제1회 변호사시험 공법 선택형 금답안

정답 ③ 근거(옳지 않은 것). 대통령 선출방식의 변천을 묻는 헌법사 문제이다. ③은 '1980년헌법의 직선제'라고 하나, 1980년 제5공화국 헌법은 대통령선거인단에 의한 간선제를 채택하였다. 올바른 변천은 1948년 제헌헌법의 간선(국회 선출)→1952년 발췌개헌의 직선→1960년헌법의 간선(의원내각제하 국회 양원합동회의 선출)→1962년헌법의 직선→1972년 유신헌법의 간선(통일주체국민회의 선출)→1980년헌법의 간선(대통령선거인단 선출)→1987년 현행헌법의 직선으로 이어진다. 즉 간선·직선이 교차해 온 헌정사에서 1980년헌법만은 대통령선거인단을 통한 간선제였음에도, 이를 직선제라고 서술한 ③이 옳지 않다. 나머지 지문(①②④⑤)은 지방의회 구성연혁, 정당조항의 도입, 군사재판 단심조항의 연혁, 집회 허가제 금지의 부활 배경에 관한 것으로 모두 헌정사에 부합한다.

① 옳다. 지방의회는 1952년 최초 구성→1961년 군사정권에 의해 해산→1972년·1980년 헌법 부칙으로 구성이 유예되었다가 현행헌법에 근거하여 1991년 다시 구성되었다.

② 옳다. 정당조항은 1960년헌법에서 처음 명문화되었고, 1962년헌법은 정당추천을 입후보 요건으로 하여 강한 정당국가적 요소를 도입하였다.

③ 옳지 않다(정답). 1980년 제5공화국 헌법의 대통령 선출은 직선제가 아니라 대통령선거인단에 의한 간선제였다.

④ 옳다. 비상계엄하 군사재판 단심 규정(헌법 제110조 제4항 본문)은 1962년헌법에서 처음 명문화되었고, '사형을 선고한 경우 예외' 단서는 1987년 현행헌법에서 신설되었다.

⑤ 옳다. 집회에 대한 허가제 금지(헌법 제21조 제2항)의 부활은 집회의 자유가 형식적 기본권으로 후퇴하였던 헌정사에 대한 반성적 고려에 기초한 헌법적 결단이다.

따라서 정답은 ③이다.

정답 ⑤ 근거(옳지 않은 것). 대법원과 헌법재판소의 관할 배분에 관한 문제이다. ⑤는 '헌법재판소가 대법원규칙의 위헌 여부를 심사할 수 없다고 판시하였다'고 하나, 헌법재판소는 사법부가 제정한 규칙이라도 그것이 별도의 집행행위를 기다리지 않고 그 자체로 직접 국민의 기본권을 침해하는 경우에는 헌법소원심판의 대상이 된다고 판시하였다(헌재 89헌마178, 법무사법시행규칙 사건). 헌법 제107조 제2항의 명령·규칙 최종심사권은 명령·규칙의 위헌 여부가 '재판의 전제'가 된 경우 대법원이 최종적으로 심사한다는 의미일 뿐이고, 명령·규칙이 직접 기본권을 침해하는 때에는 헌법재판소의 헌법소원심판 관할이 인정된다. 따라서 대법원규칙의 위헌 여부를 심사할 수 없다고 단정한 ⑤는 옳지 않다. ①(재판소원 한정위헌, 96헌마172), ②(89헌마178), ④(긴급조치 위헌심사권, 2010도5986)는 모두 판례에 부합한다.

① 옳다. 법원의 재판을 헌법소원 대상에서 제외한 헌법재판소법 제68조 제1항은, 헌재가 위헌으로 결정한 법령을 적용하여 기본권을 침해한 재판까지 헌법소원에서 배제하는 것으로 해석하는 한도에서 위헌이다(헌재 96헌마172).

② 옳다. 명령·규칙의 위헌 여부가 재판의 전제가 된 경우의 최종심사권은 대법원에 있으나(헌법 제107조 제2항), 명령·규칙이 직접 기본권을 침해하는 경우에는 헌법소원심판을 청구할 수 있다(헌재 89헌마178).

③ 옳다. 행정소송 기각판결이 확정된 경우, 그 재판이 예외적으로 헌법소원 대상이 되어 취소되는 경우를 제외하고는, 원행정처분의 취소를 구하는 헌법소원은 허용되지 않는다.

④ 옳다. 대법원은 유신헌법상 긴급조치가 국회 입법권 행사의 실질이 없어 위헌심판대상인 '법률'에 해당하지 않으므로 그 위헌 여부의 최종 심사권은 대법원에 있다고 판시하였다(대법원 2010도5986 전원합의체).

⑤ 옳지 않다(정답). 헌법재판소는 대법원규칙 등 사법부 제정 규칙도 직접 기본권을 침해하면 헌법소원의 대상이 된다고 보아, 그 위헌 여부를 심사할 수 있다고 하였다(헌재 89헌마178).

따라서 정답은 ⑤이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 헌법재판소 1997. 12. 24. 선고 96헌마172 결정 판시요지: 1. 법원의 재판을 헌법소원심판의 대상으로부터 배제하는 헌법재판소법 제68조 제1항의 위헌여부2. 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 법원판결이 헌법소원의 대상이 되는지 및 그 취소 여부3. 한정위헌결정의 효력4. 법원의 판결에 대한 헌법소원심판청구가 예외적으로 허용되어 그 재판이 취소되는 경우, 원래의 행정처분에 대한 헌법소원심판의 인용 여부 • 헌법재판소 1990. 10. 15. 선고 89헌마178 결정 판시요지: 1. 사법부(司法府)에서 제정(制定)한 규칙(規則)의 헌법소원(憲法訴願)의 대상성(對象性)2. 위 규칙(規則)에 대한 헌법소원(憲法訴願)과 보충성(補充性)의 원칙(原則)3. 직업선택(職業選擇)의 자유(自由)의 침해여부(侵害與否)(법무사법시행규칙(法務士法施行規則) 제3조 제1항의 입법취지(立法趣旨), 비례(比例)의 원칙(原則)의 내용(內容))4. 평등원칙(平等原則)의 침해여부(侵害與否)(입법형식(立法形式)의 자유(自由)의 영역(領域)) • 대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 판결 판시요지: [1] 폐지 또는 실효된 형벌 관련 법령이 당초부터 위헌·무효인 경우 그 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대하여 법원이 취하여야 할 조치(=무죄의 선고) 및 이 경우 면소를 선고한 판결에 대하여 상소가 가능한지 여부(적극)[2] 고도의 정치성을 띤 국가행위인 이른바 ‘통치행위’가 사법심사의 대상이 되는지 여부[3] 헌법재판소의 위헌심판대상인 ‘법률’의 의미 및 소위 유신헌법 제53조에 근거한 ‘대통령 긴급조치’ 위헌 여부의 최종적 심사기관(=대법원)[4] 소위 유신헌법 제53조에 근거한 ‘대통령 긴급조치 제1호’가 헌법에 위배되어 무효인지 여부(=적극)[5] 위헌·무효인 대통령 긴급조치 제1호 제5항, 제1항, 제3항을 적용하여 공소가 제기된 이 사건 공소사실 중 각 긴급조치 위반의 점에 대하여 면소를 선고한 ‘원심판결 중 유언비어 날조·유포로 인한 긴급조치 위반’ 부분에 법리오해의 위법이 있다는 이유로, 원심판결 및 제1심판결 중 이 부분을 파기하고 직접 무죄를 선고한 사례

정답 ① 근거(옳지 않은 것). 신뢰보호원칙에 관한 문제이다. ①은 국세 관련 경력공무원에 대한 세무사자격 자동부여에 대한 신뢰가 보호가치 없는 특혜에 불과하다고 단정하나, 헌법재판소는 40년 이상 유지되어 온 위 제도에 대한 신뢰는 단순한 기대를 넘어 헌법적으로 보호가치 있는 신뢰에 해당한다고 보았다. 그리하여 신법 시행일 후 1년 내에 구법상 자격요건을 갖추게 되는 경력공무원에게만 구법을 적용하여 세무사자격을 부여하도록 한 부칙조항은, 그때까지 요건을 갖추지 못하는 다른 경력공무원의 보호가치 있는 신뢰이익을 침해한다고 판단하였다(헌재 2000헌마152). 따라서 그 신뢰가 보호가치 없어 신뢰이익 침해가 아니라고 한 ①은 옳지 않다. ②~④는 조세법령에 대한 신뢰의 한계, 부진정소급입법과 비교형량, 신뢰보호원칙의 판단기준에 관한 것으로 모두 타당하다.

① 옳지 않다(정답). 헌재는 40년 이상 유지된 경력공무원 세무사자격 부여에 대한 신뢰는 보호가치가 있고, 경과규정 부칙조항이 그 신뢰이익을 침해한다고 보았다(헌재 2000헌마152).

② 옳다. 조세·재정정책의 탄력적 운용 필요성 때문에, 적극적 신뢰행위 등 특별한 사정이 없는 한 납세의무자가 현재의 세법이 과세기간 중 그대로 유지되리라 신뢰·기대할 수는 없다.

③ 옳다. 부진정소급입법은 원칙적으로 허용되나, 공익상 사유와 신뢰보호 요청의 비교형량 과정에서 신뢰보호의 관점이 입법형성권에 제한을 가한다.

④ 옳다. 신뢰보호원칙은 법치국가원리에서 도출되며, 그 위반 여부는 보호가치 있는 신뢰의 정도, 침해의 정도·방법, 새 입법이 실현하려는 공익 등을 종합적으로 비교·형량하여 판단한다.

⑤ 옳다. 기존 약국 영업을 유예기간 경과 후 폐쇄하도록 한 약사법 부칙조항은, 그 공익적 필요와 유예기간 부여 등을 고려할 때 기존 약국개설등록자의 신뢰이익을 침해하지 않는다.

따라서 정답은 ①이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 헌법재판소 2001. 9. 27. 선고 2000헌마152 결정 판시요지: 1.국세관련 경력공무원에 대하여 세무사자격을 부여하지 않도록 개정된 세무사법 제3조가 직업선택의 자유를 침해하는지 여부(소극)2.가.기존 국세관련 경력공무원 중 일부에게만 구법 규정을 적용하여 세무사자격이 부여되도록 규정한 위 세무사법 부칙 제3항이 신뢰이익을 침해하는 것으로서 헌법에 위반되는지 여부(적극)나.위 세무사법 부칙 제3항이 평등의 원칙에 위반되는지 여부(적극)

정답 ③ 근거(옳은 것). 국회의원의 지위와 권한에 관한 문제이다. ③은 국회법 제135조 제1항에 부합한다. 즉 국회는 그 의결로 의원의 사직을 허가할 수 있고, 다만 폐회 중에는 국회의장이 허가할 수 있다. 나머지 지문은 모두 옳지 않다. ①은 국회의원이 양심에 따라 투표할 자유(헌법 제46조 제2항)를 들어 당론위반에 대한 정당 내부의 사실상 강제까지 금지된다고 하나, 정당이 소속 의원에게 당론 준수를 요구하고 위반 시 징계 등 내부적·사실상의 제재를 가하는 것까지 금지되는 것은 아니다. ②는 면책특권(헌법 제45조)이 적용되는 행위에 대해 공소가 제기되면 법원이 무죄를 선고하여야 한다고 하나, 이 경우 소추요건을 갖추지 못한 것이므로 무죄가 아니라 공소기각의 판결을 하여야 한다(대법원 91도3317). ④는 국회의원이 지방자치단체의 장을 겸직할 수 있다고 하나, 국회법 제29조는 이를 겸직 금지 대상으로 규정한다. ⑤는 불체포특권(헌법 제44조)이 형의 집행에까지 미친다고 하나, 이는 회기 중 체포·구금으로부터의 자유를 보장할 뿐이고 이미 확정된 형의 집행을 회기 중 정지시키는 것은 아니다.

① 옳지 않다. 국회의원은 정당의 의사에 법적으로 기속되지 않고 양심에 따라 투표할 수 있으나(헌법 제46조 제2항), 당론위반에 대한 정당 내부의 사실상의 강제(징계 등)까지 금지되는 것은 아니다.

② 옳지 않다. 면책특권(헌법 제45조)이 적용되는 행위에 대하여 공소가 제기된 경우, 법원은 무죄가 아니라 공소기각의 판결을 하여야 한다(대법원 91도3317).

③ 옳다(정답). 국회의원이 사직하려는 경우 회기 중에는 국회의 의결이, 폐회 중에는 국회의장의 허가가 있어야 한다(국회법 제135조 제1항).

④ 옳지 않다. 국회의원은 국무총리·국무위원은 겸직할 수 있으나, 지방자치단체의 장은 겸직할 수 없다(국회법 제29조).

⑤ 옳지 않다. 불체포특권(헌법 제44조)은 회기 중 체포·구금되지 않을 특권으로서 형사소추를 위한 신병확보를 제한할 뿐이고, 이미 징역형이 확정된 자에 대한 형의 집행까지 회기 중 금지하는 것은 아니다.

따라서 정답은 ③이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 1992. 9. 22. 선고 91도3317 판결 판시요지: 가. 국회의원 면책특권의 대상이 되는 행위의 범위 및 판단기준 나. 국회의원이 국회본회의에서 질문할 원고를 사전에 배포한 행위가 면책특권의 대상이 되는 직무부수행위에 해당하는 경우 다. 국회의원의 면책특권에 속하는 행위에 대하여 공소가 제기된 경우 법원의 조치

정답 ⑤ 근거(옳지 않은 것). 평등의 원칙 내지 평등권에 관한 문제이다. ⑤는 선거구 간 인구편차의 허용한계가 국회의원선거와 지방의회의원선거에서 '공히' 상하 50%(3:1)라고 하나, 헌법재판소는 양자에 서로 다른 기준을 적용해 왔다. 국회의원지역선거구의 경우 상하 50%(상한·하한 인구수의 비율 3:1)를 기준으로 삼았으나(헌재 2000헌마92), 시·도의회 의원 지역선거구에 대해서는 행정구역·지역대표성 등 우리나라의 특수사정을 참작하여 상하 60%(4:1)라는 더 완화된 기준을 제시하였다(헌재 2005헌마985). 따라서 두 선거의 인구편차 허용기준이 동일하다고 한 ⑤는 옳지 않다. ①(전과자의 사회적 신분성), ②(종합부동산세 세대별 합산의 헌법 제36조 제1항 위반, 헌재 2006헌바112), ③(국가유공자 가족 10% 가산점의 헌법불합치, 헌재 2004헌마675), ④(제대군인가산점에 대한 비례원칙 심사, 헌재 98헌마363)는 모두 판례에 부합한다.

① 옳다. 헌재는 '사회적 신분'이란 사회에서 장기간 점하는 지위로서 일정한 사회적 평가를 수반하는 것을 의미한다고 보아, 전과자도 사회적 신분에 해당한다고 보았다.

② 옳다. 종합부동산세를 인별 합산이 아닌 세대별 합산으로 과세하도록 한 규정은 혼인과 가족생활을 보장하는 헌법 제36조 제1항에 위반된다(헌재 2006헌바112).

③ 옳다. 국가유공자의 가족에게까지 만점의 10%를 가산하도록 한 조항은 일반 응시자의 평등권·공무담임권을 과도하게 침해하여 헌법에 합치되지 아니한다(헌재 2004헌마675).

④ 옳다. 제대군인가산점제도는 헌법에서 특별히 평등을 요구하는 경우 및 관련 기본권에 중대한 제한을 초래하는 경우에 해당하여 엄격한 비례심사의 대상이 된다(헌재 98헌마363).

⑤ 옳지 않다(정답). 인구편차 허용기준은 국회의원선거구(상하 50%, 3:1)와 지방의회의원선거구(상하 60%, 4:1)가 서로 달라 '공히' 동일한 기준이 적용되는 것이 아니다(헌재 2000헌마92, 2005헌마985).

따라서 정답은 ⑤이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 헌법재판소 2008. 11. 13. 선고 2006헌바112 결정 판시요지: 1. 종합부동산세의 과세방법을 ‘인별합산’이 아니라 ‘세대별 합산’으로 규정한 종합부동산세법(2005. 12. 31. 법률 제7836호로 개정된 것) 제7조 제1항 중 전문의 괄호 부분 및 후문, 제2항, 제3항, 제12조 제1항 제1호 중 본문의 괄호 부분 및 단서 부분, 제2항(이하 ‘이 사건 세대별 합산규정’이라 한다)이 헌법 제36조 제1항에 위반되는 것인지 여부(적극)2. 주택분 종합부동산세의 납세의무자와 과세표준, 세율 및 세액을 규정한 구 종합부동산세법(2005. 1. 5. 법률 제7328호로 제정되고, 2005. 12. 31. 법률 제7836호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항, 제8조, 제9조 전단, 종합부동산세법(2005. 12. 31. 법률 제7836호로 개정된 것) 제7조 제1항 전문 중 괄호 부분을 제외한 부분, 제8조 제1항, 제9조 제1항, 제2항(이하 ‘이 사건 주택분 종합부동산세 부과규정’이라 한다)과 종합합산과세 대상 토지분 종합부동산세의 납세의무자와 과세표준, 세율 및 세액을 규정한 구 종합부동산세법(2005. 1. 5. 법률 제7328호로 제정되고, 2005. 12. 31. 법률 제7836호로 개정되기 전의 것) 제12조 … • 헌법재판소 2006. 2. 23. 선고 2004헌마675 결정 판시요지: 1. 종전 합헌결정의 변경 필요성2.국·공립학교의 채용시험에 국가유공자와 그 가족이 응시하는 경우 만점의 10퍼센트를 가산하도록 규정하고 있는 국가유공자등예우및지원에관한법률 제31조 제1항·제2항, 독립유공자예우에관한법률 제16조 제3항 중 국가유공자등예우및지원에관한법률 제31조 제1항·제2항 준용 부분, 5·18민주유공자예우에관한법률 제22조 제1항·제2항(이하 이들을 ‘이 사건 조항’이라 한다)이 기타 응시자들의 평등권과 공무담임권을 침해하는지 여부(적극)3.종전 결정의 변경범위를 판시한 예4.위헌인 법률조항에 대하여 헌법불합치결정 및 잠정적용 명령을 선고한 예 • 헌법재판소 1999. 12. 23. 선고 98헌마363 결정 판시요지: 1.제대군인이 공무원채용시험 등에 응시한 때에 과목별 득점에 과목별 만점의 5% 또는 3%를 가산하는 제대군인가산점제도(이하 "가산점제도")가 헌법에 근거를 둔 것인지 여부(소극)2. 가산점제도로 인한 차별의 대상3.가산점제도의 평등위반여부를 심사함에 있어 적용되는 심사척도4.가산점제도로 여성, 신체장애자 등의 평등권이 침해되는지 여부(적극)5.가산점제도로 여성, 신체장애자 등의 공무담임권이 침해되는지 여부(적극) • 헌법재판소 2000헌마92 결정 판시요지: 1. 선거구획정에 관한 입법재량의 한계2.국회의원지역선거구간 인구편차의 허용기준3.특정지역의 선거인들에 대한 차별적 선거구획정(소위 게리맨더링)으로 인정되지 아니한 사례4.선거구구역표의 일부에 위헌적 요소가 있는 경우 선거구구역표 전체를 위헌이라고 할 수 있는지 여부5.헌법불합치결정을 하고 잠정적으로 그 효력을 지속시키는 이유 • 헌법재판소 2005헌마985 결정 판시요지: 1.시·도의원 지역선거구 간 인구편차의 허용기준 및 선거구구역표 중 경기도 용인시 제1선거구란, 제3선거구란, 제4선거구란, 전라북도 군산시 제1선거구란 획정의 위헌 여부(적극)2.선거구구역표의 가분성 여부(소극)와 위헌선언의 범위3.인구비례가 아니라 행정구역별로 시·도의원 정수를 2인으로 배분하고 있는 공직선거법 제22조 제1항의 위헌 여부(적극)4. 위헌선언의 구체적 범위와 방법5. 헌법불합치결정의 이유

정답 ② 근거(옳지 않은 것). 헌법재판소의 조직 및 심판절차에 관한 문제이다. ②는 종국심리에 관여한 재판관 과반수의 찬성으로 결정하되 '법률의 위헌결정, 탄핵의 결정, 정당해산의 결정, 헌법소원의 인용결정, 권한쟁의심판 청구의 인용결정'에는 재판관 6인 이상의 찬성을 요한다고 하나, 헌법재판소법 제23조 제2항 단서가 6인 이상의 가중정족수를 요구하는 것은 '법률의 위헌결정, 탄핵의 결정, 정당해산의 결정, 헌법소원의 인용결정'과 종전 판례를 변경하는 경우에 한한다. 권한쟁의심판의 인용결정은 이러한 가중정족수 사유에 포함되지 아니하고 일반정족수(관여 재판관 과반수)로 족하다. 따라서 권한쟁의 인용결정까지 6인 이상을 요한다고 한 ②는 옳지 않다. ①(심리정족수 7인 및 탄핵·정당해산·권한쟁의의 구두변론, 헌법재판소법 제23조 제1항·제30조 제1항), ③(지정재판부의 사전심사·각하, 제72조), ④(권한쟁의 결정의 기속력, 제67조), ⑤(국선대리인, 제70조)는 모두 옳다.

① 옳다. 전원재판부는 재판관 7명 이상의 출석으로 사건을 심리하며, 탄핵·정당해산·권한쟁의의 심판은 구두변론에 의한다(헌법재판소법 제23조 제1항, 제30조 제1항).

② 옳지 않다(정답). 6인 이상의 가중정족수가 요구되는 것은 위헌결정·탄핵결정·정당해산결정·헌법소원 인용결정 및 종전 결정에서 밝힌 헌법·법률의 해석·적용에 관한 의견을 변경하는 경우이고, 권한쟁의 인용결정은 관여 재판관 과반수로 족하다(헌법재판소법 제23조 제2항 단서).

③ 옳다. 지정재판부는 재판관 전원의 일치된 의견으로 각하할 수 있고, 각하하지 아니하는 경우 결정으로 헌법소원을 심판에 회부하여야 한다(헌법재판소법 제72조).

④ 옳다. 헌재는 권한쟁의심판에서 권한의 유무·범위를 판단하며, 그 결정은 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속한다(헌법재판소법 제67조).

⑤ 옳다. 변호사를 대리인으로 선임할 자력이 없는 청구인은 국선대리인 선임을 신청할 수 있고, 다만 청구가 명백히 부적법·이유 없거나 권리남용인 경우 선정하지 아니할 수 있다(헌법재판소법 제70조).

따라서 정답은 ②이다.

정답 ② 근거(옳지 않은 것). 국회의원의 권한쟁의에 관한 문제이다. ②는 국회의원이 의사진행을 방해하고 다른 의원들의 투표를 방해하는 행위로까지 나아갔다면 더 이상 자신의 심의·표결권 침해를 다툴 청구인적격이 인정될 수 없다고 하나, 헌법재판소는 그러한 의원이 국회의장을 상대로 제기한 권한쟁의심판청구를 소권의 남용으로서 부적법한 것으로 볼 수 없다고 판시하여 청구인적격을 인정하였다(헌재 2009헌라8). 따라서 청구인적격을 부정한 ②는 옳지 않다. ①(국회의장의 직무를 대리한 국회부의장의 피청구인적격 부정)과 ⑤(법률안 심의·표결권의 개별적 포기 불가)는 헌재 2009헌라8에, ③(제3자 소송담당의 불허로 국회의원이 조약 체결·비준 동의권 침해를 다툴 수 없음)과 ④(심의·표결권은 국회 내부관계에서만 침해될 수 있어 대통령의 조약 체결·비준으로는 침해될 가능성이 없음)는 헌재 2005헌라8(쌀협상 권한쟁의)에 각 부합한다.

① 옳다. 국회부의장은 국회의장의 위임에 따라 직무를 대리하여 가결선포행위를 할 수 있을 뿐이므로, 그 가결선포행위를 다투는 권한쟁의심판의 피청구인적격이 인정되지 않는다(헌재 2009헌라8).

② 옳지 않다(정답). 헌재는 의사진행·투표를 방해한 국회의원이 국회의장을 상대로 제기한 권한쟁의심판청구도 소권의 남용으로서 부적법하다고 볼 수 없다고 하여 청구인적격을 인정하였다(헌재 2009헌라8).

③ 옳다. 제3자 소송담당을 허용하는 명문 규정이 없는 현행법상, 국회의원이 국회의 조약 체결·비준 동의권 침해를 주장하는 권한쟁의심판을 청구할 수 없다(헌재 2005헌라8).

④ 옳다. 국회의원의 심의·표결권은 국회 내부관계에서만 침해될 수 있으므로, 대통령이 국회의 동의 없이 조약을 체결·비준하였더라도 국회의원의 심의·표결권이 침해될 가능성은 없다(헌재 2005헌라8).

⑤ 옳다. 국회의원의 법률안 심의·표결권은 입법에 관한 직무수행을 위한 권한으로서, 의원의 개별적 의사에 따라 포기할 수 있는 것이 아니다(헌재 2009헌라8).

따라서 정답은 ②이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 헌법재판소 2009. 10. 29. 선고 2009헌라8 결정 판시요지: 가. 국회의원이 국회의장의 직무를 대리하여 법률안 가결선포행위를 한 국회부의장을 상대로 위 가결선포행위가 자신의 법률안 심의ㆍ표결권을 침해하였음을 주장하여 권한쟁의심판을 청구할 수 있는지 여부(소극)나. (1) 국회의원이 법률안 심의ㆍ표결권을 포기할 수 있는지 여부(소극)(2) 의사진행을 방해하거나 다른 국회의원들의 투표를 방해한 국회의원이 자신의 심의ㆍ표결권이 침해되었음을 주장하여 국회의장을 상대로 제기한 권한쟁의심판청구가 소권의 남용으로서 부적법한 것으로 볼 수 없다고 한 사례다. ‘신문 등의 자유와 기능보장에 관한 법률 전부개정법률안’(이하 ‘신문법안’이라 한다)의 가결선포행위에 대하여(1) 안건의 제안취지 설명 절차가 위법하여 국회의원의 심의ㆍ표결권을 침해하였는지 여부(소극)(2) 질의ㆍ토론 절차가 위법하여 국회의원의 심의ㆍ표결권을 침해하였는지 여부(적극)(3) 표결 절차에서, 표결의 자유와 공정이 현저히 저해되고 그로 인하여 표결 결과의 정당성에 영향을 미쳤을 개연성이 있는지 여부 및 다수결의 원칙에 위배되어 국회의원의 표결권을 침해하였는지 여부(적극)라. ‘방송법 일부개정법률안’(이하 ‘방송법안’이라 한다)의 가결선포행위에 대하여(1) 안건의 제안 … • 헌법재판소 2007. 7. 26. 선고 2005헌라8 결정 판시요지: 1. 국회의 구성원인 국회의원이 국회를 위하여 국회의 권한침해를 주장하는 권한쟁의심판을 청구할 수 있는지, 즉 권한쟁의심판에 있어서 이른바 ‘제3자 소송담당’이 허용되는지 여부(소극)2. 국회의원의 심의·표결 권한이 국회의장이나 다른 국회의원이 아닌 국회 외부의 국가기관에 의하여 침해될 수 있는지 여부(소극)

정답 ② 근거(옳지 않은 것을 모두 고르면 ㄴ·ㄷ·ㄹ이다). 대통령의 권한 행사에 대한 사법적 통제에 관한 문제이다. ㄴ은 대통령이 공직선거법 제9조 제1항의 '공무원 기타 정치적 중립을 지켜야 하는 자'에 포함되지 않는다고 하나, 헌법재판소는 대통령도 위 조항의 적용대상으로서 선거에서 정치적 중립의무를 진다고 판시하였으므로(헌재 2007헌마700) 옳지 않다. ㄷ은 국가기관인 대통령은 표현의 자유 침해를 이유로 헌법소원을 제기할 청구인적격이 없다고 하나, 같은 결정에서 헌재는 대통령도 기본권의 주체로서 청구인적격이 있다고 보았으므로 옳지 않다. ㄹ은 국군의 외국 파견 결정이 사법적 기준에 의하여 심사되어야 한다고 하나, 헌재는 이를 고도의 정치적 결단이 요구되는 사안으로서 사법심사의 대상이 되지 않는다고 판시하였으므로(헌재 2003헌마814) 옳지 않다. 반면 ㄱ(긴급재정경제명령의 통치행위성과 발동요건, 헌재 93헌마186)과 ㅁ(사면권에 관한 광범위한 입법재량, 헌법 제79조)은 옳은 지문이다.

① 옳지 않다. ㄱ·ㄴ·ㄷ의 조합이나, ㄱ은 옳은 지문이므로 옳지 않은 것만을 고른 조합이 아니다.

② 옳다(정답). ㄴ·ㄷ·ㄹ의 조합이다. ㄴ(대통령도 공직선거법 제9조의 적용대상, 헌재 2007헌마700), ㄷ(대통령의 기본권 주체성·청구인적격 인정, 헌재 2007헌마700), ㄹ(국군 해외파견은 사법심사 대상이 아님, 헌재 2003헌마814)이 모두 옳지 않은 지문이다.

③ 옳지 않다. ㄷ·ㄹ·ㅁ의 조합이나, ㅁ은 옳은 지문이므로 조합에 포함될 수 없다.

④ 옳지 않다. ㄱ·ㄹ·ㅁ의 조합이나, ㄱ과 ㅁ은 옳은 지문이다.

⑤ 옳지 않다. ㄴ·ㄷ·ㅁ의 조합이나, ㅁ은 옳은 지문이다.

따라서 정답은 ②이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 헌법재판소 1996. 2. 29. 선고 93헌마186 결정 판시요지: 가. 통치행위(統治行爲) (대통령긴급재정경제명령(大統領緊急財政經濟命令))의 헌법재판(憲法裁判) 대상성(對象性)나. 국회(國會)의 탄핵소추의결(彈劾訴追議決) 부작위(不作爲)에 대한 위헌확인소원(違憲確認訴願)이 적법(適法)한 것인지 여부다. 긴급재정경제명령(緊急財政經濟命令)의 발동요건(發動要件) • 헌법재판소 2004. 4. 29. 선고 2003헌마814 결정 판시요지: 1.외국에의 국군의 파견결정과 같이 성격상 외교 및 국방에 관련된 고도의 정치적 결단이 요구되는 사안에 대한 국민의 대의기관의 결정이 사법심사의 대상이 되는지 여부(소극)2.‘대통령이 2003. 10. 18. 국군(일반사병)을 이라크에 파견하기로 한 결정’(이하 ‘이 사건 파견결정’이라 한다)이 헌법에 위반되는지의 여부에 대한 판단을 헌법재판소가 하여야 하는지 여부(소극)3. 그 성격상 국방 및 외교에 관련된 고도의 정치적 결단을 요하는 이 사건 파견결정이 사법심사의 대상이 되는지 여부(소극)

정답 ④ 근거(옳지 않은 것). 남북한의 법적 관계에 관한 문제이다. ④는 헌법재판소가 「남북 사이의 화해와 불가침 및 교류협력에 관한 합의서」(남북기본합의서)를 일종의 조약으로서 국회의 동의를 얻어야 한다고 판시하였다고 하나, 판례는 위 합의서가 남북관계의 특수성을 전제로 남북 당국이 정치적 책임을 지고 그 이행을 약속한 공동성명 내지 신사협정에 준하는 것일 뿐 법적 구속력 있는 조약이나 이에 준하는 것으로 볼 수 없다고 보았다(대법원 98두14525). 즉 국가 간 조약이 아니므로 국회 동의의 대상도 아니다. 따라서 조약으로서 국회 동의를 요한다고 한 ④는 옳지 않다. ①(남북교류협력법의 접촉승인제가 헌법 전문·제4조에 위배되지 않음, 대법원 98두14525), ③(국가보안법 제7조 제1항의 한정합헌, 헌재 89헌가113)은 판례에 부합하고, ②(유엔 동시가입과 국가승인의 관계), ⑤(남북관계 발전에 관한 법률상 비준·동의절차)도 옳다.

① 옳다. 북한주민 접촉에 통일부장관의 승인을 요하도록 한 남북교류협력에 관한 법률은 평화통일을 지향하는 헌법 전문 및 제4조에 위배되지 않는다(대법원 98두14525).

② 옳다. 남·북한의 유엔 동시가입은 유엔헌장이라는 다변조약에의 가입을 의미할 뿐, 그것만으로 가맹국 상호간에 당연히 국가승인이 있었다고 볼 수는 없다는 것이 국제정치상의 관례이다.

③ 옳다. 국가보안법 제7조 제1항은 그 행위가 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있는 경우에 한하여 축소적용되는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반되지 않는다(헌재 89헌가113).

④ 옳지 않다(정답). 남북기본합의서는 법적 구속력 있는 조약이 아니라 신사협정에 준하는 합의문서이므로, 이를 조약으로 보아 국회 동의를 요한다고 할 수 없다(대법원 98두14525).

⑤ 옳다. 남북관계 발전에 관한 법률상 대통령은 남북합의서 비준에 앞서 국무회의 심의를 거쳐야 하고, 국가·국민에게 중대한 재정적 부담을 지우거나 입법사항에 관한 남북합의서의 체결·비준에는 국회의 동의를 요한다.

따라서 정답은 ④이다.

정답 ③ 근거(옳지 않은 것). 사회적 기본권에 관한 문제이다. ③은 보건복지부장관이 장애로 인한 추가지출비용을 반영한 별도의 최저생계비를 정하지 않고 가구별 인원수만을 기준으로 최저생계비를 정한 고시가 장애인가구 구성원의 인간다운 생활을 할 권리를 침해한다고 하나, 헌법재판소는 최저생활보장의 구체적 수준 결정이 입법·행정의 광범위한 재량에 맡겨져 있고, 장애인가구에 대해 생계급여 외에 각종 부가급여 등이 별도로 지급되는 점 등을 고려할 때 위 고시가 인간다운 생활을 할 권리 등을 침해하지 않는다고 판시하였다(헌재 2002헌마328). 따라서 침해한다고 한 ③은 옳지 않다. ①(산재보험수급권의 법률상 권리성), ②(외국인 산업연수생에 대한 근로기준 차별의 자의성, 헌재 2004헌마670), ④(단체교섭권에 단체협약체결권이 포함됨, 헌재 94헌바13), ⑤(유니언 샵 협정의 헌법적 용인, 헌재 2002헌바95)은 모두 옳다.

① 옳다. 산재보험을 어떤 범위·방법으로 시행할지는 입법재량의 영역이고, 산재보험수급권은 산업재해보상보험법에 의하여 비로소 구체화되는 법률상의 권리이다.

② 옳다. 실질적 근로관계에 있는 외국인 산업연수생에게 근로기준법의 주요 근로기준을 적용하지 않는 것은 합리적 근거 없는 자의적 차별이다(헌재 2004헌마670).

③ 옳지 않다(정답). 헌재는 장애인 추가지출비용을 별도로 반영하지 않은 최저생계비 고시가 각종 부가급여 등을 함께 고려할 때 장애인가구 구성원의 인간다운 생활을 할 권리를 침해하지 않는다고 보았다(헌재 2002헌마328).

④ 옳다. 헌법 제33조 제1항이 단체협약체결권을 명시하지 않았더라도 단체교섭권에는 단체협약체결권이 포함되어 있다고 보아야 한다(헌재 94헌바13).

⑤ 옳다. 유니언 샵 협정에서 노동조합의 적극적 단결권은 근로자의 단결하지 아니할 자유보다 중시되므로 그 협정은 헌법적으로 용인된다(헌재 2002헌바95).

따라서 정답은 ③이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 헌법재판소 2004헌마670 결정 판시요지: 1. 근로의 권리에 관한 외국인의 기본권 주체성(한정 적극)2. ‘외국인산업기술연수생의 보호 및 관리에 관한 지침’(1998. 2. 23. 노동부 예규 제369호로 개정된 것) 제4조, 제8조 제1항 및 제17조(이하 ‘이 사건 노동부 예규’라 한다)가 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하는지 여부(적극)3. 이 사건 노동부 예규가 청구인의 평등권을 침해하는지 여부(적극) • 헌법재판소 2002헌마328 결정 판시요지: 보건복지부장관이 2002년도 최저생계비를 고시함에 있어 장애로 인한 추가지출비용을 반영한 별도의 최저생계비를 결정하지 않은 채 가구별 인원수만을 기준으로 최저생계비를 결정한 2002년도 최저생계비고시가 생활능력 없는 장애인가구 구성원의 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권, 인간다운 생활을 할 권리, 평등권을 침해하였는지 여부(소극) • 헌법재판소 2002헌바95 결정 판시요지: 1. 당해 사업장에 종사하는 근로자의 3분의 2 이상을 대표하는 노동조합의 경우 단체협약을 매개로 한 조직강제[이른바 유니언 샵(Union Shop) 협정의 체결]를 용인하고 있는 노동조합및노동관계조정법 제81조 제2호 단서(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 근로자의 단결권을 보장한 헌법 제33조 제1항 등에 위반되는지 여부(소극)2. 이 사건 법률조항이 평등의 원칙에 위배되는지 여부(소극)

정답 ③ 근거(옳지 않은 것). 헌법의 개정에 관한 문제이다. ③은 헌법개정이 '국회의원선거권자 과반수의 찬성'을 얻어 확정된다고 하나, 헌법 제130조 제2항은 헌법개정안이 국회 의결 후 30일 이내에 국민투표에 붙여 '국회의원선거권자 과반수의 투표와 투표자 과반수의 찬성'을 얻어야 한다고 규정한다. 즉 선거권자 과반수의 '투표'와 투표자 과반수의 '찬성'이라는 이중의 요건이 필요한데, ③은 이를 '선거권자 과반수의 찬성'으로 잘못 서술하였으므로 옳지 않다. ①(헌법개정의 개념), ②(성문헌법 규정사항의 개정은 헌법개정절차에 의하여야 함), ④(임기연장·중임변경 개정의 제안 당시 대통령에 대한 효력 배제, 헌법 제128조 제2항), ⑤(헌법의 개별규정은 위헌심사의 대상이 되지 않음, 헌재 95헌바3)은 모두 옳다.

① 옳다. 헌법개정은 헌법이 정한 절차에 따라 헌법의 기본적 동일성을 유지하면서 조항을 의식적으로 수정·삭제하거나 새 조항을 추가하는 것을 말한다.

② 옳다. 실질적 의미의 헌법이 아니더라도 성문헌법에 규정되어 있는 사항을 개정하려면 헌법개정절차에 따라야 한다.

③ 옳지 않다(정답). 헌법개정은 국민투표에서 국회의원선거권자 과반수의 '투표'와 투표자 과반수의 '찬성'을 얻어야 확정되는 것이지(헌법 제130조 제2항), '선거권자 과반수의 찬성'으로 확정되는 것이 아니다.

④ 옳다. 대통령의 임기연장 또는 중임변경을 위한 헌법개정은 그 헌법개정 제안 당시의 대통령에 대하여는 효력이 없다(헌법 제128조 제2항).

⑤ 옳다. 헌법의 개별규정 자체는 위헌법률심판이나 헌법소원에 의한 위헌심사의 대상이 되지 않는다(헌재 95헌바3).

따라서 정답은 ③이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 헌법재판소 1995. 12. 8. 선고 95헌바3 결정 판시요지: 1. 헌법의 개별규정이 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 대상이 되는지 여부2. 헌법의 개별규정간의 논리적 우열관계와 효력성의 차등문제3. 국가배상법(國家賠償法) 제2조 제1항 단서의 위헌 여부

정답 ② 근거(옳지 않은 것). 기본권의 대사인적 효력에 관한 문제이다. ②는 헌법재판소가 근로3권 조항, 언론·출판의 자유조항, 연소자·여성의 근로 특별보호조항을 사인 간 법률관계에 '직접' 적용되는 기본권규정으로 인정하고, 국가배상청구권·형사보상청구권의 대사인적 효력을 부인하였다고 하나, 우리 헌법재판소는 독일에서와 같이 특정 기본권을 사인 간에 직접 적용된다고 명시적으로 분류한 바 없고, 기본권의 대사인효는 원칙적으로 사법의 일반조항을 매개로 한 간접적용설에 의하여 설명된다. 따라서 특정 기본권을 직접적용 기본권으로 인정하였다고 단정한 ②는 옳지 않다. ①(민법 제2조·제103조·제750조 등을 매개로 한 간접적용), ③(객관적 가치질서로서 기본권이 사법관계에도 영향을 미침), ④(미국의 국가행위의제이론), ⑤(전속계약과 직업의 자유 침해의 예)은 모두 옳다.

① 옳다. 기본권규정은 성질상 직접 적용되는 예외를 제외하고는 민법 제2조·제103조·제750조·제751조 등 사법의 일반원칙을 매개로 간접적으로 사법관계에 효력을 미친다.

② 옳지 않다(정답). 우리 헌법재판소가 근로3권·언론출판의 자유·연소자여성 근로보호 조항을 사인 간에 직접 적용되는 기본권으로 인정하고 국가배상·형사보상청구권의 대사인효를 부인하였다고 볼 근거는 없다. 기본권의 대사인효는 원칙적으로 간접적용설에 의한다.

③ 옳다. 기본권은 방어권인 동시에 객관적 가치질서를 구체화한 것으로서 사법을 포함한 모든 법영역에 영향을 미치므로, 사인 간 법률관계도 기본권 규정에 적합하게 규율되어야 한다.

④ 옳다. 사인·사적 단체가 국가의 재정원조·시설임차·행정기능 수행 등으로 국가와 밀접한 관련성이 인정될 때 그 행위를 국가행위와 동일시하는 것이 미국의 국가행위의제이론(state action theory)이다.

⑤ 옳다. 연예인과 기획사 간 부당한 장기 전속계약이 연예인의 직업의 자유 내지 행복추구권을 침해한다고 보는 것은 기본권의 대사인적 효력을 적용한 예이다.

따라서 정답은 ②이다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 민법 제103조 제103조(반사회질서의 법률행위) 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다.

정답 ③ 근거(옳지 않은 것). 기본권의 제한에 관한 문제이다. ③은 시각장애인에게만 안마사 자격을 인정하는 비맹제외기준이 입법목적 달성을 위한 불가피한 수단이라 보기 어렵고 그 공익이 우월하다고 할 수 없어 헌법에 위반된다고 하나, 헌법재판소는 비맹제외기준이 신체장애자 보호에 관한 헌법 제34조 제5항의 요청 등에 바탕을 둔 것으로서 시각장애인의 생계보장이라는 공익과 비시각장애인의 직업선택의 자유를 형량할 때 기본권제한입법의 한계를 벗어나 직업선택의 자유나 평등권을 침해하지 않는다고 판시하였다(헌재 2006헌마1098). 따라서 위헌이라고 한 ③은 옳지 않다. ①(수단의 적합성), ②(미결수용자의 변호인 접견, 헌재 91헌마111), ④(법률유보와 형식적 법률 불요), ⑤(본질적 내용침해금지에 관한 상대설과 사형제 합헌결정, 헌재 95헌바1)은 모두 옳다.

① 옳다. 수단의 적합성에서 요구되는 수단은 최상·최적의 수단이어야 하는 것이 아니라 목적 달성에 기여하는 것으로 족하다.

② 옳다. 미결수용자의 변호인과의 자유로운 접견은 변호인의 조력을 받을 권리의 가장 중요한 내용으로서, 그 대화 내용에 비밀이 보장되고 부당한 간섭이 없어야 한다(헌재 91헌마111).

③ 옳지 않다(정답). 헌재는 안마사 비맹제외기준이 시각장애인 보호라는 공익에 비추어 비시각장애인의 직업선택의 자유·평등권을 침해하지 않는다고 보았다(헌재 2006헌마1098).

④ 옳다. 기본권 제한에는 법률의 근거가 필요하나, 그 제한의 형식이 반드시 형식적 의미의 법률이어야 하는 것은 아니다.

⑤ 옳다. 본질적 내용침해금지의 의미에 관해 절대설·상대설이 대립하는데, 사형제도에 대한 헌법재판소의 합헌결정은 비례원칙에 따른 상대설의 입장에 선 것이다(헌재 95헌바1).

따라서 정답은 ③이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 헌법재판소 2008. 10. 30. 선고 2006헌마1098 결정 판시요지: 1. 시각장애인에 대하여만 안마사 자격인정을 받을 수 있도록 하는 이른바 비맹제외기준을 설정하고 있는 구 의료법(2006. 9. 27. 법률 제8007호로 개정되고 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정되기 전의 것) 제61조 제1항 중 “「장애인복지법」에 따른 시각장애인 중” 부분 및 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정된 것) 제82조 제1항 중 “「장애인복지법」에 따른 시각장애인 중” 부분(이하 위 두 조항을 합쳐 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에서 문제되는 기본권 및 이에 대한 위헌심사방법2. 이 사건 법률조항이 헌법 제37조 제2항의 기본권제한입법의 한계를 벗어나서 비시각장애인의 직업선택의 자유와 평등권을 침해하는지 여부(소극)3. 이 사건 법률조항이 종전에 헌법재판소가 선고한 위헌결정의 기속력에 저촉되는 것인지 여부(소극)

정답 ② 근거(옳은 것). 위헌법률심판의 적법성에 관한 문제이다. ②는 헌법재판소 판례에 부합한다. 즉 위헌 여부가 문제되는 법률조항이 재판의 전제성 요건을 갖추었는지는 되도록 제청법원의 법률적 견해를 존중하여야 하고, 다만 그 전제성에 관한 법률적 견해가 명백히 유지될 수 없을 때에만 헌법재판소가 제청을 부적법하다고 보아 각하할 수 있다(헌재 96헌가6). 나머지는 옳지 않다. ①은 중간재판을 재판의 전제성에서 말하는 '재판'에서 제외한다고 하나 중간재판도 이에 포함된다. ③은 위헌결정 전에 이미 집행이 종료된 처분을 당연무효라고 하나, 위헌이라는 하자가 위헌결정 전에 객관적으로 명백하다고 할 수 없어 취소사유에 그칠 뿐 당연무효는 아니다(대법원 92누9463). ④는 재판의 전제성이 제청 당시에만 있으면 된다고 하나 헌재의 심판 시점에도 원칙적으로 충족되어야 한다. ⑤는 행정심판기관에도 제청권이 있다고 하나 위헌법률심판 제청권은 법원에 있다.

① 옳지 않다. 재판의 전제성에서 말하는 '재판'에는 판결·결정·명령 등 형식을 불문하고 종국재판뿐 아니라 중간재판도 포함된다.

② 옳다(정답). 재판의 전제성 구비 여부는 되도록 제청법원의 법률적 견해를 존중하되, 그 견해가 명백히 유지될 수 없을 때에만 헌법재판소가 이를 부정할 수 있다(헌재 96헌가6).

③ 옳지 않다. 위헌결정 전에 이미 집행이 종료된 행정처분은 그 하자가 명백하다고 할 수 없어 취소사유에 그칠 뿐 당연무효가 되는 것은 아니다(대법원 92누9463).

④ 옳지 않다. 재판의 전제성은 제청 당시뿐만 아니라 원칙적으로 헌법재판소의 위헌법률심판 시점에도 충족되어야 한다.

⑤ 옳지 않다. 위헌법률심판 제청권은 법원에 있을 뿐이고, 행정심판을 담당하는 행정심판기관은 제청권을 가지지 않는다.

따라서 정답은 ②이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 헌법재판소 1996. 10. 4. 선고 96헌가6 결정 판시요지: 1. 명령에 대한 위헌제청의 적법여부2. 위헌제청된 법률의 재판의 전제성에 대한 판단 기준3. 국민연금기금을 공공자금관리기금에 예탁하도록 한 법률 규정의 위헌여부4. 국민연금기금운용위원회 구성에 관한 법률 규정의 위헌여부 • 대법원 1994. 10. 28. 선고 92누9463 판결 판시요지: 가. 위헌법률에 근거하여 발하여진 행정처분의 효력나. 확정력이 발생한 행정처분에 위헌결정의 소급효가 미치는지 여부다. 행정처분의 근거법률이 위헌이라는 이유로 행정처분무효확인의 소가 제기된 경우, 법원의 조치

정답 ① 근거(옳지 않은 것). 조세와 부담금에 관한 문제이다. ①은 어떤 공적 과제의 재정조달을 조세로 할 것인지 부담금으로 할 것인지가 원칙적으로 입법자의 자유로운 선택에 맡겨진 정책재량의 문제라고 하나, 헌법재판소는 부담금이 조세에 대한 관계에서 예외적으로만 허용되고 헌법상 특별한 정당화요건(공적 과제와의 특별히 밀접한 관련성 등)을 갖추어야 하므로, 국가가 조세저항을 회피하기 위한 수단으로 부담금 형식을 자유로이 선택할 수 있는 것이 아니라고 본다. 따라서 자유로운 선택의 정책재량이라고 한 ①은 옳지 않다. ②(부담금의 일반재정 편입 금지), ③(먹는 샘물 수질개선부담금의 평등원칙 위배 여부), ④(부담금 납부의무자의 특별한 관련성과 지속적 심사 요청), ⑤(학교용지부담금을 수분양자에게 부과함은 위헌이나 개발사업자에게 부과함은 합헌, 헌재 2003헌가20)은 모두 옳다.

① 옳지 않다(정답). 부담금은 조세에 대한 예외로서 특별한 헌법적 정당화요건을 갖추어야 하므로, 조세와 부담금 중 어느 것으로 재정을 조달할지가 입법자의 자유로운 선택에 맡겨진 정책재량의 문제라고 할 수 없다.

② 옳다. 국가가 조세저항 회피수단으로 부담금 형식을 남용해서는 안 되므로, 부담금을 일반적 재정수입에 포함시켜 일반적 국가과제 수행에 사용하는 것은 허용되지 않는다.

③ 옳다. 먹는 샘물 수입판매업자에 대한 수질개선부담금 부과는 수돗물 우선정책에 따라 수입 먹는 샘물의 소비를 억제하려는 합리적 이유가 있어 평등원칙에 위배되지 않는다.

④ 옳다. 부담금 납부의무자는 공적 과제에 대해 일반국민보다 특별히 밀접한 관련성을 가져야 하고, 부담금이 장기간 유지되는 경우 그 징수의 타당성·적정성이 입법자에 의해 지속적으로 심사되어야 한다.

⑤ 옳다. 공동주택 수분양자에 대한 학교용지부담금 부과는 의무교육 무상원칙·평등원칙에 반하여 헌법적 한계를 벗어난 것이나(헌재 2003헌가20), 개발사업자에 대한 부과는 그 한계를 벗어난 것이 아니다.

따라서 정답은 ①이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 헌법재판소 2003헌가20 결정 판시요지: 1. 학교용지확보를 위하여 공동주택 수분양자들에게 학교용지부담금을 부과할 수 있도록 하고 있는 구 학교용지확보에관한특례법(2000. 1. 28. 법률 제6219호로 개정되어 2002. 12. 5. 법률 제6744호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2호, 제5조 제1항 중 제2조 제2호가 정한 주택건설촉진법에 의하여 시행하는 개발사업지역에서 …… 공동주택을 분양받은 자에게 학교용지확보를 위하여 부담금을 부과ㆍ징수할 수 있다는 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법상 의무교육의 무상원칙에 반하는지 여부(적극)2. 이 사건 법률조항이 평등원칙에 반하는지 여부(적극)

정답 ② 근거(옳은 것을 모두 고르면 ㄷ·ㄹ·ㅁ이다). 직업의 자유에 관한 문제이다. ㄷ은 경쟁의 자유가 국가의 간섭·방해를 받지 않고 기업활동을 할 자유로서 직업의 자유에 의하여 보장된다는 것으로 옳다(헌재 96헌가18). ㄹ은 헌법재판소가 직업선택의 자유와 직업행사의 자유의 제한효과가 다름을 전제로 위헌심사기준을 달리하여, 인격발현에 대한 침해효과가 상대적으로 작은 직업행사의 자유에 대한 제한을 보다 폭넓게 허용한다는 것으로 독일의 단계이론과 유사한 논리이며 옳다. ㅁ은 유치원 주변 학교환경위생정화구역 안에서 당구장 시설을 금지하는 것이 직업수행의 자유를 침해한다는 것으로 옳다(헌재 94헌마196). 반면 ㄱ은 대학생이 방학·휴학 중 학원강사로 일하는 것도 계속적 소득활동으로서 직업의 자유의 보호영역에 속하므로 옳지 않고, ㄴ은 무면허의료행위를 일률적·전면적으로 금지하고 처벌하는 것이 비례원칙에 위배되어 직업의 자유를 침해한다고 하나 헌재는 이를 합헌으로 보았으므로(헌재 94헌가7) 옳지 않다.

① 옳지 않다. ㄱ·ㄴ·ㄷ의 조합이나, ㄱ(학원강사도 직업의 자유 보호영역에 속함)과 ㄴ(무면허의료 전면금지는 합헌, 헌재 94헌가7)은 옳지 않은 지문이다.

② 옳다(정답). ㄷ·ㄹ·ㅁ의 조합이다. ㄷ(경쟁의 자유가 직업의 자유로 보장됨, 헌재 96헌가18), ㄹ(직업선택·직업행사 자유의 심사기준 차등=단계이론 유사 논리), ㅁ(유치원 주변 당구장 금지의 직업수행 자유 침해, 헌재 94헌마196)이 모두 옳다.

③ 옳지 않다. ㄴ·ㄷ·ㄹ의 조합이나, ㄴ은 옳지 않은 지문이다(무면허의료 전면금지는 합헌, 헌재 94헌가7).

④ 옳지 않다. ㄱ·ㄷ·ㄹ의 조합이나, ㄱ은 옳지 않은 지문이다(학원강사도 직업의 자유 보호영역에 속함).

⑤ 옳지 않다. ㄴ·ㄹ·ㅁ의 조합이나, ㄴ은 옳지 않은 지문이다.

따라서 정답은 ②이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 헌법재판소 1996. 12. 26. 선고 96헌가18 결정 판시요지: 가. 위헌법률심판절차에 적용되는 위헌심사의 기준나. 주세법의 自道燒酒 購入命令制度가 헌법에 위반되는지 여부

정답 ④ 근거(옳지 않은 것). 대전광역시 교육감의 2002학년도 교사임용시험 시행요강 공고에 대한 헌법소원의 적법요건이 쟁점이다(헌재 2001헌마882). 매 학년도의 시험공고는 그 자체로 응시자의 기본권 상황에 변동을 가져오는 별개의 공권력 행사이므로, 각 공고마다 별도로 청구기간이 기산된다. 따라서 청구인들이 다투는 대상은 2002년 공고이고, 그에 대한 심판청구의 적법 여부는 2002년 공고를 기준으로 판단하여야 한다. 설령 2000. 11. 18. 동일한 내용의 공고가 별도로 행해졌더라도 그것은 2000년 공고에 대한 별개의 문제일 뿐이고, 2002년 공고를 대상으로 한 본 사건 심판청구의 청구기간을 도과시키는 것이 아니다. 그러므로 '2000년 공고에 응시하였다가 불합격한 청구인들에 대하여는 청구기간이 도과하였다'고 본 ④의 설명은 본 사안의 적법요건 판단으로서 옳지 않다. 나머지 ①(공고의 공권력성), ②(현재성), ③(보충성 예외), ⑤(권리보호이익=반복위험·해명필요)은 모두 옳은 설명이다.

① 옳다. 공고가 법령상 가산점의 내용을 단순히 알리는 데 그치지 않고 그 세부적 내용을 구체적으로 확정하는 효과가 있다면, 이는 국민의 기본권 상황에 변동을 초래하는 공권력의 행사이다(헌재 2001헌마882).

② 옳다. 가산점 항목이 공고되어 장차 합격자 선정에 적용될 것이 심판청구 당시 이미 확실히 예측되었다면 기본권 침해의 현재성이 인정된다.

③ 옳다. 공고에 대해 행정소송 등 다른 구제절차가 허용되는지 객관적으로 불확실하여 사전에 다른 절차를 거칠 것을 기대하기 곤란하므로 보충성 원칙의 예외가 인정된다.

④ 옳지 않다(정답). 매 학년도 시험공고는 별개의 공권력 행사로서 각각 청구기간이 기산되므로, 2000년 공고에 대한 청구기간 도과 여부는 2002년 공고를 대상으로 한 본 사건 심판청구의 적법요건과 무관하다.

⑤ 옳다. 심판계속 중 최종합격자 확정으로 가산점 항목의 효력이 소멸하였더라도, 유사 공고의 반복 가능성과 헌법적 해명의 필요성이 있으므로 예외적으로 권리보호이익(심판의 이익)이 인정된다.

따라서 정답은 ④이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 헌법재판소 2004. 3. 25. 선고 2001헌마882 결정 판시요지: 1.대전광역시 교육감이 가산점 항목에 관하여 한 ‘2002학년도 대전광역시 공립중등학교 교사임용후보자 선정경쟁시험 시행요강’의 공고를 공권력의 행사로 볼 수 있는지 여부(적극)2.기본권적으로 중요한 사항에 관한 입법위임의 한계3.공개전형의 실시에 관한 사항을 대통령령에 위임한 교육공무원법 제11조 제2항이 공립중등학교 교사 임용시험에 있어서 사범대 가산점 및 복수·부전공 가산점에 대한 헌법 제37조 제2항이 요구하는 법률적 근거가 될 수 있는지 여부(소극)

정답 ③ 근거(옳지 않은 것). 표현의 자유의 보호영역과 제한에 관한 문제이다. ③은 음란표현이 언론·출판의 자유의 보호영역에 포함되지 아니한다고 하나, 헌법재판소는 종전 견해를 변경하여 음란표현도 헌법 제21조가 규정하는 언론·출판의 자유의 보호영역에는 해당하되 헌법 제37조 제2항에 따라 제한될 수 있을 뿐이라고 판시하였으므로(헌재 2006헌바109), ③은 옳지 않다. ①은 건강기능식품 기능성 표시·광고의 사전심의가 행정권이 주체가 된 사전심사로 보기 어려워 헌법이 금지하는 사전검열에 해당하지 않는다는 것으로 옳다(헌재 2006헌바75). ②는 표현내용 규제와 표현방법(내용중립적) 규제의 심사강도를 달리한다는 일반론으로 옳다. ④는 외교기관 인근 옥외집회를 원칙적으로 금지하되 예외를 둔 조항이 집회의 자유를 침해하지 않는다는 것으로 옳다(헌재 2010헌마111). ⑤는 야간 옥외집회를 원칙적으로 금지한 조항이 위헌이며 그 근거로 헌법 제21조 제2항의 허가금지 또는 과잉금지원칙을 들 수 있다는 것으로 옳다(헌재 2008헌가25).

① 옳다. 건강기능식품의 기능성 표시·광고에 대한 사전심의는 행정권이 주체가 된 사전심사로 보기 어렵고, 영리목적 상업광고로서 위축효과도 작으므로 헌법이 금지하는 사전검열에 해당하지 않는다(헌재 2006헌바75).

② 옳다. 표현내용에 대한 규제는 엄격한 요건 하에서만 허용되는 반면, 표현내용과 무관한 표현방법에 대한 제한은 비례원칙 준수 하에 합리적 공익상의 이유로 가능하다.

③ 옳지 않다(정답). 헌법재판소는 종전 견해를 변경하여 음란표현도 언론·출판의 자유의 보호영역에는 포함되며, 다만 헌법 제37조 제2항에 따라 제한될 수 있을 뿐이라고 판시하였다(헌재 2006헌바109).

④ 옳다. 외교기관 인근 옥외집회를 원칙적으로 금지하면서도 기능·안녕 침해 우려가 없는 예외(비대상·소규모·휴일)를 둔 조항은 집회의 자유를 침해하지 않는다(헌재 2010헌마111).

⑤ 옳다. 야간 옥외집회를 원칙적으로 금지한 조항은 집회의 자유를 침해하여 위헌이며, 그 근거로 헌법 제21조 제2항의 집회 허가금지 또는 과잉금지원칙을 들 수 있다(헌재 2008헌가25).

따라서 정답은 ③이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 헌법재판소 2009. 5. 28. 선고 2006헌바109 결정 판시요지: 가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판 청구인이 당해 사건인 형사사건에서 무죄의 확정판결을 받은 경우 재판의 전제성 존부(소극)나. 엄격한 의미의 음란표현은 헌법 제21조가 규정하는 언론·출판의 자유의 보호영역에 해당하지 아니한다는 취지로 판시한 선례를 변경한 사례다. 이 사건 법률조항의 ‘음란’ 개념이 명확성의 원칙에 위반되는지 여부(소극)라. 이 사건 법률조항에 의한 표현의 자유 제한이 과잉금지의 원칙에 반하는 것인지 여부(소극) • 헌법재판소 2010. 7. 29. 선고 2006헌바75 결정 판시요지: 가. 당해 사건에 적용되는 법률조항이 아니어서 재판의 전제성이 부인된 사례나. 건강기능식 품의 기능성 표시ㆍ광고의 사전심의절차에 관하여 규정한 '건강기능식 품에 관한 법률'(2002. 8. 26. 법률 제6727호로 제정된 것) 제16조 제1항, 제18조 제1항 제5호, 제32조 제1항 제3호(이하 '이 사건 법률조항 ' 이라 한다)가 헌법이 금지하는 사전검열에 해당하는지 여부(소극)다. 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 표현의 자유 등 기본권을 침해하는지 여부(소극) • 헌법재판소 2010. 10. 28. 선고 2010헌마111 결정 판시요지: 가. 외교기관 인근의 옥외집회나 시위를 원칙적으로 금지하면서도 외교기관의 기능이나 안녕을 침해할 우려가 없다고 인정되는 구체적인 경우에는 예외적으로 옥외집회나 시위를 허용하고 있는 ‘집회 및 시위에 관한 법률’(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 개정된 것) 제11조 제4호 중 ‘국내 주재 외국의 외교기관’ 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 청구인의 집회의 자유를 침해하는지 여부(소극)나. 독도를 일본의 영토라고 주장하고 있는 주한 일본대사관을 대상으로 항의집회를 하려고 하였으나 이 사건 법률조항에 의하여 금지된 것이 청구인의 영토권을 침해하는 것인지 여부(소극) • 헌법재판소 2009. 9. 24. 선고 2008헌가25 결정 판시요지: 가. 해가 뜨기 전이나 해가 진 후의 옥외집회(이하 ‘야간옥외집회’라 한다)를 금지하고, 일정한 경우 관할경찰관서장이 허용할 수 있도록 한 ‘집회 및 시위에 관한 법률’(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부 개정된 것, 이하 ‘집시법’이라 한다) 제10조 중 “옥외집회” 부분과 이에 위반한 경우의 처벌규정인 집시법 제23조 제1호 중 “제10조 본문의 옥외집회” 부분(이하 두 조항을 합하여 ‘이 사건 법률조항들’이라 한다)이 헌법에 위반하여 집회의 자유를 침해하는지 여부(적극)나. 단순위헌의견이 5인, 헌법불합치의견이 2인인 경우 주문의 표시 및 종전결정의 변경

정답 ① 근거[ㄱ(o)·ㄴ(o)·ㄷ(o)·ㄹ(x)·ㅁ(x)·ㅂ(x)]. 행정개입청구권과 그 권리구제수단에 관한 사례이다. ㄱ은 대기환경보전법 제34조 제2항(주민의 건강상·환경상 피해가 급박할 때 배출시설에 대한 조치명령)이 공익뿐 아니라 인근주민 乙의 사익도 보호하려는 취지로 해석될 수 있으므로 옳다. ㄴ은 공권의 성립요건 중 사익보호성을 넓게 인정하는 견해에 의하면 급박·막대한 피해를 입는 乙에게 행정개입청구권이 인정될 수 있으므로 옳다. ㄷ은 ㄴ을 전제로 乙이 S의 부작위에 대해 행정소송법 제4조 제3호의 부작위위법확인소송을 제기할 수 있으므로 옳다. 반면 ㄹ은 현행 행정심판법상 심판유형은 취소·무효등확인·의무이행심판뿐이고 '부작위위법확인심판'은 존재하지 않으므로 옳지 않다. ㅁ은 판례가 의무이행소송을 인정하지 않으므로 옳지 않다. ㅂ은 요건을 갖추면 국가배상도 청구할 수 있으므로 '국가배상을 청구할 수 없지만'이라는 부분이 옳지 않다.

① 옳다(정답). ㄱ(o)·ㄴ(o)·ㄷ(o)·ㄹ(x)·ㅁ(x)·ㅂ(x)의 조합으로, 사익보호성·행정개입청구권·부작위위법확인소송은 긍정되고, 부작위위법확인심판·의무이행소송·'국가배상 불가'는 부정된다.

② 옳지 않다. ㄴ을 x로 보았으나 공권을 넓게 인정하는 견해에서는 행정개입청구권이 인정될 수 있어 ㄴ은 o이고, ㄹ을 o로 보았으나 행정심판법에 부작위위법확인심판은 없으므로 ㄹ은 x이다.

③ 옳지 않다. ㄱ을 x, ㄷ을 x, ㄹ을 o, ㅂ을 o로 보았으나, ㄱ은 o(사익보호성 인정), ㄷ은 o(부작위위법확인소송 가능), ㄹ은 x(부작위위법확인심판 부존재), ㅂ은 x(국가배상 청구 가능)이다.

④ 옳지 않다. ㄹ을 o로 보았으나 행정심판법에는 부작위위법확인심판이 없어 ㄹ은 x이다.

⑤ 옳지 않다. ㄱ을 x, ㅁ을 o, ㅂ을 o로 보았으나, ㄱ은 o, ㅁ은 x(현행 행정소송법 제4조는 항고소송으로 의무이행소송을 규정하지 않음), ㅂ은 x(국가배상 청구 가능)이다.

따라서 정답은 ①이다.

정답 ④ 근거(옳지 않은 것). 행정행위의 절차상 하자에 관한 문제이다. ④는 명문 규정이 없는 한 취소사유인 절차상 하자가 실체적 결정에 영향을 미치지 않았음이 명백하면 절차상 하자만으로는 취소할 수 없다고 하나, 판례는 절차상 하자(예: 청문절차 미준수)는 실체적 결정의 당부와 무관하게 그 자체로 독립된 취소사유가 된다고 보므로(대법원 91누971), ④는 옳지 않다. ①은 행정절차의 하자는 늦어도 행정쟁송 제기 이전까지 치유할 수 있다는 것으로 옳다(대법원 83누393). ②는 소청심사위원회가 진술기회를 부여하지 않고 한 결정은 무효라는 것으로 옳다(국가공무원법 제13조). ③은 절차위법을 이유로 과세처분을 취소하는 판결이 확정된 경우 과세관청이 위법사유를 보완하여 다시 새로운 과세처분을 할 수 있다는 것으로, 절차의 위법은 기판력이 미치는 범위가 아니므로 옳다(대법원 86누91). ⑤는 청문 사전통지기간을 다소 어겼더라도 당사자가 청문일에 출석하여 충분히 방어한 경우 그 하자는 치유된다는 것으로 옳다(대법원 92누2844).

① 옳다. 행정절차의 하자는 늦어도 행정쟁송 제기 이전, 즉 불복 여부 결정 및 불복신청에 편의를 줄 수 있는 상당한 기간 내에 치유할 수 있다(대법원 83누393).

② 옳다. 국가공무원법상 소청심사위원회가 소청인 또는 대리인에게 진술의 기회를 부여하지 않고 한 결정은 무효이다(국가공무원법 제13조).

③ 옳다. 절차의 위법을 이유로 과세처분을 취소하는 판결이 확정되어도 그 기판력은 절차의 위법에만 미치므로, 과세관청은 위법사유를 보완하여 다시 새로운 과세처분을 할 수 있다(대법원 86누91).

④ 옳지 않다(정답). 판례는 청문절차 미준수 등 절차상 하자는 실체적 결정에 미친 영향과 무관하게 그 자체로 독립된 취소사유가 된다고 보므로, '절차상 하자만으로는 취소할 수 없다'는 설명은 옳지 않다(대법원 91누971).

⑤ 옳다. 청문 사전통지기간을 다소 어겼더라도 당사자가 이의 없이 청문일에 출석하여 의견을 진술하고 방어의 기회를 충분히 가졌다면 그 하자는 치유된다(대법원 92누2844).

따라서 정답은 ④이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 1992. 10. 23. 선고 92누2844 판결 판시요지: 행정청이 식품위생법상의 청문절차를 이행함에 있어 청문서 도달기간을 다소 어겼지만 영업자가 이의하지 아니한 채 청문일에 출석하여 의견을 진술하고 변명하는 등 방어의 기회를 충분히 가진 경우 하자의 치유 여부(적극)

정답 ② 근거(옳은 것을 모두 고르면 ㄱ·ㄷ·ㄹ이다). 조례제정권의 범위에 관한 문제이다. ㄱ은 지방자치단체가 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있으나 주민의 권리 제한·의무 부과나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 필요하다는 것으로, 지방자치법 제22조에 부합하여 옳다. ㄷ은 기관위임사무는 원칙적으로 자치조례의 제정범위에 속하지 않으나 개별법령이 조례로 정하도록 위임한 경우 그 취지에 부합하는 범위에서 위임조례를 정할 수 있다는 것으로 옳다(대법원 99추30). ㄹ은 조례가 규율하는 사항에 관한 법령이 이미 있더라도 별도 목적이거나 지방실정에 맞게 별도 규율을 용인하는 취지인 때에는 법령에 위배되지 않는다는 것으로 옳다(대법원 96추244). 반면 ㄴ은 조례가 법률의 위임에 따라 제정되더라도 자치법규라는 특성상 포괄위임금지원칙이 적용되지 않고 포괄적 위임이 허용되므로(헌재 92헌마264 등), '포괄적 위임은 허용될 여지가 없다'는 부분이 옳지 않다. ㅁ은 법률의 위임 없이 조례로 벌금·구류·과료 등 형벌을 정할 수 없으므로(지방자치법 제22조 단서·제27조) 옳지 않다.

① 옳지 않다. ㄱ·ㄴ·ㅁ의 조합이나, ㄴ(조례는 포괄위임 허용 여지 없음)과 ㅁ(법률위임 없이 형벌 부과 가능)은 옳지 않은 지문이다.

② 옳다(정답). ㄱ·ㄷ·ㄹ의 조합으로, ㄱ(조례제정권의 한계, 지방자치법 제22조), ㄷ(기관위임사무의 위임조례, 대법원 99추30), ㄹ(조례와 법령의 관계, 대법원 96추244)이 모두 옳다.

③ 옳지 않다. ㄱ·ㄷ·ㅁ의 조합이나, ㅁ은 옳지 않은 지문이다(법률위임 없이 조례로 형벌을 정할 수 없음).

④ 옳지 않다. ㄴ·ㄷ·ㄹ의 조합이나, ㄴ은 옳지 않은 지문이다(조례에는 포괄위임이 허용된다).

⑤ 옳지 않다. ㄱ·ㄴ·ㄷ·ㄹ의 조합이나, ㄴ은 옳지 않은 지문이다(조례 포괄위임 허용).

따라서 정답은 ②이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 1999. 9. 17. 선고 99추30 판결 판시요지: [1] 지방자치단체가 기관위임사무에 관하여 조례를 제정할 수 있는지 여부(소극) [2] 개별 법령에서 기관위임사무 중 일정 사항을 조례로 정하도록 위임받아 제정하는 이른바 위임조례의 제정 한계 [3] 기관위임사무 해당 여부의 판단 기준 [4] 발전소주변지역지원에관한법률상의 발전소 주변지역에 대한 지원사업이 기관위임사무에 해당하는지 여부(적극) [5] 발전소 주변지역에 대한 지원사업의 일부를 지방자치단체장이 아닌 지역단체가 시행할 수 있도록 규정한 울진군발전소주변지역지원사업시행에관한조례안이 발전소주변지역지원에관한법률시행령 제30조 제1항, 제36조의 위임 범위를 벗어나 무효라고 본 사례 • 대법원 1997. 4. 25. 선고 96추244 판결 판시요지: [1] 일정한 자활보호대상자에 대한 생계비 지원을 규정한 조례가지방재정법 제14조의 규정에 위배되는지 여부(소극) [2] 조례로 정하고자 하는 특정사항에 관하여 이미 법령이 존재하는 경우, 조례의 적법 요건 [3] 일정한 자활보호대상자에 대한 생계비 지원을 규정한 조례가 생활보호법상의 자활보호대상자 보호제도와 모순·저촉되지 않는다고 본 사례 [4] 지방자치단체에 생활보호법과 모순·저촉되지 않는 별도의 생활보호제도를 두면서 그 재원은 전액 지방자치단체의 부담으로 하되 예산 결정권은 지방자치단체장에게 부여한 조례가생활보호법 제36조의 규정에 위배되는지 여부(소극)

정답 ⑤ 근거(옳지 않은 것). 행정행위의 하자에 관한 문제이다. ⑤는 적법한 건축물에 대한 철거명령의 하자가 중대·명백하여 당연무효라 하더라도 그 후행행위인 대집행계고처분이 당연무효인 것은 아니라고 하나, 판례는 적법한 건축물에 대한 철거명령은 당연무효이고 그 후행행위인 건축물철거 대집행계고처분 역시 당연무효라고 보므로(대법원 97누6780), ⑤는 옳지 않다. ①은 처분청은 별도의 법적 근거가 없어도 성립에 하자가 있는 처분을 직권으로 취소할 수 있다는 것으로 옳다. ②는 현역병입영대상편입처분을 보충역편입처분으로 변경한 후 보충역편입처분을 다시 취소하더라도 종전 현역병입영대상편입처분의 효력은 회복되지 않는다는 것으로 옳다. ③은 조세부과처분과 체납처분은 별개의 처분이나 부과처분이 무효이면 그에 근거한 체납처분도 무효라는 것으로 옳다. ④는 민사소송에서 행정처분의 당연무효 여부가 선결문제인 때 수소법원이 이를 판단할 수 있고 반드시 무효확인을 받아야 하는 것은 아니라는 것으로 옳다.

① 옳다. 처분청은 처분의 성립에 하자가 있는 경우 이를 취소할 별도의 법적 근거가 없더라도 직권으로 취소할 수 있다.

② 옳다. 현역병입영대상편입처분을 보충역편입처분으로 변경한 후 보충역편입처분을 다시 취소하더라도 종전 현역병입영대상편입처분의 효력은 회복되지 않는다.

③ 옳다. 조세부과처분과 체납처분은 별개의 처분이나, 부과처분에 중대·명백한 하자가 있어 무효인 경우에는 그 집행을 위한 체납처분도 무효이다.

④ 옳다. 민사소송에서 행정처분의 당연무효 여부가 선결문제로 되는 때에는 수소법원이 이를 판단하여 당연무효임을 전제로 판결할 수 있고, 반드시 행정소송으로 무효확인을 받아야 하는 것은 아니다.

⑤ 옳지 않다(정답). 적법한 건축물에 대한 철거명령은 그 하자가 중대·명백하여 당연무효이고, 그 후행행위인 건축물철거 대집행계고처분 역시 당연무효이다(대법원 97누6780).

따라서 정답은 ⑤이다.

정답 ④ 근거(옳은 것). 행정지도와 그 법적 책임에 관한 사례이다. ④는 행정지도를 따르지 않을 경우 일정한 불이익조치가 예정되어 있었다면 그 행정지도는 단순한 행정지도로서의 한계를 넘어 규제적·구속적 성격을 가지므로 헌법소원의 대상이 되는 공권력행사가 될 수 있다는 것으로, 학칙시정요구를 헌법소원의 대상으로 본 판례의 법리에 부합하여 옳다(헌재 2002헌마337). 반면 ①은 행정지도에 따른 행위라도 그것이 위법한 결과를 가져오면 범법행위가 될 수 있고, 강제성 없는 행정지도라면 그에 따른 책임을 행정청에 묻기 어려우므로 옳지 않다. ②는 행정지도가 강제성을 갖지 않는 한 그에 따라 입은 불이익은 직무상 불법행위로 인한 손해로 보기 어려우므로, '강제력 행사 여부에 관계없이 불법행위가 성립한다'는 ②는 옳지 않다. ③은 비권력적 사실행위인 행정지도에 대하여 현행법상 손실보상 규정이 마련되어 있지 않으므로 옳지 않다. ⑤는 행정지도 자체는 항고소송의 대상이 아니지만 행정지도에 따르지 않았다는 이유로 발령된 후속 행정행위(처분)에 대하여는 항고소송을 제기할 수 있으므로 옳지 않다.

① 옳지 않다. 행정지도에 따른 행위라도 그 결과가 위법하면 책임이 면제되지 않으며, 강제성 없는 행정지도에 대하여 관할관청에 당연히 법적 책임이 발생하는 것도 아니다.

② 옳지 않다. 행정지도가 사실상 강제력을 행사하지 않은 한 그에 따른 불이익을 공무원의 직무상 불법행위로 인한 손해로 보기 어렵다('강제력 행사 여부에 관계없이' 부분이 틀림).

③ 옳지 않다. 비권력적 사실행위인 행정지도에 대하여 현행법상 손실보상이 이루어질 수 있는 근거 규정이 없다.

④ 옳다(정답). 행정지도를 따르지 않을 경우 일정한 불이익조치가 예정되어 있어 규제적·구속적 성격을 강하게 갖는다면, 그 행정지도는 단순한 행정지도의 한계를 넘어 헌법소원의 대상이 되는 공권력행사가 될 수 있다(헌재 2002헌마337).

⑤ 옳지 않다. 행정지도 자체는 항고소송의 대상이 아니나, 행정지도에 따르지 않았다는 이유로 발령된 후속 행정행위에 대하여는 항고소송을 제기할 수 있다.

따라서 정답은 ④이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 헌법재판소 2003. 6. 26. 선고 2002헌마337 결정 판시요지: 1.교육인적자원부장관의 국·공립대학총장들에 대한 학칙시정요구가 헌법소원의 대상이 되는 공권력행사인지 여부(적극)2.위 학칙시정요구에 대하여 해당대학의 교수회나 그 소속 교수들에게 헌법소원을 청구할 자기관련성이 인정될 수 있는지 여부(소극)3.학칙의 제정 및 개정권을 학교의 장에게 부여하고 있는 고등교육법 제6조 제1항이 청구인들의 기본권침해에 대한 자기관련성이 있는지 여부(소극)

정답 ① 근거(옳은 것을 모두 고르면 ㄱ·ㄷ이다). 행정소송에 관한 문제이다. ㄱ은 행정처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적·구체적 이익이 있으면 행정소송법 제35조의 '무효확인을 구할 법률상 이익'이 인정되고, 무효확인소송의 보충성(직접적 구제수단이 따로 있는지)을 별도로 요구하지 않는다는 것으로 옳다(대법원 2007두6342 전원합의체). ㄷ은 헌법 제35조 제1항의 환경권 규정만으로는 권리의 주체·대상·내용·행사방법이 구체적으로 정립되어 있다고 볼 수 없어, 환경영향평가 대상지역 밖 주민에게 헌법상 환경권에 근거한 원고적격을 인정할 수 없다는 것으로 옳다(대법원 2006두330 전원합의체, 새만금 사건). 반면 ㄴ은 거부처분 후 법령이 개정·시행된 경우 개정법령상의 새로운 사유를 내세워 다시 거부처분을 하는 것은 재처분의무에 반하지 않으므로 옳지 않다. ㄹ은 조세 과오납금반환청구소송은 부당이득 반환을 구하는 민사소송으로 취급되므로 '공법상 당사자소송'이라는 부분이 옳지 않다. ㅁ은 무효확인소송에서 처분의 무효사유(중대·명백한 하자)에 대한 입증책임은 그 무효를 주장하는 원고에게 있으므로 옳지 않다.

① 옳다(정답). ㄱ·ㄷ의 조합으로, ㄱ(무효확인소송의 보충성 불요, 대법원 2007두6342 전합)과 ㄷ(환경권 규정만으로는 대상지역 밖 주민의 원고적격 불인정, 대법원 2006두330 전합)이 옳다.

② 옳지 않다. ㄴ·ㅁ의 조합이나, ㄴ(개정법령상 새 사유의 재거부는 재처분의무 위반 아님)과 ㅁ(무효사유 입증책임은 원고)은 옳지 않은 지문이다.

③ 옳지 않다. ㄱ·ㄷ·ㄹ의 조합이나, ㄹ은 옳지 않은 지문이다(과오납금반환청구는 민사소송이다).

④ 옳지 않다. ㄴ·ㄹ·ㅁ의 조합이나, ㄴ·ㄹ·ㅁ 모두 옳지 않은 지문이다.

⑤ 옳지 않다. ㄱ·ㄷ·ㄹ·ㅁ의 조합이나, ㄹ(민사소송)과 ㅁ(입증책임 원고)은 옳지 않은 지문이다.

따라서 정답은 ①이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2008. 3. 20. 선고 2007두6342 판결 판시요지: [1] 행정소송법 제35조에 규정된 ‘무효확인을 구할 법률상 이익’이 있는지를 판단할 때 행정처분의 무효를 전제로 한 이행소송 등과 같은 직접적인 구제수단이 있는지를 따져보아야 하는지 여부(소극) [2] 타행위자인 사업시행자가 구 하수도법 제32조 제2항에 따라 타행위로 인한 공공하수도공사 비용을 부담한 경우, 이와 별도로 같은 법 제32조 제4항에 정한 원인자부담금을 부과할 수 있는지 여부(소극) 및 이러한 타행위에 해당하는 사업의 기본 또는 실시 설계보고서상의 ‘하수량’의 의미 • 대법원 2006. 3. 16. 선고 2006두330 판결 판시요지: 환경영향평가 대상지역 안 주민은 환경상 이익 침해가 사실상 추정되어 원고적격이 인정되고, 대상지역 밖 주민은 수인한도를 넘는 환경피해를 입증하여야 원고적격이 인정된다

정답 ④ 근거(항고소송의 대상이 되는 것을 모두 고르면 ㄱ·ㄴ·ㄷ·ㅁ이다). 처분성에 관한 문제이다. ㄱ은 국유재산 무단점유자에 대한 변상금부과는 관리청이 공권력을 가진 우월적 지위에서 행하는 것으로서 행정처분이므로 대상이 된다(대법원 87누1046). ㄴ은 건축물대장 용도변경신청 거부행위가 소유자의 실체적 권리관계에 영향을 미치므로 처분이다(대법원 2007두7277). ㄷ은 건축물대장 직권말소행위가 건축물 소유자의 실체적 권리관계에 밀접하게 관련되어 있으므로 처분이다(대법원 2008두22655). ㅁ은 국가인권위원회의 성희롱결정과 이에 따른 시정조치권고가 행위자의 인격권에 영향을 미치고 공공기관 장 등에게 법률상 의무를 부담시키므로 처분이다(대법원 2005두487). 반면 ㄹ은 국세환급금결정이나 환급거부결정은 이미 확정된 환급청구권에 관한 내부적 사무처리절차에 불과하여 환급청구권의 존부·범위에 직접 영향을 미치는 처분이 아니므로(대법원 88누6436 전원합의체) 항고소송의 대상이 되지 않는다.

① 옳지 않다. ㄱ·ㄷ만의 조합이나, ㄴ(용도변경신청 거부)과 ㅁ(성희롱결정·시정조치권고)도 처분이므로 누락되었다.

② 옳지 않다. ㄱ·ㄴ·ㅁ의 조합이나, ㄷ(건축물대장 직권말소)도 처분이므로 누락되었다.

③ 옳지 않다. ㄴ·ㄷ·ㄹ의 조합이나, ㄹ(국세환급거부결정)은 처분이 아니고 ㄱ·ㅁ이 누락되었다.

④ 옳다(정답). ㄱ(변상금부과, 대법원 87누1046)·ㄴ(용도변경거부, 대법원 2007두7277)·ㄷ(건축물대장 직권말소, 대법원 2008두22655)·ㅁ(성희롱결정·시정조치권고, 대법원 2005두487)이 모두 처분이다.

⑤ 옳지 않다. ㄹ(국세환급금결정·환급거부결정)은 처분이 아니므로(대법원 88누6436 전합) 제외되어야 한다.

따라서 정답은 ④이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 1988. 2. 23. 선고 87누1046 판결 판시요지: 국유재산법 제51조 소정의 국유재산 무단점유자에 대한 변상금부과처분이 행정소송의 대상이 되는 행정처분인지 여부 • 대법원 2009. 1. 30. 선고 2007두7277 판결 판시요지: 행정청이 건축물대장의 용도변경신청을 거부한 행위가 행정처분에 해당하는지 여부(적극) • 대법원 2009. 2. 12. 선고 2008두22655 판결 판시요지: 행정청이 건축물에 관한 건축물대장을 직권말소한 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는지 여부(적극) • 대법원 2005. 7. 8. 선고 2005두487 판결 판시요지: [1] 구 남녀차별금지및구제에관한법률상 국가인권위원회의 성희롱결정 및 시정조치권고가 행정소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는지 여부(적극) [2] 구 남녀차별금지및구제에관한법률 제2조 제2호, 제7조에서 정한 '공공기관의 종사자'의 범위 [3] 국민건강보험공단이 자체적으로 실시하여야 할 직원들에 대한 민원서비스기본과정 교육에 관한 위탁교육계약을 체결하고 약 2개월 사이에 8회에 걸쳐 위탁교육을 실시한 경우, 그 위탁교육을 실시한 강사가 구 남녀차별금지및구제에관한법률상의 '공공기관의 종사자'에 해당한다고 한 사례 • 대법원 1989. 6. 15. 선고 88누6436 판결 판시요지: 국세기본법 제51조 및 제52조의 국세환급금 및 국세가산금 결정이나 환급 거부 결정이 항고소송의 대상이 되는 처분인지 여부(소극)

정답 ⑤ 근거. 과징금부과처분에 대한 집행정지결정의 효력에 관한 사례이다. 판례에 의하면 일정한 납부기한을 정한 과징금부과처분에 대하여 집행정지결정이 내려지면 그 집행정지기간 동안에는 과징금부과처분에서 정한 납부기간이 더 이상 진행되지 아니하고, 집행정지결정이 그 주문에 표시된 시기(여기서는 본안판결 선고시)의 도래로 실효되면 그때부터 당초 처분에서 정한 기간(이미 일부 진행되었다면 그 나머지 기간)이 다시 진행한다(대법원 2002다48023). 이 사건에서 2009. 6. 1. 고지(납부기한 2009. 8. 3.) 후 2009. 7. 2. 본안판결 선고시까지 집행정지결정이 있었으므로 그 기간 동안 납부기간 진행이 정지되었다가, 2011. 6. 21. 본안 패소로 집행정지가 실효된 때부터 나머지 납부기간이 다시 진행한다. 甲이 2011. 6. 27. 납부한 것은 다시 진행하는 납부기간 내의 납부이므로 납부기한 내에 납부한 것이 되어 가산금 납부의무가 없다. 따라서 ⑤가 옳고, 집행정지가 납부기간 진행을 막지 못한다거나(①), 본안 패소로 납부기간 중단의 효력이 소급 상실된다는(③) 설명 등은 옳지 않다.

① 옳지 않다. 집행정지결정은 징수집행을 막을 뿐만 아니라 그 기간 동안 납부기간의 진행 자체를 정지시킨다(대법원 2002다48023).

② 옳지 않다. 집행정지로 납부기간이 정지되었으므로 본안 패소 후 잔여기간 내에 납부하면 체납이 아니어서 가산금징수처분은 위법하며, 가산금을 일단 납부할 의무도 없다.

③ 옳지 않다. 집행정지결정의 효력은 주문에 표시된 시기의 도래로 장래를 향하여 소멸할 뿐 소급하여 상실되는 것이 아니므로, 그 기간 동안 정지된 납부기간이 소급하여 진행한 것으로 되지 않는다.

④ 옳지 않다. 집행정지신청이 인용되지 않았다면 취소소송 계속 중이라도 처분의 효력·집행은 정지되지 않으므로 납부의무가 존속한다. 이 사건은 집행정지가 인용된 경우이다.

⑤ 옳다(정답). 집행정지기간 동안 납부기간 진행이 정지되었다가 집행정지 실효 시 잔여기간이 다시 진행하므로, 甲의 납부는 납부기한 내의 납부가 되어 가산금 납부의무가 없다(대법원 2002다48023).

따라서 정답은 ⑤이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2003. 7. 11. 선고 2002다48023 판결 판시요지: [1] 행정소송법 제23조 소정의 처분에 대한 집행정지의 취지 및 그 효력의 시적 범위 [2] 일정한 납부기한을 정한 과징금부과처분에 대한 집행정지결정이 내려진 경우 그 집행정지기간 동안 납부기간이 진행되는지 여부(소극)

정답 ② 근거(옳지 않은 것). 어업권면허에 선행하는 우선순위결정의 성질과 수익적 처분의 취소에 관한 사례이다. ②는 어업권면허가 허위 기타 부정한 방법으로 발급되었더라도 수익적 처분이므로 취소할 수 없다고 하나, 판례는 수익적 처분이라도 상대방의 허위 기타 부정한 방법으로 행해진 경우에는 상대방이 그 사유로 취소될 것을 예상할 수 없었다고 할 수 없으므로 그 신뢰를 보호할 필요가 없어 취소할 수 있다고 보므로(대법원 94누6529), ②는 옳지 않다. ①은 어업권면허에 선행하는 우선순위결정이 강학상 확약에 불과하고 행정처분이 아니라는 것으로 옳다(대법원 94누6529). ③은 우선순위결정이 잘못되어 종전 면허처분이 취소되었으므로 다시 우선순위를 결정하여 새로운 면허를 발급할 수 있다는 것으로 옳다(대법원 94누6529). ④는 최초 우선순위결정에서 탈락한 제3자 丙이 존속 중인 면허처분에 대해 취소소송을 제기할 수 있다는 것으로(법률상 이익 있는 제3자의 원고적격) 옳다. ⑤는 확약 후 사실적·법률적 상태가 변경되면 그 확약은 행정청의 별도 의사표시 없이 실효된다는 것으로 옳다.

① 옳다. 어업권면허에 선행하는 우선순위결정은 면허처분을 하겠다는 약속으로서 강학상 확약에 불과하고 행정처분이 아니다(대법원 94누6529).

② 옳지 않다(정답). 수익적 처분이라도 상대방의 허위 기타 부정한 방법으로 행해진 경우에는 신뢰보호의 대상이 아니므로 행정청은 그 면허를 취소할 수 있다(대법원 94누6529).

③ 옳다. 우선순위결정이 잘못되어 종전 면허처분이 취소되었으므로 행정청은 다시 우선순위를 결정하여 새로운 우선순위결정에 기한 새로운 어업권면허를 발급할 수 있다(대법원 94누6529).

④ 옳다. 최초 우선순위결정에서 탈락하고 甲의 면허가 존속하고 있다면, 법률상 이익이 있는 제3자 丙은 그 면허처분에 대한 취소소송을 제기할 수 있다.

⑤ 옳다. 확약 후 그 기초가 된 사실적·법률적 상태가 변경된 경우 확약은 행정청의 별다른 의사표시 없이도 실효된다.

따라서 정답은 ②이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 1995. 1. 20. 선고 94누6529 판결 판시요지: 가. 어업권면허처분에 선행하는 우선순위결정의 성질 나. 수산업법 제35조 제1호 소정의 “허위 기타 부정한 방법으로 어업의 면허를 받은 경우”의 의미 다. 수익적 처분이 상대방의 허위 기타 부정한 방법으로 행하여진 경우에도 그 상대방의 신뢰를 보호하여야 하는지 여부

정답 ④ 근거(옳지 않은 것). 시행령 개정에 따른 신뢰보호·소급적용 및 권리구제에 관한 사례이다. ④는 甲이 다른 학과에 입학한 후 시행령이 개정되었으므로 개정시행령을 적용하는 것이 진정소급효에 해당하여 위법하다고 하나, 이미 시작되었으나 아직 완성되지 않은 사실관계(입학은 하였으나 응시자격 취득은 장래의 일)에 새 법령을 적용하는 것은 부진정소급효에 해당할 뿐 진정소급효가 아니므로 원칙적으로 허용되며, ④의 '진정소급효에 해당하여 위법하다'는 설명은 옳지 않다. ①은 개정규정이 구 시행령상 응시자격이 장래에도 존속할 것이라는 甲의 합리적·정당한 신뢰를 과도하게 침해하면 신뢰보호원칙에 위반된다는 것으로 옳다. ②는 부칙이 2010학년도 이전 입학자와 2011학년도 입학자를 합리적 사유 없이 차별하면 평등원칙에 반한다는 것으로 옳다. ③은 응시원서 접수거부처분에 대한 취소소송을 제기하고 그 재판에서 개정시행령의 위헌·위법을 다툴 수 있다는 것으로(구체적 규범통제, 헌법 제107조 제2항) 옳다. ⑤는 개정시행령의 자격규정과 부칙이 집행행위의 매개 없이 직접 응시자격을 제한하여 기본권에 제한을 가하므로 헌법소원의 대상이 되는 공권력행사에 해당한다는 것으로(법령에 대한 헌법소원) 옳다.

① 옳다. 개정의 공익상 필요가 있더라도 구 시행령상 응시자격이 장래에도 존속하리라는 甲의 합리적·정당한 신뢰를 과도하게 침해하면 그 자격규정은 신뢰보호원칙에 위반된다.

② 옳다. 부칙이 2010학년도 이전 입학자와 2011학년도 입학자를 합리적 사유 없이 차별하는 것이라면 평등원칙에 반한다.

③ 옳다. 응시원서 접수거부처분에 대한 취소소송을 제기하고, 그 재판에서 처분의 근거가 된 개정시행령의 위헌·위법을 선결문제로 다툴 수 있다(구체적 규범통제, 헌법 제107조 제2항).

④ 옳지 않다(정답). 입학은 하였으나 응시자격 취득이라는 사실관계가 아직 완성되지 않았으므로 개정시행령의 적용은 부진정소급효에 해당할 뿐 진정소급효가 아니며, 원칙적으로 허용된다.

⑤ 옳다. 개정시행령의 자격규정과 경과규정(부칙)은 별도의 집행행위 매개 없이 직접 응시자격을 제한하여 평등권·직업선택의 자유 등에 제한을 가하므로, 헌법소원의 대상이 되는 '공권력의 행사'에 해당한다.

따라서 정답은 ④이다.

정답 ① 근거(옳지 않은 것). 행정행위의 부관에 관한 문제이다. ①은 수익적 처분의 부담을 행정청이 일방적으로 부가하여야 하고 상대방과 협의하여 협약의 형식으로 미리 정한 다음 부가할 수는 없다고 하나, 판례는 그와 같은 부담을 일방적으로 부가할 수도 있지만 상대방과 협의하여 부담의 내용을 협약의 형식으로 미리 정한 다음 처분을 하면서 이를 부가할 수도 있다고 보므로(대법원 2005다65500), ①은 옳지 않다. ②는 부담인 부관이 무효가 되어도 그 이행으로 한 사법상 법률행위가 당연히 무효로 되는 것은 아니라는 것으로 옳다(대법원 2006다18174). ③은 어업면허의 유효기간은 부관이고 부관은 독립하여 행정소송의 대상이 될 수 없어 유효기간만의 취소를 구하는 청구는 허용되지 않는다는 것으로 옳다(대법원 86누202). ④는 부담의 사후변경은 명문 규정·유보·동의가 있는 경우에 한하여 허용되나 사정변경으로 당초 목적을 달성할 수 없게 된 경우 목적달성에 필요한 범위에서 예외적으로 허용된다는 것으로 옳다(대법원 97누2627). ⑤는 교통영향평가를 거치지 않은 채 '건축허가 전까지 심의필증을 교부받을 것'을 부관으로 붙인 인가처분이 중대·명백한 흠이 있다고 할 수 없어 무효로 보기 어렵다는 것으로 옳다.

① 옳지 않다(정답). 수익적 처분의 부담은 일방적으로 부가할 수도 있지만, 상대방과 협의하여 그 내용을 협약의 형식으로 미리 정한 다음 처분을 하면서 부가할 수도 있다(대법원 2005다65500).

② 옳다. 부담인 부관이 무효가 되어도 그 이행으로 한 사법상 법률행위는 특별한 사정이 없는 한 당연히 무효로 되는 것이 아니다(대법원 2006다18174).

③ 옳다. 어업면허의 유효기간은 처분의 효력을 제한하기 위한 부관으로서 독립하여 행정소송의 대상이 될 수 없으므로, 유효기간만의 취소를 구하는 청구는 허용되지 않는다(대법원 86누202).

④ 옳다. 부담의 사후변경은 명문 규정·유보·상대방 동의가 있는 경우에 한함이 원칙이나, 사정변경으로 당초 목적을 달성할 수 없게 된 경우 목적달성에 필요한 범위에서 예외적으로 허용된다(대법원 97누2627).

⑤ 옳다. 교통영향평가를 거치지 않은 채 건축허가 전까지 심의필증을 교부받을 것을 내용으로 한 부관부 인가처분은 중대·명백한 흠이 있다고 할 수 없어 당연무효로 보기 어렵다.

따라서 정답은 ①이다.

정답 ④ 근거(옳은 것). 공무원의 임용과 승진에 관한 문제이다. ④는 임용결격사유 발생 사실을 알지 못하고 직위해제되어 있던 중 임용결격사유가 발생하여 당연퇴직된 자에게 임용권자가 복직처분을 하였더라도, 직위해제·복직처분은 신분을 박탈·설정하는 처분이 아니므로 그 자가 공무원의 신분을 회복하는 것은 아니라는 것으로 옳다(대법원 96누4275). 반면 ①은 임용 당시 결격사유가 있었던 이상 임용 후 70일 만에 사면으로 결격사유가 소멸되었더라도 무효인 임용행위가 유효로 되거나 그 하자가 치유되는 것은 아니므로 옳지 않다(대법원 95누9617). ②는 공무원관계는 임용행위에 의하여 설정되고 임용결격 여부는 임용 당시를 기준으로 판단하여야 하므로, 채용후보자 명부 등록 당시를 기준으로 한다는 ②는 옳지 않다. ③은 기간제로 임용된 국·공립대 조교수에 대한 재임용거부결정 및 통지는 항고소송의 대상이 되는 처분이므로, 처분이 아니라는 ③은 옳지 않다. ⑤는 시험승진후보자명부에서의 삭제행위는 승진임용에 관한 권리·의무를 설정하거나 법률상 이익에 직접 변동을 초래하는 별도의 행정처분이 아니므로(대법원 97누7325), 처분이라는 ⑤는 옳지 않다.

① 옳지 않다. 임용 당시 결격사유가 있었던 이상 임용 후 70일 만에 사면으로 결격사유가 소멸되었더라도 무효인 임용의 하자가 치유되지 않는다(대법원 95누9617).

② 옳지 않다. 공무원관계는 임용행위에 의하여 설정되고 임용결격 여부는 임용 당시를 기준으로 판단하여야 하며, 채용후보자 명부 등록 당시를 기준으로 하는 것이 아니다.

③ 옳지 않다. 기간제로 임용된 국·공립대 조교수에 대한 재임용거부결정과 그 통지는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다.

④ 옳다(정답). 당연퇴직된 자에게 임용권자가 복직처분을 하였더라도 직위해제·복직처분은 신분을 박탈·설정하는 처분이 아니므로 그 자가 공무원의 신분을 회복하는 것은 아니다(대법원 96누4275).

⑤ 옳지 않다. 시험승진후보자명부에서의 삭제행위는 승진임용에 관한 권리·의무를 설정하거나 법률상 이익에 직접 변동을 초래하는 별도의 행정처분이 아니다(대법원 97누7325).

따라서 정답은 ④이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 1996. 2. 27. 선고 95누9617 판결 판시요지: [1] 임용결격자가 공무원으로 임용되어 사실상 근무하여 온 경우, 공무원연금법 소정의 퇴직급여 등을 청구할 수 있는지 여부(소극) [2] 공무원 임용 결격사유가 소멸된 후 계속 근무하였다고 하더라도 묵시적 임용처분 내지 무효 행위를 추인하였다거나 새로운 임용을 한 것으로 볼 수 없다고 한 사례

정답 ③ 근거(배상책임을 물을 수 없는 것). 국가배상법 제2조의 공무원 직무상 불법행위에서 '과실'의 인정 여부가 쟁점이다. ③은 행정청이 구 공중위생법 시행규칙상의 행정처분기준에 따라 영업허가취소처분을 하였으나 그 처분이 행정심판에서 재량하자를 이유로 취소된 경우인데, 판례는 그 처분이 당시 시행되던 시행규칙상의 처분기준에 따른 것인 이상 그 처분을 한 공무원에게 직무집행상의 과실이 있다고 할 수 없다고 보므로(대법원 94다26141), 국가배상책임을 물을 수 없다. 반면 ①(공무위탁 받은 교통자원봉사자가 위탁 범위를 넘어 교통정리 중 사고를 낸 경우), ②(헌법재판소 재판관이 청구기간을 준수한 청구를 도과한 것으로 오인하여 각하하고 불복·시정절차가 없는 경우), ④(담당공무원이 실효된 금고형 전과를 확인하고도 범죄경력조회 회보서에 기재하지 않은 경우), ⑤(경매담당공무원이 매각물건명세서에 인수되는 최선순위 전세권을 기재하지 않은 경우)는 모두 공무원의 과실이 인정되어 국가나 지방자치단체의 배상책임을 물을 수 있다.

① 배상책임을 물을 수 있다. 공무를 위탁받은 교통자원봉사자가 위탁 범위를 넘어 교통정리를 하다가 사고를 낸 경우에도 국가배상법상 공무원의 직무행위에 해당하여 배상책임이 인정된다.

② 배상책임을 물을 수 있다. 헌법재판소 재판관이 청구기간을 준수한 청구를 도과한 것으로 오인하여 각하하였고 이에 대한 불복·시정절차가 없는 경우에는 국가배상책임이 인정된다.

③ 배상책임을 물을 수 없다(정답). 시행규칙상의 행정처분기준에 따라 영업허가취소처분을 한 이상, 그 처분이 행정심판에서 재량하자를 이유로 취소되었더라도 처분을 한 공무원에게 직무집행상의 과실이 있다고 할 수 없다(대법원 94다26141).

④ 배상책임을 물을 수 있다. 담당공무원이 실효된 금고형 전과를 확인하고도 후보자용 범죄경력조회 회보서에 이를 기재하지 않은 경우에는 직무상 과실이 인정된다.

⑤ 배상책임을 물을 수 있다. 경매담당공무원이 매각물건명세서에 매수인에게 인수되는 최선순위 전세권의 존재를 기재하지 않은 경우에는 직무상 과실이 인정된다.

따라서 정답은 ③이다.

정답 ④ 근거(옳지 않은 것). 행정심판에 관한 문제이다. ④는 행정심판법의 개정으로 시·도행정심판위원회의 재결에 불복하는 경우 청구인이 그 재결 및 같은 처분·부작위에 대하여 중앙행정심판위원회에 재심사를 청구할 수 있다고 하나, 현행 행정심판법은 행정심판을 단심으로 하고 재결에 대한 행정심판의 재청구를 금지하고 있으며(행정심판법 제51조) 시·도행정심판위원회 재결에 대한 중앙행정심판위원회 재심사 제도를 두고 있지 않으므로, ④는 옳지 않다. ①은 무효등확인심판은 심판청구기간의 제한이 없고(행정심판법 제27조 제7항) 사정재결도 인정되지 않는다는 것으로 옳다(행정심판법 제44조 제3항). ②는 임시처분에 관한 것으로 옳다(행정심판법 제31조). ③은 의무이행심판의 인용재결에 따른 처분을 행정청이 하지 않을 때 위원회가 시정명령 후 직접처분을 할 수 있다는 것으로 옳다(행정심판법 제50조). ⑤는 권리·이익을 양수한 자가 위원회의 허가를 받아 청구인의 지위를 승계할 수 있고 불허가 시 이의신청을 할 수 있다는 것으로 옳다(행정심판법 제16조).

① 옳다. 무효등확인심판은 심판청구기간의 제한이 없고(행정심판법 제27조 제7항), 사정재결도 인정되지 않는다(행정심판법 제44조 제3항).

② 옳다. 행정심판위원회는 처분·부작위가 위법·부당하다고 상당히 의심되고 중대한 불이익을 막기 위하여 임시지위를 정할 필요가 있을 때 임시처분을 결정할 수 있다(행정심판법 제31조).

③ 옳다. 의무이행심판의 인용재결에도 행정청이 처분을 하지 않을 때 위원회는 당사자의 신청에 의하여 시정을 명하고, 불이행 시 직접 당해 처분을 할 수 있다(행정심판법 제50조).

④ 옳지 않다(정답). 현행 행정심판법은 행정심판을 단심으로 하여 시·도행정심판위원회의 재결에 대해 중앙행정심판위원회에 재심사를 청구하는 제도를 두고 있지 않다(행정심판법 제51조 행정심판 재청구 금지).

⑤ 옳다. 권리·이익을 양수한 자는 위원회의 허가를 받아 청구인의 지위를 승계할 수 있고, 위원회가 이를 허가하지 않으면 이의신청을 할 수 있다(행정심판법 제16조).

따라서 정답은 ④이다.

정답 ② 근거(옳은 것을 모두 고르면 ㄱ·ㄷ·ㅁ이다). 행정규제기본법 제4조 제2항 단서에 따른 이른바 법령보충적 행정규칙('고시 등')에 관한 문제이다. ㄱ은 '고시 등'에 훈령·예규·고시·공고가 포함된다는 것으로 옳다. ㄷ은 법률유보의 범위에 속하는 사항을 상위법의 위임 없이 고시 등에 규정하는 것은 위헌이어서 국민에 대하여 구속력을 가질 수 없다는 것으로 옳다. ㅁ은 고시 등이 법령에 근거를 두었더라도 그 규정 내용이 법령의 위임범위를 벗어난 경우에는 대외적 구속력이 없다는 것으로 옳다. 반면 ㄴ은 헌법재판소가 '훈령으로 법규사항을 규정하는 것은 상위법의 위임이 있더라도 합헌으로 인정받기 어렵다'고 판시하였다고 하나, 헌법재판소도 법령의 위임을 받아 그 내용을 보충하는 행정규칙은 법규명령으로서의 효력을 가질 수 있다고 보므로 옳지 않다. ㄹ은 우리 판례가 '고시 등'을 법령보충적 행정규칙으로 보아 법규명령으로서의 효력을 인정할 뿐 독일식의 규범구체화행정규칙 개념을 채택한 것은 아니므로 옳지 않다.

① 옳지 않다. ㄱ·ㄴ·ㄷ의 조합이나, ㄴ(헌재가 훈령에 의한 법규사항 규정을 위임이 있어도 합헌으로 보기 어렵다고 한 부분)은 옳지 않은 지문이다.

② 옳다(정답). ㄱ(고시 등의 범위)·ㄷ(위임 없는 법률유보 사항 규정의 위헌성)·ㅁ(위임범위 일탈 고시의 무효)이 모두 옳다.

③ 옳지 않다. ㄴ·ㄷ·ㄹ의 조합이나, ㄴ과 ㄹ(고시 등을 규범구체화행정규칙으로 본다는 부분)은 옳지 않은 지문이다.

④ 옳지 않다. ㄴ·ㄹ·ㅁ의 조합이나, ㄴ과 ㄹ은 옳지 않은 지문이다.

⑤ 옳지 않다. ㄷ·ㄹ·ㅁ의 조합이나, ㄹ은 옳지 않은 지문이다(고시 등은 법령보충적 행정규칙으로서 법규명령의 효력을 가진다).

따라서 정답은 ②이다.

정답 ① 근거(옳은 것). 도시관리계획결정의 처분성과 행정계획에 대한 통제(형량명령)에 관한 사례이다. ①은 개발제한구역으로 편입한 도시관리계획결정이 처분에 해당하므로, 행정주체가 행정계획을 결정함에 있어 이익형량을 전혀 하지 않았거나 정당하게 형량하지 못한 형량의 하자가 있다는 이유로 그 도시관리계획결정에 대한 취소소송을 제기할 수 있다는 것으로 옳다(행정계획결정에 관한 재량의 한계로서 형량명령, 대법원 2005두1893). 반면 ②는 도시관리계획결정도 처분에 해당하므로 처분성을 부정하는 전제가 틀렸고, ③은 행정절차법에 별도의 '계획확정절차'가 마련되어 있지 않으므로 그 위반을 이유로 당연무효라고 할 수 없으며, ④는 도시관리계획결정 자체가 처분이어서 항고소송으로 다툴 수 있으므로 옳지 않고, ⑤는 도시관리계획결정 일반의 처분성을 부정하는 전제가 틀려 옳지 않다.

① 옳다(정답). 개발제한구역 편입 도시관리계획결정은 처분이므로, 이익형량을 하지 않았거나 정당하게 형량하지 못한 형량의 하자를 이유로 취소소송을 제기할 수 있다(형량명령, 대법원 2005두1893).

② 옳지 않다. 개발제한구역으로의 편입조치(도시관리계획결정)는 처분성이 인정되므로, 처분성을 부정하는 전제가 틀렸다.

③ 옳지 않다. 행정절차법에는 독일과 같은 '계획확정절차'가 별도로 규정되어 있지 않으므로, 그 위반을 이유로 당연무효라고 볼 수 없다.

④ 옳지 않다. 도시관리계획결정(개발제한구역 지정)은 그 자체가 처분이므로 항고소송으로 다툴 수 있으며, 건축허가 거부 시까지 기다려야 하는 것이 아니다.

⑤ 옳지 않다. 도시관리계획결정은 일반적으로 처분성이 인정되므로, '일반적으로 처분성이 인정되지 않는다'는 전제가 틀렸다.

따라서 정답은 ①이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2007. 4. 12. 선고 2005두1893 판결 판시요지: [1] 묘지공원과 화장장의 후보지를 선정하는 과정에서 추모공원건립추진협의회가 후보지 주민들의 의견을 청취하기 위하여 그 명의로 개최한 공청회는 행정절차법에서 정한 절차를 준수하여야 하는 것은 아니라고 한 사례 [2] 시·도지사가 개별 장묘시설을 설치하기 위하여 반드시 장사 등에 관한 법률에 따라 관할구역 안의 장묘시설의 수급에 관한 중·장기계획을 먼저 수립하여야 하는지 여부(소극) [3] 개발제한구역 내에 도시계획시설결정을 하기 위하여 구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법에 따른 개발제한구역 관리계획을 수립하여야 하는지 여부(소극) [4] 개발제한구역 내에 묘지공원과 화장장 시설을 설치하는 내용의 도시계획시설결정이 개발제한구역의 지정목적에 어긋나 위법한지 여부(소극) [5] 구 도시계획법 제19조 제1항 및 지방자치단체의 도시계획조례에서 말하는 도시기본계획이 행정청에 대한 직접적 구속력을 가지는지 여부(소극) [6] 행정계획의 의미 및 행정주체의 행정계획결정에 관한 재량의 한계

정답 ② 근거(옳은 것은 ㄷ뿐이다). 행정의 실효성 확보수단에 관한 문제이다. ㄷ은 권원 없이 국유재산에 설치한 시설물에 대하여 행정청이 행정대집행을 할 수 있어 따로 민사소송으로 철거를 구할 수는 없으나, 행정청이 대집행을 실시하지 않는 경우 그 국유재산에 대한 사용청구권을 가진 자가 국가를 대위하여 민사소송으로 그 시설물의 철거를 구할 수 있다는 것으로 옳다(대법원 2009다1122). 반면 ㄱ은 제1차로 철거 및 원상복구명령을 한 후 대집행계고를 하면서 다시 자진철거 등을 명한 경우, 철거의무는 제1차 명령으로 이미 발생하였고 계고서에 다시 기재된 명령은 새로운 의무를 부과한 것이 아니므로 독립한 처분이 아니어서(대법원 94누5144) 옳지 않다. ㄴ은 건축법상 이행강제금 부과처분에 대한 불복은 비송사건절차법이 아니라 행정쟁송(항고소송)에 의하여야 하고, 또한 명의를 변경하지 않은 양도인 甲은 위반행위의 주체로 보기 어려워 甲에 대한 이행강제금 부과 자체가 문제되므로 옳지 않다.

① 옳지 않다. ㄱ만의 조합이나, ㄱ은 옳지 않은 지문이다(계고서에 다시 기재된 철거명령은 독립한 처분이 아니다, 대법원 94누5144).

② 옳다(정답). ㄷ만이 옳다. 행정청이 대집행을 실시하지 않는 경우 사용청구권자가 국가를 대위하여 민사소송으로 시설물의 철거를 구할 수 있다(대법원 2009다1122).

③ 옳지 않다. ㄱ·ㄴ의 조합이나, ㄱ과 ㄴ 모두 옳지 않은 지문이다.

④ 옳지 않다. ㄴ·ㄷ의 조합이나, ㄴ은 옳지 않은 지문이다(이행강제금 불복은 항고소송, 양도인 甲에 대한 부과의 적법성도 문제).

⑤ 옳지 않다. ㄱ·ㄴ·ㄷ의 조합이나, ㄱ과 ㄴ은 옳지 않은 지문이다.

따라서 정답은 ②이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 2009. 6. 11. 선고 2009다1122 판결 판시요지: [1] 아무런 권원 없이 국유재산에 설치한 시설물에 대하여 행정청이 행정대집행을 할 수 있음에도 민사소송의 방법으로 그 시설물의 철거를 구하는 것이 허용되는지 여부(소극) [2] 아무런 권원 없이 국유재산에 설치한 시설물에 대하여 행정청이 행정대집행을 실시하지 않는 경우, 그 국유재산에 대한 사용청구권을 가지고 있는 자가 국가를 대위하여 민사소송으로 그 시설물의 철거를 구할 수 있는지 여부(적극) • 대법원 1994. 10. 28. 선고 94누5144 판결 판시요지: 가. 대집행계고를 함에 있어 대집행할 행위의 내용 및 범위가 대집행계고서에 의하여서만 특정되어야 하는지 여부 나. 위법건축물에 대한 철거명령 및 계고처분에 불응하자 제2차, 제3차로 행한 계고처분이 행정처분인지 여부 다. 위법한 건물의 공유자 1인에 대한 계고처분이 다른 공유자에 대하여 효력이 있는지 여부

정답 ① 근거(옳지 않은 것). 신고에 관한 판례의 입장을 묻는 문제이다. ①은 의원개설신고가 수리를 요하지 않는 신고임을 전제로 하면서도 신고필증의 교부가 없으면 그 신고의 효력이 인정되지 않는다고 하나, 판례는 의원개설신고를 받은 행정청은 별다른 심사 없이 당연히 수리하여야 하고 신고필증의 교부는 신고사실의 확인행위에 불과하여 그 교부가 없더라도 개설신고의 효력을 부정할 수 없다고 보므로(대법원 84도2953), ①은 옳지 않다. ②는 건축신고 반려행위가 건축주의 지위를 불안정하게 하므로 항고소송의 대상이 되는 처분이라는 것으로 옳다. ③은 사설납골시설 설치신고가 요건을 갖추면 수리의무가 있으나 중대한 공익상 필요가 있으면 수리를 거부할 수 있다는 것으로 옳다. ④는 인·허가 의제효과를 수반하는 건축신고는 일반적 건축신고와 달리 수리를 요하는 신고라는 것으로 옳다. ⑤는 신고납부방식 조세에서 신고행위가 당연무효가 아닌 한 납세의무가 있는 것으로 오인하고 납부하였더라도 곧 부당이득이 되는 것은 아니라는 것으로 옳다.

① 옳지 않다(정답). 의원개설신고는 수리를 요하지 않는 신고이고 신고필증 교부는 신고사실의 확인행위에 불과하므로, 신고필증의 교부가 없더라도 개설신고의 효력은 부정되지 않는다(대법원 84도2953).

② 옳다. 건축신고 반려행위는 건축주 등의 지위를 불안정하게 하므로 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다.

③ 옳다. 사설납골시설 설치신고가 법정 요건을 모두 갖추면 행정청은 수리의무가 있으나, 중대한 공익상 필요가 있는 경우에는 예외적으로 수리를 거부할 수 있다.

④ 옳다. 다른 법률에서 정한 인·허가 등의 의제효과를 수반하는 건축신고는 특별한 사정이 없는 한 수리를 요하는 신고에 해당한다.

⑤ 옳다. 신고납부방식 조세에서 신고행위가 당연무효로 되지 않는 한, 납세의무가 있는 것으로 오인하여 신고·납부한 것만으로 곧 부당이득이 되는 것은 아니다.

따라서 정답은 ①이다.

정답 ⑤ 근거(옳지 않은 것을 모두 고르면 ㄷ·ㄹ이다). 지방자치단체에 대한 감사 및 통제에 관한 문제이다. ㄷ은 구 지방자치법 제157조 제1항의 '법령에 위반되는 경우'에 재량권 일탈·남용으로 위법하게 되는 경우는 포함되지 않는다고 하나, 대법원은 자치사무에 관한 명령·처분이 '법령에 위반되는 경우'에는 명시적 법령을 구체적으로 위반한 경우뿐만 아니라 재량권을 일탈·남용하여 위법하게 되는 경우도 포함된다고 보므로(대법원 2005추62 전원합의체), ㄷ은 옳지 않다. ㄹ은 감사원이 지방자치단체의 자치사무에 대하여 합목적성 감사까지 하는 것이 지방자치권의 본질적 내용을 침해한 것이라고 하나, 헌법재판소는 감사원법상 자치사무에 대한 합목적성 감사도 허용되며 이것이 지방자치권의 본질적 내용을 침해하는 것은 아니라고 보므로(헌재 2005헌라3), ㄹ은 옳지 않다. 반면 ㄱ은 중앙행정기관의 자치사무 감사는 법령위반사항이 확인되거나 합리적 의심이 가능한 경우로 한정되고 감사대상을 특정해야 하며 포괄적·사전적 일반감사는 허용될 수 없다는 것으로 옳고(헌재 2006헌라6), ㄴ도 헌법재판소 결정 취지에 부합하는 것으로 옳다.

① 옳지 않다. ㄱ·ㄴ의 조합이나, ㄱ과 ㄴ은 모두 옳은 지문이므로 '옳지 않은 것'에 해당하지 않는다.

② 옳지 않다. ㄱ·ㄷ의 조합이나, ㄱ은 옳은 지문이므로 '옳지 않은 것'에 해당하지 않는다.

③ 옳지 않다. ㄴ·ㄷ의 조합이나, ㄴ은 옳은 지문이므로 '옳지 않은 것'에 해당하지 않는다.

④ 옳지 않다. ㄴ·ㄹ의 조합이나, ㄴ은 옳은 지문이므로 '옳지 않은 것'에 해당하지 않는다.

⑤ 옳다(정답). ㄷ(재량권 일탈·남용은 '법령위반'에 포함되지 않는다, 대법원 2005추62 전합과 배치)과 ㄹ(자치사무 합목적성 감사가 지방자치권의 본질을 침해한다, 헌재 2005헌라3과 배치)이 옳지 않은 지문이다.

따라서 정답은 ⑤이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 헌법재판소 2009. 5. 28. 선고 2006헌라6 결정 판시요지: 가. 중앙행정기관의 지방자치단체의 자치사무에 대한 감사를 법령위반사항으로 한정하는 구 지방자치법(1994. 3. 16. 법률 제4741호로 개정되고, 2007. 5. 11. 법률 제8423호로 개정되기 이전의 것, 이하 ‘구 지방자치법’이라 한다) 제158조 단서 규정이 사전적·일반적인 포괄감사권인지 여부(소극)나. 구 지방자치법 제158조 단서 규정이 중앙행정기관의 지방자치단체의 자치사무에 대한 감사개시요건을 규정한 것인지 여부(적극)다. 서울특별시의 거의 모든 자치사무를 감사대상으로 하고 구체적으로 어떠한 자치사무가 어떤 법령에 위반되는지 여부를 밝히지 아니한 채 개시한 행정안전부장관 등의 합동감사가 구 지방자치법 제158조 단서 규정상의 감사개시요건을 전혀 충족하지 못하여 헌법 및 지방자치법에 의하여 부여된 지방자치권을 침해한 것인지 여부(적극) • 헌법재판소 2008. 5. 29. 선고 2005헌라3 결정 판시요지: 1. 감사원이 지방자치단체에 대하여 자치사무의 합법성뿐만 아니라 합목적성에 대하여도 감사한 행위가 법률상 권한 없이 이루어진 것인지 여부(소극)2. 지방자치단체의 자치사무에 대한 합목적성 감사의 근거가 되는 감사원법 제24조 제1항 제2호 등 관련규정(이하 ‘이 사건 관련규정’이라 한다) 자체가 청구인들의 지방자치권의 본질을 침해하여 위헌인지 여부(소극) • 대법원 2007. 3. 22. 선고 2005추62 판결 판시요지: [1] 지방자치법 제157조 제1항에서 정한 지방자치단체장의 명령·처분의 취소 요건인 ‘법령위반’에 ‘재량권의 일탈·남용’이 포함되는지 여부(적극) [2] 하급 지방자치단체장이 전국공무원노동조합의 불법 총파업에 참가한 소속 지방공무원들에 대하여 징계의결을 요구하지 않은 채 승진임용하는 처분을 한 것이 재량권의 범위를 현저히 일탈한 것으로서 위법한 처분인지 여부(적극) 및 상급 지방자치단체장이 지방자치법 제157조 제1항에 따라 위 승진임용처분을 취소한 것이 적법한지 여부(적극)

정답 ⑤ 근거(옳지 않은 것). 행정입법에 대한 사법적 통제에 관한 문제이다. ⑤는 행정기관에 행정입법 제정의 법적 의무가 있는 경우 그 제정의 부작위가 행정소송법상 부작위위법확인소송의 대상이 된다고 하나, 부작위위법확인소송의 대상이 되는 '부작위'는 당사자의 신청에 대한 처분의 부작위를 의미하고 추상적인 법령(행정입법) 제정의 부작위는 그 대상이 되지 않으며 (행정입법부작위는 헌법소원의 대상이 될 수 있을 뿐임), ⑤는 옳지 않다. ①은 구체적 규범통제의 심사기준에 형식적 의미의 헌법·법률뿐 아니라 국회 동의를 받은 조약이나 긴급명령도 포함된다는 것으로 옳다. ②는 대법원이 명령·규칙을 위헌·위법으로 무효 선언하고 관보에 게재되더라도 그 명령·규칙이 일반적으로 무효로 되는 것은 아니라는 것으로(개별적 효력) 옳다. ③은 재량준칙인 행정규칙이 자기구속원리에 따라 대외적 구속력을 가지는 경우 헌법소원의 대상이 될 수 있다는 것으로 옳다. ④는 조례가 집행행위의 개입 없이 그 자체로 직접 국민의 권리의무에 영향을 미치는 경우 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다는 것으로 옳다(대법원 95누8003, 두밀분교 조례).

① 옳다. 명령·규칙의 위헌·위법 여부가 재판의 전제가 된 경우 구체적 규범통제로 심사하며, 심사기준에는 헌법·법률뿐만 아니라 국회 동의를 받은 조약이나 긴급명령도 포함된다.

② 옳다. 대법원이 명령·규칙을 위헌·위법으로 무효 선언하고 관보에 게재하더라도, 그 명령·규칙이 일반적으로 무효가 되는 것은 아니다(개별적 효력설).

③ 옳다. 재량준칙인 행정규칙이 행정의 자기구속원리에 따라 대외적 구속력을 가지는 경우에는 헌법소원의 대상이 될 수 있다.

④ 옳다. 조례가 집행행위의 개입 없이도 그 자체로 직접 국민의 구체적 권리의무나 법적 이익에 영향을 미치는 경우 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다(대법원 95누8003).

⑤ 옳지 않다(정답). 부작위위법확인소송의 대상인 '부작위'는 처분의 신청에 대한 부작위를 의미하고, 추상적 법령(행정입법) 제정의 부작위는 그 대상이 되지 않는다(행정입법부작위는 헌법소원의 대상이 될 수 있을 뿐이다).

따라서 정답은 ⑤이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 1996. 9. 20. 선고 95누8003 판결 판시요지: [1] 조례가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당되는 경우 및 그 경우 조례무효확인 소송의 피고적격(지방자치단체의 장) [2] 교육에 관한 조례 무효확인소송에 있어서 피고적격(교육감)

정답 ③ 근거(옳지 않은 것). 손실보상에 관한 문제이다. ③은 이주대책이 생활보상으로서 헌법 제23조 제3항의 손실보상의 한 형태이므로, 법률이 사업시행자에게 이주대책 수립·실시의무를 부과하였다면 그 규정만으로 이주자에게 택지분양권 등 구체적 권리가 직접 발생한다고 하나, 대법원은 이주대책 수립·실시의무를 규정한 조항 자체만으로는 이주자에게 수분양권이 직접 발생하는 것이 아니고 사업시행자가 이주대책을 수립하여 이주대책대상자로 확인·결정하여야 비로소 구체적 수분양권이 발생한다고 보므로(대법원 92다35783 전원합의체), ③은 옳지 않다. ①은 정당한 보상은 완전보상을 뜻하되 개발이익은 피수용토지의 객관적 가치에 포함되지 않는다는 것으로 옳고, ②는 표준지공시지가를 기준으로 보상액을 산정하는 것이 정당보상원칙에 위배되지 않는다는 것으로 옳으며, ④는 보상금증감소송에서 토지소유자·관계인이 원고일 때 사업시행자를 피고로 한다는 것으로 옳고(토지보상법 제85조), ⑤는 주거이전비·이사비가 사회보장적 차원의 금원의 성격을 갖는다는 것으로 옳다.

① 옳다. 헌법 제23조 제3항의 '정당한 보상'은 완전보상을 뜻하나, 공익사업 시행으로 인한 개발이익은 피수용토지의 객관적 가치 내지 피수용자의 손실에 포함되지 않는다.

② 옳다. 토지수용 보상액을 개별공시지가가 아닌 표준지공시지가를 기준으로 산정하는 것은 정당보상원칙에 위배되지 않는다.

③ 옳지 않다(정답). 이주대책 수립·실시의무를 규정한 조항만으로는 이주자에게 택지분양권 등 구체적 권리가 직접 발생하지 않으며, 사업시행자의 이주대책대상자 확인·결정이 있어야 비로소 수분양권이 발생한다(대법원 92다35783 전합).

④ 옳다. 보상금증감에 관한 행정소송을 토지소유자 또는 관계인이 제기할 때에는 사업시행자를 피고로 한다(토지보상법 제85조).

⑤ 옳다. 공익사업 시행에 따라 이주하는 주거용 건축물 세입자에게 지급하는 주거이전비와 이사비는 사회보장적 차원에서 지급하는 금원의 성격을 갖는다.

따라서 정답은 ③이다.

― 관련 판례 판시요지(검증 자산) ― • 대법원 1994. 5. 24. 선고 92다35783 판결 판시요지: 가. 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 소정의 이주대책의 제도적 취지 나. 같은 법 제8조 제1항에 의하여 이주자에게 이주대책상의 택지분양권이나 아파트 입주권 등을 받을 수 있는 구체적인 권리(수분양권)가 직접 발생하는지 여부 다. 이주자의 이주대책대상자 선정신청에 대한 사업시행자의 확인·결정 및 사업시행자의 이주대책에 관한 처분의 법적 성질과 이에 대한 쟁송방법 라. 같은 법상의 이주대책에 의한 수분양권의 법적 성질과 민사소송이나 공법상 당사자소송으로 이주대책상의 수분양권의 확인을 구할 수 있는지 여부

정답 ④ 근거(옳지 않은 것). 군인 등의 공동불법행위와 국가배상·구상에 관한 문제이다. ④는 민간인 乙이 손해배상액 전부를 피해 군인 丙의 유족에게 배상한 경우 자신의 귀책부분을 넘는 금액에 대해 국가에 구상청구를 할 수 있다고 하나, 대법원은 민간인은 피해 군인 등에 대하여 자신의 귀책부분에 한하여 손해배상의무를 부담하고, 설령 자신의 귀책부분을 넘어 배상하였더라도 국가에 대하여 구상권을 행사할 수 없다고 보므로(대법원 96다42420 전원합의체), ④는 옳지 않다. ①은 이중배상금지(헌법 제29조 제2항, 국가배상법 제2조 제1항 단서)에 따라 유족연금 등 보상을 받은 경우 국가배상청구를 할 수 없다는 것으로 옳고, ②는 가해 군인 甲에게 고의·중과실이 있는 경우에만 손해배상책임을 부담하고 경과실인 경우에는 책임을 부담하지 않는다는 것으로 옳으며(대법원 95다38677 전합), ③은 민간인 乙이 자신의 부담부분만을 유족에게 배상하면 된다는 것으로 옳고(대법원 96다42420 전합), ⑤는 헌법재판소가 민간인의 국가에 대한 구상권 행사를 부인하는 해석은 헌법상 국가배상청구권 및 평등원칙에 위반되고 비례원칙에 위배하여 재산권을 침해한다고 판시한 것으로 옳다(헌재 93헌바21).

① 옳다. 군인 등이 다른 법령에 따라 유족연금 등 보상을 받은 경우에는 이중배상금지원칙(헌법 제29조 제2항, 국가배상법 제2조 제1항 단서)에 따라 국가배상청구를 할 수 없다.

② 옳다. 가해 군인 甲은 고의·중과실이 있는 경우에만 유족에 대한 손해배상책임을 부담하고, 경과실만 인정되는 경우에는 책임을 부담하지 않는다(대법원 95다38677 전합).

③ 옳다. 대법원은 공동불법행위의 일반적 경우와 달리, 민간인 乙은 자신의 부담부분만을 피해 군인의 유족에게 배상하면 된다고 보았다(대법원 96다42420 전합).

④ 옳지 않다(정답). 민간인 乙은 자신의 귀책부분을 넘어 전부를 배상하였더라도 국가에 대하여 구상권을 행사할 수 없다(대법원 96다42420 전합). 다만 헌법재판소는 이와 달리 본다(헌재 93헌바21).

⑤ 옳다. 헌법재판소는 민간인의 국가에 대한 구상권 행사를 부인하는 해석이 헌법상 국가배상청구권과 평등원칙에 위반되고 비례원칙에 위배하여 재산권을 침해한다고 판시하였다(헌재 93헌바21).

따라서 정답은 ④이다.