제10회 변호사시험 민사법 선택형 금답안

정답 ① 근거(옳은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄹ). ㄱ은 옳다. 민법 제428조의2 제1항이 정한 '보증인의 서명'은 원칙적으로 보증인이 직접 자신의 이름을 쓰는 것을 의미하므로 타인이 보증인의 이름을 대신 쓰는 것은 이에 해당하지 않지만, '보증인의 기명날인'은 타인이 이를 대행하는 방법으로 하여도 무방하다(대법원 2016다233576, 대법원 2018다282473). ㄴ도 옳다. 지급보증서에서 보증금액(한도액)을 정하여 두었더라도 보증채무는 주채무와는 별개의 채무이므로, 보증채무 자체의 이행지체로 인한 지연손해금은 지급보증의 한도액과는 별도로 부담한다(대법원 94다40444, 대법원 99다12123). ㄷ은 옳지 않다. 보증계약 체결 후 채권자가 보증인의 승낙 없이 주채무자에 대하여 변제기를 연장하여 주었더라도 이는 보증인의 책임을 가중하는 것이 아니므로, 특별한 사정이 없는 한 그 효력은 보증채무에도 미친다(대법원 95다49141). ㄹ은 옳다. 주채무에 대한 소멸시효가 완성되어 보증채무가 부종성에 따라 소멸된 상태에서 보증인이 보증채무를 이행하거나 승인하였더라도, 주채무의 시효소멸에도 불구하고 보증채무를 이행하겠다는 의사를 표시한 경우 등 부종성을 부정하여야 할 특별한 사정이 없는 한 보증인은 여전히 주채무의 시효소멸을 이유로 보증채무의 소멸을 주장할 수 있다(확립된 판례). ㅁ은 옳지 않다. 보증채무는 주채무와 별개의 독립한 채무이므로 그 소멸시효기간은 채무의 성질에 따라 따로 정해지고, 주채무자에 대한 확정판결로 단기소멸시효의 주채무가 10년으로 연장되었더라도 보증채무에는 그 효력이 미치지 아니하여 종전의 소멸시효기간이 그대로 적용된다(대법원 2011다76105). 결국 옳은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄹ이므로 정답은 ①이다.

① 옳음(정답). 옳은 것은 ㄱ(서명·기명날인), ㄴ(보증채무 자체 지연손해금 별도), ㄹ(시효소멸 원용 가능)이다.

② 옳지 않음. ㄷ은 옳지 않으므로(×) 옳은 것의 조합에 ㄷ을 든 것은 틀리다.

③ 옳지 않음. ㄷ·ㅁ은 모두 옳지 않으므로(×) 옳은 것의 조합이 될 수 없다.

④ 옳지 않음. ㄷ·ㅁ은 모두 옳지 않으므로(×) 옳은 것의 조합이 될 수 없다.

⑤ 옳지 않음. ㅁ은 옳지 않으므로(×) 옳은 것의 조합에 ㅁ을 든 것은 틀리다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2017. 12. 13. 선고 2016다233576 판결 판시요지: [1] 구 보증인 보호를 위한 특별법 제3조 제1항에서 정한 ‘보증인의 서명’의 의미 및 타인이 보증인의 이름을 대신 쓰는 것이 이에 해당하는지 여부(소극) [2] 대부업자인 甲 주식회사의 직원이, 乙이 채무자로, 丙이 연대보증인으로 각 기재되어 있고 乙과 丙의 이름이 적힌 대부거래계약서 및 연대보증계약서 등을 받은 후 丙과 대출 심사를 위한 통화를 하여, 丙이 연대보증계약서 등을 자필로 작성하여 팩스로 보낸 것이 맞고 乙에 대한 대출에 대하여 연대보증 의사가 있다고 답변하였으며, 이에 甲 회사가 乙에게 돈을 대출하였는데, 그 후 甲 회사가 丙에게 다시 연대보증계약서의 작성을 요구하였으나 丙이 보증 의사가 없다는 이유로 거절한 사안에서, 丙이 직접 연대보증계약서에 서명하였다는 점에 대한 증명이 충분하지 않음에도, 연대보증인란에 丙의 이름으로 된 서명이 있어 연대보증계약으로서 유효하다고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례 • 대법원 1995. 6. 30. 선고 94다40444 판결 판시요지: 가. 계속적 보증계약에 있어서 보증인의 책임을 제한할 수 있는 경우 나. 계속적 보증계약에 보증한도액이 정하여져 있는 경우, 주채무의 과다발생을 근거로 한 보증인의 책임제한의 가부 다. 계속적 보증계약에 보증한도액의 정하여져 있는 경우, 그 한도액 내에 주채무에 대한 부수채무도 포함되는지 여부 라. 보증채무 자체의 지연손해금은 근보증의 한도액과는 별도로 부담해야하는지 여부 마. 주채무자가 근보증한도액을 넘는 주채무 중 일부를 변제한 경우, 그 보증한도액이 감소되는지 여부 • 대법원 1996. 2. 23. 선고 95다49141 판결 판시요지: [1] 채권자가 주채무자에 대하여 변제기를 연장하여 준 경우, 보증채무에 대하여도 그 효력이 미치는지 여부(적극) [2] 채권자가 보증채무의 이행을 청구하는 경우, 과실상계의 가부(소극) • 대법원 2014. 6. 12. 선고 2011다76105 판결 판시요지: [1] 주채무자에 대한 확정판결에 의하여 단기소멸시효에 해당하는 주채무의 소멸시효기간이 10년으로 연장된 상태에서 주채무를 보증한 경우, 보증채무의 소멸시효기간 [2] 건설자재 등 판매업을 하는 甲이 乙 주식회사를 상대로 제기한 물품대금 청구소송에서 甲 승소판결이 확정된 후 丙이 乙 회사의 물품대금채무를 연대보증한 사안에서, 甲의 丙에 대한 보증채권의 소멸시효기간이 5년이라고 한 사례 • 대법원 2019. 3. 14. 선고 2018다282473 판결 판시요지: [1] 보증의 효력 발생 요건으로서 민법 제428조의2 제1항 전문에서 정한 ‘보증인의 기명날인’을 타인이 대행할 수 있는지 여부(적극) [2] 불확정한 다수의 채무에 대하여 보증하는 경우, 보증채무의 최고액이 서면으로 특정되어 보증계약이 유효하다고 하기 위해서는 보증인의 보증의사가 표시된 서면에 보증채무의 최고액이 명시적으로 기재되거나 이와 동일시할 수 있을 정도의 구체적인 기재가 필요한지 여부(적극) [3] 甲 주식회사로부터 공장신축공사를 도급받은 乙 주식회사가 공사에 필요한 레미콘을 丙 주식회사로부터 공급받기 위한 계약서를 작성할 무렵 甲 회사의 대리인인 丁 또는 그의 허락을 받은 戊가, 乙 회사가 丙 회사에 대하여 현재 및 장래에 부담하는 레미콘대금 지급의무를 연대보증할 의사로 계약서의 연대보증인란에 甲 회사의 명판과 법인인감도장을 날인하였는데, 당시 계약서에 계약기간, 현장명, 대금지급조건, 레미콘의 규격과 ㎥당 단가 등은 기재되어 있었으나, 총레미콘의 공급량이나 보증채무의 최고액은 기재되어 있지 않았던 사안에서, 甲 회사의 보증의사가 표시된 계약서에 보증채무의 최고액이 특정되었다고 할 수 없는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 … • 대법원 2000. 4. 11. 선고 99다12123 판결 판시요지: [1] 보증한도액을 정한 근보증에 있어서 보증채무의 범위 [2] 보증채무 자체의 이행지체로 인한 지연손해금은 보증한도액과는 별도로 부담하는 것인지 여부(적극) 및 그 연체이율의 결정 방법

정답 ② 근거(옳지 않은 것). 판례는 도급계약의 당사자들이 '수급인이 공급한 목적물을 도급인이 검사하여 합격하면 도급인은 수급인에게 보수를 지급한다'고 정한 경우, '검사 합격'은 법률행위의 효력 발생을 좌우하는 조건이 아니라 보수 지급시기에 관한 '불확정기한'이라고 한다(대법원 2017다272486). 따라서 '검사 합격'을 도급인의 일방적 의사에 의존하는 순수수의조건이라고 한 ②는 옳지 않다. 만약 순수수의조건이라면 도급인이 검사를 거부하면 보수를 지급하지 않아도 되는 부당한 결과가 되는데, 판례는 이를 불확정기한으로 보아 검사에 합격한 때는 물론 검사 합격이 불가능한 것으로 확정된 때에도 보수지급청구권의 기한이 도래한다고 본다. ①은 당사자가 불확정한 사실의 발생을 이행기한으로 정한 경우 그 사실이 발생한 때는 물론 발생이 불가능하게 된 때에도 이행기한이 도래한 것으로 본다는 점에서 옳고(대법원 2018다201702), ③은 조건이 효과의사와 일체적인 내용을 이루는 의사표시 그 자체이고 조건의사는 법률행위의 내용으로 외부에 표시되어야 한다는 점에서 옳으며(대법원 2016다234043), ④는 유치권은 법정담보물권이지만 당사자가 미리 그 발생을 막는 특약을 할 수 있고 그 특약에 조건을 붙일 수도 있다는 점에서 옳고(대법원 2016다234043), ⑤는 조건의 정의 및 장래 반드시 실현되는 사실은 그 시기가 확정되지 않더라도 기한이라는 점에서 옳다(대법원 2018다201702).

① 옳음(○). 당사자가 불확정한 사실이 발생한 때를 이행기한으로 정한 경우에는, 그 사실이 발생한 때는 물론 그 사실의 발생이 불가능하게 된 때에도 이행기한이 도래한 것으로 보아야 한다(대법원 2018다201702).

② 옳지 않음(×, 정답). 도급계약에서 '수급인이 공급한 목적물을 도급인이 검사하여 합격하면 보수를 지급한다'고 정한 경우, '검사 합격'은 법률행위의 효력 발생을 좌우하는 조건이 아니라 보수 지급시기에 관한 불확정기한이다(대법원 2017다272486). 도급인의 일방적 의사에 의존하는 순수수의조건이 아니다.

③ 옳음(○). 조건은 법률행위에서 효과의사와 일체적인 내용을 이루는 의사표시 그 자체이고, 조건을 붙이고자 하는 의사는 법률행위의 내용으로 외부에 표시되어야 한다(대법원 2016다234043).

④ 옳음(○). 유치권은 채권자의 이익을 보호하기 위한 법정담보물권이지만, 당사자는 미리 유치권의 발생을 막는 특약을 할 수 있고 그 특약은 유효하며, 나아가 그 특약에 조건을 붙일 수도 있다(대법원 2016다234043).

⑤ 옳음(○). 조건은 법률행위 효력의 발생 또는 소멸을 장래의 불확실한 사실의 성부에 의존하게 하는 부관이며, 장래의 사실이더라도 그것이 반드시 실현되는 사실이면 실현 시기가 확정되지 않더라도 이는 기한이다(대법원 2018다201702).

따라서 정답은 ②이다.

정답 ⑤ 근거. 본 사안은 甲(신탁자)이 A(매도인)로부터 X부동산을 매수하여 대금을 모두 지급하고, 乙(수탁자)과 명의신탁약정을 한 뒤 A에게 부탁하여 등기만 乙 앞으로 마친 '3자간 등기명의신탁'(중간생략등기형 명의신탁)이다. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항·제2항에 따라 甲·乙 사이의 명의신탁약정과 그에 따른 乙 명의의 소유권이전등기는 무효이고, 그 결과 X부동산의 소유권은 매도인 A에게 복귀한다. 다만 A와 甲 사이의 매매계약 자체는 유효하므로 甲은 A에 대하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 가진다. ⑤는 옳다. 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자 乙이 신탁부동산을 임의처분하거나 그 부동산에 관하여 경매 등을 원인으로 제3자 명의의 이전등기가 마쳐져 제3자가 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 유효하게 소유권을 취득하면, A의 甲에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 되고 乙은 매각대금 상당의 이익을 얻는다. 이때 乙이 법률상 원인 없이 얻은 이익은 사회통념상 甲이 입은 손해로 인한 것이므로, 乙은 甲에 대하여 甲이 입은 손해의 범위 내에서 그 이익을 부당이득으로 반환할 의무가 있다(대법원 2018다284233 전원합의체 판결). ①은 옳지 않다. 乙 명의 등기가 무효여서 소유권이 A에게 있는 이상, A는 소유권에 기한 방해배제청구권을 행사하여 乙 명의의 소유권이전등기 말소를 구할 수 있다. ②는 옳지 않다. 명의신탁약정과 乙 명의 등기가 무효일 뿐 甲·A 사이 매매는 유효하므로, 甲은 A를 상대로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 있을 뿐, 乙을 상대로 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기를 직접 구할 수는 없다(대법원 2008다55290 등). ③은 옳지 않다. 乙은 무권리자이나, 명의신탁약정의 무효는 제3자에게 대항하지 못하므로(부동산실명법 제4조 제3항) 乙로부터 X부동산을 매수하여 이전등기를 마친 丙은 선의·악의를 불문하고 유효하게 소유권을 취득한다. ④는 옳지 않다. 甲과 A가 매매계약을 체결하면서 계약서상 매수인 명의를 乙로 하였더라도, 계약에 따른 법률효과를 甲에게 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결한 사정이 인정된다면 이는 계약명의신탁이 아니라 3자간 등기명의신탁에 해당한다(대법원 2010다52799). 따라서 정답은 ⑤이다.

① 옳지 않음(×). 3자간 등기명의신탁에서 乙 명의의 등기는 무효이고 소유권은 매도인 A에게 복귀하므로, A는 소유자로서 소유권에 기한 방해배제청구권(민법 제214조)을 행사하여 乙 명의의 소유권이전등기 말소를 구할 수 있다. 말소를 구할 수 없다고 한 것은 옳지 않다.

② 옳지 않음(×). 명의신탁약정과 그에 기한 乙 명의 등기는 무효이나 甲·A 사이의 매매계약은 유효하므로, 甲은 A를 상대로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 가질 뿐이다. 무효인 명의신탁관계에 있는 乙을 상대로 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기를 직접 구할 수는 없다(대법원 2008다55290).

③ 옳지 않음(×). 명의신탁약정 및 그에 따른 등기의 무효는 제3자에게 대항하지 못하므로(부동산실명법 제4조 제3항), 乙로부터 X부동산을 매수하여 소유권이전등기를 마친 丙은 그 선의·악의를 묻지 아니하고 유효하게 소유권을 취득한다. 소유권을 취득할 수 없다고 한 것은 옳지 않다.

④ 옳지 않음(×). 계약명의신탁과 3자간 등기명의신탁의 구별은 계약당사자가 누구인지(법률효과의 귀속주체)에 따른다. 계약서상 매수인 명의가 乙이더라도, 계약에 따른 법률효과를 甲에게 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결한 사정이 인정되면 甲이 계약당사자이므로 이는 계약명의신탁이 아니라 3자간 등기명의신탁에 해당한다(대법원 2010다52799). 계약명의신탁에 해당한다고 한 것은 옳지 않다.

⑤ 옳음(○, 정답). 3자간 등기명의신탁에서 경매 등을 원인으로 제3자(丁)가 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 유효하게 소유권을 취득하면 A의 甲에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 되고 乙은 매각대금 상당의 이익을 얻는다. 乙이 법률상 원인 없이 얻은 그 이익은 사회통념상 甲이 입은 손해로 인한 것이므로, 乙은 甲에 대하여 甲이 입은 손해의 범위 내에서 그 이익을 부당이득으로 반환할 의무가 있다(대법원 2018다284233 전원합의체 판결).

정답 ⑤ 근거. 본 문제는 각종 소유권이전등기청구권의 소멸시효 진행 여부에 관한 판례 법리를 묻는다. ①②③④는 모두 판례에 부합하여 옳고, ⑤만 판례와 배치되어 옳지 않으므로 정답이 된다. 취득시효가 완성된 점유자가 점유를 상실한 경우, 그 점유 상실이 현 점유자에게 부동산을 매도하여 소유권이전등기의무를 부담하기 때문이라 하더라도, 판례는 점유 상실 시점부터 시효완성을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 진행한다고 본다(대법원 1996. 3. 8. 선고 95다34866, 대법원 95다34873 판결 참조). ⑤는 '소멸시효가 진행하지 않는다'고 하여 판례와 정반대로 서술하였으므로 옳지 않다. 따라서 정답은 ⑤이다.

[각 지문 검토] ① 옳음(○). 유류분권리자가 유류분반환청구권을 행사함으로써 발생하는 목적물의 이전등기청구권은 유류분반환청구권 행사의 효과로서 생기는 별개의 권리이므로, 「민법」 제1117조에서 정한 유류분반환청구권 자체의 소멸시효(반환하여야 할 증여 또는 유증을 안 때로부터 1년, 상속개시 시부터 10년)가 적용되지 않는다(대법원 2013다94312). ② 옳음(○). 3자간 등기명의신탁에 의한 등기가 부동산실명법 유예기간 경과로 무효로 된 경우, 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약은 여전히 유효하여 명의신탁자는 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 가진다. 이때 명의신탁자가 부동산을 인도받아 점유하고 있다면 그 매도인에 대한 소유권이전등기청구권의 소멸시효는 진행하지 않는다(대법원 2013다26647). ③ 옳음(○). 부동산실명법 시행에 따라 권리를 상실하게 된 같은 법 시행 이전의 명의신탁자가 당해 부동산의 회복을 위해 명의수탁자에 대하여 가지는 소유권이전등기청구권은 법률의 규정에 의한 부당이득반환청구권으로서, 그 소멸시효기간은 10년이다(대법원 2009다23313). ④ 옳음(○). 점유취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기청구권은 통상의 채권과 달리 그 부동산을 계속 점유하는 한 소멸시효가 진행하지 아니하므로, 시효완성자의 점유가 계속되는 한 시효로 소멸하지 않는다(대법원 95다34866, 대법원 95다34873 판결). ⑤ 옳지 않음(×, 정답). 취득시효가 완성된 점유자가 점유를 상실하면 그때부터는 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 진행한다. 점유 상실의 원인이 현 점유자에게 매도하였기 때문이고 그에 대해 소유권이전등기의무를 지고 있다고 하더라도, 판례는 그러한 사정만으로 소멸시효의 진행이 저지되는 것은 아니라고 보아 점유 상실 시점부터 10년의 소멸시효가 진행한다고 한다(대법원 95다34866, 대법원 95다34873 판결). 따라서 '소멸시효가 진행하지 않는다'고 한 것은 판례에 반하여 옳지 않다.

① 옳음(○). 유류분권리자가 유류분반환청구권을 행사함으로써 발생하는 목적물의 이전등기청구권은 유류분반환청구권 행사의 효과로서 생기는 별개의 권리이므로, 「민법」 제1117조에서 정한 유류분반환청구권 자체의 소멸시효(반환하여야 할 증여 또는 유증을 안 때로부터 1년, 상속개시 시부터 10년)가 적용되지 않는다(대법원 2013다94312).

② 옳음(○). 3자간 등기명의신탁에 의한 등기가 부동산실명법 유예기간 경과로 무효로 된 경우, 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약은 여전히 유효하여 명의신탁자는 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 가진다. 이때 명의신탁자가 부동산을 인도받아 점유하고 있다면 그 매도인에 대한 소유권이전등기청구권의 소멸시효는 진행하지 않는다(대법원 2013다26647).

③ 옳음(○). 부동산실명법 시행에 따라 권리를 상실하게 된 같은 법 시행 이전의 명의신탁자가 당해 부동산의 회복을 위해 명의수탁자에 대하여 가지는 소유권이전등기청구권은 법률의 규정에 의한 부당이득반환청구권으로서, 그 소멸시효기간은 10년이다(대법원 2009다23313).

④ 옳음(○). 점유취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기청구권은 통상의 채권과 달리 그 부동산을 계속 점유하는 한 소멸시효가 진행하지 아니하므로, 시효완성자의 점유가 계속되는 한 시효로 소멸하지 않는다(대법원 95다34866, 대법원 95다34873 판결).

⑤ 옳지 않음(×, 정답). 취득시효가 완성된 점유자가 점유를 상실하면 그때부터는 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 진행한다. 점유 상실의 원인이 현 점유자에게 매도하였기 때문이고 그에 대해 소유권이전등기의무를 지고 있다고 하더라도, 판례는 그러한 사정만으로 소멸시효의 진행이 저지되는 것은 아니라고 보아 점유 상실 시점부터 10년의 소멸시효가 진행한다고 한다(대법원 95다34866, 대법원 95다34873 판결). 따라서 '소멸시효가 진행하지 않는다'고 한 것은 판례에 반하여 옳지 않다.

정답 ③ 근거(ㄱ○, ㄴ○, ㄷ×, ㄹ×). 모든 청구 시점은 2020. 9. 1.이고, 점유취득시효는 20년 점유로 완성된다(민법 제245조 제1항). ㄱ은 시효완성 후 단독상속(포괄승계)으로 등기명의가 변경된 경우로, 상속인은 피상속인의 지위를 그대로 승계하므로 시효완성자는 상속인에게 시효취득을 주장할 수 있어 옳다. ㄴ은 시효완성 후 마쳐진 등기가 원인무효인 경우로, 시효취득자는 진정한 소유자를 대위하여 무효등기의 말소를 구할 수 있어 옳다. ㄷ은 1차 시효완성 후 등기명의가 변동되었더라도 점유를 계속하여 그 변동시점을 기산점으로 2차 취득시효가 다시 완성된 경우로, 2차 시효기간 중 등기명의가 다시 변경되더라도 시효완성 당시의 명의자(D)에게 시효취득을 주장할 수 있으므로(대법원 2007다15172, 15189 전원합의체 판결) '청구할 수 없다'는 옳지 않다. ㄹ은 점유승계인이 전 점유자의 점유를 아울러 주장하더라도 직접 자기 앞으로의 이전등기를 청구할 권원은 없고 전 점유자의 청구권을 대위행사할 수 있을 뿐이므로(대법원 93다47745 전원합의체 판결) '대위할 필요 없이 직접 청구할 수 있다'는 옳지 않다. 따라서 ㄱ○·ㄴ○·ㄷ×·ㄹ×의 조합인 ③이 정답이다.

① 옳지 않음(×). ㄷ(×)·ㄹ(×)인데 ㄷ(○)·ㄹ(×)로 본 조합이어서 ㄷ의 정오가 틀리다.

② 옳지 않음(×). ㄹ은 직접청구가 아니라 대위행사만 가능하여 ㄹ(×)인데 ㄹ(○)로 본 조합이어서 틀리다.

③ 옳음(○, 정답). ㄱ(○)·ㄴ(○)·ㄷ(×)·ㄹ(×)의 조합으로, 각 지문의 정오 판단이 모두 관련 법리(민법 제245조 등)에 부합한다. ㄱ은 시효완성 후 상속(포괄승계)이므로 상속인에게 청구 가능, ㄴ은 시효완성 후 원인무효 등기에 대한 진정소유자 대위 말소청구 가능, ㄷ은 2차 시효완성 당시 명의자에게 청구 가능하므로 '청구할 수 없다'가 틀림, ㄹ은 점유승계인의 직접청구가 부정되어 '직접 청구할 수 있다'가 틀림.

④ 옳지 않음(×). ㄱ은 시효완성 후 상속인에 대한 청구가 가능하여 ㄱ(○)인데 ㄱ(×)로 본 조합이어서 틀리다.

⑤ 옳지 않음(×). ㄱ(○)을 ㄱ(×)로, ㄴ(○)을 ㄴ(×)로, ㄷ(×)을 ㄷ(○)로, ㄹ(×)을 ㄹ(○)로 본 조합이어서 모두 정오가 반대로 되어 있다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2009. 7. 16. 선고 2007다15172 판결 판시요지: [1] 부동산 점유취득시효 완성 후 제3자 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 그 소유권 변동시를 새로운 기산점으로 삼아 2차 취득시효의 완성을 주장할 수 있는지 여부(적극) [2] 새로이 2차 점유취득시효가 개시되어 그 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상 소유명의자가 변경된 경우, 그 취득시효 완성 당시의 등기부상 소유명의자에게 시효취득을 주장할 수 있는지 여부(적극) • 대법원 1995. 3. 28. 선고 93다47745 판결 판시요지: 가. 점유자가 취득시효기간의 만료로 소유권이전등기청구권을 취득한 후 점유를 상실한 경우, 그 소유권이전등기청구권이 소멸되는지 여부 나. 취득시효기간 만료 당시의 점유자로부터 점유를 승계한 현 점유자가 전 점유자의 취득시효 완성의 효과를 주장하여 직접 자기에게 소유권이전등기를 청구할 권원이 있는지 여부

정답 ④ 근거. 본 문제는 전세권에 관한 종합문제로, ①②③⑤는 판례에 부합하여 옳고 ④만 옳지 않다. ④는 건물에 전세권을 설정해 준 건물소유자가 대지의 지상권자로서 지료 지급을 지체하여 대지소유자의 지상권소멸청구로 지상권이 소멸하고 건물철거·대지인도 판결이 확정된 사안이다. 이 경우 대지소유자는 건물 점유를 제거하지 않으면 건물철거를 실행할 수 없으므로 건물 전세권자에게 건물에서의 퇴거를 청구할 수 있고, 건물소유자가 토지사용권을 상실한 이상 전세권자는 민법 제304조를 들어 대지소유자에게 대항할 수 없다(대법원 2010다43801). 따라서 '퇴거를 청구할 수 없다'고 한 ④는 옳지 않으므로 정답이다.

[각 지문 검토] ① 옳음(○). 통정허위표시로 무효인 건물 전세권설정계약에 기한 전세권부 채권을 가압류한 자라도, 가압류등기 당시 존속기간이 만료되었으나 전세권설정등기가 말소되지 않았고 갱신등기가 불필요한 전세권 명의자가 건물을 여전히 점유·사용하고 있었다면, 그 가압류권자는 허위표시를 기초로 새로이 법률상 이해관계를 가진 제3자에 해당하여 보호된다(대법원 2009다35743 참조). ② 옳음(○). 전세기간 만료 후 전세권을 전세금반환채권과 함께 양도하면서 전세권 이전의 부기등기를 마쳤더라도, 전세금반환채권의 양도는 확정일자 있는 증서에 의한 채권양도의 대항요건(민법 제450조 제2항)을 갖추어야 하므로, 이를 거치지 않은 채권양수인은 전세금반환채권의 압류·전부 채권자에게 대항할 수 없다(대법원 2003다35659). ③ 옳음(○). 전세권이 존속기간 만료로 종료된 경우 최선순위 전세권자의 채권자는 경매절차에서 채권자대위권에 기하거나, 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받은 다음 그 추심권한에 기하여 자기 이름으로 전세권에 대한 배당요구를 할 수 있다(대법원 2013다91672 참조). ④ 옳지 않음(×, 정답). 건물소유자(지상권자)가 지료를 2년 이상 지체하여 대지소유자의 지상권소멸청구로 지상권이 소멸하고 건물철거·대지인도 판결이 확정되면, 대지소유자는 건물 점유를 제거하지 않고는 철거를 실행할 수 없으므로 건물 전세권자에게 건물에서의 퇴거를 청구할 수 있고, 전세권자는 민법 제304조로 이에 대항할 수 없다(대법원 2010다43801). '퇴거를 청구할 수 없다'는 옳지 않다. ⑤ 옳음(○). 토지·건물을 함께 소유하던 甲이 乙에게 건물 전세권을 설정해 준 후 토지가 丙에게 경락되어 甲이 법정지상권을 취득한 상태에서 건물을 丁에게 양도한 경우, 丁은 건물의 존립에 필요한 토지사용권(법정지상권)을 함께 취득한다. 丁이 丙과 체결한 토지 임대차가 차임 연체로 적법하게 해지되더라도 이는 건물 전세권자 乙의 동의 없이 토지사용권을 소멸시키는 행위에 준하므로(민법 제304조 제2항의 취지), 丙은 乙에게 건물에서의 퇴거를 청구할 수 없다.

① 옳음(○). 통정허위표시로 무효인 건물 전세권설정계약에 기한 전세권부 채권을 가압류한 자라도, 가압류등기 당시 존속기간이 만료되었으나 전세권설정등기가 말소되지 않았고 갱신등기가 불필요한 전세권 명의자가 건물을 여전히 점유·사용하고 있었다면, 그 가압류권자는 허위표시를 기초로 새로이 법률상 이해관계를 가진 제3자에 해당하여 보호된다(대법원 2009다35743 참조).

② 옳음(○). 전세기간 만료 후 전세권을 전세금반환채권과 함께 양도하면서 전세권 이전의 부기등기를 마쳤더라도, 전세금반환채권의 양도는 확정일자 있는 증서에 의한 채권양도의 대항요건(민법 제450조 제2항)을 갖추어야 하므로, 이를 거치지 않은 채권양수인은 전세금반환채권의 압류·전부 채권자에게 대항할 수 없다(대법원 2003다35659).

③ 옳음(○). 전세권이 존속기간 만료로 종료된 경우 최선순위 전세권자의 채권자는 경매절차에서 채권자대위권에 기하거나, 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받은 다음 그 추심권한에 기하여 자기 이름으로 전세권에 대한 배당요구를 할 수 있다(대법원 2013다91672 참조).

④ 옳지 않음(×, 정답). 건물소유자(지상권자)가 지료를 2년 이상 지체하여 대지소유자의 지상권소멸청구로 지상권이 소멸하고 건물철거·대지인도 판결이 확정되면, 대지소유자는 건물 점유를 제거하지 않고는 철거를 실행할 수 없으므로 건물 전세권자에게 건물에서의 퇴거를 청구할 수 있고, 전세권자는 민법 제304조로 이에 대항할 수 없다(대법원 2010다43801). '퇴거를 청구할 수 없다'는 옳지 않다.

⑤ 옳음(○). 토지·건물을 함께 소유하던 甲이 乙에게 건물 전세권을 설정해 준 후 토지가 丙에게 경락되어 甲이 법정지상권을 취득한 상태에서 건물을 丁에게 양도한 경우, 丁은 건물의 존립에 필요한 토지사용권(법정지상권)을 함께 취득한다. 丁이 丙과 체결한 토지 임대차가 차임 연체로 적법하게 해지되더라도 이는 건물 전세권자 乙의 동의 없이 토지사용권을 소멸시키는 행위에 준하므로(민법 제304조 제2항의 취지), 丙은 乙에게 건물에서의 퇴거를 청구할 수 없다.

정답 ③ 근거. 본 문제는 공동저당과 저당권에 관한 종합문제로, ①②④⑤는 옳고 ③만 옳지 않다. ③은 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산이 공동저당의 목적인데 채무자 소유 부동산이 먼저 경매되어 선순위 공동저당권자가 채권 전액을 변제받은 경우이다. 이때 채무자 소유 부동산의 후순위 저당권자는 물상보증인 소유 부동산에 대한 선순위 저당권에 대하여 물상대위(민법 제368조 제2항의 대위)를 할 수 없다. 공동저당 부동산 중 일부가 물상보증인 소유인 경우에는 제368조가 아니라 변제자대위(민법 제481조, 제482조)가 우선 적용되어 물상보증인이 보호되기 때문이다(대법원 93다25417 등). 따라서 후순위 저당권자가 물상대위를 할 수 있고 대위 부기등기가 경료되어야 한다고 한 ③은 옳지 않으므로 정답이다.

[각 지문 검토] ① 옳음(○). 물상보증인 소유 X·Y토지가 공동저당의 목적이고 먼저 경매된 X토지의 후순위 저당권자 乙이 Y토지에 공동저당의 대위등기를 하지 않고 있는 사이에 선순위 공동저당권자 甲이 Y토지의 저당권등기를 말소한 경우, 乙은 그 후 Y토지의 소유권을 취득한 丙에 대하여 甲을 대위할 수 없다(민법 제368조 제2항, 제482조 참조). ② 옳음(○). 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 경우에는, 물상보증인이 연대보증인의 지위를 겸하더라도 물상보증인의 책임은 보충적이므로 채무자 소유 부동산의 경매대가에서 공동저당권자에게 우선 배당하고, 부족분이 있는 경우에 한하여 물상보증인 소유 부동산의 경매대가에서 추가로 배당한다(대법원 2008다41475 참조). ③ 옳지 않음(×, 정답). 채무자 소유 부동산이 먼저 경매되어 선순위 공동저당권자가 전액 변제받은 경우, 채무자 소유 부동산의 후순위 저당권자는 물상보증인 소유 부동산에 대한 선순위 저당권에 물상대위(제368조 제2항의 대위)를 할 수 없고, 따라서 그 앞으로 대위 부기등기가 경료될 여지도 없다. 공동저당 목적물 일부가 물상보증인 소유인 때에는 변제자대위(민법 제481조·제482조)가 우선 적용되어 물상보증인이 보호되기 때문이다(대법원 93다25417). 물상대위를 할 수 있다고 한 것은 옳지 않다. ④ 옳음(○). 저당권으로 담보된 채권에 질권을 설정하면서 질권자와 질권설정자가 피담보채권만을 질권의 목적으로 하고 저당권은 질권의 목적으로 하지 않기로 약정하는 것도 가능하며, 이는 저당권의 부종성에 반하지 않는다(대법원 2018다214210 참조). ⑤ 옳음(○). 저당권부 채권이 양도되는 경우, 채권양수인이 채권양도로 채무자에게 대항하려면 채무자에 대한 채권양도 통지나 채무자의 승낙이 있어야 하나(민법 제450조), 저당권의 이전을 목적으로 하는 물권적 합의는 저당권을 양도·양수하는 당사자 사이에 있으면 족하다(대법원 2003다61542 참조).

① 옳음(○). 물상보증인 소유 X·Y토지가 공동저당의 목적이고 먼저 경매된 X토지의 후순위 저당권자 乙이 Y토지에 공동저당의 대위등기를 하지 않고 있는 사이에 선순위 공동저당권자 甲이 Y토지의 저당권등기를 말소한 경우, 乙은 그 후 Y토지의 소유권을 취득한 丙에 대하여 甲을 대위할 수 없다(민법 제368조 제2항, 제482조 참조).

② 옳음(○). 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 경우에는, 물상보증인이 연대보증인의 지위를 겸하더라도 물상보증인의 책임은 보충적이므로 채무자 소유 부동산의 경매대가에서 공동저당권자에게 우선 배당하고, 부족분이 있는 경우에 한하여 물상보증인 소유 부동산의 경매대가에서 추가로 배당한다(대법원 2008다41475 참조).

③ 옳지 않음(×, 정답). 채무자 소유 부동산이 먼저 경매되어 선순위 공동저당권자가 전액 변제받은 경우, 채무자 소유 부동산의 후순위 저당권자는 물상보증인 소유 부동산에 대한 선순위 저당권에 물상대위(제368조 제2항의 대위)를 할 수 없고, 따라서 그 앞으로 대위 부기등기가 경료될 여지도 없다. 공동저당 목적물 일부가 물상보증인 소유인 때에는 변제자대위(민법 제481조·제482조)가 우선 적용되어 물상보증인이 보호되기 때문이다(대법원 93다25417). 물상대위를 할 수 있다고 한 것은 옳지 않다.

④ 옳음(○). 저당권으로 담보된 채권에 질권을 설정하면서 질권자와 질권설정자가 피담보채권만을 질권의 목적으로 하고 저당권은 질권의 목적으로 하지 않기로 약정하는 것도 가능하며, 이는 저당권의 부종성에 반하지 않는다(대법원 2018다214210 참조).

⑤ 옳음(○). 저당권부 채권이 양도되는 경우, 채권양수인이 채권양도로 채무자에게 대항하려면 채무자에 대한 채권양도 통지나 채무자의 승낙이 있어야 하나(민법 제450조), 저당권의 이전을 목적으로 하는 물권적 합의는 저당권을 양도·양수하는 당사자 사이에 있으면 족하다(대법원 2003다61542 참조).

정답 ③ 근거. 정답은 ③(ㄱ, ㄹ)이다. 통정허위표시(민법 제108조)에 관한 문제로, ㄱ과 ㄹ만 옳고 ㄴ과 ㄷ은 옳지 않다. ㄱ은 선의의 제3자에 대하여는 당사자뿐만 아니라 그 누구도 허위표시의 무효로 대항하지 못한다는 것으로 옳고, ㄹ은 제108조 제2항의 제3자는 선의이면 족하고 무과실은 요건이 아니라는 것으로 옳다(대법원 2003다70041). 반면 ㄴ에서 임대차보증금반환채권 양도 후 양수인의 채권자가 채권압류·추심명령을 받은 경우, 그 추심채권자는 허위표시에 기초하여 새로운 법률상 이해관계를 가지므로 제108조 제2항의 제3자에 해당하여 옳지 않고, ㄷ에서 파산관재인은 파산채권자 전체의 공동이익을 위해 독립한 지위에서 직무를 행하므로 단순한 포괄승계인이 아니라 제108조 제2항의 제3자에 해당하여 옳지 않다(대법원 2002다48214). 따라서 옳은 것의 조합은 ③이다.

[각 지문 검토] ① 옳지 않음(×). ㄴ을 옳은 것으로 본 조합이나, 추심채권자는 새로운 이해관계를 가진 제108조 제2항의 제3자에 해당하여 ㄴ은 옳지 않다. ② 옳지 않음(×). ㄷ을 옳은 것으로 본 조합이나, 파산관재인은 제108조 제2항의 제3자에 해당하여 ㄷ은 옳지 않다(대법원 2002다48214). ③ 옳음(○, 정답). ㄱ(선의의 제3자에 대하여는 당사자뿐 아니라 그 누구도 허위표시의 무효로 대항하지 못함)과 ㄹ(제108조 제2항의 제3자는 선의로 족하고 무과실은 요건이 아님, 대법원 2003다70041)이 옳다. ④ 옳지 않음(×). ㄴ·ㄷ을 옳은 것으로 본 조합이나, 추심채권자와 파산관재인은 모두 제108조 제2항의 제3자에 해당하므로 ㄴ·ㄷ은 모두 옳지 않다. ⑤ 옳지 않음(×). ㄷ을 옳은 것으로 본 조합이나, 파산관재인은 제108조 제2항의 제3자에 해당하여 ㄷ은 옳지 않다(대법원 2002다48214).

① 옳지 않음(×). ㄴ을 옳은 것으로 본 조합이나, 추심채권자는 새로운 이해관계를 가진 제108조 제2항의 제3자에 해당하여 ㄴ은 옳지 않다.

② 옳지 않음(×). ㄷ을 옳은 것으로 본 조합이나, 파산관재인은 제108조 제2항의 제3자에 해당하여 ㄷ은 옳지 않다(대법원 2002다48214).

③ 옳음(○, 정답). ㄱ(선의의 제3자에 대하여는 당사자뿐 아니라 그 누구도 허위표시의 무효로 대항하지 못함)과 ㄹ(제108조 제2항의 제3자는 선의로 족하고 무과실은 요건이 아님, 대법원 2003다70041)이 옳다.

④ 옳지 않음(×). ㄴ·ㄷ을 옳은 것으로 본 조합이나, 추심채권자와 파산관재인은 모두 제108조 제2항의 제3자에 해당하므로 ㄴ·ㄷ은 모두 옳지 않다.

⑤ 옳지 않음(×). ㄷ을 옳은 것으로 본 조합이나, 파산관재인은 제108조 제2항의 제3자에 해당하여 ㄷ은 옳지 않다(대법원 2002다48214).

정답 ⑤ 근거. 종중에 관한 문제로 ①②③④는 옳고 ⑤만 옳지 않다. ⑤는 종중의 임원이 종중 재산의 관리·처분에 관한 사무를 처리함에 있어 종중 규약이나 종중총회의 결의에 따라야 할 의무가 있을 뿐만 아니라, 종중과의 관계에서 위임에 준하는 법률관계에 있으므로 선량한 관리자의 주의의무도 부담한다(민법 제681조 참조). 따라서 '선량한 관리자로서의 주의를 다하여야 할 의무는 없다'고 한 ⑤는 옳지 않으므로 정답이다.

[각 지문 검토] ① 옳음(○). 고유 의미의 종중이란 공동선조의 분묘 수호와 제사, 종원 상호 간 친목 등을 목적으로 하는 자연발생적인 관습상 종족집단체로서, 그 성립에 특별한 조직행위를 필요로 하지 않는다(대법원 2002다1178 전원합의체 판결 참조). ② 옳음(○). 종중 소유 재산의 관리·처분은 먼저 종중 규약에 정함이 있으면 이에 따르고, 규약이 없으면 종중총회의 결의에 의하여야 하므로(민법 제275조·제276조의 총유물 처분 법리), 종중 대표자가 그러한 절차를 거치지 않고 한 종중 재산의 처분행위는 무효이다. ③ 옳음(○). 종중 토지 매각대금은 종원의 총유에 속하므로, 그 분배는 정관 기타 규약에 달리 정함이 없는 한 종중총회의 결의에 의하여만 할 수 있고, 그러한 분배결의가 없으면 종원이 종중에 대하여 직접 분배를 청구할 수 없다(대법원 93다32446, 대법원 2007다42310 참조). ④ 옳음(○). 공동선조의 자손인 성년 여자를 종중원으로 인정한 대법원 2002다1178 전원합의체 판결 이후에는, 종중총회 소집통지를 남자 종중원에게만 하고 여자 종중원에게 하지 않은 경우 그 총회의 결의는 효력이 없다. ⑤ 옳지 않음(×, 정답). 종중의 임원은 종중 재산의 관리·처분 사무를 처리함에 있어 종중 규약이나 총회 결의에 따라야 할 의무뿐만 아니라, 종중과 위임에 준하는 관계에 있으므로 선량한 관리자의 주의의무도 부담한다(민법 제681조 참조). 선관주의의무가 없다고 한 것은 옳지 않다.

① 옳음(○). 고유 의미의 종중이란 공동선조의 분묘 수호와 제사, 종원 상호 간 친목 등을 목적으로 하는 자연발생적인 관습상 종족집단체로서, 그 성립에 특별한 조직행위를 필요로 하지 않는다(대법원 2002다1178 전원합의체 판결 참조).

② 옳음(○). 종중 소유 재산의 관리·처분은 먼저 종중 규약에 정함이 있으면 이에 따르고, 규약이 없으면 종중총회의 결의에 의하여야 하므로(민법 제275조·제276조의 총유물 처분 법리), 종중 대표자가 그러한 절차를 거치지 않고 한 종중 재산의 처분행위는 무효이다.

③ 옳음(○). 종중 토지 매각대금은 종원의 총유에 속하므로, 그 분배는 정관 기타 규약에 달리 정함이 없는 한 종중총회의 결의에 의하여만 할 수 있고, 그러한 분배결의가 없으면 종원이 종중에 대하여 직접 분배를 청구할 수 없다(대법원 93다32446, 대법원 2007다42310 참조).

④ 옳음(○). 공동선조의 자손인 성년 여자를 종중원으로 인정한 대법원 2002다1178 전원합의체 판결 이후에는, 종중총회 소집통지를 남자 종중원에게만 하고 여자 종중원에게 하지 않은 경우 그 총회의 결의는 효력이 없다.

⑤ 옳지 않음(×, 정답). 종중의 임원은 종중 재산의 관리·처분 사무를 처리함에 있어 종중 규약이나 총회 결의에 따라야 할 의무뿐만 아니라, 종중과 위임에 준하는 관계에 있으므로 선량한 관리자의 주의의무도 부담한다(민법 제681조 참조). 선관주의의무가 없다고 한 것은 옳지 않다.

정답 ④ 근거. 정답은 ④(ㄴ, ㄷ)이다. 법률행위의 무효에 관한 문제로 ㄴ과 ㄷ만 옳고 ㄱ과 ㄹ은 옳지 않다. ㄴ은 불공정한 법률행위(민법 제104조)로 무효인 매매계약에도 무효행위의 전환(민법 제138조)이 적용될 수 있어, 당사자 쌍방이 무효를 알았더라면 다른 대금으로 합의하였을 것이라고 예외적으로 인정되면 그 대금액의 매매계약이 유효하게 성립한다는 것으로 옳다(대법원 2009다50308). ㄷ은 무권리자의 처분을 권리자가 추인하는 것이 허용되고 그 경우 무권대리에 관한 민법 제130조·제133조를 유추적용할 수 있다는 것으로 옳다(대법원 2001다44291). 반면 ㄱ은 부동산실명법 위반 명의신탁 등기가 불법원인급여(민법 제746조 본문)에 해당하지 않아 명의신탁자가 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 있으므로 옳지 않고(대법원 2003다41722 전원합의체 판결), ㄹ은 무권대리인이 대리권을 증명하지 못하고 본인의 추인도 받지 못한 경우 상대방의 선택에 따라 계약의 이행 또는 손해배상 책임을 진다(민법 제135조)는 점에서 옳지 않다. 따라서 옳은 것의 조합은 ④이다.

[각 지문 검토] ① 옳지 않음(×). ㄱ을 옳은 것으로 본 조합이나, 농지법 회피 목적의 부동산실명법 위반 명의신탁 등기는 불법원인급여에 해당하지 않으므로 ㄱ은 옳지 않다(대법원 2003다41722 전원합의체 판결). ② 옳지 않음(×). ㄱ을 옳은 것으로 본 조합이나, 위와 같은 이유로 ㄱ은 옳지 않다. ③ 옳지 않음(×). ㄱ·ㄹ을 옳은 것으로 본 조합이나, ㄱ은 불법원인급여가 아니어서, ㄹ은 무권대리인이 이행 또는 손해배상 책임을 지므로(민법 제135조) 모두 옳지 않다. ④ 옳음(○, 정답). ㄴ(불공정한 법률행위로 무효인 매매계약에도 무효행위 전환(민법 제138조)이 적용될 수 있어, 당사자 쌍방이 무효를 알았더라면 다른 대금으로 합의하였을 것으로 인정되면 그 대금액의 매매계약이 유효하게 성립함, 대법원 2009다50308)과 ㄷ(무권리자의 처분에 대한 권리자의 추인이 허용되고 민법 제130조·제133조를 유추적용할 수 있음, 대법원 2001다44291)이 옳다. ⑤ 옳지 않음(×). ㄹ을 옳은 것으로 본 조합이나, 무권대리인은 상대방의 선택에 따라 계약의 이행 또는 손해배상 책임을 지므로(민법 제135조) ㄹ은 옳지 않다.

① 옳지 않음(×). ㄱ을 옳은 것으로 본 조합이나, 농지법 회피 목적의 부동산실명법 위반 명의신탁 등기는 불법원인급여에 해당하지 않으므로 ㄱ은 옳지 않다(대법원 2003다41722 전원합의체 판결).

② 옳지 않음(×). ㄱ을 옳은 것으로 본 조합이나, 위와 같은 이유로 ㄱ은 옳지 않다.

③ 옳지 않음(×). ㄱ·ㄹ을 옳은 것으로 본 조합이나, ㄱ은 불법원인급여가 아니어서, ㄹ은 무권대리인이 이행 또는 손해배상 책임을 지므로(민법 제135조) 모두 옳지 않다.

④ 옳음(○, 정답). ㄴ(불공정한 법률행위로 무효인 매매계약에도 무효행위 전환(민법 제138조)이 적용될 수 있어, 당사자 쌍방이 무효를 알았더라면 다른 대금으로 합의하였을 것으로 인정되면 그 대금액의 매매계약이 유효하게 성립함, 대법원 2009다50308)과 ㄷ(무권리자의 처분에 대한 권리자의 추인이 허용되고 민법 제130조·제133조를 유추적용할 수 있음, 대법원 2001다44291)이 옳다.

⑤ 옳지 않음(×). ㄹ을 옳은 것으로 본 조합이나, 무권대리인은 상대방의 선택에 따라 계약의 이행 또는 손해배상 책임을 지므로(민법 제135조) ㄹ은 옳지 않다.

정답 ④ 근거. 정답은 ④(ㄴ, ㄷ, ㅁ)이다. 후견계약(임의후견)에 관한 문제로, ㄴ·ㄷ·ㅁ만 옳고 ㄱ·ㄹ은 옳지 않다. ㄷ은 후견계약이 가정법원이 임의후견감독인을 선임한 때부터 효력이 발생한다는 것으로 옳고(민법 제959조의14 제3항), ㅁ은 임의후견감독인 선임 이후에는 본인 또는 임의후견인이 정당한 사유가 있는 때에만 가정법원의 허가를 받아 후견계약을 종료할 수 있다는 것으로 옳으며(민법 제959조의18 제2항), ㄴ은 임의후견인 乙과 생계를 같이 하는 직계혈족·배우자·생계를 같이 하는 친족 등은 임의후견감독인이 될 수 없다는 것으로 옳다(민법 제959조의15 제5항, 제940조의5). 반면 ㄱ은 후견계약을 '서면+가정법원 허가'로 성립한다고 하나 후견계약은 공정증서로 체결하여야 하고(민법 제959조의14 제2항) 가정법원의 허가가 성립요건이 아니므로 옳지 않고, ㄹ은 임의후견감독인 선임 전 철회를 '후견등기 말소'로 한다고 하나 공증인의 인증을 받은 서면으로 철회하여야 하므로(민법 제959조의18 제1항) 옳지 않다. 따라서 옳은 것의 조합은 ④이다.

[각 지문 검토] ① 옳지 않음(×). ㄱ·ㄹ을 옳은 것으로 본 조합이나, ㄱ(후견계약은 공정증서로 체결하여야 하고 가정법원 허가가 성립요건이 아님, 민법 제959조의14 제2항)과 ㄹ(선임 전 철회는 공증인 인증 서면으로 함, 제959조의18 제1항)은 모두 옳지 않다. ② 옳지 않음(×). ㄱ·ㄹ을 옳은 것으로 본 조합이나, 위와 같은 이유로 ㄱ·ㄹ은 모두 옳지 않다. ③ 옳지 않음(×). ㄱ을 옳은 것으로 본 조합이나, 후견계약은 공정증서로 체결하여야 하고 가정법원의 허가가 성립요건이 아니므로(민법 제959조의14 제2항) ㄱ은 옳지 않다. ④ 옳음(○, 정답). ㄴ(임의후견인 乙과 생계를 같이 하는 친족 등은 임의후견감독인 결격, 민법 제959조의15 제5항·제940조의5), ㄷ(후견계약은 임의후견감독인 선임 시부터 효력 발생, 제959조의14 제3항), ㅁ(선임 후에는 정당한 사유가 있는 때 가정법원 허가로만 종료, 제959조의18 제2항)이 모두 옳다. ⑤ 옳지 않음(×). ㄹ을 옳은 것으로 본 조합이나, 임의후견감독인 선임 전 철회는 '공증인의 인증을 받은 서면'으로 하여야 하고 후견등기 말소로 하는 것이 아니므로(민법 제959조의18 제1항) ㄹ은 옳지 않다.

① 옳지 않음(×). ㄱ·ㄹ을 옳은 것으로 본 조합이나, ㄱ(후견계약은 공정증서로 체결하여야 하고 가정법원 허가가 성립요건이 아님, 민법 제959조의14 제2항)과 ㄹ(선임 전 철회는 공증인 인증 서면으로 함, 제959조의18 제1항)은 모두 옳지 않다.

② 옳지 않음(×). ㄱ·ㄹ을 옳은 것으로 본 조합이나, 위와 같은 이유로 ㄱ·ㄹ은 모두 옳지 않다.

③ 옳지 않음(×). ㄱ을 옳은 것으로 본 조합이나, 후견계약은 공정증서로 체결하여야 하고 가정법원의 허가가 성립요건이 아니므로(민법 제959조의14 제2항) ㄱ은 옳지 않다.

④ 옳음(○, 정답). ㄴ(임의후견인 乙과 생계를 같이 하는 친족 등은 임의후견감독인 결격, 민법 제959조의15 제5항·제940조의5), ㄷ(후견계약은 임의후견감독인 선임 시부터 효력 발생, 제959조의14 제3항), ㅁ(선임 후에는 정당한 사유가 있는 때 가정법원 허가로만 종료, 제959조의18 제2항)이 모두 옳다.

⑤ 옳지 않음(×). ㄹ을 옳은 것으로 본 조합이나, 임의후견감독인 선임 전 철회는 '공증인의 인증을 받은 서면'으로 하여야 하고 후견등기 말소로 하는 것이 아니므로(민법 제959조의18 제1항) ㄹ은 옳지 않다.

정답 ③ 근거. 정답은 ③(ㄱ, ㄴ, ㄹ)이다. 위작을 진품으로 알고 매수한 매수인의 착오취소에 관한 문제로, ㄱ·ㄴ·ㄹ만 옳고 ㄷ은 옳지 않다. ㄱ은 착오취소 후 부당이득반환을 청구하는 경우 매매대금 반환과 고서화 반환이 동시이행관계에 있어 甲이 동시이행항변을 할 수 있다는 것으로 옳고(민법 제549조·제536조 유추), ㄴ은 매매계약 내용의 중요 부분에 착오가 있는 경우 매수인은 매도인의 하자담보책임 성립 여부와 관계없이 착오를 이유로 매매계약을 취소할 수 있다는 것으로 옳으며(대법원 2015다78703), ㄹ은 표의자가 자신의 중대한 과실로 착오에 빠진 경우 취소할 수 없다는 것으로 옳다(민법 제109조 제1항 단서). 반면 ㄷ에서 고서화의 진품 여부는 매매목적물의 성상에 관한 것으로, 위작이면 해제·대금반환을 하기로 한 특약을 통하여 그 동기가 표시되어 계약 내용이 되었고 진품 여부는 법률행위의 중요 부분에 해당하므로 착오취소가 가능하여 '동기의 착오여서 취소할 수 없다'는 옳지 않다. 따라서 옳은 것의 조합은 ③이다.

[각 지문 검토] ① 옳지 않음(×). ㄱ·ㄹ만의 조합이나, ㄴ(하자담보책임 성립 여부와 무관하게 착오취소 가능, 대법원 2015다78703)도 옳으므로 옳은 것을 모두 고른 것이 아니다. ② 옳지 않음(×). ㄷ을 옳은 것으로 본 조합이나, ㄷ은 동기가 특약으로 표시되어 계약 내용이 되었고 진품 여부가 중요 부분에 해당하여 착오취소가 가능하므로 '동기의 착오여서 취소할 수 없다'는 옳지 않다. ③ 옳음(○, 정답). ㄱ(취소 후 부당이득반환에서 대금반환과 고서화반환은 동시이행관계, 민법 제549조·제536조), ㄴ(하자담보책임 성립 여부와 무관하게 착오취소 가능, 대법원 2015다78703), ㄹ(중대한 과실로 인한 착오는 취소 불가, 제109조 제1항 단서)이 옳다. ㄷ만 옳지 않다. ④ 옳지 않음(×). ㄷ을 옳은 것으로 보고 ㄴ을 제외한 조합이나, ㄷ은 착오취소가 가능하여 옳지 않고 ㄴ은 옳으므로 부당하다. ⑤ 옳지 않음(×). ㄷ까지 옳은 것으로 본 조합이나, ㄷ은 동기가 특약으로 표시되어 착오취소가 가능하므로 옳지 않다.

① 옳지 않음(×). ㄱ·ㄹ만의 조합이나, ㄴ(하자담보책임 성립 여부와 무관하게 착오취소 가능, 대법원 2015다78703)도 옳으므로 옳은 것을 모두 고른 것이 아니다.

② 옳지 않음(×). ㄷ을 옳은 것으로 본 조합이나, ㄷ은 동기가 특약으로 표시되어 계약 내용이 되었고 진품 여부가 중요 부분에 해당하여 착오취소가 가능하므로 '동기의 착오여서 취소할 수 없다'는 옳지 않다.

③ 옳음(○, 정답). ㄱ(취소 후 부당이득반환에서 대금반환과 고서화반환은 동시이행관계, 민법 제549조·제536조), ㄴ(하자담보책임 성립 여부와 무관하게 착오취소 가능, 대법원 2015다78703), ㄹ(중대한 과실로 인한 착오는 취소 불가, 제109조 제1항 단서)이 옳다. ㄷ만 옳지 않다.

④ 옳지 않음(×). ㄷ을 옳은 것으로 보고 ㄴ을 제외한 조합이나, ㄷ은 착오취소가 가능하여 옳지 않고 ㄴ은 옳으므로 부당하다.

⑤ 옳지 않음(×). ㄷ까지 옳은 것으로 본 조합이나, ㄷ은 동기가 특약으로 표시되어 착오취소가 가능하므로 옳지 않다.

정답 ① 근거. 정답은 ①(ㄱ, ㄴ)이다. 소멸시효의 기간·중단에 관한 문제로, ㄱ과 ㄴ만 옳고 ㄷ과 ㄹ은 옳지 않다. ㄱ은 상인이 판매한 상품의 대가인 매매대금채권의 소멸시효기간이 3년이라는 것으로 옳고(민법 제163조 제6호), ㄴ은 가압류에 의한 시효중단의 효력이 가압류를 신청한 때로 소급한다는 것으로 옳다(대법원 2016다35451). 반면 ㄷ에서 원인채권인 매매대금채권에 기한 청구의 소를 제기한 것만으로는 별개의 권리인 약속어음채권을 행사한 것으로 볼 수 없어 어음채권의 소멸시효가 중단되지 않으므로(대법원 99다16378) 옳지 않고, ㄹ에서 주채무자에 대한 시효중단은 연대보증인에게도 그 효력이 미치고 별도의 통지가 필요하지 않으므로(민법 제440조) '통지하지 않으면 시효중단의 효력이 발생하지 않는다'는 옳지 않다. 따라서 옳은 것의 조합은 ①이다.

[각 지문 검토] ① 옳음(○, 정답). ㄱ(상인이 판매한 상품의 대가인 매매대금채권은 3년의 단기소멸시효, 민법 제163조 제6호)과 ㄴ(가압류에 의한 시효중단의 효력은 가압류를 신청한 때로 소급, 대법원 2016다35451)만 옳다. ② 옳지 않음(×). ㄷ을 옳은 것으로 본 조합이나, 원인채권에 기한 청구만으로는 별개의 권리인 어음채권의 시효가 중단되지 않으므로(대법원 99다16378) ㄷ은 옳지 않다. ③ 옳지 않음(×). ㄹ을 옳은 것으로 본 조합이나, 주채무자에 대한 시효중단은 보증인에게도 효력이 있고 별도 통지가 필요 없으므로(민법 제440조) '통지하지 않으면 효력이 발생하지 않는다'는 ㄹ은 옳지 않다. ④ 옳지 않음(×). ㄴ·ㄹ의 조합이나, ㄱ도 옳고 ㄹ은 옳지 않으므로 부당하다. ⑤ 옳지 않음(×). ㄹ까지 옳은 것으로 본 조합이나, ㄹ은 주채무자에 대한 시효중단이 보증인에게 통지 없이 효력이 미친다는 점(민법 제440조)에서 옳지 않다.

① 옳음(○, 정답). ㄱ(상인이 판매한 상품의 대가인 매매대금채권은 3년의 단기소멸시효, 민법 제163조 제6호)과 ㄴ(가압류에 의한 시효중단의 효력은 가압류를 신청한 때로 소급, 대법원 2016다35451)만 옳다.

② 옳지 않음(×). ㄷ을 옳은 것으로 본 조합이나, 원인채권에 기한 청구만으로는 별개의 권리인 어음채권의 시효가 중단되지 않으므로(대법원 99다16378) ㄷ은 옳지 않다.

③ 옳지 않음(×). ㄹ을 옳은 것으로 본 조합이나, 주채무자에 대한 시효중단은 보증인에게도 효력이 있고 별도 통지가 필요 없으므로(민법 제440조) '통지하지 않으면 효력이 발생하지 않는다'는 ㄹ은 옳지 않다.

④ 옳지 않음(×). ㄴ·ㄹ의 조합이나, ㄱ도 옳고 ㄹ은 옳지 않으므로 부당하다.

⑤ 옳지 않음(×). ㄹ까지 옳은 것으로 본 조합이나, ㄹ은 주채무자에 대한 시효중단이 보증인에게 통지 없이 효력이 미친다는 점(민법 제440조)에서 옳지 않다.

정답 ④ 근거. 정답은 ④(ㄱ, ㄴ, ㄷ)이다. 시효의 중단에 관한 문제로, ㄱ·ㄴ·ㄷ만 옳고 ㄹ은 옳지 않다. ㄱ은 일부청구를 하면서 청구금액 확장의 뜻을 표시하였으나 실제로 확장하지 않은 경우, 나머지 부분에 대하여는 재판상 청구로 인한 시효중단의 효력이 발생하지 않지만 소송계속 중에는 최고에 의한 권리행사가 지속되는 것으로 볼 수 있다는 것으로 옳고(대법원 2019다223723), ㄴ은 점유취득시효 완성 전 부동산에 압류·가압류가 이루어져도 이는 점유의 계속을 파괴하는 것이 아니어서 취득시효의 중단사유가 될 수 없다는 것으로 옳으며, ㄷ은 확정판결에 의한 채권의 10년 소멸시효 경과가 임박한 경우 시효중단을 위한 재소는 소의 이익이 있다는 것으로 옳다(대법원 2018다22008 전원합의체 판결). 반면 ㄹ에서 연대채무자 1인의 채무승인에 의한 시효중단은 다른 연대채무자에게 효력이 미치지 않으므로(채무승인은 절대효 사유가 아님, 민법 제169조·제423조) 옳지 않다. 따라서 옳은 것의 조합은 ④이다.

[각 지문 검토] ① 옳지 않음(×). ㄱ·ㄴ만의 조합이나, ㄷ(확정판결 10년 시효 임박 시 시효중단 재소는 소의 이익이 있음, 대법원 2018다22008 전합)도 옳으므로 옳은 것을 모두 고른 것이 아니다. ② 옳지 않음(×). ㄴ·ㄷ만의 조합이나, ㄱ(일부청구 확장의사 표시 후 미확장 시 소송계속 중 최고로서 권리행사 지속, 대법원 2019다223723)도 옳으므로 부당하다. ③ 옳지 않음(×). ㄹ을 옳은 것으로 본 조합이나, 채무승인은 연대채무에서 절대효 사유가 아니어서 다른 연대채무자에게 효력이 미치지 않으므로(민법 제169조·제423조) ㄹ은 옳지 않다. ④ 옳음(○, 정답). ㄱ(일부청구 확장의사 표시 후 미확장 시 소송계속 중 최고로 권리행사 지속, 대법원 2019다223723), ㄴ(취득시효 완성 전 압류·가압류는 점유 계속을 파괴하지 않아 취득시효 중단사유가 아님), ㄷ(확정판결 10년 시효 임박 시 재소의 소의 이익 인정, 대법원 2018다22008 전합)이 옳다. ㄹ만 옳지 않다. ⑤ 옳지 않음(×). ㄹ을 옳은 것으로 본 조합이나, 채무승인은 절대효 사유가 아니어서(민법 제423조) 다른 연대채무자에게 시효중단 효력이 미치지 않으므로 ㄹ은 옳지 않다.

① 옳지 않음(×). ㄱ·ㄴ만의 조합이나, ㄷ(확정판결 10년 시효 임박 시 시효중단 재소는 소의 이익이 있음, 대법원 2018다22008 전합)도 옳으므로 옳은 것을 모두 고른 것이 아니다.

② 옳지 않음(×). ㄴ·ㄷ만의 조합이나, ㄱ(일부청구 확장의사 표시 후 미확장 시 소송계속 중 최고로서 권리행사 지속, 대법원 2019다223723)도 옳으므로 부당하다.

③ 옳지 않음(×). ㄹ을 옳은 것으로 본 조합이나, 채무승인은 연대채무에서 절대효 사유가 아니어서 다른 연대채무자에게 효력이 미치지 않으므로(민법 제169조·제423조) ㄹ은 옳지 않다.

④ 옳음(○, 정답). ㄱ(일부청구 확장의사 표시 후 미확장 시 소송계속 중 최고로 권리행사 지속, 대법원 2019다223723), ㄴ(취득시효 완성 전 압류·가압류는 점유 계속을 파괴하지 않아 취득시효 중단사유가 아님), ㄷ(확정판결 10년 시효 임박 시 재소의 소의 이익 인정, 대법원 2018다22008 전합)이 옳다. ㄹ만 옳지 않다.

⑤ 옳지 않음(×). ㄹ을 옳은 것으로 본 조합이나, 채무승인은 절대효 사유가 아니어서(민법 제423조) 다른 연대채무자에게 시효중단 효력이 미치지 않으므로 ㄹ은 옳지 않다.

정답 ⑤ 근거. 공유에 관한 문제로 ①②③④는 옳고 ⑤만 옳지 않다. ⑤는 공유지분 포기의 법적 성질과 그에 따른 물권변동을 다룬다. 공유지분의 포기는 상대방 있는 단독행위로서, 그 의사표시가 다른 공유자에게 도달하더라도 곧바로 물권변동이 생기는 것이 아니라 다른 공유자가 소유권이전등기청구권을 취득할 뿐이고, 민법 제186조에 따라 등기를 하여야 비로소 포기에 따른 물권변동의 효력이 발생한다(대법원 2015다52978). 따라서 甲의 포기지분에 관한 이전등기청구권은 포기의 상대방인 乙(또는 그 승계인)에게 귀속될 뿐이고, 乙의 1/2 지분을 강제경매로 취득한 丁은 乙의 종전 지분만 취득할 뿐 甲의 포기지분에 관한 이전등기청구권 등 어떠한 권원도 취득하지 못한다. 그러므로 丁이 甲의 상속인 丙에게 甲의 종전 1/2 지분에 관한 이전등기를 구할 수 있다고 한 ⑤는 옳지 않으므로 정답이다.

[각 지문 검토] ① 옳음(○). 공유토지의 일부를 공유자 1인(甲)이 배타적으로 점유·사용하는 경우, 다른 공유자(乙)는 공유물에 관한 보존행위로서 그 방해의 배제를 청구할 수 있다(민법 제265조 단서). ② 옳음(○). 과반수(2/3) 지분권자 甲이 공유토지를 임대한 것은 공유물의 관리방법으로서 적법하므로, 임차인 丙은 적법한 사용권원에 기하여 토지를 사용하는 것이어서 소수지분권자 乙은 丙에게 임료 상당 부당이득의 반환을 청구할 수 없고, 다만 甲에 대하여 자신의 지분에 상응하는 부당이득의 반환을 구할 수 있을 뿐이다. ③ 옳음(○). 공유자들이 공유물의 사용·관리에 관하여 특정 공유자가 단독으로 사용하되 대가를 지급하기로 한 약정은 공유물의 관리에 관한 사항으로서, 그 지분을 양수한 특정승계인에게 당연히 승계된다(대법원 2005다1827 참조). ④ 옳음(○). 공동상속 부동산에 관하여 공유자 1인(甲)이 부정한 방법으로 단독명의의 소유권이전등기를 마친 경우, 다른 공유자(乙)는 특별한 사정이 없는 한 공유물의 보존행위로서 甲의 상속지분(1/3)을 제외한 나머지 2/3 지분에 관한 소유권이전등기의 말소를 구할 수 있다. ⑤ 옳지 않음(×, 정답). 공유지분 포기는 상대방 있는 단독행위로서 그 의사표시 도달만으로 물권변동이 생기지 않고 민법 제186조에 따라 등기를 하여야 효력이 발생하며(대법원 2015다52978), 등기 전에는 상대방 공유자가 이전등기청구권만을 취득한다. 따라서 乙의 1/2 지분을 강제경매로 취득한 丁은 乙의 종전 지분만 취득할 뿐 甲의 포기지분에 관한 이전등기청구권 등 어떠한 권원도 취득하지 못하므로, 丁이 甲의 상속인 丙에게 그 지분이전등기를 구할 수 없다.

① 옳음(○). 공유토지의 일부를 공유자 1인(甲)이 배타적으로 점유·사용하는 경우, 다른 공유자(乙)는 공유물에 관한 보존행위로서 그 방해의 배제를 청구할 수 있다(민법 제265조 단서).

② 옳음(○). 과반수(2/3) 지분권자 甲이 공유토지를 임대한 것은 공유물의 관리방법으로서 적법하므로, 임차인 丙은 적법한 사용권원에 기하여 토지를 사용하는 것이어서 소수지분권자 乙은 丙에게 임료 상당 부당이득의 반환을 청구할 수 없고, 다만 甲에 대하여 자신의 지분에 상응하는 부당이득의 반환을 구할 수 있을 뿐이다.

③ 옳음(○). 공유자들이 공유물의 사용·관리에 관하여 특정 공유자가 단독으로 사용하되 대가를 지급하기로 한 약정은 공유물의 관리에 관한 사항으로서, 그 지분을 양수한 특정승계인에게 당연히 승계된다(대법원 2005다1827 참조).

④ 옳음(○). 공동상속 부동산에 관하여 공유자 1인(甲)이 부정한 방법으로 단독명의의 소유권이전등기를 마친 경우, 다른 공유자(乙)는 특별한 사정이 없는 한 공유물의 보존행위로서 甲의 상속지분(1/3)을 제외한 나머지 2/3 지분에 관한 소유권이전등기의 말소를 구할 수 있다.

⑤ 옳지 않음(×, 정답). 공유지분 포기는 상대방 있는 단독행위로서 그 의사표시 도달만으로 물권변동이 생기지 않고 민법 제186조에 따라 등기를 하여야 효력이 발생하며(대법원 2015다52978), 등기 전에는 상대방 공유자가 이전등기청구권만을 취득한다. 따라서 乙의 1/2 지분을 강제경매로 취득한 丁은 乙의 종전 지분만 취득할 뿐 甲의 포기지분에 관한 이전등기청구권 등 어떠한 권원도 취득하지 못하므로, 丁이 甲의 상속인 丙에게 그 지분이전등기를 구할 수 없다.

정답 ④ 근거(ㄱ×, ㄴ×, ㄷ○, ㄹ○). 본 사례에서 A의 근저당권 설정 당시 X토지와 그 지상의 Y건물(기둥·벽체·지붕 완성)이 모두 甲의 소유였으므로, 경매로 토지소유자가 丙으로 달라지면 甲은 Y건물을 위한 제366조 법정지상권을 취득한다. ㄱ은 법정지상권 성립을 배제하는 특약이 강행규정에 반하여 무효이므로 甲이 丙에게 법정지상권을 주장할 수 있어 '주장할 수 없다'는 옳지 않고, ㄴ은 제366조 법정지상권은 법률규정에 의한 물권취득(민법 제187조)으로 등기 없이도 취득하여 토지의 새 소유자 丁에게 대항할 수 있으므로 '주장할 수 없다'는 옳지 않다. ㄷ은 건물에 대한 강제경매로 戊가 Y건물의 소유권을 취득하면 그에 수반하여 법정지상권도 함께 취득하므로 옳고, ㄹ은 법정지상권의 지료가 협의나 법원의 결정으로 정해진 바 없으면 甲이 지료를 지급하지 않았더라도 지료 지급을 지체한 것으로 볼 수 없어 丙이 2년 연체를 이유로 지상권소멸청구를 할 수 없으므로 옳다(대법원 93다52297, 대법원 99다17142). 따라서 ㄱ×·ㄴ×·ㄷ○·ㄹ○의 조합인 ④가 정답이다.

[각 지문 검토] ① 옳지 않음(×). ㄱ을 옳음(○)으로 본 조합이나, 법정지상권 배제특약은 무효여서 甲이 丙에게 법정지상권을 주장할 수 있으므로 ㄱ은 ×이고, 또한 ㄴ을 ×로 본 점도 잘못이다. ② 옳지 않음(×). ㄱ을 ○, ㄷ을 ×, ㄹ을 ×로 본 조합이나, ㄱ은 ×(배제특약 무효로 주장 가능), ㄷ은 ○(건물 경매 매수인이 법정지상권 수반취득), ㄹ은 ○(지료 미결정 시 2년 연체로 소멸청구 불가)이므로 옳지 않다. ③ 옳지 않음(×). ㄴ을 ○, ㄹ을 ×로 본 조합이나, ㄴ은 ×(등기 없이 토지양수인에게 법정지상권 대항 가능), ㄹ은 ○(지료 미결정 시 소멸청구 불가)이므로 옳지 않다. ④ 옳음(○, 정답). ㄱ×(법정지상권 배제특약은 무효여서 경락인 丙에게 주장 가능), ㄴ×(법률규정에 의한 물권취득이므로 등기 없이 토지양수인 丁에게 대항 가능, 민법 제187조), ㄷ○(건물 강제경매 매수인 戊가 법정지상권을 수반취득), ㄹ○(지료가 협의·결정되지 않았으면 2년 연체를 이유로 한 지상권소멸청구 불가, 대법원 93다52297·대법원 99다17142)의 조합으로 옳다. ⑤ 옳지 않음(×). ㄷ을 ×로 본 조합이나, Y건물 강제경매에서 戊가 건물 소유권을 취득하면 법정지상권도 수반하여 취득하므로 ㄷ은 ○이다. 따라서 옳지 않다.

① 옳지 않음(×). ㄱ을 옳음(○)으로 본 조합이나, 법정지상권 배제특약은 무효여서 甲이 丙에게 법정지상권을 주장할 수 있으므로 ㄱ은 ×이고, 또한 ㄴ을 ×로 본 점도 잘못이다.

② 옳지 않음(×). ㄱ을 ○, ㄷ을 ×, ㄹ을 ×로 본 조합이나, ㄱ은 ×(배제특약 무효로 주장 가능), ㄷ은 ○(건물 경매 매수인이 법정지상권 수반취득), ㄹ은 ○(지료 미결정 시 2년 연체로 소멸청구 불가)이므로 옳지 않다.

③ 옳지 않음(×). ㄴ을 ○, ㄹ을 ×로 본 조합이나, ㄴ은 ×(등기 없이 토지양수인에게 법정지상권 대항 가능), ㄹ은 ○(지료 미결정 시 소멸청구 불가)이므로 옳지 않다.

④ 옳음(○, 정답). ㄱ×(법정지상권 배제특약은 무효여서 경락인 丙에게 주장 가능), ㄴ×(법률규정에 의한 물권취득이므로 등기 없이 토지양수인 丁에게 대항 가능, 민법 제187조), ㄷ○(건물 강제경매 매수인 戊가 법정지상권을 수반취득), ㄹ○(지료가 협의·결정되지 않았으면 2년 연체를 이유로 한 지상권소멸청구 불가, 대법원 93다52297·대법원 99다17142)의 조합으로 옳다.

⑤ 옳지 않음(×). ㄷ을 ×로 본 조합이나, Y건물 강제경매에서 戊가 건물 소유권을 취득하면 법정지상권도 수반하여 취득하므로 ㄷ은 ○이다. 따라서 옳지 않다.

정답 ④ 근거. 유치권에 관한 문제로 ①②③⑤는 옳고 ④만 옳지 않다. ④는 유치권자 乙이 채무자 甲의 '승낙을 받아' Y건물을 D에게 임대한 후 차임 연체로 임대차가 적법하게 해지되었으나 D가 건물을 계속 점유하는 경우이다. 유치권의 점유는 직접점유뿐 아니라 간접점유로도 충족되고, 甲의 승낙을 받은 임대이므로 민법 제324조 위반의 소멸청구 사유도 아니다. 임대차가 해지되더라도 乙은 D에 대한 반환청구권 등을 통하여 여전히 간접점유를 유지할 수 있으므로 그 사정만으로 乙의 유치권이 소멸하지 않는다. 따라서 '유치권이 소멸한다'고 한 ④는 옳지 않으므로 정답이다.

[각 지문 검토] ① 옳음(○). 乙의 甲에 대한 공사대금채권은 Y건물에 관하여 생긴 채권이고 그 변제기가 이미 도래하였으므로, 乙은 그 채권을 변제받을 때까지 Y건물을 유치할 권리가 있다(민법 제320조). ② 옳음(○). 유치권자가 유치물의 점유를 침탈당하여 점유를 상실하면 유치권은 소멸하고(민법 제328조), 점유회수의 소를 제기하여 점유를 회복할 수 있다는 사정만으로는 유치권이 존속하는 것은 아니다(대법원 2011다72189). ③ 옳음(○). 乙이 채무자 甲의 승낙 없이 Y건물을 C에게 임대한 경우, C의 임차권에 기한 점유는 적법한 권원에 의한 것이 아니므로 C는 강제경매절차의 매수인에게 임차권에 기한 점유로써 대항할 수 없다. ④ 옳지 않음(×, 정답). 유치권의 점유는 간접점유로도 충족되고, 甲의 승낙을 받은 임대이므로 민법 제324조 위반의 소멸청구 사유가 아니다. 임차인 D의 차임 연체로 임대차가 해지되더라도 乙은 D에 대한 반환청구권 등을 통하여 간접점유를 유지할 수 있으므로, 그 사정만으로 乙의 유치권이 소멸하지 않는다. ⑤ 옳음(○). 유치권자가 유치물의 보존에 필요한 사용을 한 경우라도, 특별한 사정이 없는 한 그로 인하여 얻은 차임 상당의 이익은 법률상 원인 없는 이득이므로 채무자(소유자)에게 부당이득으로 반환할 의무가 있다(대법원 2009다40684 참조).

① 옳음(○). 乙의 甲에 대한 공사대금채권은 Y건물에 관하여 생긴 채권이고 그 변제기가 이미 도래하였으므로, 乙은 그 채권을 변제받을 때까지 Y건물을 유치할 권리가 있다(민법 제320조).

② 옳음(○). 유치권자가 유치물의 점유를 침탈당하여 점유를 상실하면 유치권은 소멸하고(민법 제328조), 점유회수의 소를 제기하여 점유를 회복할 수 있다는 사정만으로는 유치권이 존속하는 것은 아니다(대법원 2011다72189).

③ 옳음(○). 乙이 채무자 甲의 승낙 없이 Y건물을 C에게 임대한 경우, C의 임차권에 기한 점유는 적법한 권원에 의한 것이 아니므로 C는 강제경매절차의 매수인에게 임차권에 기한 점유로써 대항할 수 없다.

④ 옳지 않음(×, 정답). 유치권의 점유는 간접점유로도 충족되고, 甲의 승낙을 받은 임대이므로 민법 제324조 위반의 소멸청구 사유가 아니다. 임차인 D의 차임 연체로 임대차가 해지되더라도 乙은 D에 대한 반환청구권 등을 통하여 간접점유를 유지할 수 있으므로, 그 사정만으로 乙의 유치권이 소멸하지 않는다.

⑤ 옳음(○). 유치권자가 유치물의 보존에 필요한 사용을 한 경우라도, 특별한 사정이 없는 한 그로 인하여 얻은 차임 상당의 이익은 법률상 원인 없는 이득이므로 채무자(소유자)에게 부당이득으로 반환할 의무가 있다(대법원 2009다40684 참조).

정답 ③ 근거. 과거 부양료의 지급을 구하는 권리는 당사자의 협의 또는 가정법원의 심판에 의하여 비로소 구체적·독립한 재산적 권리로 성립하는 특수성이 있으나, 그러한 부양료청구권을 피보전채권으로 한 채권자취소권의 제척기간(민법 제406조 제2항) 기산점은 '취소원인을 안 날'을 기준으로 하는 것이지, 부양료청구권이 구체적 권리로 성립한 때부터 진행하는 것이 아니다. 따라서 ③은 옳지 않다.

[각 지문 검토] ① 옳음(○). 1991년 개정 민법상 계모자관계는 혈족이 아닌 인척관계이다. 직계혈족인 친부가 사망하면 계모와 계자녀는 민법 제974조 제1호의 '직계혈족 및 그 배우자'에 해당하지 않게 되어, 제974조 제3호에 따라 생계를 같이 하는 경우에 한하여 부양의무가 인정된다. 친부 사망 후 계모와 '함께 살고 있는' 계자녀는 생계를 같이 하므로 계모에 대한 부양의무가 있다(대법원 2013스96 참조). ② 옳음(○). 부부간의 상호부양의무(민법 제826조 제1항)는 제1차 부양의무이고, 부모가 성년 자녀에 대하여 부담하는 부양의무는 제2차 부양의무이다. 제2차 부양의무자인 모(母)가 부양을 이행한 경우 선순위인 제1차 부양의무자, 즉 자(子)의 배우자에게 그 상환(구상)을 청구할 수 있다(대법원 2011다96932 참조). ③ 옳지 않음(×, 정답). 과거 부양료청구권이 협의·심판으로 비로소 구체적 권리로 성립한다는 점은 옳으나, 이를 피보전채권으로 하는 채권자취소권의 제척기간 기산점은 채권자가 '취소원인을 안 날'이며, 부양료청구권이 구체적 권리로 성립한 때부터 진행하는 것이 아니다(민법 제406조 제2항). ④ 옳음(○). 부부간의 동거·부양·협조의무는 서로 독립된 별개의 의무가 아니므로, 처(妻)가 정당한 이유 없이 동거를 거부하여 스스로 협력의무를 저버리고 있다면, 부(夫)의 동거청구가 권리남용에 해당하는 등의 특별한 사정이 없는 한 처는 부에게 부양료의 지급을 청구할 수 없다(대법원 91므245 참조). ⑤ 옳음(○). 재판상 이혼 시 양육자로 지정된 처가 부에게 양육비를 청구하는 경우, 자녀의 양육비 중 처가 부담하여야 할 부분을 제외하고 부가 분담하여야 할 적정 금액의 양육비만을 결정하여야 한다.

① 옳음(○). 1991년 개정 민법상 계모자관계는 혈족이 아닌 인척관계이다. 직계혈족인 친부가 사망하면 계모와 계자녀는 민법 제974조 제1호의 '직계혈족 및 그 배우자'에 해당하지 않게 되어, 제974조 제3호에 따라 생계를 같이 하는 경우에 한하여 부양의무가 인정된다. 친부 사망 후 계모와 '함께 살고 있는' 계자녀는 생계를 같이 하므로 계모에 대한 부양의무가 있다(대법원 2013스96 참조).

② 옳음(○). 부부간의 상호부양의무(민법 제826조 제1항)는 제1차 부양의무이고, 부모가 성년 자녀에 대하여 부담하는 부양의무는 제2차 부양의무이다. 제2차 부양의무자인 모(母)가 부양을 이행한 경우 선순위인 제1차 부양의무자, 즉 자(子)의 배우자에게 그 상환(구상)을 청구할 수 있다(대법원 2011다96932 참조).

③ 옳지 않음(×, 정답). 과거 부양료청구권이 협의·심판으로 비로소 구체적 권리로 성립한다는 점은 옳으나, 이를 피보전채권으로 하는 채권자취소권의 제척기간 기산점은 채권자가 '취소원인을 안 날'이며, 부양료청구권이 구체적 권리로 성립한 때부터 진행하는 것이 아니다(민법 제406조 제2항).

④ 옳음(○). 부부간의 동거·부양·협조의무는 서로 독립된 별개의 의무가 아니므로, 처(妻)가 정당한 이유 없이 동거를 거부하여 스스로 협력의무를 저버리고 있다면, 부(夫)의 동거청구가 권리남용에 해당하는 등의 특별한 사정이 없는 한 처는 부에게 부양료의 지급을 청구할 수 없다(대법원 91므245 참조).

⑤ 옳음(○). 재판상 이혼 시 양육자로 지정된 처가 부에게 양육비를 청구하는 경우, 자녀의 양육비 중 처가 부담하여야 할 부분을 제외하고 부가 분담하여야 할 적정 금액의 양육비만을 결정하여야 한다.

따라서 정답은 ③이다.

정답 ③ 근거. 정답은 ③(ㄱ, ㄴ, ㄷ)이다. 삼각관계 부당이득 문제로, 급부가 계약 외 제3자(丙)에게 이루어진 경우 청산은 원칙적으로 자기의 계약상대방 사이에서 이루어져야 한다. 지시급부(ㄱ)·제3자를 위한 계약(ㄴ)·사무관리(ㄷ)에서는 급부자가 수령자 丙에게 직접 부당이득반환을 구할 수 없으나(ㄱㄴㄷ 모두 옳음), 채권양도(ㄹ)의 경우 기본계약이 해제되면 양수인 丙이 원상회복의무자가 되므로 甲은 丙에게 반환을 청구할 수 있다(ㄹ 틀림).

[각 지문 검토] ① 옳지 않음(×). ㄱ·ㄴ만의 조합이나, ㄷ(사무관리로 丙에게 급부한 경우 甲은 본인 乙에게 비용상환을 구할 뿐 丙에게 직접 부당이득반환을 구할 수 없음)도 옳으므로 옳은 것을 모두 고른 것이 아니다. ② 옳지 않음(×). ㄴ·ㄷ만의 조합이나, ㄱ(지시급부에서 보상관계가 무효라도 급부자는 수령자 丙에게 직접 부당이득반환을 구할 수 없음)도 옳으므로 부당하다. ③ 옳음(○, 정답). ㄱ(단축급부·지시급부: 보상관계 무효라도 丙에게 직접 청구 불가), ㄴ(제3자를 위한 계약 해제 시 요약자는 수익자 丙에게 원상회복 청구 불가, 대법원 2003다49771), ㄷ(사무관리로 급부한 경우 본인에게 비용상환을 구할 뿐 丙에게 직접 부당이득 청구 불가)이 옳다. ㄹ만 옳지 않다. ④ 옳지 않음(×). ㄹ을 옳은 것으로 본 조합이나, 채권양도 후 기본계약이 해제되면 양수인 丙이 원상회복의무자가 되어 甲이 丙에게 청구할 수 있으므로(대법원 2000다22850) '청구할 수 없다'는 ㄹ은 옳지 않다. ⑤ 옳지 않음(×). ㄹ을 옳은 것으로 본 조합이나, 위와 같은 이유로 ㄹ은 옳지 않다.

① 옳지 않음(×). ㄱ·ㄴ만의 조합이나, ㄷ(사무관리로 丙에게 급부한 경우 甲은 본인 乙에게 비용상환을 구할 뿐 丙에게 직접 부당이득반환을 구할 수 없음)도 옳으므로 옳은 것을 모두 고른 것이 아니다.

② 옳지 않음(×). ㄴ·ㄷ만의 조합이나, ㄱ(지시급부에서 보상관계가 무효라도 급부자는 수령자 丙에게 직접 부당이득반환을 구할 수 없음)도 옳으므로 부당하다.

③ 옳음(○, 정답). ㄱ(단축급부·지시급부: 보상관계 무효라도 丙에게 직접 청구 불가), ㄴ(제3자를 위한 계약 해제 시 요약자는 수익자 丙에게 원상회복 청구 불가, 대법원 2003다49771), ㄷ(사무관리로 급부한 경우 본인에게 비용상환을 구할 뿐 丙에게 직접 부당이득 청구 불가)이 옳다. ㄹ만 옳지 않다.

④ 옳지 않음(×). ㄹ을 옳은 것으로 본 조합이나, 채권양도 후 기본계약이 해제되면 양수인 丙이 원상회복의무자가 되어 甲이 丙에게 청구할 수 있으므로(대법원 2000다22850) '청구할 수 없다'는 ㄹ은 옳지 않다.

⑤ 옳지 않음(×). ㄹ을 옳은 것으로 본 조합이나, 위와 같은 이유로 ㄹ은 옳지 않다.

정답 ② 근거. 정답은 ②(ㄱ, ㄹ)이다. 양도금지특약 위반 양수인의 악의·중과실은 채무자가 주장·증명하여야 하고(ㄱ 옳음), 압류·전부명령으로 이전된 채권을 재양도한 경우 채무자는 양도금지특약으로 무효를 주장할 수 없다(ㄹ 옳음). 반면 선의 양수인이 유효하게 취득한 채권을 다시 양수한 전득자는 악의라도 유효하게 취득하며(ㄴ 틀림), 채무자의 사후승낙(추인)은 소급효 없이 승낙 시부터 효력이 발생한다(ㄷ 틀림).

[각 지문 검토] ① 옳지 않음(×). ㄹ만의 조합이나, ㄱ(양수인의 악의·중과실은 채무자가 주장·증명, 대법원 2009다47685, 대법원 2016다24284 전합)도 옳으므로 옳은 것을 모두 고른 것이 아니다. ② 옳음(○, 정답). ㄱ(양도금지특약으로 대항하려면 양수인의 악의·중과실을 채무자가 주장·증명, 대법원 2009다47685·대법원 2016다24284 전합)과 ㄹ(압류·전부명령으로 이전된 채권을 재양도하면 양수인이 악의·중과실이라도 채무자는 양도금지특약으로 무효를 주장할 수 없음)이 옳다. ③ 옳지 않음(×). ㄴ을 옳은 것으로 본 조합이나, 선의 양수인 丙이 유효하게 취득하면 그로부터 양수한 전득자 丁은 악의라도 유효하게 취득하므로 '취득하지 못한다'는 ㄴ은 옳지 않다. ④ 옳지 않음(×). ㄴ·ㄷ을 옳은 것으로 본 조합이나, ㄴ은 위와 같이 옳지 않고, ㄷ도 채무자의 사후승낙(추인)은 소급효 없이 승낙 시부터 효력이 발생하므로(대법원 2009다47685) '계약 체결한 날로 소급'한다는 것은 옳지 않다. ⑤ 옳지 않음(×). ㄷ을 옳은 것으로 본 조합이나, 채무자의 사후승낙에는 소급효가 없으므로(대법원 2009다47685) ㄷ은 옳지 않다.

① 옳지 않음(×). ㄹ만의 조합이나, ㄱ(양수인의 악의·중과실은 채무자가 주장·증명, 대법원 2009다47685, 대법원 2016다24284 전합)도 옳으므로 옳은 것을 모두 고른 것이 아니다.

② 옳음(○, 정답). ㄱ(양도금지특약으로 대항하려면 양수인의 악의·중과실을 채무자가 주장·증명, 대법원 2009다47685·대법원 2016다24284 전합)과 ㄹ(압류·전부명령으로 이전된 채권을 재양도하면 양수인이 악의·중과실이라도 채무자는 양도금지특약으로 무효를 주장할 수 없음)이 옳다.

③ 옳지 않음(×). ㄴ을 옳은 것으로 본 조합이나, 선의 양수인 丙이 유효하게 취득하면 그로부터 양수한 전득자 丁은 악의라도 유효하게 취득하므로 '취득하지 못한다'는 ㄴ은 옳지 않다.

④ 옳지 않음(×). ㄴ·ㄷ을 옳은 것으로 본 조합이나, ㄴ은 위와 같이 옳지 않고, ㄷ도 채무자의 사후승낙(추인)은 소급효 없이 승낙 시부터 효력이 발생하므로(대법원 2009다47685) '계약 체결한 날로 소급'한다는 것은 옳지 않다.

⑤ 옳지 않음(×). ㄷ을 옳은 것으로 본 조합이나, 채무자의 사후승낙에는 소급효가 없으므로(대법원 2009다47685) ㄷ은 옳지 않다.

정답 ⑤ 근거. 근저당권에 관한 문제로 ①②③④는 옳고 ⑤만 옳지 않다. 공동근저당권자가 공동담보 목적 부동산 중 일부의 환가대금으로부터 피담보채권의 일부를 우선변제받은 경우, 그 우선변제받은 금액에 관하여는 나머지 목적 부동산의 환가절차에서 다시 우선변제권을 행사할 수 없다. 이러한 법리는 채권최고액을 넘는 피담보채권이 원본이 아니라 지연이자인 경우에도 마찬가지로 적용되므로(대법원 2013다16992 전합, 대법원 2017다292756), 지연이자에 대하여 다시 우선변제권을 행사할 수 있다는 ⑤는 옳지 않다.

[각 지문 검토] ① 옳음(○). 물상보증인이 근저당권의 피담보채무를 면책적으로 인수하고 그에 따른 근저당권 변경의 부기등기가 경료된 경우, 그 부기등기는 종전 채무자가 부담하던 채무로서 인수한 채무만을 담보할 뿐, 특별한 사정이 없는 한 그 후 물상보증인이 다른 원인으로 부담하게 된 새로운 채무까지 담보하는 것은 아니다(대법원 2000다56204 참조). ② 옳음(○). 채권양도의 대항요건 흠결의 경우 대항할 수 없는 제3자는 양도된 채권 자체에 관하여 양수인의 지위와 양립할 수 없는 법률상 지위를 취득한 자에 한한다. 선순위 근저당권부채권의 양수인보다 후순위인 근저당권자는 그러한 제3자에 포함되지 않으므로, 양수인이 부기등기를 마치고 경매를 신청한 절차에서 후순위 근저당권자는 대항요건 흠결을 주장할 수 없다(대법원 2004다29279 참조). ③ 옳음(○). 근저당권의 피담보채권 총액이 채권최고액을 초과하는 경우라도, 근저당권자와 채무자 겸 근저당권설정자 사이에서는 채권 전액의 변제가 있을 때까지 근저당권의 효력이 채권최고액과 관계없이 잔존채무 전부에 미친다. 채권최고액의 제한은 후순위권리자나 제3취득자 등 제3자와의 관계에서만 의미가 있다. ④ 옳음(○). 공동근저당권자가 공동담보 목적 부동산 일부의 환가대금으로 피담보채권 일부를 우선변제받은 경우, 나머지 목적 부동산에 대한 우선변제권의 범위는 피담보채권의 확정 여부와 상관없이 최초의 채권최고액에서 우선변제받은 금액을 공제한 나머지 채권최고액으로 제한된다(대법원 2013다16992 전합). ⑤ 옳지 않음(×, 정답). 공동근저당의 목적 부동산 일부에 대한 경매로 피담보채권 일부가 변제된 후 잔존 원본에 지연이자가 다시 발생하였더라도, 공동근저당권자가 각 환가대금으로부터 배당받는 원본 및 지연이자의 합산액이 결과적으로 최초의 채권최고액을 초과한다면, 그 지연이자에 대하여 나머지 목적 부동산의 경매절차에서 다시 우선변제권을 행사할 수 없다(대법원 2013다16992 전합, 대법원 2017다292756).

① 옳음(○). 물상보증인이 근저당권의 피담보채무를 면책적으로 인수하고 그에 따른 근저당권 변경의 부기등기가 경료된 경우, 그 부기등기는 종전 채무자가 부담하던 채무로서 인수한 채무만을 담보할 뿐, 특별한 사정이 없는 한 그 후 물상보증인이 다른 원인으로 부담하게 된 새로운 채무까지 담보하는 것은 아니다(대법원 2000다56204 참조).

② 옳음(○). 채권양도의 대항요건 흠결의 경우 대항할 수 없는 제3자는 양도된 채권 자체에 관하여 양수인의 지위와 양립할 수 없는 법률상 지위를 취득한 자에 한한다. 선순위 근저당권부채권의 양수인보다 후순위인 근저당권자는 그러한 제3자에 포함되지 않으므로, 양수인이 부기등기를 마치고 경매를 신청한 절차에서 후순위 근저당권자는 대항요건 흠결을 주장할 수 없다(대법원 2004다29279 참조).

③ 옳음(○). 근저당권의 피담보채권 총액이 채권최고액을 초과하는 경우라도, 근저당권자와 채무자 겸 근저당권설정자 사이에서는 채권 전액의 변제가 있을 때까지 근저당권의 효력이 채권최고액과 관계없이 잔존채무 전부에 미친다. 채권최고액의 제한은 후순위권리자나 제3취득자 등 제3자와의 관계에서만 의미가 있다.

④ 옳음(○). 공동근저당권자가 공동담보 목적 부동산 일부의 환가대금으로 피담보채권 일부를 우선변제받은 경우, 나머지 목적 부동산에 대한 우선변제권의 범위는 피담보채권의 확정 여부와 상관없이 최초의 채권최고액에서 우선변제받은 금액을 공제한 나머지 채권최고액으로 제한된다(대법원 2013다16992 전합).

⑤ 옳지 않음(×, 정답). 공동근저당의 목적 부동산 일부에 대한 경매로 피담보채권 일부가 변제된 후 잔존 원본에 지연이자가 다시 발생하였더라도, 공동근저당권자가 각 환가대금으로부터 배당받는 원본 및 지연이자의 합산액이 결과적으로 최초의 채권최고액을 초과한다면, 그 지연이자에 대하여 나머지 목적 부동산의 경매절차에서 다시 우선변제권을 행사할 수 없다(대법원 2013다16992 전합, 대법원 2017다292756).

따라서 정답은 ⑤이다.

정답 ③ 근거. 정답은 ③(ㄱ, ㄹ, ㅁ)이다. 변제자대위에 관한 문제로 ㄱ·ㄹ·ㅁ만 옳다. ㄱ은 구상권과 변제자대위권이 별개의 권리여서 구상금에 관한 지연손해금 약정이 변제자대위권 행사 시 적용될 수 없다는 것으로 옳고, ㄹ은 변제자대위가 구상권의 범위 내에서만 행사되므로 구상권이 없으면 대위할 수 없다는 것으로 옳으며, ㅁ은 채권자가 채무자 소유 부동산의 담보를 상실·감소시킨 경우 물상보증인이 제485조의 면책을 주장할 수 있는 한도에서 물상보증인 소유 부동산의 후순위 근저당권자에 우선하여 배당받을 수 없다는 것으로 옳다. 반면 ㄴ은 일부 대위변제자보다 채권자가 우선하므로 틀리고, ㄷ은 채무자로부터 담보부동산을 취득한 제3취득자는 물상보증인에 대하여 대위할 수 없으므로 틀리다.

[각 지문 검토] ① 옳지 않음(×). ㄱ·ㄹ만의 조합이나, ㅁ(채권자의 담보 상실·감소 시 물상보증인이 제485조 면책을 주장할 수 있는 한도에서 후순위 근저당권자에 우선 배당 불가)도 옳으므로 옳은 것을 모두 고른 것이 아니다. ② 옳지 않음(×). ㄴ·ㄷ의 조합이나, ㄴ(일부 대위변제자보다 채권자가 우선하므로 '채권자보다 우선'은 틀림)과 ㄷ(채무자로부터 담보부동산을 취득한 제3취득자는 물상보증인에 대위 불가, 대법원 2011다50233 전합)은 모두 옳지 않다. ③ 옳음(○, 정답). ㄱ(구상권과 변제자대위권은 별개의 권리여서 구상금 지연손해금 약정은 변제자대위권 행사 시 적용 불가, 대법원 97다1556·대법원 2005다32418), ㄹ(변제자대위는 구상권 범위 내이므로 구상권이 없으면 대위 불가), ㅁ(채권자의 담보 상실·감소 시 물상보증인은 제485조 면책 한도에서 후순위 근저당권자에 우선 배당 불가, 대법원 2015다65042)이 옳다. ④ 옳지 않음(×). ㄴ을 옳은 것으로 포함한 조합이나, 일부 대위변제자보다 채권자가 우선하므로 ㄴ은 옳지 않다. ⑤ 옳지 않음(×). ㄷ을 옳은 것으로 포함한 조합이나, 채무자로부터 담보부동산을 취득한 제3취득자는 물상보증인에 대하여 채권자를 대위할 수 없으므로(대법원 2011다50233 전합) ㄷ은 옳지 않다.

① 옳지 않음(×). ㄱ·ㄹ만의 조합이나, ㅁ(채권자의 담보 상실·감소 시 물상보증인이 제485조 면책을 주장할 수 있는 한도에서 후순위 근저당권자에 우선 배당 불가)도 옳으므로 옳은 것을 모두 고른 것이 아니다.

② 옳지 않음(×). ㄴ·ㄷ의 조합이나, ㄴ(일부 대위변제자보다 채권자가 우선하므로 '채권자보다 우선'은 틀림)과 ㄷ(채무자로부터 담보부동산을 취득한 제3취득자는 물상보증인에 대위 불가, 대법원 2011다50233 전합)은 모두 옳지 않다.

③ 옳음(○, 정답). ㄱ(구상권과 변제자대위권은 별개의 권리여서 구상금 지연손해금 약정은 변제자대위권 행사 시 적용 불가, 대법원 97다1556·대법원 2005다32418), ㄹ(변제자대위는 구상권 범위 내이므로 구상권이 없으면 대위 불가), ㅁ(채권자의 담보 상실·감소 시 물상보증인은 제485조 면책 한도에서 후순위 근저당권자에 우선 배당 불가, 대법원 2015다65042)이 옳다.

④ 옳지 않음(×). ㄴ을 옳은 것으로 포함한 조합이나, 일부 대위변제자보다 채권자가 우선하므로 ㄴ은 옳지 않다.

⑤ 옳지 않음(×). ㄷ을 옳은 것으로 포함한 조합이나, 채무자로부터 담보부동산을 취득한 제3취득자는 물상보증인에 대하여 채권자를 대위할 수 없으므로(대법원 2011다50233 전합) ㄷ은 옳지 않다.

정답 ② 근거. 정답은 ②(ㄴ, ㅁ)이다. 이행지체에 관한 문제로 ㄴ·ㅁ만 옳다. ㄴ은 신원보증인의 채무가 이행기의 정함이 없는 채무여서 이행청구를 받아야 지체책임이 생긴다는 것으로 옳고, ㅁ은 이행기의 정함이 없는 채권을 양수한 양수인이 소를 제기하고 소송계속 중 채권양도통지가 도달한 경우 통지 도달 다음 날부터 지체책임을 진다는 것으로 옳다(대법원 2012다29557). 반면 ㄱ은 기간을 명시하지 않은 최고도 부적법하지 않으므로 틀리고, ㄷ은 지연손해금 약정도 손해배상액의 예정으로서 감액 대상이 되므로 틀리며, ㄹ은 악의 수익자의 법정이자 지급의무가 부당이득반환의 성질이어서 동시이행관계와 무관하게 발생하므로 틀리다(대법원 2016다47478).

[각 지문 검토] ① 옳지 않음(×). ㅁ만의 조합이나, ㄴ(신원보증인의 채무는 이행기의 정함이 없는 채무여서 이행청구를 받아야 지체책임이 생김)도 옳으므로 옳은 것을 모두 고른 것이 아니다. ② 옳음(○, 정답). ㄴ(신원보증인의 채무는 이행기의 정함이 없는 채무로서 채권자의 이행청구를 받아야 지체책임이 생김)과 ㅁ(이행기의 정함이 없는 채권의 양수인이 소제기 후 소송계속 중 채권양도통지가 도달하면 그 다음 날부터 지체책임, 대법원 2012다29557)이 옳다. ③ 옳지 않음(×). ㄱ을 옳은 것으로 본 조합이나, 이행지체 해제의 전제인 최고는 일정기간을 명시하지 않았더라도 부적법하지 않고, 최고 후 상당한 기간이 지나면 해제권이 발생하므로 ㄱ은 옳지 않다. ④ 옳지 않음(×). ㄷ·ㄹ을 옳은 것으로 본 조합이나, ㄷ(지연손해금 약정도 손해배상액의 예정으로 감액 대상이 됨, 민법 제398조)과 ㄹ(악의 수익자의 법정이자는 부당이득반환의 성질이어서 동시이행관계와 무관하게 발생, 대법원 2016다47478)은 모두 옳지 않다. ⑤ 옳지 않음(×). ㄹ을 옳은 것으로 본 조합이나, 악의 수익자의 법정이자 지급의무는 부당이득반환의 성질을 가지므로 매매대금반환의무와 말소등기의무가 동시이행관계에 있더라도 발생하여(대법원 2016다47478) ㄹ은 옳지 않다.

① 옳지 않음(×). ㅁ만의 조합이나, ㄴ(신원보증인의 채무는 이행기의 정함이 없는 채무여서 이행청구를 받아야 지체책임이 생김)도 옳으므로 옳은 것을 모두 고른 것이 아니다.

② 옳음(○, 정답). ㄴ(신원보증인의 채무는 이행기의 정함이 없는 채무로서 채권자의 이행청구를 받아야 지체책임이 생김)과 ㅁ(이행기의 정함이 없는 채권의 양수인이 소제기 후 소송계속 중 채권양도통지가 도달하면 그 다음 날부터 지체책임, 대법원 2012다29557)이 옳다.

③ 옳지 않음(×). ㄱ을 옳은 것으로 본 조합이나, 이행지체 해제의 전제인 최고는 일정기간을 명시하지 않았더라도 부적법하지 않고, 최고 후 상당한 기간이 지나면 해제권이 발생하므로 ㄱ은 옳지 않다.

④ 옳지 않음(×). ㄷ·ㄹ을 옳은 것으로 본 조합이나, ㄷ(지연손해금 약정도 손해배상액의 예정으로 감액 대상이 됨, 민법 제398조)과 ㄹ(악의 수익자의 법정이자는 부당이득반환의 성질이어서 동시이행관계와 무관하게 발생, 대법원 2016다47478)은 모두 옳지 않다.

⑤ 옳지 않음(×). ㄹ을 옳은 것으로 본 조합이나, 악의 수익자의 법정이자 지급의무는 부당이득반환의 성질을 가지므로 매매대금반환의무와 말소등기의무가 동시이행관계에 있더라도 발생하여(대법원 2016다47478) ㄹ은 옳지 않다.

정답 ④ 근거. 변제충당에 관한 문제로 ④가 옳지 않다. 담보권 실행을 위한 경매에서 배당금이 담보권자의 수개의 피담보채권 전부를 소멸시키기에 부족한 경우에는 민법 제476조의 지정변제충당은 허용되지 아니하고 채권자와 채무자 사이에 변제충당에 관한 합의가 있었다 하더라도 그 합의에 의한 변제충당도 허용되지 아니하며, 오로지 민법 제477조 및 제479조의 법정변제충당의 방법에 따라야 한다(대법원 2000다51339). 따라서 합의에 의한 변제충당이 허용된다고 한 ④는 옳지 않다. 나머지 ①(법정변제충당 순서는 변제제공 당시를 기준으로 정함), ②(법정충당보다 자신에게 유리한 충당의 지정·합의가 있었다고 주장하는 자가 그 사실의 증명책임을 부담함), ③(제479조의 비용·이자·원본 순서는 일방적으로 지정할 수 없으나 묵시적 합의가 있는 경우 법정충당과 달리 인정할 수 있음), ⑤(변제자가 주채무자인 경우 보증인의 유무, 물상보증인의 물적담보 유무는 변제이익에 차이가 없음, 대법원 2013다8250)는 모두 옳다.

[각 지문 검토] ① 옳음(○). 민법 제477조의 법정변제충당의 순서는 채무자의 변제제공 당시를 기준으로 정하여야 한다. 변제제공 이후의 사정변경은 충당순서에 영향을 주지 않는다. ② 옳음(○). 제477조 제4호의 안분비례에 의한 법정변제충당과 달리, 그보다 자신에게 유리한 변제충당의 지정·합의가 있다거나 당해 채무에 전액 충당되었다고 주장하는 자는 그 사실을 주장·증명할 책임을 진다. ③ 옳음(○). 비용·이자·원본에 대한 변제충당은 제479조에 따라 비용·이자·원본의 순서로 하여야 하고 당사자가 일방적으로 그 순서를 지정할 수 없으나, 묵시적 합의가 있었다고 보이는 경우에는 법정충당과 다른 순서를 인정할 수 있다. ④ 옳지 않음(×, 정답). 담보권 실행을 위한 경매에서 배당금이 수개의 피담보채권 전부를 소멸시키기에 부족한 경우에는 제477조·제479조의 법정변제충당에 의하여야 하고, 채권자와 채무자 사이에 변제충당에 관한 합의가 있었더라도 그 합의에 의한 변제충당은 허용되지 아니한다(대법원 2000다51339). 합의에 의한 변제충당이 허용된다고 한 부분이 틀리다. ⑤ 옳음(○). 변제자가 주채무자인 경우 보증인이 있는 채무와 없는 채무는 변제이익에 차이가 없고, 변제자가 채무자인 경우 물상보증인이 제공한 물적 담보가 있는 채무와 없는 채무 사이에도 변제이익에 차이가 없다(대법원 2013다8250).

① 옳음(○). 민법 제477조의 법정변제충당의 순서는 채무자의 변제제공 당시를 기준으로 정하여야 한다. 변제제공 이후의 사정변경은 충당순서에 영향을 주지 않는다.

② 옳음(○). 제477조 제4호의 안분비례에 의한 법정변제충당과 달리, 그보다 자신에게 유리한 변제충당의 지정·합의가 있다거나 당해 채무에 전액 충당되었다고 주장하는 자는 그 사실을 주장·증명할 책임을 진다.

③ 옳음(○). 비용·이자·원본에 대한 변제충당은 제479조에 따라 비용·이자·원본의 순서로 하여야 하고 당사자가 일방적으로 그 순서를 지정할 수 없으나, 묵시적 합의가 있었다고 보이는 경우에는 법정충당과 다른 순서를 인정할 수 있다.

④ 옳지 않음(×, 정답). 담보권 실행을 위한 경매에서 배당금이 수개의 피담보채권 전부를 소멸시키기에 부족한 경우에는 제477조·제479조의 법정변제충당에 의하여야 하고, 채권자와 채무자 사이에 변제충당에 관한 합의가 있었더라도 그 합의에 의한 변제충당은 허용되지 아니한다(대법원 2000다51339). 합의에 의한 변제충당이 허용된다고 한 부분이 틀리다.

⑤ 옳음(○). 변제자가 주채무자인 경우 보증인이 있는 채무와 없는 채무는 변제이익에 차이가 없고, 변제자가 채무자인 경우 물상보증인이 제공한 물적 담보가 있는 채무와 없는 채무 사이에도 변제이익에 차이가 없다(대법원 2013다8250).

따라서 정답은 ④이다.

정답 ④ 근거. 정답은 ④(ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㅁ)이다. 채권자대위권에 관한 문제로 ㄱ·ㄴ·ㄷ·ㅁ이 옳고 ㄹ만 옳지 않다. ㄱ은 제3채무자(丙)가 피보전채권(공사대금채권)의 소멸시효 완성을 직접 원용하여 대항할 수 없다는 것으로 옳다(소멸시효를 원용할 수 있는 자는 시효이익을 직접 받는 채무자뿐이므로 제3채무자는 이를 원용할 수 없음, 대법원 92다35899). ㄴ은 제3채무자가 피보전채권의 무효·변제로 인한 부존재를 주장하여 다툴 수 있다는 것으로 옳다(피보전채권의 존재는 당사자적격을 정하는 소송요건으로 직권조사사항). ㄷ은 채권자대위소송 도중 피대위채권을 양수하여 양수금청구로 교환적 변경을 하여도 당초 대위소송으로 인한 소멸시효중단의 효과는 소멸하지 않는다는 것으로 옳다. ㅁ은 채무자(乙)가 대위권 행사의 통지를 받은 후 제3채무자에 대한 채무를 불이행하여 제3채무자가 매매계약을 해제한 경우, 제3채무자가 그 법정해제로써 대위채권자에게 대항할 수 있다는 것으로 옳다(채무자의 단순한 채무불이행은 제405조 제2항의 '처분'이 아님, 대법원 2011다87235 전합). 반면 ㄹ은 채무자(비법인사단)의 소가 사원총회 결의 없이 총유재산에 관하여 제기되었다는 이유로 각하·확정된 경우 채무자가 스스로 권리를 행사한 것으로 볼 수 없어 채권자대위소송은 적법하므로(대법원 2018다210539), '부적법하다'고 한 부분이 옳지 않다.

① 옳지 않음(×). ㄱ·ㄴ·ㄷ만의 조합이나, ㅁ(채무자가 대위통지 후 채무불이행으로 제3채무자가 매매계약을 법정해제한 경우 제3채무자는 그 해제로써 대위채권자에게 대항할 수 있음, 대법원 2011다87235 전합)도 옳으므로 옳은 것을 모두 고른 것이 아니다.

② 옳지 않음(×). ㄷ을 제외하고 ㄱ·ㄴ·ㅁ을 든 조합이나, ㄷ(채권자대위소송 중 피대위채권을 양수하여 양수금청구로 교환적 변경을 하여도 당초 대위소송의 소멸시효중단 효과는 소멸하지 않음)도 옳으므로 옳은 것을 모두 고른 것이 아니다.

③ 옳지 않음(×). ㄱ을 제외하고 ㄴ·ㄷ·ㅁ을 든 조합이나, ㄱ(제3채무자는 피보전채권의 소멸시효 완성을 직접 원용하여 대항할 수 없음, 대법원 92다35899)도 옳으므로 옳은 것을 모두 고른 것이 아니다.

④ 옳음(○, 정답). ㄱ(제3채무자는 피보전채권의 소멸시효를 직접 원용할 수 없음, 대법원 92다35899), ㄴ(제3채무자는 피보전채권의 무효·변제로 인한 부존재를 주장할 수 있음), ㄷ(대위소송 중 피대위채권 양수로 양수금청구로 교환적 변경하여도 당초 시효중단 효과 불소멸), ㅁ(채무자의 채무불이행으로 인한 법정해제로 제3채무자가 대위채권자에게 대항 가능, 대법원 2011다87235 전합)이 모두 옳다.

⑤ 옳지 않음(×). ㄹ을 옳은 것으로 본 조합이나, 채무자의 소가 사원총회 결의 없이 총유재산에 관하여 제기되어 각하·확정된 경우에는 채무자가 스스로 권리를 행사한 것으로 볼 수 없어 채권자대위소송은 적법하므로(대법원 2018다210539) ㄹ은 옳지 않다.

정답 ② 근거. 정답은 ②(ㄱ○, ㄴ×, ㄷ×, ㄹ○)이다. 사해행위취소에 따른 원상회복의 방법에 관한 문제로, 원상회복청구권은 사실심 변론종결 당시 채권자의 선택에 따라 원물반환과 가액배상 중 어느 하나로 확정된다(대법원 2004다54978). ㄱ은 사해행위 후 목적물에 저당권이 설정되어 수익자가 저당권의 제한이 없는 상태로 회복하여 이전할 수 있다는 특별한 사정이 없는 한 채권자는 원물반환 대신 가액배상을 구할 수 있다는 것으로 옳다(○). ㄴ은 채권자가 가액배상 대신 수익자 명의 등기의 말소를 구하거나 채무자(乙) 앞으로 직접 소유권이전등기절차의 이행을 구할 '수는 없다'는 것이나, 채권자는 스스로 위험·불이익을 감수하며 그러한 원물반환을 구할 수도 있으므로 옳지 않다(×). ㄷ은 법원이 채권자의 선택에도 불구하고 직권으로 원물반환과 가액배상 중 하나로 확정할 수 있다는 것이나, 원상회복의 방법은 채권자의 선택에 따라 정해지고 법원이 직권으로 정할 수 없으므로 옳지 않다(×). ㄹ은 채권자가 말소청구로 승소판결이 확정된 뒤 말소가 불가능하게 되었더라도 다시 가액배상이나 다른 원물반환을 청구할 수 없다는 것으로 옳다(○, 권리보호의 이익 없음, 대법원 2004다54978).

① 옳지 않음(×). ㄴ을 옳은 것(○)으로 본 조합이나, 채권자는 가액배상 대신 수익자 명의 등기의 말소나 채무자 앞으로의 직접 소유권이전등기 이행을 구할 수도 있으므로 ㄴ은 옳지 않다(×).

② 옳음(○, 정답). ㄱ○(저당권 설정으로 수익자가 제한 없는 상태로 회복·이전할 수 없는 한 채권자는 원물반환 대신 가액배상을 구할 수 있음), ㄴ×(가액배상 대신 말소청구나 채무자 앞으로의 직접 이전등기도 구할 수 있으므로 '구할 수 없다'는 틀림), ㄷ×(원상회복 방법은 채권자의 선택에 따르고 법원이 직권으로 확정할 수 없음), ㄹ○(말소청구 승소확정 후 말소가 불가능해져도 다시 가액배상 등을 구할 수 없음, 대법원 2004다54978)으로 올바르게 조합되었다.

③ 옳지 않음(×). ㄷ을 옳은 것(○)으로 본 조합이나, 원상회복의 방법은 채권자의 선택에 따라 확정되고 법원이 직권으로 원물반환과 가액배상 중 하나로 확정할 수 없으므로 ㄷ은 옳지 않다(×).

④ 옳지 않음(×). ㄱ을 옳지 않은 것(×)으로 본 조합이나, 사해행위 후 저당권이 설정되어 수익자가 제한 없는 상태로 회복하여 이전할 수 없는 한 채권자는 원물반환 대신 가액배상을 구할 수 있으므로 ㄱ은 옳다(○).

⑤ 옳지 않음(×). ㄱ을 ×, ㄷ을 ○으로 본 조합이나, ㄱ은 옳고(○) ㄷ은 옳지 않으므로(×, 법원의 직권 확정 불가) 올바른 조합이 아니다.

정답 ⑤ 근거. 주택임대차보호법상 대항력 등에 관한 문제로 ⑤가 옳지 않다. 대항요건을 갖춘 임차주택의 양수인은 임대인의 지위를 법률상 당연히 승계하여 임대차보증금반환채무를 면책적으로 인수하고, 양도인은 임대차관계에서 탈퇴하여 보증금반환채무를 면한다(대법원 86다카1114). 따라서 양수인(戊)이 임대인 지위를 승계하면 양도인(甲)은 면책되어 더 이상 보증금반환채무를 부담하지 않으므로, 甲과 戊가 '연대하여' 보증금반환채무를 부담한다고 한 ⑤는 옳지 않다. 나머지 ①(소유자가 아니더라도 적법한 임대권한을 가진 자와의 임대차에도 주택임대차보호법이 적용되어 대항력을 취득함, 대법원 2007다38908), ②(임차인 본인 아닌 동거 배우자 명의의 전입신고로도 대항력을 취득함), ③(임차인이 임대인의 동의를 얻어 적법하게 전대하고 전차인이 주택을 인도받아 전입신고를 한 경우 임차인의 대항력이 유지됨), ④(매수인으로부터 매매계약 해제 전에 임차하여 대항요건을 갖춘 임차인은 민법 제548조 제1항 단서의 보호받는 제3자로서 해제에도 불구하고 종전 소유자에게 임차권을 주장할 수 있음, 대법원 2003다12717)는 모두 옳다.

[각 지문 검토] ① 옳음(○). 주택임대차보호법이 적용되는 임대차가 반드시 소유자인 임대인과 체결된 경우에 한정되는 것은 아니고, 소유자가 아니더라도 적법한 임대권한을 가진 자와 체결된 임대차도 포함되므로 임차인은 대항력을 취득한다(대법원 2007다38908). ② 옳음(○). 주민등록은 임차인 본인뿐 아니라 그와 동거하는 가족의 주민등록을 포함하므로, 임차인이 동거하는 배우자 명의로 전입신고를 하였더라도 임차인은 주택임대차보호법상 대항력을 취득한다. ③ 옳음(○). 임차인이 임대인의 동의를 얻어 적법하게 전대하고 전차인이 주택을 인도받아 전입신고를 마친 경우, 전차인의 점유·주민등록을 통하여 임차인의 임차권 대항력은 그대로 유지된다. ④ 옳음(○). 매매계약의 이행으로 목적물을 인도받은 매수인으로부터 매매계약 해제 전에 주택을 임차하여 대항요건을 갖춘 임차인은 민법 제548조 제1항 단서의 보호받는 제3자에 해당하므로, 매매계약이 해제되더라도 종전 소유자(丁)에게 임차권을 주장할 수 있다(대법원 2003다12717). ⑤ 옳지 않음(×, 정답). 대항요건을 갖춘 임차주택의 양수인(戊)은 임대인의 지위를 법률상 당연히 승계하여 임대차보증금반환채무를 면책적으로 인수하고, 양도인(甲)은 임대차관계에서 탈퇴하여 보증금반환 채무를 면한다(대법원 86다카1114). 따라서 甲과 戊가 연대하여 보증금반환채무를 부담한다는 부분이 틀리다.

① 옳음(○). 주택임대차보호법이 적용되는 임대차가 반드시 소유자인 임대인과 체결된 경우에 한정되는 것은 아니고, 소유자가 아니더라도 적법한 임대권한을 가진 자와 체결된 임대차도 포함되므로 임차인은 대항력을 취득한다(대법원 2007다38908).

② 옳음(○). 주민등록은 임차인 본인뿐 아니라 그와 동거하는 가족의 주민등록을 포함하므로, 임차인이 동거하는 배우자 명의로 전입신고를 하였더라도 임차인은 주택임대차보호법상 대항력을 취득한다.

③ 옳음(○). 임차인이 임대인의 동의를 얻어 적법하게 전대하고 전차인이 주택을 인도받아 전입신고를 마친 경우, 전차인의 점유·주민등록을 통하여 임차인의 임차권 대항력은 그대로 유지된다.

④ 옳음(○). 매매계약의 이행으로 목적물을 인도받은 매수인으로부터 매매계약 해제 전에 주택을 임차하여 대항요건을 갖춘 임차인은 민법 제548조 제1항 단서의 보호받는 제3자에 해당하므로, 매매계약이 해제되더라도 종전 소유자(丁)에게 임차권을 주장할 수 있다(대법원 2003다12717).

⑤ 옳지 않음(×, 정답). 대항요건을 갖춘 임차주택의 양수인(戊)은 임대인의 지위를 법률상 당연히 승계하여 임대차보증금반환채무를 면책적으로 인수하고, 양도인(甲)은 임대차관계에서 탈퇴하여 보증금반환 채무를 면한다(대법원 86다카1114). 따라서 甲과 戊가 연대하여 보증금반환채무를 부담한다는 부분이 틀리다.

따라서 정답은 ⑤이다.

정답 ② 근거. ②는 매매대금을 전부 지급한 매수인은 목적물을 인도받지 못하였더라도 그 이후의 과실수취권을 가진다는 것으로 옳다. 민법 제587조는 매매당사자 사이의 형평을 위한 규정으로, 목적물의 인도 전이라도 매수인이 매매대금을 완납한 때에는 그 이후의 과실수취권은 매수인에게 귀속된다(대법원 93다28928). 나머지는 옳지 않다. ①은 계약금 일부(300만 원)만 지급된 경우 해약금 해제의 기준이 되는 금원은 '실제 교부받은 계약금'이 아니라 '약정 계약금(1,000만 원)'이고, 또 교부자가 계약금 전부를 지급하지 아니한 이상 계약금계약이 성립하지 않아 임의로 해제할 수 없으므로(대법원 2014다231378) 600만 원 지급으로 해제할 수 있다는 것은 옳지 않다. ③은 매매대금채권이 소유권이전등기청구권과 동시이행관계에 있더라도 매도인은 지급기일 이후 언제든지 대금지급을 청구할 수 있으므로 잔금지급청구권의 소멸시효는 지급기일부터 진행하여(대법원 2001다3764) 옳지 않다. ④는 가처분등기의 말소의무는 매도인의 대금반환의무와 동시이행관계에 있지 아니하므로 옳지 않다. ⑤는 매수인이 매매계약의 이행으로 목적물을 인도받아 점유·사용하는 것은 정당한 권원에 기한 것이어서 부당이득이 성립하지 않으므로 옳지 않다.

① 옳지 않음(×). 계약금 일부만 지급된 경우 해약금 해제의 기준이 되는 금원은 실제 교부받은 계약금이 아니라 약정 계약금(1,000만 원)이고, 교부자가 계약금 전부를 지급하지 아니한 이상 계약금계약이 성립하지 않아 임의로 해제할 수 없으므로(대법원 2014다231378), 받은 300만 원의 배액인 600만 원을 지급하는 것으로는 매매계약을 해제할 수 없다.

② 옳음(○, 정답). 민법 제587조는 매매당사자 사이의 형평을 위한 규정으로, 목적물의 인도 전이라도 매수인이 매매대금을 완납한 때에는 그 이후의 과실수취권은 매수인에게 귀속된다(대법원 93다28928). 따라서 乙이 대금을 전부 지급하였으면 X토지를 인도받지 못하였더라도 그 과실을 수취할 권리를 가진다.

③ 옳지 않음(×). 매매대금채권이 소유권이전등기청구권과 동시이행관계에 있더라도 매도인은 지급기일 이후 언제든지 대금지급을 청구할 수 있고 매수인은 이행제공을 받기까지 지급을 거절할 수 있을 뿐이므로, 잔금지급청구권의 소멸시효는 지급기일부터 진행한다(대법원 2001다3764).

④ 옳지 않음(×). 매매계약이 해제된 경우 가처분권자(丙) 명의 가처분등기의 말소의무는 매도인(甲)의 대금반환의무와 동시이행관계에 있다고 볼 수 없다.

⑤ 옳지 않음(×). 매수인(乙)이 매매계약의 이행으로 목적물을 인도받아 점유·사용하는 것은 정당한 권원에 기한 것이므로, 소유권이전등기를 마치기 전이라도 매도인(甲)은 매수인에게 임료 상당의 부당이득반환을 청구할 수 없다.

따라서 정답은 ②이다.

정답 ⑤ 근거. 불법행위에 관한 문제로 ⑤가 옳지 않다. 비록 부부가 아직 이혼하지 아니하였더라도 실질적으로 부부공동생활이 파탄되어 회복할 수 없을 정도의 상태에 이르렀다면, 제3자가 부부의 일방과 부정행위를 하더라도 이를 부부공동생활을 침해하거나 그 유지를 방해하는 행위라고 할 수 없고 배우자의 부부공동생활에 관한 권리가 침해되는 손해가 생긴다고 할 수도 없으므로 불법행위가 성립한다고 보기 어렵다(대법원 2011므2997 전합). 따라서 그 경우 불법행위가 성립한다고 한 ⑤는 옳지 않다. 나머지 ①(책임능력 있는 미성년자가 스스로 불법행위 책임을 지는 경우에도 감독의무자의 의무위반과 상당인과관계가 있으면 감독의무자는 민법 제750조의 일반불법행위 책임을 짐, 대법원 93다13605 전합), ②(유효한 고용관계가 없어도 사실상 지휘·감독 아래 사업을 집행하는 관계가 있으면 사용관계가 인정됨), ③(도급인이 일의 진행·방법을 구체적으로 지휘·감독하는 경우 수급인이 고용한 제3자의 불법행위에 대하여도 도급인이 민법 제756조의 사용자책임을 부담함), ④(공작물의 설치·보존상의 하자가 공동원인의 하나가 되는 이상 그 손해는 공작물의 설치·보존상의 하자로 발생한 것으로 봄)는 모두 옳다.

① 옳음(○). 책임능력 있는 미성년자가 스스로 불법행위책임을 지는 경우에도 그 손해가 감독의무자의 의무위반과 상당인과관계가 있으면 감독의무자는 민법 제750조에 의하여 일반불법행위자로서 손해배상책임을 진다(대법원 93다13605 전합).

② 옳음(○). 유효한 고용관계가 없더라도 사실상 어떤 사람이 다른 사람을 위하여 그 지휘·감독 아래 그 의사에 따라 사업을 집행하는 관계에 있으면 사용자책임이 성립하기 위한 사용자·피용자의 관계가 인정될 수 있다.

③ 옳음(○). 도급인이 수급인의 일의 진행 및 방법에 관하여 구체적으로 지휘·감독을 하는 경우에는, 수급인이 일의 진행을 위하여 고용한 제3자의 불법행위로 인한 손해에 대하여도 도급인이 민법 제756조의 사용자책임을 부담한다.

④ 옳음(○). 제3자의 행위 또는 피해자의 행위와 경합하여 손해가 발생한 경우라도, 공작물의 설치·보존상의 하자가 공동원인의 하나가 되는 이상 그 손해는 공작물의 설치·보존상의 하자에 의하여 발생한 것이라고 보아야 한다.

⑤ 옳지 않음(×, 정답). 실질적으로 부부공동생활이 파탄되어 회복할 수 없을 정도의 상태에 이르렀다면, 재판상 이혼이 청구되지 않았더라도 제3자가 부부의 일방과 부정행위를 한 것을 두고 상대방 배우자에 대한 불법행위가 성립한다고 보기 어렵다(대법원 2011므2997 전합). 따라서 불법행위가 성립한다는 부분이 틀리다.

따라서 정답은 ⑤이다.

정답 ① 근거. 정답은 ①(ㄱ, ㄷ)이다. 채무인수에 관한 문제로 ㄱ·ㄷ이 옳다. ㄱ은 매수인이 임대차보증금반환 채무를 인수하고 그 채무액을 매매대금에서 공제하기로 약정한 경우 특별한 사정이 없는 이상 이는 매도인을 면책시키는 채무인수가 아니라 이행인수로 보아야 하고, 면책적 채무인수로 되려면 채권자(丙)의 승낙이 있어야 한다는 것으로 옳다(대법원 2007다54627). ㄷ은 민법 제455조에 따라 인수인(甲)이나 채무자(乙)가 상당한 기간을 정하여 채권자(丙)에게 승낙 여부의 확답을 최고할 수 있고, 丙이 그 기간 내에 확답을 발송하지 아니하면 이를 거절한 것으로 본다는 것으로 옳다. 반면 ㄴ은 면책적 채무인수에 대한 채권자의 승낙이 반드시 명시적 의사표시에 의하여야 하는 것은 아니고 묵시적 의사표시로도 가능하므로 옳지 않다. ㄹ은 丙이 승낙을 거절하여 채무인수가 효력을 발생하지 못하고 매매계약까지 해제된 이상, 丙이 다시 승낙하더라도 거절로 확정된 종전 인수의 효력이 부활하지 않으므로 옳지 않다.

[각 지문 검토] ① 옳음(○, 정답). ㄱ(매매대금 공제 약정은 특별한 사정이 없는 한 이행인수로 보아야 하고, 면책적 채무인수로 되려면 채권자 丙의 승낙이 필요함, 대법원 2007다54627)과 ㄷ(민법 제455조에 따라 인수인·채무자가 채권자에게 승낙 여부의 확답을 최고할 수 있고, 기간 내 확답을 발송하지 않으면 거절한 것으로 봄)이 옳다. ② 옳지 않음(×). ㄹ을 옳은 것으로 본 조합이나, 丙이 승낙을 거절하여 채무인수가 효력을 발생하지 못하고 매매계약까지 해제된 이상 丙이 다시 승낙하더라도 거절로 확정된 인수의 효력은 부활하지 않으므로 ㄹ은 옳지 않다. ③ 옳지 않음(×). ㄴ을 옳은 것으로 본 조합이나, 면책적 채무인수에 대한 채권자(丙)의 승낙은 반드시 명시적 의사표시에 의하여야 하는 것은 아니고 묵시적 의사표시로도 가능하므로 ㄴ은 옳지 않다. ④ 옳지 않음(×). ㄹ을 옳은 것으로 본 조합이나, 丙의 거절로 채무인수가 효력을 발생하지 못하고 매매계약이 해제된 이상 丙이 다시 승낙하여도 종전 인수의 효력이 되살아나지 않으므로 ㄹ은 옳지 않다. ⑤ 옳지 않음(×). ㄴ·ㄹ을 옳은 것으로 본 조합이나, ㄴ(채권자의 승낙은 묵시적으로도 가능하므로 '반드시 명시적'은 틀림)과 ㄹ(거절·해제 후 다시 승낙하여도 인수 효력 부활 안 됨)은 모두 옳지 않다.

① 옳음(○, 정답). ㄱ(매매대금 공제 약정은 특별한 사정이 없는 한 이행인수로 보아야 하고, 면책적 채무인수로 되려면 채권자 丙의 승낙이 필요함, 대법원 2007다54627)과 ㄷ(민법 제455조에 따라 인수인·채무자가 채권자에게 승낙 여부의 확답을 최고할 수 있고, 기간 내 확답을 발송하지 않으면 거절한 것으로 봄)이 옳다.

② 옳지 않음(×). ㄹ을 옳은 것으로 본 조합이나, 丙이 승낙을 거절하여 채무인수가 효력을 발생하지 못하고 매매계약까지 해제된 이상 丙이 다시 승낙하더라도 거절로 확정된 인수의 효력은 부활하지 않으므로 ㄹ은 옳지 않다.

③ 옳지 않음(×). ㄴ을 옳은 것으로 본 조합이나, 면책적 채무인수에 대한 채권자(丙)의 승낙은 반드시 명시적 의사표시에 의하여야 하는 것은 아니고 묵시적 의사표시로도 가능하므로 ㄴ은 옳지 않다.

④ 옳지 않음(×). ㄹ을 옳은 것으로 본 조합이나, 丙의 거절로 채무인수가 효력을 발생하지 못하고 매매계약이 해제된 이상 丙이 다시 승낙하여도 종전 인수의 효력이 되살아나지 않으므로 ㄹ은 옳지 않다.

⑤ 옳지 않음(×). ㄴ·ㄹ을 옳은 것으로 본 조합이나, ㄴ(채권자의 승낙은 묵시적으로도 가능하므로 '반드시 명시적'은 틀림)과 ㄹ(거절·해제 후 다시 승낙하여도 인수 효력 부활 안 됨)은 모두 옳지 않다.

정답 ⑤ 근거. 유류분에 관한 문제로 ⑤가 옳다. 유류분반환청구권의 행사에 의하여 반환하여야 할 증여 또는 유증의 목적이 된 재산이 타인에게 양도된 경우, 그 양수인이 양수 당시 유류분권리자를 해함을 안 때에는 그 양수인에 대하여도 재산의 반환을 청구할 수 있다(대법원 2000다8878). 나머지는 옳지 않다. ①은 법원은 유류분권리자가 특정한 대상과 범위에 구속되므로 이를 넘어서 청구를 인용할 수 없으므로 옳지 않다. ②는 공동상속인이 받은 특별수익에 해당하는 증여는 상속개시 전 10년 내(또는 1년 내)인지 여부나 당사자의 가해 인식 여부와 관계없이 모두 유류분 산정의 기초재산에 산입되므로 옳지 않다. ③은 유류분반환의무는 이행기의 정함이 없는 채무여서 반환의무자는 이행청구를 받은 때에 비로소 지체책임을 지므로(상속개시일 다음 날이 아님, 대법원 2010다42624) 옳지 않다. ④는 원물반환이 불가능한 때의 가액은 상속개시 당시가 아니라 사실심 변론종결시를 기준으로 산정하여야 하므로(대법원 2004다51887) 옳지 않다.

[각 지문 검토] ① 옳지 않음(×). 유류분권리자가 이전등기의무나 인도의무의 이행을 소로써 구할 때 그 대상과 범위를 특정하여야 하고, 법원은 처분권주의에 따라 유류분권리자가 특정한 대상과 범위를 넘어서 청구를 인용할 수 없다. ② 옳지 않음(×). 공동상속인이 받은 특별수익에 해당하는 증여는 상속개시 전 일정 기간(10년·1년) 내에 이루어졌는지 여부나 당사자 쌍방의 가해 인식 여부와 관계없이 모두 유류분 산정을 위한 기초재산에 산입된다(민법 제1118조에 의한 제1008조 준용). ③ 옳지 않음(×). 유류분반환청구권의 행사로 생기는 원물반환의무 또는 가액반환의무는 이행기의 정함이 없는 채무이므로, 반환의무자는 유류분권리자로부터 이행청구를 받은 때에 비로소 지체책임을 진다(상속개시일 다음 날이 아님, 대법원 2010다42624). ④ 옳지 않음(×). 반환의무자는 통상 증여·유증 대상 재산 그 자체를 반환하면 되나, 원물반환이 불가능한 때에는 가액 상당액을 반환하여야 하고, 그 가액은 상속개시 당시가 아니라 사실심 변론종결시를 기준으로 산정한다(대법원 2004다51887). ⑤ 옳음(○, 정답). 유류분반환청구권의 행사에 의하여 반환하여야 할 증여 또는 유증의 목적이 된 재산이 타인에게 양도된 경우, 그 양수인이 양수 당시 유류분권리자를 해함을 안 때에는 양수인에 대하여도 그 재산의 반환을 청구할 수 있다(대법원 2000다8878).

① 옳지 않음(×). 유류분권리자가 이전등기의무나 인도의무의 이행을 소로써 구할 때 그 대상과 범위를 특정하여야 하고, 법원은 처분권주의에 따라 유류분권리자가 특정한 대상과 범위를 넘어서 청구를 인용할 수 없다.

② 옳지 않음(×). 공동상속인이 받은 특별수익에 해당하는 증여는 상속개시 전 일정 기간(10년·1년) 내에 이루어졌는지 여부나 당사자 쌍방의 가해 인식 여부와 관계없이 모두 유류분 산정을 위한 기초재산에 산입된다(민법 제1118조에 의한 제1008조 준용).

③ 옳지 않음(×). 유류분반환청구권의 행사로 생기는 원물반환의무 또는 가액반환의무는 이행기의 정함이 없는 채무이므로, 반환의무자는 유류분권리자로부터 이행청구를 받은 때에 비로소 지체책임을 진다(상속개시일 다음 날이 아님, 대법원 2010다42624).

④ 옳지 않음(×). 반환의무자는 통상 증여·유증 대상 재산 그 자체를 반환하면 되나, 원물반환이 불가능한 때에는 가액 상당액을 반환하여야 하고, 그 가액은 상속개시 당시가 아니라 사실심 변론종결시를 기준으로 산정한다(대법원 2004다51887).

⑤ 옳음(○, 정답). 유류분반환청구권의 행사에 의하여 반환하여야 할 증여 또는 유증의 목적이 된 재산이 타인에게 양도된 경우, 그 양수인이 양수 당시 유류분권리자를 해함을 안 때에는 양수인에 대하여도 그 재산의 반환을 청구할 수 있다(대법원 2000다8878).

따라서 정답은 ⑤이다.

정답 ② 근거. 건축도급계약에 관한 문제로 ②가 옳다. 이행지체를 이유로 한 계약해제의 통지에 특별히 급부의 수령을 거부하는 취지가 포함되어 있지 않는 한 그 통지로써 이행의 최고가 있는 것으로 볼 수 있고, 그로부터 상당한 기간이 경과하도록 채무자가 이행하지 아니하면 채권자는 계약을 해제할 수 있다(대법원 94다35930). 나머지는 옳지 않다. ①은 완성된 건물에 무너질 위험이 있어 다시 건축할 수밖에 없는 중대한 하자가 있는 경우 도급인은 철거·재건축 비용 상당액을 하자로 인한 손해배상으로 청구할 수 있으므로 옳지 않다. ③은 기성고에 따른 공사비 정산은 약정 총공사비에 기성고 비율을 적용하여 산정하는 것이고 수급인이 실제로 지출한 비용을 기준으로 하는 것이 아니므로(대법원 91다42630) 옳지 않다. ④는 수급인이 미리 이행하지 아니할 의사를 표시한 때에는 도급인이 상당한 기간을 정하여 최고하지 않고서도 계약을 해제할 수 있으므로(민법 제544조 단서) 옳지 않다. ⑤는 도급인이 목적물에 하자가 있는 것만을 이유로 하자보수나 그에 갈음하는 손해배상을 청구하지 아니한 채 곧바로 보수 전부의 지급을 거절할 수는 없으므로(대법원 91다33056) 옳지 않다.

① 옳지 않음(×). 완성·인도된 건물이 무너질 위험이 있어 다시 건축할 수밖에 없는 중대한 하자가 있는 경우, 도급인은 그 건물을 철거하고 재건축하는 데 드는 비용 상당액을 하자로 인한 손해배상으로 청구할 수 있다.

② 옳음(○, 정답). 이행지체를 이유로 한 계약해제의 통지에 특별히 급부의 수령을 거부하는 취지가 포함되어 있지 않는 한 그 통지로써 이행의 최고가 있는 것으로 볼 수 있고, 그로부터 상당한 기간이 경과하도록 乙이 이행하지 아니하면 甲은 계약을 해제할 수 있다(대법원 94다35930).

③ 옳지 않음(×). 공사가 중도에 중단되어 도급계약이 해제된 경우 기성고에 따른 공사비는 약정 총공사비에 기성고 비율(완성 부분 공사비 ÷ 전체 공사비)을 적용하여 산정하는 것이고, 수급인이 실제로 지출한 비용을 기준으로 하는 것이 아니다(대법원 91다42630).

④ 옳지 않음(×). 공사중단으로 약정 공사기한 내 완공이 불가능함이 명백하고 수급인이 미리 이행하지 아니할 의사를 표시한 때에는, 도급인은 상당한 기간을 정하여 최고하지 않고서도 계약을 해제할 수 있다(민법 제544조 단서).

⑤ 옳지 않음(×). 도급인은 인도받은 목적물에 하자가 있는 것만을 이유로 하자의 보수나 그에 갈음하는 손해배상을 청구하지 아니한 채 곧바로 보수 전부의 지급을 거절할 수는 없고, 손해배상을 청구하는 경우에도 그 손해배상액에 상응하는 보수에 관하여만 동시이행으로 지급을 거절할 수 있다(대법원 91다33056).

따라서 정답은 ②이다.

정답 ④ 근거. 예약에 관한 문제로 옳지 않은 것은 ④이다. 예약완결권은 재판상이든 재판외이든 그 기간 내에 행사하면 되는 것이나, 예약완결권자가 그 행사의 의사표시를 담은 소장 부본을 상대방에게 송달함으로써 재판상 행사하는 경우에는 그 소장 부본이 상대방에게 도달한 때에 비로소 예약완결권 행사의 효력이 발생하므로, 예약완결권 행사의 의사표시가 담긴 소장 부본이 제척기간 내에 상대방에게 송달되어야만 제척기간 내에 적법하게 행사한 것이 된다. 단지 소장을 제척기간 내에 법원에 제출한 것만으로는 부족하다(대법원 2019다227817). 따라서 ④는 옳지 않다.

[각 지문 검토] ① ○ 공사도급계약의 도급인이 될 자가 수급인 선정을 위한 입찰절차를 거쳐 낙찰자를 결정한 경우, 입찰을 실시한 자와 낙찰자 사이에는 도급계약의 본계약 체결의무를 내용으로 하는 예약관계가 성립한다(대법원 판례). 옳다. ② ○ 매매의 일방예약이 성립하려면 그에 터 잡아 맺어질 본계약의 요소가 되는 매매목적물, 그 이전방법, 매매가액, 지급방법 등의 내용이 확정되어 있거나 적어도 확정할 수 있어야 한다(대법원 판례). 옳다. ③ ○ 매매예약완결권은 일종의 형성권으로서 당사자 사이에 행사기간을 약정한 때에는 그 기간 내에, 약정이 없는 때에는 예약이 성립한 때부터 10년 내에 행사하여야 하고, 그 기간이 지나면 제척기간의 경과로 소멸한다(대법원 94다22682). 옳다. ④ × 예약완결권 행사의 의사표시를 담은 소장 부본을 상대방에게 송달함으로써 재판상 행사하는 경우에는 그 소장 부본이 상대방에게 도달한 때에 비로소 행사의 효력이 발생하므로, 소장 부본이 제척기간 내에 상대방에게 '송달'되어야만 적법한 행사가 된다. 소장을 제척기간 내에 법원에 '제출'한 것만으로는 적법한 행사로 볼 수 없다(대법원 2019다227817). 옳지 않다. ⑤ ○ 매매예약완결권을 가진 자가 제척기간 내에 이를 행사하지 않은 경우에는 예약 목적물인 부동산을 이미 인도받아 점유하고 있는 경우라도 예약완결권은 제척기간의 경과로 인하여 소멸한다(대법원 96다47494). 제척기간에는 소멸시효와 달리 중단이 인정되지 않기 때문이다. 옳다.

① ○ 공사도급계약의 도급인이 될 자가 수급인 선정을 위한 입찰절차를 거쳐 낙찰자를 결정한 경우, 입찰을 실시한 자와 낙찰자 사이에는 도급계약의 본계약 체결의무를 내용으로 하는 예약관계가 성립한다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다41659 판결). 옳다.

② ○ 매매의 일방예약이 성립하려면 그에 터 잡아 맺어질 본계약의 요소가 되는 매매목적물, 그 이전방법, 매매가액, 지급방법 등의 내용이 확정되어 있거나 적어도 확정할 수 있어야 한다(대법원 1993. 5. 27. 선고 93다4908 판결). 옳다.

③ ○ 매매예약완결권은 일종의 형성권으로서 당사자 사이에 행사기간을 약정한 때에는 그 기간 내에, 약정이 없는 때에는 예약이 성립한 때부터 10년 내에 행사하여야 하고, 그 기간이 지나면 제척기간의 경과로 소멸한다(대법원 94다22682). 옳다.

④ × 예약완결권 행사의 의사표시를 담은 소장 부본을 상대방에게 송달함으로써 재판상 행사하는 경우에는 그 소장 부본이 상대방에게 도달한 때에 비로소 행사의 효력이 발생하므로, 소장 부본이 제척기간 내에 상대방에게 '송달'되어야만 적법한 행사가 된다. 소장을 제척기간 내에 법원에 '제출'한 것만으로는 적법한 행사로 볼 수 없다(대법원 2019다227817). 옳지 않다.

⑤ ○ 매매예약완결권을 가진 자가 제척기간 내에 이를 행사하지 않은 경우에는 예약 목적물인 부동산을 이미 인도받아 점유하고 있는 경우라도 예약완결권은 제척기간의 경과로 인하여 소멸한다(대법원 96다47494). 제척기간에는 소멸시효와 달리 중단이 인정되지 않기 때문이다. 옳다.

따라서 정답은 ④이다.

정답 ⑤ 근거. 상계에 관한 문제로 옳지 않은 것은 ⑤이다. 가분적인 금전채권의 일부에 대한 전부명령이 확정되면 전부된 채권 부분과 전부되지 않은 채권 부분에 각기 독립한 분할채권이 성립하므로, 그 채권에 대하여 압류채무자에 대한 반대채권으로 상계하고자 하는 제3채무자는 전부채권자 또는 압류채무자 중 어느 누구라도 상계의 상대방으로 지정하여 상계할 수 있고, 각 분할채권액의 채권 총액에 대한 비율에 따라 상계하여야 하는 것은 아니다(대법원 2007다35152). 따라서 ⑤는 옳지 않다.

[각 지문 검토] ① ○ 매도인이나 수급인의 담보책임을 기초로 한 손해배상채권의 제척기간이 지난 경우에도, 제척기간이 지나기 전 상대방의 채권과 상계할 수 있었다면 매수인이나 도급인은 민법 제495조를 유추적용하여 위 손해배상채권을 자동채권으로 상대방의 채권과 상계할 수 있다(대법원 2018다255648). 옳다. ② ○ 고의의 불법행위로 인한 손해배상채권의 채무자는 그 채권이 양도된 경우 양수인에게도 상계로 대항할 수 없으나(민법 제496조), 그 채권양도가 사해행위에 해당하는 경우 위 채무자가 채권양도인에 대한 별도의 채권자 지위에서 채권양수인에게 채권자취소권을 행사하여 채권양도의 취소를 구함과 아울러 원상회복으로 직접 자신 앞으로 가액배상의 지급을 구하는 것은 허용된다(대법원 판례). 옳다. ③ ○ 수탁보증인이 주채무자에 대하여 가지는 민법 제442조의 사전구상권에는 제443조의 담보제공청구권이 항변권으로 부착되어 있어 원칙적으로 이를 자동채권으로 하는 상계가 허용되지 않으나, 제443조는 임의규정으로서 주채무자가 사전에 그 항변권을 포기한 경우에는 수탁보증인이 사전구상권을 자동채권으로 하여 상계할 수 있다(대법원 2017다274703). 옳다. ④ ○ 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 청구권의 내용과 범위가 확정된 후의 양육비채권 중 이미 이행기에 도달한 부분은 완전한 재산권으로서 권리자의 의사에 따라 상계의 자동채권으로 하는 것이 가능하다(대법원 2006므751). 옳다. ⑤ × 가분적 금전채권의 일부에 대한 전부명령이 확정되면 전부된 부분과 전부되지 않은 부분에 각기 독립한 분할채권이 성립하므로, 압류채무자에 대한 반대채권으로 상계하려는 제3채무자는 전부채권자 또는 압류채무자 중 어느 누구라도 상계의 상대방으로 지정하여 상계할 수 있고, 각 분할채권액의 채권 총액에 대한 비율에 따라 상계하여야 하는 것은 아니다(대법원 2007다35152). 옳지 않다.

① ○ 매도인이나 수급인의 담보책임을 기초로 한 손해배상채권의 제척기간이 지난 경우에도, 제척기간이 지나기 전 상대방의 채권과 상계할 수 있었다면 매수인이나 도급인은 민법 제495조를 유추적용하여 위 손해배상채권을 자동채권으로 상대방의 채권과 상계할 수 있다(대법원 2018다255648). 옳다.

② ○ 고의의 불법행위로 인한 손해배상채권의 채무자는 그 채권이 양도된 경우 양수인에게도 상계로 대항할 수 없으나(민법 제496조), 그 채권양도가 사해행위에 해당하는 경우 위 채무자가 채권양도인에 대한 별도의 채권자 지위에서 채권양수인에게 채권자취소권을 행사하여 채권양도의 취소를 구함과 아울러 원상회복으로 직접 자신 앞으로 가액배상의 지급을 구하는 것은 허용된다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2011다8980 판결). 옳다.

③ ○ 수탁보증인이 주채무자에 대하여 가지는 민법 제442조의 사전구상권에는 제443조의 담보제공청구권이 항변권으로 부착되어 있어 원칙적으로 이를 자동채권으로 하는 상계가 허용되지 않으나, 제443조는 임의규정으로서 주채무자가 사전에 그 항변권을 포기한 경우에는 수탁보증인이 사전구상권을 자동채권으로 하여 상계할 수 있다(대법원 2017다274703). 옳다.

④ ○ 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 청구권의 내용과 범위가 확정된 후의 양육비채권 중 이미 이행기에 도달한 부분은 완전한 재산권으로서 권리자의 의사에 따라 상계의 자동채권으로 하는 것이 가능하다(대법원 2006므751). 옳다.

⑤ × 가분적 금전채권의 일부에 대한 전부명령이 확정되면 전부된 부분과 전부되지 않은 부분에 각기 독립한 분할채권이 성립하므로, 압류채무자에 대한 반대채권으로 상계하려는 제3채무자는 전부채권자 또는 압류채무자 중 어느 누구라도 상계의 상대방으로 지정하여 상계할 수 있고, 각 분할채권액의 채권 총액에 대한 비율에 따라 상계하여야 하는 것은 아니다(대법원 2007다35152). 옳지 않다.

따라서 정답은 ⑤이다.

정답 ② 근거. 상속포기에 관한 사례형 문제로 옳지 않은 것은 ②이다. 한정승인이 된 상속재산의 강제집행절차에서 한정승인자로부터 근저당권을 설정받은 한정승인자의 고유채권자보다 상속채권자가 우선적 지위를 가진다고 볼 수 없다. 민법은 한정승인만으로 상속채권자에게 상속재산에 관하여 한정승인자로부터 물권을 취득한 제3자에 대한 우선적 지위를 부여하는 규정을 두고 있지 않으므로, 그 우열관계는 민법상 일반원칙에 따른다(대법원 2007다77781 전원합의체). 따라서 甲은 丁에 대하여 우선적 지위를 주장할 수 없으므로 ②는 옳지 않다.

[각 지문 검토] ① ○ 상속의 포기는 민법 제406조 제1항의 '재산권에 관한 법률행위'에 해당하지 않아 사해행위취소의 대상이 되지 못한다. 상속포기는 상속인 채권자의 기대를 저버리는 측면이 있더라도 채무자인 상속인의 재산을 현재의 상태보다 악화시키지 아니하기 때문이다(대법원 2011다29307). 옳다. ② × 한정승인이 된 상속재산의 강제집행절차에서 한정승인자로부터 근저당권을 설정받은 한정승인자의 고유채권자(丁)보다 상속채권자(甲)의 우선적 지위를 인정할 수 없다. 민법은 한정승인만으로 상속채권자에게 한정승인자로부터 물권을 취득한 제3자에 대한 우선적 지위를 부여하는 규정을 두고 있지 않으므로, 그 우열은 민법상 일반원칙에 따른다(대법원 2007다77781 전원합의체). 甲이 丁에 대하여 우선적 지위를 주장할 수 있다고 한 점에서 옳지 않다. ③ ○ 채권자가 제기한 대여금청구소송에서 상속인이 사실심 변론종결 시까지 상속포기 사실을 주장하지 않아 채권자 승소판결이 확정된 경우, 상속포기는 변론종결 이전에 생긴 사유로서 확정판결의 기판력에 저촉되므로 집행절차에서 적법한 청구이의 사유가 되지 못한다. 책임범위만 제한하는 한정승인(대법원 2006다23138)의 법리는 적용되지 않는다(대법원 2008다79876). 옳다. ④ ○ 사망 사실을 모르고 사망자를 피고로 소를 제기한 경우 실질적 피고는 처음부터 그 상속인이므로 상속인으로 피고 표시를 정정할 수 있고, 그 상속인이 상속을 포기하여 처음부터 상속인이 아니었던 것이 되면 차순위 상속인이 실질적 피고가 되므로 피고 표시를 2순위 단독상속인으로 다시 정정할 수 있다(대법원 판례). 옳다. ⑤ ○ 상속포기는 가정법원이 상속포기 신고를 수리하는 심판을 하여 이를 고지한 때에 효력이 발생하므로, 그 심판 고지 전에 상속인이 피상속인의 제3자에 대한 손해배상채권을 추심하여 변제받았다면 이는 상속재산의 처분행위로서 민법 제1026조 제1호의 법정단순승인 사유에 해당하여 그 후의 상속포기는 효력이 없다(대법원 2013다73520). 옳다.

① ○ 상속의 포기는 민법 제406조 제1항의 '재산권에 관한 법률행위'에 해당하지 않아 사해행위취소의 대상이 되지 못한다. 상속포기는 상속인 채권자의 기대를 저버리는 측면이 있더라도 채무자인 상속인의 재산을 현재의 상태보다 악화시키지 아니하기 때문이다(대법원 2011다29307). 옳다.

② × 한정승인이 된 상속재산의 강제집행절차에서 한정승인자로부터 근저당권을 설정받은 한정승인자의 고유채권자(丁)보다 상속채권자(甲)의 우선적 지위를 인정할 수 없다. 민법은 한정승인만으로 상속채권자에게 한정승인자로부터 물권을 취득한 제3자에 대한 우선적 지위를 부여하는 규정을 두고 있지 않으므로, 그 우열은 민법상 일반원칙에 따른다(대법원 2007다77781 전원합의체). 甲이 丁에 대하여 우선적 지위를 주장할 수 있다고 한 점에서 옳지 않다.

③ ○ 채권자가 제기한 대여금청구소송에서 상속인이 사실심 변론종결 시까지 상속포기 사실을 주장하지 않아 채권자 승소판결이 확정된 경우, 상속포기는 변론종결 이전에 생긴 사유로서 확정판결의 기판력에 저촉되므로 집행절차에서 적법한 청구이의 사유가 되지 못한다. 책임범위만 제한하는 한정승인(대법원 2006다23138)의 법리는 적용되지 않는다(대법원 2008다79876). 옳다.

④ ○ 사망 사실을 모르고 사망자를 피고로 소를 제기한 경우 실질적 피고는 처음부터 그 상속인이므로 상속인으로 피고 표시를 정정할 수 있고, 그 상속인이 상속을 포기하여 처음부터 상속인이 아니었던 것이 되면 차순위 상속인이 실질적 피고가 되므로 피고 표시를 2순위 단독상속인으로 다시 정정할 수 있다(대법원 2006. 7. 4.자 2005마425 결정). 옳다.

⑤ ○ 상속포기는 가정법원이 상속포기 신고를 수리하는 심판을 하여 이를 고지한 때에 효력이 발생하므로, 그 심판 고지 전에 상속인이 피상속인의 제3자에 대한 손해배상채권을 추심하여 변제받았다면 이는 상속재산의 처분행위로서 민법 제1026조 제1호의 법정단순승인 사유에 해당하여 그 후의 상속포기는 효력이 없다(대법원 2013다73520). 옳다.

따라서 정답은 ②이다.

정답 ④ 근거. 유치권에 관하여 옳은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄹ이므로 정답은 ④이다. ㄷ은 유치권 포기로 인한 소멸을 의사표시의 상대방만 주장할 수 있다고 한 점에서 틀리고(상대방뿐 아니라 그 이외의 사람도 주장 가능, 대법원 2014다52087), ㅁ은 대리상의 유치권이 목적물이 채무자 소유일 것을 요한다고 한 점에서 틀리다(상법 제91조의 대리상 유치권은 견련성과 채무자 소유 요건이 모두 불요).

[각 지문 검토] ① × ㄱ(옳음), ㄴ(옳음)의 조합. ㄷ이 빠지고 옳지 않은 조합이다. ② × ㄷ(틀림), ㄹ(옳음)의 조합. ㄷ이 포함되어 옳지 않다. ③ × ㄷ(틀림), ㅁ(틀림)의 조합. 모두 틀린 지문의 조합이다. ④ ○ ㄱ·ㄴ·ㄹ의 조합으로 옳다. ㄱ: 운송주선인은 운송물에 관하여 받을 보수, 운임, 기타 위탁자를 위한 체당금이나 선대금에 관하여서만 그 운송물을 유치할 수 있다(상법 제120조). 해당 운송물과 채권 사이의 견련성을 요구한다(대법원 92다32906). ㄴ: 채무자 소유 부동산에 선행저당권이 설정된 상태에서 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자는 채무자 및 그 이후의 양수인·제한물권 취득자에게는 대항할 수 있으나 선행저당권자 또는 그 임의경매절차의 매수인에 대해서는 대항할 수 없다(대법원 2010다57350). ㄹ: 공사대금채권에 기하여 유치권을 행사하는 자가 스스로 유치물인 주택에 거주하며 사용하는 것은 특별한 사정이 없는 한 유치물 보존에 필요한 사용이므로 채무자는 유치권 소멸을 청구할 수 없다(대법원 2009다40684). ⑤ × ㄴ(옳음), ㄹ(옳음)은 맞으나 ㅁ(틀림)이 포함되어 옳지 않다. 대리상의 유치권(상법 제91조)은 견련성이 요구되지 않을 뿐만 아니라 목적물이 채무자(본인)의 소유일 것도 요건이 아니다.

① × ㄱ(옳음), ㄴ(옳음)의 조합. ㄷ이 빠지고 옳지 않은 조합이다.

② × ㄷ(틀림), ㄹ(옳음)의 조합. ㄷ이 포함되어 옳지 않다.

③ × ㄷ(틀림), ㅁ(틀림)의 조합. 모두 틀린 지문의 조합이다.

④ ○ ㄱ·ㄴ·ㄹ의 조합으로 옳다. ㄱ: 운송주선인은 운송물에 관하여 받을 보수, 운임, 기타 위탁자를 위한 체당금이나 선대금에 관하여서만 그 운송물을 유치할 수 있다(상법 제120조). 해당 운송물과 채권 사이의 견련성을 요구한다(대법원 92다32906). ㄴ: 채무자 소유 부동산에 선행저당권이 설정된 상태에서 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자는 채무자 및 그 이후의 양수인·제한물권 취득자에게는 대항할 수 있으나 선행저당권자 또는 그 임의경매절차의 매수인에 대해서는 대항할 수 없다(대법원 2010다57350). ㄹ: 공사대금채권에 기하여 유치권을 행사하는 자가 스스로 유치물인 주택에 거주하며 사용하는 것은 특별한 사정이 없는 한 유치물 보존에 필요한 사용이므로 채무자는 유치권 소멸을 청구할 수 없다(대법원 2009다40684).

⑤ × ㄴ(옳음), ㄹ(옳음)은 맞으나 ㅁ(틀림)이 포함되어 옳지 않다. 대리상의 유치권(상법 제91조)은 견련성이 요구되지 않을 뿐만 아니라 목적물이 채무자(본인)의 소유일 것도 요건이 아니다.

정답 ② 근거. 회사 설립에 관한 문제로 옳지 않은 것은 ②이다. 상법은 주식회사를 제외한 합명회사·합자회사·유한책임회사·유한회사에 대하여 설립취소의 소를 인정하고(상법 제184조, 제269조, 제287조의6, 제552조), 이는 주주 개인의 개성이 중시되지 않는 물적 회사인 주식회사에서는 취소사유에 해당하는 하자로 설립의 효력을 다툴 수 없도록 한 것이다(대법원 2019다299614). 따라서 설립취소의 소가 '합명회사와 합자회사에만' 인정된다고 한 부분과, 설립무효의 소가 '주식회사에만' 인정된다고 한 부분이 모두 옳지 않다(설립무효의 소는 모든 회사 유형에 인정된다).

[각 지문 검토] ① ○ 주식회사 설립의 무효는 주주·이사 또는 감사에 한하여 회사성립의 날로부터 2년 내에 소만으로 이를 주장할 수 있다(상법 제328조 제1항). 옳다. ② × 주관적 하자를 원인으로 하는 설립취소의 소는 합명회사·합자회사뿐만 아니라 유한책임회사·유한회사에도 인정되고, 객관적 하자를 원인으로 하는 설립무효의 소는 주식회사에만 인정되는 것이 아니라 모든 회사 유형에 인정된다(상법 제184조, 제269조, 제287조의6, 제328조, 제552조, 대법원 2019다299614). 옳지 않다. ③ ○ 설립무효의 판결 또는 설립취소의 판결이 확정된 때에는 해산의 경우에 준하여 청산하여야 한다(상법 제193조 제1항, 주식회사의 경우 제328조 제2항에 의한 준용). 옳다. ④ ○ 주식회사 발기설립의 경우 이사와 감사는 취임 후 지체 없이 회사의 설립에 관한 모든 사항이 법령 또는 정관의 규정에 위반되지 아니하는지 여부를 조사하여 발기인에게 보고하여야 한다(상법 제298조 제1항). 옳다. ⑤ ○ 설립중의 회사는 정관이 작성되고 발기인이 적어도 1주 이상의 주식을 인수하였을 때 비로소 성립한다(대법원 97다56020). 옳다.

① ○ 주식회사 설립의 무효는 주주·이사 또는 감사에 한하여 회사성립의 날로부터 2년 내에 소만으로 이를 주장할 수 있다(상법 제328조 제1항). 옳다.

② × 주관적 하자를 원인으로 하는 설립취소의 소는 합명회사·합자회사뿐만 아니라 유한책임회사·유한회사에도 인정되고, 객관적 하자를 원인으로 하는 설립무효의 소는 주식회사에만 인정되는 것이 아니라 모든 회사 유형에 인정된다(상법 제184조, 제269조, 제287조의6, 제328조, 제552조, 대법원 2019다299614). 옳지 않다.

③ ○ 설립무효의 판결 또는 설립취소의 판결이 확정된 때에는 해산의 경우에 준하여 청산하여야 한다(상법 제193조 제1항, 주식회사의 경우 제328조 제2항에 의한 준용). 옳다.

④ ○ 주식회사 발기설립의 경우 이사와 감사는 취임 후 지체 없이 회사의 설립에 관한 모든 사항이 법령 또는 정관의 규정에 위반되지 아니하는지 여부를 조사하여 발기인에게 보고하여야 한다(상법 제298조 제1항). 옳다.

⑤ ○ 설립중의 회사는 정관이 작성되고 발기인이 적어도 1주 이상의 주식을 인수하였을 때 비로소 성립한다(대법원 97다56020). 옳다.

따라서 정답은 ②이다.

정답 ② 근거. 영업양도·양수에 관한 문제로 옳지 않은 것은 ②이다. 상법 제42조 제1항에 의하여 상호를 속용하는 영업양수인이 책임지는 제3자의 채권은 영업양도 당시에 변제기가 도래할 필요까지는 없으나 그 당시까지 발생한 것이어야 하고, 영업양도 당시로 보아 가까운 장래에 발생될 것이 확실한 채권이라 하더라도 양수인이 책임지는 채권에 포함된다고 볼 수 없다(대법원 2019다270217). 따라서 가까운 장래에 발생될 것이 확실한 채권도 포함된다고 한 ②는 옳지 않다.

[각 지문 검토] ① ○ 사업 부문 일부를 양수하면서 물적 시설과 인적 조직을 함께 포괄승계받기로 약정한 경우 원칙적으로 양도인과 근로자 사이의 근로관계가 양수인에게 포괄적으로 승계되나, 계약 체결일 이전에 해당 영업 부문에서 근무하다가 해고되어 해고의 효력을 다투고 있는 근로자와의 근로관계까지 승계되는 것은 아니다(대법원 판례). 옳다. ② × 양수인이 양도인의 상호를 계속 사용하는 경우 양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권에 대하여 양수인도 변제할 책임이 있고(상법 제42조 제1항) 그 채권은 영업양도 당시까지 발생한 것이면 변제기가 도래할 필요는 없으나, 영업양도 당시로 보아 가까운 장래에 발생될 것이 확실한 채권은 이에 포함되지 않는다(대법원 2019다270217). 가까운 장래 발생 확실 채권도 포함된다고 한 점에서 옳지 않다. ③ ○ 양수인이 양도인의 상호를 계속 사용하지 아니하는 경우에도 양도인의 영업으로 인한 채무를 인수할 것을 광고한 때에는 양수인도 변제할 책임이 있다(상법 제44조). 옳다. ④ ○ 영업을 출자하여 주식회사를 설립하고 그 상호를 계속 사용함으로써 상법 제42조 제1항이 유추적용되는 경우에는 영업양도인의 책임 존속기간을 정한 상법 제45조의 규정도 당연히 유추적용된다(대법원 95다12231). 옳다. ⑤ ○ 양수인이 양도인의 상호를 계속 사용하는 경우 양도인의 영업으로 인한 채권에 대하여 채무자가 선의이며 중대한 과실 없이 양수인에게 변제한 때에는 그 효력이 있다(상법 제43조). 옳다.

① ○ 사업 부문 일부를 양수하면서 물적 시설과 인적 조직을 함께 포괄승계받기로 약정한 경우 원칙적으로 양도인과 근로자 사이의 근로관계가 양수인에게 포괄적으로 승계되나, 계약 체결일 이전에 해당 영업 부문에서 근무하다가 해고되어 해고의 효력을 다투고 있는 근로자와의 근로관계까지 승계되는 것은 아니다(대법원 1995. 9. 29. 선고 94다54245 판결). 옳다.

② × 양수인이 양도인의 상호를 계속 사용하는 경우 양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권에 대하여 양수인도 변제할 책임이 있고(상법 제42조 제1항) 그 채권은 영업양도 당시까지 발생한 것이면 변제기가 도래할 필요는 없으나, 영업양도 당시로 보아 가까운 장래에 발생될 것이 확실한 채권은 이에 포함되지 않는다(대법원 2019다270217). 가까운 장래 발생 확실 채권도 포함된다고 한 점에서 옳지 않다.

③ ○ 양수인이 양도인의 상호를 계속 사용하지 아니하는 경우에도 양도인의 영업으로 인한 채무를 인수할 것을 광고한 때에는 양수인도 변제할 책임이 있다(상법 제44조). 옳다.

④ ○ 영업을 출자하여 주식회사를 설립하고 그 상호를 계속 사용함으로써 상법 제42조 제1항이 유추적용되는 경우에는 영업양도인의 책임 존속기간을 정한 상법 제45조의 규정도 당연히 유추적용된다(대법원 95다12231). 옳다.

⑤ ○ 양수인이 양도인의 상호를 계속 사용하는 경우 양도인의 영업으로 인한 채권에 대하여 채무자가 선의이며 중대한 과실 없이 양수인에게 변제한 때에는 그 효력이 있다(상법 제43조). 옳다.

따라서 정답은 ②이다.

정답 ① 근거. 위탁매매업과 가맹업에 관한 문제로 옳지 않은 것은 ①이다. 가맹업자는 다른 약정이 없으면 가맹상의 영업지역 내에서 동일 또는 유사한 업종의 영업을 하거나 동일 또는 유사한 업종의 가맹계약을 체결할 수 없다(상법 제168조의7 제2항). 따라서 이를 할 수 있다고 한 ①은 옳지 않다.

[각 지문 검토] ① × 가맹업자는 다른 약정이 없으면 가맹상의 영업지역 내에서 동일 또는 유사한 업종의 영업을 하거나, 동일 또는 유사한 업종의 가맹계약을 체결할 수 '없다'(상법 제168조의7 제2항). 할 수 있다고 한 점에서 옳지 않다. ② ○ 위탁매매인이 제3자에 대하여 부담하는 채무를 담보하기 위하여 그 채권자에게 위탁매매로 취득한 채권을 양도한 경우, 위탁매매인은 위탁자에 대한 관계에서는 위탁자에 속하는 채권을 무권리자로서 양도한 것이므로, 양수인이 그 채권을 선의취득하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 양도는 위탁자에 대하여 효력이 없다(상법 제103조, 대법원 2011다31645). 옳다. ③ ○ 위탁매매인이 거래소의 시세가 있는 물건 또는 유가증권의 매매를 위탁받은 경우에는 직접 그 매도인이나 매수인이 될 수 있다(상법 제107조 제1항, 개입권). 옳다. ④ ○ 가맹상은 가맹업자의 동의를 받아 그 영업을 양도할 수 있고, 가맹업자는 특별한 사유가 없으면 가맹상의 영업양도에 동의하여야 한다(상법 제168조의9 제1항·제2항). 옳다. ⑤ ○ 어떠한 계약이 일반 매매계약인지 위탁매매계약인지는 계약의 명칭 또는 형식적인 문언을 떠나 그 실질을 중시하여 판단하여야 한다(대법원 2011다31645). 옳다.

① × 가맹업자는 다른 약정이 없으면 가맹상의 영업지역 내에서 동일 또는 유사한 업종의 영업을 하거나, 동일 또는 유사한 업종의 가맹계약을 체결할 수 '없다'(상법 제168조의7 제2항). 할 수 있다고 한 점에서 옳지 않다.

② ○ 위탁매매인이 제3자에 대하여 부담하는 채무를 담보하기 위하여 그 채권자에게 위탁매매로 취득한 채권을 양도한 경우, 위탁매매인은 위탁자에 대한 관계에서는 위탁자에 속하는 채권을 무권리자로서 양도한 것이므로, 양수인이 그 채권을 선의취득하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 양도는 위탁자에 대하여 효력이 없다(상법 제103조, 대법원 2011다31645). 옳다.

③ ○ 위탁매매인이 거래소의 시세가 있는 물건 또는 유가증권의 매매를 위탁받은 경우에는 직접 그 매도인이나 매수인이 될 수 있다(상법 제107조 제1항, 개입권). 옳다.

④ ○ 가맹상은 가맹업자의 동의를 받아 그 영업을 양도할 수 있고, 가맹업자는 특별한 사유가 없으면 가맹상의 영업양도에 동의하여야 한다(상법 제168조의9 제1항·제2항). 옳다.

⑤ ○ 어떠한 계약이 일반 매매계약인지 위탁매매계약인지는 계약의 명칭 또는 형식적인 문언을 떠나 그 실질을 중시하여 판단하여야 한다(대법원 2011다31645). 옳다.

따라서 정답은 ①이다.

정답 ③ 근거. 채권·채무관계에 관한 문제로 옳지 않은 것은 ③이다. 민법상 보수 없이 임치를 받은 무상수치인은 임치물을 '자기재산과 동일한 주의'로 보관하면 족하다(민법 제695조). 반면 상인이 그 영업범위 내에서 보수를 받지 아니하고 임치를 받은 경우에는 선량한 관리자의 주의를 하여야 한다(상법 제62조). 따라서 민법상 무상수치인도 선량한 관리자의 주의로 보관하여야 한다고 한 ③은 옳지 않다.

[각 지문 검토] ① ○ 민법상 채무자가 수인인 경우 특별한 의사표시가 없으면 각 채무자는 균등한 비율로 의무를 부담하고(민법 제408조), 상법상 수인이 그 1인 또는 전원에게 상행위가 되는 행위로 인하여 채무를 부담한 때에는 연대하여 변제할 책임이 있다(상법 제57조 제1항). 옳다. ② ○ 상법상 상행위의 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니하여 상대방이 이를 알지 못한 경우에도 그 행위는 본인에 대하여 효력이 있고(상법 제48조 본문, 비현명주의), 이 경우 상대방은 대리인에 대하여도 이행의 청구를 할 수 있다(같은 조 단서). 옳다. ③ × 민법상 보수 없이 임치를 받은 자는 임치물을 '자기재산과 동일한 주의'로 보관하면 되고(민법 제695조), 선량한 관리자의 주의까지 요구되지는 않는다. 반면 상인이 그 영업범위 내에서 보수를 받지 아니하고 임치를 받은 때에는 선량한 관리자의 주의를 하여야 한다(상법 제62조). 민법상 무상수치인도 선량한 관리자의 주의로 보관하여야 한다고 한 점에서 옳지 않다. ④ ○ 상인 간에서 금전소비대차가 있었음을 주장하면서 약정이자의 지급을 구하는 청구에는, 약정 이자율이 인정되지 않더라도 상법에서 정한 법정이자(연 6%)의 지급을 구하는 취지가 포함되어 있다고 보아야 한다(대법원 판례). 옳다. ⑤ ○ 상법 제54조의 상사법정이율은 상행위로 인한 채무나 이와 동일성을 가진 채무에 관하여 적용되는 것이고, 상행위가 아닌 불법행위로 인한 손해배상채무에는 적용되지 않는다(대법원 2003다34045). 옳다.

① ○ 민법상 채무자가 수인인 경우 특별한 의사표시가 없으면 각 채무자는 균등한 비율로 의무를 부담하고(민법 제408조), 상법상 수인이 그 1인 또는 전원에게 상행위가 되는 행위로 인하여 채무를 부담한 때에는 연대하여 변제할 책임이 있다(상법 제57조 제1항). 옳다.

② ○ 상법상 상행위의 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니하여 상대방이 이를 알지 못한 경우에도 그 행위는 본인에 대하여 효력이 있고(상법 제48조 본문, 비현명주의), 이 경우 상대방은 대리인에 대하여도 이행의 청구를 할 수 있다(같은 조 단서). 옳다.

③ × 민법상 보수 없이 임치를 받은 자는 임치물을 '자기재산과 동일한 주의'로 보관하면 되고(민법 제695조), 선량한 관리자의 주의까지 요구되지는 않는다. 반면 상인이 그 영업범위 내에서 보수를 받지 아니하고 임치를 받은 때에는 선량한 관리자의 주의를 하여야 한다(상법 제62조). 민법상 무상수치인도 선량한 관리자의 주의로 보관하여야 한다고 한 점에서 옳지 않다.

④ ○ 상인 간에서 금전소비대차가 있었음을 주장하면서 약정이자의 지급을 구하는 청구에는, 약정 이자율이 인정되지 않더라도 상법에서 정한 법정이자(연 6%)의 지급을 구하는 취지가 포함되어 있다고 보아야 한다(상법 제54조 참조). 옳다.

⑤ ○ 상법 제54조의 상사법정이율은 상행위로 인한 채무나 이와 동일성을 가진 채무에 관하여 적용되는 것이고, 상행위가 아닌 불법행위로 인한 손해배상채무에는 적용되지 않는다(대법원 2003다34045). 옳다.

따라서 정답은 ③이다.

정답 ② 근거. 주식의 포괄적 교환·이전 및 지배주주의 매도청구권에 관하여 옳지 않은 것은 ㄱ, ㄹ이므로 정답은 ②이다. ㄱ은 주식교환의 무효를 '서면으로 통지하여' 주장한다고 한 점에서 틀리다(주식교환의 무효는 소만으로 주장하여야 한다, 상법 제360조의14 제1항). ㄹ은 지배주주의 보유주식 수 산정 시 모회사와 자회사가 보유한 주식을 합산하지 아니한다고 한 점에서 틀리다(합산한다, 상법 제360조의24 제2항).

[각 지문 검토] ① × ㄱ(틀림), ㄴ(옳음)의 조합. ㄴ이 옳은 지문이어서 정답이 될 수 없다. ② ○ ㄱ·ㄹ의 조합으로 모두 옳지 않은 지문이다. ㄱ: 주식교환의 무효는 각 회사의 주주·이사·감사·감사위원회의 위원 또는 청산인에 한하여 주식교환의 날부터 6월 내에 '소만으로' 주장할 수 있고(상법 제360조의14 제1항), 서면 통지로 주장하는 것이 아니다. ㄹ: 지배주주의 매도청구권(상법 제360조의24)의 보유주식 수를 산정할 때에는 모회사와 자회사가 보유한 주식을 '합산한다'(같은 조 제2항). 합산하지 아니한다고 한 점에서 옳지 않다. ③ × ㄴ(옳음), ㅁ(옳음)의 조합. 모두 옳은 지문이므로 옳지 않은 것을 고르는 문제의 정답이 될 수 없다. ④ × ㄷ(옳음), ㄹ(틀림)의 조합. ㄷ은 옳은 지문이어서 정답이 될 수 없다. ⑤ × ㄷ(옳음), ㅁ(옳음)의 조합. 모두 옳은 지문이므로 정답이 될 수 없다. 참고로 ㄴ은 상법 제360조의15(주식이전), ㄷ은 제360조의24 제3항(주주총회 승인), ㅁ은 같은 조 제6항(소수주주의 2개월 내 매도)으로 모두 옳다.

① × ㄱ(틀림), ㄴ(옳음)의 조합. ㄴ이 옳은 지문이어서 정답이 될 수 없다.

② ○ ㄱ·ㄹ의 조합으로 모두 옳지 않은 지문이다. ㄱ: 주식교환의 무효는 각 회사의 주주·이사·감사·감사위원회의 위원 또는 청산인에 한하여 주식교환의 날부터 6월 내에 '소만으로' 주장할 수 있고(상법 제360조의14 제1항), 서면 통지로 주장하는 것이 아니다. ㄹ: 지배주주의 매도청구권(상법 제360조의24)의 보유주식 수를 산정할 때에는 모회사와 자회사가 보유한 주식을 '합산한다'(같은 조 제2항). 합산하지 아니한다고 한 점에서 옳지 않다.

③ × ㄴ(옳음), ㅁ(옳음)의 조합. 모두 옳은 지문이므로 옳지 않은 것을 고르는 문제의 정답이 될 수 없다.

④ × ㄷ(옳음), ㄹ(틀림)의 조합. ㄷ은 옳은 지문이어서 정답이 될 수 없다.

⑤ × ㄷ(옳음), ㅁ(옳음)의 조합. 모두 옳은 지문이므로 정답이 될 수 없다. 참고로 ㄴ은 상법 제360조의15(주식이전), ㄷ은 제360조의24 제3항(주주총회 승인), ㅁ은 같은 조 제6항(소수주주의 2개월 내 매도)으로 모두 옳다.

정답 ③ 근거. 주주의 의결권에 관한 문제로, 옳지 않은 지문은 ㄱ, ㄷ, ㅁ이므로 정답은 ③이다. ㄱ(×): 주식에 질권이 설정되더라도 질권자는 교환가치만 파악할 뿐 주주권을 취득하는 것이 아니므로, 특별한 약정이 없는 한 의결권은 여전히 주주(질권설정자)가 행사하고 질권자가 행사하는 것이 아니다(상법 제340조 참조). ㄴ(○): 의결권의 대리행사는 주주의 권리이나, 그 대리행사로 주주총회의 개최가 부당하게 저해되거나 회사의 이익이 부당하게 침해될 염려가 있는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 회사가 이를 거절할 수 있다(대법원 2009다13156). ㄷ(×): 주주가 일정기간 주주권을 포기하고 타인에게 의결권 행사권한을 위임하기로 약정하였더라도, 그러한 사정만으로 주주가 주주로서의 의결권을 직접 행사할 수 없게 되는 것은 아니다(대법원 2002다54691). ㄹ(○): 회사는 이사회의 결의로 주주가 총회에 출석하지 아니하고 전자적 방법으로 의결권을 행사할 수 있음을 정할 수 있다(상법 제368조의4 제1항). ㅁ(×): 감사의 선임에 있어서 의결권 없는 주식을 제외한 발행주식총수의 100분의 3을 초과하는 주식은 출석한 주주의 의결권 수에 산입되지 않을 뿐만 아니라(상법 제371조 제2항), 상법 제368조 제1항의 '발행주식총수'에도 산입되지 않는다(대법원 2016다222996). 발행주식총수에는 산입된다고 한 점에서 옳지 않다.

① × ㄱ·ㄴ·ㄹ의 조합. ㄱ은 옳지 않으나 ㄴ·ㄹ이 옳은 지문이어서 정답이 될 수 없다.

② × ㄱ·ㄷ·ㄹ의 조합. ㄱ·ㄷ은 옳지 않으나 ㄹ이 옳은 지문이어서 정답이 될 수 없다.

③ ○ ㄱ·ㄷ·ㅁ의 조합으로 모두 옳지 않은 지문이다. ㄱ: 질권 설정 시에도 의결권은 주주(질권설정자)가 행사하고 질권자가 행사하는 것이 아니다(상법 제340조 참조). ㄷ: 주주권 포기·의결권 위임 약정만으로 주주가 의결권을 직접 행사할 수 없게 되는 것은 아니다(대법원 2002다54691). ㅁ: 감사 선임 시 3% 초과 주식은 출석 의결권 수뿐 아니라 '발행주식총수'에도 산입되지 않는다(대법원 2016다222996).

④ × ㄴ·ㄷ·ㅁ의 조합. ㄷ·ㅁ은 옳지 않으나 ㄴ이 옳은 지문이어서 정답이 될 수 없다.

⑤ × ㄴ·ㄹ·ㅁ의 조합. ㅁ은 옳지 않으나 ㄴ·ㄹ이 옳은 지문이어서 정답이 될 수 없다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다13156 판결 판시요지: [1] 채무자가 파산절차에서 면책결정을 받은 경우, 파산채권을 피보전채권으로 하여 채권자대위권을 행사하는 것이 허용되는지 여부(원칙적 소극) [2] 면책결정과 보증인 등의 책임에 관하여 정한채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제567조의 규정 취지 [3] 파산채권자가 채권자대위권을 행사하여 면책결정을 받은 채무자의 제3채무자에 대한 구상채권을 행사할 수 없고, 그 제3채무자가 채무자와 더불어 파산채권자에 대하여 채무를 부담하는 자도 아니므로채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제567조를 유추 적용할 수 없다고 한 사례 • 대법원 2002. 12. 24. 선고 2002다54691 판결 판시요지: [1] 주주권의 상실사유 및 당사자 간의 특약 또는 주주권 포기의 의사표시만으로 주주권이 상실되거나 그 행사가 제한되는지 여부(소극) [2] 주주가 일정기간 주주권을 포기하고 타인에게 주주로서의 의결권 행사권한을 위임하기로 약정한 사정만으로는 그 주주가 주주로서의 의결권을 직접 행사할 수 없게 되었다고 볼 수 없다고 한 사례 • 대법원 2016. 8. 17. 선고 2016다222996 판결 판시요지: 감사의 선임에서 상법 제409조 제2항의 의결권 없는 주식이 상법 제368조 제1항에서 말하는 ‘발행주식총수’에 산입되는지 여부(소극) 및 이는 자본금 총액이 10억 원 미만이어서 감사를 반드시 선임하지 않아도 되는 주식회사의 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

정답 ⑤ 근거. 甲에게 당사자적격(원고적격)이 인정되는 것은 ㄷ, ㅁ이므로 정답은 ⑤이다. ㄱ(부적격): 회계장부 열람·등사를 재판상 청구하는 경우 소송이 계속되는 동안 발행주식총수의 100분의 3 이상의 주식 보유요건을 갖추어야 하므로, 소송 중 신주발행으로 보유주식이 100분의 2로 감소하면(신주발행이 무효·부존재라는 특별한 사정이 없는 한) 당사자적격을 상실한다(상법 제466조, 대법원 2015다252037). ㄴ(부적격): 타인 명의로 주식을 인수하여 명의자가 주주명부에 등재된 경우 회사에 대한 관계에서는 주주명부상 주주만이 주주권을 행사할 수 있고 실질주주는 권리를 행사할 수 없으므로, 실질주주 甲은 주주명부 열람·등사를 청구할 당사자적격이 없다(대법원 2015다248342 전원합의체). ㄷ(적격): 대표소송을 제기한 주주의 보유주식이 제소 후 발행주식총수의 100분의 1 미만으로 감소하더라도 발행주식을 전혀 보유하지 아니하게 된 경우가 아니라면 제소의 효력에 영향이 없다(상법 제403조 제5항). 1,000분의 5(0.5%)로 감소하였을 뿐 주식을 보유하고 있으므로 당사자적격이 유지된다. ㄹ(부적격): 주주총회결의 취소의 소 계속 중 주식의 포괄적 교환으로 다른 회사가 완전모회사가 되면, 종전 회사의 주주는 그 회사 주식을 전혀 보유하지 아니하게 되어 원고적격을 상실한다(대법원 2015다66397). ㅁ(적격): 주주는 자신이 총회에 출석하여 의결권을 행사하였더라도 다른 주주에 대한 소집절차의 하자를 이유로 주주총회결의 취소의 소를 제기할 수 있다(대법원 2001다45584).

① × ㄱ·ㄴ의 조합. ㄱ은 신주발행으로 3% 미달하여 부적격(상법 제466조, 대법원 2015다252037), ㄴ은 실질주주로서 주주명부상 주주가 아니어서 부적격(대법원 2015다248342 전합)이므로 모두 당사자적격이 없다.

② × ㄱ·ㄹ의 조합. ㄱ은 부적격, ㄹ은 주식교환으로 완전자회사 주식을 전혀 보유하지 않게 되어 원고적격을 상실하므로(대법원 2015다66397) 모두 당사자적격이 없다.

③ × ㄴ·ㅁ의 조합. ㅁ은 적격이나 ㄴ이 부적격(실질주주, 대법원 2015다248342 전합)이어서 'ㄴ·ㅁ 모두 적격'이 성립하지 않는다.

④ × ㄷ·ㄹ의 조합. ㄷ은 적격이나 ㄹ이 부적격(주식교환으로 원고적격 상실, 대법원 2015다66397)이어서 'ㄷ·ㄹ 모두 적격'이 성립하지 않는다.

⑤ ○ ㄷ·ㅁ의 조합으로 모두 당사자적격이 인정된다. ㄷ: 대표소송 제소 후 1% 미만(0.5%)으로 감소하여도 주식을 보유하고 있는 한 제소 효력에 영향이 없다(상법 제403조 제5항). ㅁ: 주주는 다른 주주에 대한 소집절차의 하자를 이유로 결의취소의 소를 제기할 수 있고, 자신의 출석·의결권 행사 여부와 무관하게 원고적격이 인정된다(대법원 2001다45584).

정답 ① 근거. 이사회 결의에 관하여 옳은 지문은 ㄱ, ㄴ, ㄷ이므로 정답은 ①이다. ㄱ(○): 상법 제399조 제3항은 '이의를 한 기재가 의사록에 없는 자'를 결의에 찬성한 것으로 추정하는데, 이사가 이사회에 출석하여 결의에 기권하였다고 의사록에 기재된 경우에는 '이의를 한 기재가 의사록에 없는 자'라고 할 수 없으므로 결의에 찬성한 것으로 추정할 수 없다(대법원 2016다260455). ㄴ(○): 주식회사에서의 이사회의 역할 및 회생절차개시결정의 효과 등에 비추어, 주식회사의 회생절차개시신청은 대표이사의 업무권한인 일상 업무에 속하지 아니한 중요한 업무에 해당하여 이사회 결의가 필요하다(대법원 2019다204463). ㄷ(○): 이사와 회사 사이의 거래라도 그 성질상 양자 사이에 이해충돌의 염려가 없고 회사에 불이익을 초래할 우려가 없는 때에는(예: 무이자·무담보 대여) 이사회의 승인을 얻을 필요가 없다(상법 제398조, 대법원 2009다55808). ㄹ(×): 이사가 회사의 사업기회를 이용하려면 이사회의 승인을 받아야 하는데, 그 승인은 이사 '3분의 2 이상'의 수로써 하여야 한다(상법 제397조의2 제1항). 이사 과반수 출석·출석이사 과반수 찬성이라는 일반 결의요건이라고 한 점에서 옳지 않다. ㅁ(×): 상법 제393조 제1항의 중요한 자산의 처분에 해당하는 경우에는 이사회규정상 이사회 부의사항으로 정해져 있지 아니하더라도 반드시 이사회의 결의를 거쳐야 한다(대법원 2005다3649).

① ○ ㄱ·ㄴ·ㄷ의 조합으로 모두 옳다. ㄱ: 기권 기재 시 찬성 추정 안 됨(상법 제399조 제3항, 대법원 2016다260455). ㄴ: 회생절차개시신청은 중요 업무로 이사회 결의 필요(대법원 2019다204463). ㄷ: 이해충돌·불이익 우려 없으면 이사회 승인 불요(상법 제398조, 대법원 2009다55808).

② × ㄱ·ㄴ·ㄹ의 조합. ㄹ은 사업기회 이용 승인은 이사 3분의 2 이상이어야 하므로(상법 제397조의2 제1항) 옳지 않다.

③ × ㄱ·ㄷ·ㅁ의 조합. ㅁ은 중요자산 처분은 이사회규정상 부의사항이 아니어도 반드시 이사회 결의를 거쳐야 하므로(대법원 2005다3649) 옳지 않다.

④ × ㄴ·ㄷ·ㄹ의 조합. ㄹ이 옳지 않으므로(상법 제397조의2 제1항) 정답이 될 수 없다.

⑤ × ㄴ·ㄹ·ㅁ의 조합. ㄹ·ㅁ이 모두 옳지 않으므로 정답이 될 수 없다.

정답 ③ 근거. 전환사채발행에 관하여 옳지 않은 것은 ③이므로 정답은 ③이다.

③(×): 전환사채를 주주 외의 자에게 발행하는 경우 그 발행할 수 있는 전환사채의 액, 전환의 조건, 전환으로 인하여 발행할 주식의 내용과 전환을 청구할 수 있는 기간에 관하여 '정관에 규정이 없으면' 주주총회의 특별결의(상법 제434조)로써 이를 정하면 된다(상법 제513조 제3항). 즉 정관 규정과 주주총회 특별결의는 택일적 요건이어서, 정관에 규정이 있으면 주주총회 특별결의는 필요하지 않다. 그런데 ③은 정관 규정이 있어야 할 뿐만 아니라 주주총회 특별결의에 의한 승인도 있어야 한다고 하여 양자를 모두 요구한 점에서 옳지 않다.

①(○): 전환사채발행의 유지청구(상법 제516조 제1항, 제424조 준용)는 전환사채 발행의 효력이 생기기 전, 즉 전환사채의 납입기일까지 행사하여야 한다(대법원 2003다9636).

②(○): 전환사채에 질권을 설정할 수 있고, 사채권자가 전환으로 주식을 받으면 그 주식에 대하여 질권의 효력(물상대위)이 미친다(상법 제516조 제2항에 의한 제339조 준용).

④(○): 전환사채는 발행 당시에는 사채의 성질을 가지고 전환권 행사 시 비로소 주식으로 전환되며 전환권은 권리일 뿐 의무가 아니므로, 전환사채의 인수 과정에서 그 납입을 가장하였더라도 자본충실을 보호법익으로 하는 상법 제628조 제1항의 납입가장죄는 성립하지 아니한다(대법원 2007도5206).

⑤(○): 전환사채발행에 신주발행무효의 소를 유추적용할 수 있고, 그 무효원인은 거래의 안전 등을 고려하여 엄격하게 해석하여야 한다(대법원 2000다37326).

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2004. 8. 16. 선고 2003다9636 판결 판시요지: [1] 상법상 전환사채발행무효의 소가 허용되는지 여부(적극) [2] 전환사채발행부존재 확인의 소에 있어서 상법 제429조에 정한 6월의 제소기간의 제한이 적용되는지 여부(소극) [3] 전환사채발행유지 청구의 행사 기한 및 전환사채권자의 전환 청구 이후에 주식전환의 금지를 구하는 소의 적법 여부(소극) [4] 실제의 소집절차와 회의절차를 거치지 아니한 채 주주총회 의사록을 허위로 작성하는 등 도저히 그 결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도로 중대한 하자가 있는 경우, 주주총회의 결의가 부존재한다고 보아야 하는지 여부(적극) • 대법원 2004. 6. 25. 선고 2000다37326 판결 판시요지: [1] 상법상 전환사채발행무효의 소가 허용되는지 여부(적극) 및 그 무효원인의 판단 방법 [2] 주주 외의 자에게 전환사채를 발행하는 경우, 전환의 조건 등이 정관에 이미 규정되어 있어서 주주총회의 특별결의를 다시 거칠 필요가 없다고 하기 위한 구체적인 특정의 정도 [3] 정관이 전환사채의 발행에 관하여 "전환가액은 주식의 액면금액 또는 그 이상의 가액으로 사채발행시 이사회가 정한다."라고 규정하고 있는 경우, 이는 구 상법 제513조 제3항이 요구하는 최소한도의 요건을 충족하고 있어 무효라고 볼 수 없다고 한 사례 [4] 신주발행무효의 소의 출소기간이 경과한 이후 새로운 무효사유를 추가하는 것이 허용되는지 여부(소극) 및 같은 법리를 전환사채발행무효의 소에도 적용할 수 있는지 여부(적극) [5] 전환사채발행무효의 소에 있어서 무효원인 [6] 전환사채의 인수인이 회사의 지배주주와 특별한 관계에 있는 자라거나 그 전환가액이 발행시점의 주가 등에 비추어 다소 낮은 가격이라는 것 등의 사유는 이미 발행된 전환사채 또는 그 전환권의 행사로 발행된 주식을 무효화할 만한 원인이 되지 못한다고 한 사례 • 대법원 2008. 5. 29. 선고 2007도5206 판결 판시요지: 전환사채의 인수 과정에서 대금의 납입을 가장한 경우, 상법 제628조 제1항의 납입가장죄가 성립하는지 여부(소극)

정답 ① 근거. 주식회사의 합병에 관하여 옳지 않은 것은 ①이므로 정답은 ①이다.

①(×): 소규모합병의 경우 존속하는 회사는 합병계약서를 작성한 날부터 '2주 내'에 소멸하는 회사의 상호 및 본점의 소재지, 합병을 할 날, 주주총회의 승인을 얻지 아니하고 합병을 한다는 뜻을 공고하거나 주주에게 통지하여야 한다(상법 제527조의3 제3항). 기간을 '2월 내'라고 한 점에서 옳지 않다.

②(○): 소규모합병의 경우에는 주식매수청구권에 관한 상법 제522조의3을 적용하지 아니하므로(상법 제527조의3 제5항), 합병에 반대하는 존속회사의 주주에게 주식매수청구권이 인정되지 않는다.

③(○): 이사는 채권자보호절차의 경과, 합병을 한 날, 합병으로 인하여 소멸하는 회사로부터 승계한 재산의 가액과 채무액 기타 합병에 관한 사항을 기재한 서면을 합병을 한 날부터 6월간 본점에 비치하여야 한다(상법 제527조의6 제1항).

④(○): 합병등기에 의하여 합병의 효력이 발생한 후에는 합병결의의 하자가 합병무효의 원인으로 흡수되므로, 합병무효의 소(형성의 소)를 제기하는 외에 합병결의무효확인청구만을 독립된 소로서 구할 수 없다(상법 제529조).

⑤(○): 소규모합병의 경우 존속하는 회사의 합병계약서에는 주주총회의 승인을 얻지 아니하고 합병을 한다는 뜻을 기재하여야 한다(상법 제527조의3 제2항).

정답 ④ 근거. 원인채권과 어음채권의 관계에 관하여 옳지 않은 것은 ④이므로 정답은 ④이다.

④(×): 기존 원인채무의 지급을 '담보'하기 위하여 어음이 발행되거나 배서된 경우에는, 어음채권이 시효로 소멸되더라도 발행인 또는 배서인에 대하여 이득상환청구권은 '발생하지 아니한다'. 이 경우 소지인은 어음채권의 시효소멸에도 불구하고 여전히 원인채권을 행사할 수 있어 구제수단을 상실한 것이 아니고 채무자의 이득도 어음상 권리의 소멸로 인한 것이 아니기 때문이다(어음법 제79조, 대법원 91다40443, 대법원 2000다10376). 이득상환청구권이 발생한다고 한 점에서 옳지 않다.

①(○): 기존 원인채무의 '지급을 위하여' 어음이 교부된 경우 채권자는 어음채권을 우선 행사하고 만족을 얻지 못할 때 비로소 원인채권을 행사할 수 있으며, 배서양도받은 채권자는 원인채권 행사를 위하여 어음을 반환하여야 하므로 그 전제로서 지급기일에 어음을 적법히 제시하여 상환청구권 보전절차를 취할 의무가 있다(대법원 93다12213).

②(○): 담보를 위하여 발행된 어음을 채권자가 유상·무상으로 타인에게 배서양도하였다면, 특별한 사정이 없는 한 기존 채권의 채권자는 채무자에 대하여 기존 채무의 지급을 청구할 수 없다.

③(○): 담보를 위하여 어음이 교부된 경우 채권자가 어음채권의 소멸시효가 완성되기 전에 어음채권을 청구채권으로 하여 채무자의 재산을 압류함으로써 권리를 행사하면 원인채권의 소멸시효를 중단시키는 효력이 있다(민법 제168조, 대법원 99다16378, 대법원 2000다25484).

⑤(○): 채권자가 기존채무의 변제기보다 후의 일자가 만기로 된 어음을 교부받은 때에는 특별한 사정이 없는 한 기존채무의 지급을 유예하는 의사가 있었다고 보아야 한다(대법원 2000다5961).

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 1995. 10. 13. 선고 93다12213 판결 판시요지: 가. 기존 채무의 이행을 위하여 제3자 발행의 어음을 교부한 경우의 법률관계 나. 채권자가 기존 채무의 이행을 위하여 제3자 발행의 어음을 교부받은 경우, 그 어음에 대한 소구권 보전절차를 취할 의무를 부담하는지 여부 다. 채권자가 기존 채무의 이행을 위하여 교부받은 어음에 대한 소구권 보전의무를 게을리한 경우, 채무자가 이로 인한 손해배상 채권으로 기존 채무와 상계하기 위한 요건 • 대법원 1999. 6. 11. 선고 99다16378 판결 판시요지: [1] 원인채권의 지급을 확보하기 위한 방법으로 어음이 수수된 경우, 원인채권의 행사가 어음채권의 소멸시효를 중단시키는 효력이 있는지 여부(소극) [2] 원인채권의 지급을 확보하기 위한 방법으로 어음이 수수된 경우, 어음채권의 행사가 원인채권의 소멸시효를 중단시키는 효력이 있는지 여부(적극) • 대법원 2002. 2. 26. 선고 2000다25484 판결 판시요지: [1] 원인채권의 지급을 확보하기 위하여 어음이 수수된 경우, 어음채권에 관한 집행력 있는 채무명의 정본에 기한 배당요구가 원인채권의 소멸시효를 중단시키는 효력이 있는지 여부(적극) [2] 소멸시효가 완성된 어음채권에 관한 집행력 있는 채무명의 정본을 가진 채권자의 배당요구에 의하여 경락대금이 배당되어 채무의 일부 변제에 충당될 때까지 채무자가 아무런 이의를 제기하지 않은 경우, 어음채권에 대한 소멸시효의 이익을 포기한 것으로 볼 수 있는지 여부(한정 적극) 및 그 때 원인채권의 소멸시효기간도 다시 진행하는지 여부(적극) • 대법원 1992. 3. 31. 선고 91다40443 판결 판시요지: 원인채권의 지급을 확보하기 위하여 어음이 발행된 후 어음채권이 시효소멸한 경우 이득상환청구권의 발생 여부(소극)와 어음채권의 시효소멸 전에 원인채권이 소멸된 경우 • 대법원 2000. 5. 26. 선고 2000다10376 판결 판시요지: 원인관계상의 채무를 담보하기 위하여 발행되거나 배서된 어음의 어음채권과 그 원인채권이 모두 시효로 소멸한 경우, 발행인 또는 배서인에 대한 이득상환청구권의 발생 여부(소극) • 대법원 2001. 2. 13. 선고 2000다5961 판결 판시요지: [1] 건설산업기본법에 의한 하도급대금 지급채무 보증계약의 성질 및 주계약상의 이행기를 보증기간 이후로 연기하여 준 경우, 조합원이 변경된 주계약상의 이행기일에 이행을 하지 않은 것이 보증금 지급사유에 해당하는지 여부(소극) [2] 채권자가 기존채무의 변제기보다 후의 일자를 만기로 한 어음을 교부받은 경우, 지급유예의 의사표시가 있는 것으로 볼 것인지 여부(적극)

정답 ② 근거. 집중투표(상법 제382조의2)에 관한 문제이다. 안건은 이사 2명 선임이고 후보자는 3명이다. ②가 옳지 않아 정답이다. 집중투표가 청구된 경우 각 주주는 1주마다 '선임할 이사의 수'와 동일한 수의 의결권을 가진다(상법 제382조의2 제3항). 이 사안에서 선임할 이사는 2명이므로 각 주주는 1주마다 2개의 의결권을 가지며, 후보자가 3명이라 하여 1주마다 3개의 의결권을 갖는 것이 아니다. 따라서 1주마다 3개의 의결권을 갖는다고 한 ②는 틀렸다. ① 의결권 없는 주식을 제외한 발행주식총수의 100분의 3 이상 주주는 정관에 다른 정함이 없는 한 집중투표를 청구할 수 있고(제382조의2 제1항), ③ 투표의 최다수를 얻은 자부터 순차로 2명이 선임되며(제4항), ④ 정관상 의사정족수 규정은 집중투표에 의하더라도 충족되어야 하고, ⑤ 안건에 반대·기권하였더라도 퇴장하지 않고 남아 있는 주주는 의사정족수 산정 시 출석한 것으로 본다(대법원 2016다217741). 옳지 않은 것은 ②.

[각 지문 검토] ① ○ 의결권 없는 주식을 제외한 발행주식총수의 100분의 3 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 정관에서 달리 정하는 경우를 제외하고는 회사에 대하여 집중투표를 청구할 수 있다(상법 제382조의2 제1항). 옳다. ② × 집중투표가 청구된 경우 각 주주는 1주마다 '선임할 이사의 수'와 동일한 수의 의결권을 가진다(상법 제382조의2 제3항). 이 사안의 선임 이사는 2명이므로 1주마다 2개의 의결권을 가지며, 후보자가 3명이라 하여 1주마다 3개의 의결권을 갖는 것이 아니다. 옳지 않다. 정답. ③ ○ 집중투표의 방법으로 이사를 선임하는 경우에는 투표의 최다수를 얻은 자부터 순차적으로 선임된다(상법 제382조의2 제4항). 선임할 이사가 2명이므로 최다수부터 2명이 선임된다. 옳다. ④ ○ 정관에서 이사 선임에 관하여 의사정족수를 규정한 경우, 집중투표 규정이 그 의사정족수 규정을 배제하는 것은 아니므로 집중투표의 방법으로 이사를 선임하더라도 정관상 의사정족수는 충족되어야 한다(대법원 2016다217741). 옳다. ⑤ ○ 주주총회에 출석하여 실제 투표를 하지 아니한 채 기권한 주주라도 회의장에 남아 있는 한 의사정족수 산정 시 출석한 것으로 본다(대법원 2016다217741). 옳다.

① ○ 의결권 없는 주식을 제외한 발행주식총수의 100분의 3 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 정관에서 달리 정하는 경우를 제외하고는 회사에 대하여 집중투표를 청구할 수 있다(상법 제382조의2 제1항). 옳다.

② × 집중투표가 청구된 경우 각 주주는 1주마다 '선임할 이사의 수'와 동일한 수의 의결권을 가진다(상법 제382조의2 제3항). 이 사안의 선임 이사는 2명이므로 1주마다 2개의 의결권을 가지며, 후보자가 3명이라 하여 1주마다 3개의 의결권을 갖는 것이 아니다. 옳지 않다. 정답.

③ ○ 집중투표의 방법으로 이사를 선임하는 경우에는 투표의 최다수를 얻은 자부터 순차적으로 선임된다(상법 제382조의2 제4항). 선임할 이사가 2명이므로 최다수부터 2명이 선임된다. 옳다.

④ ○ 정관에서 이사 선임에 관하여 의사정족수를 규정한 경우, 집중투표 규정이 그 의사정족수 규정을 배제하는 것은 아니므로 집중투표의 방법으로 이사를 선임하더라도 정관상 의사정족수는 충족되어야 한다(대법원 2016다217741). 옳다.

⑤ ○ 주주총회에 출석하여 실제 투표를 하지 아니한 채 기권한 주주라도 회의장에 남아 있는 한 의사정족수 산정 시 출석한 것으로 본다(대법원 2016다217741). 옳다.

정답 ④ 근거. 「상법」상 보험계약에 관한 문제이다. ④가 옳지 않아 정답이다. 상법 제646조의2 제1항은 보험대리상에 대하여 보험료 수령, 보험증권 교부, 청약·고지·통지·해지·취소 등 보험계약에 관한 의사표시의 수령 등 포괄적 권한을 인정하지만, 같은 조 제3항은 보험대리상이 아니면서 특정 보험자를 위하여 계속적으로 보험계약의 체결을 중개하는 자(이른바 보험설계사)에게는 보험자가 작성한 영수증을 교부하는 경우에 한하여 보험료를 수령할 권한과 보험증권을 교부할 권한만을 인정할 뿐, 청약·고지·통지·해지·취소 등 의사표시를 수령할 권한은 인정하지 않는다. 따라서 체결을 중개하는 자에게 그러한 의사표시 수령 권한이 있다고 한 ④는 틀렸다. ① 약관 교부·설명의무 위반 시 성립일로부터 3개월 내 취소(상법 제638조의3 제2항), ② 보험대리상의 보험료 수령 권한(제646조의2 제1항), ③ 서면 질문 사항의 중요사항 추정과 보험청약서 포함(상법 제651조의2, 대법원 2003다18494), ⑤ 설명의무 위반 시 고지의무 위반을 이유로 한 해지 불가(대법원 96다4893)는 모두 옳다. 옳지 않은 것은 ④.

[각 지문 검토] ① ○ 보험자가 보험약관의 교부·설명의무를 위반한 경우 보험계약자는 보험계약이 성립한 날부터 3개월 이내에 그 계약을 취소할 수 있다(상법 제638조의3 제2항). 옳다. ② ○ 보험대리상은 보험계약자로부터 보험료를 수령할 수 있는 권한이 있다(상법 제646조의2 제1항 제1호). 옳다. ③ ○ 보험자가 서면으로 질문한 사항은 중요한 사항으로 추정되고(상법 제651조의2) 여기의 서면에는 보험청약서도 포함되므로, 보험청약서에 답변을 구하는 취지가 포함되어 있으면 그 사항은 고지의무의 대상인 '중요한 사항'으로 추정된다(대법원 2003다18494). 옳다. ④ × 보험대리상이 아니면서 특정 보험자를 위하여 계속적으로 보험계약의 체결을 중개하는 자는 보험자가 작성한 영수증을 교부하는 경우의 보험료 수령권과 보험증권 교부권만 가질 뿐, 청약·고지·통지·해지·취소 등 의사표시를 수령할 권한은 없다(상법 제646조의2 제3항). 옳지 않다. 정답. ⑤ ○ 보험자가 약관의 교부·설명의무를 위반하여 보험계약을 체결한 경우에는 그 약관 내용을 계약 내용으로 주장할 수 없으므로, 보험계약자나 그 대리인이 그 약관에 규정된 고지의무를 위반하였더라도 이를 이유로 보험계약을 해지할 수 없다(대법원 96다4893). 옳다.

① ○ 보험자가 보험약관의 교부·설명의무를 위반한 경우 보험계약자는 보험계약이 성립한 날부터 3개월 이내에 그 계약을 취소할 수 있다(상법 제638조의3 제2항). 옳다.

② ○ 보험대리상은 보험계약자로부터 보험료를 수령할 수 있는 권한이 있다(상법 제646조의2 제1항 제1호). 옳다.

③ ○ 보험자가 서면으로 질문한 사항은 중요한 사항으로 추정되고(상법 제651조의2) 여기의 서면에는 보험청약서도 포함되므로, 보험청약서에 답변을 구하는 취지가 포함되어 있으면 그 사항은 고지의무의 대상인 '중요한 사항'으로 추정된다(대법원 2003다18494). 옳다.

④ × 보험대리상이 아니면서 특정 보험자를 위하여 계속적으로 보험계약의 체결을 중개하는 자는 보험자가 작성한 영수증을 교부하는 경우의 보험료 수령권과 보험증권 교부권만 가질 뿐, 청약·고지·통지·해지·취소 등 의사표시를 수령할 권한은 없다(상법 제646조의2 제3항). 옳지 않다. 정답.

⑤ ○ 보험자가 약관의 교부·설명의무를 위반하여 보험계약을 체결한 경우에는 그 약관 내용을 계약 내용으로 주장할 수 없으므로, 보험계약자나 그 대리인이 그 약관에 규정된 고지의무를 위반하였더라도 이를 이유로 보험계약을 해지할 수 없다(대법원 96다4893). 옳다.

정답 ③ 근거. 종류주식에 관한 문제이다. ③이 옳지 않아 정답이다. 주주가 전환주식의 전환을 청구하는 경우 전환의 효력은 그 '청구한 때'에 발생한다(상법 제350조 제1항). 전환청구권은 형성권이므로 청구만으로 곧바로 전환의 효력이 생기고 청구 시점에 신주식의 주주가 되며, '청구한 때로부터 2주가 경과한 때'에 효력이 발생하는 것이 아니다. 따라서 ③은 틀렸다. ① 무의결권·의결권제한 종류주식의 총수는 발행주식총수의 4분의 1을 초과하지 못하고(상법 제344조의3 제2항), ② 상환주식의 주주가 상환권을 행사하더라도 정관·인수계약 등에 특별한 정함이 없으면 상환금 지급과 주식 이전이 동시이행 관계에 있어 상환금을 지급받을 때까지 주주의 지위에 있으며, ④ 종류주식 발행 시 정관으로 각 종류주식의 내용과 수를 정하여야 하고(상법 제344조 제2항), ⑤ 상환주식의 상환은 배당가능이익으로 하여 자본금이 감소하지 않으므로 채권자보호절차를 거칠 필요가 없다. 옳지 않은 것은 ③.

[각 지문 검토] ① ○ 회사가 의결권이 없는 종류주식이나 의결권이 제한되는 종류주식을 발행하는 경우 그 종류주식의 총수는 발행주식총수의 4분의 1을 초과하지 못한다(상법 제344조의3 제2항). 옳다. ② ○ 상환주식을 발행한 경우 정관이나 상환주식인수계약 등에서 특별히 정한 바가 없으면, 주주가 상환권을 행사한 이후에도 상환금 지급과 주식 이전이 동시이행 관계에 있으므로 회사로부터 상환금을 지급받을 때까지는 주주의 지위에 있다. 옳다. ③ × 주주가 전환주식의 전환을 청구하는 경우 전환의 효력은 그 '청구한 때'에 발생한다(상법 제350조 제1항). 전환청구권은 형성권이므로 청구한 때 곧바로 효력이 생기며, 청구한 때로부터 2주가 경과한 때에 효력이 발생하는 것이 아니다. 옳지 않다. 정답. ④ ○ 회사는 이익배당, 잔여재산분배, 의결권 행사, 상환·전환 등에 관하여 내용이 다른 종류주식을 발행하는 경우 정관으로 각 종류주식의 내용과 수를 정하여야 한다(상법 제344조 제2항). 옳다. ⑤ ○ 상환주식의 상환은 배당가능이익으로 하므로 회사의 자본금이 감소하지 않고, 따라서 채권자보호절차를 거치지 아니하여도 된다. 옳다.

① ○ 회사가 의결권이 없는 종류주식이나 의결권이 제한되는 종류주식을 발행하는 경우 그 종류주식의 총수는 발행주식총수의 4분의 1을 초과하지 못한다(상법 제344조의3 제2항). 옳다.

② ○ 상환주식을 발행한 경우 정관이나 상환주식인수계약 등에서 특별히 정한 바가 없으면, 주주가 상환권을 행사한 이후에도 상환금 지급과 주식 이전이 동시이행 관계에 있으므로 회사로부터 상환금을 지급받을 때까지는 주주의 지위에 있다. 옳다.

③ × 주주가 전환주식의 전환을 청구하는 경우 전환의 효력은 그 '청구한 때'에 발생한다(상법 제350조 제1항). 전환청구권은 형성권이므로 청구한 때 곧바로 효력이 생기며, 청구한 때로부터 2주가 경과한 때에 효력이 발생하는 것이 아니다. 옳지 않다. 정답.

④ ○ 회사는 이익배당, 잔여재산분배, 의결권 행사, 상환·전환 등에 관하여 내용이 다른 종류주식을 발행하는 경우 정관으로 각 종류주식의 내용과 수를 정하여야 한다(상법 제344조 제2항). 옳다.

⑤ ○ 상환주식의 상환은 배당가능이익으로 하므로 회사의 자본금이 감소하지 않고, 따라서 채권자보호절차를 거치지 아니하여도 된다. 옳다.

정답 ⑤ 근거. 어음의 위조·변조에 관한 문제이다. ⑤가 옳지 않아 정답이다. 어음의 변조란 권한 없는 자가 진정하게 성립한 어음의 동일성을 해하지 않는 한도에서 그 기재내용에 변경을 가하는 것을 말하는데, 권한 없는 제3자가 발행 당시 어음에 기재된 지시금지 문구를 고의로 가리기 위하여 그 문구 위에 수입인지를 첨부하는 행위는 지시금지(배서금지) 라는 어음상 권리의 내용에 변경을 가하는 것이므로 어음의 변조에 해당한다. 따라서 변조에 해당하지 않는다고 한 ⑤는 틀렸다. ① 위조된 기명날인이 있어도 다른 진정한 기명날인자의 채무는 효력에 영향을 받지 않고(어음행위 독립의 원칙, 어음법 제7조), ② 피용자의 어음위조 가담으로 인한 사용자책임은 어음상 책임이 아니라 민법 제756조의 불법행위책임이며(대법원 93다21514 전원합의체), ③ 기명날인 위조를 주장하는 경우 그 진정성립의 증명책임은 어음금을 청구하는 소지인에게 있고(대법원 93다4151 전원합의체), ④ 위조어음의 묵시적 추인을 인정하려면 추인의 의사가 표시되었다고 볼 만한 사유가 있어야 한다(대법원 97다31113). 옳지 않은 것은 ⑤.

[각 지문 검토] ① ○ 환어음에 위조된 기명날인 또는 서명이 있는 경우에도 다른 기명날인 또는 서명을 한 자의 채무는 그 효력에 영향을 받지 아니한다(어음행위 독립의 원칙, 어음법 제7조). 옳다. ② ○ 피용자가 어음위조로 인한 불법행위에 관여한 것이 사용자의 업무집행과 관련한 위법행위로 이루어졌으면 사용자는 민법 제756조에 의한 손해배상책임을 지는 경우가 있고, 이때의 책임은 어음상의 책임이 아니라 민법상 불법행위책임이다(대법원 93다21514 전원합의체). 옳다. ③ ○ 어음채무자로 기재된 사람이 자신의 기명날인이 위조되었다고 주장하는 경우, 그에게 어음채무 이행을 청구하는 소지인이 그 기명날인이 진정한 것임을 증명하여야 한다(대법원 93다4151 전원합의체). 옳다. ④ ○ 권한 없이 기명날인을 대행하는 방식으로 약속어음을 위조한 경우, 피위조자가 이를 묵시적으로 추인하였다고 인정하려면 추인의 의사가 표시되었다고 볼 만한 사유가 있어야 한다(대법원 97다31113). 옳다. ⑤ × 권한 없는 제3자가 발행 당시 어음에 기재된 지시금지 문구를 고의로 가리기 위하여 그 문구 위에 수입인지를 첨부하는 행위는 어음상 권리의 내용에 변경을 가하는 것이어서 어음의 변조에 해당한다. 변조에 해당하지 않는다고 한 점이 옳지 않다. 정답.

① ○ 환어음에 위조된 기명날인 또는 서명이 있는 경우에도 다른 기명날인 또는 서명을 한 자의 채무는 그 효력에 영향을 받지 아니한다(어음행위 독립의 원칙, 어음법 제7조). 옳다.

② ○ 피용자가 어음위조로 인한 불법행위에 관여한 것이 사용자의 업무집행과 관련한 위법행위로 이루어졌으면 사용자는 민법 제756조에 의한 손해배상책임을 지는 경우가 있고, 이때의 책임은 어음상의 책임이 아니라 민법상 불법행위책임이다(대법원 93다21514 전원합의체). 옳다.

③ ○ 어음채무자로 기재된 사람이 자신의 기명날인이 위조되었다고 주장하는 경우, 그에게 어음채무 이행을 청구하는 소지인이 그 기명날인이 진정한 것임을 증명하여야 한다(대법원 93다4151 전원합의체). 옳다.

④ ○ 권한 없이 기명날인을 대행하는 방식으로 약속어음을 위조한 경우, 피위조자가 이를 묵시적으로 추인하였다고 인정하려면 추인의 의사가 표시되었다고 볼 만한 사유가 있어야 한다(대법원 97다31113). 옳다.

⑤ × 권한 없는 제3자가 발행 당시 어음에 기재된 지시금지 문구를 고의로 가리기 위하여 그 문구 위에 수입인지를 첨부하는 행위는 어음상 권리의 내용에 변경을 가하는 것이어서 어음의 변조에 해당한다. 변조에 해당하지 않는다고 한 점이 옳지 않다. 정답.

정답 ⑤ 근거. 주식회사의 회계에 관한 문제이다. ⑤가 옳지 않아 정답이다. 회사는 적립된 자본준비금 및 이익준비금의 총액이 자본금의 1.5배를 초과하는 경우 '주주총회의 결의'에 따라 그 초과한 금액 범위에서 자본준비금과 이익준비금을 감액할 수 있다(상법 제461조의2). 이사회의 결의가 아니라 주주총회의 결의를 요하므로, 이사회 결의에 따라 감액할 수 있다고 한 ⑤는 틀렸다. ① 이익준비금·자본준비금은 자본금 결손 보전 충당 외에는 처분하지 못하고(상법 제460조), ② 액면주식↔무액면주식의 전환으로는 자본금을 변경할 수 없으며(상법 제451조 제3항), ③ 준비금의 자본금 전입을 정관으로 주주총회에서 결정하기로 정한 경우 주주는 주주총회 결의가 있은 때부터 신주의 주주가 되고(상법 제461조 제4항), ④ 주식배당은 이익배당총액의 2분의 1을 초과하지 못하며 주식배당을 받은 주주는 배당결의 주주총회가 종결한 때부터 신주의 주주가 된다(상법 제462조의2). 옳지 않은 것은 ⑤.

[각 지문 검토] ① ○ 이익준비금 및 자본준비금은 자본금의 결손 보전에 충당하는 경우 외에는 처분하지 못한다(상법 제460조). 옳다. ② ○ 회사의 자본금은 액면주식을 무액면주식으로 전환하거나 무액면주식을 액면주식으로 전환함으로써 변경할 수 없다(상법 제451조 제3항). 옳다. ③ ○ 준비금의 자본금 전입을 정관으로 주주총회에서 결정하기로 정한 경우, 주주는 주주총회의 결의가 있은 때로부터 그 자본금 전입에 따른 신주의 주주가 된다(상법 제461조 제1항 단서, 제4항). 옳다. ④ ○ 주식에 의한 배당은 이익배당총액의 2분의 1에 상당하는 금액을 초과하지 못하며, 주식으로 배당을 받은 주주는 그 배당결의가 있는 주주총회가 종결한 때부터 신주의 주주가 된다(상법 제462조의2). 옳다. ⑤ × 회사는 적립된 자본준비금 및 이익준비금의 총액이 자본금의 1.5배를 초과하는 경우 '주주총회의 결의'에 따라 그 초과한 금액 범위에서 준비금을 감액할 수 있다(상법 제461조의2). 이사회의 결의에 따른다고 한 점이 옳지 않다. 정답.

① ○ 이익준비금 및 자본준비금은 자본금의 결손 보전에 충당하는 경우 외에는 처분하지 못한다(상법 제460조). 옳다.

② ○ 회사의 자본금은 액면주식을 무액면주식으로 전환하거나 무액면주식을 액면주식으로 전환함으로써 변경할 수 없다(상법 제451조 제3항). 옳다.

③ ○ 준비금의 자본금 전입을 정관으로 주주총회에서 결정하기로 정한 경우, 주주는 주주총회의 결의가 있은 때로부터 그 자본금 전입에 따른 신주의 주주가 된다(상법 제461조 제1항 단서, 제4항). 옳다.

④ ○ 주식에 의한 배당은 이익배당총액의 2분의 1에 상당하는 금액을 초과하지 못하며, 주식으로 배당을 받은 주주는 그 배당결의가 있는 주주총회가 종결한 때부터 신주의 주주가 된다(상법 제462조의2). 옳다.

⑤ × 회사는 적립된 자본준비금 및 이익준비금의 총액이 자본금의 1.5배를 초과하는 경우 '주주총회의 결의'에 따라 그 초과한 금액 범위에서 준비금을 감액할 수 있다(상법 제461조의2). 이사회의 결의에 따른다고 한 점이 옳지 않다. 정답.

정답 ② 근거. 기판력의 범위(시적 범위·차단효)에 관한 문제로, 옳은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄹ이므로 ②가 정답이다. ㄱ: 계약해제권은 변론종결 후 행사가 허용되는 예외(상계권·건물매수청구권·한정승인)에 해당하지 않으므로, 해제원인이 전소 변론종결 전에 존재한 이상 변론종결 후 해제 의사표시를 하여 후소에서 해제효과를 주장하는 것은 기판력에 저촉된다(옳음). ㄴ: 상계권은 변론종결 전 상계적상에 있었더라도 변론종결 후 상계 의사표시를 한 때에는 '이의원인이 변론종결 후에 생긴 때'로서 적법한 청구이의 사유가 된다(대법원 98다25344, 옳음). ㄹ: 백지어음 소지인이 사실심 변론종결일까지 백지보충권을 행사하지 않아 패소판결이 확정된 후 보충하여 같은 어음금을 다시 청구하는 것은 특별한 사정이 없는 한 기판력에 의하여 차단된다(대법원 2008다59230, 옳음). ㄷ: 건물매수청구권은 변론종결 후에도 별소로 행사할 수 있어 건물철거판결이 집행되지 않은 이상 임차인은 별소로 건물매매대금 지급을 청구할 수 있으므로(대법원 95다42195), '청구할 수 없다'고 한 ㄷ은 틀렸다. ㅁ: 한정승인은 책임범위를 제한하여 집행력만을 제한할 뿐 채무의 존부에는 기판력이 미치지 않으므로, 변론종결 전 한정승인을 주장하지 않았더라도 그 후 청구이의의 소로 주장할 수 있어(대법원 2006다23138), '청구이의 사유에 해당하지 않는다'고 한 ㅁ도 틀렸다. 옳은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄹ.

① × ㄱ, ㄴ은 옳으나 ㄷ이 틀려 옳은 것의 조합이 아니다.

② ○ ㄱ(해제권 차단으로 후소 주장 기판력 저촉), ㄴ(상계 의사표시는 변론종결 후 청구이의 사유, 대법원 98다25344), ㄹ(백지어음 미보충 패소 후 보충 재소는 기판력 차단, 대법원 2008다59230)이 모두 옳다. 정답.

③ × ㄱ은 옳으나 ㄷ(건물매수청구권 별소 청구 가능, 대법원 95다42195)과 ㅁ(한정승인은 청구이의 사유에 해당, 대법원 2006다23138)이 틀려 옳은 것의 조합이 아니다.

④ × ㄴ, ㄹ은 옳으나 ㅁ(한정승인은 청구이의 사유에 해당)이 틀려 옳은 것의 조합이 아니다.

⑤ × ㄹ은 옳으나 ㄷ(별소 청구 가능)과 ㅁ(한정승인은 청구이의 사유에 해당)이 틀려 옳은 것의 조합이 아니다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 1998. 11. 24. 선고 98다25344 판결 판시요지: 채무자가 확정판결의 변론종결 전에 상대방에 대하여 상계적상에 있는 채권을 가지고 있었으나 상계의 의사표시는 그 변론종결 후에 한 경우, 적법한 청구이의 사유가 되는지 여부(적극) • 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다42195 판결 판시요지: [1] 임대인의 해지통고에 의하여 기간의 정함이 없는 토지 임차권이 소멸하는 경우, 토지 임차인의 지상물매수청구권의 인정 여부 [2] 임대인이 제기한 토지인도 및 건물철거 청구소송에서 임차인이 건물매수청구권을 행사하지 아니한 채 패소 확정된 후, 임차인이 별소로써 건물매수청구권을 행사할 수 있는지 여부 • 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다59230 판결 판시요지: 백지어음 소지인이 어음금 청구소송의 사실심 변론종결일까지 백지 부분을 보충하지 않아 패소판결을 받고 그 판결이 확정된 경우, 백지보충권을 행사하여 완성한 어음에 기하여 전소의 피고를 상대로 다시 동일한 어음금을 청구할 수 있는지 여부(소극) • 대법원 2006. 10. 13. 선고 2006다23138 판결 판시요지: 한정승인 사실이 적법한 청구이의사유인지 여부(적극)

정답 ⑤ 근거. 관할과 소송대리에 관한 문제로, 옳지 않은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ 모두이므로 ⑤가 정답이다. 이 사건 소가는 2억 원이다. ㄱ: 단독판사 사건 중 변호사 아닌 사람이 법원 허가를 받아 소송대리를 할 수 있는 것은 소가가 1억 원 이하인 사건에 한하므로(민사소송법 제88조, 민사소송규칙 제15조), 소가 2억 원인 이 사건에서는 배우자 丙이 허가를 받더라도 소송대리인이 될 수 없다. 따라서 ㄱ은 옳지 않다. ㄴ: 소가 2억 원의 단독판사 사건의 항소심은 고등법원이 아니라 지방법원 본원 합의부(항소부)가 관할하므로, 고등법원이 항소심 관할법원이라고 한 ㄴ도 옳지 않다. ㄷ: 관할은 소를 제기한 때를 표준으로 정하므로(관할의 항정, 민사소송법 제33조), 소송계속 중 원고가 주소를 이전하더라도 처음에 생긴 서울중앙지방법원의 관할은 소멸하지 않는다. 따라서 ㄷ도 옳지 않다. ㄹ: 변론관할은 피고가 관할위반의 항변을 하지 아니하고 본안에 대하여 변론하거나 변론준비기일에서 진술하여야 생기는데(민사소송법 제30조), 피고가 출석하지 않은 채 답변서가 진술간주된 것만으로는 능동적 응소가 없어 변론관할이 생기지 않는다. 따라서 ㄹ도 옳지 않다. 옳지 않은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ.

① × ㄱ, ㄴ만이 아니라 ㄷ, ㄹ도 옳지 않으므로, 옳지 않은 것 전부의 조합이 아니다.

② × ㄷ, ㄹ만이 아니라 ㄱ, ㄴ도 옳지 않으므로, 옳지 않은 것 전부의 조합이 아니다.

③ × ㄱ, ㄴ, ㄷ만이 아니라 ㄹ도 옳지 않으므로, 옳지 않은 것 전부의 조합이 아니다.

④ × ㄴ, ㄷ, ㄹ만이 아니라 ㄱ도 옳지 않으므로, 옳지 않은 것 전부의 조합이 아니다.

⑤ ○ ㄱ(소가 2억 원이라 허가대리 불가, 민사소송법 제88조·민사소송규칙 제15조), ㄴ(단독사건 항소심은 지방법원 본원 합의부 관할), ㄷ(관할 항정으로 주소 이전에도 관할 불소멸, 민사소송법 제33조), ㄹ(답변서 진술간주만으로는 변론관할 불성립, 민사소송법 제30조)이 모두 옳지 않다. 정답.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 민사소송법 제30조 제30조(변론관할) 피고가 제1심 법원에서 관할위반이라고 항변(抗辯)하지 아니하고 본안(本案)에 대하여 변론(辯論)하거나 변론준비기일(辯論準備期日)에서 진술하면 그 법원은 관할권을 가진다. • 민사소송법 제33조 제33조(관할의 표준이 되는 시기) 법원의 관할은 소를 제기한 때를 표준으로 정한다.

정답 ⑤ 근거. 소송상의 대리인에 관한 문제로, 옳은 것은 ㄴ, ㄹ이므로 ⑤가 정답이다. ㄱ: 대리권 있는 한정후견인이 소의 취하 등을 하기 위해서는 후견감독인으로부터 특별한 권한을 받아야 하고, 후견감독인이 없는 경우에는 '가정법원'으로부터 특별한 권한을 받아야 한다(민사소송법 제56조 제2항). 수소법원의 허가를 받아야 한다고 한 ㄱ은 옳지 않다. ㄴ: 의사무능력자를 위한 특별대리인이 재판상 화해를 하는 경우, 법원은 그 행위가 본인의 이익을 명백히 침해한다고 인정할 때에는 그 행위가 있는 날부터 14일 이내에 결정으로 이를 허가하지 아니할 수 있다(민사소송법 제62조의2 제2항). ㄴ은 옳다. ㄷ: 항소심 판결이 상고심에서 파기·환송되면 환송 후 항소심은 환송 전 절차의 속행이므로 환송 전 항소심 소송대리인의 소송대리권은 부활한다(대법원 2014다1447, 대법원 91다18132). 부활하지 않는다고 한 ㄷ은 옳지 않다. ㄹ: 당사자에게 여러 소송대리인이 있는 경우 각자가 당사자를 대리하므로 판결정본 송달의 효력은 소송대리인 중 1인에게 최초로 판결정본이 송달되었을 때 발생하고, 항소기간도 그때부터 진행한다(대법원 2011마1335). ㄹ은 옳다. 옳은 것은 ㄴ, ㄹ.

① × ㄴ은 옳으나 ㄱ(후견감독인이 없으면 가정법원의 특별권한이 필요, 수소법원 허가가 아님)이 틀려 옳은 것의 조합이 아니다.

② × ㄱ(수소법원 허가가 아니라 가정법원 특별권한)과 ㄷ(환송 전 항소심 대리권은 부활함)이 모두 틀려 옳은 것의 조합이 아니다.

③ × ㄹ은 옳으나 ㄱ(가정법원의 특별권한이 필요)이 틀려 옳은 것의 조합이 아니다.

④ × ㄴ은 옳으나 ㄷ(환송 전 항소심 소송대리권은 부활함, 대법원 2014다1447)이 틀려 옳은 것의 조합이 아니다.

⑤ ○ ㄴ(의사무능력자 특별대리인의 재판상 화해에 대한 법원의 14일 내 불허가 결정, 민사소송법 제62조의2 제2항)과 ㄹ(여러 소송대리인 중 1인에게 최초 송달 시 항소기간 진행, 대법원 2011마1335)이 모두 옳다. 정답.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2016. 7. 7. 선고 2014다1447 판결 판시요지: 항소심 사건의 소송대리인인 변호사 등은 항소심판결이 송달되어 위임사무가 종료되어야 보수를 청구할 수 있는지 여부(원칙적 적극) 및 이때 항소심판결이 상고심에서 파기환송되는 경우, 변호사 등은 환송 후 항소심 사건의 소송사무까지 처리하여야만 위임사무의 종료에 따른 보수를 청구할 수 있는지 여부(원칙적 적극) • 대법원 1991. 11. 22. 선고 91다18132 판결 판시요지: 가. 피고만의 상고로 피고패소 부분이 파기환송된 경우 환송받은 법원의 심판 범위 나. 위 “가”항의 경우 파기환송받은 항소심에서 피고에게 오히려 불리한 결과가 생길 수도 있는 근거 다. 위 “가”항의 경우 원고가 청구취지를 확장함으로써 환송 전의 원심보다 환송 후의 원심에서 청구금액이 더 많이 인용된 사례 • 대법원 2011. 9. 29. 선고 2011마1335 판결 판시요지: [1] 당사자에게 여러 소송대리인이 있는 경우 항소기간 기산점(=소송대리인 중 1인에게 최초로 판결정본이 송달되었을 때) [2] 추완항소임을 명백히 하지 아니한 경우 법원이 항소각하판결을 하기 전에 반드시 추완사유의 유무를 심리하거나 이를 주장할 수 있는 기회를 주어야 하는지 여부(소극)

정답 ③ 근거. 변론(준비)기일 불출석에 관하여 옳지 않은 것을 모두 고르는 문제. ㄱ○: 소송대리인이 있는 경우 불출석 불이익을 당사자에게 귀속시키려면 본인과 소송대리인이 모두 불출석하여야 하고, 그 출석 여부는 변론조서의 기재에 의하여서만 증명된다(대법원 65다24). ㄴ×: 변론준비기일은 변론 전 절차에 불과하여 변론기일과 일체성이 없으므로, 변론준비기일에서의 양 쪽 당사자 불출석의 효과는 변론기일에 승계되지 아니한다(대법원 2004다69581). 따라서 「승계된다」는 부분이 틀렸다. ㄷ×: 「민사소송법」 제268조 제2항의 1월 기일지정신청 기간은 불변기간이 아니므로 추후보완(제173조)이 허용되지 않는다(대법원 92마175). 「불변기간이므로 2주 이내 보완할 수 있다」는 부분이 틀렸다. ㄹ○: 제268조 제1항의 '양 쪽 당사자가 출석하지 아니한 때'란 적법한 송달을 받고도 출석하지 아니한 때를 말한다(확립된 판례). 옳지 않은 것은 ㄴ, ㄷ이므로 정답은 ③.

[각 지문 검토] ① × ㄱ, ㄷ: ㄱ은 옳고 ㄷ만 옳지 않다. ㄱ이 포함되어 옳지 않은 것의 조합이 아니다. ② × ㄱ, ㄹ: ㄱ·ㄹ 모두 옳다. 옳지 않은 것의 조합이 아니다. ③ ○ ㄴ, ㄷ: ㄴ(변론준비기일 쌍불 효과는 변론기일에 승계되지 않음, 대법원 2004다69581)과 ㄷ(1월 기일지정신청 기간은 불변기간 아님·추후보완 불가, 대법원 92마175)이 모두 옳지 않다. 정답. ④ × ㄴ, ㄹ: ㄴ은 옳지 않으나 ㄹ은 옳다. ㄹ이 포함되어 오답. ⑤ × ㄷ, ㄹ: ㄷ은 옳지 않으나 ㄹ은 옳다. ㄹ이 포함되어 오답.

① × ㄱ, ㄷ: ㄱ은 옳고 ㄷ만 옳지 않다. ㄱ이 포함되어 옳지 않은 것의 조합이 아니다.

② × ㄱ, ㄹ: ㄱ·ㄹ 모두 옳다. 옳지 않은 것의 조합이 아니다.

③ ○ ㄴ, ㄷ: ㄴ(변론준비기일 쌍불 효과는 변론기일에 승계되지 않음, 대법원 2004다69581)과 ㄷ(1월 기일지정신청 기간은 불변기간 아님·추후보완 불가, 대법원 92마175)이 모두 옳지 않다. 정답.

④ × ㄴ, ㄹ: ㄴ은 옳지 않으나 ㄹ은 옳다. ㄹ이 포함되어 오답.

⑤ × ㄷ, ㄹ: ㄷ은 옳지 않으나 ㄹ은 옳다. ㄹ이 포함되어 오답.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2006. 10. 27. 선고 2004다69581 판결 판시요지: [1] 변론준비기일에서 양쪽 당사자 불출석의 효과가 변론기일에 승계되는지 여부(소극) [2] 양쪽 당사자가 변론준비기일에 한 번, 변론기일에 두 번 불출석하였다고 하더라도 소를 취하한 것으로 볼 수 없다고 한 사례 • 대법원 1992. 4. 21. 선고 92마175 판결 판시요지: 민사소송법 제241조 제2항 소정의 1월의 기일지정신청기간이 불변기간인지여부(소극) 및 그 추완의 허부(소극)

정답 ① 근거. 처분권주의(「민사소송법」 제203조)에 관하여 옳지 않은 것을 고르는 문제. ①×: 이전등기청구는 등기원인별로 별개의 소송물이므로(실체법설=구소송물이론), 원고가 '매매'를 원인으로 소유권이전등기를 청구하였는데 법원이 '양도담보약정'을 원인으로 이전등기를 명하는 것은 원고가 신청하지 아니한 별개의 청구를 인용한 것이어서 처분권주의에 위배된다. 「위배되지 않는다」는 부분이 틀렸다. ②○: 1억 원 초과 채무부존재확인의 소에서 2억 원 초과 채무부존재를 확인하는 것은 원고가 신청한 범위 내(질적 동일)의 일부인용이므로 처분권주의 위배가 아니다. ③○: 부동산 전부 소유확인 청구에는 지분 소유확인을 구하는 취지가 포함되므로, 지분이 인정되면 전부 기각이 아니라 지분에 관하여 일부 승소판결을 하여야 한다(대법원 95다22849). ④○: 「민법」 제840조 각 호의 이혼사유는 각각 별개의 청구(소송물)이므로 법원은 원고가 주장한 이혼사유에 관하여만 심판하여야 한다. ⑤○: 적용 법조는 법원의 직권사항이므로, 민법상 사용자책임을 주장한 청구에 자동차손해배상보장법상 운행자책임 규정을 적용하여 인용하여도 처분권주의 위배가 아니다. 따라서 정답은 ①.

[각 지문 검토] ① ○ 옳지 않다(정답). 매매 원인 이전등기청구와 양도담보약정 원인 이전등기청구는 등기원인이 다른 별개의 소송물이므로, 양도담보약정을 원인으로 이전등기를 명하는 것은 처분권주의에 위배된다. ② × 옳다. 1억 원 초과 부존재확인 청구 내에서 2억 원 초과 부존재를 확인하는 것은 신청 범위 내의 일부인용으로 처분권주의 위배가 아니다. ③ × 옳다. 전부 소유확인 청구에는 지분 확인 취지가 포함되어, 지분 인정 시 일부 승소판결을 하여야 한다(대법원 95다22849). ④ × 옳다. 「민법」 제840조 각 호 이혼사유는 별개 청구이므로 원고가 주장하지 아니한 사유로 이혼청구를 인용할 수 없다. ⑤ × 옳다. 적용 법조는 법원의 직권사항이어서, 사용자책임을 주장한 청구에 자배법상 운행자책임을 적용하여 인용하여도 처분권주의 위배가 아니다.

① ○ 옳지 않다(정답). 매매 원인 이전등기청구와 양도담보약정 원인 이전등기청구는 등기원인이 다른 별개의 소송물이므로, 양도담보약정을 원인으로 이전등기를 명하는 것은 처분권주의에 위배된다.

② × 옳다. 1억 원 초과 부존재확인 청구 내에서 2억 원 초과 부존재를 확인하는 것은 신청 범위 내의 일부인용으로 처분권주의 위배가 아니다.

③ × 옳다. 전부 소유확인 청구에는 지분 확인 취지가 포함되어, 지분 인정 시 일부 승소판결을 하여야 한다(대법원 95다22849).

④ × 옳다. 「민법」 제840조 각 호 이혼사유는 별개 청구이므로 원고가 주장하지 아니한 사유로 이혼청구를 인용할 수 없다.

⑤ × 옳다. 적용 법조는 법원의 직권사항이어서, 사용자책임을 주장한 청구에 자배법상 운행자책임을 적용하여 인용하여도 처분권주의 위배가 아니다.

정답 ④ 근거. 회사소송에 관하여 옳지 않은 것을 모두 고르는 문제. ㄱ○: 자본금 감소 무효는 주주·이사·감사·청산인·파산관재인 또는 자본금 감소를 승인하지 아니한 채권자에 한하여 변경등기일부터 6개월 내에 소만으로 주장할 수 있다(「상법」 제445조). ㄴ×: 여러 안건이 상정된 주주총회에서 제소기간 준수 여부는 각 안건별 결의마다 별도로 판단하며, 감사선임결의 취소의 소를 이사선임결의 취소의 소에 추가 병합한 경우 그 제소기간 준수 여부는 이사선임결의 취소의 소 제기 시가 아니라 '추가 병합 시'를 기준으로 판단한다(대법원 2007다51505). 「이사선임결의 취소의 소 제기 시 기준」이라는 부분이 틀렸다. ㄷ○: 동일 결의에 관하여 부존재확인의 소가 제소기간 내에 제기되어 있다면, 동일한 하자를 원인으로 2월 경과 후 취소의 소로 변경하여도 부존재확인의 소 제기 시 취소의 소가 제기된 것으로 보아 제소기간을 준수한 것으로 본다. ㄹ○: 이사선임 주주총회결의 취소판결이 확정되면 그 결의는 소급하여 무효가 되므로, 그 결의로 선임된 이사들로 구성된 이사회에서 선정된 대표이사가 취소판결 확정 전에 한 행위는 무효가 된다(다만 거래상대방은 「상법」 제39조에 의하여 보호될 수 있다). ㅁ×: 이사의 지위는 일신전속적이어서 상속 대상이 아니므로, 이사가 그 지위에 기하여 제기한 주주총회결의 취소의 소 계속 중(또는 사실심 변론종결 후) 이사가 사망하면 소송절차는 중단되지 아니하고 그대로 종료된다(대법원 2015다255258). 「중단된다」는 부분이 틀렸다. 옳지 않은 것은 ㄴ, ㅁ이므로 정답은 ④.

① × ㄱ, ㄷ: ㄱ·ㄷ 모두 옳다. 옳지 않은 것의 조합이 아니다.

② × ㄱ, ㅁ: ㅁ은 옳지 않으나 ㄱ은 옳다. ㄱ이 포함되어 오답.

③ × ㄴ, ㄹ: ㄴ은 옳지 않으나 ㄹ은 옳다. ㄹ이 포함되어 오답.

④ ○ ㄴ, ㅁ: ㄴ(추가 병합 시 기준으로 제소기간 판단, 대법원 2007다51505)과 ㅁ(이사 지위는 일신전속적이어서 사망 시 소송은 중단 아닌 종료, 대법원 2015다255258)이 모두 옳지 않다. 정답.

⑤ × ㄷ, ㄹ: ㄷ·ㄹ 모두 옳다. 옳지 않은 것의 조합이 아니다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2010. 3. 11. 선고 2007다51505 판결 판시요지: [1] 주주총회에서 여러 개의 안건이 상정되어 각기 결의가 행하여진 경우, 주주총회결의 취소의 소의 제소기간 준수 여부를 각 안건에 대한 결의마다 별도로 판단하여야 하는지 여부(적극) [2] 임시주주총회에서 이루어진 여러 안건에 대한 결의 중 이사선임결의에 대하여 그 결의의 날로부터 2개월 내에 주주총회결의 무효확인의 소를 제기한 뒤, 위 임시주주총회에서 이루어진 정관변경결의 및 감사선임결의에 대하여 그 결의의 날로부터 2개월이 지난 후 주주총회결의 무효확인의 소를 각각 추가적으로 병합한 후, 위 각 결의에 대한 ‘무효확인의 소’를 ‘취소의 소’로 변경한 경우, 위 정관변경결의 및 감사선임결의 취소에 관한 부분은 위 추가적 병합 당시 이미 2개월의 제소기간이 도과되었으므로 부적법하다고 한 사례 [3] 주주명부 기재의 추정력 [4] 주주명부상의 주주임에도 회사에 대한 관계에서 그 주식에 관한 의결권을 적법하게 행사할 수 없다고 인정하기 위한 요건 • 대법원 2019. 2. 14. 선고 2015다255258 판결 판시요지: [1] 이사가 주주총회결의 취소의 소를 제기하였다가 소송 계속 중이나 사실심 변론종결 후에 사망한 경우, 소송이 중단되지 않고 그대로 종료하는지 여부(적극) [2] 주주명부상 주주만이 회사에 대한 관계에서 의결권 등 주주권을 행사할 수 있는지 여부(원칙적 적극) 및 회사가 주주명부상 주주의 주주권 행사를 부인하거나 주주명부에 기재를 마치지 아니한 자의 주주권 행사를 인정할 수 있는지 여부(원칙적 소극) / 주주명부에 기재를 마치지 않은 자가 회사에 대한 관계에서 주주권을 행사할 수 있는 경우

정답 ② 근거. 중복된 소 제기의 금지(「민사소송법」 제259조)에 관하여 옳지 않은 것을 고르는 문제. ①○: 각 채권자가 동일한 사해행위에 관하여 동시·이시에 취소 및 원상회복청구의 소를 제기하는 것은 각자 고유의 권리를 행사하는 것이어서 소송물이 동일하지 아니하므로 중복제소가 문제되지 않는다. ②×: 채권자대위소송이 계속 중일 때 다른 채권자가 같은 채무자를 대위하여 같은 제3채무자를 상대로 동일 소송물의 대위소송을 제기하면, 채무자가 선행 대위소송의 존재를 알았는지 여부와 '무관하게' 나중에 계속된 소송은 중복제소금지 원칙에 위배되어 부적법하다(대법원 2020다71690, 87다카3155). 「채무자가 안 경우에 한하여」라는 부분이 틀렸다. ③○: 중복제소금지에 위배되어 제기된 소에 대한 확정판결이나 그 소송절차에서 성립한 화해는 당연무효라고 할 수 없다(재심·청구이의 등으로 다툴 뿐). ④○: 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 이행의 소가 계속 중이더라도 압류채권자가 제3채무자를 상대로 제기한 추심의 소는 그 이행의 소에 대한 관계에서 중복제소에 해당하지 않는다(대법원 2013다202120 전합). ⑤○: 보전처분 신청의 중복신청 해당 여부는 후행 보전처분 신청의 심리종결 시를 기준으로 판단하고, 보전명령에 대한 이의신청이 제기된 경우에는 그 이의신청에 대한 심리종결 시가 기준이 된다. 따라서 정답은 ②.

① × 옳다. 각 채권자의 사해행위취소·원상회복청구는 각자 고유의 권리행사여서 소송물이 달라 중복제소가 문제되지 않는다.

② ○ 옳지 않다(정답). 후행 채권자대위소송은 채무자가 선행 대위소송을 알았는지 여부와 무관하게 중복제소금지 원칙에 위배된다(대법원 2020다71690).

③ × 옳다. 중복제소금지 위배 소에 대한 확정판결·화해는 당연무효가 아니다.

④ × 옳다. 채무자의 이행의 소 계속 중 압류채권자의 추심의 소는 중복제소에 해당하지 않는다(대법원 2013다202120 전합).

⑤ × 옳다. 보전처분 중복신청 여부는 후행 신청의 심리종결 시(이의신청 시에는 이의신청 심리종결 시)를 기준으로 판단한다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2021. 5. 13. 선고 2020다71690 판결 판시요지: 채권자대위소송 계속 중 다른 채권자에 의하여 동일 소송물에 대한 채권자대위소송이 제기된 경우, 후소가 중복제소가 되는지 여부(적극) 및 이때 전소, 후소의 판별 기준 / 소의 추가적 변경이 있는 경우, 추가된 소의 소송계속의 효력 발생시기 / 전소가 소송요건을 흠결하였더라도 후소의 변론종결 시까지 취하·각하 등에 의하여 소송계속이 소멸되지 않은 경우, 후소가 적법한지 여부(소극) • 대법원 1989. 4. 11. 선고 87다카3155 판결 판시요지: 가. 채권자대위소송 계속중 다른 채권자가 같은 채무자를 대위하여 동일한 소송을 제기한 경우 중복제소 해당여부(적극) 나. 전항의 경우 전소, 후소의 판별기준 다.민법 제405조 제2항의 규정취지 라. 채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자에게 한 처분금지가처분과 금지되는 처분의 인적 범위 • 대법원 2013. 12. 18. 선고 2013다202120 판결 판시요지: 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 이행의 소가 법원에 계속되어 있는 상태에서 압류채권자가 제3채무자를 상대로 추심의 소를 제기하는 것이 민사소송법 제259조에서 금지하는 중복된 소제기에 해당하는지 여부(소극)

정답 ④ 근거. 필수적 공동소송에 관하여 옳지 않은 것을 고르는 문제. ①○: 고유필수적 공동소송에서 공동소송인 중 1인(甲)에게 소송대리인이 있어 그 사망으로 중단이 발생하지 않았더라도, 판결이 그 소송대리인에게 송달되면 상소제기에 관한 특별수권이 없는 한 송달과 동시에 공동소송인 전원에 대하여 중단의 효과가 발생한다(합일확정의 요청). ②○: 법인 아닌 사단의 총유재산에 관한 소는 사원총회의 결의를 거쳐 사단 이름으로 하거나 그 구성원 전원이 당사자가 되어 필수적 공동소송의 형태로 할 수 있다(대법원 2004다44971 전합). ③○: 공유물분할청구의 소는 분할을 청구하는 공유자가 원고가 되어 다른 공유자 전원을 공동피고로 하여야 하는 고유필수적 공동소송이다. ④×: 토지를 수인이 공유하는 경우 공유자들의 소유권은 지분의 형식으로 공존할 뿐 처분권이 공동에 속하지 아니하므로, 공유토지 일부에 대하여 취득시효완성을 원인으로 공유자들을 상대로 그 시효완성 부분에 대한 소유권이전등기절차의 이행을 청구하는 소송은 필수적 공동소송이 아니라 '통상공동소송'이다(대법원 93다32880). 「필수적 공동소송이다」라는 부분이 틀렸다. ⑤○: 수인의 합유로 소유권이전등기가 마쳐진 부동산에 대한 명의신탁해지로 인한 소유권이전등기청구는 합유물의 처분에 해당하여 합유자 전원을 상대로 하여야 하는 고유필수적 공동소송이다. 따라서 정답은 ④.

① × 옳다. 소송대리인에게 판결이 송달되면 특별수권이 없는 한 송달과 동시에 공동소송인 전원에 대하여 중단 효과가 발생한다(합일확정).

② × 옳다. 총유재산에 관한 소는 사원총회 결의를 거쳐 사단 이름으로 하거나 구성원 전원이 필수적 공동소송으로 할 수 있다(대법원 2004다44971 전합).

③ × 옳다. 공유물분할청구의 소는 다른 공유자 전원을 공동피고로 하는 고유필수적 공동소송이다.

④ ○ 옳지 않다(정답). 공유토지 일부 취득시효완성 지분이전등기청구는 각 공유자별 개별 청구가 가능한 '통상공동소송'이지 필수적 공동소송이 아니다(대법원 93다32880).

⑤ × 옳다. 합유 부동산의 명의신탁해지 이전등기청구는 합유물 처분으로서 고유필수적 공동소송이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2005. 9. 15. 선고 2004다44971 판결 판시요지: 법인 아닌 사단의 구성원 개인이 총유재산의 보존을 위한 소를 제기할 수 있는지 여부(소극) • 대법원 1994. 12. 27. 선고 93다32880 판결 판시요지: 공유토지의 일부에 대하여 취득시효완성을 원인으로 소유권이전등기절차의 이행을 청구하는 소송이 필요적 공동소송인지 여부

정답 ⑤ 근거. 이사 해임의 소 및 직무집행정지·직무대행자선임 가처분에 관하여 옳지 않은 것을 고르는 문제. ①○: 이사 해임의 소는 주주총회에서 해임이 부결된 날부터 1월 내에 제기하여야 한다(「상법」 제385조 제2항). ②○: 직무집행정지·직무대행자선임 가처분의 피신청인은 그 성질상 당해 이사(대표이사 甲)이고, 회사(A주식회사)는 피신청인이 될 수 없다(대법원 96다15916). ③○: 가처분으로 선임된 직무대행자는 가처분명령에 다른 정함이 있거나 법원의 허가를 받은 경우 외에는 회사의 상무에 속하지 아니한 행위를 하지 못한다(「상법」 제408조 제1항). ④○: 직무대행자가 법원의 허가 없이 이사회 구성 자체를 변경하는 것을 안건으로 하여 주주총회를 소집하는 것은 상무에 속하지 아니하므로, 그 소집에 의한 결의는 소집절차 법령 위반으로 결의취소사유에 해당한다(「상법」 제408조 제1항, 제376조). ⑤×: 직무집행정지·직무대행자선임 가처분의 효력은 그 가처분이 취소되기 전까지 존속하므로, 가처분 후 甲이 해임되고 새로운 대표이사가 선정되었더라도 그 가처분이 취소되지 아니하는 한 새로 선정된 대표이사는 대표이사로서의 권한을 가지지 못한다(대법원 91다4355, 대법원 92다5638). 「가처분명령의 취소 여부와 관계없이 권한을 가진다」는 부분이 틀렸다. 따라서 정답은 ⑤.

① × 옳다. 이사 해임의 소는 해임 부결 총회 결의일부터 1월 내에 제기하여야 한다(「상법」 제385조 제2항).

② × 옳다. 직무집행정지 가처분의 피신청인은 당해 이사이고 회사는 피신청인이 될 수 없다(대법원 96다15916).

③ × 옳다. 직무대행자는 가처분의 다른 정함이나 법원 허가가 없으면 상무 외 행위를 하지 못한다(「상법」 제408조).

④ × 옳다. 직무대행자가 허가 없이 이사회 구성 변경을 안건으로 주총을 소집·결의한 것은 상무 외 행위로서 결의취소사유에 해당한다(「상법」 제408조).

⑤ ○ 옳지 않다(정답). 가처분이 취소되기 전에는 직무대행자 권한이 존속하므로, 새로 선정된 대표이사는 가처분 취소 전에는 대표권을 가지지 못한다(대법원 91다4355).

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 1997. 7. 25. 선고 96다15916 판결 판시요지: [1] 임시의 지위를 정하기 위한 가처분에 있어서 피신청인 적격 [2] 통합 정당을 상대로 그 정당 총재의 직무집행정지를 구하는 가처분 신청의 적부(소극) • 대법원 1991. 12. 24. 선고 91다4355 판결 판시요지: 가. 회사의 해산 전에 법원의 가처분에 의하여 선임된 이사 직무대행자는 회사가 해산하는 경우 당연히 청산인 직무대행자가 되는지 여부(적극) 나. 이사 직무대행자가 선임된 회사가 해산되고 해산 전의 가처분이 실효되지 않은 채 새로운 가처분에 의하여 해산된 회사의 청산인 직무대행자가 선임된 경우에 있어서 적법한 청산인 직무대행권자 다. 상법 제408조 제1항 소정의 이사 직무대행자가 할 수 있는 '회사의 상무'에 속하는 행위의 의미 라. 종업원이던 자가 회사를 상대로 제기한 소송에서 회사의 대표이사 직무대행자가 변론기일에 출석하지 아니하여 의제자백판결로 패소하였고 또 그에 대하여 항소를 제기하지 아니하여 판결이 확정되었다 할지라도 이는 위 '다'항의 '회사의 상무'에 해당한다고 한 사례 • 대법원 1992. 5. 12. 선고 92다5638 판결 판시요지: 가. 대표이사의 직무집행정지 및 직무대행자선임의 가처분이 이루어진 이후대표이사가 해임되고 새로운 대표이사가 선임된 경우 새로이 선임된 대표이사가 대표이사로서의 권한을 가지는지 여부(소극) 나. 위 “가”항의 경우 새로이 선임된 대표이사가 위 가처분에 위반하여 회사 대표자의 자격에서 한 법률행위의 효력 유무(소극)와 이때 동인의 거래상대방이 자신이 선의였음을 들어 위 법률행위의 유효를 주장할 수 있는지 여부(소극)

정답 ④ 근거. 증거에 관하여 옳지 않은 것을 고르는 문제. ①○: 당사자신문에서 당사자가 정당한 사유 없이 출석하지 아니하거나 선서·진술을 거부한 때에는 법원은 신문사항에 관한 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있다(「민사소송법」 제369조). ②○: 주신문에서는 원칙적으로 유도신문을 하여서는 안 되나, 반대신문에서 필요한 때에는 유도신문을 할 수 있다(「민사소송규칙」 제91조·제92조). ③○: 문서의 진정성립에 관한 자백의 취소는 주요사실에 관한 자백의 취소와 동일하게 처리되므로 자유롭게 철회할 수 없고, 이는 인영의 진정함을 인정하였다가 철회하는 경우에도 마찬가지이다(확립된 판례). ④×: 동일한 사실에 관하여 상반되는 수 개의 감정결과가 있을 때 법원이 그중 하나를 채용하여 사실을 인정하였다면 경험칙이나 논리법칙에 위배되지 않는 한 적법하고, 감정결과의 취사선택은 사실심의 재량에 속하므로 어느 하나를 채용하고 나머지를 배척하는 이유를 판결서에 구체적으로 명시하지 아니하여도 위법하지 아니하다(대법원 97다36507). 「명시하지 않으면 위법하다」는 부분이 틀렸다. ⑤○: 관련 민·형사사건 확정판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거자료가 되나, 당해 민사재판에 제출된 다른 증거에 비추어 그 사실판단을 채용하기 어렵다고 인정될 경우에는 이를 배척할 수 있다(대법원 판례). 따라서 정답은 ④.

① × 옳다. 당사자신문에서 출석·선서·진술 거부 시 법원은 상대방의 주장을 진실로 인정할 수 있다(「민사소송법」 제369조).

② × 옳다. 주신문에서는 유도신문이 원칙적으로 금지되나 반대신문에서는 필요한 때 허용된다(「민사소송규칙」 제91조·제92조).

③ × 옳다. 문서 진정성립(및 인영 진정)에 관한 자백의 취소는 주요사실 자백 취소와 동일하게 처리되어 자유롭게 철회할 수 없다.

④ ○ 옳지 않다(정답). 상반되는 감정결과 중 하나를 채용하고 나머지를 배척하는 이유를 판결서에 구체적으로 명시하지 아니하여도 경험칙·논리법칙에 위배되지 않는 한 적법하다(대법원 97다36507).

⑤ × 옳다. 관련 확정판결 인정사실은 유력한 증거자료가 되나, 다른 증거에 비추어 채용하기 어려우면 배척할 수 있다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 민사소송법 제202조 제202조(자유심증주의) 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다. • 민사소송법 제369조 제369조(출석ㆍ선서ㆍ진술의 의무) 당사자가 정당한 사유 없이 출석하지 아니하거나 선서 또는 진술을 거부한 때에는 법원은 신문사항에 관한 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있다.

정답 ③ 근거. 판결의 확정시기에 관한 문제이다. ③이 옳지 않다(정답). 항소가 부적법하여 항소각하 판결이 선고·확정되는 경우, 그 항소는 처음부터 효력이 없어 항소기간 만료 시 이미 제1심 판결이 확정된 것이므로, '항소각하 판결이 확정된 때'에 비로소 제1심 판결이 확정되는 것이 아니다. ① 불상소 합의가 유효하게 성립하면 판결은 선고와 동시에 확정된다. ② 일부에 대한 항소로도 사건 전부의 확정이 차단되고 전부가 이심되나, 항소취지 확장이 없는 한 불복하지 않은 부분은 항소심의 심판대상이 아니다(처분권주의). ④ 항소기간 경과 후 항소를 취하하면 항소기간 만료 시로 소급하여 제1심 판결이 확정되고, 항소기간 경과 전 취하 시에는 항소기간 내 다시 항소할 수 있다(대법원 2015므3455). ⑤ 주위적 청구 기각·예비적 청구 일부 인용의 항소심 판결에 피고만 상고하고 원고의 부대상고가 없으면 예비적 청구만 상고심의 심판대상이 되고, 주위적 청구는 상고심 판결선고와 동시에 확정된다(다수설·판례).

[각 지문 검토] ① × 옳다. 불상소 합의가 유효하게 성립한 경우 판결은 선고와 동시에 확정된다. ② × 옳다. 일부 항소로 사건 전부의 확정이 차단되고 전부가 이심되나, 항소취지의 확장이 없는 한 불복하지 아니한 부분은 항소심의 심판대상이 되지 아니한다. ③ ○ 옳지 않다(정답). 항소가 부적법하여 항소각하 판결이 선고·확정되는 경우, 제1심 판결은 항소기간 만료 시에 확정되는 것이지 항소각하 판결이 확정된 때에 비로소 확정되는 것이 아니다. ④ × 옳다. 항소기간 경과 후 항소취하 시 항소기간 만료 시로 소급하여 제1심 판결이 확정되고, 항소기간 경과 전 취하 시에는 항소기간 내 다시 항소할 수 있다(대법원 2015므3455). ⑤ × 옳다. 주위적 청구 기각·예비적 청구 일부 인용 판결에 피고만 상고하고 원고의 부대상고가 없으면, 주위적 청구는 상고심 판결선고와 동시에 확정된다.

① × 옳다. 불상소 합의가 유효하게 성립한 경우 판결은 선고와 동시에 확정된다.

② × 옳다. 일부 항소로 사건 전부의 확정이 차단되고 전부가 이심되나, 항소취지의 확장이 없는 한 불복하지 아니한 부분은 항소심의 심판대상이 되지 아니한다.

③ ○ 옳지 않다(정답). 항소가 부적법하여 항소각하 판결이 선고·확정되는 경우, 제1심 판결은 항소기간 만료 시에 확정되는 것이지 항소각하 판결이 확정된 때에 비로소 확정되는 것이 아니다.

④ × 옳다. 항소기간 경과 후 항소취하 시 항소기간 만료 시로 소급하여 제1심 판결이 확정되고, 항소기간 경과 전 취하 시에는 항소기간 내 다시 항소할 수 있다(대법원 2015므3455).

⑤ × 옳다. 주위적 청구 기각·예비적 청구 일부 인용 판결에 피고만 상고하고 원고의 부대상고가 없으면, 주위적 청구는 상고심 판결선고와 동시에 확정된다.

따라서 정답은 ③이다.

정답 ② 근거. 사해행위취소소송(채권자취소권)에 관한 문제이다. ②가 옳지 않다(정답). 수익자가 채무자의 채권자라 하더라도, 가액배상을 할 때 자신도 사해행위취소의 효력을 받는 채권자 중 1인이라는 이유로 취소채권자에 대하여 자기 채권에 대한 안분액의 분배를 청구하거나 그 안분액의 배당요구권으로 상계를 주장하여 지급을 거절할 수 없다(대법원 2000다44348). ① 가액배상으로 받은 배당액은 취소채권자에게 그대로 귀속되는 것이 아니라 채무자의 책임재산으로 회복되는 것이다. ③ 가액배상의무는 사해행위의 취소를 명하는 판결이 확정된 때 비로소 발생하므로 판결확정 다음 날부터 이행지체 책임이 있다(대법원 2000다3583). ④ 수익자·전득자의 원상회복·가액배상의무는 채권자에 대한 관계에서 생기는 법률효과일 뿐, 채무자에 대한 관계에서 취소로 인한 법률관계가 형성되는 것은 아니다(대법원 99다63183). ⑤ 사해행위인 매매예약에 기해 수익자 앞으로 가등기를 마친 후 전득자 앞으로 가등기 이전의 부기등기·본등기를 마쳤더라도 수익자로서의 지위가 소멸하지 않으므로 채권자는 수익자를 상대로 그 매매예약의 취소를 청구할 수 있다(대법원 2012다952 전합).

[각 지문 검토] ① × 옳다. 가액배상판결에 기한 배당액은 취소채권자에게 그대로 귀속되는 것이 아니라 채무자의 책임재산으로 회복되는 것이다. ② ○ 옳지 않다(정답). 수익자가 채무자의 채권자라 하더라도 자기 채권에 대한 안분액의 분배를 취소채권자에게 청구할 수 없다(대법원 2000다44348). ③ × 옳다. 가액배상의무는 취소판결이 확정된 때 비로소 발생하므로 판결확정 다음 날부터 이행지체 책임이 있다(대법원 2000다3583). ④ × 옳다. 수익자·전득자의 원상회복·가액배상의무는 채권자에 대한 관계에서 생기는 법률효과에 불과하고 채무자에 대한 관계에서 법률관계가 형성되는 것은 아니다(대법원 99다63183). ⑤ × 옳다. 수익자 앞 가등기 후 전득자 앞 부기등기·본등기가 이루어졌더라도 채권자는 수익자를 상대로 사해행위인 매매예약의 취소를 청구할 수 있다(대법원 2012다952 전합).

① × 옳다. 가액배상판결에 기한 배당액은 취소채권자에게 그대로 귀속되는 것이 아니라 채무자의 책임재산으로 회복되는 것이다.

② ○ 옳지 않다(정답). 수익자가 채무자의 채권자라 하더라도 자기 채권에 대한 안분액의 분배를 취소채권자에게 청구할 수 없다(대법원 2000다44348).

③ × 옳다. 가액배상의무는 취소판결이 확정된 때 비로소 발생하므로 판결확정 다음 날부터 이행지체 책임이 있다(대법원 2000다3583).

④ × 옳다. 수익자·전득자의 원상회복·가액배상의무는 채권자에 대한 관계에서 생기는 법률효과에 불과하고 채무자에 대한 관계에서 법률관계가 형성되는 것은 아니다(대법원 99다63183).

⑤ × 옳다. 수익자 앞 가등기 후 전득자 앞 부기등기·본등기가 이루어졌더라도 채권자는 수익자를 상대로 사해행위인 매매예약의 취소를 청구할 수 있다(대법원 2012다952 전합).

따라서 정답은 ②이다.

정답 ④ 근거. 채권자대위권에 관한 문제이다. ④가 옳지 않다(정답). 채권자가 채권자대위권을 행사하여 제3채무자에게 소유권보존등기·소유권이전등기의 말소등기절차를 직접 자기에게 이행할 것을 청구하여 승소하더라도 그 효과는 채무자에게 귀속되므로, 법원이 제3채무자에 대하여 채권자에게 직접 말소등기절차를 이행할 것을 명하여도 위법하지 않다(대법원 95다27998). ① 가처분결정에 대한 본안제소명령의 신청권이나 제소기간 도과에 의한 가처분 취소신청권은 별개·독립된 소송절차를 개시하게 하는 권리이므로 채권자대위권의 목적이 될 수 있다(대법원 93마1655). ② 재심의 소 제기는 채무자 본인만이 할 수 있는 것이어서 채권자대위권의 목적이 될 수 없다. ③ 채권자대위소송의 제기로 인한 피대위권리의 소멸시효중단 효과는 권리의 주체인 채무자에게 발생한다. ⑤ 채권자가 채무자를 상대로 피보전채권에 기한 이행청구의 소에서 승소확정판결을 받으면 대위소송의 피고인 제3채무자는 그 피보전채권(청구권)의 존재를 다툴 수 없다(대법원 95다18741).

[각 지문 검토] ① × 옳다. 본안제소명령 신청권·제소기간 도과에 의한 가처분 취소신청권은 채권자대위권의 목적이 될 수 있다(대법원 93마1655). ② × 옳다. 채무자와 제3채무자 사이 소송의 재심대상판결에 대한 재심의 소 제기는 채권자대위권의 목적이 될 수 없다. ③ × 옳다. 채권자대위소송 제기로 인한 피대위권리의 소멸시효중단 효과는 채무자에게 발생한다. ④ ○ 옳지 않다(정답). 말소등기절차의 경우 법원은 제3채무자에 대하여 채권자에게 직접 말소등기절차를 이행할 것을 명할 수 있다(대법원 95다27998). ⑤ × 옳다. 채권자가 채무자를 상대로 한 이행청구의 소에서 승소확정판결을 받으면 제3채무자는 그 청구권의 존재를 다툴 수 없다(대법원 95다18741).

① × 옳다. 본안제소명령 신청권·제소기간 도과에 의한 가처분 취소신청권은 채권자대위권의 목적이 될 수 있다(대법원 93마1655).

② × 옳다. 채무자와 제3채무자 사이 소송의 재심대상판결에 대한 재심의 소 제기는 채권자대위권의 목적이 될 수 없다.

③ × 옳다. 채권자대위소송 제기로 인한 피대위권리의 소멸시효중단 효과는 채무자에게 발생한다.

④ ○ 옳지 않다(정답). 말소등기절차의 경우 법원은 제3채무자에 대하여 채권자에게 직접 말소등기절차를 이행할 것을 명할 수 있다(대법원 95다27998).

⑤ × 옳다. 채권자가 채무자를 상대로 한 이행청구의 소에서 승소확정판결을 받으면 제3채무자는 그 청구권의 존재를 다툴 수 없다(대법원 95다18741).

따라서 정답은 ④이다.

정답 ⑤ 근거. 소송상 상계에 관한 문제이다. ⑤가 옳지 않다(정답). 소송상 방어방법으로서의 상계항변은 수동채권의 존재가 확정되는 것을 전제로 한 예비적 항변으로서 상대방의 동의 없이 철회할 수 있고, 철회된 경우 법원은 처분권주의의 원칙상 그 자동채권에 관하여 심판할 수 없다. 따라서 피고가 상계항변을 철회하였음에도 법원이 그 자동채권이 성립하지 않는다고 판단하여 항변을 배척하면서 청구를 인용하는 것은 처분권주의에 위배된다(대법원 2021다275741).

① 제1심이 소구채권 발생을 인정한 후 상계항변을 받아들여 청구를 기각하였는데 원고만 항소한 경우, 항소법원이 소구채권의 발생이 인정되지 않는다는 이유로 청구를 기각하는 것은 자동채권 소멸의 이익을 잃게 하여 불이익변경금지에 반하므로 허용되지 않는다(대법원 2010다67258). ② 2개 이상의 반대채권을 주장하였는데 그중 하나로 일부 상계하고 나머지를 부존재로 배척한 경우, 부존재 판단의 기판력 전체 범위는 상계를 마친 후의 소구채권 잔액을 초과할 수 없다(대법원 2016다46338).

③ 상계항변을 인용한 제1심에 대하여 피고만 항소한 경우, 항소법원이 제1심이 인정한 자동채권을 인정하지 않고 상계항변을 배척하는 것은 불이익변경금지에 반하여 허용되지 않는다.

④ 상계 주장의 수동채권이 동시이행항변으로 행사된 채권일 경우 그 상계 주장에 대한 판단에는 기판력이 발생하지 않는다(대법원 2004다17207).

따라서 정답은 ⑤이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2010. 12. 23. 선고 2010다67258 판결 판시요지: 원고가 청구한 채권의 발생을 인정한 후 피고가 한 상계항변을 받아들여 원고의 청구를 기각한 제1심판결에 대하여 원고만이 항소한 경우, 항소심이 원고가 청구한 채권의 발생이 인정되지 않는다는 이유로 원고의 청구를 기각하는 것이 불이익변경금지의 원칙에 반하는지 여부(적극) • 대법원 2018. 8. 30. 선고 2016다46338 판결 판시요지: [1] 민사소송법 제216조 제2항에서 판결이유 중의 판단인데도 상계 주장에 관한 법원의 판단에 기판력을 인정한 취지 [2] 상계 주장에 관한 법원의 판단에 기판력이 인정되려면 반대채권과 수동채권을 기판력의 관점에서 동일하게 취급하여야 할 필요성이 인정되어야 하는지 여부(적극) [3] 소송상 상계항변은 상계에 관한 법원의 실질적 판단이 이루어지는 경우에야 비로소 실체법상 상계의 효과가 발생하는지 여부(적극) / ‘소구채권 자체를 부정하여 원고의 청구를 배척한 판결’과 ‘소구채권의 존재를 인정하면서도 상계항변을 받아들인 결과 원고의 청구를 기각한 판결’은 기판력의 범위가 서로 다른지 여부(적극) 및 후자의 경우 피고에게 상소의 이익이 있는지 여부(적극) [4] 법원이 수동채권의 전부 또는 일부의 존재를 인정하는 판단을 한 다음 상계항변에 대한 판단으로 나아가 반대채권의 존재를 인정하지 않고 상계항변을 배척하는 판단을 한 경우, 반대채권이 부존재한다는 판결이유 중의 판단에 관하여 기판력이 발생하는 범위 및 이러한 법리는 반대채권의 액수가 소구채권의 액수보다 더 큰 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극) [5] 피고가 상계항변으로 2개 이상의 반대채권을 주장하 … • 대법원 2005. 7. 22. 선고 2004다17207 판결 판시요지: [1] 민사소송법 제216조 제2항에서 판결 이유 중의 판단임에도 불구하고 상계 주장에 관한 법원의 판단에 기판력을 인정한 취지 [2] 상계 주장의 대상이 된 수동채권이 동시이행항변으로 행사된 채권일 경우, 그러한 상계 주장에 대한 법원의 판단에 기판력이 발생하는지 여부(소극) • 대법원 2022. 2. 17. 선고 2021다275741 판결 (변시 시행 후 판례) 판시요지: [1] 별소로 계속 중인 채권을 자동채권으로 하는 소송상 상계의 주장이 허용되는지 여부(적극) 및 먼저 제기된 소송에서 상계 항변을 제출한 다음 소송계속 중에 자동채권과 동일한 채권에 기한 소송을 별도의 소나 반소로 제기하는 것이 가능한지 여부(적극) [2] 소의 취하와 달리 소송상 방어방법으로서의 상계 항변은 상대방의 동의 없이 철회할 수 있는지 여부(적극) 및 먼저 제기된 소송의 제1심에서 상계 항변을 제출하여 제1심판결로 본안에 관한 판단을 받았다가 항소심에서 상계 항변을 철회한 경우, 자동채권과 동일한 채권에 기한 소송을 별도로 제기할 수 있는지 여부(적극) [3] 민사소송법 제216조 제2항에서 판결 이유 중의 판단인데도 상계 주장에 관한 법원의 판단에 기판력을 인정한 취지

정답 ① 근거. 전부명령·추심명령에 관한 문제이다. ①이 옳지 않다(정답). 당사자 사이에 양도금지의 특약이 있는 채권이라도 압류 및 전부명령에 따라 이전되는 데 지장이 없고, 양도금지 특약이 있는 사실에 관하여 압류채권자가 알았는지 몰랐는지(선의·악의)는 전부명령의 효력에 아무런 영향을 미치지 않는다(대법원 2002다7456 등).

② 채권자대위소송이 제기되고 대위채권자가 채무자에게 대위권 행사사실을 통지하거나 채무자가 이를 알게 된 후에는, 민법 제405조 제2항의 처분제한 효력으로 피대위채권에 대한 전부명령은 우선권 있는 채권에 기초한 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한 무효이다(대법원 2015다236547).

③ 전부명령이 확정되면 제3채무자 송달 시에 소급하여 압류된 채권이 집행채권 범위에서 압류채권자에게 이전되고 동시에 집행채권 소멸의 효력이 발생한다(민사집행법 제231조).

④ 압류 및 추심명령이 있어도 피압류채권이 추심채권자에게 이전·귀속되는 것이 아니므로 채무자는 제3채무자에 대한 동시이행항변권을 상실하지 않는다(대법원 2000다73490).

⑤ 차임채권에 압류 및 추심명령이 있었더라도 임대차가 종료되어 목적물이 반환될 때에는 그때까지 추심되지 않은 잔존 차임채권 상당액도 임대차보증금에서 당연히 공제된다(대법원 2004다56554).

따라서 정답은 ①이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2016. 8. 29. 선고 2015다236547 판결 판시요지: [1] 채권자가 자기의 금전채권을 보전하기 위하여 채무자의 금전채권을 대위행사하는 경우, 제3채무자로 하여금 직접 대위채권자 자신에게 이행하도록 청구할 수 있는지 여부(적극) 및 채권자대위소송에서 제3채무자로 하여금 직접 대위채권자에게 금전의 지급을 명하는 판결이 확정된 경우, 피대위채권이 변제 등으로 소멸하기 전에 채무자의 다른 채권자가 이를 압류·가압류할 수 있는지 여부(적극) [2] 채권자대위소송이 제기되고 대위채권자가 채무자에게 대위권 행사사실을 통지하거나 채무자가 이를 알게 된 후 이루어진 피대위채권에 대한 전부명령의 효력(원칙적 무효) [3] 대위채권자의 제3채무자에 대한 추심권능 내지 변제수령권능에 대한 압류명령 등의 효력(무효) 및 채권자대위소송에서 확정된 판결에 따라 대위채권자가 제3채무자로부터 지급받을 채권에 대한 압류명령 등의 효력(무효) • 대법원 2001. 3. 9. 선고 2000다73490 판결 판시요지: 금전채권에 대한 압류 및 추심명령이 있는 경우, 추심채무자가 제3채무자에 대하여 피압류채권에 기해서 동시이행을 구하는 항변권을 행사할 수 있는지 여부(적극) • 대법원 2004. 12. 23. 선고 2004다56554 판결 판시요지: 전부명령 송달 후 발생한 차임이라도 보증금에서 당연히 공제되어 전부채권자에게 대항할 수 있다.

정답 ③ 근거. 주주권 확인의 소·명의개서에 관한 문제이다. ③이 옳지 않다(정답). 원래 주주명부상 주주로 기재되어 있던 자가 위조된 주식매매계약서 등에 의해 타인 앞으로 명의개서가 된 경우, 그 주주는 회사를 상대로 명의개서절차의 이행을 구하는 것이 유효·적절한 분쟁해결 수단이므로, 단순히 회사를 상대로 주주권 확인을 구하는 것은 확인의 이익이 인정되지 않는다(대법원 2016다240338).

① 주권이 발행된 주식을 양수한 자는 회사에 주권을 제시하여 양수사실을 증명함으로써 단독으로 명의개서를 청구할 수 있다(대법원 94다25735).

② 무효인 주식 매매계약에 따라 매수인에게 명의개서가 이행되었더라도 매도인은 특별한 사정이 없는 한 매수인의 협력 없이 단독으로 그 무효를 증명함으로써 회사에 명의개서를 청구할 수 있다(대법원 2016다42800).

④ 주권발행 전 주식 양도가 회사 성립 후 6월 경과 후에 이루어진 때에는 양수인은 양도인의 협력 없이 단독으로 양수사실을 증명함으로써 회사에 명의개서를 청구할 수 있다(대법원 94다36421).

⑤ 주권발행 전 주식의 명의신탁을 해지하면 해지의 의사표시만으로 주주권이 신탁자에게 복귀하고, 형식상 주주명의인이 실질주주의 주주권을 다투는 경우 실질주주는 주주명의인을 상대로 주주권 확인을 구할 이익이 있다(대법원 2011다109708).

따라서 정답은 ③이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 1995. 7. 28. 선고 94다25735 판결 판시요지: 가. 주식 양수인의 양수사실 통지를 명의개서 요구로 볼 수 있는지 여부 나. 주식 양수 후 명의개서를 하지 않은 경우, 신주인수권의 귀속 • 대법원 2018. 10. 25. 선고 2016다42800 판결 판시요지: [1] 민법 제748조 제2항에서 정한 ‘악의’의 의미 및 부당이득반환의무의 발생요건에 해당하는 사실이 있음을 인식하는 것만으로 ‘악의의 수익자’로 볼 수 있는지 여부(소극) [2] 주권이 발행되지 않은 주식에 관하여 체결된 매매계약이 구 상법 제341조에서 금지한 자기주식의 취득에 해당하여 무효인 경우, 매수인의 매도인에 대한 부당이득반환의무가 존재하는지 여부(원칙적 소극) 및 이때 무효인 매매계약에 따라 매수인에게 상법 제337조 제1항에 규정된 명의개서절차가 이행된 경우, 매도인이 단독으로 매매계약이 무효임을 증명함으로써 회사에 명의개서를 청구할 수 있는지 여부(적극) [3] 판결에 당사자가 주장한 사항에 대한 구체적·직접적인 판단이 표시되어 있지 않지만 판결 이유의 전반적인 취지에 비추어 주장의 인용 여부를 알 수 있는 경우 또는 실제로 판단을 하지 않았지만 주장이 배척될 것임이 분명한 경우, 판단누락의 위법이 있는지 여부(소극) • 대법원 2019. 5. 16. 선고 2016다240338 판결 판시요지: [1] 주주명부상 주주가 아닌 제3자가 주식을 인수하고 그 대금을 납입한 경우, 제3자를 실질상 주주로 볼 것인지 판단하는 방법 [2] 이행의 소를 제기할 수 있는데도 확인의 소를 제기한 경우, 확인의 이익이 있는지 여부(소극) 및 확인의 이익이 있는지는 법원이 직권으로 판단할 사항인지 여부(적극) [3] 주식을 취득한 자가 주권 제시 등의 방법으로 주식 취득 사실을 증명하여 회사에 단독으로 명의개서를 청구할 수 있는지 여부(원칙적 적극) [4] 甲이 乙 주식회사를 상대로 자신이 주주명부상 주식의 소유자인데 위조된 주식매매계약서에 의해 타인 앞으로 명의개서가 되었다며 주주권 확인을 구한 사안에서, 甲이 乙 회사를 상대로 직접 자신이 주주임을 증명하여 명의개서절차의 이행을 구할 수 있으므로, 甲이 乙 회사를 상대로 주주권 확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없다고 한 사례 • 대법원 1995. 5. 23. 선고 94다36421 판결 판시요지: 가. 주권발행 전의 주식양도의 방법 및 효력 나. 정관 또는 이사회의 결의로 신주인수권의 양도에 관한 사항을 결정하지 아니한 경우의 신주인수권 양도의 가부 다. 주권발행 전의 주식양도 및 신주인수권증서가 교부되지 아니한 신주인수권 양도의 방법 및 제3자에 대한 대항요건 • 대법원 2013. 2. 14. 선고 2011다109708 판결 판시요지: 주권발행 전 주식의 주주명의를 신탁한 실질적인 주주의 채권자가 자신의 채권을 보전하기 위하여 실질적인 주주를 대위하여 명의신탁계약을 해지하고 주주명의인을 상대로 주주권 확인을 구할 이익이 있는지 여부(적극)

정답 ② 근거. 주주대표소송에 관한 문제이다. ②가 옳지 않다(정답). 상법 제394조 제1항은 이사와 회사 사이의 이해충돌을 방지하기 위하여 감사가 회사를 대표하도록 한 것인데, 그 소송의 목적이 된 권리관계가 이사 재직 중의 사유로 인한 것이라도 이미 이사의 지위를 떠난 사람을 상대로 회사가 제소하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 위 규정이 적용되지 않으므로, 퇴임한 이사들을 상대로 하는 주주대표소송에 회사가 참가하는 경우 회사를 대표하는 자는 감사가 아니라 대표이사이다(대법원 2000다9086).

① 주주대표소송의 원고 주주는 그 승소확정판결의 집행채권자가 될 수 있다.

③ 파산절차가 진행 중인 회사의 이사·감사에 대한 손해배상청구권은 파산재단에 속하여 그 행사권한이 파산관재인에게 전속하므로, 주주가 제기한 대표소송은 당사자적격이 없는 자에 의한 것이어서 소각하 판결을 하여야 한다.

④ 상법 제404조 제1항의 회사의 소송참가는 공동소송참가를 의미하고, 이는 중복된 소 제기 금지의 원칙에 위배되지 않는다(대법원 2000다9086).

⑤ 대표소송을 제기한 주주 중 일부가 주식을 전혀 보유하지 않게 되어 주주의 지위를 상실하면 그 부분 소는 부적법하게 되고, 다른 원고들이 주주의 지위를 유지하더라도 달리 볼 것이 아니다(상법 제403조 제5항).

따라서 정답은 ②이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2002. 3. 15. 선고 2000다9086 판결 판시요지: [1] 상법 제404조 제1항 소정의 회사의 주주대표소송에의 참가의 법적 성격(=공동소송참가) [2] 소송의 목적이 되는 권리관계가 이사 재직중 발생한 사유로 인한 것이라 하더라도 이미 이사의 자리를 떠나 이사가 아닌 사람을 상대로 회사가 제소하는 경우, 감사의 회사 대표성을 규정한 상법 제394조 제1항의 적용 여부(소극) [3] 전 이사들을 상대로 하는 주주대표소송에 회사가 참가하는 경우, 상법 제394조 제1항의 적용이 배제되어 회사를 대표하는 자는 감사가 아닌 대표이사라고 한 사례 [4] 주주대표소송에 있어 원고 주주요건을 유지하지 못하여 소 각하판결이 선고되기 이전에 회사가 공동소송참가를 신청한 경우, 그 참가의 적법 여부(적극) [5] 항소심절차에서 공동소송참가가 이루어진 후 피참가소가 소송요건의 흠결로 각하된 경우, 그 참가소송은 심급이익을 박탈하는 것이 되어 허용되지 않는 것인지 여부(소극) [6] 금융기관인 은행의 이사의 선관의무의 내용 및 은행의 이사가 선관의무에 위반하여 임무를 해태하였는지 여부의 판단 기준 [7] 은행의 대표이사 내지 이사가 대출결정에 있어서 선관의무에 위반하여 임무를 해태하였다는 이유로 회사에 대한 손해배상책임을 인정한 …

정답 ⑤ 근거. 소송승계에 관한 문제이다. ⑤가 옳지 않다(정답). 소송 계속 중 제3자가 민사소송법 제81조에 따라 권리승계를 주장하며 참가한 후, 원고가 승계참가인의 승계 여부를 다투지 않으면서도 소송탈퇴·소 취하를 하지 않거나 피고가 부동의하여 원고가 소송에 남아 있는 경우, 승계로 인해 중첩된 원고와 승계참가인의 청구 사이에는 필수적 공동소송에 관한 민사소송법 제67조가 적용되므로, 양자는 통상공동소송인의 관계가 아니다(대법원 2012다46170 전합).

① 소송인수 후 탈퇴한 원고가 인수인에 대한 청구기각 판결이 확정된 날부터 6월 내에 다시 탈퇴 전과 같은 재판상 청구를 한 때에는 탈퇴 전 청구로 인한 시효중단의 효력이 유지된다.

② 이전등기의무를 승계함이 없이 단순히 제3자 앞으로 소유권이전등기가 경료된 것만으로는 그 제3자를 상대로 한 말소청구 소송의 인수는 허용되지 않는다.

③ 제1심이 승계참가와 소송탈퇴가 적법함을 전제로 승계참가인과 상대방 사이의 소송에 대해서만 판결하였는데 항소심에서 참가신청이 부적법함이 밝혀진 경우, 피참가인의 소송탈퇴는 효력이 없어 그 소송은 여전히 탈퇴 당시 심급에 계속되어 있으므로 항소법원은 탈퇴한 피참가인의 청구를 심리·판단할 수 없다(대법원 2011다85789).

④ 당사자가 사망하였으나 소송대리인이 있어 절차가 중단되지 않는 경우, 상속인으로 표시를 정정하지 않고 망인을 당사자로 표시하여 판결하였더라도 그 효력은 소송상 지위를 당연승계한 상속인들 모두에게 미친다.

따라서 정답은 ⑤이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2019. 10. 23. 선고 2012다46170 판결 판시요지: [1] 소송 계속 중 제3자가 민사소송법 제81조에 따라 소송에 참가한 후 원고가 제3자인 원고 승계참가인의 승계 여부에 대해 다투지 않으면서도 소송탈퇴, 소 취하 등을 하지 않거나 이에 대하여 피고가 부동의하여 원고가 소송에 남아 있는 경우, 승계로 인해 중첩된 원고와 원고 승계참가인의 청구 사이에 필수적 공동소송에 관한 민사소송법 제67조가 적용되는지 여부(적극) [2] 상법 제520조의2에 따라 주식회사가 해산되고 청산이 종결된 것으로 보게 되더라도 회사에 어떤 권리관계가 남아 있어 현실적으로 정리할 필요가 있는 경우, 회사가 그 범위에서 소멸하지 않는지 여부(적극) 및 이때 회사를 대표하는 청산인이 되는 자 [3] 민법 제500조에서 정한 ‘경개’의 의미 및 기존채무와 관련하여 새로이 체결한 약정이 경개에 해당하는지 아니면 단순히 기존채무의 변제기나 변제방법 등을 변경한 것인지에 관하여 당사자 의사가 명백하지 않은 경우, 당사자의 의사를 해석하는 방법 • 대법원 2012. 4. 26. 선고 2011다85789 판결 판시요지: [1] 승계참가신청이 참가요건에 흠이 있어 부적법한 경우, 판결로 참가신청을 각하하여야 하는지 여부(적극) 및 부적법한 승계참가신청을 각하하는 판결을 반드시 원래의 당사자 사이의 소송에 대한 판결과 함께 하여야 하는지 여부(소극) [2] 법원이 승계참가인의 참가신청과 피참가인의 소송 탈퇴가 적법함을 전제로 승계참가인과 상대방 사이의 소송에 대해서만 판결을 하였는데 상소심에서 승계참가인의 참가신청이 부적법하다고 밝혀진 경우, 상소심법원이 탈퇴한 피참가인의 청구에 관하여 심리·판단할 수 있는지 여부(소극) [3] 甲이 乙을 상대로 제기한 부당이득금반환청구소송 계속 중 丙이 甲으로부터 소송목적인 부당이득금반환채권을 양도받았다고 주장하며 승계참가신청을 하였고 甲은 乙의 승낙을 받아 소송에서 탈퇴하였는데, 제1심법원이 丙의 승계참가가 적법함을 전제로 丙의 乙에 대한 청구를 기각하는 판결을 선고하자 丙이 항소를 제기한 사안에서, 丙이 제1심소송 계속 중 소송수행을 위하여 甲의 乙에 대한 부당이득금반환채권을 양수한 것은 무효이므로 참가요건을 갖추지 못하였다고 판단하여, 제1심판결을 취소하고 丙의 승계참가신청을 각하하고, 甲의 청구의 당부에 관하여는 판단하지 아니한 원심법 …