제10회 변호사시험 민사법 기록형 금답안

[리더 풀이 예시 — 법무부가 공개한 모범답안이 아니라, 기록(공정증서·전부명령·확정판결·등기사항증명서·참고법령)에 기초해 작성한 예시 답안입니다. 인용 법조문은 학습용 참고이며 별도 확인이 필요합니다.]

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원 고 김인수 서울 강남구 역삼로25길 4, 11동 902호(역삼동, 무진아파트) 소송대리인 변호사 노형탁

피 고 1. 임대규 서울 성동구 성수일로 77, 201호 2. 윤미영 서울 성동구 성수일로 77, 201호 3. 이상주 서울 광진구 아차산로 200, 5동 1003호 4. 박계호 안산시 단원구 선부광장로 100, 가동 502호 5. 최영만 안산시 상록구 예술광장로 33, 3동 701호 6. 정미숙 평택시 평남로 1045, 102동 304호 7. 송화선 평택시 서동대로 1000, 나동 808호

전부금 등 청구의 소

【청구취지】 1. 피고 임대규, 윤미영은 연대하여 원고에게 90,000,000원 및 이에 대한 이 사건 소장 부본 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 피고 박계호는 원고에게 안산시 단원구 선부동 45 잡종지 1,320㎡ 중 2분의 1 지분에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 3. 피고 최영만은 원고에게 47,000,000원을, 피고 박계호는 위 돈 중 27,000,000원의 범위에서 피고 최영만과 연대하여 위 각 돈을 지급하고, 위 각 돈에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 4. 가. 피고 송화선과 정의숙 사이에 평택시 서정동 296-2 대 455㎡에 관하여 체결된 근저당권설정계약을 취소한다. 나. 피고 송화선은 위 토지에 관한 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라. 다. 피고 정미숙은 정의숙에게 위 토지에 관하여 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 5. 소송비용은 피고들이 부담한다. 6. 제1, 3항은 가집행할 수 있다. 라는 판결을 구합니다.

【청구원인】

제0. 사건의 개요 (1) 이 사건은 원고가 채무자 이상주·정의숙에 대한 채권의 만족을 위하여 관련된 여러 피고를 상대로 제기하는 통상공동소송입니다. (2) 원고는 이상주에 대한 공정증서에 기하여 임차보증금반환채권에 관한 전부명령을 받았고, 친생자관계존재확인 판결로 망 오혜선의 공동상속인 지위를 취득하였습니다. (3) 또한 원고는 최영만·박계호에 대한 물품대금채권, 정의숙에 대한 대여금채권을 가지고 있습니다. (4) 이에 원고는 전부금·진정명의회복·물품대금·사해행위취소 및 채권자대위에 의한 각 청구를 병합하여 구합니다.

제1. 피고 임대규·윤미영에 대한 전부금 청구 1. 전부명령에 의한 채권 이전 가. 일반론 (1) 집행력 있는 정본을 가진 채권자는 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 금전채권에 대하여 압류 및 전부명령을 받을 수 있습니다. (2) 전부명령이 확정되면 압류된 채권은 그 권면액으로 전부채권자에게 이전되고, 전부채권자는 제3채무자에 대하여 직접 그 지급을 구할 수 있습니다. 나. 사안의 포섭 (1) 원고는 이상주에 대한 1억 원의 집행력 있는 공정증서 정본에 터 잡아 이상주의 임대규에 대한 성수동 건물 1층 임차보증금반환채권(1억 3,000만 원)에 대하여 채권압류 및 전부명령(서울중앙지방법원 2019타채20155)을 받았습니다. (2) 위 전부명령은 2019. 10. 12. 제3채무자에게 송달되어 2019. 10. 20. 확정되었습니다. (3) 따라서 위 임차보증금반환채권은 전부명령의 확정으로 원고에게 이전되었습니다. 2. 가압류 경합 항변에 대한 반박 가. 일반론 (1) 채권압류 및 전부명령은 압류된 금전채권을 그 권면액으로 전부채권자에게 이전시키는 효력이 있습니다(민사집행법 제229조 제3항). (2) 다만 전부명령이 제3채무자에게 송달될 때까지 그 금전채권에 관하여 다른 채권자의 압류·가압류·배당요구가 있어 압류가 경합한 경우에는 전부명령은 무효로 됩니다(민사집행법 제229조 제5항). (3) 그 압류 경합 여부는 전부명령이 제3채무자에게 송달된 때를 기준으로 판단하므로, 그 이후에 도달한 가압류는 전부명령의 효력에 영향을 미치지 못합니다. 나. 사안의 포섭 (1) 박정우의 채권가압류(2019카단30510)는 제3채무자에게 2019. 10. 15. 송달되었습니다. (2) 이는 원고의 전부명령 송달일(2019. 10. 12.)보다 뒤이므로, 전부명령 송달 당시에는 압류의 경합이 없었습니다. (3) 따라서 위 가압류는 이미 전부명령에 의하여 원고에게 이전된 채권을 대상으로 한 것이어서 그 효력이 없습니다. 다. 소결 (1) 전부명령은 그 송달과 동시에 유효하게 효력이 발생하여 임차보증금반환채권이 원고에게 이전되었습니다. (2) 그 후에 도달한 가압류는 이미 이전된 채권에 영향을 미치지 못하므로, 피고들의 압류 경합 항변은 이유 없습니다. 3. 채권양도 항변의 일부 인용 가. 일반론 (1) 지명채권의 양도는 양도인이 채무자에게 통지하거나 채무자가 승낙하여야 채무자에게 대항할 수 있고, 확정일자 있는 증서에 의하여

제2. 피고 박계호에 대한 상속회복(지분이전) 청구 1. 원고의 공동상속인 지위 (1) 친생자관계존재확인 판결이 확정되면 그 판결의 효력은 제3자에게도 미치고, 인지의 소급효에 의하여 출생 시로 소급하여 친자관계가 인정됩니다(민법 제860조). (2) 원고는 친생자관계존재확인 판결(서울가정법원 2020드단3282)이 확정되어 망 오혜선의 자녀임이 확인되었습니다. (3) 따라서 원고는 이상주와 함께 안산시 선부동 토지의 공동상속인으로서 각 1/2의 상속지분을 가집니다. 2. 진정명의회복을 원인으로 한 지분이전 가. 일반론 (1) 진정한 소유자는 그 등기명의를 회복하기 위하여 현재의 등기명의인을 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있습니다. (2) 이는 말소등기에 갈음하는 것으로서 그 소송물이 말소등기청구와 실질적으로 동일합니다 (대법원 99다37894 취지). (3) 상속에 의한 물권변동은 등기 없이도 법률상 당연히 발생하므로(민법 제187조), 공동상속인은 자신의 상속지분에 관하여 진정명의회복을 구할 수 있습니다. 나. 사안의 포섭 (1) 원고는 판결 확정으로 망 오혜선의 공동상속인이 되어 법률상 당연히 토지의 1/2 지분을 취득하였습니다. (2) 따라서 이상주의 단독상속 등기 및 이에 기초한 박계호 명의의 등기는 원고의 상속지분 범위에서 무효입니다. 다. 소결 (1) 원고의 상속지분 범위에서 박계호 명의의 등기는 원인무효이므로 그 회복을 구할 수 있습니다. (2) 따라서 원고는 현재의 등기명의인인 박계호에 대하여 위 토지 1/2 지분의 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 구합니다 (대법원 2017다360 취지). 3. 제1014조 가액제한 항변에 대한 반박 가. 일반론 (1) 상속개시 후 인지·재판확정으로 공동상속인이 된 사람은, 다른 공동상속인이 이미 분할·처분한 때에는 그 가액의 지급을 청구할 수 있을 뿐입니다(민법 제1014조). (2) 그러나 이는 인지 전의 분할·처분으로 권리를 취득한 자의 거래안전을 보호하기 위한 것이어서, 무효의 등기에 기초한 처분에는 적용되지 아니합니다. 나. 사안의 포섭 (1) 박계호 명의의 등기는 원고의 상속지분을 침해하는 무효의 등기에 기초한 것입니다. (2) 따라서 위 가액청구 제한규정이 적용되는 적법한 분할·처분으로 보기 어렵습니다. 다. 소결 (1) 원고는 가액 지급에 그치지 아니하고 침해된 1/2 지분 자체의 회복을 구할 수

제3. 피고 최영만·박계호에 대한 물품대금 청구 1. 공동매수인의 연대채무 가. 일반론 (1) 수인이 상행위로 인하여 부담한 채무는 특별한 사정이 없는 한 연대하여 변제할 책임이 있습니다(상법 제57조 제1항). (2) 공동매수인이 각자 출자하여 영업을 위하여 물품을 공동으로 매수한 경우 그 대금채무는 상행위로 인한 연대채무에 해당합니다. 나. 사안의 포섭 (1) 최영만과 박계호는 1/2씩 출자하여 동업으로 전자제품 1억 원어치를 공동매수하였습니다. (2) 이는 영업을 위한 공동매수로서 상행위에 해당합니다. (3) 따라서 위 물품대금채무는 상행위로 인한 연대채무로서 두 사람이 연대하여 지급할 의무가 있습니다. 2. 상계 항변에 대한 처리 가. 일반론 (1) 상계는 쌍방이 같은 종류를 목적으로 한 채무를 부담하고 그 쌍방의 채무가 모두 변제기에 있는 때에 할 수 있습니다(민법 제492조). (2) 자동채권의 존부나 액수에 다툼이 있는 경우 그 부분에 한하여는 상계의 효력이 인정되지 아니합니다. 나. 사안의 포섭 및 소결 (1) 최영만이 주장하는 승용차 수리비 300만 원의 손해배상채권은 귀책·액수에 다툼이 있습니다. (2) 다만 원고는 분쟁의 신속한 해결을 위하여 그중 이유 있는 자동채권 300만 원을 미리 반영하여 물품대금 청구액에서 공제합니다. 3. 채무면제의 효력 범위 가. 일반론 (1) 어느 연대채무자에 대한 채무면제는 그 채무자의 부담부분에 한하여 다른 연대채무자의 이익을 위하여도 효력이 있습니다(민법 제419조). (2) 이는 면제를 받은 채무자가 다른 채무자의 구상에 응할 부담을 면하게 됨에 따라 그 부담부분만큼은 다른 채무자도 책임을 면하게 하기 위한 것입니다. 나. 사안의 포섭 (1) 원고는 박계호에 대하여만 7,000만 원의 채무를 면제하였고 최영만에 대한 면제 의사는 없었습니다. (2) 그러나 박계호의 부담부분에 해당하는 범위에서는 그 면제의 효력이 최영만에게도 미쳐 최영만의 채무도 그 한도에서 소멸합니다. 다. 소결 (1) 면제로 소멸하는 부담부분을 공제한 잔액에 관하여 최영만·박계호가 연대하여 책임을 부담합니다. (2) 박계호는 자신에 대한 면제로 소멸한 부분을 제외한 범위에서만 지급의무를 부담합니다. (3) 따라서 원고는 위 잔액 및 약정이자·지연손해금의 연대지급을 구합니다.

제4. 피고 정미숙·송화선에 대한 사해행위취소 및 채권자대위 청구 1. 피보전채권 (1) 원고는 정의숙에 대하여 2013. 4. 1.자 대여금 2억 원의 채권을 가지고 있습니다(공정증서). (2) 위 채권은 사해행위 이전에 성립한 것으로서 채권자취소권 및 채권자대위권의 피보전채권이 됩니다. (3) 채무자 정의숙은 다른 적극재산이 없는 무자력 상태에 있어 그 책임재산을 보전할 필요성이 인정됩니다. 2. 사해행위취소(송화선) 가. 일반론 (1) 채권자취소권은 채무자가 채권자를 해함을 알고 한 법률행위를 취소하고 일탈된 책임재산을 회복하는 제도입니다(민법 제406조). (2) 채무자가 무자력 상태에서 유일한 책임재산에 담보를 설정하는 것은 일반채권자의 공동담보를 감소시키는 것이어서 사해행위에 해당합니다. (3) 사해행위가 인정되면 수익자의 악의는 추정되므로, 수익자가 선의임을 스스로 증명하지 못하는 한 취소를 면할 수 없습니다. 나. 사안의 포섭 (1) 정의숙은 무자력 상태에서 유일한 책임재산인 평택시 토지에 송화선 명의의 근저당권을 설정해 주었습니다. (2) 이는 일반채권자를 해하는 사해행위에 해당하고, 수익자 송화선의 악의가 추정됩니다. 다. 소결 (1) 따라서 원고는 정의숙과 송화선 사이의 근저당권설정계약을 취소합니다. (2) 그 원상회복으로 송화선 명의 근저당권설정등기의 말소를 구하며 (대법원 2007다63102 취지), 그 취소의 효력은 모든 채권자의 이익을 위하여 미칩니다(민법 제407조). 3. 채권자대위에 의한 명의신탁 해지(정미숙) 가. 일반론 (1) 부동산실명법상 명의신탁약정과 그에 따른 등기는 원칙적으로 무효입니다(부동산실명법 제4조). (2) 다만 신탁자는 수탁자에 대하여 명의신탁 해지 등을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 가집니다. (3) 채무자가 무자력 상태에서 그 권리를 행사하지 아니하면 채권자는 자기 채권을 보전하기 위하여 이를 대위행사할 수 있습니다 (대법원 2013다30301 취지)(민법 제404조). 나. 사안의 포섭 (1) 위 토지는 채무자 정의숙이 동생 정미숙에게 명의신탁한 것입니다. (2) 채무자 정의숙 명의로 등기가 회복되어야 책임재산으로서 실효성이 있으나, 정의숙은 무자력 상태에서 그 권리를 행사하지 아니하고 있습니다. 다. 소결 (1) 정의숙 명의로 등기가 회복되어야 비로소 사해행위취소로 회복된 책임재산에 대한 강제집행이 실효성을 가집니다. (2) 따라서 원고는 정의숙에

제5. 공동소송의 적법성·관할 및 결론 1. 공동소송의 적법성 (1) 위 각 청구는 그 권리·의무가 사실상 또는 법률상 같은 종류의 원인에 기초한 것입니다(민사소송법 제65조). (2) 즉 원고의 정의숙·이상주에 대한 채권의 만족이라는 공통의 목적 아래 여러 피고에 대한 청구가 견련되어 있으므로, 통상공동소송으로 한 소에 병합하여 제기할 수 있습니다. 2. 관할 (1) 부동산에 관한 소는 그 부동산 소재지의 법원에 제기할 수 있습니다(민사소송법 제20조). (2) 안산 선부동 토지에 관한 청구의 특별재판적이 수원지방법원 안산지원에 있고, 관련재판적에 의하여 나머지 청구도 같은 법원에 병합할 수 있습니다(민사소송법 제25조). (3) 따라서 이 사건 소는 수원지방법원 안산지원에 1건의 공동소송으로 제기합니다. 3. 결론 (1) 피고 임대규·윤미영에 대하여는 전부명령이 유효하므로 양도분을 공제한 전부금 9,000만 원의 연대지급을 구합니다. (2) 피고 박계호에 대하여는 침해된 상속지분의 진정명의회복을 원인으로 한 1/2 지분이전을 구합니다. (3) 피고 최영만·박계호에 대하여는 공동매수 연대채무에서 면제분을 공제한 물품대금의 연대지급을 구합니다. (4) 피고 송화선에 대하여는 사해행위인 근저당권설정계약의 취소와 그 말소를, 피고 정미숙에 대하여는 채권자대위에 의한 소유권이전을 구합니다. (5) 이상의 이유로 원고는 청구취지 기재와 같은 판결을 구하기 위하여 이 사건 소를 제기합니다.

【입증방법】 1. 갑 제1호증 집행력 있는 공정증서 정본 2. 갑 제2호증 채권압류 및 전부명령 결정문 3. 갑 제3호증 채권양도 통지서(확정일자) 4. 갑 제4호증 친생자관계존재확인 판결문 5. 갑 제5호증 부동산등기사항전부증명서(선부동·서정동) 6. 갑 제6호증 물품 공급계약서 및 거래내역 7. 갑 제7호증 채무면제 통지서

【첨부서류】 1. 위 입증방법 각 1통 2. 소장 부본 7통 3. 소송위임장 1통 4. 송달료납부서 1통

2021. 1. 8. 원고의 소송대리인 변호사 노형탁

수원지방법원 안산지원 귀중

별지 [부동산의 표시] 1. 안산시 단원구 선부동 45 잡종지 1,320㎡ 2. 평택시 서정동 296-2 대 455㎡ [채권의 표시] 3. 이상주가 임대규·윤미영에 대하여 가지는 성수동 건물 1층 임차보증금반환채권 1억 3,000만 원 [등기의 표시] 4. 위 제2항 토지에 관한 수원지방법원 평택지원 송화선 명의 근저당권설정등기 5. 위 제2항 토지에 관한 정미숙 명의 소유권이전등기

─────────────────────────────────────── [자기점검] 1. 소장의 형식(당사자·청구취지·청구원인·입증방법·첨부서류·법원)을 모두 구비하였는가 — 예. 2. 전부금: 가압류 송달이 후행이어서 경합 없음·전부명령 유효를 논증하였는가 — 예. 3. 전부금: 채권양도 4,000만 원 미리 공제, 수리비·지분한도 항변(불가분채무) 반박을 정리하였는가 — 예. 4. 상속회복: 친생자확인 확정·진정명의회복 지분이전·제1014조 반박을 논증하였는가 — 예. 5. 물품대금: 공동매수 연대(상법 제57조1항)·상계 300만 원 반영·면제 절대효를 정리하였는가 — 예. 6. 사해행위: 근저당설정 취소·말소(송화선), 명의신탁 채권자대위 이전(정미숙)을 구분하였는가 — 예. 7. 정의숙은 피고로 삼지 아니하고 대위 구성하였는가 — 예. 8. 관할(안산 토지 특별재판적)을 안산지원 1건 공동소송으로 구성하였는가 — 예. 9. 청구취지의 연대·가집행을 정확히 기재하였는가 — 예. 10. 각 청구를 일반론·포섭·소결의 4단계 구조로 정리하였는가 — 예. 11. 본문은 경어체로 통일하였는가 — 예. 12. 청구취지(주문 인용)는 원문 그대로(평서·명령형) 두었는가 — 예. 13. 피고들의 주소를 사실관계 기반 실값으로 채웠는가 — 예. 14. 입증방법·첨부서류를 구체적 서증 목록으로 채웠는가 — 예. 15. 인용 조항 색인을 말미에 평서체로 정리하였는가 — 예.

[인용 조항 색인] · 민사집행법 제227조·제229조·제231조 — 채권압류 및 전부명령은 피압류채권을 권면액으로 전부채권자에게 이전시키나, 송달 시까지 압류가 경합하면 무효로 된다. · 민법 제413조·제419조 — 연대채무에서 어느 채무자에 대한 면제는 그 부담부분에 한하여 다른 채무자에게도 효력이 있다. · 민법 제450조 — 지명채권의 양도는 확정일자 있는 증서에 의한 통지·승낙으로 채무자 및 제3자에 대한 대항요건을 갖춘다. · 민법 제860조·제1014조 — 인지의 소급효는 제3자가 취득한 권리를 해하지 못하며, 상속개시 후 공동상속인이 된 자는 이미 분할·처분된 때 가액지급을 청구할 수 있다. · 민법 제406조·제407조 — 채권자취소권은 사해행위를 취소하고 원상회복을 구하는 것으로, 그 효력은 모든 채권자의 이익을 위하여 미친다. · 민법 제404조 — 채권자는 자기 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 대위행사할 수 있다. · 상법 제57조 제1항 — 수인이 상행위로 인하여 부담한 채무는 연대하여 변제할 책임이 있다. · 부동산실명법 제4조 — 명의신탁약정과 그에 따른 등기는 무효이다. · 민법 제411조·제413조 — 불가분채무에는 연대채무에 관한 규정이 준용되고, 불가분채무자는 각자 채권자에게 채무 전부를 이행할 의무가 있다. · 민법 제492조 — 쌍방이 서로 같은 종류를 목적으로 한 채무를 부담하고 그 쌍방의 채무가 변제기에 있는 때에는 각 채무자는 대등액에 관하여 상계할 수 있다. · 민법 제187조 — 상속·공용징수·판결·경매 그 밖에 법률의 규정에 의한 부동산물권의 취득은 등기를 요하지 아니한다. · 민사소송법 제20조 — 부동산에 관한 소는 그 부동산이 있는 곳의 법원에 제기할 수 있다. · 민사소송법 제25조 — 하나의 소로 여러 청구를 하는 경우 관련재판적이 인정된다. · 민사소송법 제65조 — 소송목적인 권리·의무가 공통되거나 같은 사실상·법률상 원인에 기초한 때에는 공동소송인이 될 수 있다.