제10회 변호사시험 민사법 사례형 금답안

═══ 사례형 리더 풀이 예시 ═══ [리더 풀이 예시 — 법무부가 공개한 모범답안이 아니라, 출제된 사실관계와 검증된 법령·판례에 기초해 작성한 예시 답안입니다.]

──────────────────────────────────────────────────────────── 제10회 변호사시험 민사법 사례형 답안 (총 350점) ────────────────────────────────────────────────────────────

〔출제 개관〕 제10회 변호사시험 민사법 사례형 제1문(150점)은 민사소송법 쟁점을 중심으로 실체법을 엮은 6개 설문이다. ① 판결 확정 후 10년이 지나 제기된 시효중단용 재소의 적법성과 전소 변론종결 후 변제의 본안판단(15점), ② 보조참가인의 항소기간·피참가인의 항소 취하(10점)와 참가적 효력의 제외사유(10점), ③ 매매와 취득시효를 원인으로 한 이전등기청구 사이의 권리주장참가 요건(5점)과 참가인만 항소한 경우 항소심의 심판범위(15점), ④ 소유권확인 판결의 기판력이 소유권에 기한 인도청구 후소에 미치는지(15점), ⑤ 제3취득자의 민법 제364조 말소청구에 대한 사해행위취소 반소 전략(15점)과 무효 근저당권등기 유용 시 선행 가압류채권자의 직접청구·대위청구(20점), ⑥ 순차 이전등기 사안의 매도인 상대 청구, 채권자대위의 피보전채권·피대위권리, 응소에 의한 점유취득시효 중단 시점(45점)을 묻는다. 제10회 변호사시험 민사법 사례형 제2문(100점). 제2문의1(40점)은 건물 소유 목적 토지임대차와 그 지상건물 임대차에서 ① 차임연체 해지 시 토지임차인 甲의 지상물매수청구권 배제, 토지소유자 乙의 건물임차인 丙에 대한 퇴거청구와 토지 차임 상당 부당이득청구 — 건물 부지의 점유자(20점), ② 건물임대차 종료 후 보증금반환과 인도의 동시이행, 동시이행항변권에 기한 점유의 불법점유·부당이득 여부와 보증금 공제(20점)를 묻는다. 제2문의2(25점)는 채권양도가 사해행위인 경우 ① 원상회복의 방법 — 채권양도 취소 통지(10점), ② 취소판결 확정 후 채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자에게 지급을 구할 때 법원의 판단 — 사해행위취소의 상대효, 피대위권리 부존재로 청구 기각(15점)을 다룬다. 제2문의3(35점)은 여행패키지 계약에서 ① 광고 내용(무료 승마체험)의 계약 편입에 관한 양측 논거(15점), ② 독립사업자인 승마업자의 과실에 대한 A의 채무불이행책임(이행보조자)과 불법행위책임 — 사용자책임·도급인책임(20점)을 묻는다. 제10회 변호사시험 민사법 사례형 제3문(100점, 상법·어음법)이다. 설문 1은 비상장회사 甲의 대표이사 A가 乙은행에 설정한 주식 근질권과 해임 저지를 위한 우회적 주식 매입을 둘러싸고 가. 유질약정의 효력(상법 제59조, 10점), 나. 회사 자금·손익 귀속의 제3자 명의 주식매매가 자기주식 취득으로 무효인지(20점), 다. 근질권자의 의결권 대리행사·진정 주주 C에 대한 소집통지 누락 등이 있는 이사 해임결의를 누가 어떤 사유와 방법으로 다투는지(25점)를 묻는다. 설문 2는 90% 모회사에 대한 자회사의 필수 특허권 할인 양도에 관하여 가. 제374조·간이영업양도(제374조의3)·주요주주 거래(제398조)에 비춘 유효성(20점), 나. 자회사 자기주식을 합산한 지배주주 판단과 소수주주의 매수청구권(제360조의25, 10점)을, 설문 3(15점)은 피용자의 배서 위조에 관한 피위조자·위조자·후속 배서인의 어음상 책임을 묻는다.

■ 제1문의1 〔배점 15점〕

1. 확정판결 후 동일한 이행청구의 재소 — 시효중단을 위한 재소의 소의 이익 (근거: 민법 제165조 제1항) 가. 법리 — 승소 확정판결을 받은 당사자가 상대방을 상대로 전소와 동일한 청구의 소를 다시 제기하면 그 후소는 기판력 때문에 권리보호의 이익이 없어 부적법하다. 다만 확정판결에 의한 채권의 소멸시효기간인 10년의 경과가 임박한 경우에는 그 시효중단을 위한 소는 소의 이익이 있고, 이때 후소 법원은 전소 판결의 내용에 저촉되지 않도록 확정된 권리를 주장할 수 있는 모든 요건이 구비되어 있는지를 다시 심리할 수 없다(대법원 2018. 7. 19. 선고 2018다22008 전원합의체 판결). 채권자는 시효중단을 위한 후소로서 이행소송 외에 '재판상의 청구'가 있다는 점에 대하여만 확인을 구하는 새로운 방식의 확인소송도 선택할 수 있다(대법원 2018. 10. 18. 선고 2015다232316 전원합의체 판결). 나. 사안의 적용 — 공사대금채권은 본래 3년의 단기소멸시효 대상이지만(민법 제163조 제3호), 판결로 확정되었으므로 소멸시효기간은 10년이 된다(민법 제165조 제1항). 재판상 청구로 중단된 시효는 재판이 확정된 때부터 새로 진행하므로(민법 제178조 제2항), 전소 판결이 확정된 2007. 3. 10.부터 다시 진행한다. 초일을 산입하지 않으면(민법 제157조) 2007. 3. 11.이 기산일이고 10년의 말일은 2017. 3. 10.(금요일)이다. 따라서 위 판결채권의 소멸시효는 2017. 3. 10.이 지나면서 완성되고, 甲회사가 전소와 같은 이행청구의 후소를 낸 2017. 3. 15.은 그 뒤이다. 이 후소는 형식상 전소 확정판결과 같은 청구를 다시 하는 시효중단용 재소에 해당한다. 다. 결론 — 후소는 원칙적으로 기판력 때문에 소의 이익이 없는 재소이지만, 시효중단을 위한 재소이면 예외적으로 소의 이익이 인정될 수 있다. 문제는 10년이 이미 지난 뒤에 제기되었다는 점이다.

▷ 관련 판례: 대법원 2018. 7. 19. 선고 2018다22008 전원합의체 판결 판시요지: 확정된 승소판결에는 기판력이 있으므로, 승소 확정판결을 받은 당사자가 그 상대방을 상대로 다시 승소 확정판결의 전소(前訴)와 동일한 청구의 소를 제기하는 경우 그 후소(後訴)는 권리보호의 이익이 없어 부적법하다. 하지만 예외적으로 확정판결에 의한 채권의 소멸시효기간인 10년의 경과가 임박한 경우에는 그 시효중단을 위한 소는 소의 이익이 있다. 나아가 이러한 경우에 후소의 판결이 전소의 승소 확정판결의 내용에 저촉되어서는 아니 되므로, 후소 법원으로서는 그 확정된 권리를 주장할 수 있는 모든 요건이 구비되어 있는지 여부에 관하여 다시 심리할 수 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 2018. 10. 18. 선고 2015다232316 전원합의체 판결 판시요지: 위와 같은 종래 실무의 문제점을 해결하기 위해서, 시효중단을 위한 후소로서 이행소송 외에 전소 판결로 확정된 채권의 시효를 중단시키기 위한 조치, 즉 ‘재판상의 청구’가 있다는 점에 대하여만 확인을 구하는 형태의 ‘새로운 방식의 확인소송’이 허용되고, 채권자는 두 가지 형태의 소송 중 자신의 상황과 필요에 보다 적합한 것을 선택하여 제기할 수 있다고 보아야 한다.

2. 소멸시효기간 경과 후 제기된 재소의 적법성 — 乙법인 주장 1)의 당부 (근거: 민법 제178조 제2항) 가. 법리 — 시효중단을 위한 후소를 심리하는 법원은, 전소 판결 확정 후 소멸시효가 중단된 적이 있어 새로 진행된 소멸시효기간의 경과가 임박하지 않았다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 후소가 전소 판결이 확정된 후 10년이 지나 제기되었다 하더라도 곧바로 소의 이익이 없다고 하여 소를 각하해서는 안 되고, 채무자인 피고의 항변에 따라 원고의 채권이 소멸시효 완성으로 소멸하였는지에 관한 본안판단을 하여야 한다(대법원 2019. 1. 17. 선고 2018다24349 판결). 나. 사안의 적용 — 乙법인은 후소가 시효완성 이후에 제기되었으니 부적법하다고 주장한다. 그러나 사안에서 전소 판결 확정 뒤 다시 시효가 중단되어 새 시효기간이 임박하지 않게 된 사정은 없다. 그러므로 위 판례에 따르면 10년 경과 후에 제기되었다는 사정만으로 후소를 각하할 수 없다. 시효가 완성되었는지는 소송요건의 문제가 아니라 채권의 소멸사유, 즉 본안의 항변 문제로 다루어진다. 다. 결론 — 乙법인의 주장 1)은 이유 없다. 후소는 적법하고 법원은 본안판단으로 나아가야 한다.

3. 시효중단을 위한 후소의 심리범위 — 전소 변론종결 후의 변제 (근거: 민사소송법 제216조 제1항) 가. 법리 — 시효중단을 위한 후소의 판결은 전소 승소 확정판결의 내용에 저촉되어서는 안 되지만, 후소 판결의 기판력은 후소의 변론종결 시를 기준으로 발생하므로 전소의 변론종결 후에 발생한 변제·상계·면제 등 채권소멸사유는 후소의 심리대상이 된다. 따라서 피고는 후소에서 이를 항변할 수 있고, 심리 결과 그 주장이 인정되면 법원은 원고의 청구를 기각하여야 하며, 이는 소멸시효 완성의 경우에도 마찬가지이다(대법원 2019. 1. 17. 선고 2018다24349 판결). 나. 사안의 적용 — 乙법인의 변제는 2017. 2. 10.에 이루어졌다. 이는 2007. 3. 10. 확정된 전소 판결의 변론종결 뒤에 생긴 사유이므로 전소 기판력에 차단되지 않고 후소의 심리대상이 된다. 변제사실이 증명되었고 30억 원 전액을 갚았으므로 공사대금채권은 변제로 모두 소멸하였다(이자·지연손해금은 논외로 한다). 변제일은 소멸시효가 완성된 2017. 3. 10.보다 앞서므로, 시효완성 여부를 따지기 전에 채권은 이미 변제로 소멸하였다. 다. 결론 — 후소 법원은 채권이 乙법인의 변제로 소멸하였다고 본안판단을 할 수 있다. 이 경우 소각하가 아니라 甲회사의 청구를 기각하는 판결을 한다.

▷ 관련 판례: 대법원 2019. 1. 17. 선고 2018다24349 판결 판시요지: 한편 시효중단을 위한 후소의 판결은 전소의 승소 확정판결의 내용에 저촉되어서는 아니 되므로, 후소 법원으로서는 그 확정된 권리를 주장할 수 있는 모든 요건이 구비되어 있는지에 관하여 다시 심리할 수 없으나, 위 후소 판결의 기판력은 후소의 변론종결 시를 기준으로 발생하므로, 전소의 변론종결 후에 발생한 변제, 상계, 면제 등과 같은 채권소멸사유는 후소의 심리대상이 된다. 따라서 채무자인 피고는 후소 절차에서 위와 같은 사유를 들어 항변할 수 있고 심리 결과 그 주장이 인정되면 법원은 원고의 청구를 기각하여야 한다. 이는 채권의 소멸사유 중 하나인 소멸시효 완성의 경우에도 마찬가지이다. 이처럼 판결이 확정된 채권의 소멸시효기간의 경과가 임박하였는지 여부에 따라 시효중단을 위한 후소의 권리보호이익을 달리 보는 …

■ 제1문의2 1. 〔배점 10점〕

1. 보조참가인 乙의 항소의 효력 — 항소기간의 기준 (근거: 민사소송법 제76조 제1항) 가. 법리 — 보조참가인은 상소를 포함한 모든 소송행위를 할 수 있지만, 참가할 때의 소송의 진행 정도에 따라 할 수 없는 소송행위는 할 수 없다(민사소송법 제76조 제1항). 그래서 보조참가인에게 판결정본이 송달된 때부터 계산하면 상소기간 안이더라도, 피참가인에 대한 상소기간이 이미 지났으면 보조참가인의 상소도 상소기간 경과 후의 것이 되어 부적법하다(대법원 2007. 9. 6. 선고 2007다41966 판결). 항소기간은 판결서가 송달된 날부터 2주이고 불변기간이다(민사소송법 제396조). 나. 사안의 적용 — 피참가인 丙은 2019. 6. 15. 판결정본을 송달받았다. 초일을 산입하지 않으면(민사소송법 제170조, 민법 제157조) 丙의 항소기간 말일은 2019. 6. 29.(토요일)이고, 민법 제161조에 따라 그 다음 평일까지 늘어난다. 乙은 2019. 6. 28.에 항소하였으므로 丙의 항소기간 안에 항소하였다. 乙 자신에 대한 송달일(2019. 6. 11.)을 기준으로 하면 항소기간이 이미 지났다. 그러나 참가인의 상소기간은 피참가인을 기준으로 한다. 위 판례는 피참가인의 기간이 지난 경우 참가인의 상소가 부적법하다고 한 사안이다. 반대로 피참가인의 기간 안에 한 참가인의 상소가 적법하다는 결론은 판시 자체가 아니라, '피참가인이 할 수 있는 행위인가'를 기준으로 삼는 그 취지에서 이끌어낸 추론이다. 다. 결론 — 乙의 항소는 피참가인 丙의 항소기간 안에 제기되었으므로 적법·유효하다.

▷ 관련 판례: 대법원 2007. 9. 6. 선고 2007다41966 판결 판시요지: 피고 보조참가인은 참가할 때의 소송의 진행 정도에 따라 피참가인이 할 수 없는 소송행위를 할 수 없으므로, 피고 보조참가인이 상고장을 제출한 경우에 피고 보조참가인에 대하여 판결정본이 송달된 때로부터 기산한다면 상고기간 내의 상고라 하더라도 이미 피참가인인 피고에 대한 관계에 있어서 상고기간이 경과한 것이라면 피고 보조참가인의 상고 역시 상고기간 경과 후의 것이 되어 피고 보조참가인의 상고는 부적법하다.

2. 피참가인 丙의 보조참가인 항소 취하의 효력 (근거: 민사소송법 제76조 제2항) 가. 법리 — 참가인의 소송행위가 피참가인의 소송행위와 어긋나면 참가인의 소송행위는 효력이 없다(민사소송법 제76조 제2항). 이는 피참가인의 의사가 우선한다는 뜻이므로, 피참가인은 참가인의 행위에 어긋나는 행위를 할 수 있고 보조참가인이 제기한 항소를 포기하거나 취하할 수도 있다(대법원 2010. 10. 14. 선고 2010다38168 판결). 나. 사안의 적용 — 丙은 2019. 7. 14. 乙이 제기한 항소를 취하하였다. 통상의 보조참가인 乙의 항소는 피참가인 丙의 의사에 반하여 유지될 수 없으므로 丙의 취하는 유효하다. 취하로 항소는 처음부터 없었던 것이 되고, 이미 丙의 항소기간이 지났으므로 제1심 판결은 그대로 확정된다. 다. 결론 — 丙의 항소 취하는 유효하다. 결과적으로 제1심 丙 패소 판결이 확정된다.

▷ 관련 판례: 대법원 2010. 10. 14. 선고 2010다38168 판결 판시요지: [1] 민사소송법 제76조 제2항은 참가인의 소송행위가 피참가인의 소송행위에 어긋나는 경우에는 참가인의 소송행위는 효력을 가지지 아니한다고 규정하고 있는데, 그 규정의 취지는 피참가인들의 소송행위와 보조참가인들의 소송행위가 서로 어긋나는 경우에는 피참가인의 의사가 우선하는 것을 뜻하므로 피참가인은 참가인의 행위에 어긋나는 행위를 할 수 있고, 따라서 보조참가인들이 제기한 항소를 포기 또는 취하할 수도 있다.

■ 제1문의2 2. 〔배점 10점〕

1. 보조참가인에 대한 참가적 효력의 의의와 범위 (근거: 민사소송법 제77조) 가. 법리 — 보조참가인이 피참가인을 보조하여 공동으로 소송을 수행하였으나 피참가인이 패소한 경우, 형평의 원칙상 보조참가인이 피참가인에게 패소판결이 부당하다고 주장할 수 없도록 하는 참가적 효력이 인정된다. 그 효력은 전소 확정판결의 결론의 기초가 된 사실상·법률상 판단으로서 보조참가인이 피참가인과 공동이익으로 주장하거나 다툴 수 있었던 사항에 미치고, 결론에 영향이 없는 부가적·보충적 판단이나 방론에는 미치지 않는다(대법원 1997. 9. 5. 선고 95다42133 판결). 다만 민사소송법 제77조 각 호의 사유가 있으면 참가적 효력이 미치지 않는다. 나. 사안의 적용 — 전소는 피참가인 丙이 패소하여 확정되었다. '주채무가 변제되지 않았다'는 판단은 연대보증채무를 인정한 결론의 기초가 된 판단이고, 주채무자인 乙이 丙과 공동이익으로 다툴 수 있었던 사항이다. 그러므로 제77조의 제외사유가 없다면 후소(丙의 乙에 대한 구상금 청구)에서 乙은 전소 판단에 반하여 주채무 변제를 주장할 수 없다. 다. 결론 — 원칙적으로 전소의 참가적 효력이 乙에게 미친다. 결론은 제77조 각 호의 제외사유가 있는지에 달려 있다.

▷ 관련 판례: 대법원 1997. 9. 5. 선고 95다42133 판결 판시요지: [1] 보조참가인이 피참가인을 보조하여 공동으로 소송을 수행하였으나 피참가인이 소송에서 패소한 경우에는 형평의 원칙상 보조참가인이 피참가인에게 패소판결이 부당하다고 주장할 수 없도록 구속력을 미치게 하는 이른바 참가적 효력이 인정되지만, 전소 확정판결의 참가적 효력은 전소 확정판결의 결론의 기초가 된 사실상 및 법률상의 판단으로서 보조참가인이 피참가인과 공동이익으로 주장하거나 다툴 수 있었던 사항에 한하여 미치고, 전소 확정판결에 필수적인 요소가 아니어서 결론에 영향을 미칠 수 없는 부가적 또는 보충적인 판단이나 방론 등에까지 미치는 것은 아니다.

2. 참가적 효력의 제외사유 — 피참가인의 자백과 어긋나는 참가인의 주장 (근거: 민사소송법 제77조 제1호) 가. 법리 — 참가인이 소송행위를 할 수 없거나 그 소송행위가 효력을 가지지 아니하는 때(제1호), 피참가인이 참가인의 소송행위를 방해한 때(제2호), 피참가인이 참가인이 할 수 없는 소송행위를 고의나 과실로 하지 아니한 때(제3호)에는 재판의 효력이 참가인에게 미치지 않는다(민사소송법 제77조). 참가인의 소송행위가 피참가인의 소송행위와 어긋나면 효력이 없다(민사소송법 제76조 제2항). 나. 사안의 적용 — 丙은 제2회 변론기일에서 '주채무가 乙의 변제로 소멸하였다'는 자기 주장을 철회하였다. 이어 주채무가 아직 변제되지 않았다는 사실과 연대보증계약 체결 사실을 인정하였다(민사소송법 제288조의 재판상 자백). 乙은 보조참가하면서 주채무를 변제하였다고 주장하였는데, 이 주장은 피참가인 丙의 자백과 어긋나므로 효력이 없다(제76조 제2항). 그 결과 乙은 전소에서 변제 주장을 유효하게 할 수 없었으므로 제77조 제1호에 해당한다. 丙이 자백으로 乙의 방어를 무력화하였으므로 제2호(방해)로 볼 여지도 있다. 따라서 전소의 '주채무 미변제' 판단은 乙에게 참가적 효력을 미치지 않는다. 또 전소 판결의 기판력은 甲과 丙 사이에만 생기므로 乙과 丙 사이의 후소를 구속하지 않는다. 다. 결론 — 후소 법원은 참가적 효력에 구속되지 않는다. 乙의 변제 주장을 심리하여 증명되면 주채무 변제사실을 인정할 수 있다.

■ 제1문의3 1. 〔배점 5점〕

1. 권리주장참가의 요건 — 본소청구와 참가인 청구의 양립 불가능성 (근거: 민사소송법 제79조 제1항) 가. 법리 — 독립당사자참가 중 권리주장참가는 원고의 본소청구와 참가인의 청구가 주장 자체에서 양립할 수 없는 관계라고 볼 수 있는 경우에 허용된다(대법원 2017. 4. 26. 선고 2014다221777, 221784 판결). 원고의 피고에 대한 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구와 참가인의 피고에 대한 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구는 합일확정을 필요로 하는 동일한 권리관계에 관한 것이 아니어서 서로 양립할 수 있으므로, 그 독립당사자참가는 부적법하다(대법원 1982. 12. 14. 선고 80다1872 판결). 나. 사안의 적용 — 甲의 乙에 대한 청구는 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구이고, 丙의 乙에 대한 청구는 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구이다. 둘 다 채권적 청구권이고 乙은 두 의무를 동시에 질 수 있으므로(이중매매처럼 어느 한쪽 인정이 다른 쪽을 배척하지 않는다), 주장 자체로 양립이 가능하다. 丙은 사해방지참가를 주장한 바도 없다. 사안은 위 80다1872 판결의 사실관계와 구조가 같다. 다. 결론 — 丙의 권리주장참가는 요건을 갖추지 못하여 부적법하다. 이를 각하한 1심 법원의 판단은 타당하다.

▷ 관련 판례: 대법원 2017. 4. 26. 선고 2014다221777, 221784 판결 판시요지: [1] 민사소송법 제79조 제1항에 규정된 독립당사자참가는 다른 사람 사이에 소송이 계속 중일 때 소송대상의 전부나 일부가 자기의 권리라고 주장하거나, 소송결과에 따라 권리가 침해된다고 주장하는 제3자가 당사자로서 소송에 참가하여 세 당사자 사이에 서로 대립하는 권리 또는 법률관계를 하나의 판결로써 서로 모순 없이 일시에 해결하려는 것이다. 그러므로 독립당사자참가 중 권리주장참가는 원고의 본소청구와 참가인의 청구가 주장 자체에서 양립할 수 없는 관계라고 볼 수 있는 경우에 허용될 수 있고, 사해방지참가는 본소의 원고와 피고가 소송을 통하여 참가인의 권리를 침해할 의사가 있다고 객관적으로 인정되고 소송의 결과 참가인의 권리 또는 법률상 지위가 침해될 우려가 있다고 인정되는 경우에 허용될 수 있다. ▷ 관련 판례: 대법원 1982. 12. 14. 선고 80다1872 판결 판시요지: 라. 원고의 피고에 대한 본소청구인 1975.7.4 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행청구와 참가인의 피고에 대한 청구인 1977.9.10 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행청구는 합일확정을 필요로 하는 동일한 권리관계에 관한 것이 아니어서 서로 양립될 수 있으므로 독립당사자참가는 부적법하다.

■ 제1문의3 2. 〔배점 15점〕

1. 참가인 丙의 항소에 대한 항소기각의 당부 (근거: 민사소송법 제414조 제1항) 가. 법리 — 항소법원은 제1심 판결을 정당하다고 인정한 때에는 항소를 기각하여야 한다(민사소송법 제414조 제1항). 권리주장참가는 본소청구와 참가인의 청구가 주장 자체로 양립할 수 없을 때에만 허용된다(대법원 1982. 12. 14. 선고 80다1872 판결). 나. 사안의 적용 — 앞에서 본 것처럼 丙의 참가신청은 권리주장참가의 요건을 갖추지 못하였으므로 1심의 각하판결은 정당하다. 丙만 항소하였으므로 항소심의 심판대상은 참가신청 각하 부분에 한정된다. 다. 결론 — 丙의 항소를 기각한 부분은 타당하다.

▷ 관련 판례: 대법원 1982. 12. 14. 선고 80다1872 판결 판시요지: 라. 원고의 피고에 대한 본소청구인 1975.7.4 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행청구와 참가인의 피고에 대한 청구인 1977.9.10 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행청구는 합일확정을 필요로 하는 동일한 권리관계에 관한 것이 아니어서 서로 양립될 수 있으므로 독립당사자참가는 부적법하다.

2. 부적법한 독립당사자참가와 합일확정 법리의 불적용 — 본소 판결의 확정 (근거: 민사소송법 제79조 제2항) 가. 법리 — 독립당사자참가가 적법하다고 인정되어 본안판결을 할 때에는 세 당사자 사이에 합일확정적인 결론을 내려야 하고, 이러한 본안판결에 대하여 일방이 항소하면 제1심판결 전체의 확정이 차단되고 사건 전부에 관하여 이심의 효력이 생기며, 항소심은 합일확정에 필요한 한도에서 항소하지 않은 당사자에게 유리하게 판결을 변경할 수도 있다(대법원 2007. 10. 26. 선고 2006다86573, 86580 판결). 또 제1심이 참가신청을 각하하고 원고 청구를 기각한 데 대하여 원고만 항소한 경우, 참가신청을 각하한 부분은 본소청구와 별도로 이미 확정된다(대법원 1992. 5. 26. 선고 91다4669,91다4676 판결). 나. 사안의 적용 — 2006다86573 판결의 합일확정·전부 이심 법리는 참가가 적법하여 세 당사자에 대한 본안판결이 선고된 경우를 전제로 한다. 사안처럼 참가신청이 각하되면 본소는 甲과 乙 두 당사자 사이의 통상 소송으로 남는다. 91다4669 판결은 원고만 항소한 경우 각하 부분이 따로 확정된다고 하였다. 같은 이치로 참가인만 각하 부분에 항소하면 본소 판결도 따로 확정된다고 보는 것은 판시 자체가 아니라 두 부분을 별개로 다룬 그 취지에서 나온 추론이다. 본소의 당사자인 甲과 乙은 누구도 항소하지 않았으므로 甲 승소 본소 판결은 항소기간이 지나면서 확정되고, 항소심으로 이심되지 않는다. 다. 결론 — 본소에 관한 1심 판결(甲의 乙에 대한 청구 인용)은 확정되었고 항소심의 심판대상이 아니다.

3. 항소심이 본소 청구 부분을 취소·기각한 것의 위법 (근거: 민사소송법 제415조) 가. 법리 — 제1심 판결은 그 불복의 한도 안에서만 바꿀 수 있다(민사소송법 제415조). 항소하지 않은 당사자에게 유리하게 바꾸는 것은 독립당사자참가가 적법하여 합일확정이 필요한 경우에 그 한도에서만 허용된다(대법원 2007. 10. 26. 선고 2006다86573, 86580 판결). 나. 사안의 적용 — 항소심은 丙의 항소를 기각하면서도 1심 판결 중 甲 승소의 본소 부분을 취소하고 甲의 청구를 기각하였다. 그러나 본소 부분은 이미 확정되어 이심되지 않았으므로 항소심이 판단할 대상이 아니다. 설령 이심되었다고 보더라도, 丙의 참가가 부적법하여 합일확정의 필요가 없으므로 불복하지 않은 乙에게 유리하게 甲을 불이익하게 바꿀 근거가 없다. 丙의 항소는 참가신청 각하에 대한 불복일 뿐이다. 다. 결론 — 항소심의 판단 가운데 항소기각 부분은 타당하다. 그러나 본소 청구 부분을 취소하고 甲의 청구를 기각한 부분은 심판대상이 아닌 확정판결을 변경한 것이어서 위법하다.

▷ 관련 판례: 대법원 2007. 10. 26. 선고 2006다86573, 86580 판결 판시요지: [2] 민사소송법 제79조에 의한 독립당사자참가소송은 동일한 권리관계에 관하여 원고, 피고, 참가인이 서로간의 다툼을 하나의 소송절차로 한꺼번에 모순 없이 해결하는 소송형태로서, 독립당사자참가가 적법하다고 인정되어 원고, 피고, 참가인간의 소송에 대하여 본안판결을 할 때에는 위 세 당사자를 판결의 명의인으로 하는 하나의 종국판결을 선고함으로써 위 세 당사자들 사이에서 합일확정적인 결론을 내려야 하고, 이러한 본안판결에 대하여 일방이 항소한 경우에는 제1심판결 전체의 확정이 차단되고 사건 전부에 관하여 이심(移審)의 효력이 생긴다. 그리고 이러한 경우 항소심의 심판대상은 실제 항소를 제기한 자의 항소 취지에 나타난 불복범위에 한정하되 위 세 당사자 사이의 결론의 합일확정의 필요성을 고려하여 그 심판의 범위를 … ▷ 관련 판례: 대법원 1992. 5. 26. 선고 91다4669, 91다4676 판결 판시요지: 가. 제1심 판결에서 참가인의 독립당사자참가신청을 각하하고 원고의 청구를 기각한 데 대하여 참가인은 항소기간 내에 항소를 제기하지 아니하였고, 원고만이 항소한 경우 위 독립당사자참가신청을 각하한 부분은 원고의 항소에도 불구하고 피고에 대한 본소청구와는 별도로 이미 확정되었다 할 것이다.

■ 제1문의4 〔배점 15점〕

1. 전소 확정판결의 기판력의 객관적 범위 — 소유권확인 청구와 말소등기 청구 (근거: 민사소송법 제216조 제1항) 가. 법리 — 확정판결은 주문에 포함된 것, 즉 소송물로 주장된 법률관계의 존부에 관한 판단에 한하여 기판력을 가진다(민사소송법 제216조 제1항). 그래서 원인무효를 이유로 한 등기말소 소송의 확정판결의 기판력은 소송물인 말소등기청구권의 존부에만 미치고, 그 기본이 된 소유권 자체의 존부에는 미치지 않는다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다11847 판결). 나. 사안의 적용 — 전소의 2) 말소등기청구 부분만 보면, 그 기판력은 '乙이 甲에게 말소등기의무를 진다'는 점에만 생기고 X토지의 소유권 귀속에는 미치지 않는다. 그러나 전소는 1) 'X토지가 甲 소유임을 확인한다'는 소유권확인 청구도 병합하였고 이 청구가 인용되어 확정되었다. 따라서 '전소 변론종결 당시 X토지가 甲의 소유'라는 판단이 주문에 포함되어 기판력을 가진다. 다. 결론 — 전소의 소유권확인 판결로, 변론종결 당시 X토지가 甲 소유라는 점에 기판력이 생겼다.

▷ 관련 판례: 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다11847 판결 판시요지: [1] 확정판결의 기판력은 소송물로 주장된 법률관계의 존부에 관한 판단의 결론에만 미치고 그 전제가 되는 법률관계의 존부에까지 미치는 것은 아니므로, 계쟁 부동산에 관한 피고 명의의 소유권이전등기가 원인무효라는 이유로 원고가 피고를 상대로 그 등기의 말소를 구하는 소송을 제기하였다가 청구기각의 판결을 선고받아 확정되었다고 하더라도, 그 확정판결의 기판력은 소송물로 주장된 말소등기청구권이나 이전등기청구권의 존부에만 미치는 것이지 그 기본이 된 소유권 자체의 존부에는 미치지 아니하고, 따라서 원고가 비록 위 확정판결의 기판력으로 인하여 계쟁 부동산에 관한 등기부상의 소유 명의를 회복할 방법은 없게 되었다고 하더라도 그 소유권이 원고에게 없음이 확정된 것은 아닐 뿐만 아니라, 등기부상 소유자로 등기되어 있지 않다…

2. 후소(소유권에 기한 인도청구)에 대한 기판력의 작용 — 선결관계 (근거: 민사소송법 제218조 제1항) 가. 법리 — 확정된 전소의 기판력 있는 법률관계가 후소의 소송물 자체가 아니어도 후소의 선결문제가 되면 기판력이 작용한다. 따라서 소유권확인 판결이 확정된 후 동일 피고를 상대로 소유권에 기한 물권적 청구권을 청구원인으로 하는 소송을 제기하면, 당사자는 전소의 소유권 존부 판단과 다른 주장을 할 수 없고 법원도 이와 다른 판단을 할 수 없다(대법원 2000. 6. 9. 선고 98다18155 판결). 나. 사안의 적용 — 乙의 후소는 소유권에 기한 인도청구(민법 제213조)이므로 'X토지가 乙 소유인지'가 선결문제이다. 한 물건에는 하나의 소유권만 성립하므로 乙의 소유를 인정하면, 같은 기준시점에 甲의 소유를 확정한 전소 판단과 모순된다. 전소와 후소의 당사자도 甲과 乙로 같다(민사소송법 제218조 제1항). 98다18155 판결은 전소에서 승소한 소유자가 후소를 낸 사안이다. 이 사안처럼 전소에서 패소한 乙이 원고가 되어 소유권을 주장하는 경우에도 같은 구속력이 미친다고 보는 것은, 기판력이 당사자 양쪽을 구속한다는 점에서 이끌어낸 추론이다. 다. 결론 — 전소의 소유권확인 판결의 기판력은 후소의 선결문제인 X토지 소유권 판단에 작용한다.

3. 기판력의 시적 범위 — 변론종결 전 사유의 차단과 결론 (근거: 민법 제213조) 가. 법리 — 동일한 소송물에 대한 후소에서 전소 변론종결 전에 존재하던 공격방어방법을 주장하여 전소 확정판결에서 판단된 법률관계의 존부와 모순되는 판단을 구하는 것은 기판력에 반하고, 전소에서 그 공격방어방법을 알지 못하여 주장하지 못하였는지, 알지 못한 데 과실이 있는지는 묻지 않는다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2011다49981 판결). 나. 사안의 적용 — 乙이 내세우는 사유는 전소의 변론종결 전에 乙이 甲의 정당한 대리인에게서 X토지를 매수하여 소유권이전등기를 마쳤다는 것이다. 이는 전소 변론종결 전에 이미 존재한 사유이고, 乙 스스로 '증명하지 못하여 패소하였을 뿐'이라고 한다. 위 판례는 소송물이 같은 경우의 판시이다. 기판력이 선결문제로 작용하는 이 사안에도 같은 차단효가 미친다고 보는 것은, 전소 판단과 모순되는 판단을 막는다는 기판력의 취지에서 나온 추론이다. 따라서 후소에서 乙의 주장이 사실로 인정되더라도 법원은 전소 판단에 따라 X토지가 乙의 소유라고 판단할 수 없다. 기판력이 선결관계로 작용하는 경우 후소는 각하되지 않고, 전소 판단을 전제로 본안에서 청구가 기각된다. 다. 결론 — 乙은 승소할 수 없다. 乙의 인도청구는 기각된다.

▷ 관련 판례: 대법원 2000. 6. 9. 선고 98다18155 판결 판시요지: [2] 확정된 전소의 기판력 있는 법률관계가 후소의 소송물 자체가 되지 아니하여도 후소의 선결문제가 되는 때에는 전소의 확정판결의 판단은 후소의 선결문제로서 기판력이 작용한다고 할 것이므로, 소유권확인청구에 대한 판결이 확정된 후 다시 동일 피고를 상대로 소유권에 기한 물권적 청구권을 청구원인으로 하는 소송을 제기한 경우에는 전소의 확정판결에서의 소유권의 존부에 관한 판단에 구속되어 당사자로서는 이와 다른 주장을 할 수 없을 뿐만 아니라 법원으로서도 이와 다른 판단은 할 수 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 2014. 3. 27. 선고 2011다49981 판결 판시요지: [1] 확정판결의 기판력은 소송물로 주장된 법률관계의 존부에 관한 판단에 미치는 것이므로 동일한 당사자 사이에서 전소의 소송물과 동일한 소송물에 대한 후소를 제기하는 것은 전소 확정판결의 기판력에 저촉되어 허용될 수 없다. 또한 동일한 소송물에 대한 후소에서 전소 변론종결 이전에 존재하고 있던 공격방어방법을 주장하여 전소 확정판결에서 판단된 법률관계의 존부와 모순되는 판단을 구하는 것은 전소 확정판결의 기판력에 반하는 것이고, 전소에서 당사자가 그 공격방어방법을 알지 못하여 주장하지 못하였는지 나아가 그와 같이 알지 못한 데 과실이 있는지는 묻지 아니한다.

■ 제1문의5 1. 〔배점 15점〕

1. 제3취득자 丙의 근저당권 소멸청구(본소)의 근거 (근거: 민법 제364조) 가. 법리 — 저당부동산의 소유권을 취득한 제3자는 저당권자에게 그 부동산으로 담보된 채권을 변제하고 저당권의 소멸을 청구할 수 있다(민법 제364조). 근저당부동산의 소유권을 취득한 제3자는 피담보채무가 확정된 이후에 그 확정된 피담보채무를 채권최고액의 범위 내에서 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수 있다(대법원 2002. 5. 24. 선고 2002다7176 판결). 나. 사안의 적용 — 丙은 X토지의 소유권을 넘겨받은 제3취득자이다. 피담보채무 1억 원이 채권최고액 5,000만 원을 넘으므로 丙은 채권최고액 5,000만 원만 제공하면 되고, 乙이 수령을 거절하자 이를 변제공탁하였다(민법 제487조). 丙의 매수가 그대로 유효하다면 근저당권은 소멸하고 말소청구는 인용될 것이다. 따라서 乙이 피담보채권액이나 공탁의 효력만 다투어서는 이기기 어렵다. 乙은 丙이 제3취득자라는 지위 자체, 즉 甲·丙 사이 매매의 효력을 공격해야 한다. 다. 결론 — 본소의 근거는 민법 제364조이다. 乙의 승소 전략은 丙의 소유권 취득 원인인 매매를 사해행위로 취소하는 것이다.

▷ 관련 판례: 대법원 2002. 5. 24. 선고 2002다7176 판결 판시요지: [1] 근저당권이라 함은 그 담보할 채권의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 유보하여 설정하는 저당권을 말하고, 이 경우 그 피담보채무가 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 근저당권에 영향을 미치지 아니하므로, 근저당부동산에 대하여 소유권을 취득한 제3자는 피담보채무가 확정된 이후에 그 확정된 피담보채무를 채권최고액의 범위 내에서 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수 있다고 할 것이며, 피담보채무는 근저당권설정계약에서 근저당권의 존속기간을 정하거나 근저당권으로 담보되는 기본적인 거래계약에서 결산기를 정한 경우에는 원칙적으로 존속기간이나 결산기가 도래한 때에 확정되지만, 이 경우에도 근저당권에 의하여 담보되는 채권이 전부 소멸하고 채무자가 채권자로부터 새로이 금원을 차용하는 등 거래를 계속할 의사가…

2. 乙의 채권자취소권 요건 — 피보전채권의 범위·사해행위·악의 (근거: 민법 제406조 제1항) 가. 법리 — 채권자 앞으로 근저당권이 설정되어 있으면 채무액이 그 부동산 가액과 채권최고액을 초과하는 경우 그 담보물로부터 우선변제받을 액을 공제한 나머지 채권액에 대하여만 채권자취소권이 인정되고, 채권자는 피보전채권이 우선변제권 범위 밖에 있다는 점을 주장·입증하여야 한다(대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결). 채무자가 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 행위는 특별한 사정이 없는 한 사해행위가 되어 채무자의 사해의사가 추정되고, 수익자가 악의가 없었다는 입증책임은 수익자에게 있다(대법원 1998. 4. 14. 선고 97다54420 판결). 나. 사안의 적용 — ① 피보전채권: 乙의 대여금채권 1억 원 가운데 X토지(시가 2억 원)에 설정된 근저당권으로 우선변제받을 수 있는 금액은 채권최고액 5,000만 원이다. 이를 뺀 5,000만 원이 우선변제권 범위 밖의 피보전채권이 된다. ② 사해행위: 甲은 채무초과 상태에서 유일한 재산인 X토지를 시가의 절반인 1억 원에 매도하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸었다. 근저당 피담보액을 뺀 공동담보 1억 5,000만 원이 일반채권자에게서 빠져나갔으므로 사해행위이고 甲의 사해의사도 추정된다. ③ 수익자의 악의: 丙은 이러한 사정을 잘 알았다. ④ 제소기간(민법 제406조 제2항: 취소원인을 안 날부터 1년, 법률행위가 있은 날부터 5년)은 문제에 다른 사정이 없으므로 준수된다고 본다. 다. 결론 — 乙은 5,000만 원의 피보전채권을 가지고 甲·丙 사이 매매계약에 대한 채권자취소권을 행사할 수 있다.

3. 사해행위취소 반소와 본소 청구의 기각 (근거: 민사소송법 제269조 제1항) 가. 법리 — 원고가 매매계약 등으로 소유권을 취득하였음을 전제로 피고에게 청구할 때, 피고는 그 법률행위가 사해행위로서 취소되어야 한다고 다투면서 반소로 그 취소와 원상회복으로 원고의 소유권이전등기의 말소절차 등의 이행을 구할 수 있다. 법원이 반소 청구가 이유 있다고 판단하여 사해행위의 취소 및 원상회복을 명하는 판결을 선고하는 경우, 반소 판결이 확정되지 않았더라도 그 법률행위가 취소되었음을 전제로 본소 청구를 심리하여 기각할 수 있다(대법원 2019. 3. 14. 선고 2018다277785, 277792 판결). 나. 사안의 적용 — 乙은 丙의 본소에 응소하여 甲·丙 사이 매매가 사해행위라고 다툰다. 동시에 같은 소송에서 반소로 ① 매매계약의 취소와 ② 원상회복으로서 丙 명의 소유권이전등기의 말소를 청구하면 된다. 이 반소는 본소의 방어방법과 관련이 있으므로 적법하다(민사소송법 제269조 제1항). 반소가 인용되면 乙과의 관계에서 丙의 소유권 취득 원인이 취소된다. 그러면 丙은 乙에게 '저당부동산의 제3취득자'라는 지위를 내세울 수 없어 민법 제364조에 따른 소멸청구의 전제가 무너진다. 법원은 반소 판결의 확정을 기다리지 않고 본소를 기각할 수 있다. 다. 결론 — 乙은 본소를 다투면서 사해행위취소 및 원상회복(丙 명의 이전등기 말소)을 구하는 반소를 제기하는 전략으로 승소할 수 있다.

▷ 관련 판례: 대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결 판시요지: [1] 주채무자 또는 제3자 소유의 부동산에 대하여 채권자 앞으로 근저당권이 설정되어 있고, 그 부동산의 가액 및 채권최고액이 당해 채무액을 초과하여 채무 전액에 대하여 채권자에게 우선변제권이 확보되어 있다면, 그 범위 내에서는 채무자의 재산처분행위는 채권자를 해하지 아니하므로 연대보증인이 비록 유일한 재산을 처분하는 법률행위를 하더라도 채권자에 대하여 사해행위가 성립되지 않는다고 보아야 할 것이고, 당해 채무액이 그 부동산의 가액 및 채권최고액을 초과하는 경우에는 그 담보물로부터 우선변제받을 액을 공제한 나머지 채권액에 대하여만 채권자취소권이 인정된다고 할 것이며, 피보전채권의 존재와 그 범위는 채권자취소권 행사의 한 요건에 해당된다고 할 것이므로 이 경우 채권자취소권을 행사하는 채권자로서는 그 담보권의 … ▷ 관련 판례: 대법원 1998. 4. 14. 선고 97다54420 판결 판시요지: [2] 채무자가 자기의 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 행위는 특별한 사정이 없는 한 항상 채권자에 대하여 사해행위가 된다고 볼 것이므로 채무자의 사해의 의사는 추정되는 것이고, 이를 매수한 자가 악의가 없었다는 입증책임은 수익자에게 있다. ▷ 관련 판례: 대법원 2019. 3. 14. 선고 2018다277785, 277792 판결 판시요지: 또한 원고가 매매계약 등 법률행위에 기하여 소유권을 취득하였음을 전제로 피고를 상대로 일정한 청구를 할 때, 피고는 원고의 소유권 취득의 원인이 된 법률행위가 사해행위로서 취소되어야 한다고 다투면서, 동시에 반소로써 그 소유권 취득의 원인이 된 법률행위가 사해행위임을 이유로 법률행위의 취소와 원상회복으로 원고의 소유권이전등기의 말소절차 등의 이행을 구하는 것도 가능하다. 위와 같이 원고의 본소 청구에 대하여 피고가 본소 청구를 다투면서 사해행위의 취소 및 원상회복을 구하는 반소를 적법하게 제기한 경우, 사해행위의 취소 여부는 반소의 청구원인임과 동시에 본소 청구에 대한 방어방법이자, 본소 청구 인용 여부의 선결문제가 될 수 있다. 그 경우 법원이 반소 청구가 이유 있다고 판단하여, 사해행위의 취소 및 원상회…

■ 제1문의5 2. 〔배점 20점〕

1. 피담보채무 소멸 후 근저당권등기의 유용과 그 한계 (근거: 민법 제369조) 가. 법리 — 실질관계의 소멸로 무효로 된 등기의 유용은 그 등기를 유용하기로 하는 합의가 이루어지기 전에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 생기지 않은 경우에 한하여 허용된다(대법원 1989. 10. 27. 선고 87다카425 판결). 피담보채무 변제로 소멸한 저당권의 등기를 새 채권자를 위하여 유용하기로 합의하고 저당권 이전의 부기등기를 마쳤다면, 새 채권자는 언제든지 소유자에게 그 합의를 주장하여 말소청구에 대항할 수 있다. 다만 그 부기등기 전에 등기부상 이해관계를 가지게 된 자에 대하여는 위 등기와 부기등기의 유효를 주장할 수 없다(대법원 1998. 3. 24. 선고 97다56242 판결). 나. 사안의 적용 — 甲이 1억 원을 모두 갚았으므로 乙의 근저당권은 부종성에 따라 소멸하였고(민법 제369조) 그 설정등기는 무효가 되었다. 그 뒤 甲·乙·戊 세 사람의 합의로 이 등기를 戊의 5,000만 원 채권 담보에 유용하여 근저당권 이전의 부기등기를 마쳤다. 丁의 가압류등기는 유용 합의와 부기등기보다 먼저 마쳐졌으므로 丁은 그 전에 등기상 이해관계를 가진 제3자이다. 다. 결론 — 戊는 소유자 甲에게는 유용 합의를 주장할 수 있다. 그러나 丁에게는 근저당권등기와 부기등기의 유효를 주장할 수 없다.

▷ 관련 판례: 대법원 1989. 10. 27. 선고 87다카425 판결 판시요지: 가. 실질관계의 소멸로 무효로 된 등기의 유용은 그 등기를 유용하기로 하는 합의가 이루어지기 전에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 생기지 않은 경우에 한하여 허용된다. ▷ 관련 판례: 대법원 1998. 3. 24. 선고 97다56242 판결 판시요지: [1] 부동산의 소유자 겸 채무자가 채권자인 저당권자에게 당해 저당권설정등기에 의하여 담보되는 채무를 모두 변제함으로써 저당권이 소멸된 경우 그 저당권설정등기 또한 효력을 상실하여 말소되어야 할 것이나, 그 부동산의 소유자가 새로운 제3의 채권자로부터 금원을 차용함에 있어 그 제3자와 사이에 새로운 차용금 채무를 담보하기 위하여 잔존하는 종전 채권자 명의의 저당권설정등기를 이용하여 이에 터잡아 새로운 제3의 채권자에게 저당권 이전의 부기등기를 경료하기로 하는 내용의 저당권등기 유용의 합의를 하고 실제로 그 부기등기를 경료하였다면, 그 저당권이전등기를 경료받은 새로운 제3의 채권자로서는 언제든지 부동산의 소유자에 대하여 그 등기 유용의 합의를 주장하여 저당권설정등기의 말소청구에 대항할 수 있다고 할 것이고, …

2. 丁 주장 1) — 가압류채권자 고유의 말소청구권 유무 (근거: 민사집행법 제276조 제1항) 가. 법리 — 가압류는 금전채권 등에 관하여 부동산에 대한 강제집행을 보전하기 위한 처분일 뿐이다(민사집행법 제276조 제1항). 가압류채권자에게 그 부동산에 관한 물권이나 등기명의자에 대한 말소등기청구권을 주지 않는다. 무효등기의 말소를 구할 실체법상 권리는 소유자의 방해제거청구권(민법 제214조) 등 등기명의인과 사이의 권리관계에서 나온다(조문 해석이며, 이 명제를 직접 판시한 판례는 확인하지 못하였다). 나. 사안의 적용 — 戊가 丁에게 대항할 수 없다는 것(97다56242 판결)은 유용된 근저당권의 효력을 丁에게 주장할 수 없다는 상대적 효력의 문제이다. 예컨대 丁의 가압류에 기한 강제집행·배당 단계에서 戊가 근저당권자로서 우선권을 주장할 수 없다는 뜻이다. 이로부터 丁이 戊에게 근저당권설정등기의 말소를 구할 실체법상 권리가 생긴다고 볼 근거는 없다. 이는 판시가 말하는 '대항불가'의 의미를 한정한 추론이다. 丁은 X토지의 소유자가 아니고 戊와 아무런 계약관계도 없다. 다. 결론 — 丁은 戊에게 대항할 수 없는 지위를 가질 뿐 고유의 말소청구권이 없다. 주장 1)은 이유 없다.

3. 丁 주장 2) — 채권자대위권의 요건과 피고적격 (근거: 민법 제404조 제1항) 가. 법리 — 채권자는 자기 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다(민법 제404조 제1항). 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 않으면 채권자는 당사자적격이 없어 대위소송이 각하된다(대법원 1994. 6. 24. 선고 94다14339 판결). 근저당권 이전의 부기등기가 마쳐진 경우 근저당권설정등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고 양도인은 피고적격이 없다(대법원 2000. 4. 11. 선고 2000다5640 판결). 나. 사안의 적용 — 丁은 甲에 대한 금전채권자이고(가압류의 피보전채권), 금전채권을 보전하려면 채무자의 무자력이 필요한데 甲은 채무초과 상태이다. 甲은 스스로 말소를 구하지 않고 있다. 그러므로 피보전채권·보전의 필요·채무자의 권리 불행사 요건은 갖추어져 대위소송은 적법하다. 근저당권이 戊에게 이전되는 부기등기를 마쳤으므로 말소청구의 상대방은 양수인 戊이고, 丁이 戊를 피고로 삼은 것도 적법하다. 다. 결론 — 丁의 대위청구는 적법하다. 승패는 피대위권리, 곧 甲의 戊에 대한 말소청구권이 있는지에 달려 있다.

4. 피대위권리(甲의 말소청구권)의 존부와 결론 (근거: 민법 제214조) 가. 법리 — 새 채권자 앞으로 저당권 이전의 부기등기까지 마친 경우, 새 채권자는 언제든지 부동산 소유자에게 등기 유용의 합의를 주장하여 말소청구에 대항할 수 있다. 부기등기 전이라도 소유자·종전 채권자·새 채권자 세 사람이 유용에 합의하였다면, 종전 채권자는 소유자의 말소청구에 그 합의로 대항할 수 있고, 소유자를 대위하여 말소를 구할 수밖에 없는 자에게도 마찬가지로 대항할 수 있다(대법원 1998. 3. 24. 선고 97다56242 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 유용 합의의 당사자이므로 甲의 소유권에 기한 말소청구(민법 제214조)에 대하여 戊는 유용 합의로 대항할 수 있다. 따라서 甲에게는 戊에 대한 말소청구권이 없다. 채권자대위는 채무자 甲의 권리를 대신 행사하는 것이다. 그러므로 丁은 甲이 가진 이상의 권리를 행사할 수 없고, 제3채무자 戊는 甲에게 대항할 수 있는 사유로 丁에게도 대항할 수 있다. 위 판례 [2]는 부기등기 전 3자 합의 사안이다. 부기등기까지 마친 이 사안에서 대위채권자에게도 대항할 수 있다고 보는 것은 판시 [1]·[2]를 합쳐 이끌어낸 추론이다. 丁이 가압류로 앞서 이해관계를 가졌다는 사정은 丁 자신의 지위일 뿐이고, 甲의 권리를 대위하는 청구에서는 원용할 수 없다. 다. 결론 — 피대위권리가 없으므로 대위청구는 기각된다. 주장 1)도 이유 없으므로 丁은 승소할 수 없다.

▷ 관련 판례: 대법원 1998. 3. 24. 선고 97다56242 판결 판시요지: [1] 부동산의 소유자 겸 채무자가 채권자인 저당권자에게 당해 저당권설정등기에 의하여 담보되는 채무를 모두 변제함으로써 저당권이 소멸된 경우 그 저당권설정등기 또한 효력을 상실하여 말소되어야 할 것이나, 그 부동산의 소유자가 새로운 제3의 채권자로부터 금원을 차용함에 있어 그 제3자와 사이에 새로운 차용금 채무를 담보하기 위하여 잔존하는 종전 채권자 명의의 저당권설정등기를 이용하여 이에 터잡아 새로운 제3의 채권자에게 저당권 이전의 부기등기를 경료하기로 하는 내용의 저당권등기 유용의 합의를 하고 실제로 그 부기등기를 경료하였다면, 그 저당권이전등기를 경료받은 새로운 제3의 채권자로서는 언제든지 부동산의 소유자에 대하여 그 등기 유용의 합의를 주장하여 저당권설정등기의 말소청구에 대항할 수 있다고 할 것이고, … ▷ 관련 판례: 대법원 1994. 6. 24. 선고 94다14339 판결 판시요지: 채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하할 수밖에 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 2000. 4. 11. 선고 2000다5640 판결 판시요지: [1] 근저당권 이전의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서, 피담보채무가 소멸된 경우 또는 근저당권설정등기가 당초 원인무효인 경우 주등기인 근저당권설정등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소되는 것이며, 근저당권 양도의 부기등기는 기존의 근저당권설정등기에 의한 권리의 승계를 등기부상 명시하는 것 뿐으로, 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는 것이 아닌 만큼 근저당권설정등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고 양도인은 그 말소등기청구에 있어서 피고 적격이 없으며, 근저당권의 이전이 전부명령 확정에 따라 이루어졌다고 하여 이와 달리 보아야 하는 것은 아니다.

■ 제1문의6 〔배점 45점〕

1. 피고 乙에 대한 청구 — 소의 적법성(순차 이전등기 불가능 주장) (근거: 민법 제568조 제1항) 가. 법리 — 이행의 소에서는 자기에게 이행청구권이 있다고 주장하는 자가 원고적격을 가진다(소송법 일반 법리). 판결절차는 분쟁의 관념적 해결절차로서 강제집행절차와는 별도로 독자적인 존재 의의를 가지므로, 집행이 가능한지는 이행의 소의 이익을 부정하는 절대적 사유가 될 수 없다. 다만 이행을 구할 아무런 실익이 없어 법률상 이익이 부정되는 경우는 예외이다(대법원 2016. 9. 30. 선고 2016다200552 판결). 나. 사안의 적용 — 丙은 乙에게 1998. 5. 5.자 매매에 기한 소유권이전등기청구권(민법 제568조 제1항)이 있다고 주장하므로 원고적격이 있다. 乙은 자신이 甲에게 등기청구권이 없어 순차 이전등기가 현실적으로 불가능하므로 소의 이익이 없다고 주장한다. 그러나 집행의 가능성은 소의 이익을 부정하는 절대적 사유가 아니다. 丙은 이 판결로 乙에 대한 집행권원을 얻을 수 있고, 장래 乙이 甲에게서 등기를 이전받거나 丙이 乙의 권리를 대위할 때에도 의미가 있다. 따라서 이행을 구할 실익이 전혀 없다고 할 수 없다. 법원의 석명에 대하여 乙은 이행불능 항변까지 하는 취지는 아니라고 답하였으므로, 이 주장은 본안 전 항변으로만 판단한다. 다. 결론 — 乙에 대한 소는 적법하다. 乙의 본안 전 항변은 이유 없다.

▷ 관련 판례: 대법원 2016. 9. 30. 선고 2016다200552 판결 판시요지: 판결절차는 분쟁의 관념적 해결절차로서 강제집행절차와는 별도로 독자적인 존재 의의를 갖는 것이므로 집행이 가능한지는 이행의 소의 이익을 부정하는 절대적인 사유가 될 수 없더라도, 이행을 구하는 아무런 실익이 없어 법률상 이익이 부정되는 경우까지 소의 이익이 인정된다고 볼 수는 없다.

2. 피고 乙에 대한 청구 — 본안(매매계약의 자백과 변론주의) (근거: 민사소송법 제288조) 가. 법리 — 법원에서 당사자가 자백한 사실은 증명을 필요로 하지 않는다(민사소송법 제288조). 변론주의에서는 이행불능과 같은 권리멸각·저지 사유도 당사자가 주장하여야 판단의 대상이 된다(조문·소송원칙에 의한 판단). 나. 사안의 적용 — 乙은 제1회 변론기일에 1998. 5. 5. 丙과 X토지 매매계약을 체결한 사실을 인정하였으므로 재판상 자백이 성립한다. 이 자백은 乙이 제2회 기일에 출석하지 않았어도 효력이 유지된다. 따라서 청구원인 사실인 매매계약 체결은 증명할 필요 없이 인정된다. 乙은 법원의 석명에도 이행불능 항변을 하지 않는다고 명시하였으므로, 법원은 이행불능을 판단할 수 없다. 다. 결론 — 丙의 乙에 대한 매매에 기한 소유권이전등기청구권의 발생이 인정된다.

3. 피고 乙에 대한 청구 — 甲의 소멸시효 주장의 효력과 결론 (근거: 민사소송법 제66조) 가. 법리 — 통상의 공동소송에서는 이른바 주장공통의 원칙이 적용되지 않는다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다47196 판결; 민사소송법 제66조). 또 부동산 매수인이 그 목적물을 인도받아서 이를 사용수익하고 있는 경우에는 그 매수인의 등기청구권은 소멸시효에 걸리지 않는다(대법원 1976. 11. 6. 선고 76다148 전원합의체 판결). 나. 사안의 적용 — 丙의 乙에 대한 청구와 甲에 대한 청구는 단순 병합된 통상공동소송이다. 甲이 제2회 기일에 한, 丙의 乙에 대한 소유권이전등기청구권이 시효완성으로 소멸하였다는 취지의 진술은 甲에 대한 대위청구의 적법성에 관한 주장이고, 공동소송인 乙의 소송에는 영향을 미치지 않는다. 심리결과 ④처럼 乙은 이를 원용하지 않았으므로, 변론주의에 따라 乙에 대한 청구에서 소멸시효를 판단할 수 없다. 더욱이 丙은 1998. 5. 5. 인도받은 뒤 현재까지 X토지를 점유하고 있으므로(심리결과 ②) 그 등기청구권은 애초에 소멸시효가 진행하지 않는다. 다. 결론 — 乙에 대한 청구는 전부 인용된다. 주문은 '피고 乙은 원고 丙에게 X토지에 관하여 1998. 5. 5. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라'이다.

4. 피고 甲에 대한 주위적 청구의 적법성 — 피보전채권의 존재(당사자적격) (근거: 민법 제404조 제1항) 가. 법리 — 채권자대위소송에서 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 않으면 채권자는 당사자적격이 없어 대위소송은 각하된다(대법원 1994. 6. 24. 선고 94다14339 판결). 제3채무자는 채무자가 채권자에게 가지는 항변권·형성권처럼 권리자가 행사하여야 하는 사유로는 피보전채권을 다툴 수 없다. 그러나 그 권리의 발생원인이 무효라거나 변제 등으로 소멸하였다는 사실은 주장할 수 있고, 법원은 피보전채권의 인정 여부를 직권으로 심리·판단하여야 한다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2013다55300 판결). 나. 사안의 적용 — 주위적 청구의 피보전채권은 丙의 乙에 대한 1998. 5. 5.자 매매에 기한 소유권이전등기청구권이다. 甲은 매매계약의 성립 자체는 다투지 않는다. 오히려 그 청구권이 성립하였음을 전제로 시효소멸만 주장하였고, 심리결과도 丙·乙 사이 매매를 부정하지 않는다. 같은 소송에서 丙의 乙에 대한 이전등기청구가 인용되는 점에 비추어도 피보전채권의 발생은 인정된다. 피보전채권이 특정채권(등기청구권)이므로 乙의 무자력은 요건이 아니다. 乙은 甲에게 권리를 행사하지 않고 있다. 다. 결론 — 피보전채권의 발생이 인정된다. 남은 문제는 甲의 소멸시효 주장이다.

5. 제3채무자 甲의 소멸시효 원용 가부와 주위적 청구의 적법성 (근거: 민법 제162조 제1항) 가. 법리 — 채권자대위권을 행사하는 청구에서 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변으로 대항할 수 없다. 채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있는 자는 원칙적으로 시효이익을 직접 받는 자뿐이고, 채권자대위소송의 제3채무자는 이를 행사할 수 없다(대법원 2004. 2. 12. 선고 2001다10151 판결). 부동산 매수인이 목적물을 인도받아 사용수익하고 있으면 그 등기청구권은 소멸시효에 걸리지 않는다(대법원 1976. 11. 6. 선고 76다148 전원합의체 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 피보전채권이 매매일부터 10년(민법 제162조 제1항)이 지나 시효로 소멸하였다고 주장한다. 그러나 제3채무자인 甲은 채무자 乙의 시효이익을 원용할 수 없다. 실질적으로도 丙은 1998. 5. 5.부터 현재까지 X토지를 점유·사용하고 있으므로 丙의 乙에 대한 등기청구권은 소멸시효가 진행하지 않는다. 丙의 재항변('X토지를 점유하여 왔으므로 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 진행하지 않았다')은 이유 있다. 다. 결론 — 甲의 본안 전 항변은 이유 없다. 주위적 청구는 적법하다.

6. 주위적 청구의 당부 — 피대위권리(乙의 甲에 대한 1978. 3. 3.자 매매에 기한 이전등기청구권)의 부존재 (근거: 민법 제568조 제1항) 가. 법리 — 채권자대위소송에서 채권자가 행사하는 것은 채무자의 제3채무자에 대한 권리이다(민법 제404조 제1항). 그 권리가 존재하지 않으면 대위소송은 적법하더라도 청구가 기각된다. 매도인의 권리이전의무(민법 제568조 제1항)는 매매계약이 성립하여야 발생한다(조문 해석). 나. 사안의 적용 — 피대위권리는 乙이 1978. 3. 3. 甲에게서 X토지를 매수하였음을 원인으로 한 이전등기청구권이다. 甲은 답변서에서 매매 사실을 부인하였고, 법원은 '甲과 乙 사이에 X토지에 관하여 매매계약이 체결된 사실이 없다'는 심증을 형성하였다(심리결과 ①). 피대위권리의 발생원인인 매매계약이 증명되지 않았으므로 乙의 甲에 대한 이전등기청구권은 존재하지 않는다. 다. 결론 — 주위적 청구는 적법하지만 이유가 없어 기각된다. 따라서 예비적 청구를 판단한다.

7. 예비적 청구 — 점유취득시효의 요건과 완성 시점 (근거: 민법 제245조 제1항) 가. 법리 — 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 소유권을 취득한다(민법 제245조 제1항). 점유자는 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 것으로 추정된다(민법 제197조 제1항). 기간 계산에서는 초일을 산입하지 않는다(민법 제157조). 나. 사안의 적용 — 丙은 1998. 5. 5. 乙에게서 매수하여 점유를 시작하였고 현재까지 점유하고 있다(심리결과 ②). 매수인의 점유이므로 자주점유이고, 평온·공연성도 추정된다. 그동안 등기명의는 계속 甲에게 있었으므로 기산점 선택은 문제되지 않는다. 초일을 빼면 1998. 5. 6.이 기산일이고 20년의 말일은 2018. 5. 5.(토요일)이다. 민법 제161조의 연장을 적용하는지와 관계없이, 시효중단이 없다면 취득시효는 2018. 3. 20. 이후 2018. 5. 10. 이전에 완성된다. 다. 결론 — 중단이 없다면 丙의 점유취득시효는 2018. 5. 5.경 완성된다. 결론은 甲의 응소에 의한 시효중단이 언제 효력을 갖는지에 달려 있다.

8. 예비적 청구 — 소유자의 응소에 의한 취득시효 중단 (근거: 민법 제247조 제2항) 가. 법리 — 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 제기한 소에 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 시효중단사유인 재판상의 청구에 포함된다(대법원 1993. 12. 21. 선고 92다47861 전원합의체 판결). 이는 소멸시효 중단에 관한 규정이 준용되는 취득시효(민법 제247조 제2항)에도 같다. 다만 변론주의 원칙상 피고가 응소로 시효가 중단되었다고 주장하여야 하고, 그 주장은 취득시효가 완성된 후라도 사실심 변론종결 전에는 언제든지 할 수 있다(대법원 2003. 6. 13. 선고 2003다17927, 17934 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 답변서에서 X토지가 자기 소유라고 주장하며 丙의 청구 기각을 구하였으므로 적극적으로 권리를 주장하였다. 그 주장은 예비적 청구를 배척하는 결론으로 받아들여진다. 甲은 제2회 변론기일(변론종결 전)에 '이 사건 소송에서의 적극적인 권리주장으로 인하여 답변서 제출일인 2018. 3. 20.에 丙의 점유취득시효의 진행이 중단되었다'고 명시적으로 주장하였으므로 변론주의 요건도 충족된다. 다. 결론 — 甲의 응소는 丙의 점유취득시효에 대한 중단사유가 된다.

9. 예비적 청구 — 응소에 의한 시효중단의 효력발생 시점과 결론 (근거: 민사소송법 제265조) 가. 법리 — 응소행위로 인한 시효중단의 효력은 피고가 현실적으로 권리를 행사하여 응소한 때에 발생한다(대법원 2005. 12. 23. 선고 2005다59383, 59390 판결). 재판상 청구로 인한 시효중단은 소를 제기한 때 또는 일정한 서면을 법원에 제출한 때에 효력이 생긴다(민사소송법 제265조). 나. 사안의 적용 — 甲이 현실적으로 권리를 행사하여 응소한 때는 소유권을 주장하는 답변서를 제출한 2018. 3. 20.이다. 이는 재판상 청구의 효력이 변론에서 진술한 때가 아니라 서면을 제출한 때에 생긴다는 민사소송법 제265조와도 맞는다. 판례는 '응소한 때'라고만 하므로, 이를 답변서 제출일로 특정하는 것은 판시와 제265조를 함께 읽은 추론이다. 따라서 丙의 점유취득시효는 그 완성일(2018. 5. 5.경)보다 앞선 2018. 3. 20.에 중단되었다. 답변서 진술일(2018. 5. 10.)에야 중단된다는 丙의 주장은 받아들일 수 없다. 2018. 3. 20.부터 새로 진행한 기간도 변론종결일(2018. 8. 8.)까지 20년에 이르지 못한다. 다. 결론 — 점유취득시효는 완성되지 않았으므로 예비적 청구도 기각된다. 결국 丙의 甲에 대한 청구는 모두 기각된다(주위적 청구는 적법하나 이유 없음, 예비적 청구는 이유 없음).

▷ 관련 판례: 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다47196 판결 판시요지: 민사소송법 제62조의 명문의 규정과 우리 민사소송법이 취하고 있는 변론주의 소송구조 등에 비추어 볼 때, 통상의 공동소송에 있어서 이른바 주장공통의 원칙은 적용되지 아니한다. ▷ 관련 판례: 대법원 1976. 11. 6. 선고 76다148 전원합의체 판결 판시요지: 부동산을 매수한 자가 그 목적물을 인도받은 경우에 매수인의 등기청구권이 소멸시효에 걸리는지 여부 【판결요지】 시효제도의 존재이유에 비추어 보아 부동산 매수인이 그 목적물을 인도받아서 이를 사용수익하고 있는 경우에는 그 매수인을 권리 위에 잠자는 것으로 볼 수도 없고 또 매도인 명의로 등기가 남아 있는 상태와 매수인이 인도받아 이를 사용수익하고 있는 상태를 비교하면 매도인 명의로 잔존하고 있는 등기를 보호하기 보다는 매수인의 사용수익상태를 더욱 보호하여야 할 것이므로 그 매수인의 등기청구권은 다른 채권과는 달리 소멸시효에 걸리지 않는다고 해석함이 타당하다(다수의견). ▷ 관련 판례: 대법원 1994. 6. 24. 선고 94다14339 판결 판시요지: 채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하할 수밖에 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 2015. 9. 10. 선고 2013다55300 판결 판시요지: [1] 채권자가 채권자대위소송을 제기한 경우, 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변권이나 형성권 등과 같이 권리자에 의한 행사를 필요로 하는 사유를 들어 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되는지 여부를 다툴 수 없지만, 채권자의 채무자에 대한 권리의 발생원인이 된 법률행위가 무효라거나 위 권리가 변제 등으로 소멸하였다는 등의 사실을 주장하여 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되는지 여부를 다투는 것은 가능하고, 이 경우 법원은 제3채무자의 주장을 고려하여 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되는지 여부에 관하여 직권으로 심리·판단하여야 한다. ▷ 관련 판례: 대법원 2004. 2. 12. 선고 2001다10151 판결 판시요지: [2] 채권자가 채권자대위권을 행사하여 제3자에 대하여 하는 청구에 있어서, 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변으로 대항할 수 없고, 채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있는 자는 원칙적으로는 시효이익을 직접 받는 자뿐이고, 채권자대위소송의 제3채무자는 이를 행사할 수 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 1993. 12. 21. 선고 92다47861 전원합의체 판결 판시요지: 민법 제 168조 제1호, 제170조 제1항에서 시효중단사유의 하나로 규정하고 있는 재판상의 청구라 함은, 통상적으로는 권리자가 원고로서 시효를 주장하는 자를 피고로 하여 소송물인 권리를 소의 형식으로 주장하는 경우를 가리키지만, 이와 반대로 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 마찬가지로 이에 포함되는 것으로 해석함이 타당하다. ▷ 관련 판례: 대법원 2003. 6. 13. 선고 2003다17927, 17934 판결 판시요지: [1] 취득시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 권리자가 피고로서 응소하고 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하여 그것이 받아들여진 경우에는 민법 제247조 제2항에 의하여 취득시효기간에 준용되는 민법 제168조 제1호, 제170조 제1항에서 시효중단사유의 하나로 규정하고 있는 재판상 청구에 포함된다. [2] 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 경우에 있어서, 피고가 응소행위를 하였다고 하여 바로 시효중단의 효과가 발생하는 것은 아니고, 변론주의 원칙상 시효중단의 효과를 원하는 피고로서는 당해 소송 또는 다른 소송에서의 응소행위로서 시효가 중단되었다고 주장하지 않으면 아니 되고, 피고가 변론에서 시효중단의 주장 또는 이러한 취지가 포함되었다고 볼 만한 주장을 하지 아니하는 한,… ▷ 관련 판례: 대법원 2005. 12. 23. 선고 2005다59383, 59390 판결 판시요지: [3] 민법 제168조 제1호, 제170조 제1항에서 시효중단사유의 하나로 규정하고 있는 재판상의 청구라 함은, 통상적으로는 권리자가 원고로서 시효를 주장하는 자를 피고로 하여 소송물인 권리를 소의 형식으로 주장하는 경우를 가리키지만, 이와 반대로 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 마찬가지로 이에 포함되는 것으로 해석함이 타당하고, 또한 응소행위로 인한 시효중단의 효력은 피고가 현실적으로 권리를 행사하여 응소한 때에 발생한다고 보는 것이 상당하다.

■ 제2문의1 1. 〔배점 20점〕

1. 차임연체를 이유로 한 토지임대차 해지와 乙의 건물철거·토지인도청구 (근거: 민법 제641조) 가. 법리 — 건물 기타 공작물의 소유를 목적으로 한 토지임대차에서도 임차인의 차임연체액이 2기의 차임액에 달하는 때에는 임대인은 계약을 해지할 수 있다(민법 제641조, 제640조). 임대차가 종료하면 임차인은 토지 위의 지상물을 수거하여 토지를 반환하여야 하고, 토지소유자는 권원 없이 토지를 점유·사용하여 소유권을 방해하는 건물소유자에게 소유권에 기한 방해제거로서 건물철거를, 반환청구로서 토지인도를 구할 수 있다(민법 제214조, 제213조). 나. 사안의 적용 — 甲은 Y건물 소유를 목적으로 X토지를 임차하였으므로 민법 제641조가 적용되는 토지임대차이고, 甲은 월 차임 2,000만 원을 5기 연체하여 연체액(1억 원)이 2기 차임액(4,000만 원)을 넘었다. 乙은 2020. 9. 30. 적법하게 해지하였으므로(문제의 전제) 토지임대차는 그날 종료하였고, 그 뒤 甲이 Y건물을 소유하여 X토지를 점유하는 것은 권원 없는 점유이다. 따라서 甲이 제643조의 매수청구권을 행사할 수 없다면, 乙은 X토지 소유자로서 Y건물 소유자 甲에게 건물철거와 토지인도를 구할 수 있다. 다. 결론 — 토지임대차는 2020. 9. 30. 해지로 종료하였고, 乙의 甲에 대한 Y건물 철거·X토지 인도청구는 매수청구권의 성부에 따라 결론이 달라진다(다음 쟁점).

2. 채무불이행 해지 시 토지임차인 지상물매수청구권의 배제 (근거: 민법 제643조) 가. 법리 — 건물 기타 공작물의 소유 등을 목적으로 한 토지임대차의 기간이 만료한 경우에 건물 등 지상시설이 현존한 때에는 임차인은 계약의 갱신을 청구할 수 있고, 임대인이 갱신을 원하지 아니하면 상당한 가액으로 지상물의 매수를 청구할 수 있다(민법 제643조, 제283조). 그러나 공작물의 소유 등을 목적으로 하는 토지임대차에 있어서 임차인의 채무불이행을 이유로 계약이 해지된 경우에는 임차인은 임대인에 대하여 민법 제283조, 제643조에 의한 매수청구권을 가지지 아니한다(대법원 2003. 4. 22. 선고 2003다7685 판결). 나. 사안의 적용 — 토지임대차는 약정기간(2021. 5. 31.) 만료가 아니라 甲의 5기 차임연체라는 채무불이행을 이유로 한 乙의 해지로 2020. 9. 30. 종료하였다. 매수청구권은 성실한 임차인의 지상물 가치를 보존하려는 제도이므로 스스로 채무를 불이행하여 해지를 자초한 임차인에게는 인정되지 않는다. 따라서 甲은 Y건물이 현존하더라도 매수청구권을 행사할 수 없고, 甲의 매수청구에 따라 건물에 관한 매매가 성립하지 않으므로 乙의 철거청구를 저지하지 못한다. 다. 결론 — 甲의 민법 제643조, 제283조에 기한 매수청구 주장은 타당하지 않고, 乙의 甲에 대한 Y건물 철거 및 X토지 인도청구는 타당하다(인용).

3. 건물점유자(건물임차인) 丙에 대한 퇴거청구 (근거: 민법 제214조) 가. 법리 — 건물이 그 존립을 위한 토지사용권을 갖추지 못하여 토지소유자가 건물소유자에게 철거 및 대지 인도를 청구할 수 있는 경우 건물소유자가 아닌 사람이 건물을 점유하고 있다면 토지소유자는 그 점유를 제거하지 아니하는 한 철거 등을 실행할 수 없으므로, 토지소유자는 자신의 소유권에 기한 방해배제로서 건물점유자에 대하여 건물로부터의 퇴출을 청구할 수 있고, 이는 건물점유자가 건물소유자로부터의 임차인으로서 그 건물임차권이 대항력을 가진다고 해서 달라지지 아니한다. 건물임차권의 대항력은 기본적으로 건물에 관한 것이고 토지를 목적으로 하는 것이 아니기 때문이다(대법원 2010. 8. 19. 선고 2010다43801 판결). 나. 사안의 적용 — Y건물은 토지임대차 해지로 X토지에 대한 사용권원을 잃었고, 乙은 甲에게 철거·인도를 구할 수 있다(앞의 쟁점). 丙은 甲으로부터 Y건물을 임차하여 창고로 점유하고 있으므로 丙의 점유는 乙의 철거 실행을 방해한다. 丙의 건물임차권은 甲에 대한 채권적 권리로서 X토지 소유자 乙에게 대항할 수 있는 토지사용권이 아니며, 설령 대항력이 있다 하더라도 결론은 같다(상가건물 임대차보호법은 적용되지 않는 것이 문제의 전제이다). 다. 결론 — 乙의 丙에 대한 Y건물 퇴거청구는 타당하다(인용). 丙은 건물임차인이라는 사유로 퇴거청구에 대항할 수 없다.

4. 건물임차인 丙에 대한 토지 차임 상당 부당이득반환청구 (근거: 민법 제741조) 가. 법리 — 사회통념상 건물은 그 부지를 떠나서는 존재할 수 없는 것이므로 건물의 부지가 된 토지는 그 건물의 소유자가 점유하는 것으로 볼 것이고, 건물의 소유명의자가 아닌 자로서는 실제로 그 건물을 점유하고 있다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그 건물의 부지를 점유하는 자로는 볼 수 없다(대법원 2003. 11. 13. 선고 2002다57935 판결). 한편 타인 소유의 토지 위에 권한 없이 건물을 소유하고 있는 자는 그 자체로써 특별한 사정이 없는 한 법률상 원인 없이 토지의 차임에 상당하는 이익을 얻고 타인에게 동액 상당의 손해를 주고 있다고 보아야 한다(대법원 1998. 5. 8. 선고 98다2389 판결). 나. 사안의 적용 — X토지의 부지 점유자는 Y건물 소유자 甲이고, 건물 소유명의자가 아닌 丙은 Y건물을 창고로 점유하고 있어도 X토지를 점유하는 자가 아니다(미등기건물 양수 등 특별한 사정도 없다). 따라서 丙은 X토지 사용으로 인한 이득을 얻은 자가 아니어서 乙에게 토지 차임 상당 부당이득반환의무를 지지 않는다. 2020. 10. 1.부터 X토지 인도 시까지 토지 차임 상당 부당이득은 부지를 권원 없이 점유하는 건물소유자 甲에게 구하여야 한다(차임 상당액은 감정 등으로 정해지나, 종전 약정 차임 월 2,000만 원이 그 유력한 기준이 된다). 다. 결론 — 丙의 "자신은 Y건물의 임차인에 불과하므로 X토지의 차임을 지급할 의무가 없다"는 주장은 타당하고, 乙의 丙에 대한 월 2,000만 원 비율의 부당이득반환청구는 기각되어야 한다. 결국 乙의 청구 중 甲에 대한 철거·인도청구와 丙에 대한 퇴거청구는 인용, 丙에 대한 부당이득반환청구는 기각된다.

▷ 관련 판례: 대법원 2003. 4. 22. 선고 2003다7685 판결 판시요지: 공작물의 소유 등을 목적으로 하는 토지임대차에 있어서 임차인의 채무불이행을 이유로 계약이 해지된 경우에는 임차인은 임대인에 대하여 민법 제283조, 제643조에 의한 매수청구권을 가지지 아니한다. ▷ 관련 판례: 대법원 2010. 8. 19. 선고 2010다43801 판결 판시요지: [1] 건물이 그 존립을 위한 토지사용권을 갖추지 못하여 토지의 소유자가 건물의 소유자에 대하여 당해 건물의 철거 및 그 대지의 인도를 청구할 수 있는 경우에라도 건물소유자가 아닌 사람이 건물을 점유하고 있다면 토지소유자는 그 건물 점유를 제거하지 아니하는 한 위의 건물 철거 등을 실행할 수 없다. 따라서 그때 토지소유권은 위와 같은 점유에 의하여 그 원만한 실현을 방해당하고 있다고 할 것이므로, 토지소유자는 자신의 소유권에 기한 방해배제로서 건물점유자에 대하여 건물로부터의 퇴출을 청구할 수 있다. 그리고 이는 건물점유자가 건물소유자로부터의 임차인으로서 그 건물임차권이 이른바 대항력을 가진다고 해서 달라지지 아니한다. 건물임차권의 대항력은 기본적으로 건물에 관한 것이고 토지를 목적으로 하는 것이 아니므로 이… ▷ 관련 판례: 대법원 2003. 11. 13. 선고 2002다57935 판결 판시요지: [1] 사회통념상 건물은 그 부지를 떠나서는 존재할 수 없는 것이므로 건물의 부지가 된 토지는 그 건물의 소유자가 점유하는 것으로 볼 것이고, 이 경우 건물의 소유자가 현실적으로 건물이나 그 부지를 점거하고 있지 아니하고 있더라도 그 건물의 소유를 위하여 그 부지를 점유한다고 보아야 한다. [2] 미등기건물을 양수하여 건물에 관한 사실상의 처분권을 보유하게 됨으로써 그 양수인이 건물부지 역시 아울러 점유하고 있다고 볼 수 있는 등의 다른 특별한 사정이 없는 한 건물의 소유명의자가 아닌 자로서는 실제로 그 건물을 점유하고 있다고 하더라도 그 건물의 부지를 점유하는 자로는 볼 수 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 1998. 5. 8. 선고 98다2389 판결 판시요지: [1] 타인 소유의 토지 위에 권한 없이 건물을 소유하고 있는 자는 그 자체로써 특별한 사정이 없는 한 법률상 원인 없이 타인의 재산으로 인하여 토지의 차임에 상당하는 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 동액 상당의 손해를 주고 있다고 보아야 한다.

■ 제2문의1 2. 〔배점 20점〕

1. 건물임대차의 기간만료 종료와 보증금반환채권의 발생 (근거: 민법 제618조) 가. 법리 — 임대차보증금은 임대차계약이 종료된 후 임차인이 목적물을 인도할 때까지 발생하는 차임 및 기타 임차인의 채무를 담보하는 것으로서 그 피담보채무액은 임대차관계의 종료 후 목적물이 반환될 때에 특별한 사정이 없는 한 별도의 의사표시 없이 임대차보증금에서 당연히 공제된다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2007다21856, 21863 판결). 따라서 보증금반환채권은 임대차 종료 후 목적물 인도 시까지 생긴 임차인의 채무를 공제한 잔액에 관하여 발생한다. 나. 사안의 적용 — 甲·丙 사이 Y건물 임대차의 기간은 2020. 9. 30. 만료되었다. 甲이 2020. 4.경 연장 여부를 물었을 때 丙이 더 이상 연장하지 않겠다고 하였으므로 묵시의 갱신(민법 제639조)이 될 여지가 없고, 상가건물 임대차보호법도 적용되지 않는다. 따라서 임대차는 2020. 9. 30. 종료하였고, 丙은 甲에게 보증금 1억 원에서 인도 시까지 생긴 丙의 채무를 공제한 잔액의 반환을 구할 수 있다. 문제에 연체차임 등 다른 채무는 나타나 있지 않으므로 공제 여부는 甲이 주장하는 3개월분 차임 상당액(월 500만 원의 3개월분, 합계 1,500만 원)이 丙의 채무로 성립하는지에 달려 있다. 다. 결론 — 임대차는 2020. 9. 30. 종료하였고 丙의 보증금반환청구권이 발생하였다. 공제 대상은 다음 쟁점에서 본다.

2. 보증금반환의무와 목적물인도의무의 동시이행관계 (근거: 민법 제536조 제1항) 가. 법리 — 임대차계약의 기간이 만료된 경우에 임차인이 임차목적물을 명도할 의무와 임대인이 보증금 중 연체차임 등 당해 임대차에 관하여 명도시까지 생긴 모든 채무를 청산한 나머지를 반환할 의무는 동시이행의 관계가 있다(대법원 1977. 9. 28. 선고 77다1241 전원합의체 판결). 나. 사안의 적용 — 丙은 2020. 9. 30. 창고 물건을 빼놓은 뒤 창고 문을 열쇠로 잠가 두었을 뿐 열쇠를 甲에게 넘기는 등 Y건물을 인도한 사실이 없다. 따라서 丙의 Y건물 인도의무와 甲의 보증금 반환의무는 동시이행관계에 있고, 甲은 Y건물을 인도받을 때까지 보증금 반환을 거절할 수 있다. 다만 동시이행의 대상은 甲이 주장하는 8,500만 원이 아니라 실제로 공제될 채무를 청산한 잔액이다. 다. 결론 — 甲의 2) 동시이행 주장은 그 자체로는 타당하다. 법원은 丙의 단순이행청구에 대하여 상환이행을 명하여야 한다.

3. 동시이행항변권에 기한 점유와 불법점유 손해배상의 부정 (근거: 민법 제750조) 가. 법리 — 임대차계약 종료 후에도 임차인이 동시이행의 항변권을 행사하여 임차건물을 계속 점유하여 온 것이라면, 임대인이 임차인에게 보증금반환의무를 이행하였다거나 현실적인 이행의 제공을 하여 임차인의 건물명도의무가 지체에 빠지는 등의 사유로 동시이행의 항변권을 상실하지 않는 이상, 임차인의 건물에 대한 점유는 불법점유라고 할 수 없으며, 따라서 임차인으로서는 이에 대한 손해배상의무도 없다(대법원 1998. 5. 29. 선고 98다6497 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 2020. 10. 1. 이후 2021. 1. 1. 현재까지 丙에게 보증금을 반환하거나 현실적인 이행의 제공을 한 사실이 없다. 따라서 丙은 동시이행항변권을 상실하지 않았고, 丙이 창고를 잠가 두어 Y건물을 계속 점유하는 것은 불법점유가 아니다. 다. 결론 — 불법점유에 따른 손해배상을 이유로 3개월분 차임 상당액을 공제하겠다는 甲의 주장은 타당하지 않다.

4. 사용·수익하지 않은 점유와 부당이득의 부정 — 판결의 주문 (근거: 민법 제741조) 가. 법리 — 부당이득의 반환에 있어 이득이라 함은 실질적인 이익을 의미하므로, 임차인이 임대차계약관계가 소멸된 이후에도 임차목적물을 계속 점유하기는 하였으나 이를 본래의 임대차계약상의 목적에 따라 사용·수익하지 아니하여 실질적인 이득을 얻은 바 없는 경우에는 그로 인하여 임대인에게 손해가 발생하였다 하더라도 임차인의 부당이득반환의무는 성립되지 않는다(대법원 1998. 5. 29. 선고 98다6497 판결). 나. 사안의 적용 — 丙은 코로나 여파로 영업이 되지 않던 중 임대차기간 만료일인 2020. 9. 30. 창고에 있던 물건을 빼놓고 문을 잠가 두었을 뿐이므로, 문제의 사실관계상 그 후 Y건물을 창고로 사용·수익하지 않은 것으로 볼 수 있다. 따라서 丙은 점유를 계속하였으나 실질적 이득이 없으므로 부당이득반환의무가 성립하지 않고, 보증금에서 공제할 丙의 채무가 없다. 결국 丙이 반환받을 보증금은 1억 원 전액이고(1억 원-0원), 甲이 공제를 주장한 1,500만 원(월 500만 원의 3개월분)은 공제되지 않는다. 만약 丙이 물건을 그대로 둔 채 창고로 계속 사용하였다면 월 500만 원 비율의 차임 상당 부당이득이 성립하여 1억 원-1,500만 원=8,500만 원이 반환 대상이 되었을 것이다. 다. 결론 — 丙의 청구는 일부 타당하다. 법원은 "甲은 丙으로부터 Y건물을 인도받음과 동시에 丙에게 1억 원을 지급하라"는 상환이행판결을 하고 나머지 청구(단순이행 부분)는 기각하여야 한다. 甲의 주장 중 1) 공제 주장은 부당하고, 2) 동시이행 주장은 지급액을 1억 원으로 하는 범위에서 타당하다.

▷ 관련 판례: 대법원 2007. 8. 23. 선고 2007다21856, 21863 판결 판시요지: [1] 임대차보증금은 임대차계약이 종료된 후 임차인이 목적물을 인도할 때까지 발생하는 차임 및 기타 임차인의 채무를 담보하는 것으로서 그 피담보채무액은 임대차관계의 종료 후 목적물이 반환될 때에 특별한 사정이 없는 한 별도의 의사표시 없이 임대차보증금에서 당연히 공제되는 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 임대차계약이 종료되었다 하더라도 목적물이 명도되지 않았다면 임차인은 임대차보증금이 있음을 이유로 연체차임의 지급을 거절할 수 없는 것이고, 또한 임대차보증금액보다도 임차인의 채무액이 많은 경우에는 민법 제477조에서 정하고 있는 법정충당순서에 따라야 하는 것이다. ▷ 관련 판례: 대법원 1977. 9. 28. 선고 77다1241 전원합의체 판결 판시요지: 임대차계약의 기간이 만료된 경우에 임차인이 임차목적물을 명도할 의무와 임대인이 보증금중 연체차임등 당해 임대차에 관하여 명도시까지 생긴 모든 채무를 청산한 나머지를 반환할 의무는 동시이행의 관계가 있다. ▷ 관련 판례: 대법원 1998. 5. 29. 선고 98다6497 판결 판시요지: [1] 법률상의 원인 없이 이득하였음을 이유로 한 부당이득의 반환에 있어 이득이라 함은 실질적인 이익을 의미하므로, 임차인이 임대차계약관계가 소멸된 이후에도 임차목적물을 계속 점유하기는 하였으나 이를 본래의 임대차계약상의 목적에 따라 사용·수익하지 아니하여 실질적인 이득을 얻은 바 없는 경우에는 그로 인하여 임대인에게 손해가 발생하였다 하더라도 임차인의 부당이득반환의무는 성립되지 않는다. [2] 임대차계약의 종료에 의하여 발생된 임차인의 목적물반환의무와 임대인의 연체차임을 공제한 나머지 보증금의 반환의무는 동시이행의 관계에 있으므로, 임대차계약 종료 후에도 임차인이 동시이행의 항변권을 행사하여 임차건물을 계속 점유하여 온 것이라면, 임대인이 임차인에게 보증금반환의무를 이행하였다거나 현실적인 이행의 제공을 하…

■ 제2문의2 1. 〔배점 10점〕

1. 사해행위취소소송의 피고적격과 취소의 대상 (근거: 민법 제406조 제1항) 가. 법리 — 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다(민법 제406조 제1항). 채권자가 채권자취소권을 행사하려면 사해행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득한 자를 상대로 그 법률행위의 취소를 청구하는 소송을 제기하여야 되는 것으로서 채무자를 상대로 그 소송을 제기할 수는 없다(대법원 2004. 8. 30. 선고 2004다21923 판결). 나. 사안의 적용 — 甲의 피보전채권은 2018. 3. 5. 대여금채권 1억 원으로 사해행위로 지목된 2020. 2. 1. 채권양도계약보다 먼저 성립하였다. 채무초과 상태의 乙이 책임재산인 물품대금채권 5,000만 원을 친구 丁에게 양도한 것이 사해행위라는 것이 甲의 주장이고, 그 성부는 본안에서 판단된다. 피고는 수익자 丁이어야 하고 채무자 乙이나 제3채무자 丙은 피고가 될 수 없으므로, 甲이 丁을 피고로 삼은 것은 적법하다. 다. 결론 — 甲은 수익자 丁을 피고로 하여 乙·丁 사이의 2020. 2. 1. 채권양도계약의 취소를 구하면 된다.

2. 채권양도 취소에 따른 원상회복의 방법 — 채권양도 취소 통지 (근거: 민법 제406조 제1항) 가. 법리 — 사해행위취소에 따른 원상회복은 수익자가 사해행위의 목적물을 채무자에게 반환하는 원물반환이 원칙이고, 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에 가액 상당을 배상한다(대법원 1998. 5. 15. 선고 97다58316 판결). 채무자의 수익자에 대한 채권양도가 사해행위로 취소되는 경우, 수익자가 제3채무자에게서 아직 채권을 추심하지 아니한 때에는, 채권자는 사해행위취소에 따른 원상회복으로서 수익자가 제3채무자에게 채권양도가 취소되었다는 취지의 통지를 하도록 청구할 수 있다(대법원 2015. 11. 17. 선고 2012다2743 판결). 나. 사안의 적용 — 丁은 丙으로부터 아직 물품대금을 지급받지 못하였으므로 채권은 추심되지 않은 채 남아 있어 원물반환이 가능하다. 따라서 甲은 가액배상이나 자신에게 직접 5,000만 원을 지급하라는 청구를 할 것이 아니라, 丁에게 "丙에게 乙·丁 사이의 2020. 2. 1. 채권양도계약이 취소되었다는 취지의 통지를 하라"고 청구하여야 한다. 지명채권 양도의 대항요건이 양도인의 통지인 것(민법 제450조 제1항)과 맞추어, 양수인 丁의 취소 통지로 丙에 대한 관계에서 양도의 효력을 제거하는 것이다. 다. 결론 — 甲은 丁을 상대로 채권양도계약의 취소와 함께 원상회복으로 "丁은 丙에게 채권양도가 취소되었다는 취지의 통지를 하라"는 청구를 하여야 한다.

▷ 관련 판례: 대법원 2004. 8. 30. 선고 2004다21923 판결 판시요지: [1] 채권자가 채권자취소권을 행사하려면 사해행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득한 자를 상대로 그 법률행위의 취소를 청구하는 소송을 제기하여야 되는 것으로서 채무자를 상대로 그 소송을 제기할 수는 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 1998. 5. 15. 선고 97다58316 판결 판시요지: [1] 채권자의 사해행위취소 및 원상회복청구가 인정되면, 수익자 또는 전득자는 원상회복으로서 사해행위의 목적물을 채무자에게 반환할 의무를 지게 되고, 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에는 원상회복의무의 이행으로서 사해행위 목적물의 가액 상당을 배상하여야 하는바, 원래 채권자와 아무런 채권·채무관계가 없었던 수익자가 채권자취소에 의하여 원상회복의무를 부담하는 것은 형평의 견지에서 법이 특별히 인정한 것이므로, 그 가액배상의 의무는 목적물의 반환이 불가능하거나 현저히 곤란하게 됨으로써 성립하고, 그 외에 그와 같이 불가능하게 된 데에 상대방인 수익자 등의 고의나 과실을 요하는 것은 아니다. ▷ 관련 판례: 대법원 2015. 11. 17. 선고 2012다2743 판결 판시요지: 채무자의 수익자에 대한 채권양도가 사해행위로 취소되는 경우, 수익자가 제3채무자에게서 아직 채권을 추심하지 아니한 때에는, 채권자는 사해행위취소에 따른 원상회복으로서 수익자가 제3채무자에게 채권양도가 취소되었다는 취지의 통지를 하도록 청구할 수 있다. 그런데 사해행위의 취소는 채권자와 수익자의 관계에서 상대적으로 채무자와 수익자 사이의 법률행위를 무효로 하는 데에 그치고, 채무자와 수익자 사이의 법률관계에는 영향을 미치지 아니한다. 따라서 채무자의 수익자에 대한 채권양도가 사해행위로 취소되고, 그에 따른 원상회복으로서 제3채무자에게 채권양도가 취소되었다는 취지의 통지가 이루어지더라도, 채권자와 수익자의 관계에서 채권이 채무자의 책임재산으로 취급될 뿐, 채무자가 직접 채권을 취득하여 권리자로 되는 것은 아니므…

■ 제2문의2 2. 〔배점 15점〕

1. 사해행위취소의 상대적 효력 (근거: 민법 제407조) 가. 법리 — 사해행위의 취소는 채권자와 수익자의 관계에서 상대적으로 채무자와 수익자 사이의 법률행위를 무효로 하는 데에 그치고, 채무자와 수익자 사이의 법률관계에는 영향을 미치지 아니한다. 따라서 채권양도가 사해행위로 취소되고 원상회복으로 제3채무자에게 채권양도가 취소되었다는 취지의 통지가 이루어지더라도, 채권자와 수익자의 관계에서 채권이 채무자의 책임재산으로 취급될 뿐, 채무자가 직접 채권을 취득하여 권리자로 되는 것은 아니다(대법원 2015. 11. 17. 선고 2012다2743 판결). 취소와 원상회복이 모든 채권자의 이익을 위하여 효력이 있다는 민법 제407조도 책임재산으로서의 취급을 뜻할 뿐 채무자에게 권리를 귀속시키는 것이 아니다. 나. 사안의 적용 — 甲의 丁에 대한 취소·원상회복 판결이 확정되더라도, 乙·丁 사이에서는 채권양도가 여전히 유효하고 乙이 물품대금채권 5,000만 원을 다시 취득하는 것이 아니다. 물품대금채권은 甲과 丁의 관계에서 乙의 책임재산으로 취급될 뿐이다. 다. 결론 — 확정판결 후에도 乙은 丙에 대한 물품대금채권의 권리자가 아니다.

2. 채권자대위권의 요건 — 피보전채권·보전의 필요성은 갖추었으나 피대위권리가 없음 (근거: 민법 제404조 제1항) 가. 법리 — 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다(민법 제404조 제1항). 대위행사의 대상은 채무자에게 속하는 권리이므로, 채무자의 권리(피대위권리)가 인정되지 않으면 대위청구는 받아들일 수 없다. 채권양도가 사해행위로 취소되어도 채무자가 직접 채권을 취득하여 권리자로 되는 것은 아니므로, 채권자는 채무자를 대위하여 제3채무자에게 채권에 관한 지급을 청구할 수 없다(대법원 2015. 11. 17. 선고 2012다2743 판결). 나. 사안의 적용 — 甲의 乙에 대한 대여금채권 1억 원은 변제기(2020. 3. 4.)가 도래하였고, 乙은 채무초과 상태여서 보전의 필요성도 있으며, 乙이 스스로 권리를 행사하지 않는다는 사정도 인정된다. 그러나 대위의 대상인 乙의 丙에 대한 물품대금채권은 乙·丁 사이의 유효한 채권양도로 丁에게 귀속되어 있어 乙에게 속하지 않는다. 사해행위취소판결이 확정되어도 이 점은 달라지지 않으므로 피대위권리가 존재하지 않는다. 다. 결론 — 甲의 대위청구는 피대위권리가 없어 이유 없다.

3. 법원의 판단 — 소 각하가 아니라 청구 기각 (근거: 민법 제404조 제1항) 가. 법리 — 채권자대위소송에서 피보전채권이나 보전의 필요성이 인정되지 않으면 채권자가 대위권을 행사할 당사자적격이 없어 소가 부적법하나, 피대위권리의 존부는 본안의 문제이다. 채권양도 취소 후 채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자에게 지급을 구한 사안에서도 대법원은 채무자가 직접 채권을 취득하는 것은 아니므로 그 채권에 관한 지급을 청구할 수 없다고 하였다(대법원 2015. 11. 17. 선고 2012다2743 판결). 그 판결이유는 금전지급청구를 기각한 원심의 결론을 정당하다고 하였다. 나. 사안의 적용 — 甲의 소는 피보전채권(변제기 도래한 대여금 1억 원)과 보전의 필요성(乙의 무자력)을 갖추어 적법하므로 각하할 것이 아니다. 그러나 대위 대상인 乙의 丙에 대한 5,000만 원 물품대금채권이 乙에게 속하지 않아 본안에서 청구가 이유 없다. 甲은 확정판결에 따른 원상회복(丁의 취소 통지)으로 책임재산으로 취급되는 위 채권에 대하여 乙에 대한 집행권원에 기한 강제집행(압류·추심 등)을 하는 방법으로 만족을 얻어야 한다. 다. 결론 — 법원은 甲의 청구를 기각하여야 한다(소 각하·청구 인용이 아니다).

▷ 관련 판례: 대법원 2015. 11. 17. 선고 2012다2743 판결 판시요지: 채무자의 수익자에 대한 채권양도가 사해행위로 취소되는 경우, 수익자가 제3채무자에게서 아직 채권을 추심하지 아니한 때에는, 채권자는 사해행위취소에 따른 원상회복으로서 수익자가 제3채무자에게 채권양도가 취소되었다는 취지의 통지를 하도록 청구할 수 있다. 그런데 사해행위의 취소는 채권자와 수익자의 관계에서 상대적으로 채무자와 수익자 사이의 법률행위를 무효로 하는 데에 그치고, 채무자와 수익자 사이의 법률관계에는 영향을 미치지 아니한다. 따라서 채무자의 수익자에 대한 채권양도가 사해행위로 취소되고, 그에 따른 원상회복으로서 제3채무자에게 채권양도가 취소되었다는 취지의 통지가 이루어지더라도, 채권자와 수익자의 관계에서 채권이 채무자의 책임재산으로 취급될 뿐, 채무자가 직접 채권을 취득하여 권리자로 되는 것은 아니므…

■ 제2문의3 1. 〔배점 15점〕

1. 광고의 법적 성질 — 청약인가 청약의 유인인가 (근거: 민법 제527조) 가. 법리 — 광고는 일반적으로 청약의 유인에 불과하지만 내용이 명확하고 확정적이며 광고주가 광고의 내용대로 계약에 구속되려는 의사가 명백한 경우에는 이를 청약으로 볼 수 있다. 나아가 광고가 청약의 유인에 불과하더라도 이후의 거래과정에서 상대방이 광고의 내용을 전제로 청약을 하고 광고주가 이를 승낙하여 계약이 체결된 경우에는 광고의 내용이 계약의 내용으로 된다(대법원 2018. 2. 13. 선고 2017다275447 판결). 청약의 유인은 합의를 구성하는 의사표시가 되지 못하고, 분양광고 등 광고의 내용은 청약의 유인으로서의 성질을 갖는 데 불과한 것이 일반적이다(대법원 2007. 6. 1. 선고 2005다5812, 5829, 5836 판결). 나. 사안의 적용 — A가 甲에게 보낸 이메일 광고는 여행패키지 계약 체결을 권유하는 것으로서 원칙적으로 청약의 유인이고, 甲이 광고와 연결된 플랫폼에서 신청서를 제출한 것이 청약, A가 이를 받아들인 것이 승낙이다. 따라서 승마체험 무료제공이 계약 내용인지는 광고 자체의 구속력이 아니라 甲의 청약과 A의 승낙이 광고 내용을 전제로 이루어졌는지라는 의사표시 해석의 문제이다. 다. 결론 — 광고는 원칙적으로 청약의 유인이고, 쟁점은 광고 내용이 그 후의 청약·승낙에 편입되었는지이다.

2. 甲의 논거 — 광고 내용을 전제로 한 청약·승낙과 거래조건 이행의무 (근거: 전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률 제13조 제5항) 가. 법리 — 광고가 청약의 유인에 불과하더라도 상대방이 광고의 내용을 전제로 청약을 하고 광고주가 이를 승낙하여 계약이 체결되면 광고의 내용이 계약의 내용으로 되고, 계약내용에 관한 서면의 해석은 문언의 내용, 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정으로 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2018. 2. 13. 선고 2017다275447 판결). 분양광고가 청약의 유인에 불과하더라도 구체적 거래조건으로서 사회통념상 계약 내용으로 이행을 청구할 수 있다고 보이는 사항은 계약 시 이의를 유보하는 등 특단의 사정이 없는 한 계약의 내용으로 하기로 하는 묵시적 합의가 있었다고 본다(대법원 2007. 6. 1. 선고 2005다5812, 5829, 5836 판결). 또 통신판매업자는 소비자에게 표시·광고하거나 고지한 거래조건을 신의를 지켜 성실하게 이행하여야 한다(전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률 제13조 제5항). 나. 사안의 적용 — ① A는 甲에게 직접 광고 이메일을 보내 승마체험 무료제공이 여행패키지에 포함된다고 설명하였고, 甲은 그 이벤트에 매료되어 광고와 연결된 플랫폼에서 신청서를 제출하였으므로 甲의 청약은 광고 내용을 전제로 한 것이고, A는 甲의 신청이 자신의 광고를 보고 한 것임을 알면서 아무런 유보 없이 승낙한 것이라고 주장할 수 있다. ② 무료 승마체험은 리조트 숙박과 결합된 구체적이고 이행 가능한 급부여서 사회통념상 이행을 청구할 수 있는 거래조건이다(분양광고에 관한 2005다5812 판시를 여행상품 광고에 옮기는 것은 판시 자체가 아니라 추론이다). ③ 계약체결 화면·확인서에 기재가 없다는 것은 포함되지 않는다는 적극적 기재가 아니라 침묵일 뿐이어서 광고에 따른 합의를 배제하지 못한다. ④ A가 통신판매업자라면 광고한 거래조건을 성실히 이행할 법률상 의무도 있다. 다. 결론 — 甲은 광고 내용을 전제로 한 청약·승낙으로 승마체험 무료제공이 계약 내용에 편입되었다고 주장할 수 있다.

3. A의 논거 — 청약의 유인과 계약서면(처분문서)의 문언 (근거: 전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률 제13조 제2항) 가. 법리 — 계약당사자 사이에 어떠한 계약내용을 처분문서인 서면으로 작성한 경우에 문언의 객관적인 의미가 명확하다면, 특별한 사정이 없는 한 문언대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 하고, 당사자 일방이 주장하는 계약의 내용이 상대방에게 중대한 책임을 부과하게 되는 경우에는 그 문언의 내용을 더욱 엄격하게 해석하여야 한다(대법원 2002. 5. 24. 선고 2000다72572 판결). 분양광고 가운데에서도 사회통념상 광고주가 그 광고 내용을 이행한다고 기대할 수 없는 것은 계약의 내용을 이룬다고 볼 수 없다(대법원 2007. 6. 1. 선고 2005다5812, 5829, 5836 판결). 통신판매업자는 계약이 체결되면 재화등의 내용·가격 등이 기재된 계약내용에 관한 서면을 교부하여야 한다(전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률 제13조 제2항). 나. 사안의 적용 — ① 광고 이메일은 청약의 유인일 뿐 합의를 구성하는 의사표시가 아니다. ② 실제 계약은 플랫폼의 계약체결 화면에서 이루어졌고 계약 후 확인서(계약내용에 관한 서면)가 교부되었는데, 어디에도 승마체험 무료제공이 기재되어 있지 않으므로 처분문서의 문언대로 계약 내용은 리조트 숙박과 렌터카 서비스에 한정된다. ③ 승마체험은 숙박·렌터카와 별개의 부수 이벤트이고 리조트에서 시간당 5만 원의 유료로 운영되는 것이어서 무료 제공은 A에게 추가 부담을 지우는 내용이므로 엄격히 해석하여야 한다(2000다72572 판시를 이 사안에 옮기는 것은 추론이다). ④ 계약체결 화면과 확인서를 통해 甲이 계약 내용을 확인할 기회가 있었다. 다. 결론 — A는 광고는 청약의 유인이고 계약서면에 기재가 없으므로 승마체험 무료제공은 계약 내용이 아니라고 주장할 수 있다. 다만 甲이 광고를 전제로 청약하였음을 A가 알고 승낙한 사정이 인정되면 甲의 논거가 우세하다(같은 구조의 숙박권 사안에서 무료 승마체험을 계약 내용으로 본 것으로 대법원 2018. 2. 13. 선고 2017다275447 판결).

▷ 관련 판례: 대법원 2018. 2. 13. 선고 2017다275447 판결 판시요지: [1] 광고는 일반적으로 청약의 유인에 불과하지만 내용이 명확하고 확정적이며 광고주가 광고의 내용대로 계약에 구속되려는 의사가 명백한 경우에는 이를 청약으로 볼 수 있다. 나아가 광고가 청약의 유인에 불과하더라도 이후의 거래과정에서 상대방이 광고의 내용을 전제로 청약을 하고 광고주가 이를 승낙하여 계약이 체결된 경우에는 광고의 내용이 계약의 내용으로 된다. 나아가 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 다툼이 있어 계약내용에 관한 서면에 나타난 당사자의 의사해석이 문제 되는 경우에는 문언의 내용, 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정으로 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다. [2] 민법 제391조는 이행보조자의 고의·과실을 채무자의 고… ▷ 관련 판례: 대법원 2007. 6. 1. 선고 2005다5812, 5829, 5836 판결 판시요지: [1] 청약은 이에 대응하는 상대방의 승낙과 결합하여 일정한 내용의 계약을 성립시킬 것을 목적으로 하는 확정적인 의사표시인 반면 청약의 유인은 이와 달리 합의를 구성하는 의사표시가 되지 못하므로 피유인자가 그에 대응하여 의사표시를 하더라도 계약은 성립하지 않고 다시 유인한 자가 승낙의 의사표시를 함으로써 비로소 계약이 성립하는 것으로서 서로 구분되는 것이다. 그리고 위와 같은 구분 기준에 따르자면, 상가나 아파트의 분양광고의 내용은 청약의 유인으로서의 성질을 갖는 데 불과한 것이 일반적이라 할 수 있다. 그런데 선분양·후시공의 방식으로 분양되는 대규모 아파트단지의 거래 사례에 있어서 분양계약서에는 동·호수·평형·입주예정일·대금지급방법과 시기 정도만이 기재되어 있고 분양계약의 목적물인 아파트 및 그 부대시설의… ▷ 관련 판례: 대법원 2002. 5. 24. 선고 2000다72572 판결 판시요지: [1] 계약당사자 사이에 어떠한 계약내용을 처분문서인 서면으로 작성한 경우에 문언의 객관적인 의미가 명확하다면, 특별한 사정이 없는 한 문언대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 하지만, 그 문언의 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 그 문언의 내용과 계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 당사자가 계약에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 계약내용을 합리적으로 해석하여야 하고, 특히 당사자 일방이 주장하는 계약의 내용이 상대방에게 중대한 책임을 부과하게 되는 경우에는 그 문언의 내용을 더욱 엄격하게 해석하여야 한다.

■ 제2문의3 2. 〔배점 20점〕

1. A의 채무 내용 — 승마체험 제공과 안전배려의무 (근거: 민법 제390조) 가. 법리 — 기획여행업자는 여행자의 생명·신체·재산 등의 안전을 확보하기 위하여 여행목적지·여행일정·여행행정·여행서비스기관의 선택 등에 관하여 미리 충분히 조사·검토하여 여행자가 부딪칠지 모르는 위험을 미리 제거할 수단을 강구하거나 여행자에게 그 뜻을 고지하는 등 합리적 조치를 취할 신의칙상 안전배려의무를 부담한다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2011다1330 판결). 채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있다(민법 제390조). 나. 사안의 적용 — 무료 승마체험은 여행패키지 계약의 내용에 포함되어 있다(설문 전제). A는 숙박·렌터카와 승마체험을 묶은 여행상품을 기획·판매한 자로서 승마체험을 제공할 주된 급부의무와 함께, 그 이행 과정에서 甲의 생명·신체를 보호할 신의칙상 안전배려의무를 부수의무로 부담한다(기획여행업자에 관한 2011다1330 판시를 여행패키지 판매자 A에게 적용하는 것은 판시 자체가 아니라 추론이다). 승마는 낙마 위험이 큰 활동이므로 탑승법 설명과 안전모 제공 등은 그 채무 내용에 속한다. 다. 결론 — A는 승마체험을 안전하게 제공할 계약상 의무를 부담한다.

2. 독립사업자 乙의 이행보조자성과 채무불이행책임 (근거: 민법 제391조) 가. 법리 — 민법 제391조의 이행보조자는 채무자의 의사 관여 아래 채무의 이행행위에 속하는 활동을 하는 사람이면 충분하고 반드시 채무자의 지시 또는 감독을 받는 관계에 있어야 하는 것은 아니며, 그가 채무자에 대하여 종속적인 지위에 있는지, 독립적인 지위에 있는지는 상관없다. 리조트 숙박권에 포함된 무료 승마체험을 채무자의 부탁으로 제3자가 지도하다가 안전장비 착용 확인과 안전에 관한 주의 촉구를 게을리하여 숙박이용자가 낙마한 사안에서, 그 제3자는 이행보조자에 해당하고 채무자는 민법 제391조에 따라 과실이 있다고 하였다(대법원 2018. 2. 13. 선고 2017다275447 판결). 나. 사안의 적용 — 乙은 A의 직원이 아니라 독립적으로 승마체험 영업을 하는 자이지만, A가 甲에 대한 승마체험 제공 채무를 이행하기 위하여 乙에게 1시간 동안의 승마체험 진행을 위탁하였으므로 乙은 A의 의사 관여 아래 채무의 이행행위를 한 이행보조자이다. 乙은 말 타는 법을 제대로 설명하지 않고 안전모 제공 등 안전조치 없이 甲을 말에 태워 낙마로 머리를 다치게 하였으므로 乙의 과실은 A의 과실로 본다. 이는 채무의 내용에 좇은 이행이 아니며(불완전이행), 甲의 상해와 상당인과관계가 있다. 다. 결론 — 甲은 A에게 민법 제390조, 제391조에 따라 채무불이행(불완전이행)을 이유로 상해로 인한 손해배상을 청구할 수 있다.

3. 불법행위 — A의 사용자책임 성부 (근거: 민법 제756조 제1항) 가. 법리 — 타인을 사용하여 어느 사무에 종사하게 한 자는 피용자가 그 사무집행에 관하여 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임이 있다(민법 제756조 제1항). 도급인이 수급인의 일의 진행 및 방법에 관하여 구체적인 지휘 감독권을 유보한 경우에는 도급인과 수급인의 관계는 실질적으로 사용자 및 피용자의 관계와 다를 바 없으므로 도급인은 민법 제756조에 의한 사용자책임을 면할 수 없다(대법원 1993. 5. 27. 선고 92다48109 판결). 나. 사안의 적용 — 사용자책임은 실질적인 지휘·감독 관계를 전제로 한다. 乙은 A의 직원이 아니고 독립적으로 승마체험 영업을 하는 자로서, A는 승마체험 진행을 위탁하였을 뿐 그 진행 방법에 관하여 구체적으로 지휘·감독권을 유보하였다는 사정이 문제에 나타나 있지 않다. 따라서 A·乙 사이에 사용관계가 인정되지 않는다(1시간 진행 위탁을 도급에 준하는 관계로 보아 92다48109 판시를 적용하는 것은 판시 자체가 아니라 추론이다). 이행보조자에게는 지휘·감독이 필요 없지만 피용자에게는 필요하다는 점에서 채무불이행과 결론이 갈린다. 다. 결론 — 만약 A가 승마체험의 진행 방법을 구체적으로 지휘·감독한 사정이 있다면 사용자책임이 성립하나, 문제의 사실관계에서는 A의 사용자책임은 인정되지 않는다.

4. 불법행위 — 도급인 책임(민법 제757조)과 결론 (근거: 민법 제757조) 가. 법리 — 도급인은 수급인이 그 일에 관하여 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임이 없다. 그러나 도급 또는 지시에 관하여 도급인에게 중대한 과실이 있는 때에는 그러하지 아니하다(민법 제757조). 도급인은 도급 또는 지시에 관하여 중대한 과실이 없는 한 수급인이 그 일에 관하여 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임이 없다(대법원 1993. 5. 27. 선고 92다48109 판결). 나. 사안의 적용 — A가 乙에게 승마체험 진행을 맡긴 것 자체나 A의 지시에 중대한 과실이 있었다는 사정(예컨대 乙이 안전조치를 하지 않는 업자임을 알면서 맡긴 경우)은 문제에 나타나 있지 않으므로 A는 제757조 단서에 따른 책임도 지지 않고, A 자신의 고의·과실에 의한 가해행위(민법 제750조)도 인정되지 않는다. 채무불이행책임과 불법행위책임은 요건을 갖추면 경합하여 선택적으로 행사할 수 있으나, 이 사안에서는 채무불이행책임만 성립한다. 乙 자신은 甲에게 민법 제750조의 불법행위책임을 진다. 다. 결론 — 甲은 A에게 채무불이행을 이유로 상해로 인한 손해배상을 청구할 수 있으나, 불법행위(사용자책임·도급인책임)를 이유로 한 청구는 원칙적으로 할 수 없다.

▷ 관련 판례: 대법원 2011. 5. 26. 선고 2011다1330 판결 판시요지: [1] 기획여행업자는 통상 여행 일반은 물론 목적지의 자연적·사회적 조건에 관하여 전문적 지식을 가진 자로서 우월적 지위에서 행선지나 여행시설 이용 등에 관한 계약 내용을 일방적으로 결정하는 반면, 여행자는 안전성을 신뢰하고 기획여행업자가 제시하는 조건에 따라 여행계약을 체결하는 것이 일반적이다. 이러한 점을 감안할 때, 기획여행업자는 여행자의 생명·신체·재산 등의 안전을 확보하기 위하여 여행목적지·여행일정·여행행정·여행서비스기관의 선택 등에 관하여 미리 충분히 조사·검토하여 여행계약 내용의 실시 도중에 여행자가 부딪칠지 모르는 위험을 미리 제거할 수단을 강구하거나, 여행자에게 그 뜻을 고지함으로써 여행자 스스로 위험을 수용할지에 관하여 선택할 기회를 주는 등 합리적 조치를 취할 신의칙상 안전배려의무를 부담… ▷ 관련 판례: 대법원 2018. 2. 13. 선고 2017다275447 판결 판시요지: [1] 광고는 일반적으로 청약의 유인에 불과하지만 내용이 명확하고 확정적이며 광고주가 광고의 내용대로 계약에 구속되려는 의사가 명백한 경우에는 이를 청약으로 볼 수 있다. 나아가 광고가 청약의 유인에 불과하더라도 이후의 거래과정에서 상대방이 광고의 내용을 전제로 청약을 하고 광고주가 이를 승낙하여 계약이 체결된 경우에는 광고의 내용이 계약의 내용으로 된다. 나아가 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 다툼이 있어 계약내용에 관한 서면에 나타난 당사자의 의사해석이 문제 되는 경우에는 문언의 내용, 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정으로 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다. [2] 민법 제391조는 이행보조자의 고의·과실을 채무자의 고… ▷ 관련 판례: 대법원 1993. 5. 27. 선고 92다48109 판결 판시요지: 도급인은 도급 또는 지시에 관하여 중대한 과실이 없는 한 수급인이 그 일에 관하여 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임이 없으나 도급인이 수급인의 일의 진행 및 방법에 관하여 구체적인 지휘 감독권을 유보한 경우에는 도급인과 수급인의 관계는 실질적으로 사용자 및 피용자의 관계와 다를 바 없으므로 수급인이 고용한 제3자의 불법행위로 인한 손해에 대하여 도급인은 민법 제756조에 의한 사용자책임을 면할 수 없고, 이러한 이치는 하도급의 경우에도 마찬가지이다.

■ 제3문 1. 가. 〔배점 10점〕

1. 유질계약의 금지(민법 제339조)와 상사질권의 유질 허용(상법 제59조) (근거: 민법 제339조; 민법 제355조; 상법 제59조; 상법 제3조) 가. 법리 — 민법 제339조는 "질권설정자는 채무변제기전의 계약으로 질권자에게 변제에 갈음하여 질물의 소유권을 취득하게 하거나 법률에 정한 방법에 의하지 아니하고 질물을 처분할 것을 약정하지 못한다"고 정하고, 주식에 대한 질권과 같은 권리질권에도 동산질권 규정이 준용된다(민법 제355조). 그러나 상법 제59조는 "민법 제339조의 규정은 상행위로 인하여 생긴 채권을 담보하기 위하여 설정한 질권에는 적용하지 아니한다"고 정한다. 대법원은 "질권설정계약에 포함된 유질약정이 상법 제59조에 따라 유효하기 위해서는 질권설정계약의 피담보채권이 상행위로 인하여 생긴 채권이면 충분하고, 질권설정자가 상인이어야 하는 것은 아니다"라고 하고, 상법 제3조에 따라 "일방적 상행위로 생긴 채권을 담보하기 위한 질권에 대해서도 유질약정을 허용한 상법 제59조가 적용된다"고 하였다(대법원 2017. 7. 18. 선고 2017다207499 판결). 나. 사안의 적용 — 피담보채권은 甲회사가 乙은행으로부터 받은 30억 원의 대출금채권이다. 乙은행에게 여신은 영업으로 하는 금융거래로서 기본적 상행위이다(상법 제46조 제8호). 甲회사는 회사이므로 상인이다(상법 제5조 제2항). 상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정되므로(상법 제47조 제2항), 甲회사의 차입행위도 보조적 상행위이다(상법 제47조 제1항). 따라서 위 대출금채권은 '상행위로 인하여 생긴 채권'이다. 질권설정자 A는 개인 주주이고 A 자신의 질권설정행위가 상행위인지는 문제되지 않는다. 위 판시에 따르면 피담보채권이 상행위로 생긴 것이면 족하기 때문이다. 다. 결론 — A와 乙은행 사이의 질권은 상행위로 인하여 생긴 채권을 담보하는 질권이므로 상법 제59조에 따라 민법 제339조가 적용되지 않는다.

2. 근질권설정계약 제2항(임의처분·대물취득 약정)의 효력 (근거: 상법 제59조; 민법 제339조) 가. 법리 — 민법 제339조가 금지하는 유질계약은 변제기 전의 계약으로 ① 변제에 갈음하여 질권자가 질물의 소유권을 취득하게 하거나 ② 법률에 정한 방법에 의하지 않고 질물을 처분하게 하는 약정이다. 상법 제59조가 적용되면 위 두 유형의 약정이 모두 허용된다. 근질권도 질권이므로 같다. 또 대법원은 상행위로 생긴 채권을 담보하기 위하여 주식에 질권이 설정된 경우 "질권자가 가지는 권리의 범위 및 그 행사 방법은 원칙적으로 질권설정계약 등의 약정에 따라 정하여질 수 있고(상법 제59조 참조)"라고 하였다(대법원 2014. 1. 23. 선고 2013다56839 판결). 나. 사안의 적용 — 근질권설정계약 제2항은 乙은행이 적당하다고 인정되는 방법·시기·가격으로 담보주식을 임의처분하여 그 대금을 충당하는 약정(②유형)과, 피담보채무의 변제에 갈음하여 담보주식을 취득하는 약정(①유형)을 함께 담고 있다. 이 약정은 2020년 초 대출과 함께 변제기 전에 체결되었으므로 민법 제339조만 적용된다면 무효이다. 그러나 앞에서 본 대로 상법 제59조가 적용되므로 민법 제339조의 금지는 배제된다. 질권설정자 A가 비상인이라는 사정은 결론에 영향이 없다. 처분 방법이 질권설정자의 권리를 형해화할 정도라는 등 특별한 사정도 문제에 나타나 있지 않다. 다. 결론 — 근질권설정계약에 포함된 유질약정(제2항)은 상법 제59조에 따라 유효하다.

▷ 관련 판례: 대법원 2017. 7. 18. 선고 2017다207499 판결 판시요지: 질권설정계약에 포함된 유질약정이 상법 제59조에 따라 유효하기 위해서는 질권설정계약의 피담보채권이 상행위로 인하여 생긴 채권이면 충분하고, 질권설정자가 상인이어야 하는 것은 아니다. 또한 상법 제3조는 “당사자 중 그 1인의 행위가 상행위인 때에는 전원에 대하여 본법을 적용한다.”라고 정하고 있으므로, 일방적 상행위로 생긴 채권을 담보하기 위한 질권에 대해서도 유질약정을 허용한 상법 제59조가 적용된다. ▷ 관련 판례: 대법원 2014. 1. 23. 선고 2013다56839 판결 판시요지: [1] 주식회사 주주가 의결권 행사를 포괄적으로 위임할 수 있는지 여부(적극) [2] 상행위로 생긴 채권을 담보하기 위해 주식에 질권을 설정한 경우, 질권설정계약 등 약정으로 질권자가 가지는 권리의 범위와 행사 방법을 정할 수 있는지 여부(적극) 및 담보권자가 담보물인 주식에 대한 담보권 실행을 위한 약정에 따라 담보제공자인 주주에게서 의결권을 위임받아 행사하는 것이 허용되는지 여부(원칙적 적극)

■ 제3문 1. 나. 〔배점 20점〕

1. 주권발행 전 주식양도의 방식과 명의개서 (근거: 상법 제335조 제3항; 상법 제337조 제1항) 가. 법리 — "주권발행전에 한 주식의 양도는 회사에 대하여 효력이 없다. 그러나 회사성립후 또는 신주의 납입기일후 6월이 경과한 때에는 그러하지 아니하다"(상법 제335조 제3항). 이 경우 "주식의 양도는 주권의 교부 없이 지명채권의 양도에 관한 일반원칙에 따라 당사자의 의사표시만으로 효력이 발생한다"(대법원 2018. 10. 25. 선고 2016다42800, 42817, 42824, 42831 판결). 주식의 이전은 취득자의 성명과 주소를 주주명부에 기재하지 아니하면 회사에 대항하지 못한다(상법 제337조 제1항). 나. 사안의 적용 — 甲회사는 2010년에 설립되었고 C와 D의 매매는 그로부터 6월이 훨씬 지난 2020년에 이루어졌다. 그러므로 주권이 발행되지 않았더라도 C와 D의 의사표시만으로 양도의 효력이 생길 수 있고, D 명의로 명의개서까지 마쳐졌다. 양도의 방식에는 흠이 없다. 따라서 매매계약의 효력은 그 실질이 회사의 자기주식 취득에 해당하는지에 달려 있다. 다. 결론 — 양도 방식은 적법하다. 매매계약의 유효 여부는 자기주식 취득 규제에 저촉되는지에 따라 결정된다.

2. 제3자(D) 명의·회사 계산의 주식취득 — 자기주식 취득 해당 여부 (근거: 상법 제341조 제1항) 가. 법리 — 대법원은 "회사 아닌 제3자의 명의로 회사의 주식을 취득하더라도 그 주식취득을 위한 자금이 회사의 출연에 의한 것이고 그 주식취득에 따른 손익이 회사에 귀속되는 경우라면, 상법 기타의 법률에서 규정하는 예외사유에 해당하지 않는 한, 그러한 주식의 취득은 회사의 계산으로 이루어져 회사의 자본적 기초를 위태롭게 할 우려가 있는 것으로서 상법 제341조가 금지하는 자기주식의 취득에 해당한다"고 하였다(대법원 2003. 5. 16. 선고 2001다44109 판결). 또 제3자 명의 취득이 자기주식 취득에 해당하려면 "주식취득을 위한 자금이 회사의 출연에 의한 것이고 주식취득에 따른 손익이 회사에 귀속되는 경우이어야 한다"고 하여 두 요건을 모두 요구한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2009다23610 판결). 나. 사안의 적용 — D는 甲회사의 자금으로 C에게 매수대금을 지급하였으므로 취득자금이 회사의 출연에 의한 것이다. 또 D와 甲회사는 주식 취득에 따른 손익을 모두 甲회사에 귀속시키기로 합의하였으므로 손익도 회사에 귀속된다. 두 요건이 모두 충족되므로, D는 명의만 빌려 주었을 뿐 실질적으로는 甲회사가 자기의 계산으로 자기주식 20만 주를 취득한 것이다. 이 취득은 대표이사 A가 자신에 대한 해임을 막으려는 목적에서 비롯되었다. 다. 결론 — C와 D 사이의 주식매매는 甲회사의 계산에 의한 자기주식 취득에 해당한다.

3. 자기주식 취득의 허용 요건(상법 제341조·제341조의2) 충족 여부 (근거: 상법 제341조 제1항; 상법 제341조 제2항; 상법 제341조의2) 가. 법리 — 상법 제341조 제1항은 회사가 "자기의 명의와 계산으로" 자기주식을 취득할 수 있는 방법을 거래소에서 취득하는 방법(제1호)과 각 주주가 가진 주식 수에 따라 균등한 조건으로 취득하는 것으로서 대통령령으로 정하는 방법(제2호)으로 한정하고, 취득가액 총액은 직전 결산기 대차대조표상 순자산액에서 제462조 제1항 각 호의 금액을 뺀 금액(배당가능이익)을 초과하지 못한다(같은 항 단서). 또 미리 주주총회 결의(정관으로 이익배당을 이사회 결의로 할 수 있게 한 경우에는 이사회 결의)로 취득할 주식의 종류·수, 취득가액 총액의 한도, 취득기간을 정하여야 한다(같은 조 제2항). 이와 별도로 상법 제341조의2는 합병·영업전부의 양수, 회사의 권리 실행, 단주 처리, 주식매수청구권 행사의 네 경우에 특정목적의 취득을 허용한다. 대법원은 명시적 허용 사유 밖에서는 "설령 회사 또는 주주나 회사채권자 등에게 생길지도 모르는 중대한 손해를 회피하기 위하여 부득이 한 사정이 있다고 하더라도 자기주식의 취득은 허용되지 아니하는 것"이라고 하였다(대법원 2003. 5. 16. 선고 2001다44109 판결). 나. 사안의 적용 — ① 이 취득은 D 명의로 이루어져 제341조 제1항이 예정한 '자기의 명의와 계산으로' 하는 취득이 아니다. ② 甲회사는 비상장회사이므로 거래소 취득(제1호)은 불가능하다. C 한 사람으로부터만 시장가격보다 높게 사들였으므로 모든 주주에게 균등한 조건으로 취득하는 방법(제2호)도 아니다. ③ 사전 주주총회 결의도 없었다. ④ 甲회사는 건설경기 불황으로 자금사정이 나빠져 대출을 받은 상태였으므로 배당가능이익 범위 안에서의 취득이었는지도 확인되지 않는다. ⑤ 대표이사의 해임 저지라는 목적은 상법 제341조의2의 어느 사유에도 해당하지 않는다. 다. 결론 — 甲회사의 자기주식 취득은 상법 제341조의 요건과 절차를 갖추지 못하였고, 제341조의2의 특정목적 취득에도 해당하지 않는다.

4. 위반 취득의 효력 — 매매계약의 무효와 C의 지위 (근거: 상법 제341조 제1항; 상법 제337조 제1항) 가. 법리 — 대법원은 자기주식 취득 "금지규정에 위반하여 회사가 자기주식을 취득하는 것은 당연히 무효"라고 하였다(대법원 2003. 5. 16. 선고 2001다44109 판결). 이 판시는 2011. 4. 14. 개정 전 상법에 관한 것이다. 그러나 개정 상법도 자본충실과 주주평등을 해치는 자기주식 취득을 법정 요건과 절차 안에서만 허용하므로 같은 결론이 유지된다고 해석된다. 또 대법원은 주권이 발행되지 않은 주식의 매매계약이 자기주식 취득에 해당하여 무효이면 "원칙적으로 계약에 따라 매도의 대상이 되었던 주식의 이전은 일어나지 않고, 매도인은 매매계약 이후에도 주주의 지위를 상실하지 않는다"고 하였다. 나아가 "무효인 매매계약에 따라 매수인에게 상법 제337조 제1항에 규정된 명의개서절차가 이행되었더라도, 매도인은 특별한 사정이 없는 한 매수인의 협력을 받을 필요 없이 단독으로 매매계약이 무효임을 증명함으로써 회사에 대해 명의개서를 청구할 수 있다"고 하였다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2016다42800, 42817, 42824, 42831 판결). 한편 "강행법규를 위반한 자가 스스로 그 약정의 무효를 주장하는 것"은 특별한 사정이 없는 한 신의성실 원칙에 반하지 않는다(대법원 2018. 4. 26. 선고 2017다288757 판결). 나. 사안의 적용 — C와 D 사이의 매매계약은 상법 제341조를 위반한 甲회사의 자기주식 취득이므로 무효이다. D는 甲회사의 자금 출연과 손익 귀속 합의의 당사자이므로 선의의 제3자 보호도 문제되지 않는다. C는 매도인으로서 스스로 무효를 주장할 수 있고, 이는 신의칙에 반하지 않는다. 그 결과 20만 주는 C에게서 D에게 이전되지 않았고 C가 여전히 주주이다. C는 D의 협력 없이 단독으로 매매계약의 무효를 증명하여 甲회사에 C 명의로의 명의개서를 청구할 수 있다. 다만 C는 지급받은 매매대금을 반환할 의무를 진다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2016다42800, 42817, 42824, 42831 판결). 다. 결론 — C와 D 사이의 주식매매계약은 무효이다. C는 20만 주의 주주 지위를 잃지 않았으며 甲회사에 명의개서를 청구할 수 있다.

▷ 관련 판례: 대법원 2018. 10. 25. 선고 2016다42800, 42817, 42824, 42831 판결 판시요지: [2] 계약이 무효가 되면 각 당사자는 상대방에 대하여 부당이득반환의무를 부담하므로, 주권이 발행된 주식의 매매계약이 무효라면, 매도인은 매수인에게 지급받은 주식매매대금을 반환할 의무를, 매수인은 매도인에게 교부받은 주권을 반환할 의무를 각 부담한다. 그런데 주권발행 전에 한 주식의 양도도 회사성립 후 또는 신주의 납입기일 후 6월이 경과한 때에는 회사에 대하여 효력이 있고(상법 제335조 제3항), 이 경우 주식의 양도는 주권의 교부 없이 지명채권의 양도에 관한 일반원칙에 따라 당사자의 의사표시만으로 효력이 발생한다. 이와 같이 주권이 발행되지 않은 주식의 매매계약이 무효라면 그 계약은 처음부터 당연히 효력을 가지지 아니하므로, 원칙적으로 계약에 따라 매도의 대상이 되었던 주식의 이전은 일어나지 않고, 매… ▷ 관련 판례: 대법원 2003. 5. 16. 선고 2001다44109 판결 판시요지: [1] 주식회사가 자기의 계산으로 자기의 주식을 취득하는 것은 회사의 자본적 기초를 위태롭게 하여 회사와 주주 및 채권자의 이익을 해하고 주주평등의 원칙을 해하며 대표이사 등에 의한 불공정한 회사지배를 초래하는 등의 여러 가지 폐해를 생기게 할 우려가 있으므로 상법은 일반 예방적인 목적에서 이를 일률적으로 금지하는 것을 원칙으로 하면서, 예외적으로 자기주식의 취득이 허용되는 경우를 유형적으로 분류하여 명시하고 있으므로 상법 제341조, 제341조의2, 제342조의2 또는 증권거래법 등에서 명시적으로 자기주식의 취득을 허용하는 경우 외에, 회사가 자기주식을 무상으로 취득하는 경우 또는 타인의 계산으로 자기주식을 취득하는 경우 등과 같이, 회사의 자본적 기초를 위태롭게 하거나 주주 등의 이익을 해한다고 할 수 … ▷ 관련 판례: 대법원 2011. 4. 28. 선고 2009다23610 판결 판시요지: [1] 상법 제341조는, 회사는 같은 조 각 호에서 정한 경우 외에는 자기의 계산으로 자기의 주식을 취득하지 못한다고 규정하고 있다. 이 규정은 회사가 자기 계산으로 자기의 주식을 취득할 수 있다면 회사의 자본적 기초를 위태롭게 할 우려가 있어 상법 기타의 법률에서 규정하는 예외사유가 없는 한 원칙적으로 이를 금지하기 위한 것으로서, 회사가 직접 자기 주식을 취득하지 아니하고 제3자 명의로 회사 주식을 취득하였을 때 그것이 위 조항에서 금지하는 자기주식의 취득에 해당한다고 보기 위해서는, 주식취득을 위한 자금이 회사의 출연에 의한 것이고 주식취득에 따른 손익이 회사에 귀속되는 경우이어야 한다. ▷ 관련 판례: 대법원 2018. 4. 26. 선고 2017다288757 판결 판시요지: [1] 민법상 신의성실의 원칙은 법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나, 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 아니 된다는 추상적 규범으로서, 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였다거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하고, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다. 또한 강행법규를 위반한 자가 스스로 그 약정의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로 그 주장을 배척한다면, 이는 오히려 강행법규에 의하여 배제하려는 결과를 실현시키는 셈이 되어 입법 취지를 완전히 몰각하게…

■ 제3문 1. 다. 〔배점 25점〕

1. 이사 해임결의의 요건과 정족수 계산 (근거: 상법 제385조 제1항; 상법 제434조; 상법 제369조 제2항; 상법 제371조 제1항) 가. 법리 — 이사는 언제든지 제434조의 결의, 즉 "출석한 주주의 의결권의 3분의 2 이상의 수와 발행주식총수의 3분의 1 이상의 수"로 해임할 수 있다(상법 제385조 제1항, 제434조). 회사가 가진 자기주식은 의결권이 없고(상법 제369조 제2항), 그 수는 발행주식총수에 산입하지 않는다(상법 제371조 제1항). 나. 사안의 적용 — 1. 나.에서 본 대로 C와 D의 매매는 무효이다. 따라서 20만 주는 甲회사의 자기주식이 아니라 C의 의결권 있는 주식이고, 발행주식총수는 100만 주 그대로이다. D는 무권리자이므로 D가 행사한 20만 주의 의결권은 적법한 의결권이 아니다. 적법하게 출석한 의결권은 乙은행이 대리한 A의 30만 주와 B의 20만 주를 합한 50만 주이다. 찬성은 50만 주로 출석 의결권의 100%이고, 발행주식총수 100만 주의 3분의 1인 333,334주(100만 ÷ 3 = 333,333.3…)를 넘는다. D의 20만 주를 출석·반대로 계산하더라도 찬성 50만 ÷ 출석 70만 = 71.4%로 3분의 2(66.7%) 이상이다. 따라서 정족수 면에서는 결의가 성립하였다. 다. 결론 — 해임결의는 특별결의 정족수를 충족하였다. 효력의 다툼은 소집절차와 결의방법의 하자에 관한 문제로 남는다.

2. 근질권자 乙은행의 의결권 대리행사의 적법성 (근거: 상법 제368조 제2항; 상법 제368조 제3항) 가. 법리 — 주주는 대리인으로 하여금 의결권을 행사하게 할 수 있고, 대리인은 대리권을 증명하는 서면을 총회에 제출하여야 한다(상법 제368조 제2항). 대법원은 "의결권의 행사를 구체적이고 개별적인 사항에 국한하여 위임해야 한다고 해석하여야 할 근거는 없고 포괄적으로 위임할 수도 있다"고 하였다. 또 "담보제공자의 권리를 형해화하는 등의 특별한 사정이 없는 이상 담보권자가 담보물인 주식에 대한 담보권실행을 위한 약정에 따라 그 재산적 가치 및 권리의 확보 목적으로 담보제공자인 주주로부터 의결권을 위임받아 그 약정에서 정한 범위 내에서 의결권을 행사하는 것도 허용될 것"이라고 하였다(대법원 2014. 1. 23. 선고 2013다56839 판결). 주식에 질권이 설정되어도 원칙적으로 질권설정자인 주주가 의결권을 행사하지만, 질권자가 "주주로부터 의결권을 위임받아 직접 의결권을 행사하기로 약정하는 등의 특별한 약정이 있는 경우"는 예외이다(대법원 2017. 8. 18. 선고 2015다5569 판결). 한편 총회의 결의에 관하여 특별한 이해관계가 있는 자는 의결권을 행사하지 못한다(상법 제368조 제3항). 그러나 이사 해임 안건의 대상인 주주의 이해관계는 회사 지배에 관한 주주로서의 이해관계여서 여기에 해당하지 않는다고 보는 것이 일반적 해석이다. 나. 사안의 적용 — 근질권설정계약 제1항은 향후 모든 정기·임시주주총회에서 담보주식의 의결권 행사를 乙은행에 위임하였다. 이는 유효한 포괄위임이자 위 판시가 말하는 '특별한 약정'이다. 따라서 乙은행은 A의 30만 주에 관하여 의결권을 대리행사할 수 있다. A는 乙은행이 해임에 반대할 것으로 믿었으나, 그 기대를 위임 범위를 제한하는 지시로 표시한 사정이 없다. 그러므로 A의 기대는 내심의 동기에 불과하고, 乙은행의 찬성은 위임 범위 안의 의결권 행사로 보아야 한다. 이는 위 판시 자체가 아니라 그 법리를 이 사안에 옮긴 추론이다. A의 권리를 형해화하는 특별한 사정도 문제에 나타나 있지 않다. 또 A가 해임 대상이라는 이유로 A의 주식이 의결권 행사에서 배제되지도 않는다. 대리권 증명서면은 제출된 것으로 전제한다. 다. 결론 — 乙은행의 의결권 대리행사는 적법하다. A는 乙은행이 자신의 기대와 달리 찬성하였다는 사정을 결의의 하자로 주장할 수 없다.

3. C에 대한 소집통지 누락과 무권리자 D의 의결권 행사 — 하자의 성질 (근거: 상법 제362조; 상법 제363조 제1항; 상법 제366조 제1항; 상법 제376조 제1항; 상법 제380조) 가. 법리 — 총회 소집은 이사회가 결정하고(상법 제362조), 주주총회일의 2주 전에 각 주주에게 서면으로 통지를 발송하여야 한다(상법 제363조 제1항). 대법원은 원칙적으로 주주명부상 주주만이 회사에 대한 관계에서 주주권을 행사할 수 있다고 하면서도, "주주명부에 기재를 마치지 않고도 회사에 대한 관계에서 주주권을 행사할 수 있는 경우는 주주명부에의 기재 또는 명의개서청구가 부당하게 지연되거나 거절되었다는 등의 극히 예외적인 사정이 인정되는 경우에 한한다"고 하였다(대법원 2017. 3. 23. 선고 2015다248342 전원합의체 판결). 총회의 소집절차 또는 결의방법이 법령에 위반한 때는 결의취소사유이다(상법 제376조 제1항). 이와 달리 "총회결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도의 중대한 하자"가 있으면 결의부존재사유가 된다(상법 제380조). 나. 사안의 적용 — B는 발행주식총수의 20%를 가진 주주로서 임시총회 소집을 청구할 수 있다(상법 제366조 제1항). 이에 따라 이사회 결의를 거쳐 대표이사 A가 2주 전에 서면 통지를 하였으므로 소집권자와 통지기간에는 흠이 없다. 그러나 1. 나.에서 본 대로 매매계약은 무효여서 C가 20만 주의 진정한 주주이다. C는 매매가 무효임을 증명하여 단독으로 명의개서를 청구할 수 있었는데도 대표이사 A가 이를 거절하였다. 이는 명의개서청구의 부당한 거절에 해당하므로, 甲회사는 C를 주주로 대우하여야 하고 C에게 소집통지를 하여야 했다. 그런데도 A는 C 대신 무권리자 D에게 통지하였다. 이는 소집절차의 법령 위반이다. 또 주주 아닌 D를 출석시켜 의결권을 행사하게 한 것은 결의방법의 법령 위반이다. 다만 적법한 소집권자가 발행주식 80%의 주주에게 적법하게 통지하여 실제로 총회가 열렸으므로, 결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도의 중대한 하자는 아니다. 다. 결론 — C에 대한 통지 누락(소집절차의 하자)과 D의 의결권 행사(결의방법의 하자)는 결의취소사유이다. 결의부존재사유에는 이르지 않는다.

4. 다툴 수 있는 자 — 결의취소의 소의 원고적격 (근거: 상법 제376조 제1항; 상법 제337조 제1항) 가. 법리 — 결의취소의 소는 주주·이사 또는 감사가 제기할 수 있다(상법 제376조 제1항). 대법원은 "주주는 다른 주주에 대한 소집절차의 하자를 이유로 주주총회결의 취소의 소를 제기할 수도 있다"고 하였다(대법원 2003. 7. 11. 선고 2001다45584 판결). 또 명의개서청구가 부당하게 거절된 경우에는 명의개서를 마치지 않은 자도 회사에 대한 관계에서 주주권을 행사할 수 있다(대법원 2017. 3. 23. 선고 2015다248342 전원합의체 판결). 나. 사안의 적용 — ① A는 30만 주에 관하여 명의개서를 마친 주주이다. A는 해임되어 이사 지위를 잃었더라도 주주로서 원고적격이 있다. 위 판시에 따라 A는 자기에 대한 하자가 아니라 C에 대한 통지 누락을 이유로도 취소를 구할 수 있다. ② C는 주주명부에 D가 기재되어 있지만 명의개서청구가 부당하게 거절된 진정한 주주이다. 따라서 C도 회사에 대하여 주주권을 행사할 수 있고, 결의취소의 소의 원고가 될 수 있다. 위 예외 법리에 제소권 행사가 포함된다고 보는 것은 판시 문언을 이 사안에 옮긴 추론이다. ③ B는 주주이므로 형식적으로는 원고적격이 있으나 해임에 찬성하였으므로 다툴 실익이 없다. ④ D는 무효인 매매계약에 따라 명부에 기재된 자로서 진정한 주주가 아니다. 그 명부 기재는 '적법하게 주주로 기재'된 경우로 보기 어려우므로 D는 원고적격이 없다고 보아야 한다(추론). ⑤ 乙은행은 질권자이자 의결권 대리인일 뿐 주주가 아니므로 원고적격이 없다. 다. 결론 — 해임결의의 효력은 주주인 A와 명의개서가 부당하게 거절된 진정한 주주 C가 다툴 수 있다.

5. 다투는 방법 — 결의취소의 소의 절차·효력과 재량기각 (근거: 상법 제376조 제1항; 상법 제376조 제2항; 상법 제186조; 상법 제190조; 상법 제377조 제1항; 상법 제379조) 가. 법리 — 결의취소의 소는 결의의 날로부터 2월 안에 제기하여야 한다(상법 제376조 제1항). 본점소재지 지방법원의 전속관할에 속하고, 판결은 제3자에 대하여도 효력이 있다(같은 조 제2항이 준용하는 제186조, 제190조 본문). 주주가 제소한 때에는 법원은 회사의 청구에 의하여 상당한 담보 제공을 명할 수 있으나, 그 주주가 이사 또는 감사인 때에는 그렇지 않다(상법 제377조 제1항). 법원은 결의의 내용, 회사의 현황과 제반사정을 참작하여 취소가 부적당하다고 인정하면 청구를 기각할 수 있다(상법 제379조). 대법원은 제379조가 "결의의 절차에 하자가 있는 경우에 결의를 취소하여도 회사 또는 주주에게 이익이 되지 않든가 이미 결의가 집행되었기 때문에 이를 취소하여도 아무런 효과가 없든가 하는 때에" 결의 취소로 회사에 손해를 끼치거나 일반거래의 안전을 해치는 것을 막고 결의취소의 소의 남용을 방지하려는 취지라고 하였다. 또 그러한 사정이 인정되면 "당사자의 주장이 없더라도 법원이 직권으로 재량에 의하여 취소청구를 기각할 수도 있다"고 하였다(대법원 2003. 7. 11. 선고 2001다45584 판결). 나. 사안의 적용 — A나 C는 2020. 12. 결의일부터 2개월 안에 甲회사를 피고로 하여 甲회사 본점소재지 지방법원에 결의취소의 소를 제기하여야 한다. A는 해임으로 이사가 아니게 되었고 C도 이사·감사가 아니므로, 회사가 청구하면 담보 제공을 명령받을 수 있다. 취소판결이 확정되면 해임결의는 효력을 잃고 그 효력은 제3자에게도 미친다. 다만 재량기각의 여지가 크다. C가 통지를 받고 출석하여 20만 주로 반대하였더라도 찬성 50만 ÷ 출석 70만 = 71.4%로 3분의 2 이상이고, 찬성 50만 주는 발행주식총수의 3분의 1 이상이다. D의 반대표도 결론에 영향이 없었다. 따라서 하자가 결의 결과를 바꾸지 못했다는 사정은 위 판시가 말하는 '취소하여도 회사 또는 주주에게 이익이 되지 않는' 경우로 참작될 수 있다. 특히 A의 청구에 대해서는 C에 대한 통지 누락과 명의개서 거절을 A 자신이 초래하였다는 사정도 고려될 수 있다(이상은 판시를 이 사안에 옮긴 추론). 반면 20% 주주의 출석·의견진술 기회가 박탈되었다는 점은 하자가 경미하지 않다는 근거가 된다. 다. 결론 — A와 C는 결의일부터 2개월 안에 甲회사를 상대로 소집절차·결의방법의 법령 위반을 이유로 결의취소의 소를 제기할 수 있다. 다만 하자가 결의 결과에 영향을 미치지 않았으므로 법원이 상법 제379조에 따라 재량기각할 가능성이 있다.

▷ 관련 판례: 대법원 2014. 1. 23. 선고 2013다56839 판결 판시요지: [1] 주식회사 주주가 의결권 행사를 포괄적으로 위임할 수 있는지 여부(적극) [2] 상행위로 생긴 채권을 담보하기 위해 주식에 질권을 설정한 경우, 질권설정계약 등 약정으로 질권자가 가지는 권리의 범위와 행사 방법을 정할 수 있는지 여부(적극) 및 담보권자가 담보물인 주식에 대한 담보권 실행을 위한 약정에 따라 담보제공자인 주주에게서 의결권을 위임받아 행사하는 것이 허용되는지 여부(원칙적 적극) ▷ 관련 판례: 대법원 2017. 8. 18. 선고 2015다5569 판결 판시요지: [1] 구 상법(2011. 4. 14. 법률 제10600호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제398조는 “이사는 이사회의 승인이 있는 때에 한하여 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래를 할 수 있다. 이 경우에는 민법 제124조의 규정을 적용하지 아니한다.”라고 정하고 있다. 그러나 회사의 채무부담행위가 구 상법 제398조에서 정한 이사의 자기거래에 해당하여 이사회의 승인이 필요하다고 할지라도, 위 규정의 취지가 회사와 주주에게 예기치 못한 손해를 끼치는 것을 방지함에 있으므로, 그 채무부담행위에 대하여 주주 전원이 이미 동의하였다면 회사는 이사회의 승인이 없었음을 이유로 그 책임을 회피할 수 없다(다만 2011. 4. 14. 법률 제10600호로 개정되어 2012. 4. 15.부터 최초로 체결된 거래… ▷ 관련 판례: 대법원 2017. 3. 23. 선고 2015다248342 전원합의체 판결 판시요지: (마) 따라서 특별한 사정이 없는 한, 주주명부에 적법하게 주주로 기재되어 있는 자는 회사에 대한 관계에서 주식에 관한 의결권 등 주주권을 행사할 수 있고, 회사 역시 주주명부상 주주 외에 실제 주식을 인수하거나 양수하고자 하였던 자가 따로 존재한다는 사실을 알았든 몰랐든 간에 주주명부상 주주의 주주권 행사를 부인할 수 없으며, 주주명부에 기재를 마치지 아니한 자의 주주권 행사를 인정할 수도 없다. 주주명부에 기재를 마치지 않고도 회사에 대한 관계에서 주주권을 행사할 수 있는 경우는 주주명부에의 기재 또는 명의개서청구가 부당하게 지연되거나 거절되었다는 등의 극히 예외적인 사정이 인정되는 경우에 한한다. ▷ 관련 판례: 대법원 2003. 7. 11. 선고 2001다45584 판결 판시요지: [3] 주주는 다른 주주에 대한 소집절차의 하자를 이유로 주주총회결의 취소의 소를 제기할 수도 있다. [4] 주주총회결의 취소의 소에 있어 법원의 재량에 의하여 청구를 기각할 수 있음을 밝힌 상법 제379조는, 결의의 절차에 하자가 있는 경우에 결의를 취소하여도 회사 또는 주주에게 이익이 되지 않든가 이미 결의가 집행되었기 때문에 이를 취소하여도 아무런 효과가 없든가 하는 때에 결의를 취소함으로써, 회사에 손해를 끼치거나 일반거래의 안전을 해치는 것을 막고 결의취소의 소의 남용을 방지하려는 취지이며, 또한 위와 같은 사정이 인정되는 경우에는 당사자의 주장이 없더라도 법원이 직권으로 재량에 의하여 취소청구를 기각할 수도 있다.

■ 제3문 2. 가. 〔배점 20점〕

1. 필수 특허권의 양도와 주주총회 특별결의(상법 제374조 제1항 제1호) (근거: 상법 제374조 제1항; 상법 제434조) 가. 법리 — 회사가 영업의 전부 또는 중요한 일부를 양도할 때에는 제434조의 특별결의가 있어야 한다(상법 제374조 제1항 제1호). 대법원은 이를 유기적 일체로 기능하는 재산의 총체적 양도로 보아 "단순한 영업용 재산의 양도는 이에 해당하지 않으나, 다만 영업용 재산의 처분으로 말미암아 회사 영업의 전부 또는 일부를 양도하거나 폐지하는 것과 같은 결과를 가져오는 경우에는 주주총회의 특별결의가 필요하다"고 하였다. 그리고 특허권을 이용한 공사 수주가 회사의 주된 사업이고 그 특허권이 자산의 대부분을 차지하는 경우 그 양도에는 특별결의가 필요하다고 하였다(대법원 2004. 7. 8. 선고 2004다13717 판결). 이 규정은 "주주의 이익을 보호하려는 강행법규"이다(대법원 2018. 4. 26. 선고 2017다288757 판결). 나. 사안의 적용 — 丙회사는 암반발파 사업을 하는 회사이고, 양도 대상인 특허권은 그 사업에 '필수적'이다. 특허권을 甲회사에 넘기면 丙회사는 더 이상 암반발파 사업을 할 수 없게 되어 영업을 폐지하는 것과 같은 결과가 생긴다. 이는 위 판례의 사례와 같은 구조이다. 따라서 이 특허권 매매는 단순한 영업용 재산의 처분이 아니라 원칙적으로 주주총회 특별결의를 요하는 행위이다. 다. 결론 — 특허권 매매에는 원칙적으로 丙회사 주주총회의 특별결의가 필요하다. 주주총회 승인결의는 없었다.

2. 간이영업양도 — 이사회 승인에 의한 주주총회 승인의 대체 (근거: 상법 제374조의3 제1항; 상법 제374조의3 제2항) 가. 법리 — "제374조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하는 회사의 총주주의 동의가 있거나 그 회사의 발행주식총수의 100분의 90 이상을 해당 행위의 상대방이 소유하고 있는 경우에는 그 회사의 주주총회의 승인은 이를 이사회의 승인으로 갈음할 수 있다"(상법 제374조의3 제1항). 이 경우 회사는 계약서 작성일부터 2주 이내에 주주총회의 승인을 받지 아니하고 영업양도 등을 한다는 뜻을 공고하거나 주주에게 통지하여야 한다(같은 조 제2항). 나. 사안의 적용 — 거래 상대방 甲회사는 丙회사 발행주식총수 10만 주 중 9만 주, 즉 90%(9만 ÷ 10만)를 소유하므로 '100분의 90 이상'을 충족한다. 자기주식 6천 주를 빼고 계산하면 9만 ÷ 9.4만 ≈ 95.7%로 역시 충족한다. 필수 특허권의 양도는 판례상 제374조 제1항 제1호의 특별결의 대상이 된다. 그러므로 제374조의3 제1항이 정한 '제374조 제1항 각 호의 행위'에 해당한다고 보아 간이절차를 적용할 수 있다(조문과 판례를 결합한 해석). 丙회사 이사 전원이 계약 체결을 승인하였으므로 이사회 승인으로 주주총회 승인을 갈음할 수 있다. 다만 제2항의 공고 또는 통지 여부는 문제에 나타나 있지 않다. 만약 이를 하지 않았다면 소수주주 E의 반대·매수청구 기회를 박탈한 절차상 흠이 남는다. 다. 결론 — 주주총회 결의가 없었더라도 상법 제374조의3에 따라 이사회 승인으로 갈음되므로 제374조 위반으로 무효가 되지는 않는다(제2항의 공고·통지를 전제로).

3. 주요주주와 회사 간 거래(상법 제398조) — 승인 요건과 공정성 (근거: 상법 제398조; 상법 제542조의8 제2항) 가. 법리 — 상법 제398조는 이사 또는 제542조의8 제2항 제6호에 따른 주요주주가 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래하려면 "미리 이사회에서 해당 거래에 관한 중요사실을 밝히고 이사회의 승인을 받아야 한다. 이 경우 이사회의 승인은 이사 3분의 2 이상의 수로써 하여야 하고, 그 거래의 내용과 절차는 공정하여야 한다"고 정한다. 주요주주는 누구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 의결권 없는 주식을 제외한 발행주식총수의 100분의 10 이상을 소유하거나 주요 경영사항에 사실상의 영향력을 행사하는 주주이다(상법 제542조의8 제2항 제6호). 대법원은 제398조가 "이사와 지배주주 등의 사익추구에 대한 통제력을 강화하고자 적용대상을 이사 외의 주요주주 등에게까지 확대하고 이사회 승인을 위한 결의요건도 가중하여 정하였다"고 하였다(대법원 2020. 7. 9. 선고 2019다205398 판결). 주요주주를 포함한 현행 제398조는 2012. 4. 15.부터 최초로 체결된 거래부터 적용된다(대법원 2017. 8. 18. 선고 2015다5569 판결). 나. 사안의 적용 — 甲회사는 의결권 없는 자기주식 6천 주를 제외한 9만 4천 주 중 9만 주(약 95.7%)를 가진 주요주주이다. 2020. 6. 체결된 매매에는 현행 제398조가 적용된다. 이사 전원이 계약 체결 전에 승인하였으므로 '미리'와 '3분의 2 이상' 요건은 충족된다. 이사들이 甲회사와의 관계와 시장상황을 고려하였다는 점에서 거래의 중요사실도 이사회에 드러났다고 볼 수 있다. 그러나 거래 내용은 공정하지 않다. 매매대금 8억 원은 공정한 평가가액보다 20% 할인된 금액이므로 공정가액은 약 10억 원(8억 ÷ 0.8)이다. 丙회사는 약 2억 원 싸게 필수 자산을 넘기게 된다. 그 이익은 지배주주인 甲회사에 귀속되고 손해는 丙회사와 소수주주 E가 부담한다. '甲회사와의 관계'는 할인의 정당한 이유가 아니라 오히려 사익추구의 징표이다. 할인을 정당화할 시장상황의 구체적 사정도 문제에 나타나 있지 않다. 다. 결론 — 이사회의 사전 승인과 3분의 2 요건은 갖추었으나, 거래 내용의 공정성 요건을 위반하였다.

4. 상법 제398조 위반 거래의 효력 (근거: 상법 제398조) 가. 법리 — 대법원은 "회사의 대표이사가 이사회의 승인 없이 한 이른바 자기거래행위는 회사와 이사 간에서는 무효"이고, 제3자에 대하여 무효를 주장하려면 회사가 제3자의 악의 또는 중대한 과실을 입증하여야 한다고 하였다(대법원 2004. 3. 25. 선고 2003다64688 판결). 또 소규모회사의 이사가 주주총회 승인 없이 회사와 거래한 경우 "특별한 사정이 없는 한 그 거래는 무효라고 보아야 한다"고 하였다(대법원 2020. 7. 9. 선고 2019다205398 판결). 이사회 승인은 있으나 거래 내용이 공정하지 않은 경우의 효력에 관하여 시험 시점 전에 이를 직접 판시한 대법원 판결은 확인하지 못하였다. 나. 사안의 적용 — 2011년 개정 상법은 공정성 요건을 이사회 승인과 나란히 거래의 요건으로 규정하였다. 그러므로 공정성을 갖추지 못한 거래는 승인이 없는 거래와 마찬가지로 제398조를 위반한 것으로서 회사와 거래 상대방 사이에서는 무효라고 보아야 한다. 이는 위 판시를 공정성 위반에 옮긴 추론이다. 甲회사는 제3자가 아니라 거래의 직접 상대방이고, 할인 가격이라는 사정을 알고 계약하였으므로 거래안전 보호의 문제도 없다. 공정성 요건은 이사의 손해배상책임의 기준일 뿐 거래 효력에는 영향이 없다는 견해도 있다. 그러나 이 견해를 따르면 지배주주가 이사회만 장악하면 불공정 거래를 확정적으로 유효하게 만들 수 있어 제398조의 취지에 반한다. 다. 결론 — 특허권 매매계약은 상법 제374조의 측면에서는 간이영업양도 절차로 하자가 치유되었다. 그러나 주요주주와의 거래로서 공정성을 결여하여 상법 제398조에 위반되므로 丙회사와 甲회사 사이에서 무효이다.

▷ 관련 판례: 대법원 2004. 7. 8. 선고 2004다13717 판결 판시요지: [1] 주주총회의 특별결의가 있어야 하는 상법 제374조 제1항 제1호 소정의 ‘영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도’라 함은 일정한 영업목적을 위하여 조직되고 유기적 일체로 기능하는 재산의 전부 또는 중요한 일부를 총체적으로 양도하는 것을 의미하는 것으로서, 이에는 양수 회사에 의한 양도 회사의 영업적 활동의 전부 또는 중요한 일부분의 승계가 수반되어야 하는 것이므로 단순한 영업용 재산의 양도는 이에 해당하지 않으나, 다만 영업용 재산의 처분으로 말미암아 회사 영업의 전부 또는 일부를 양도하거나 폐지하는 것과 같은 결과를 가져오는 경우에는 주주총회의 특별결의가 필요하다. [2] 당해 특허권을 이용한 공사의 수주를 회사의 주된 사업으로 하고, 위 특허권이 회사의 자산에서 대부분의 비중을 차지하는 경우, 위 … ▷ 관련 판례: 대법원 2018. 4. 26. 선고 2017다288757 판결 판시요지: [1] 민법상 신의성실의 원칙은 법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나, 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 아니 된다는 추상적 규범으로서, 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였다거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하고, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다. 또한 강행법규를 위반한 자가 스스로 그 약정의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로 그 주장을 배척한다면, 이는 오히려 강행법규에 의하여 배제하려는 결과를 실현시키는 셈이 되어 입법 취지를 완전히 몰각하게… ▷ 관련 판례: 대법원 2020. 7. 9. 선고 2019다205398 판결 판시요지: [1] 상법 제398조는 이사 등이 그 지위를 이용하여 회사와 거래를 함으로써 자기 또는 제3자의 이익을 도모하고 회사와 주주에게 예기치 못한 손해를 끼치는 것을 방지하기 위한 것으로, 이사와 지배주주 등의 사익추구에 대한 통제력을 강화하고자 적용대상을 이사 외의 주요주주 등에게까지 확대하고 이사회 승인을 위한 결의요건도 가중하여 정하였다. 다만 상법 제383조에서 2인 이하의 이사만을 둔 소규모회사의 경우 이사회의 승인을 주주총회의 승인으로 대신하도록 하였다. 이 규정을 해석·적용하는 과정에서 이사 등의 자기거래를 제한하려는 입법 취지가 몰각되지 않도록 해야 한다. 일반적으로 주식회사에서 주주총회의 의결정족수를 충족하는 주식을 가진 주주들이 동의하거나 승인하였다는 사정만으로 주주총회에서 그러한 내용의 주주… ▷ 관련 판례: 대법원 2017. 8. 18. 선고 2015다5569 판결 판시요지: [1] 구 상법(2011. 4. 14. 법률 제10600호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제398조는 “이사는 이사회의 승인이 있는 때에 한하여 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래를 할 수 있다. 이 경우에는 민법 제124조의 규정을 적용하지 아니한다.”라고 정하고 있다. 그러나 회사의 채무부담행위가 구 상법 제398조에서 정한 이사의 자기거래에 해당하여 이사회의 승인이 필요하다고 할지라도, 위 규정의 취지가 회사와 주주에게 예기치 못한 손해를 끼치는 것을 방지함에 있으므로, 그 채무부담행위에 대하여 주주 전원이 이미 동의하였다면 회사는 이사회의 승인이 없었음을 이유로 그 책임을 회피할 수 없다(다만 2011. 4. 14. 법률 제10600호로 개정되어 2012. 4. 15.부터 최초로 체결된 거래… ▷ 관련 판례: 대법원 2004. 3. 25. 선고 2003다64688 판결 판시요지: [1] 회사의 대표이사가 이사회의 승인 없이 한 이른바 자기거래행위는 회사와 이사 간에서는 무효이지만, 회사가 위 거래가 이사회의 승인을 얻지 못하여 무효라는 것을 제3자에 대하여 주장하기 위해서는 거래의 안전과 선의의 제3자를 보호할 필요상 이사회의 승인을 얻지 못하였다는 것 외에 제3자가 이사회의 승인 없음을 알았다는 사실을 입증하여야 할 것이고, 비록 제3자가 선의였다 하더라도 이를 알지 못한 데 중대한 과실이 있음을 입증한 경우에는 악의인 경우와 마찬가지라고 할 것이며, 이 경우 중대한 과실이라 함은 제3자가 조금만 주의를 기울였더라면 그 거래가 이사와 회사간의 거래로서 이사회의 승인이 필요하다는 점과 이사회의 승인을 얻지 못하였다는 사정을 알 수 있었음에도 불구하고, 만연히 이사회의 승인을 얻은 것…

■ 제3문 2. 나. 〔배점 10점〕

1. 甲회사의 지배주주 해당 여부 — 자회사 자기주식의 합산 (근거: 상법 제360조의24 제1항; 상법 제360조의24 제2항; 상법 제342조의2 제1항) 가. 법리 — 지배주주는 "회사의 발행주식총수의 100분의 95 이상을 자기의 계산으로 보유하고 있는 주주"이고(상법 제360조의24 제1항), 보유주식의 수를 산정할 때에는 "모회사와 자회사가 보유한 주식을 합산한다"(같은 조 제2항). 대법원은 자회사의 소수주주가 모회사에 매수청구를 한 사안에서 "자회사의 자기주식은 발행주식총수에 포함되어야 한다"고 하였다. 또 "자회사가 보유하고 있는 자기주식은 모회사의 보유주식에 합산되어야 한다"고 하였다(대법원 2017. 7. 14.자 2016마230 결정). 나. 사안의 적용 — 甲회사는 丙회사 발행주식총수의 50%를 초과하는 90%를 가지므로 丙회사는 甲회사의 자회사이다(상법 제342조의2 제1항). 위 결정에 따르면 丙회사의 자기주식 6천 주는 발행주식총수 10만 주에 포함되고, 甲회사의 보유주식에 합산된다. 따라서 甲회사의 보유비율은 (9만 + 6천) ÷ 10만 = 96%로 95% 이상이다. 사안은 위 결정과 같이 자회사의 소수주주가 모회사를 상대로 매수를 청구하는 구조이다. 다. 결론 — 甲회사는 丙회사의 지배주주이고, 나머지 4천 주를 가진 E는 소수주주이다.

2. 소수주주 E의 매수청구권(상법 제360조의25) (근거: 상법 제360조의25 제1항; 상법 제360조의25 제2항; 상법 제374조의3 제3항) 가. 법리 — "지배주주가 있는 회사의 소수주주는 언제든지 지배주주에게 그 보유주식의 매수를 청구할 수 있다"(상법 제360조의25 제1항). 매수청구를 받은 지배주주는 청구한 날을 기준으로 2개월 내에 주식을 매수하여야 한다(같은 조 제2항). 매매가액은 협의로 정하고, 매수청구를 받은 날부터 30일 내에 협의가 이루어지지 않으면 법원에 결정을 청구할 수 있다(같은 조 제3항·제4항). 나. 사안의 적용 — E는 지배주주 甲회사가 있는 丙회사의 소수주주이므로 특허권 매매와 관계없이 '언제든지' 甲회사에 4천 주의 매수를 청구할 수 있다. 지배주주의 매도청구와 달리 경영상 목적이나 주주총회 승인은 요건이 아니다. 甲회사는 청구일부터 2개월 내에 매수하여야 하고, 가격 협의가 30일 내에 성립하지 않으면 E 또는 甲회사가 법원에 매매가액 결정을 청구할 수 있다. 한편 간이영업양도에 반대하는 주주의 매수청구(상법 제374조의3 제3항)는 丙회사를 상대로 하는 것이어서 甲회사에 대한 권리의 근거가 되지 않는다. 다. 결론 — E는 상법 제360조의25 제1항에 따라 甲회사에 대하여 4천 주의 매수를 청구할 권리가 있다.

▷ 관련 판례: 대법원 2017. 7. 14.자 2016마230 결정 판시요지: 자회사의 소수주주가 상법 제360조의25 제1항에 따라 모회사에게 주식매수청구를 한 경우에 모회사가 지배주주에 해당하는지 여부를 판단함에 있어, 상법 제360조의24 제1항은 회사의 발행주식총수를 기준으로 보유주식의 수의 비율을 산정하도록 규정할 뿐 발행주식총수의 범위에 제한을 두고 있지 않으므로 자회사의 자기주식은 발행주식총수에 포함되어야 한다. 또한 상법 제360조의24 제2항은 보유주식의 수를 산정할 때에는 모회사와 자회사가 보유한 주식을 합산하도록 규정할 뿐 자회사가 보유한 자기주식을 제외하도록 규정하고 있지 않으므로 자회사가 보유하고 있는 자기주식은 모회사의 보유주식에 합산되어야 한다.

■ 제3문 3. 〔배점 15점〕

1. 피위조자 甲회사의 어음상 책임 — 배서 위조와 표현책임 (근거: 민법 제126조; 어음법 제7조; 어음법 제77조 제2항; 민법 제756조 제1항) 가. 법리 — 권한 없는 자가 타인 명의의 기명날인을 대행하는 것이 위조이다. 피위조자는 스스로 어음행위를 하지 않았으므로 원칙적으로 어음상 책임이 없다. 대법원은 "어음행위의 위조에 관하여도 민법상의 표현대리에 관한 규정이 적용 또는 유추적용"된다고 한다. 다만 그 적용을 주장할 수 있는 자는 "어음행위의 직접 상대방에 한한다"고 한다. 또 "약속어음의 배서행위의 직접 상대방은 당해 배서의 피배서인만을 가리키고" 그로부터 다시 취득한 자는 제3취득자이다. 제3취득자는 "어음행위의 직접 상대방에게 표현대리가 인정되는 경우에 이를 원용하여 피위조자에 대하여 자신의 어음상의 권리를 행사할 수가 있을 뿐"이라고 하였다(대법원 1999. 12. 24. 선고 99다13201 판결). 정당한 사유에 관하여는 "어음행위가 일반의 거래관념에 비추어 특히 이례적으로 이루어진 경우에는 달리 특별한 사정이 없는 한 그 상대방이 위조자의 권한 유무와 본인의 의사를 조사·확인하지 아니하였을 경우에는" 정당한 사유가 있다고 보기 어렵다고 하였다. 피용자가 배서를 위조한 경우 피위조자의 사용자책임은 다른 배서인의 어음법상 책임과 별개의 독립된 책임이라고도 하였다(대법원 1999. 1. 29. 선고 98다27470 판결). 나. 사안의 적용 — 총무부장 F는 업무상 보관하던 대표이사 인감으로 甲회사 명의의 배서를 하였으므로 배서의 위조에 해당한다. 甲회사 명의 배서의 직접 상대방은 피배서인 G이다. G로부터 다시 배서받은 H는 제3취득자이다. 따라서 H가 선의·무과실이라는 사정만으로는 甲회사에 표현책임을 물을 수 없고, G에 대하여 표현대리가 성립하는 경우에만 이를 원용할 수 있다. 문제에는 G의 선의·무과실에 관한 사실이 없다. 그런데 회사의 총무부장이 자기 개인채무를 지급하려고 회사 보유 어음에 회사 명의로 배서하여 채권자에게 교부하는 것은 거래관념상 이례적이다. G가 F의 권한과 甲회사의 의사를 조사·확인하지 않았다면 정당한 사유가 인정되기 어렵다. 만약 G가 이를 확인하는 등 정당한 사유가 인정된다면 H는 이를 원용하여 甲회사에 어음상 권리를 행사할 수 있다. 어음상 책임과 별도로 H는 甲회사에 사용자책임(민법 제756조 제1항)을 물을 수 있다. 이 경우 손해는 어음 액면이 아니라 H가 어음을 취득하기 위하여 지급한 금원이다(대법원 1999. 1. 29. 선고 98다27470 판결). 다. 결론 — H는 원칙적으로 甲회사에 어음상 권리를 행사할 수 없다. G에 대하여 표현대리가 성립하는 경우에만 이를 원용하여 행사할 수 있다.

2. 위조자 F의 어음상 책임 (근거: 어음법 제8조; 어음법 제77조 제2항; 민법 제750조) 가. 법리 — "대리권 없이 타인의 대리인으로 환어음에 기명날인하거나 서명한 자는 그 어음에 의하여 의무를 부담한다"(어음법 제8조, 약속어음에 관하여 제77조 제2항). 위조자는 어음면에 자기의 기명날인을 하지 않았다. 이 때문에 어음의 문언성에 비추어 어음상 책임을 부정하는 견해가 있다. 반면 본인 명의를 직접 쓴 위조자가 대리인으로 표시한 무권대리인보다 유리해질 이유가 없다는 점을 근거로 제8조를 유추적용하여 어음상 책임을 인정하는 견해가 유력하다. 이 쟁점에 관한 시험 시점 전의 대법원 판결은 확인하지 못하였다. 나. 사안의 적용 — F는 甲회사의 대표이사 인감을 사용하여 甲회사 명의의 배서를 직접 만들었다. 위조자를 보호할 필요는 없다. 또 무권대리 방식으로 배서했다면 제8조의 책임을 질 F가 본인 명의를 직접 썼다는 이유로 책임을 면하는 것은 균형에 맞지 않는다. 따라서 제8조 유추적용설을 따르면, F는 甲회사 명의 배서의 배서인과 같은 책임을 진다. H는 F에게 어음상 권리를 행사할 수 있다. 부정설을 따르더라도 H는 F에게 불법행위에 기한 손해배상(민법 제750조)을 청구할 수 있다. 다. 결론 — 어음법 제8조 유추적용설에 따르면 H는 F에 대하여 어음상 권리를 행사할 수 있다. 부정설에 따르면 어음상 권리는 없고 불법행위책임만 물을 수 있다.

3. 배서인 G의 상환의무 — 어음행위 독립의 원칙과 H의 권리 취득 (근거: 어음법 제7조; 어음법 제15조 제1항; 어음법 제16조; 어음법 제43조; 어음법 제46조; 어음법 제48조 제1항; 어음법 제77조 제1항) 가. 법리 — 어음에 위조된 기명날인이 있는 경우에도 다른 기명날인을 한 자의 채무는 그 효력에 영향을 받지 아니한다(어음법 제7조 제2호, 제77조 제2항). 배서인은 반대의 문구가 없으면 지급을 담보한다(어음법 제15조 제1항). 배서의 연속에 의하여 권리를 증명하는 소지인은 적법한 소지인으로 추정되고, 어떤 사유로든 어음의 점유를 잃은 자가 있는 경우에도 악의 또는 중대한 과실 없이 취득한 소지인은 어음을 반환할 의무가 없다(어음법 제16조). 만기에 지급이 되지 아니하면 소지인은 배서인에게 상환청구권을 행사할 수 있다(어음법 제43조). 이때 어음금액, 연 6퍼센트의 만기 이후 이자, 비용을 청구할 수 있고(어음법 제48조 제1항), 거절증서 작성은 면제될 수 있다(어음법 제46조). 위 규정들은 약속어음에 준용된다(어음법 제77조 제1항 제1호·제4호). 나. 사안의 적용 — 어음은 丁회사가 甲회사에 발행한 것으로, 甲회사 명의의 배서(위조), G의 배서를 거쳐 H가 소지하고 있다. 배서의 연속은 형식적으로 판단하므로 H는 적법한 소지인으로 추정된다. 甲회사는 위조배서로 어음의 점유를 잃었다. 그러나 H는 선의·무과실로 취득하였으므로 어음법 제16조 제2항에 따라 어음상 권리를 선의취득한다. G의 배서는 G 자신의 진정한 기명날인이므로, 앞선 甲회사 명의 배서가 위조라도 어음법 제7조에 따라 그 효력에 영향이 없다. 따라서 G는 H에 대하여 담보책임을 진다. H는 만기에 발행인 丁회사에게 지급제시를 하였으나 지급을 거절당하였고, 지급거절증서 작성은 면제되었으므로 상환청구의 요건을 갖추었다. 다. 결론 — H는 G에 대하여 상환청구권을 행사하여 어음금 1억 원과 만기 이후 연 6퍼센트의 이자 및 비용(어음법 제48조 제1항)을 청구할 수 있다.

▷ 관련 판례: 대법원 1999. 12. 24. 선고 99다13201 판결 판시요지: [1] 어음행위의 위조에 관하여도 민법상의 표현대리에 관한 규정이 적용 또는 유추적용되고, 다만 이 때 그 규정의 적용을 주장할 수 있는 자는 어음행위의 직접 상대방에 한한다고 할 것이며, 약속어음의 배서행위의 직접 상대방은 당해 배서의 피배서인만을 가리키고 그 피배서인으로부터 다시 어음을 취득한 자는 위 배서행위의 직접 상대방이 아니라 제3취득자에 해당하며, 어음의 제3취득자는 어음행위의 직접 상대방에게 표현대리가 인정되는 경우에 이를 원용하여 피위조자에 대하여 자신의 어음상의 권리를 행사할 수가 있을 뿐이다. ▷ 관련 판례: 대법원 1999. 1. 29. 선고 98다27470 판결 판시요지: [2] 어음행위의 위조에 관하여도 민법 제126조에서 규정하는 표현대리가 인정되려면 그 상대방에게 위조자가 어음행위를 할 권한이 있다고 믿은 데에 정당한 사유가 있어야만 하는 것이고, 이러한 정당한 사유는 어음행위 당시에 존재한 여러 사정을 객관적으로 관찰하여 보통인이면 유효한 행위가 있은 것으로 믿는 것이 당연하다고 보여지면 이를 긍정할 수 있지만, 어음행위가 일반의 거래관념에 비추어 특히 이례적으로 이루어진 경우에는 달리 특별한 사정이 없는 한 그 상대방이 위조자의 권한 유무와 본인의 의사를 조사·확인하지 아니하였을 경우에는 그 상대방이 위조자에게 어음행위를 할 권한이 있다고 믿었다고 하더라도 거기에 정당한 사유가 있다고 보기 어렵다. [3] 어음상의 배서가 피용자에 의하여 위조된 경우 피위조자인 배서명…

──────────────────────────────────────────────────────────── ※ 위 답안은 검증된 쟁점·법령·판례 범위 안에서 '쟁점→법리→사안적용→결론' 순으로 구성하였으며, 인용 판례는 DRF 원문 대조를 거친 사건번호를 그대로 부기하였다. 새로운 사실관계나 미검증 인용은 더하지 않았다. 공식 정답·모범답안이 아니라 리더의 풀이 예시입니다. 인용 판례·법조문은 학습용 참고이며 별도 확인이 필요합니다.