제1회 변호사시험 공법 기록형 금답안

[리더 풀이 예시 — 법무부가 공개한 모범답안이 아니라, 기록(법률상담일지·내부회의록·처분서·송달보고서·참고법령)에 기초해 작성한 예시 답안입니다. 인용 판례·법조문은 학습용 참고이며 별도 확인이 필요합니다.]

본 답안은 박미숙에 대한 노래연습장업 등록취소처분의 취소를 구하는 「취소소송 소장」이다. 작성요령에 따라 ①처분의 경위(8줄 내외) ②소의 적법성(제소기간·피고적격) ③처분의 위법성(설득력 있는 주장 중심) ④근거법령의 위헌성(음악진흥법 제22조 제1항 제4호·제27조 제1항 제5호 및 시행령 제9조 제1호, 20점) ⑤결론의 순서로 기재하며, 소 제기일은 2012. 1. 3.로 한다. 각 쟁점은 '일반론(법리)→요건→사안의 포섭→소결'의 4단계로 논증하여 채점요소를 빠짐없이 현출한다.

━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━ 소 장 ━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━ 원 고 박미숙 (650605-2******) 충남 천안시 동남구 안서동 369 소송대리인 법무법인 필승 담당변호사 나성실 충남 천안시 신부동 76-2 법조빌딩 3층 (전화 041-555-1786) 피 고 천안시장

노래연습장업 등록취소처분 취소청구의 소

━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━ 청 구 취 지 ━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━ 1. 피고가 2011. 9. 13. 원고에 대하여 한 노래연습장업 등록취소처분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 라는 판결을 구합니다.

※ 청구취지 작성의 유의점 - 취소소송의 청구취지는 취소의 대상이 되는 '처분'을 처분청·처분일자·처분의 내용으로 특정하여야 한다. 이 사건에서는 '피고가 2011. 9. 13. 원고에 대하여 한 노래연습장업 등록취소처분'으로 특정한다. - 처분일자는 처분서의 작성·발령일인 2011. 9. 13.을 기준으로 하고, 송달의 적부는 제소기간 기산의 문제로서 청구취지가 아니라 본안전 항변에 대한 적법성 부분에서 다툰다.

━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━ 청 구 원 인 ━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━

1. 이 사건 처분의 경위 가. 원고는 2011. 6. 17. 전(前) 영업자 이원숙으로부터 '오케이노래연습장'의 영업을 양수하고, 2011. 6. 24. 영업자·상호가 변경된 등록증을 발급받아 2011. 7. 1.부터 '재미노래연습장'(천안시 동남구 안서동 11-1)을 운영하였다. 나. 원고는 2011. 7. 25. 20:00경 위 영업장에 청소년 1명(정미성, 만 17세)을 출입시간 외에 출입시켜 영업하다가 동남구청 직원의 단속을 받았다. 다. 피고는 위 위반을 이유로, 종전 영업자 이원숙의 위반전력을 합산하여 '4차 위반'에 해당한다고 보아 2011. 9. 13. 음악산업진흥에 관한 법률 제27조 제1항 제5호 등에 근거하여 노래연습장업 등록취소처분(이하 '이 사건 처분')을 하였고, 그 처분서를 2회에 걸쳐 송달하였다.

2. 이 사건 소의 적법성 가. 대상적격(처분성) (1) 일반론: 취소소송의 대상은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용, 즉 '처분'이다(행정소송법 제2조 제1항 제1호). (2) 사안의 포섭: 이 사건 처분은 피고가 음악산업진흥에 관한 법률 제27조에 근거하여 원고의 노래연습장업 등록을 취소함으로써 원고의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 권력적 단독행위이므로 처분성이 인정된다.

나. 원고적격·협의의 소의 이익 (1) 원고적격: 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 원고적격을 가진다(행정소송법 제12조 전단). 원고는 이 사건 처분의 직접 상대방인 등록 영업자로서 그 취소를 구할 법률상 이익이 있다. (2) 협의의 소익: 이 사건 처분은 등록취소로서 그 효력이 계속되어 원고의 영업이 박탈된 상태가 유지되고 있으므로, 그 취소를 구할 현실적 권리보호의 필요(협의의 소의 이익)도 인정된다.

다. 피고적격 (1) 일반론 (가) 취소소송은 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 그 처분을 행한 행정청, 즉 처분의 명의자인 행정청을 피고로 한다(행정소송법 제13조 제1항). (나) 권한의 위임·위탁이 있는 경우에는 그 권한을 위임·위탁받아 자기 명의로 처분을 한 수임·수탁청이 피고가 되지만, 이른바 '내부위임'의 경우에는 수임관청이 위임관청의 명의로 처분을 하여야 하고 그 처분의 법적 효과도 위임관청에 귀속되므로, 피고적격은 위임관청에게 있다. (2) 사안의 포섭 (가) 이 사건 노래연습장업의 등록·취소 및 단속 권한은 음악산업진흥에 관한 법률상 시장·군수·구청장에게 있는바, 천안시는 일반시로서 그 권한이 천안시장에게 귀속된다. (나) 동남구청장은 천안시장으로부터 사무처리의 편의를 위하여 그 권한을 사실상 행사하였을 뿐인 내부위임관계에 있고, 실제로 이 사건 처분서의 처분 명의자도 '천안시장'으로 되어 있다. (다) 따라서 처분 명의자이자 법적 효과의 귀속주체인 천안시장이 피고적격을 가지며, 사실상 권한을 행사한 동남구청장은 피고가 아니다. (3) 소결: 원고는 천안시장을 피고로 하였으므로 피고적격에 흠이 없다.

라. 제소기간 (1) 일반론 (가) 취소소송은 처분이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다(행정소송법 제20조 제1항). 여기서 '처분이 있음을 안 날'이란 처분서가 적법하게 송달되어 당사자가 그 처분이 있음을 현실적으로 안 날을 의미한다. (나) 따라서 송달이 부적법하면 그로써 제소기간이 진행하지 아니하고, 비로소 적법한 송달이 이루어진 때부터 기간이 기산된다. (2) 보충송달의 요건 (가) 송달받을 사람을 만나지 못한 때에는 그 사무원·피용자 또는 '동거인'으로서 사리를 분별할 지능이 있는 사람에게 서류를 교부할 수 있다(보충송달, 민사소송법 제186조 제1항). (나) 여기서 '동거인'이란 송달받을 사람과 사실상 같은 세대에 속하여 생활을 같이하는 사람을 말하므로, 단순한 친족이라는 사정만으로는 동거인에 해당하지 아니한다. (3) 사안의 포섭 — 1차 송달의 부적법 (가) 1차 송달(증서 2011년 제387호)은 2011. 9. 16. 원고의 모친 윤숙자가 원고의 주소지(안서동 369)에서 교부받았다. (나) 그러나 윤숙자는 대구광역시 남구에 별도의 세대를 두고 거주하는 사람으로서 원고와 생활을 같이하는 동거인이 아니므로, 보충송달의 '동거인' 요건을 갖추지 못하였다. (다) 송달보고서에 '본인 교부'로 표시되어 있으나 이는 사실과 다른 단순한 오기에 불과하고, 피고의 담당공무원도 송달에 문제가 있다고 보아 처분서를 다시 발송하였다. 따라서 1차 송달은 부적법하여 송달의 효력이 없다. (4) 사안의 포섭 — 2차 송달과 기산일 (가) 2차 송달(증서 2011년 제402호)은 2011. 10. 13. 원고 본인이 직접 교부받았으므로 이때 비로소 적법한 송달이 이루어졌다. (나) 따라서 제소기간의 기산일은 2011. 10. 13.이고, 소 제기일인 2012. 1. 3.은 그로부터 90일(82일째) 이내이다. (5) 소결: 이 사건 소는 제소기간을 준수하여 적법하다.

3. 이 사건 처분의 위법성 가. 절차상 위법 — 청문 등 의견청취 절차의 흠결 (1) 일반론·근거법령 (가) 음악산업진흥에 관한 법률 제30조 제1항은 시장 등이 제27조에 따라 등록의 취소를 하고자 하는 경우에는 반드시 '청문'을 실시하도록 정하고 있다. (나) 또한 행정절차법 제22조 제1항은 다른 법령등에서 청문을 하도록 규정한 경우 행정청은 청문을 실시하도록 정하고, 같은 조 제3항은 그 밖의 침익적 처분에 대하여도 의견제출의 기회를 부여하도록 규정한다 (행정절차법 제21조, 제22조). (다) 청문 등 의견청취절차는 불이익처분의 상대방에게 방어의 기회를 보장하는 절차적 권리로서, 이를 결한 처분은 그 하자가 중대하여 독립한 취소사유가 된다. (2) 사안의 포섭 (가) 피고는 원고에게 사전통지(2011. 8. 12.자)는 하였으나, 등록취소라는 가장 무거운 침익적 처분을 하면서도 법이 명문으로 요구하는 '청문'을 실시하지 아니하였고, 그 밖에 의견진술의 기회도 실질적으로 부여하지 아니하였다. (나) 사전통지·의견청취 절차를 결한 침익적 처분은 그 자체로 위법하다(대법원 2007두6946). (3) 소결: 이러한 절차상 하자는 실체적 위법 여부를 따질 필요 없이 그 자체로 독립한 취소사유가 되므로, 이 사건 처분은 이 점만으로도 취소되어야 한다.

나. 처분사유의 위법 — 위반횟수 합산(제재처분효과 승계)의 한계 (1) 일반론 (가) 영업양수인은 양도인의 영업자로서의 지위를 승계한다(음악산업진흥에 관한 법률 제23조 제1항). 대물적 성격의 허가·등록에 따른 제재처분의 효과는 영업 자체에 부착되어 양수인에게 이전될 수 있다(대법원 2003두8005 참조). (나) 그러나 같은 조 제3항은 "종전 영업자에게 행한 행정제재처분의 효과는 그 행정제재처분일로부터 1년간" 양수인에게 승계된다고 명문으로 그 기간을 제한하고 있다. (다) 나아가 시행규칙 제15조 [별표 2] 일반기준 다.목은 위반횟수에 따른 가중처분은 '최근 1년간' 같은 위반행위로 처분을 받은 경우에 한하여 적용한다고 정하고 있다. (2) 사안의 포섭 — 위반횟수의 재산정 (가) 이원숙의 위반전력은 ① 2010. 3. 3.자 영업정지 10일, ② 2010. 11. 19.자 영업정지 1월, ③ 2011. 2. 1.자 영업정지 3월의 3회이다. (나) 이 중 ① 2010. 3. 3.자 처분은 원고의 영업양수일(2011. 6. 17.)은 물론 원고 본인의 위반일(2011. 7. 25.)·처분일(2011. 9. 13.)을 기준으로 하더라도 모두 '처분일로부터 1년'을 도과하였다. 따라서 그 제재효과는 법 제23조 제3항에 의하여 원고에게 승계되지 아니하고, [별표 2]상 '최근 1년간'의 가중사유에도 해당하지 아니한다. (다) 결국 원고에게 승계·합산될 수 있는 종전 위반은 ②③의 2회에 그치고, 여기에 원고 본인의 위반 1회를 더하면 이 사건 위반은 '3차 위반'에 해당할 뿐이다. (3) 소결: 그럼에도 피고는 이를 '4차 위반'으로 보아 가장 무거운 등록취소에 이르렀으므로, 이 사건 처분은 그 처분사유(위반횟수)의 인정에 위법이 있다.

다. 비례원칙(과잉금지) 위반 (1) 일반론 — 제재기준 부령의 법적 성질 (가) 제재적 행정처분의 기준을 정한 부령([별표 2])은 그 형식이 부령일 뿐 실질은 행정청 내부의 사무처리준칙인 행정규칙에 불과하여 대외적으로 법원이나 국민을 구속하는 효력이 없다(대법원 97누15418). (나) 따라서 처분의 적법 여부는 그 처분이 위 기준에 형식적으로 부합하는지가 아니라, 근거 법령의 취지와 비례원칙(과잉금지원칙)에 비추어 실질적으로 판단하여야 한다. (2) 사안의 포섭 (가) 설령 위반횟수 산정에 위법이 없다고 가정하더라도, 원고 본인의 위반은 청소년 1명을 출입시간 외에 출입시킨 1회의 위반에 불과하고 그로 인한 공익 침해의 정도가 중대하다고 보기 어렵다. (나) 반면 등록취소는 원고의 생계 기반인 영업의 근거 자체를 영구히 박탈하는 가장 강력한 제재로서, 그 불이익이 매우 중대하다. (다) 영업정지 등 보다 경한 수단으로도 청소년 보호라는 입법목적을 충분히 달성할 수 있으므로, 등록취소는 침해의 최소성에 반하고, 달성되는 공익에 비하여 원고가 입는 불이익이 지나치게 커 법익의 균형성도 갖추지 못하였다. (3) 소결: 따라서 이 사건 처분은 비례원칙에 위반되어 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다.

4. 이 사건 처분 근거법령의 위헌성 (20점) 가. 포괄위임금지원칙(헌법 제75조) 위반 — 음악진흥법 제22조 제1항 제4호 및 시행령 제9조 제1호 (1) 일반론·심사기준 (가) 헌법 제75조는 법률이 대통령령에 위임하는 경우 그 위임의 내용·범위를 구체적으로 정하여 누구라도 당해 법률로부터 하위법령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있도록 할 것을 요구한다(포괄위임금지원칙). (나) 특히 국민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 사항, 그리고 그 위반에 제재가 따르는 사항일수록 위임의 구체성·명확성이 더욱 엄격하게 요구된다. (2) 사안의 포섭 (가) 음악진흥법 제22조 제1항 제4호는 노래연습장업자의 준수사항으로 '그 밖에 대통령령이 정하는 사항을 지킬 것'이라고만 규정하여, 영업자가 지켜야 할 핵심 의무의 내용을 아무런 기준 없이 시행령에 백지위임하고 있다. (나) 그 결과 청소년 출입시간 제한이라는 중요한 의무가 모법의 아무런 지침 없이 시행령 제9조 제1호에서 비로소 창설되었다. 수범자는 법률만으로는 자신이 어떤 의무를 부담하는지 그 대강조차 예측할 수 없다. (3) 소결: 이는 등록취소라는 중대한 제재의 전제가 되는 의무의 내용을 수범자가 법률만으로 예측할 수 없게 하는 것으로서 포괄위임금지원칙(헌법 제75조)에 위반된다.

나. 과잉금지원칙(헌법 제37조 제2항)·직업의 자유(헌법 제15조) 침해 — 음악진흥법 제27조 제1항 제5호 (1) 제한되는 기본권 노래연습장 영업은 헌법 제15조가 보장하는 직업수행의 자유의 보호영역에 속하고, 등록취소는 이를 영구적으로 박탈하는 가장 강력한 제한이다. (2) 과잉금지원칙에 의한 심사 (가) 목적의 정당성·수단의 적합성: 청소년 보호와 건전한 영업질서 확립이라는 입법목적은 정당하고, 준수사항 위반에 대한 제재가 그 목적에 기여하는 수단이라는 점은 인정된다. (나) 침해의 최소성: 그러나 음악진흥법 제27조 제1항 제5호는 준수사항 위반의 경중이나 횟수를 불문하고 곧바로 등록취소까지 가능하도록 규정하여, 경미한 1회 위반에 대하여도 영업의 전면적 박탈을 허용한다. 영업정지·과징금 등 단계적·점진적 제재수단을 통하여도 목적을 달성할 수 있으므로 침해의 최소성에 반한다. (다) 법익의 균형성: 경미한 위반에 대하여 영업의 근거를 영구히 박탈함으로써 달성되는 공익에 비하여 직업의 자유가 입는 제약이 지나치게 커 법익의 균형성도 갖추지 못하였다. (3) 소결: 따라서 위 조항은 과잉금지원칙에 위반되어 직업의 자유(헌법 제15조)를 과도하게 침해하므로 위헌이다.

다. 주장의 한정(전략적 고려) (1) 위헌성은 작성요령이 지정한 3개 조항(법 제22조 제1항 제4호·제27조 제1항 제5호, 시행령 제9조 제1호)에 한정하여, 승소가능성이 높은 포괄위임금지원칙과 과잉금지원칙 위반에 주장을 집중한다. (2) 평등원칙(헌법 제11조) 위반은 비교집단의 설정과 차별의 합리성 다툼에서 승소가능성이 상대적으로 낮으므로 별도로 주장하지 아니한다.

라. 위헌이유의 종합 (1) 음악진흥법 제22조 제1항 제4호 및 시행령 제9조 제1호는 포괄위임금지원칙(헌법 제75조)에 위반된다. (2) 음악진흥법 제27조 제1항 제5호는 과잉금지원칙(헌법 제37조 제2항)에 위반되어 직업의 자유(헌법 제15조)를 침해한다. (3) 이로써 이 사건 처분은 위헌인 법령에 근거한 것이어서도 위법하다.

5. 결론 이 사건 처분은 ① 청문 등 의견청취 절차를 결한 절차상 위법, ② 위반횟수(승계) 산정의 위법, ③ 비례원칙 위반의 실체적 위법이 있고, 그 근거법령 또한 포괄위임금지원칙·과잉금지원칙에 위반되어 위헌이다. 따라서 청구취지 기재와 같은 판결을 구한다.

━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━ 입 증 방 법 ━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━ 1. 갑 제1호증 등록취소처분 통지 및 행정처분서 1. 갑 제2호증 우편송달보고서(증서 제387호, 제402호) — 본인 직접 교부일(2011. 10. 13.) 1. 갑 제3호증 영업양도양수 관련 자료 및 이원숙에 대한 종전 처분내역

━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━ 첨 부 서 류 ━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━ 1. 위 입증방법 각 1통 1. 소송위임장 1통 1. 송달료납부서 1통

2012. 1. 3. 원고 소송대리인 법무법인 필승 담당변호사 나성실 (인) 대전지방법원 귀중

━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━ 자기점검(배점 대비) ━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━ 1. 처분의 경위를 8줄 내외로 압축하였는가(작성요령 1). 2. 적법성에서 피고적격(내부위임→천안시장)·제소기간(1차 부적법송달, 본인 교부 2011. 10. 13. 기산, 82일째)을 일반론→포섭→소결로 작성하였는가(작성요령 2). 3. 위법성에서 청문 흠결(법 제30조)·승계 1년 제한(법 제23조 제3항, 별표2 다목으로 4차→3차)·비례원칙(부령=행정규칙, 97누15418)을 설득력 있게 구성하였는가. 4. 위헌성(20점)을 지정된 3개 조항(법 제22조①4호·제27조①5호, 시행령 제9조①)에 한정하여 포괄위임금지·과잉금지로 논하였는가(작성요령 4). 5. 입증방법·첨부서류를 각 3개로 기재하였는가(작성요령 5).

인용판례 색인 1. 대법원 2003두8005 — 대물적 허가·등록의 제재처분 효과는 영업에 부착되어 양수인에게 승계된다(다만 법 제23조 제3항의 1년 제한이 적용됨). 2. 대법원 2007두6946 — 사전통지·의견청취 절차를 결한 침익적 처분은 위법하다. 3. 대법원 97누15418 — 제재기준 부령은 행정규칙에 불과하므로 처분의 적법 여부는 근거법령 취지·비례원칙으로 판단한다. ※ 위 3건은 모두 검증된 사건번호이며 각 쟁점 포섭에 직접 원용되었다.