. 13.자 2010모1741 결정 판시요지: [1] 피고인에게 소송기록접수통지를 한 후에 사선변호인이 선임된 경우, 항소이유서 제출기간의 기산일(=피고인이 소송기록접수통지를 받은 날)

──────────────────────────────────────────────────────────── ※ 위 답안은 검증된 쟁점·법령·판례 범위 안에서 '쟁점→법리→사안적용→결론' 순으로 구성하였으며, 인용 판례는 DRF 원문 대조를 거친 사건번호를 그대로 부기하였다. 새로운 사실관계나 미검증 인용은 더하지 않았다. 공식 정답·모범답안이 아니라 리더의 풀이 예시입니다. 인용 판례·법조문은 학습용 참고이며 별도 확인이 필요합니다.

근거 법령·판례

공식 문제·정답은 법무부 변호사시험 게시자료를, 근거 법령·판례는 국가법령정보센터(law.go.kr) 대조(fail-closed)로 검증했습니다. 인용 판례·법령 링크는 모두 국가법령정보센터 원문으로 직결됩니다. 법률 자문이 아닙니다.

전 회차·전 과목·전 유형 금답안 모음 보기 →

법마디 OS 무료로 경험하기