제1회 변호사시험 공법 사례형 금답안

답안 개요

제1회 변호사시험 공법 제1문(100점)은 고용노동부 공무원 甲의 블로그 정당 지지·반대 글을 둘러싸고 ① 법률조항과 시행령조항이 섞인 헌법소원의 적법성 — 제68조 제1항·제2항의 구별, 시행령의 제68조 제2항 대상적격, 재판의 전제성, 청구기간, 직접성(30점), ② 국가공무원법 제65조 제4항 및 시행령 제27조에 의한 공무원의 정치적 표현 금지가 과잉금지원칙에 위배되는지(45점), ③ 공직선거법 제82조의4 제3항·제4항의 선거관리위원회 삭제요청이 검열금지원칙에 위배되는지(25점)를 묻는다.
제1회 변호사시험 공법 사례형 제2문(100점)은 하수도법상 분뇨수집·운반업 허가를 소재로 한다.
① 기존 업자 A가 경업자 B에 대한 허가처분의 취소를 구할 원고적격(경업자소송·법률상 이익, 30점), ② 처분 전 '허가하여서는 아니 된다'는 예방적 부작위소송의 허용성(10점), ③ 박물관 건립기금 5억 원 납부 '조건'의 법적 성질(부담, 7점)·위법성(부관의 가능성과 부당결부금지·비례원칙, 15점)·부담만의 독립쟁송가능성(8점), ④ 하수도법 제45조 제5항에 대한 B의 헌법재판소법 제68조 제1항 헌법소원의 적법요건으로서 기본권 주체성(10점)·자기관련성(5점)·직접성(10점)·보충성(5점)을 묻는다.

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2012년도 시행 제1회 변호사시험

공 법

〈제 1 문〉

고용노동부 일반직 7급 공무원인 甲은^6·8·13·15, 평소 비정규직 정책을 고수하는 A정당에 대하여 비판적인 입장을 가지고 있었다. 甲은 2011. 9. 22. 23:00경 자신의 집에서 Y인터넷포털 사이트에 있는, 자신의 블로그에^{6·8·12·13·14·18} “수백만 비정규직 방치, 이대로 좋은가”라는 제목으로 “비정규직 노동자의 생존권을 외면하는 A정당을 반대한다. 비정규직 전면 철폐를 추진하는 B정당만이 비정규직 노동자의 생존권을 보장하는, 국민을 위한 참된 정당으로서 강추!!!⁷ 비정규직 철폐를 결사반대하는, A정당 소속 국회의원 乙은, 있는 자만을 대변하고 부동산투기로 축재한 부패한 정치인이다. 그런 乙이 다음 총선에 또 나오기 위해 후보자로 등록한 것은 민주주의의 수치다²⁰.”라는 글을 게시하였다.

甲의 위 글이 네티즌의 폭발적인 관심과 지지를 받았고¹³, 고용노동부장관은 甲이 특정 정당을 지지, 반대하는 행위를 함으로써 공무원에게 금지된 정치적 행위를 하였다는 이유로 甲에게 감봉 2개월의 징계처분을 하였다^3·5. 이에 甲은 징계처분에 대하여 법령에 따른 소청심사를 거쳐 취소를 구하는 행정소송을 제기하였다³. 甲은 위 소송 계속 중, 국가공무원법 제78조 제1항 제1호, 제65조 제4항 및 동법 시행령 제27조 제1항 제2호, 제2항 제3호가 헌법상 표현의 자유를 침해한다고 주장하면서, 위헌법률심판제청을 신청하였으나, 2011. 11. 4. 기각당하였다^1·2·4. 이에 甲은 같은 달 22. 위 기각결정문을 송달받고 2011. 12. 16. 위 법령조항들에 대하여 헌법소원심판을 제기하였다^2·4·6.

1. 甲의 위 법령조항들에 대한 헌법소원심판청구는 적법한가?¹(30점)

2. 국가공무원법 제65조 제4항 및 동법 시행령 제27조 제1항 제2호, 제2항 제3호는 과잉금지의 원칙에 위배되어 甲의 헌법상 정치적 표현의 자유를 침해하는가?^{7·9·10·11·14·15}(45점)

3.C선거관리위원회는 甲의 위 게시글이 공직선거법 제82조의4 제2항에 위반되는 정보라는 이유로 동법 제82조의4 제3항, 제4항에 따라 Y인터넷포털 사이트 운영자에게 삭제를 요청하여 글은 삭제되었다^17·18·19. 甲은 동법 제82조의4 제3항, 제4항이 검열금지원칙에 위배된다고 주장한다¹⁶. 甲의 주장의 정당성을 판단하시오^16·20.(25점)

【참조조문】

국가공무원법 시행령

제27조(정치적 행위)

① 법 제65조의 정치적 행위는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 정치적 목적을 가진 것을 말한다.

1. 정당의 조직, 조직의 확장, 그 밖에 그 목적 달성을 위한 것

2. 특정 정당 또는 정치단체를 지지하거나 반대하는 것¹⁰

3. 법률에 따른 공직선거에서 특정 후보자를 당선하게 하거나 낙선하게 하기 위한 것

② 제1항에 규정된 정치적 행위의 한계는 제1항에 따른 정치적 목적을 가지고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하는 것을 말한다.

1. 시위운동을 기획·조직·지휘하거나 이에 참가하거나 원조하는 행위

2.정당이나 그 밖의 정치단체의 기관지인 신문과 간행물을 발행·편집·배부하거나 이와 같은 행위를 원조하거나 방해하는 행위

3.특정 정당 또는 정치단체를 지지 또는 반대하거나 공직선거에서 특정 후보자를 지지 또는 반대하는 의견을 집회나 그 밖에 여럿이 모인 장소에서 발표하거나 문서·도서·신문 또는 그 밖의 간행물에 싣거나 인터넷포털 사이트의 게시판, 대화방, 블로그 등에 게시하는 행위^5·9·11·12

※ 위 국가공무원법 시행령 일부 조항은 가상의 것이며 현재 시행 중임을 전제로 할 것

〈제 2 문〉

A주식회사는 2000. 3.경 안동시장으로부터 분뇨수집·운반업 허가를 받은 다음 그 무렵 안동시장과 사이에 분뇨수집·운반 대행계약을 맺은 후 통상 3년 단위로 계약을 연장해 왔는데²² 2009. 3. 18. 계약기간을 그 다음 날부터 2012. 3. 18.까지로 다시 연장하였다²⁶.

B주식회사는 안동시에서 분뇨수집·운반업을 영위하기 위하여 하수도법 및 같은 법 시행령 소정의 시설, 장비 등을 구비하고 2011. 11. 10. 안동시장에게 분뇨수집·운반업 허가를 신청하여 같은 해 12. 1. 허가처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 받았다^22·26·36.

안동시장은 이 사건 처분 후 안동시 전역을 2개 구역으로 나누어 A, B주식회사에 한 구역씩을 책임구역으로 배정하고 각각 2014. 12. 31.까지를 대행기간으로 하는 새로운 대행계약을 체결하였다^24·25·37.

A주식회사는 과거 안동시 전역에서 단독으로 분뇨 관련 영업을 하던 기득권이 전혀 인정되지 않은데다가 수익성이 낮은 구역을 배정받은 데 불만을 품고²⁵, B주식회사에 대한 이 사건 처분은 허가기준에 위배되는 위법한 처분이라고 주장하면서 안동시장을 상대로 2011. 12. 20. 관할 법원에 그 취소를 구하는 행정소송을 제기하였다^21·26.

1.위 소송에서 A주식회사에게 원고적격이 인정되는가?²¹(30점)

2.만약, 이 사건 처분의 절차가 진행 중인 상태에서²⁸ A주식회사가 안동시장을 상대로 “안동시장은 B주식회사에게 분뇨수집·운반업을 허가하여서는 아니 된다.”라는 판결을 구하는 행정소송을 관할 법원에 제기하였다면²⁷ 이러한 소송이 현행 행정소송법상 허용될 수 있는가?^27·28(10점)

3. 안동시장은 이 사건 처분을 함에 있어 분뇨수집·운반업 허가에 필요한 조건을 붙일 수 있다는 하수도법 제45조 제5항에 따라 B주식회사에게 안동시립박물관 건립기금 5억 원의 납부를 조건으로 부가하였다^{29·30·32·33·34·38·39}.

(1) 위 조건의 법적 성질은?^29·30(7점)

(2) 위 조건은 위법한가?^31·33(15점)

(3) B주식회사는 위 조건만의 취소 또는 무효확인을 구하는 행정소송을 제기할 수 있는가?^34·35·40(8점)

4. 위 조건이 부가된 처분을 받은 B주식회사가 하수도법 제45조 제5항에 대하여 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원심판을 청구할 경우 그 적법 여부에 관하여 다음 사항을 검토하시오^{36·38·39·40·41}.

(1) 기본권 주체성(10점)

(2) 자기관련성(5점)

(3) 직접성(10점)

(4) 보충성(5점)

【참조조문】

하수도법

제1조(목적) 이 법은 하수도의 설치 및 관리의 기준 등을 정함으로써 하수와 분뇨를 적정하게 처리하여 지역사회의 건전한 발전과 공중위생의 향상에 기여하고 공공수역의 수질을 보전함을 목적으로 한다.

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

2. “분뇨”라 함은 수거식 화장실에서 수거되는 액체성 또는 고체성의 오염물질(개인하수처리시설의 청소과정에서 발생하는 찌꺼기를 포함한다)을 말한다.

10. “분뇨처리시설”이라 함은 분뇨를 침전·분해 등의 방법으로 처리하는 시설을 말한다.

제3조(국가 및 지방자치단체의 책무)

➀ 국가는 하수도의 설치·관리 및 관련 기술개발 등에 관한 기본정책을 수립하고, 지방자치단체가 제2항의 규정에 따른 책무를 성실하게 수행할 수 있도록 필요한 기술적·재정적 지원을 할 책무를 진다.

➁ 지방자치단체의 장은 공공하수도의 설치·관리를 통하여 관할구역 안에서 발생하는 하수 및 분뇨를 적정하게 처리하여야 할 책무를 진다.

제41조(분뇨처리 의무)

➀ 특별자치도지사·시장·군수·구청장은 관할구역 안에서 발생하는 분뇨를 수집·운반 및 처리하여야 한다. 이 경우 특별자치도지사·시장·군수·구청장은 당해 지방자치단체의 조례가 정하는 바에 따라 제45조의 규정에 따른 분뇨수집·운반업자로 하여금 그 수집·운반을 대행하게 할 수 있다^23·37.

제45조(분뇨수집·운반업)

➀ 분뇨를 수집(개인하수처리시설의 내부청소를 포함한다)·운반하는 영업(이하 “분뇨수집·운반업”이라 한다)을 하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 기준에 따른 시설·장비 및 기술인력 등의 요건을 갖추어 특별자치도지사·시장·군수·구청장의 허가를 받아야 하며, 허가받은 사항 중 환경부령이 정하는 중요한 사항을 변경하고자 하는 때에는 특별자치도지사·시장·군수·구청장에게 변경신고를 하여야 한다.

➄ 특별자치도지사·시장·군수·구청장은 관할구역 안에서 발생하는 분뇨를 효율적으로 수집·운반하기 위하여 필요한 때에는³² 제1항에 따른 허가를 함에 있어 관할 구역의 분뇨 발생량, 분뇨처리시설의 처리용량, 분뇨수집·운반업자의 지역적 분포 및 장비보유 현황, 분뇨를 발생시키는 발생원의 지역적 분포 및 수집·운반의 난이도 등을 고려하여 영업구역을 정하거나 필요한 조건을 붙일 수 있다^23·31.

부칙

이 법은 2000. 1. 1.부터 시행한다.

※ 위 하수도법의 일부 조항은 가상의 것이며 현재 시행 중임을 전제로 할 것

확 인 : 법무부 법조인력과장

제1문 1.30점

쟁점 1청구유형의 구별 — 헌법재판소법 제68조 제1항과 제2항, 병합 청구5점

문제 지문

“甲은 위 소송 계속 중, 국가공무원법 제78조 제1항 제1호, 제65조 제4항 및 동법 시행령 제27조 제1항 제2호, 제2항 제3호가 헌법상 표현의 자유를 침해한다고 주장하면서, 위헌법률심판제청을 신청하였으나, 2011. 11. 4. 기각당하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲의 위 법령조항들에 대한 헌법소원심판청구는 적법한가?”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원(권리구제형)은 공권력의 행사 또는 불행사로 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 청구하고, 같은 조 제2항의 헌법소원(위헌심사형)은 법률의 위헌 여부 심판의 제청신청이 기각된 때 그 신청을 한 당사자가 청구한다. 양자는 적법요건이 다르므로 청구유형을 먼저 확정해야 한다. 헌법재판소는 하나의 심판청구로 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판청구와 제2항에 의한 헌법소원심판청구를 함께 병합하여 제기할 수 있다고 본다(헌법재판소 2010. 3. 25. 선고 2007헌마933 결정). (헌법재판소법 제68조 제1항·제2항)

사안의 적용甲은 징계처분 취소소송 계속 중 국가공무원법 제78조 제1항 제1호, 제65조 제4항과 같은 법 시행령 제27조 제1항 제2호, 제2항 제3호에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였다가 기각된 뒤 헌법소원을 청구하였다. 제청신청 기각을 계기로 한 청구이므로 기본적으로 제68조 제2항의 헌법소원이다. 다만 그 대상에 법률조항과 시행령조항이 섞여 있으므로, 법률조항은 제68조 제2항의 요건으로, 시행령조항은 제68조 제2항의 대상적격과 아울러 제68조 제1항 헌법소원으로 볼 여지를 나누어 검토한다.

소결법률조항 부분은 제68조 제2항 헌법소원으로, 시행령조항 부분은 제68조 제2항의 대상적격 및 제68조 제1항 헌법소원 해당 여부를 나누어 판단한다.

쟁점 2제68조 제2항 헌법소원의 대상 — 법률에 한정(시행령조항의 대상적격)5점

문제 지문

“국가공무원법 제78조 제1항 제1호, 제65조 제4항 및 동법 시행령 제27조 제1항 제2호, 제2항 제3호가 헌법상 표현의 자유를 침해한다고 주장하면서”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“2011. 12. 16. 위 법령조항들에 대하여 헌법소원심판을 제기하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리제68조 제2항은 '법률'의 위헌 여부 심판의 제청신청이 기각된 경우를 규정한다. 헌법재판소는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원의 대상은 당해 사건의 재판의 전제가 되는 '법률'인 것이므로 지방자치단체의 조례는 그 대상이 될 수 없다고 판시하였다(헌법재판소 1998. 10. 15. 선고 96헌바77 결정). 같은 논리상 법률이 아닌 대통령령 등 하위법령도 제68조 제2항 헌법소원의 대상이 되지 않는다. (헌법재판소법 제68조 제2항)

사안의 적용국가공무원법 제78조 제1항 제1호와 제65조 제4항은 형식적 의미의 법률이므로 대상적격이 있다. 반면 국가공무원법 시행령 제27조 제1항 제2호, 제2항 제3호는 대통령령으로서 '법률'이 아니므로, 법원이 이에 관한 제청신청을 기각하였더라도 이를 제68조 제2항 헌법소원으로 다툴 수는 없다. 명령·규칙의 위헌 여부가 재판의 전제가 된 때에는 법원이 스스로 심사하는 것이 헌법의 체계이기도 하다.

소결시행령조항에 대한 제68조 제2항 헌법소원은 대상적격이 없어 부적법하다. 법률조항 부분만이 제68조 제2항 헌법소원의 대상이 된다.

쟁점 3재판의 전제성 — 국가공무원법 제78조 제1항 제1호, 제65조 제4항5점

문제 지문

“고용노동부장관은 甲이 특정 정당을 지지, 반대하는 행위를 함으로써 공무원에게 금지된 정치적 행위를 하였다는 이유로 甲에게 감봉 2개월의 징계처분을 하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이에 甲은 징계처분에 대하여 법령에 따른 소청심사를 거쳐 취소를 구하는 행정소송을 제기하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리재판의 전제성이란 첫째 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있었거나 계속 중이어야 하고, 둘째 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 셋째 그 법률이 헌법에 위반되는지 여부에 따라 당해 사건을 담당한 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우를 말하고, 여기에는 재판의 주문뿐 아니라 결론을 이끌어 내는 이유를 달리하거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 전혀 달라지는 경우도 포함된다. 재판의 전제성 여부는 되도록 법원의 법률적 견해를 존중하되, 그 견해가 명백히 유지될 수 없을 때에만 헌법재판소가 직권으로 조사할 수 있다(헌법재판소 1993. 5. 13. 선고 92헌가10 결정). (헌법재판소법 제68조 제2항)

사안의 적용① 甲의 감봉처분 취소소송이 법원에 계속 중이다. ② 감봉처분은 '이 법 및 이 법에 따른 명령을 위반한 경우'를 징계사유로 정한 국가공무원법 제78조 제1항 제1호와, 정치적 행위 금지의 한계를 대통령령에 위임한 제65조 제4항(및 이에 따른 시행령 제27조)을 근거로 한 것이므로 위 법률조항들은 당해 사건에 적용된다. ③ 위 법률조항들이 위헌으로 결정되면 징계사유의 근거가 소멸하여 처분은 위법하게 되므로 법원은 청구기각이 아니라 인용이라는 다른 내용의 재판을 하게 된다.

소결국가공무원법 제78조 제1항 제1호, 제65조 제4항은 재판의 전제성이 인정된다.

쟁점 4제68조 제2항 헌법소원의 청구기간·기타 요건5점

문제 지문

“위헌법률심판제청을 신청하였으나, 2011. 11. 4. 기각당하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이에 甲은 같은 달 22. 위 기각결정문을 송달받고 2011. 12. 16. 위 법령조항들에 대하여 헌법소원심판을 제기하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리제68조 제2항에 따른 헌법소원심판은 위헌 여부 심판의 제청신청을 기각하는 결정을 통지받은 날부터 30일 이내에 청구하여야 한다(헌법재판소법 제69조 제2항). 이 경우 당사자는 당해 사건의 소송절차에서 동일한 사유를 이유로 다시 위헌 여부 심판의 제청을 신청할 수 없다(같은 법 제68조 제2항 후문). 또한 당사자인 사인은 변호사를 대리인으로 선임하지 아니하면 심판청구를 하거나 심판 수행을 하지 못한다(같은 법 제25조 제3항 본문). (헌법재판소법 제69조 제2항, 제25조 제3항)

사안의 적용甲은 2011. 11. 22. 기각결정문을 송달받았고, 2011. 12. 16. 청구하였다. 송달일 다음 날부터 기산하면 24일째로서 30일 이내이다. 甲은 제청신청을 한 당사자 본인이므로 청구인적격도 있다. 문제에 변호사 선임 여부에 관한 사실은 나타나 있지 않으므로, 만약 변호사를 대리인으로 선임하지 않았다면 보정되지 않는 한 부적법하게 된다.

소결법률조항 부분은 청구기간을 준수하였고, 변호사 대리인 선임을 전제로 제68조 제2항 헌법소원으로서 적법하다.

쟁점 5시행령조항을 제68조 제1항 헌법소원으로 보는 경우 — 대상성·직접성·보충성5점

문제 지문

“특정 정당 또는 정치단체를 지지 또는 반대하거나 공직선거에서 특정 후보자를 지지 또는 반대하는 의견을 집회나 그 밖에 여럿이 모인 장소에서 발표하거나 문서·도서·신문 또는 그 밖의 간행물에 싣거나 인터넷포털 사이트의 게시판, 대화방, 블로그 등에 게시하는 행위”제1문 · 참조조문 · 원문에서 보기

“甲에게 감봉 2개월의 징계처분을 하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리명령·규칙에 대한 대법원의 최종심사권(헌법 제107조 제2항)은 구체적 소송에서 그 위헌 여부가 재판의 전제가 되었을 때의 문제이고, 명령·규칙이 별도의 집행행위를 기다리지 않고 직접 기본권을 침해하는 경우에는 헌법소원의 대상이 되며, 법령 자체의 효력을 직접 다투는 것을 소송물로 하는 일반법원의 구제절차는 없으므로 다른 구제절차를 거칠 필요 없이 바로 헌법소원을 청구할 수 있다(헌법재판소 1990. 10. 15. 선고 89헌마178 결정). 법령에 대한 헌법소원은 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접·현재·자기의 기본권을 침해받아야 하고, 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 기본권 침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성이 결여된다(헌법재판소 1992. 11. 12. 선고 91헌마192 결정). 또한 집행행위에는 입법행위도 포함되므로, 법률 규정이 그 구체화를 위하여 하위규범의 시행을 예정하고 있는 경우에는 당해 법률 규정의 직접성은 부인된다(헌법재판소 1996. 2. 29. 선고 94헌마213 결정). (헌법재판소법 제68조 제1항)

사안의 적용시행령 제27조 제1항 제2호, 제2항 제3호는 특정 정당을 지지·반대할 목적으로 인터넷 블로그 등에 의견을 게시하는 행위를 그 자체로 금지하여, 징계처분이라는 집행행위를 기다리지 않고 공무원인 甲에게 직접 표현행위 금지의무를 부과한다. 징계처분은 금지의무 위반에 대한 사후 제재일 뿐 금지의무 자체를 발생시키는 집행행위로 보기 어려우므로 직접성이 인정될 여지가 크고, 甲은 현재 공무원으로서 자기관련성·현재성도 갖추며, 법령 자체를 다투는 다른 구제절차가 없으므로 보충성도 문제되지 않는다. 반면 국가공무원법 제65조 제4항은 정치적 행위 금지의 한계를 대통령령에 위임하는 규정으로서 하위규범의 시행을 예정하므로, 이를 제68조 제1항으로 다툰다면 직접성이 부인된다.

소결헌법재판소가 청구의 실질에 따라 시행령조항 부분을 제68조 제1항 헌법소원으로 보아 판단한다면 대상성·직접성·보충성 요건은 충족될 수 있다(법률조항인 제65조 제4항은 제68조 제2항으로만 다툴 수 있다).

쟁점 6제68조 제1항 헌법소원의 청구기간 — 시행령조항5점

문제 지문

“고용노동부 일반직 7급 공무원인 甲은”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲은 2011. 9. 22. 23:00경 자신의 집에서 Y인터넷포털 사이트에 있는, 자신의 블로그에”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“2011. 12. 16. 위 법령조항들에 대하여 헌법소원심판을 제기하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리제68조 제1항에 따른 헌법소원은 그 사유가 있음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 있는 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다(헌법재판소법 제69조 제1항 본문). 법령에 대한 헌법소원의 '사유가 발생한 날'에 관하여 헌법재판소는 종래 '당해 법률이 청구인의 기본권을 명백히 구체적으로 현실 침해하였거나 그 침해가 확실히 예상되는 등 실체적 제요건이 성숙하여 헌법판단에 적합하게 된 때'라고 하였으나(헌법재판소 1990. 6. 25. 선고 89헌마220 결정), 그 후 '법령에 대한 헌법소원의 청구기간도 기본권을 침해받은 때로부터 기산하여야 할 것이지 기본권을 침해받기도 전에 그 침해가 확실히 예상되는 등 실체적 제요건이 성숙하여 헌법판단에 적합하게 된 때로부터 기산할 것은 아니'라고 하여 종전 견해를 변경하였다(헌법재판소 1996. 3. 28. 선고 93헌마198 결정). 따라서 법령의 시행과 동시에 기본권 침해를 받은 자는 그 법령이 시행된 사실을 안 날부터 90일 이내에, 그 법령이 시행된 날부터 1년 이내에 청구하여야 하고, 법령이 시행된 후에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권 침해를 받게 된 자는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다. 공무원에게 일정한 행위를 금지하는 법령에 대하여 헌법재판소는 청구인이 공무원으로 임용되어 그 법령의 적용을 받게 된 날을 기준으로 청구기간을 판단한다(청구인들 중 일부는 '각 교사 임용일에 비추어 볼 때 심판대상조항의 적용을 받게 된 날로부터 1년이 경과한 후' 청구하였다고 하여 부적법하다고 한 헌법재판소 2020. 4. 23. 선고 2018헌마551 결정). (헌법재판소법 제69조 제1항)

사안의 적용시행령 제27조 제1항 제2호, 제2항 제3호는 공무원인 자에게 일률적으로 정당 지지·반대 의견의 게시를 금지하므로, 甲에 대한 기본권 침해는 甲이 시행령조항의 적용을 받게 된 때, 즉 甲이 시행령조항 시행 전부터 공무원이었다면 그 시행일에, 시행 후에 임용되었다면 그 임용일에 발생한다. 게시일인 2011. 9. 22.은 금지의무를 위반한 날일 뿐 금지의무가 甲에게 처음 적용된 날이 아니고, 감봉처분은 위반에 대한 사후 제재이므로, 어느 것도 청구기간의 기산점이 되지 않는다. 문제에는 시행령조항의 시행일과 甲의 임용일이 나타나 있지 않으므로, 甲에 대한 적용 개시일이 청구일인 2011. 12. 16.부터 거슬러 1년 이내라면 청구기간을 준수한 것이 되지만, 그보다 앞선다면 청구기간이 지나 부적법하다. 시행 중인 시행령조항 아래에서 일반직 공무원으로 재직하여 온 통상의 경우라면 1년이 지났을 가능성이 크다. 이 경우에도 甲은 당해 징계처분 취소소송에서 시행령조항의 위헌·위법을 주장하여 법원의 심사(헌법 제107조 제2항)를 받을 수 있다. 변호사 대리인 선임(같은 법 제25조 제3항)도 필요하다.

소결시행령조항 부분은 제68조 제2항 헌법소원으로는 부적법하다. 제68조 제1항 헌법소원으로 선해하더라도 청구기간은 게시일이 아니라 시행령조항의 시행일 또는 甲의 임용일 가운데 甲이 그 적용을 받게 된 날부터 기산하므로, 그날부터 1년이 지났다면 부적법하고(사안에서는 그 가능성이 크다), 1년 이내라면 적법할 여지가 있다. 결국 법률조항 부분은 적법, 시행령조항 부분은 청구유형과 甲에 대한 적용 개시 시점에 따라 결론이 갈린다.

제1문 2.45점

쟁점 7제한되는 기본권 — 정치적 표현의 자유5점

문제 지문

“비정규직 노동자의 생존권을 외면하는 A정당을 반대한다. 비정규직 전면 철폐를 추진하는 B정당만이 비정규직 노동자의 생존권을 보장하는, 국민을 위한 참된 정당으로서 강추!!!”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“국가공무원법 제65조 제4항 및 동법 시행령 제27조 제1항 제2호, 제2항 제3호는 과잉금지의 원칙에 위배되어 甲의 헌법상 정치적 표현의 자유를 침해하는가?”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리정치적 기본권은 국민이 정치적 의사를 자유롭게 표현하고 국가의 정치적 의사형성에 참여하는 정치적 활동을 총칭하며, 그중 정치적 자유권은 국가권력의 간섭이나 통제를 받지 아니하고 자유롭게 정치적 의사를 형성·발표할 수 있는 자유로서 정치적 의사를 자유롭게 표현하고, 자발적으로 정당에 가입하고 활동하며, 자유롭게 선거운동을 할 수 있는 것을 주된 내용으로 한다(헌법재판소 2004. 3. 25. 선고 2001헌마710 결정). 정치적 의사표현은 헌법 제21조 제1항의 언론·출판의 자유로도 보호된다. (대한민국헌법 제21조 제1항)

사안의 적용甲이 자신의 블로그에 A정당을 반대하고 B정당을 지지하는 글을 게시한 것은 특정 정당에 대한 지지·반대라는 정치적 의사를 인터넷이라는 매체를 통해 발표한 것이다. 시행령 제27조 제1항 제2호, 제2항 제3호는 바로 이러한 게시행위를 금지하므로 甲의 정치적 표현의 자유를 제한한다.

소결심판대상조항은 甲의 정치적 표현의 자유를 제한한다.

쟁점 8공무원의 기본권 주체성과 정치적 중립성 요청5점

문제 지문

“고용노동부 일반직 7급 공무원인 甲은”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲은 2011. 9. 22. 23:00경 자신의 집에서 Y인터넷포털 사이트에 있는, 자신의 블로그에”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리헌법재판소는 개인의 지위를 겸하는 국가기관이 기본권의 주체가 되는지는 심판대상조항이 규율하는 기본권의 성격, 국가기관으로서의 직무와 제한되는 기본권 간의 밀접성과 관련성, 직무상 행위와 사적인 행위 간의 구별가능성 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 한다고 하면서, 대통령도 국민의 한 사람으로서 제한적으로나마 기본권의 주체가 될 수 있다고 하였다(헌법재판소 2008. 1. 17. 선고 2007헌마700 결정). 한편 헌법 제7조 제1항은 공무원을 국민 전체에 대한 봉사자로, 제2항은 공무원의 정치적 중립성을 법률로 보장하도록 규정하고, 헌법재판소는 이 규정 취지에 비추어 공무원의 정치적 기본권 제한이 헌법적으로 정당화될 수 있다고 보았다(헌법재판소 2004. 3. 25. 선고 2001헌마710 결정). 그러나 그 제한도 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙을 준수하여야 한다. (대한민국헌법 제7조, 제37조 제2항)

사안의 적용甲은 고용노동부 7급 공무원이지만, 문제된 행위는 근무시간이 아닌 23:00경 자신의 집에서 개인 블로그에 글을 게시한 사적 행위로서 직무상 행위와 구별된다. 따라서 甲은 국민의 한 사람으로서 정치적 표현의 자유의 주체가 되고, 다만 헌법 제7조가 요구하는 정치적 중립성이 제한의 근거로서 형량에 반영된다.

소결甲은 정치적 표현의 자유의 주체이고, 그 제한은 공무원의 정치적 중립성을 감안하더라도 과잉금지원칙의 심사를 받는다.

쟁점 9심사기준 — 정치적 표현의 자유 제한과 엄격한 과잉금지심사5점

문제 지문

“국가공무원법 제65조 제4항 및 동법 시행령 제27조 제1항 제2호, 제2항 제3호는 과잉금지의 원칙에 위배되어 甲의 헌법상 정치적 표현의 자유를 침해하는가?”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“특정 정당 또는 정치단체를 지지 또는 반대하거나 공직선거에서 특정 후보자를 지지 또는 반대하는 의견을 집회나 그 밖에 여럿이 모인 장소에서 발표하거나 문서·도서·신문 또는 그 밖의 간행물에 싣거나 인터넷포털 사이트의 게시판, 대화방, 블로그 등에 게시하는 행위”제1문 · 참조조문 · 원문에서 보기

근거 법리정치적 표현의 자유는 민주주의의 근간으로서, 그 제한은 목적의 정당성·수단의 적합성·침해의 최소성·법익의 균형성을 엄격히 심사하여야 한다. 헌법재판소는 인터넷상 선거 관련 정치적 표현을 일정 기간 금지·처벌하는 조항에 대하여, 인터넷은 누구나 손쉽게 접근 가능하고 비용이 저렴한 정치공간이고 수용자가 자발적으로 선택하여 정보를 수용한다는 점, 정당의 정강·정책 등에 대한 지지·반대 등 의사표현을 금지하는 것은 일반국민의 정당이나 정부의 정책에 대한 비판을 봉쇄하여 대의제도의 이념적 기반을 약화시킬 우려가 있다는 점 등을 들어 과잉금지원칙 위배를 인정하였다(헌법재판소 2011. 12. 29. 선고 2007헌마1001 결정). (대한민국헌법 제37조 제2항)

사안의 적용심판대상조항은 정당에 대한 지지·반대라는 정치적 표현의 핵심 내용을, 그것도 인터넷 블로그라는 자발적 수용 매체에서의 게시까지 규제한다. 공무원의 정치적 중립성이라는 헌법적 요청이 있더라도 표현 내용 자체를 기준으로 한 규제이므로 입법자의 형성재량을 넓게 인정하기보다는 엄격한 비례심사가 요구된다.

소결심판대상조항에 대하여는 엄격한 과잉금지심사를 한다.

쟁점 10목적의 정당성5점

문제 지문

“국가공무원법 제65조 제4항 및 동법 시행령 제27조 제1항 제2호, 제2항 제3호는 과잉금지의 원칙에 위배되어 甲의 헌법상 정치적 표현의 자유를 침해하는가?”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“특정 정당 또는 정치단체를 지지하거나 반대하는 것”제1문 · 참조조문 · 원문에서 보기

근거 법리입법목적은 헌법상 정당한 것이어야 한다. 헌법 제7조 제2항은 공무원의 정치적 중립성을 법률로 보장하도록 하고 있고, 헌법재판소는 공무원의 정치적 중립성 등을 규정한 헌법 제7조 제1항·제2항 등의 규정취지에 비추어 공무원(교원)의 정치적 기본권 제한이 헌법적으로 정당화될 수 있다고 보았다(헌법재판소 2004. 3. 25. 선고 2001헌마710 결정). 공무원의 정치적 중립성 확보와 공무의 공정성에 대한 신뢰 보장은 헌법이 예정한 정당한 목적이다. (대한민국헌법 제7조 제2항, 국가공무원법 제65조 제4항)

사안의 적용국가공무원법 제65조 제4항과 이를 구체화한 시행령조항은 공무원이 특정 정당을 지지·반대하여 행정의 중립성과 공정성에 대한 국민의 신뢰가 훼손되는 것을 막으려는 것이다. 이는 헌법 제7조가 요구하는 정치적 중립성의 실현으로서 정당하다.

소결목적의 정당성은 인정된다.

쟁점 11수단의 적합성5점

문제 지문

“국가공무원법 제65조 제4항 및 동법 시행령 제27조 제1항 제2호, 제2항 제3호는 과잉금지의 원칙에 위배되어 甲의 헌법상 정치적 표현의 자유를 침해하는가?”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“집회나 그 밖에 여럿이 모인 장소에서 발표하거나 문서·도서·신문 또는 그 밖의 간행물에 싣거나 인터넷포털 사이트의 게시판, 대화방, 블로그 등에 게시하는 행위”제1문 · 참조조문 · 원문에서 보기

근거 법리수단의 적합성은 선택된 수단이 입법목적 달성에 기여할 수 있으면 족하고, 유일하거나 최선의 수단일 필요는 없다. (대한민국헌법 제37조 제2항)

사안의 적용공무원이 집회·간행물·인터넷 등에서 특정 정당을 지지·반대하는 의견을 공표하는 것을 금지하면, 공무원이 정파적으로 활동한다는 외관을 줄여 정치적 중립성 확보에 어느 정도 기여한다.

소결수단의 적합성은 인정된다.

쟁점 12침해의 최소성 (1) — 직무 관련성·근무시간·공무원 지위 이용 여부를 불문한 전면 금지5점

문제 지문

“인터넷포털 사이트의 게시판, 대화방, 블로그 등에 게시하는 행위”제1문 · 참조조문 · 원문에서 보기

“甲은 2011. 9. 22. 23:00경 자신의 집에서 Y인터넷포털 사이트에 있는, 자신의 블로그에”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리침해의 최소성은 입법목적을 달성할 수 있는 여러 수단 중 기본권을 가장 덜 제한하는 수단을 택하였는지를 본다. 헌법재판소는 일정한 정치적 표현 속에 비방·흑색선전 등의 부정적 요소가 개입될 여지가 있다 하여 일정 기간 이를 일률적·전면적으로 금지하고 처벌하는 것은 과도하다고 보았다(헌법재판소 2011. 12. 29. 선고 2007헌마1001 결정). (대한민국헌법 제37조 제2항)

사안의 적용시행령 제27조 제2항 제3호는 공무원이 특정 정당을 지지·반대하는 의견을 '인터넷포털 사이트의 게시판, 대화방, 블로그 등에 게시하는 행위'를 직무 관련성, 근무시간 내외, 공무원 지위의 이용·표시 여부를 묻지 않고 일체 금지한다. 정치적 중립성이 요구되는 핵심은 직무수행의 공정성이므로, 직무 수행 중의 정파적 행위, 공무원 지위를 이용하거나 공직자임을 내세운 표현, 선거에 조직적으로 영향을 미치는 행위 등을 금지하는 것으로도 목적을 달성할 수 있다. 사안처럼 근무시간 외 자택에서 개인 블로그에 특정 정당을 지지·반대하는 의견을 밝히는 행위까지 금지하는 것은 덜 제한적인 대안이 있음에도 이를 택하지 않은 것이다.

소결직무와 무관한 사적 영역의 정치적 의사표현까지 일률적으로 금지하는 점에서 침해의 최소성에 반한다.

쟁점 13침해의 최소성 (2) — 직급·직무 성격을 고려하지 않은 일률적 규제와 매체의 특성5점

문제 지문

“고용노동부 일반직 7급 공무원인 甲은”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲은 2011. 9. 22. 23:00경 자신의 집에서 Y인터넷포털 사이트에 있는, 자신의 블로그에”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲의 위 글이 네티즌의 폭발적인 관심과 지지를 받았고”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리인터넷은 정보를 접하는 수용자가 그 의사에 반하여 이를 수용하게 되는 것이 아니고 자발적·적극적으로 이를 선택한 경우에 정보를 수용하게 되는 매체이다(헌법재판소 2011. 12. 29. 선고 2007헌마1001 결정). 기본권 제한은 제한의 필요성이 큰 영역과 작은 영역을 구별하여 차등적으로 이루어져야 침해의 최소성을 충족한다. (대한민국헌법 제37조 제2항)

사안의 적용심판대상조항은 정책결정에 관여하는 고위직과 그렇지 않은 하위직, 선거관리·수사 등 정치적 중립이 특히 요구되는 직무와 그렇지 않은 직무를 구별하지 않는다. 또한 甲의 글이 네티즌의 폭발적인 관심과 지지를 받아 그 파급력이 작지 않았던 점은 인정되나, 그 표현은 근무시간 외에 자발적 방문자가 찾아 읽는 개인 블로그에서 이루어진 것으로서 공무 수행 과정의 표현과 비교할 때 직무수행의 중립성을 훼손할 위험은 상대적으로 작다. 허위사실 유포나 비방은 공직선거법 등 별도 규정으로 규율할 수 있으므로, 정당 지지·반대 의견 표명 자체를 전면 금지할 필요성은 크지 않다.

소결직급·직무·매체를 구별하지 않은 일률적 금지는 침해의 최소성을 충족하지 못한다.

쟁점 14법익의 균형성5점

문제 지문

“국가공무원법 제65조 제4항 및 동법 시행령 제27조 제1항 제2호, 제2항 제3호는 과잉금지의 원칙에 위배되어 甲의 헌법상 정치적 표현의 자유를 침해하는가?”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“甲은 2011. 9. 22. 23:00경 자신의 집에서 Y인터넷포털 사이트에 있는, 자신의 블로그에”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리법익의 균형성은 제한으로 달성되는 공익과 제한되는 사익을 비교하여 공익이 더 커야 충족된다. 헌법재판소는 정치적 표현 금지로 얻어지는 공익이 명백하거나 구체적이지 못한 반면 장기간 정치적 표현의 자유를 전면적으로 제한함으로써 생기는 불이익이 매우 크다면 법익균형성을 갖추지 못한다고 보았다(헌법재판소 2011. 12. 29. 선고 2007헌마1001 결정). (대한민국헌법 제37조 제2항)

사안의 적용직무와 무관한 사적 공간에서의 정당 지지·반대 표현을 금지함으로써 얻는 정치적 중립성 확보의 효과는 추상적이고 간접적이다. 반면 공무원은 신분을 유지하는 동안 정당과 정책에 대한 의견을 개인 블로그에조차 밝힐 수 없게 되어, 국민의 한 사람으로서 가지는 정치적 표현의 자유가 상시적·전면적으로 박탈된다.

소결제한되는 사익이 달성되는 공익보다 커서 법익의 균형성도 인정되지 않는다.

쟁점 15소결 및 반대견해 — 정치적 중립성을 중시하는 합헌론의 검토5점

문제 지문

“국가공무원법 제65조 제4항 및 동법 시행령 제27조 제1항 제2호, 제2항 제3호는 과잉금지의 원칙에 위배되어 甲의 헌법상 정치적 표현의 자유를 침해하는가?”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“고용노동부 일반직 7급 공무원인 甲은”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리헌법재판소는 초·중등학교 교육공무원의 정당가입·선거운동 금지에 관하여 헌법 제7조 제1항·제2항과 교육의 정치적 중립성을 규정한 헌법 제31조 제4항의 취지, 교원 활동이 근무시간 내외를 불문하고 학생에게 영향을 끼친다는 점 등을 들어 제한이 헌법적으로 정당화된다고 보았다(헌법재판소 2004. 3. 25. 선고 2001헌마710 결정). 다만 이는 교원 직무의 특수성에 근거한 판단이다. 출제 후 헌법재판소는 공무원 일반의 정당가입 금지에 관하여 '공무원은 정당의 당원이 될 수 없을 뿐, 정당에 대한 지지를 선거와 무관하게 개인적인 자리에서 밝히거나 투표권을 행사하는 등의 활동은 허용되므로 침해의 최소성 원칙에 반하지 않는다'고 하여 합헌으로 보았고, 정치적 행위 금지의 한계를 대통령령에 위임한 구 국가공무원법 제65조 제4항에 근거한 처벌조항도 정당 구성 행위 및 선거운동에 관한 공무원의 능동적·적극적 정치행위를 금지 대상으로 예정한 것이어서 죄형법정주의와 포괄위임입법금지원칙에 위배되지 않는다고 하였다(헌법재판소 2014. 3. 27. 선고 2011헌바42 결정). 헌법재판소는 그 뒤 위 두 결정의 요지를 '공무원의 행위는 근무시간 내외를 불문하고 국민에게 중대한 영향을 미치므로, 직무 내의 정당 활동에 대한 규제만으로는 입법목적을 달성하기 어렵다'는 취지로 정리하였다(헌법재판소 2020. 4. 23. 선고 2018헌마551 결정). (국가공무원법 제65조 제4항, 대한민국헌법 제37조 제2항)

사안의 적용합헌론은 공무원의 정치적 중립성이 헌법 제7조의 명문 요청이고, 공무원의 정당 지지 표명이 공무 전반의 공정성에 대한 신뢰를 해칠 수 있다는 점을 강조하며, 출제 후 헌법재판소가 공무원의 행위는 근무시간 내외를 불문하고 국민에게 영향을 미친다고 본 점(2011헌바42·2018헌마551)도 그 근거로 든다. 그러나 2001헌마710 결정이 근거로 든 학생에 대한 교육적 영향은 고용노동부 일반직 공무원인 甲에게는 그대로 적용되지 않는다. 또한 2011헌바42 결정은 정당가입 금지를 합헌으로 보면서도 그 침해의 최소성 근거로 선거와 무관하게 개인적인 자리에서 정당에 대한 지지를 밝히는 활동은 공무원에게도 허용된다는 점을 들었다. 이 사건 시행령조항은 근무시간 외 자택에서 개인 블로그에 정당 지지·반대 의견을 밝히는 행위까지 금지하여, 위 결정이 허용 영역으로 상정한 개인적 정당 지지 표명마저 봉쇄한다. 정당가입이라는 조직적 활동의 금지와 개인적 의견 표명의 금지는 제한의 강도가 다르므로, 직무와 무관한 사적 영역에서 공무원 지위를 내세우지 않은 정치적 의사표현까지 전면 금지하는 것은 정치적 중립성 확보에 필요한 정도를 넘는다. 다만 인터넷 블로그는 불특정 다수가 열람하는 공개된 공간이어서 '개인적인 자리'와 같다고 보기 어렵다는 반론도 가능하다.

소결국가공무원법 제65조 제4항 및 시행령 제27조 제1항 제2호, 제2항 제3호는 침해의 최소성과 법익의 균형성을 갖추지 못하여 과잉금지원칙에 위배되고, 甲의 정치적 표현의 자유를 침해한다(합헌론도 성립 가능한 쟁점이다). 출제 당시에는 2001헌마710 결정만 있었고, 출제 후의 2011헌바42 결정은 정당가입 금지를 합헌으로 보았으나 개인적인 자리에서의 정당 지지 표명이 허용됨을 전제로 하였으므로 이 결론과 양립한다.

제1문 3.25점

쟁점 16검열금지원칙의 의의와 절대적 금지5점

문제 지문

“甲은 동법 제82조의4 제3항, 제4항이 검열금지원칙에 위배된다고 주장한다”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“甲의 주장의 정당성을 판단하시오”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리헌법 제21조 제2항이 언론·출판에 대한 검열금지를 규정한 것은 비록 헌법 제37조 제2항이 국민의 자유와 권리를 필요한 경우 법률로써 제한할 수 있도록 하고 있다고 할지라도 언론·출판의 자유에 대하여는 검열을 수단으로 한 제한만은 법률로써도 허용되지 아니한다는 것을 밝힌 것이다(헌법재판소 1996. 10. 31. 선고 94헌가6 결정). (대한민국헌법 제21조 제2항)

사안의 적용甲은 공직선거법 제82조의4 제3항·제4항이 검열금지원칙에 위배된다고 주장한다. 위 조항에 의한 삭제요청이 헌법상 '검열'에 해당한다면 과잉금지심사에 나아갈 필요 없이 그 자체로 위헌이 되므로, 먼저 검열 개념에의 해당 여부를 검토한다.

소결검열에 해당하면 절대적으로 금지되므로, 삭제요청 제도의 검열 해당 여부가 핵심이다.

쟁점 17검열의 개념과 요건5점

문제 지문

“C선거관리위원회는 甲의 위 게시글이 공직선거법 제82조의4 제2항에 위반되는 정보라는 이유로 동법 제82조의4 제3항, 제4항에 따라 Y인터넷포털 사이트 운영자에게 삭제를 요청하여 글은 삭제되었다”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리검열금지의 원칙은 모든 형태의 사전적인 규제를 금지하는 것이 아니고, 의사표현의 발표 여부가 오로지 행정권의 허가에 달려있는 사전심사만을 금지하는 것이다. 검열은 일반적으로 허가를 받기 위한 표현물의 제출의무, 행정권이 주체가 된 사전심사절차, 허가를 받지 아니한 의사표현의 금지 및 심사절차를 관철할 수 있는 강제수단 등의 요건을 갖춘 경우에만 이에 해당한다(헌법재판소 1996. 10. 31. 선고 94헌가6 결정). (대한민국헌법 제21조 제2항)

사안의 적용공직선거법 제82조의4 제3항은 각급선거관리위원회가 이 법에 위반되는 정보가 인터넷 홈페이지 등에 '게시되거나' 정보통신망을 통하여 '전송되는 사실을 발견한 때' 그 삭제 또는 취급의 거부·정지·제한을 요청할 수 있도록 하고, 제4항은 요청을 받은 관리·운영자 등이 지체 없이 이에 따르도록 한다. 위 네 요건을 차례로 대조한다.

소결검열 해당 여부는 제출의무·사전심사·미허가 표현 금지·강제수단의 네 요건에 따라 판단한다.

쟁점 18사전심사·제출의무의 존부 — 게시 후의 사후적 조치5점

문제 지문

“甲은 2011. 9. 22. 23:00경 자신의 집에서 Y인터넷포털 사이트에 있는, 자신의 블로그에”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“Y인터넷포털 사이트 운영자에게 삭제를 요청하여 글은 삭제되었다”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리검열은 사상이나 의견이 발표되기 이전에 예방적 조치로서 그 내용을 심사·선별하여 발표를 사전에 억제하는 것이며, 의사표현의 발표 여부가 오로지 행정권의 허가에 달려있는 사전심사만이 금지된다(헌법재판소 1996. 10. 31. 선고 94헌가6 결정). (공직선거법 제82조의4 제3항)

사안의 적용제82조의4 제3항의 삭제요청은 정보가 이미 인터넷에 게시되거나 전송된 '이후'에 위법 정보를 발견한 경우 행하는 조치이다. 甲은 게시 전에 그 글을 선거관리위원회에 제출할 의무가 없었고, 실제로 아무런 사전심사 없이 2011. 9. 22. 글을 게시하였다. 즉 표현물의 발표 자체가 행정권의 허가에 좌우되지 않는다.

소결허가를 받기 위한 제출의무와 사전심사절차가 없으므로 삭제요청 제도는 사전검열의 요건을 갖추지 못한다.

쟁점 19행정권 주체성·강제수단 요건과 그 한계5점

문제 지문

“C선거관리위원회는 甲의 위 게시글이 공직선거법 제82조의4 제2항에 위반되는 정보라는 이유로 동법 제82조의4 제3항, 제4항에 따라 Y인터넷포털 사이트 운영자에게 삭제를 요청하여 글은 삭제되었다”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리검열금지의 원칙은 모든 형태의 사전적인 규제를 금지하는 것이 아니고, 의사표현의 발표 여부가 오로지 행정권의 허가에 달려있는 사전심사만을 금지하는 것이다(헌법재판소 1996. 10. 31. 선고 94헌가6 결정). 따라서 '행정권이 주체가 된 심사'와 '심사절차를 관철할 수 있는 강제수단'은 사전심사절차를 전제로 한 요건이고, 행정기관이 관여하고 강제력이 있더라도 사전심사에 의한 발표 억제가 아니면 검열이 아니다. (공직선거법 제82조의4 제4항·제5항)

사안의 적용선거관리위원회는 선거관리라는 국가작용을 수행하는 기관이고, 제82조의4 제4항은 요청을 받은 관리·운영자에게 지체 없이 따를 의무를 부과하므로 사실상 강제력이 있다. 그러나 이는 이미 발표된 표현물에 대한 사후 제거 조치로서 발표를 사전에 억제하는 수단이 아니고, 같은 조 제5항은 게시자에게도 이의신청 기회를 부여한다. 따라서 행정기관의 관여와 강제성만으로 '검열'이 되는 것은 아니다.

소결선관위의 관여와 이행의무가 있더라도 사전성이 결여되어 검열에 해당하지 않는다.

쟁점 20결론 — 검열금지원칙 위배 주장의 당부와 별도 심사 가능성5점

문제 지문

“비정규직 철폐를 결사반대하는, A정당 소속 국회의원 乙은, 있는 자만을 대변하고 부동산투기로 축재한 부패한 정치인이다. 그런 乙이 다음 총선에 또 나오기 위해 후보자로 등록한 것은 민주주의의 수치다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲의 주장의 정당성을 판단하시오”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리검열금지원칙은 사전심사에 의한 발표 억제만을 금지하므로(헌법재판소 1996. 10. 31. 선고 94헌가6 결정), 검열에 해당하지 않는 사후적 규제는 일반적인 기본권 제한으로서 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙 등에 따라 별도로 심사된다. (대한민국헌법 제21조 제2항, 제37조 제2항)

사안의 적용공직선거법 제82조의4 제3항·제4항에 의한 삭제요청은 이미 게시된 글에 대한 사후적 조치이므로 검열금지원칙 위배 주장은 이유 없다. 다만 위법 여부에 대한 선거관리위원회의 판단만으로 게시자에게 사전 의견진술 기회 없이 삭제가 이루어지는 점은 표현의 자유를 과도하게 제한하는지(과잉금지원칙·적법절차) 문제로 다툴 여지가 있고, 甲의 글 중 乙에 관한 부분이 같은 조 제2항의 허위사실 유포·비방에 해당하는지도 별도로 따져야 한다.

소결공직선거법 제82조의4 제3항·제4항은 검열금지원칙에 위배되지 않으므로 甲의 주장은 정당하지 않다.

제2문 1.30점

쟁점 21취소소송의 원고적격 — '법률상 이익'의 의미5점

문제 지문

“B주식회사에 대한 이 사건 처분은 허가기준에 위배되는 위법한 처분이라고 주장하면서 안동시장을 상대로 2011. 12. 20. 관할 법원에 그 취소를 구하는 행정소송을 제기하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“위 소송에서 A주식회사에게 원고적격이 인정되는가?”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리취소소송은 처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다(행정소송법 제12조 제1문). '법률상 이익'의 의미에 관하여는 권리구제설·법률상 보호이익설·보호가치이익설·적법성보장설이 대립하나, 판례는 법률상 보호이익설에 서서 '처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 그 당부의 판단을 받을 자격이 있고, 여기서 법률상 보호되는 이익이란 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익을 말하며, 공익보호의 결과로 국민 일반이 공통적으로 가지는 일반적·간접적·추상적 이익이 생기는 경우에는 법률상 보호되는 이익이 있다고 할 수 없다'고 한다 (대법원 2006. 3. 16. 선고 2006두330 전원합의체 판결). (행정소송법 제12조 제1문)

사안의 적용이 사건 처분(B에 대한 분뇨수집·운반업 허가)의 상대방은 B이고 A는 처분의 직접 상대방이 아닌 제3자이다. 따라서 A에게 원고적격이 있는지는 A가 주장하는 이익이 이 사건 처분의 근거 법규(하수도법 제45조) 및 관련 법규(같은 법 제1조·제3조·제41조 등)에 의하여 A 개인에게 개별적·직접적·구체적으로 보호되는 이익인지, 아니면 단순한 사실상·경제적 이익에 불과한지에 달려 있다.

소결A의 원고적격은 하수도법 제45조 등 근거·관련 법규가 기존 업자인 A의 영업상 이익을 개별적으로 보호하는지에 따라 결정된다(법률상 보호이익설).

쟁점 22경업자소송에서 기존업자의 원고적격 — 판례의 기준5점

문제 지문

“A주식회사는 2000. 3.경 안동시장으로부터 분뇨수집·운반업 허가를 받은 다음 그 무렵 안동시장과 사이에 분뇨수집·운반 대행계약을 맺은 후 통상 3년 단위로 계약을 연장해 왔는데”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“B주식회사는 안동시에서 분뇨수집·운반업을 영위하기 위하여 하수도법 및 같은 법 시행령 소정의 시설, 장비 등을 구비하고 2011. 11. 10. 안동시장에게 분뇨수집·운반업 허가를 신청하여 같은 해 12. 1. 허가처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 받았다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 '면허나 인·허가 등의 수익적 행정처분의 근거가 되는 법률이 해당 업자들 사이의 과당경쟁으로 인한 경영의 불합리를 방지하는 것도 그 목적으로 하고 있는 경우, 이미 같은 종류의 면허나 인·허가 등의 수익적 행정처분을 받아 영업을 하고 있는 기존의 업자는 경업자에 대하여 이루어진 면허나 인·허가 등 행정처분의 상대방이 아니라 하더라도 당해 행정처분의 취소를 구할 원고적격이 있다'고 하고, 구 오수·분뇨 및 축산폐수의 처리에 관한 법률상 분뇨 등 관련 영업허가를 받아 영업하고 있는 기존 업자의 이익을 법률상 보호되는 이익으로 보아 경업자에 대한 영업허가처분의 취소를 구할 원고적격을 인정하였다 (대법원 2006. 7. 28. 선고 2004두6716 판결). 반면 근거 법규가 기존업자와 신규업자 사이에 거리제한 등 경쟁제한 규정을 두지 아니한 경우에는 기존업자의 이익을 사실상의 반사적 이익으로 보아 원고적격을 부정한다(담배 일반소매인의 신규 구내소매인 지정처분에 대한 원고적격 부정, 대법원 2008. 4. 10. 선고 2008두402 판결). (행정소송법 제12조 제1문)

사안의 적용A는 2000. 3.경 안동시장으로부터 분뇨수집·운반업 허가를 받아 그 무렵부터 안동시 전역에서 분뇨수집·운반 대행을 하여 온 기존 업자이고, B는 같은 종류의 허가를 2011. 12. 1. 새로 받은 신규 업자이다. 양자는 같은 행정구역(안동시)에서 같은 업종을 영위하는 경업자 관계에 있으므로, 이 사건은 전형적인 경업자소송에 해당한다. 남는 문제는 하수도법이 업자들 사이의 과당경쟁 방지를 그 목적으로 포함하고 있는지이다.

소결기존 업자 A가 경업자 B에 대한 허가처분을 다툴 원고적격은, 하수도법이 분뇨수집·운반업자 사이의 과당경쟁으로 인한 경영의 불합리 방지까지 목적으로 하는지에 달려 있다.

쟁점 23하수도법 제45조의 보호목적 — 기존 업자 이익의 개별적 보호 여부5점

문제 지문

“이 경우 특별자치도지사·시장·군수·구청장은 당해 지방자치단체의 조례가 정하는 바에 따라 제45조의 규정에 따른 분뇨수집·운반업자로 하여금 그 수집·운반을 대행하게 할 수 있다”제2문 · 참조조문 · 원문에서 보기

“관할 구역의 분뇨 발생량, 분뇨처리시설의 처리용량, 분뇨수집·운반업자의 지역적 분포 및 장비보유 현황, 분뇨를 발생시키는 발생원의 지역적 분포 및 수집·운반의 난이도 등을 고려하여 영업구역을 정하거나 필요한 조건을 붙일 수 있다”제2문 · 참조조문 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 구 오수·분뇨 및 축산폐수의 처리에 관한 법률에 관하여, 분뇨의 수집·운반은 시장·군수·구청장의 업무로서 시장 등은 이를 스스로 처리하거나 조례에 따라 분뇨수집·운반업자 등에게 허가하여 대행하게 할 수 있고, 시장 등은 허가 여부를 결정할 때 시행규칙상 허가요건 이외에 분뇨처리계획, 관할구역 안에서의 현재 및 장래의 분뇨발생량, 현재의 분뇨처리상황 등을 고려할 수 있다고 하였다. 그러나 같은 판결은 1997. 3. 7. 법 개정으로 '관할구역 안의 분뇨발생량과 허가를 받은 자의 지역적 분포를 고려하여 분뇨등관련영업의 허가를 제한할 수 있다고 규정한 제35조 제5항이 삭제되었으므로' 그 후에는 '허가업체의 수의 제한이나 기존 허가업체에 대한 독점적 대행권의 유지는 허용되지 아니한다'고 하면서, 신규허가로 '업체 간의 과당경쟁 및 무계획적인 수집·운반으로 인하여 분뇨의 수집·운반에 관한 안정적이고 효율적인 책임행정의 이행이 불가능하게 될 것으로 예상되는 경우'가 아니고 영업구역 등 조건을 붙여도 해결할 수 없는 상태가 아님에도 기존 업체만으로 충분하다는 사유로 신규허가를 거부한 것은 실질적으로 독점적 대행권을 유지하는 것이 되어 위법하다고 하였다 (대법원 2000. 6. 13. 선고 99두2857 판결). (하수도법 제45조 제1항·제5항, 제41조 제1항, 제1조, 제3조 제2항)

사안의 적용하수도법 제41조 제1항은 분뇨 수집·운반을 시장 등의 의무로 하면서 조례에 따라 제45조의 분뇨수집·운반업자로 하여금 이를 대행하게 할 수 있도록 하고, 제45조 제1항은 대통령령이 정하는 시설·장비·기술인력 요건을 갖춘 자에게만 허가하도록 하며, 특히 제45조 제5항은 허가를 함에 있어 '관할 구역의 분뇨 발생량, 분뇨처리시설의 처리용량, 분뇨수집·운반업자의 지역적 분포 및 장비보유 현황, 분뇨를 발생시키는 발생원의 지역적 분포 및 수집·운반의 난이도' 등을 고려하여 영업구역을 정하거나 필요한 조건을 붙일 수 있도록 한다. 99두2857 판결이 기존 업체의 독점적 대행권 유지를 허용하지 않은 근거는 업자의 지역적 분포 등을 고려하도록 한 조항이 삭제되었다는 데 있었는데, 이 사안의 하수도법 제45조 제5항은 분뇨수집·운반업자의 지역적 분포 및 장비보유 현황 등을 고려하여 영업구역을 정하거나 조건을 붙일 수 있도록 명문으로 규정하고 있으므로, 위 판결의 경우와 달리 법이 업자 간 수급 조정을 예정하고 있다고 볼 근거가 된다. 이처럼 법이 분뇨 발생량 대비 업자의 수·분포를 고려해 영업구역을 획정할 수 있게 한 것은, 공중위생과 수질보전(제1조)이라는 공익목적과 동시에 한정된 분뇨 발생량을 두고 업자들이 난립하여 과당경쟁에 빠짐으로써 수집·운반 업무의 안정성이 무너지는 것을 막으려는 것이고, 그 결과 이미 허가를 받아 대행업무를 수행하는 기존 업자의 영업상 이익도 개별적으로 보호하는 취지로 해석된다. 이는 분뇨 등 관련 영업에 관하여 기존 업자의 원고적격을 인정한 대법원 2006. 7. 28. 선고 2004두6716 판결의 결론과 궤를 같이한다. 다만 위 99두2857 판결에 비추어 이러한 보호는 과당경쟁으로부터의 경영상 이익에 그치고, 기존 업자의 독점적 대행권 자체까지 보호하는 것은 아니다.

소결하수도법 제45조 제1항·제5항 등은 공익과 함께 분뇨수집·운반업자 사이의 과당경쟁 방지와 기존 업자의 경영상 이익도 보호하므로, A의 이익은 반사적 이익이 아닌 법률상 보호되는 이익이다.

쟁점 24보충적 근거 — 기본권(경쟁의 자유)과 원고적격5점

문제 지문

“안동시장은 이 사건 처분 후 안동시 전역을 2개 구역으로 나누어 A, B주식회사에 한 구역씩을 책임구역으로 배정하고”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리헌법재판소는 '행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라도 당해처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 경우에는 행정소송을 제기할 수 있고, 설사 근거규범이 단지 공익만을 추구할 뿐 청구인 개인의 이익을 보호하려는 것이 아니라는 이유로 취소소송을 제기할 법률상 이익을 부정한다고 하더라도, 청구인의 기본권인 경쟁의 자유가 바로 행정청의 지정행위의 취소를 구할 법률상 이익이 된다'고 하였다 (헌법재판소 1998. 4. 30. 선고 97헌마141 결정). 다만 대법원은 원칙적으로 근거·관련 법규의 해석으로 원고적격을 판단하고, 헌법상 기본권만으로 원고적격을 인정하는 데에는 신중하다(환경권에 관하여 대법원 2006. 3. 16. 선고 2006두330 전원합의체 판결). (헌법 제15조; 행정소송법 제12조 제1문)

사안의 적용설령 하수도법 제45조를 순수한 공익규정으로 보더라도, 이 사건 처분 후 안동시장이 안동시 전역을 2개 구역으로 나누어 A, B주식회사에 한 구역씩을 책임구역으로 배정함에 따라 A의 영업 범위가 축소되는 결과가 발생하였으므로, A의 직업수행의 자유(경쟁의 자유, 헌법 제15조)에 대한 제한이 현실화되었다. 헌법재판소의 위 견해에 따르면 이 점도 A의 법률상 이익을 뒷받침한다. 다만 본 사안은 근거 법규의 해석만으로 원고적격이 인정되므로 이는 보충적 논거에 그친다.

소결근거 법규의 해석으로 이미 원고적격이 인정되며, 기본권(경쟁의 자유)은 이를 보강하는 보충적 근거가 된다.

쟁점 25A의 법률상 이익에 대한 침해(우려)의 구체적 존재5점

문제 지문

“안동시장은 이 사건 처분 후 안동시 전역을 2개 구역으로 나누어 A, B주식회사에 한 구역씩을 책임구역으로 배정하고 각각 2014. 12. 31.까지를 대행기간으로 하는 새로운 대행계약을 체결하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“A주식회사는 과거 안동시 전역에서 단독으로 분뇨 관련 영업을 하던 기득권이 전혀 인정되지 않은데다가 수익성이 낮은 구역을 배정받은 데 불만을 품고”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리원고적격이 인정되려면 근거 법규가 보호하는 이익이 원고에게 귀속될 뿐 아니라 당해 처분으로 그 이익이 침해되거나 침해될 우려가 있어야 한다. 경업자소송에서 기존 업자와 신규 업자가 경업자 관계에 있음이 분명하면 기존 업자는 신규 업자에 대한 처분의 상대방이 아니라도 그 취소를 구할 원고적격이 있다 (대법원 2006. 7. 28. 선고 2004두6716 판결). (행정소송법 제12조 제1문; 하수도법 제45조 제5항)

사안의 적용A는 이 사건 처분 전까지 안동시 전역에서 단독으로 분뇨수집·운반 대행을 하였으나, B에 대한 허가 후 안동시장이 안동시 전역을 2개 구역으로 나누어 A·B에게 한 구역씩 배정하는 새 대행계약을 체결함으로써 A의 영업구역이 축소되고 수익성이 낮은 구역을 배정받게 되었다. 이는 B에 대한 허가처분을 전제로 발생한 직접적·구체적 불이익이다. A가 '과거 단독 영업의 기득권'을 상실한 데 대한 불만은 독점적 지위 그 자체의 보호를 구하는 것으로서 그대로 법률상 이익이 되는 것은 아니지만(기존 허가업체에 대한 독점적 대행권의 유지는 허용되지 아니한다는 대법원 2000. 6. 13. 선고 99두2857 판결 참조), 하수도법이 보호하는 '과당경쟁으로부터의 경영상 이익'이 신규허가로 침해되었다는 주장으로 구성되는 한 원고적격 판단에 충분하다. 한편 처분이 허가기준에 위배되는지는 본안에서 판단할 문제이다.

소결B에 대한 허가로 A의 영업구역 축소라는 구체적 이익 침해가 발생하였으므로 침해의 개별성·직접성도 인정된다.

쟁점 26기타 소송요건 점검 및 설문 1의 결론5점

문제 지문

“2011. 11. 10. 안동시장에게 분뇨수집·운반업 허가를 신청하여 같은 해 12. 1. 허가처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 받았다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“안동시장을 상대로 2011. 12. 20. 관할 법원에 그 취소를 구하는 행정소송을 제기하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“2009. 3. 18. 계약기간을 그 다음 날부터 2012. 3. 18.까지로 다시 연장하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리원고적격은 소송요건으로서 소송 계속 중 유지되어야 하고, 처분등의 효과가 소멸된 뒤에도 그 취소로 회복되는 법률상 이익이 있으면 소의 이익이 인정된다(행정소송법 제12조 제2문). 판례는 법률상 이익의 판단기준으로 처분의 근거 법규 및 관련 법규를 든다 (대법원 2006. 3. 16. 선고 2006두330 전원합의체 판결). (행정소송법 제12조, 제13조, 제20조)

사안의 적용피고는 처분청인 안동시장이고(행정소송법 제13조), 이 사건 처분은 2011. 12. 1. 이루어졌으며 A는 그로부터 90일이 지나지 않은 2011. 12. 20. 소를 제기하였으므로 제소기간(같은 법 제20조 제1항)도 문제되지 않는다. A의 종전 대행계약은 2012. 3. 18.까지이나 A는 허가 자체를 계속 보유하고 있고 새 대행계약(2014. 12. 31.까지)도 체결하여 영업을 계속하고 있으므로, B에 대한 허가가 취소되면 영업구역 분할의 전제가 소멸할 가능성이 있어 소의 이익도 유지된다. 만약 A가 장래 허가를 상실하는 등 사정이 생긴다면 그때 소의 이익이 별도로 문제될 수 있다.

소결A는 하수도법상 보호되는 기존 업자로서 경업자 B에 대한 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있으므로 원고적격이 인정된다.

제2문 2.10점

쟁점 27예방적 부작위(금지)소송의 의의와 허용성에 관한 학설5점

문제 지문

“A주식회사가 안동시장을 상대로 “안동시장은 B주식회사에게 분뇨수집·운반업을 허가하여서는 아니 된다.”라는 판결을 구하는 행정소송을 관할 법원에 제기하였다면”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“이러한 소송이 현행 행정소송법상 허용될 수 있는가?”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리예방적 부작위소송(예방적 금지소송)은 행정청이 장래 일정한 처분을 하지 않을 것을 구하는 소송이다. 행정소송법 제4조는 항고소송을 취소소송·무효등 확인소송·부작위위법확인소송으로 구분하는데, 이를 한정적 열거로 보는 부정설, 예시적 규정으로 보아 무명항고소송을 인정하는 긍정설, 처분이 임박하고 사후구제로는 회복하기 어려운 손해가 예상되는 등 예외적인 경우에만 허용하는 제한적 긍정설이 대립한다. 판례는 행정소송법 제4조가 행정심판법상의 의무이행심판청구에 대응하여 부작위위법확인소송만을 규정하고 있으므로 행정청의 부작위에 대한 의무이행소송은 현행법상 허용되지 않는다고 하여, 항고소송의 유형을 법정된 것에 한정하는 입장이다 (대법원 1989. 9. 12. 선고 87누868 판결). (행정소송법 제3조 제1호, 제4조)

사안의 적용A의 청구는 '안동시장은 B주식회사에게 분뇨수집·운반업을 허가하여서는 아니 된다'는 판결, 즉 아직 행하여지지 않은 장래의 처분(B에 대한 허가)을 사전에 금지하는 판결을 구하는 것이므로 예방적 부작위소송에 해당한다. 이는 행정소송법 제4조가 정한 어느 항고소송 유형에도 해당하지 않는다.

소결A의 소송은 법정 항고소송 유형에 속하지 않는 무명항고소송(예방적 금지소송)이다.

쟁점 28예방적 부작위소송에 관한 판례와 사안의 결론5점

문제 지문

“만약, 이 사건 처분의 절차가 진행 중인 상태에서”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“이러한 소송이 현행 행정소송법상 허용될 수 있는가?”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리대법원은 '건축건물의 준공처분을 하여서는 아니된다는 내용의 부작위를 구하는 청구는 행정소송에서 허용되지 아니하는 것이므로 부적법하다'고 하였고 (대법원 1987. 3. 24. 선고 86누182 판결), '행정소송법상 행정청이 일정한 처분을 하지 못하도록 그 부작위를 구하는 청구는 허용되지 않는 부적법한 소송이다'라고 하였다 (대법원 2006. 5. 25. 선고 2003두11988 판결). (행정소송법 제4조)

사안의 적용이 사건 처분의 절차가 진행 중인 단계에서 A가 제기한 금지소송은 위 판례에 따르면 허용되지 않아 각하된다. 제한적 긍정설에 따르더라도, B에 대한 허가가 내려진 뒤 A는 위 설문 1과 같이 취소소송(필요하면 집행정지)으로 다툴 수 있으므로 사후구제로 회복할 수 없는 손해가 있다고 보기 어려워 예외적 허용요건을 충족하기 어렵다. 또한 시험 시점의 현행 행정소송법에는 예방적 금지소송에 관한 명문 규정이 없다.

소결A의 예방적 부작위소송은 현행 행정소송법상 허용되지 않아 부적법 각하된다.

제2문 3.(1)7점

쟁점 29부관의 종류 — 조건과 부담의 구별 기준4점

문제 지문

“안동시장은 이 사건 처분을 함에 있어 분뇨수집·운반업 허가에 필요한 조건을 붙일 수 있다는 하수도법 제45조 제5항에 따라 B주식회사에게 안동시립박물관 건립기금 5억 원의 납부를 조건으로 부가하였다”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“위 조건의 법적 성질은?”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리부관에는 조건·기한·부담·철회권 유보 등이 있다. 조건은 행정행위의 효력 발생·소멸을 장래의 불확실한 사실에 의존시키는 것이고, 부담은 행정행위에 부수하여 상대방에게 작위·부작위·급부·수인 의무를 부과하는 것이다. 판례는 부담을 '행정행위에 부수하여 그 행정행위의 상대방에게 일정한 의무를 부과하는 행정청의 의사표시'로서 '행정행위의 불가분적인 요소가 아니고 그 존속이 본체인 행정행위의 존재를 전제로 하는 것'이라 하고 (대법원 1992. 1. 21. 선고 91누1264 판결), 부담부 행정처분의 상대방이 부담(의무)을 이행하지 아니한 경우 처분행정청은 이를 들어 당해 처분을 취소(철회)할 수 있다고 한다 (대법원 1989. 10. 24. 선고 89누2431 판결). 즉 부담은 그 불이행으로 주된 행정행위의 효력이 당연히 좌우되지 않는다는 점에서 정지조건과 구별된다. 법령이나 처분서가 '조건'이라는 용어를 쓰더라도 그 성질은 문언이 아니라 실질로 판단하며, 구별이 불분명하면 상대방에게 유리한 부담으로 보는 것이 통설이다. (하수도법 제45조 제5항)

사안의 적용하수도법 제45조 제5항은 '필요한 조건을 붙일 수 있다'고 하나, 여기서의 '조건'은 강학상 조건에 한정되지 않고 부관 일반을 가리키는 것으로 이해된다. 따라서 안동시장이 붙인 '건립기금 5억 원 납부 조건'의 성질은 그 실질에 따라 판단하여야 한다.

소결명칭에 구애되지 않고 그 부관이 허가의 효력을 좌우하는지, 아니면 별도의 의무를 부과하는지를 기준으로 성질을 판단한다.

쟁점 30사안의 '건립기금 납부 조건'의 법적 성질 — 부담3점

문제 지문

“B주식회사에게 안동시립박물관 건립기금 5억 원의 납부를 조건으로 부가하였다”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“위 조건의 법적 성질은?”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리부담은 주된 행정행위에 부가하여 상대방에게 급부의무 등을 명하는 독립적 의사표시로서 그 자체로 행정쟁송의 대상이 될 수 있는 부관이다 (대법원 1992. 1. 21. 선고 91누1264 판결). (하수도법 제45조 제5항)

사안의 적용이 사건 처분은 2011. 12. 1. 허가로서 이미 효력을 발생하였고, B는 그 허가에 기하여 새 대행계약까지 체결하였다. 문제에는 기금 납부 시까지 허가의 효력이 정지된다거나 미납 시 허가가 당연히 소멸한다는 사정이 나타나 있지 않다. 따라서 '안동시립박물관 건립기금 5억 원 납부'는 허가의 효력 발생·소멸을 좌우하는 조건이 아니라, 허가에 부가하여 B에게 5억 원의 금전급부의무를 부과하는 것으로서 강학상 부담에 해당한다. 만약 처분서에 납부 시까지 영업을 할 수 없다는 취지가 명시되어 있었다면 정지조건으로 볼 여지가 있으나, 그러한 사정이 없는 이상 상대방에게 유리한 부담으로 해석한다.

소결이 사건 '납부조건'의 법적 성질은 금전급부의무를 부과하는 부담이다.

제2문 3.(2)15점

쟁점 31부관의 가능성 — 재량행위와 법적 근거5점

문제 지문

“관할 구역의 분뇨 발생량, 분뇨처리시설의 처리용량, 분뇨수집·운반업자의 지역적 분포 및 장비보유 현황, 분뇨를 발생시키는 발생원의 지역적 분포 및 수집·운반의 난이도 등을 고려하여 영업구역을 정하거나 필요한 조건을 붙일 수 있다”제2문 · 참조조문 · 원문에서 보기

“위 조건은 위법한가?”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 '일반적으로 기속행위나 기속적 재량행위에는 부관을 붙일 수 없고 가사 부관을 붙였다 하더라도 무효'라고 하고 (대법원 1995. 6. 13. 선고 94다56883 판결), 재량행위에 있어서는 '관계 법령에 명시적인 금지규정이 없는 한 행정목적을 달성하기 위하여 조건이나 기한, 부담 등의 부관을 붙일 수 있다'고 한다 (대법원 2004. 3. 25. 선고 2003두12837 판결). 분뇨 관련 영업허가에 관하여 판례는 법령이 허가요건으로 시설·장비 등의 최소한도를 정해 두었을 뿐 '그 영업이 분뇨의 수집·운반대행에 적정한지 여부에 대하여는 일률적으로 확정하여 규정하는 형식을 취하지 아니함으로써 그 적정 여부에 대하여 재량의 여지를 남겨두고 있다'고 하였다 (대법원 2000. 6. 13. 선고 99두2857 판결). 출제 당시에는 이러한 판례 법리에 따랐으나, 현행 행정기본법(2021. 3. 23. 시행)은 행정청이 처분에 재량이 있는 경우에는 부관을 붙일 수 있고(제17조 제1항), 처분에 재량이 없는 경우에는 법률에 근거가 있는 경우에 부관을 붙일 수 있다고 명문으로 규정한다(같은 조 제2항). (하수도법 제45조 제1항·제5항)

사안의 적용하수도법 제45조 제1항은 시설·장비·기술인력 요건을 정하고 있으나, 제5항은 시장 등이 분뇨 발생량·처리용량·업자의 지역적 분포 등을 고려하여 영업구역을 정하거나 필요한 조건을 붙일 수 있도록 하여 허가에 관하여 재량을 부여하고 있다. 따라서 분뇨수집·운반업 허가는 재량행위이고, 나아가 제45조 제5항이라는 명시적 근거까지 있으므로 안동시장은 이 사건 처분에 부관을 붙일 수 있다. 현행 행정기본법 제17조 제1항에 따르더라도 결론은 같다.

소결부관을 붙일 수 있는 처분이고 법적 근거도 있으므로 부관의 가능성 자체는 인정된다.

쟁점 32부관의 내용상 한계 — 목적 구속과 부당결부금지원칙5점

문제 지문

“관할구역 안에서 발생하는 분뇨를 효율적으로 수집·운반하기 위하여 필요한 때에는”제2문 · 참조조문 · 원문에서 보기

“B주식회사에게 안동시립박물관 건립기금 5억 원의 납부를 조건으로 부가하였다”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 '수익적 행정행위에 있어서는 법령에 특별한 근거규정이 없다고 하더라도 그 부관으로서 부담을 붙일 수 있으나, 그러한 부담은 비례의 원칙, 부당결부금지의 원칙에 위반되지 않아야만 적법하다'고 하면서, 주택사업계획승인을 하면서 그 주택사업과 아무런 관련이 없는 토지를 기부채납하도록 한 부관은 부당결부금지의 원칙에 위반되어 위법하다고 하였다 (대법원 1997. 3. 11. 선고 96다49650 판결). 또한 부관의 내용은 이행 가능하고 비례의 원칙 및 평등의 원칙에 적합하며 행정처분의 본질적 효력을 저해하지 않아야 한다 (대법원 2004. 3. 25. 선고 2003두12837 판결). 출제 당시에는 이러한 판례 법리에 따랐으나, 현행 행정기본법은 부관이 해당 처분의 목적에 위배되지 아니할 것, 해당 처분과 실질적인 관련이 있을 것, 해당 처분의 목적을 달성하기 위하여 필요한 최소한의 범위일 것을 요구하고(제17조 제4항), '행정청은 행정작용을 할 때 상대방에게 해당 행정작용과 실질적인 관련이 없는 의무를 부과해서는 아니 된다'고 하여 부당결부금지원칙을 명문화하였다(제13조). (하수도법 제45조 제5항)

사안의 적용하수도법 제45조 제5항이 부관을 허용하는 목적은 '관할구역 안에서 발생하는 분뇨를 효율적으로 수집·운반하기 위하여' 필요한 때로 한정되고, 고려요소도 분뇨 발생량·처리용량·업자 분포·수집·운반의 난이도 등이다. 그런데 안동시립박물관 건립기금 5억 원의 납부는 분뇨의 효율적 수집·운반과 아무런 실질적 관련이 없고, 허가라는 행정작용과 반대급부 사이에 원인적·목적적 관련성도 없다. 따라서 이 부관은 수권규정의 목적을 벗어날 뿐 아니라 부당결부금지원칙에 위반된다. 현행법에 따르더라도 이 부관은 해당 처분의 목적에 위배되고 해당 처분과 실질적인 관련도 없어 행정기본법 제17조 제4항 제1호·제2호에 적합하지 않고, 허가와 실질적 관련이 없는 금전급부의무를 부과한 것으로서 같은 법 제13조에도 위반된다.

소결이 사건 부담은 근거 법률의 목적 범위를 벗어나고 부당결부금지원칙에 위반되어 위법하다.

쟁점 33비례원칙 위반 여부와 하자의 정도(무효·취소)5점

문제 지문

“안동시장은 이 사건 처분을 함에 있어 분뇨수집·운반업 허가에 필요한 조건을 붙일 수 있다는 하수도법 제45조 제5항에 따라 B주식회사에게 안동시립박물관 건립기금 5억 원의 납부를 조건으로 부가하였다”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“위 조건은 위법한가?”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리부담은 비례의 원칙에 위반되지 않아야 적법하다 (대법원 1997. 3. 11. 선고 96다49650 판결). 하자의 정도에 관하여 판례는 중대·명백설에 따라, 위 사안에서 부관이 부당결부금지원칙에 위반되어 위법하지만 사업 규모 대비 기부채납 토지가액이 100분의 1 상당에 불과하고 상대방이 장기간 이의를 제기하지 아니한 사정 등에 비추어 '부관의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고는 볼 수 없다'고 하였다 (대법원 1997. 3. 11. 선고 96다49650 판결). 다만 부관을 붙일 수 없는 행위에 붙인 부담이거나 법령상 아무런 근거가 없는 부관은 무효라고 한 예도 있다 (대법원 1995. 6. 13. 선고 94다56883 판결). (하수도법 제45조 제5항)

사안의 적용분뇨의 효율적 수집·운반이라는 목적과 무관한 5억 원의 금전급부는 목적 달성에 적합한 수단이라고 할 수 없고, 영업허가의 대가로 거액을 부담시키는 것은 침해의 최소성·법익균형성도 충족하지 못하므로 비례원칙에도 반한다. 하자의 정도를 보면, 제45조 제5항이라는 부관의 근거규정은 존재하므로 '법령상 근거가 전혀 없는 부관'과는 다르고, 목적 외 부관인지 여부는 법령 해석을 거쳐야 판명되므로 일반인의 관점에서 외관상 명백하다고 단정하기 어렵다. 판례의 태도에 비추어 취소사유로 봄이 타당하다. 다만 금액이 5억 원으로 거액이고 목적 관련성이 전혀 없음이 외형상 분명하다고 본다면 무효로 볼 여지도 있다.

소결이 사건 부담은 부당결부금지원칙·비례원칙에 위반되어 위법하며, 판례에 따르면 그 하자는 원칙적으로 취소사유이다.

제2문 3.(3)8점

쟁점 34부관의 독립쟁송가능성 — 부담의 처분성4점

문제 지문

“B주식회사에게 안동시립박물관 건립기금 5억 원의 납부를 조건으로 부가하였다”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“B주식회사는 위 조건만의 취소 또는 무효확인을 구하는 행정소송을 제기할 수 있는가?”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 '행정행위의 부관은 행정행위의 일반적인 효력이나 효과를 제한하기 위하여 의사표시의 주된 내용에 부가되는 종된 의사표시이지 그 자체로서 직접 법적 효과를 발생하는 독립된 처분이 아니므로 현행 행정쟁송제도 아래서는 부관 그 자체만을 독립된 쟁송의 대상으로 할 수 없는 것이 원칙이나', 부담은 '다른 부관과는 달리 행정행위의 불가분적인 요소가 아니고 그 존속이 본체인 행정행위의 존재를 전제로 하는 것일 뿐이므로 부담 그 자체로서 행정쟁송의 대상이 될 수 있다'고 한다 (대법원 1992. 1. 21. 선고 91누1264 판결). 반면 부담 이외의 부관(예: 사용·수익허가의 기간)에 대해서는 독립하여 행정소송을 제기할 수 없다 (대법원 2001. 6. 15. 선고 99두509 판결). (행정소송법 제2조 제1항 제1호, 제19조)

사안의 적용이 사건 건립기금 납부 조건은 설문 3(1)에서 본 바와 같이 B에게 5억 원의 금전급부의무를 독자적으로 부과하는 부담이다. 부담은 그 자체로 B에게 의무를 부과하는 법적 효과를 가지므로 항고소송의 대상인 처분(행정소송법 제2조 제1항 제1호)에 해당한다.

소결부담인 이 사건 부관은 그 자체로 항고소송의 대상이 되므로, B는 부관만을 대상으로 소를 제기할 수 있다.

쟁점 35쟁송형태와 부관만의 취소·무효확인 가능성4점

문제 지문

“B주식회사는 위 조건만의 취소 또는 무효확인을 구하는 행정소송을 제기할 수 있는가?”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리부담은 독립된 처분이므로 그 자체를 대상으로 하는 취소소송 또는 무효등 확인소송이 가능하다(진정일부취소소송·무효확인소송). 부담 이외의 부관은 독립하여 행정소송의 대상이 될 수 없으므로 (대법원 2001. 6. 15. 선고 99두509 판결), 그 경우에는 부관부 행정행위 전체의 취소를 구하거나 부관의 변경을 신청한 뒤 그 거부처분을 다투어야 한다. (행정소송법 제4조 제1호·제2호, 제20조)

사안의 적용B는 설문 3(2)의 결론에 따라 하자가 취소사유라고 본다면 부담만의 취소를 구하는 취소소송을 제기하고, 이 경우 제소기간(행정소송법 제20조)을 준수하여야 한다. 하자가 중대·명백하다고 보아 무효를 주장한다면 부담만의 무효확인소송을 제기할 수 있다. 부담은 본체인 허가와 분리 가능하고, 부담이 취소되더라도 허가 자체의 효력에는 영향이 없으므로 B는 허가를 유지한 채 부담만 제거하는 판결을 받을 수 있다. 만약 법원이 위 부관을 부담이 아닌 정지조건으로 본다면, 부관만의 소는 부적법하고 부관부 처분 전체를 다투거나 변경신청 거부를 다투어야 한다.

소결B는 위 조건(부담)만의 취소소송 또는 무효확인소송을 제기할 수 있다.

제2문 4.(1)10점

쟁점 36법인의 기본권 주체성 — 성질상 법인이 누릴 수 있는 기본권5점

문제 지문

“위 조건이 부가된 처분을 받은 B주식회사가 하수도법 제45조 제5항에 대하여 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원심판을 청구할 경우 그 적법 여부에 관하여 다음 사항을 검토하시오”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“B주식회사는 안동시에서 분뇨수집·운반업을 영위하기 위하여”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리헌법은 법인의 기본권 주체성에 관한 명문 규정을 두고 있지 않으나, 성질상 법인이 누릴 수 있는 기본권에 관하여는 법인도 그 주체가 된다고 보는 것이 통설이다. 헌법재판소는 약사들로 구성된 법인의 약국개설을 금지한 약사법 조항이 '법인을 구성하여 약국을 개설·운영하려고 하는 약사들 및 이들로 구성된 법인의 직업선택(직업수행)의 자유의 본질적 내용을 침해'한다고 하여 법인에게 직업의 자유의 주체성을 인정하였다 (헌법재판소 2002. 9. 19. 선고 2000헌바84 결정). (헌법재판소법 제68조 제1항; 헌법 제15조, 제23조)

사안의 적용B는 상법상 주식회사로서 사법인이다. B가 하수도법 제45조 제5항에 의하여 제한받는 기본권은 분뇨수집·운반업이라는 영업을 수행할 자유(헌법 제15조 직업의 자유)와 5억 원의 금전급부에 따른 재산권(헌법 제23조)인데, 이는 모두 성질상 법인도 누릴 수 있는 기본권이다.

소결B는 직업의 자유·재산권에 관하여 기본권 주체성이 인정된다.

쟁점 37공법인·공무수탁사인과의 구별 — B가 '기본권의 수범자'인지5점

문제 지문

“이 경우 특별자치도지사·시장·군수·구청장은 당해 지방자치단체의 조례가 정하는 바에 따라 제45조의 규정에 따른 분뇨수집·운반업자로 하여금 그 수집·운반을 대행하게 할 수 있다”제2문 · 참조조문 · 원문에서 보기

“안동시장은 이 사건 처분 후 안동시 전역을 2개 구역으로 나누어 A, B주식회사에 한 구역씩을 책임구역으로 배정하고 각각 2014. 12. 31.까지를 대행기간으로 하는 새로운 대행계약을 체결하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리헌법재판소는 '공권력의 행사자인 국가, 지방자치단체나 그 기관 또는 국가조직의 일부나 공법인은 기본권의 "수범자"이지 기본권의 주체가 아니고 오히려 국민의 기본권을 보호 내지 실현해야 할 책임과 의무를 지니고 있을 뿐'이라고 하여 지방자치단체의 기본권 주체성을 부정하였다 (헌법재판소 2006. 2. 23. 선고 2004헌바50 결정). (헌법재판소법 제68조 제1항; 하수도법 제41조 제1항)

사안의 적용하수도법 제41조 제1항에 따라 B가 안동시장의 분뇨수집·운반 업무를 대행하게 되므로 B가 공권력 주체의 지위에 서는 것이 아닌지 문제될 수 있다. 그러나 B는 사법상 주식회사로서 국가조직의 일부나 공법인이 아니고, 대행계약은 시장의 업무를 계약에 따라 대신 수행하는 것일 뿐 B에게 공권력을 부여하는 것이 아니다. 더욱이 B가 다투는 것은 대행업무 수행 중의 공적 권한이 아니라 허가를 받아 영업을 영위할 사인으로서의 직업의 자유와 재산권이므로, B는 이 영역에서 기본권의 수범자가 아닌 주체이다.

소결B는 공법인이 아닌 사법인이고 사인으로서의 영업의 자유를 주장하므로 헌법소원의 청구인능력(기본권 주체성)이 인정된다.

제2문 4.(2)5점

쟁점 38자기관련성5점

문제 지문

“위 조건이 부가된 처분을 받은 B주식회사가 하수도법 제45조 제5항에 대하여 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원심판을 청구할 경우 그 적법 여부에 관하여 다음 사항을 검토하시오”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“B주식회사에게 안동시립박물관 건립기금 5억 원의 납부를 조건으로 부가하였다”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리헌법재판소는 '법률에 의한 기본권침해의 경우에 원칙적으로 법률에 의하여 직접 기본권을 침해당하고 있는 자만이 헌법소원심판청구를 할 수 있다고 할 것이고 제3자는 특단의 사정이 없는 한 기본권침해에 직접 관련되었다고 볼 수 없다'고 하며, 제3자의 자기관련성은 '법의 목적 및 실질적인 규율대상, 법규정에서의 제한이나 금지가 제3자에게 미치는 효과나 진지성의 정도, 규범의 직접적인 수규자에 의한 헌법소원제기의 기대가능성 등을 종합적으로 고려하여 판단'한다 (헌법재판소 1997. 9. 25. 선고 96헌마133 결정). (헌법재판소법 제68조 제1항)

사안의 적용하수도법 제45조 제5항은 분뇨수집·운반업 허가를 받는 자에게 영업구역을 정하거나 조건을 붙일 수 있도록 하는 규정으로서, 그 규율의 직접 상대방(수범자)은 허가를 신청하여 받는 분뇨수집·운반업자이다. B는 실제로 위 조항에 근거하여 5억 원 납부 부담이 붙은 허가를 받은 자이므로 위 조항의 수범자이며, 제3자가 아니다.

소결B는 하수도법 제45조 제5항의 직접 수범자로서 자기관련성이 인정된다.

제2문 4.(3)10점

쟁점 39직접성의 의미와 재량적 집행행위가 매개된 경우5점

문제 지문

“안동시장은 이 사건 처분을 함에 있어 분뇨수집·운반업 허가에 필요한 조건을 붙일 수 있다는 하수도법 제45조 제5항에 따라 B주식회사에게 안동시립박물관 건립기금 5억 원의 납부를 조건으로 부가하였다”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“위 조건이 부가된 처분을 받은 B주식회사가 하수도법 제45조 제5항에 대하여 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원심판을 청구할 경우 그 적법 여부에 관하여 다음 사항을 검토하시오”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 되려면 '구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접, 현재, 자기의 기본권을 침해받아야' 하고, 직접성이란 '집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우'를 뜻하므로 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 기본권 침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성이 결여된다 (헌법재판소 1992. 11. 12. 선고 91헌마192 결정). 특히 '법령에 근거한 구체적인 집행행위가 재량행위인 경우에는 법령은 집행관청에게 기본권침해의 가능성만을 부여할 뿐' 기본권 침해는 재량권의 행사에 의하여 비로소 현실화되므로 '법령에 의한 기본권침해의 직접성이 인정될 여지가 없다' (헌법재판소 1998. 4. 30. 선고 97헌마141 결정). (헌법재판소법 제68조 제1항)

사안의 적용하수도법 제45조 제5항은 시장 등이 허가를 할 때 '필요한 조건을 붙일 수 있다'고 하여 부관을 붙일지 여부와 그 내용을 행정청의 재량에 맡기고 있다. 이 조항 자체가 B에게 5억 원의 납부의무를 부과하는 것이 아니고, B의 기본권 제한은 안동시장이 재량으로 '건립기금 5억 원 납부'라는 부담을 붙인 집행행위(부관부 허가)에 의하여 비로소 발생하였다.

소결하수도법 제45조 제5항에 의한 기본권 제한은 재량적 집행행위를 매개로 하므로 원칙적으로 직접성이 인정되지 않는다.

쟁점 40직접성 요건의 예외 해당 여부5점

문제 지문

“위 조건이 부가된 처분을 받은 B주식회사가 하수도법 제45조 제5항에 대하여 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원심판을 청구할 경우 그 적법 여부에 관하여 다음 사항을 검토하시오”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“B주식회사는 위 조건만의 취소 또는 무효확인을 구하는 행정소송을 제기할 수 있는가?”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리헌법재판소는 '구체적 집행행위가 존재한 경우라고 하여 언제나 반드시 법률자체에 대한 헌법소원심판청구의 적법성이 부정되는 것은 아니며, 예외적으로 집행행위가 존재하는 경우라도 그 집행행위를 대상으로 하는 구제절차가 없거나 구제절차가 있다고 하더라도 권리구제의 기대가능성이 없고 다만 기본권침해를 당한 청구인에게 불필요한 우회절차를 강요하는 것밖에 되지 않는 경우 등으로서 당해 법률에 대한 전제관련성이 확실하다고 인정되는 때에는 당해 법률을 헌법소원의 직접 대상으로 삼을 수 있다'고 한다 (헌법재판소 1997. 8. 21. 선고 96헌마48 결정). (헌법재판소법 제68조 제1항)

사안의 적용이 사건 집행행위인 부담은 설문 3(3)에서 본 바와 같이 그 자체로 항고소송의 대상이 되므로(대법원 1992. 1. 21. 선고 91누1264 판결), B는 부담의 취소소송 또는 무효확인소송으로 다툴 수 있고, 그 소송에서 하수도법 제45조 제5항의 위헌 여부가 재판의 전제가 되면 위헌법률심판제청을 신청할 수 있다(헌법재판소법 제41조, 제68조 제2항). 더욱이 설문 3(2)에서 본 바와 같이 부담의 위법성은 법률 자체의 위헌 여부를 따지지 않더라도 부당결부금지·비례원칙 위반으로 다툴 수 있어 권리구제의 기대가능성도 충분하다. 따라서 집행행위에 대한 구제절차가 없거나 그 기대가능성이 없는 예외적 경우에 해당하지 않는다.

소결직접성의 예외도 인정되지 않으므로, 하수도법 제45조 제5항에 대한 B의 헌법소원은 직접성 요건을 갖추지 못하였다.

제2문 4.(4)5점

쟁점 41보충성 — 법령에 대한 헌법소원의 경우5점

문제 지문

“위 조건이 부가된 처분을 받은 B주식회사가 하수도법 제45조 제5항에 대하여 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원심판을 청구할 경우 그 적법 여부에 관하여 다음 사항을 검토하시오”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리헌법소원은 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 청구할 수 있다(헌법재판소법 제68조 제1항 단서). 그러나 헌법재판소는 '법령자체에 의한 직접적인 기본권침해 여부가 문제되었을 경우 그 법령의 효력을 직접 다투는 것을 소송물로 하여 일반 법원에 구제를 구할 수 있는 절차는 존재하지 아니하므로 다른 구제절차를 거칠 것 없이 바로 헌법소원심판을 청구할 수 있다'고 한다 (헌법재판소 1990. 10. 15. 선고 89헌마178 결정). (헌법재판소법 제68조 제1항 단서)

사안의 적용B가 다투는 대상은 안동시장의 부관이 아니라 하수도법 제45조 제5항이라는 법률조항 자체이다. 법률 자체의 효력을 직접 소송물로 하여 법원에 구제를 구할 절차는 없으므로, B는 행정소송 등 다른 구제절차를 거치지 않고 바로 헌법소원을 청구할 수 있어 보충성 요건은 문제되지 않는다. 다만 설문 4(3)에서 본 바와 같이 직접성이 인정되지 않는 이상, 보충성이 충족되더라도 심판청구는 부적법하다. 만약 B가 법률조항이 아니라 부관(집행행위) 자체를 헌법소원으로 다툰다면, 그때에는 행정소송이라는 구제절차를 먼저 거쳐야 하므로 보충성 위반이 된다.

소결법률조항 자체에 대한 헌법소원이므로 보충성 요건은 충족되나(예외), 직접성 흠결로 B의 헌법소원 심판청구는 결국 부적법 각하될 것이다.

금답안 본문

═══ 사례형 리더 풀이 예시 ═══ [리더 풀이 예시 — 법무부가 공개한 모범답안이 아니라, 출제된 사실관계와 검증된 법령·판례에 기초해 작성한 예시 답안입니다.]

──────────────────────────────────────────────────────────── 제1회 변호사시험 공법 사례형 답안 (총 200점) ────────────────────────────────────────────────────────────

〔출제 개관〕 제1회 변호사시험 공법 제1문(100점)은 고용노동부 공무원 甲의 블로그 정당 지지·반대 글을 둘러싸고 ① 법률조항과 시행령조항이 섞인 헌법소원의 적법성 — 제68조 제1항·제2항의 구별, 시행령의 제68조 제2항 대상적격, 재판의 전제성, 청구기간, 직접성(30점), ② 국가공무원법 제65조 제4항 및 시행령 제27조에 의한 공무원의 정치적 표현 금지가 과잉금지원칙에 위배되는지(45점), ③ 공직선거법 제82조의4 제3항·제4항의 선거관리위원회 삭제요청이 검열금지원칙에 위배되는지(25점)를 묻는다. 제1회 변호사시험 공법 사례형 제2문(100점)은 하수도법상 분뇨수집·운반업 허가를 소재로 한다. ① 기존 업자 A가 경업자 B에 대한 허가처분의 취소를 구할 원고적격(경업자소송·법률상 이익, 30점), ② 처분 전 '허가하여서는 아니 된다'는 예방적 부작위소송의 허용성(10점), ③ 박물관 건립기금 5억 원 납부 '조건'의 법적 성질(부담, 7점)·위법성(부관의 가능성과 부당결부금지·비례원칙, 15점)·부담만의 독립쟁송가능성(8점), ④ 하수도법 제45조 제5항에 대한 B의 헌법재판소법 제68조 제1항 헌법소원의 적법요건으로서 기본권 주체성(10점)·자기관련성(5점)·직접성(10점)·보충성(5점)을 묻는다.

■ 제1문 1. 〔배점 30점〕

1. 청구유형의 구별 — 헌법재판소법 제68조 제1항과 제2항, 병합 청구 (근거: 헌법재판소법 제68조 제1항·제2항) 가. 법리 — 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원(권리구제형)은 공권력의 행사 또는 불행사로 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 청구하고, 같은 조 제2항의 헌법소원(위헌심사형)은 법률의 위헌 여부 심판의 제청신청이 기각된 때 그 신청을 한 당사자가 청구한다. 양자는 적법요건이 다르므로 청구유형을 먼저 확정해야 한다. 헌법재판소는 하나의 심판청구로 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판청구와 제2항에 의한 헌법소원심판청구를 함께 병합하여 제기할 수 있다고 본다(헌법재판소 2010. 3. 25. 선고 2007헌마933 결정). 나. 사안의 적용 — 甲은 징계처분 취소소송 계속 중 국가공무원법 제78조 제1항 제1호, 제65조 제4항과 같은 법 시행령 제27조 제1항 제2호, 제2항 제3호에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였다가 기각된 뒤 헌법소원을 청구하였다. 제청신청 기각을 계기로 한 청구이므로 기본적으로 제68조 제2항의 헌법소원이다. 다만 그 대상에 법률조항과 시행령조항이 섞여 있으므로, 법률조항은 제68조 제2항의 요건으로, 시행령조항은 제68조 제2항의 대상적격과 아울러 제68조 제1항 헌법소원으로 볼 여지를 나누어 검토한다. 다. 결론 — 법률조항 부분은 제68조 제2항 헌법소원으로, 시행령조항 부분은 제68조 제2항의 대상적격 및 제68조 제1항 헌법소원 해당 여부를 나누어 판단한다.

2. 제68조 제2항 헌법소원의 대상 — 법률에 한정(시행령조항의 대상적격) (근거: 헌법재판소법 제68조 제2항) 가. 법리 — 제68조 제2항은 '법률'의 위헌 여부 심판의 제청신청이 기각된 경우를 규정한다. 헌법재판소는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원의 대상은 당해 사건의 재판의 전제가 되는 '법률'인 것이므로 지방자치단체의 조례는 그 대상이 될 수 없다고 판시하였다(헌법재판소 1998. 10. 15. 선고 96헌바77 결정). 같은 논리상 법률이 아닌 대통령령 등 하위법령도 제68조 제2항 헌법소원의 대상이 되지 않는다. 나. 사안의 적용 — 국가공무원법 제78조 제1항 제1호와 제65조 제4항은 형식적 의미의 법률이므로 대상적격이 있다. 반면 국가공무원법 시행령 제27조 제1항 제2호, 제2항 제3호는 대통령령으로서 '법률'이 아니므로, 법원이 이에 관한 제청신청을 기각하였더라도 이를 제68조 제2항 헌법소원으로 다툴 수는 없다. 명령·규칙의 위헌 여부가 재판의 전제가 된 때에는 법원이 스스로 심사하는 것이 헌법의 체계이기도 하다. 다. 결론 — 시행령조항에 대한 제68조 제2항 헌법소원은 대상적격이 없어 부적법하다. 법률조항 부분만이 제68조 제2항 헌법소원의 대상이 된다.

3. 재판의 전제성 — 국가공무원법 제78조 제1항 제1호, 제65조 제4항 (근거: 헌법재판소법 제68조 제2항) 가. 법리 — 재판의 전제성이란 첫째 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있었거나 계속 중이어야 하고, 둘째 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 셋째 그 법률이 헌법에 위반되는지 여부에 따라 당해 사건을 담당한 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우를 말하고, 여기에는 재판의 주문뿐 아니라 결론을 이끌어 내는 이유를 달리하거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 전혀 달라지는 경우도 포함된다. 재판의 전제성 여부는 되도록 법원의 법률적 견해를 존중하되, 그 견해가 명백히 유지될 수 없을 때에만 헌법재판소가 직권으로 조사할 수 있다(헌법재판소 1993. 5. 13. 선고 92헌가10 결정). 나. 사안의 적용 — ① 甲의 감봉처분 취소소송이 법원에 계속 중이다. ② 감봉처분은 '이 법 및 이 법에 따른 명령을 위반한 경우'를 징계사유로 정한 국가공무원법 제78조 제1항 제1호와, 정치적 행위 금지의 한계를 대통령령에 위임한 제65조 제4항(및 이에 따른 시행령 제27조)을 근거로 한 것이므로 위 법률조항들은 당해 사건에 적용된다. ③ 위 법률조항들이 위헌으로 결정되면 징계사유의 근거가 소멸하여 처분은 위법하게 되므로 법원은 청구기각이 아니라 인용이라는 다른 내용의 재판을 하게 된다. 다. 결론 — 국가공무원법 제78조 제1항 제1호, 제65조 제4항은 재판의 전제성이 인정된다.

4. 제68조 제2항 헌법소원의 청구기간·기타 요건 (근거: 헌법재판소법 제69조 제2항, 제25조 제3항) 가. 법리 — 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판은 위헌 여부 심판의 제청신청을 기각하는 결정을 통지받은 날부터 30일 이내에 청구하여야 한다(헌법재판소법 제69조 제2항). 이 경우 당사자는 당해 사건의 소송절차에서 동일한 사유를 이유로 다시 위헌 여부 심판의 제청을 신청할 수 없다(같은 법 제68조 제2항 후문). 또한 당사자인 사인은 변호사를 대리인으로 선임하지 아니하면 심판청구를 하거나 심판 수행을 하지 못한다(같은 법 제25조 제3항 본문). 나. 사안의 적용 — 甲은 2011. 11. 22. 기각결정문을 송달받았고, 2011. 12. 16. 청구하였다. 송달일 다음 날부터 기산하면 24일째로서 30일 이내이다. 甲은 제청신청을 한 당사자 본인이므로 청구인적격도 있다. 문제에 변호사 선임 여부에 관한 사실은 나타나 있지 않으므로, 만약 변호사를 대리인으로 선임하지 않았다면 보정되지 않는 한 부적법하게 된다. 다. 결론 — 법률조항 부분은 청구기간을 준수하였고, 변호사 대리인 선임을 전제로 제68조 제2항 헌법소원으로서 적법하다.

5. 시행령조항을 제68조 제1항 헌법소원으로 보는 경우 — 대상성·직접성·보충성 (근거: 헌법재판소법 제68조 제1항) 가. 법리 — 명령·규칙에 대한 대법원의 최종심사권(헌법 제107조 제2항)은 구체적 소송에서 그 위헌 여부가 재판의 전제가 되었을 때의 문제이고, 명령·규칙이 별도의 집행행위를 기다리지 않고 직접 기본권을 침해하는 경우에는 헌법소원의 대상이 되며, 법령 자체의 효력을 직접 다투는 것을 소송물로 하는 일반법원의 구제절차는 없으므로 다른 구제절차를 거칠 필요 없이 바로 헌법소원을 청구할 수 있다(헌법재판소 1990. 10. 15. 선고 89헌마178 결정). 법령에 대한 헌법소원은 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접·현재·자기의 기본권을 침해받아야 하고, 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 기본권 침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성이 결여된다(헌법재판소 1992. 11. 12. 선고 91헌마192 결정). 또한 집행행위에는 입법행위도 포함되므로, 법률 규정이 그 구체화를 위하여 하위규범의 시행을 예정하고 있는 경우에는 당해 법률 규정의 직접성은 부인된다(헌법재판소 1996. 2. 29. 선고 94헌마213 결정). 나. 사안의 적용 — 시행령 제27조 제1항 제2호, 제2항 제3호는 특정 정당을 지지·반대할 목적으로 인터넷 블로그 등에 의견을 게시하는 행위를 그 자체로 금지하여, 징계처분이라는 집행행위를 기다리지 않고 공무원인 甲에게 직접 표현행위 금지의무를 부과한다. 징계처분은 금지의무 위반에 대한 사후 제재일 뿐 금지의무 자체를 발생시키는 집행행위로 보기 어려우므로 직접성이 인정될 여지가 크고, 甲은 현재 공무원으로서 자기관련성·현재성도 갖추며, 법령 자체를 다투는 다른 구제절차가 없으므로 보충성도 문제되지 않는다. 반면 국가공무원법 제65조 제4항은 정치적 행위 금지의 한계를 대통령령에 위임하는 규정으로서 하위규범의 시행을 예정하므로, 이를 제68조 제1항으로 다툰다면 직접성이 부인된다. 다. 결론 — 헌법재판소가 청구의 실질에 따라 시행령조항 부분을 제68조 제1항 헌법소원으로 보아 판단한다면 대상성·직접성·보충성 요건은 충족될 수 있다(법률조항인 제65조 제4항은 제68조 제2항으로만 다툴 수 있다).

6. 제68조 제1항 헌법소원의 청구기간 — 시행령조항 (근거: 헌법재판소법 제69조 제1항) 가. 법리 — 제68조 제1항에 따른 헌법소원은 그 사유가 있음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 있는 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다(헌법재판소법 제69조 제1항 본문). 법령에 대한 헌법소원의 '사유가 발생한 날'에 관하여 헌법재판소는 종래 '당해 법률이 청구인의 기본권을 명백히 구체적으로 현실 침해하였거나 그 침해가 확실히 예상되는 등 실체적 제요건이 성숙하여 헌법판단에 적합하게 된 때'라고 하였으나(헌법재판소 1990. 6. 25. 선고 89헌마220 결정), 그 후 '법령에 대한 헌법소원의 청구기간도 기본권을 침해받은 때로부터 기산하여야 할 것이지 기본권을 침해받기도 전에 그 침해가 확실히 예상되는 등 실체적 제요건이 성숙하여 헌법판단에 적합하게 된 때로부터 기산할 것은 아니'라고 하여 종전 견해를 변경하였다(헌법재판소 1996. 3. 28. 선고 93헌마198 결정). 따라서 법령의 시행과 동시에 기본권 침해를 받은 자는 그 법령이 시행된 사실을 안 날부터 90일 이내에, 그 법령이 시행된 날부터 1년 이내에 청구하여야 하고, 법령이 시행된 후에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권 침해를 받게 된 자는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다. 공무원에게 일정한 행위를 금지하는 법령에 대하여 헌법재판소는 청구인이 공무원으로 임용되어 그 법령의 적용을 받게 된 날을 기준으로 청구기간을 판단한다(청구인들 중 일부는 '각 교사 임용일에 비추어 볼 때 심판대상조항의 적용을 받게 된 날로부터 1년이 경과한 후' 청구하였다고 하여 부적법하다고 한 헌법재판소 2020. 4. 23. 선고 2018헌마551 결정). 나. 사안의 적용 — 시행령 제27조 제1항 제2호, 제2항 제3호는 공무원인 자에게 일률적으로 정당 지지·반대 의견의 게시를 금지하므로, 甲에 대한 기본권 침해는 甲이 시행령조항의 적용을 받게 된 때, 즉 甲이 시행령조항 시행 전부터 공무원이었다면 그 시행일에, 시행 후에 임용되었다면 그 임용일에 발생한다. 게시일인 2011. 9. 22.은 금지의무를 위반한 날일 뿐 금지의무가 甲에게 처음 적용된 날이 아니고, 감봉처분은 위반에 대한 사후 제재이므로, 어느 것도 청구기간의 기산점이 되지 않는다. 문제에는 시행령조항의 시행일과 甲의 임용일이 나타나 있지 않으므로, 甲에 대한 적용 개시일이 청구일인 2011. 12. 16.부터 거슬러 1년 이내라면 청구기간을 준수한 것이 되지만, 그보다 앞선다면 청구기간이 지나 부적법하다. 시행 중인 시행령조항 아래에서 일반직 공무원으로 재직하여 온 통상의 경우라면 1년이 지났을 가능성이 크다. 이 경우에도 甲은 당해 징계처분 취소소송에서 시행령조항의 위헌·위법을 주장하여 법원의 심사(헌법 제107조 제2항)를 받을 수 있다. 변호사 대리인 선임(같은 법 제25조 제3항)도 필요하다. 다. 결론 — 시행령조항 부분은 제68조 제2항 헌법소원으로는 부적법하다. 제68조 제1항 헌법소원으로 선해하더라도 청구기간은 게시일이 아니라 시행령조항의 시행일 또는 甲의 임용일 가운데 甲이 그 적용을 받게 된 날부터 기산하므로, 그날부터 1년이 지났다면 부적법하고(사안에서는 그 가능성이 크다), 1년 이내라면 적법할 여지가 있다. 결국 법률조항 부분은 적법, 시행령조항 부분은 청구유형과 甲에 대한 적용 개시 시점에 따라 결론이 갈린다.

▷ 관련 판례: 헌법재판소 2010. 3. 25. 선고 2007헌마933 결정 판시요지: 가. 하나의 심판청구로 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판청구와 동조 제2항에 의한 헌법소원심판청구를 병합하여 제기할 수 있는지 여부(적극)나. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판에서 입법부작위의 위헌만을 다투는 것이 허용되는지 여부(소극)다. 구 ‘경제자유구역의 지정 및 운영에 관한 법률’(2002. 12. 30. 법률 제6835호로 제정되고, 2009. 1. 30. 법률 제9366호로 법명과 내용이 개정되기 전의 것)에 의한 토지 수용 시 현금보상외에 환지방식에 의한 보상 내지 환지청구권을 보장하는 규정을 두지 아니한 입법부작위의 위헌확인을 구하는 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판의 적법 여부(소극) 【결정요지】 가. 하나의 심판청구로 헌법재판소법 제68조 제1항… ▷ 관련 판례: 헌법재판소 1998. 10. 15. 선고 96헌바77 결정 판시요지: 1.지방자치단체의 조례가 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원의 대상이 될 수 있는지 여부(소극)2.정의규정 내지 선언규정에 대한 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원이 기본권침해의 직접성 요건을 충족하는지 여부(소극) 【결정요지】 1.헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원의 대상은 당해 사건의 재판의 전제가 되는 ‘법률’인 것이므로 지방자치단체의 조례는 그 대상이 될 수 없다.2.이 법률조항 중 제2조는 이 법의 적용을 받는 지역인 도서벽지에 대한 ‘정의’규정이고, 제3조는 국가는 도서벽지의 의무교육의 진흥을 위하여 타에 우선하여 조치를 취하여야 하며 이에 필요한 제경비는 타에 우선하여 지급하여야 한다는 ‘국가의 임무’를 선언한 규정이다. 그런데 이와 같은 "정의규정" 내지는 "선언규… ▷ 관련 판례: 헌법재판소 1993. 5. 13. 선고 92헌가10 결정 판시요지: 가. 위헌법률심판제청(違憲法律審判提請) 내지 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구(憲法訴願審判請求)의 적법요건(適法要件)인 재판(裁判)의 전제성(前提性)의 의미나. 재판(裁判)의 전제성(前提性)에 관한 일반법원(一般法院)과 헌법재판소(憲法裁判所)의 판단권한관계(判斷權限關係)다. 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제47조 제2항의 위헌(違憲) 여부 【결정요지】 가. 위헌법률심판제청(違憲法律審判提請) 내지 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구(憲法訴願審判請求)의 적법요건(適法要件)인 재판(裁判)의 전제성(前提性)이라 함은 첫째 구체적인 사건이 법원(法院)에 계속(係屬)되어 있었거나 계속(係屬) 중이어야 하고, 둘째 위헌(違憲)여부가 문제되는 법률(法律)이 당해… ▷ 관련 판례: 헌법재판소 1990. 10. 15. 선고 89헌마178 결정 판시요지: 1. 사법부(司法府)에서 제정(制定)한 규칙(規則)의 헌법소원(憲法訴願)의 대상성(對象性)2. 위 규칙(規則)에 대한 헌법소원(憲法訴願)과 보충성(補充性)의 원칙(原則)3. 직업선택(職業選擇)의 자유(自由)의 침해여부(侵害與否)(법무사법시행규칙(法務士法施行規則) 제3조 제1항의 입법취지(立法趣旨), 비례(比例)의 원칙(原則)의 내용(內容))4. 평등원칙(平等原則)의 침해여부(侵害與否)(입법형식(立法形式)의 자유(自由)의 영역(領域)) 【결정요지】 1. 가. 헌법(憲法) 제107조 제2항이 규정(規定)한 명령(命令)ㆍ규칙(規則)에 대한 대법원(大法院)의 최종심사권(最終審査權)이란 구체적(具體的)인 소송사건(訴訟事件)에서 명령(命令)ㆍ규칙(規則)의 위헌여부(違憲與否)가 재판(裁判)의 전제(前提)가 되었을 경우… ▷ 관련 판례: 헌법재판소 1992. 11. 12. 선고 91헌마192 결정 판시요지: 1. 다른 법률(法律)에 의한 구제절차(救濟節次)를 거치지 아니하여 헌법소원심판청구가 부적법한 사례(事例)2. 가. 법률(法律) 또는 법률조항(法律條項) 자체가 헌법소원의 대상이 되기 위한 요건으로서의 기본권침해의 직접성(直接性)의 의미나. 농촌근대화촉진법(農村近代化促進法) 제94조가 기본권침해의 직접성(直接性)을 갖추었는지 여부 【결정요지】 1. 서천군의 경지정리사업(耕地整理事業)에 따른 환지처분(換地處分)에 정당한 손실보상금(損失補償金)을 지급하지 않았다는 등의 위법사유(違法事由)가 있었다면 이에 관하여는 행정심판법(行政審判法) 및 행정소송법(行政訴訟法)에 정한 바에 따라 행정심판(行政審判) 및 행정소송(行政訴訟)을 통하여 위 환지처분(換地處分)의 취소(取消) 등을 구할 수 있는 구제절차(救濟節次)가 … ▷ 관련 판례: 헌법재판소 1996. 2. 29. 선고 94헌마213 결정 판시요지: 가. 법률(法律)에 대한 헌법소원(憲法訴願)에서 기본권침해(基本權侵害)의 직접성(直接性)과 집행행위(執行行爲)로서의 입법행위(立法行爲)나. 죄형법정주의(罪刑法定主義)와 위임입법(委任立法)의 한계(限界)다. 위임입법(委任立法)과 재위임(再委任)의 한계(限界)라. 정책수단(政策手段)의 결정(決定)과 입법형성(立法形成)의 자유(自由) 【결정요지】 가. 법률(法律) 또는 법률조항(法律條項) 자체가 헌법소원(憲法訴願)의 대상이 될 수 있으려면 구체적인 집행행위(執行行爲)를 기다리지 아니하고 그 법률(法律) 또는 법률조항(法律條項)에 의하여 직접(直接), 현재(現在), 자기(自己)의 기본권(基本權)을 침해(侵害)받아야 하는 바, 위에서 말하는 집행행위(執行行爲)에는 입법행위(立法行爲)도 포함되므로 법률(法律) 규정이… ▷ 관련 판례: 헌법재판소 1990. 6. 25. 선고 89헌마220 결정 판시요지: 1. 법률(法律)에 대한 헌법소원(憲法訴願)의 직접성(直接性) 및 보충성(補充性) 문제(問題)2. 법률(法律)에 대한 헌법소원(憲法訴願)에 있어서 제소기간(提訴期間)과 “사유(事由)가 발생(發生)한 날”의 의미(意味)3. 지방공무원법(地方公務員法) 제31조 제5호,제61조의 위헌여부(違憲與否) 【결정요지】 1. 가. 법률(法律)이 별도의 집행행위(執行行爲)를 기다리지 않고 직접적(直接的)ㆍ현재적(現在的)으로 기본권(基本權)을 침해(侵害)하는 경우에는, 바로 그 법률(法律)에 대한 헌법소원(憲法訴願)도 가능하다.나. 법률자체(法律自體)에 의한 직접적(直接的)인 기본권침해(基本權侵害)가 문제될 때에는 그 법률자체(法律自體)의 효력(效力)을 직접 다투는 것을 소송물(訴訟物)로 하여 일반(一般) 법원(法院)에 소…

■ 제1문 2. 〔배점 45점〕

1. 제한되는 기본권 — 정치적 표현의 자유 (근거: 대한민국헌법 제21조 제1항) 가. 법리 — 정치적 기본권은 국민이 정치적 의사를 자유롭게 표현하고 국가의 정치적 의사형성에 참여하는 정치적 활동을 총칭하며, 그중 정치적 자유권은 국가권력의 간섭이나 통제를 받지 아니하고 자유롭게 정치적 의사를 형성·발표할 수 있는 자유로서 정치적 의사를 자유롭게 표현하고, 자발적으로 정당에 가입하고 활동하며, 자유롭게 선거운동을 할 수 있는 것을 주된 내용으로 한다(헌법재판소 2004. 3. 25. 선고 2001헌마710 결정). 정치적 의사표현은 헌법 제21조 제1항의 언론·출판의 자유로도 보호된다. 나. 사안의 적용 — 甲이 자신의 블로그에 A정당을 반대하고 B정당을 지지하는 글을 게시한 것은 특정 정당에 대한 지지·반대라는 정치적 의사를 인터넷이라는 매체를 통해 발표한 것이다. 시행령 제27조 제1항 제2호, 제2항 제3호는 바로 이러한 게시행위를 금지하므로 甲의 정치적 표현의 자유를 제한한다. 다. 결론 — 심판대상조항은 甲의 정치적 표현의 자유를 제한한다.

2. 공무원의 기본권 주체성과 정치적 중립성 요청 (근거: 대한민국헌법 제7조, 제37조 제2항) 가. 법리 — 헌법재판소는 개인의 지위를 겸하는 국가기관이 기본권의 주체가 되는지는 심판대상조항이 규율하는 기본권의 성격, 국가기관으로서의 직무와 제한되는 기본권 간의 밀접성과 관련성, 직무상 행위와 사적인 행위 간의 구별가능성 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 한다고 하면서, 대통령도 국민의 한 사람으로서 제한적으로나마 기본권의 주체가 될 수 있다고 하였다(헌법재판소 2008. 1. 17. 선고 2007헌마700 결정). 한편 헌법 제7조 제1항은 공무원을 국민 전체에 대한 봉사자로, 제2항은 공무원의 정치적 중립성을 법률로 보장하도록 규정하고, 헌법재판소는 이 규정 취지에 비추어 공무원의 정치적 기본권 제한이 헌법적으로 정당화될 수 있다고 보았다(헌법재판소 2004. 3. 25. 선고 2001헌마710 결정). 그러나 그 제한도 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙을 준수하여야 한다. 나. 사안의 적용 — 甲은 고용노동부 7급 공무원이지만, 문제된 행위는 근무시간이 아닌 23:00경 자신의 집에서 개인 블로그에 글을 게시한 사적 행위로서 직무상 행위와 구별된다. 따라서 甲은 국민의 한 사람으로서 정치적 표현의 자유의 주체가 되고, 다만 헌법 제7조가 요구하는 정치적 중립성이 제한의 근거로서 형량에 반영된다. 다. 결론 — 甲은 정치적 표현의 자유의 주체이고, 그 제한은 공무원의 정치적 중립성을 감안하더라도 과잉금지원칙의 심사를 받는다.

3. 심사기준 — 정치적 표현의 자유 제한과 엄격한 과잉금지심사 (근거: 대한민국헌법 제37조 제2항) 가. 법리 — 정치적 표현의 자유는 민주주의의 근간으로서, 그 제한은 목적의 정당성·수단의 적합성·침해의 최소성·법익의 균형성을 엄격히 심사하여야 한다. 헌법재판소는 인터넷상 선거 관련 정치적 표현을 일정 기간 금지·처벌하는 조항에 대하여, 인터넷은 누구나 손쉽게 접근 가능하고 비용이 저렴한 정치공간이고 수용자가 자발적으로 선택하여 정보를 수용한다는 점, 정당의 정강·정책 등에 대한 지지·반대 등 의사표현을 금지하는 것은 일반국민의 정당이나 정부의 정책에 대한 비판을 봉쇄하여 대의제도의 이념적 기반을 약화시킬 우려가 있다는 점 등을 들어 과잉금지원칙 위배를 인정하였다(헌법재판소 2011. 12. 29. 선고 2007헌마1001 결정). 나. 사안의 적용 — 심판대상조항은 정당에 대한 지지·반대라는 정치적 표현의 핵심 내용을, 그것도 인터넷 블로그라는 자발적 수용 매체에서의 게시까지 규제한다. 공무원의 정치적 중립성이라는 헌법적 요청이 있더라도 표현 내용 자체를 기준으로 한 규제이므로 입법자의 형성재량을 넓게 인정하기보다는 엄격한 비례심사가 요구된다. 다. 결론 — 심판대상조항에 대하여는 엄격한 과잉금지심사를 한다.

4. 목적의 정당성 (근거: 대한민국헌법 제7조 제2항, 국가공무원법 제65조 제4항) 가. 법리 — 입법목적은 헌법상 정당한 것이어야 한다. 헌법 제7조 제2항은 공무원의 정치적 중립성을 법률로 보장하도록 하고 있고, 헌법재판소는 공무원의 정치적 중립성 등을 규정한 헌법 제7조 제1항·제2항 등의 규정취지에 비추어 공무원(교원)의 정치적 기본권 제한이 헌법적으로 정당화될 수 있다고 보았다(헌법재판소 2004. 3. 25. 선고 2001헌마710 결정). 공무원의 정치적 중립성 확보와 공무의 공정성에 대한 신뢰 보장은 헌법이 예정한 정당한 목적이다. 나. 사안의 적용 — 국가공무원법 제65조 제4항과 이를 구체화한 시행령조항은 공무원이 특정 정당을 지지·반대하여 행정의 중립성과 공정성에 대한 국민의 신뢰가 훼손되는 것을 막으려는 것이다. 이는 헌법 제7조가 요구하는 정치적 중립성의 실현으로서 정당하다. 다. 결론 — 목적의 정당성은 인정된다.

5. 수단의 적합성 (근거: 대한민국헌법 제37조 제2항) 가. 법리 — 수단의 적합성은 선택된 수단이 입법목적 달성에 기여할 수 있으면 족하고, 유일하거나 최선의 수단일 필요는 없다. 나. 사안의 적용 — 공무원이 집회·간행물·인터넷 등에서 특정 정당을 지지·반대하는 의견을 공표하는 것을 금지하면, 공무원이 정파적으로 활동한다는 외관을 줄여 정치적 중립성 확보에 어느 정도 기여한다. 다. 결론 — 수단의 적합성은 인정된다.

6. 침해의 최소성 (1) — 직무 관련성·근무시간·공무원 지위 이용 여부를 불문한 전면 금지 (근거: 대한민국헌법 제37조 제2항) 가. 법리 — 침해의 최소성은 입법목적을 달성할 수 있는 여러 수단 중 기본권을 가장 덜 제한하는 수단을 택하였는지를 본다. 헌법재판소는 일정한 정치적 표현 속에 비방·흑색선전 등의 부정적 요소가 개입될 여지가 있다 하여 일정 기간 이를 일률적·전면적으로 금지하고 처벌하는 것은 과도하다고 보았다(헌법재판소 2011. 12. 29. 선고 2007헌마1001 결정). 나. 사안의 적용 — 시행령 제27조 제2항 제3호는 공무원이 특정 정당을 지지·반대하는 의견을 '인터넷포털 사이트의 게시판, 대화방, 블로그 등에 게시하는 행위'를 직무 관련성, 근무시간 내외, 공무원 지위의 이용·표시 여부를 묻지 않고 일체 금지한다. 정치적 중립성이 요구되는 핵심은 직무수행의 공정성이므로, 직무 수행 중의 정파적 행위, 공무원 지위를 이용하거나 공직자임을 내세운 표현, 선거에 조직적으로 영향을 미치는 행위 등을 금지하는 것으로도 목적을 달성할 수 있다. 사안처럼 근무시간 외 자택에서 개인 블로그에 특정 정당을 지지·반대하는 의견을 밝히는 행위까지 금지하는 것은 덜 제한적인 대안이 있음에도 이를 택하지 않은 것이다. 다. 결론 — 직무와 무관한 사적 영역의 정치적 의사표현까지 일률적으로 금지하는 점에서 침해의 최소성에 반한다.

7. 침해의 최소성 (2) — 직급·직무 성격을 고려하지 않은 일률적 규제와 매체의 특성 (근거: 대한민국헌법 제37조 제2항) 가. 법리 — 인터넷은 정보를 접하는 수용자가 그 의사에 반하여 이를 수용하게 되는 것이 아니고 자발적·적극적으로 이를 선택한 경우에 정보를 수용하게 되는 매체이다(헌법재판소 2011. 12. 29. 선고 2007헌마1001 결정). 기본권 제한은 제한의 필요성이 큰 영역과 작은 영역을 구별하여 차등적으로 이루어져야 침해의 최소성을 충족한다. 나. 사안의 적용 — 심판대상조항은 정책결정에 관여하는 고위직과 그렇지 않은 하위직, 선거관리·수사 등 정치적 중립이 특히 요구되는 직무와 그렇지 않은 직무를 구별하지 않는다. 또한 甲의 글이 네티즌의 폭발적인 관심과 지지를 받아 그 파급력이 작지 않았던 점은 인정되나, 그 표현은 근무시간 외에 자발적 방문자가 찾아 읽는 개인 블로그에서 이루어진 것으로서 공무 수행 과정의 표현과 비교할 때 직무수행의 중립성을 훼손할 위험은 상대적으로 작다. 허위사실 유포나 비방은 공직선거법 등 별도 규정으로 규율할 수 있으므로, 정당 지지·반대 의견 표명 자체를 전면 금지할 필요성은 크지 않다. 다. 결론 — 직급·직무·매체를 구별하지 않은 일률적 금지는 침해의 최소성을 충족하지 못한다.

8. 법익의 균형성 (근거: 대한민국헌법 제37조 제2항) 가. 법리 — 법익의 균형성은 제한으로 달성되는 공익과 제한되는 사익을 비교하여 공익이 더 커야 충족된다. 헌법재판소는 정치적 표현 금지로 얻어지는 공익이 명백하거나 구체적이지 못한 반면 장기간 정치적 표현의 자유를 전면적으로 제한함으로써 생기는 불이익이 매우 크다면 법익균형성을 갖추지 못한다고 보았다(헌법재판소 2011. 12. 29. 선고 2007헌마1001 결정). 나. 사안의 적용 — 직무와 무관한 사적 공간에서의 정당 지지·반대 표현을 금지함으로써 얻는 정치적 중립성 확보의 효과는 추상적이고 간접적이다. 반면 공무원은 신분을 유지하는 동안 정당과 정책에 대한 의견을 개인 블로그에조차 밝힐 수 없게 되어, 국민의 한 사람으로서 가지는 정치적 표현의 자유가 상시적·전면적으로 박탈된다. 다. 결론 — 제한되는 사익이 달성되는 공익보다 커서 법익의 균형성도 인정되지 않는다.

9. 소결 및 반대견해 — 정치적 중립성을 중시하는 합헌론의 검토 (근거: 국가공무원법 제65조 제4항, 대한민국헌법 제37조 제2항) 가. 법리 — 헌법재판소는 초·중등학교 교육공무원의 정당가입·선거운동 금지에 관하여 헌법 제7조 제1항·제2항과 교육의 정치적 중립성을 규정한 헌법 제31조 제4항의 취지, 교원 활동이 근무시간 내외를 불문하고 학생에게 영향을 끼친다는 점 등을 들어 제한이 헌법적으로 정당화된다고 보았다(헌법재판소 2004. 3. 25. 선고 2001헌마710 결정). 다만 이는 교원 직무의 특수성에 근거한 판단이다. 출제 후 헌법재판소는 공무원 일반의 정당가입 금지에 관하여 '공무원은 정당의 당원이 될 수 없을 뿐, 정당에 대한 지지를 선거와 무관하게 개인적인 자리에서 밝히거나 투표권을 행사하는 등의 활동은 허용되므로 침해의 최소성 원칙에 반하지 않는다'고 하여 합헌으로 보았고, 정치적 행위 금지의 한계를 대통령령에 위임한 구 국가공무원법 제65조 제4항에 근거한 처벌조항도 정당 구성 행위 및 선거운동에 관한 공무원의 능동적·적극적 정치행위를 금지 대상으로 예정한 것이어서 죄형법정주의와 포괄위임입법금지원칙에 위배되지 않는다고 하였다(헌법재판소 2014. 3. 27. 선고 2011헌바42 결정). 헌법재판소는 그 뒤 위 두 결정의 요지를 '공무원의 행위는 근무시간 내외를 불문하고 국민에게 중대한 영향을 미치므로, 직무 내의 정당 활동에 대한 규제만으로는 입법목적을 달성하기 어렵다'는 취지로 정리하였다(헌법재판소 2020. 4. 23. 선고 2018헌마551 결정). 나. 사안의 적용 — 합헌론은 공무원의 정치적 중립성이 헌법 제7조의 명문 요청이고, 공무원의 정당 지지 표명이 공무 전반의 공정성에 대한 신뢰를 해칠 수 있다는 점을 강조하며, 출제 후 헌법재판소가 공무원의 행위는 근무시간 내외를 불문하고 국민에게 영향을 미친다고 본 점(2011헌바42·2018헌마551)도 그 근거로 든다. 그러나 2001헌마710 결정이 근거로 든 학생에 대한 교육적 영향은 고용노동부 일반직 공무원인 甲에게는 그대로 적용되지 않는다. 또한 2011헌바42 결정은 정당가입 금지를 합헌으로 보면서도 그 침해의 최소성 근거로 선거와 무관하게 개인적인 자리에서 정당에 대한 지지를 밝히는 활동은 공무원에게도 허용된다는 점을 들었다. 이 사건 시행령조항은 근무시간 외 자택에서 개인 블로그에 정당 지지·반대 의견을 밝히는 행위까지 금지하여, 위 결정이 허용 영역으로 상정한 개인적 정당 지지 표명마저 봉쇄한다. 정당가입이라는 조직적 활동의 금지와 개인적 의견 표명의 금지는 제한의 강도가 다르므로, 직무와 무관한 사적 영역에서 공무원 지위를 내세우지 않은 정치적 의사표현까지 전면 금지하는 것은 정치적 중립성 확보에 필요한 정도를 넘는다. 다만 인터넷 블로그는 불특정 다수가 열람하는 공개된 공간이어서 '개인적인 자리'와 같다고 보기 어렵다는 반론도 가능하다. 다. 결론 — 국가공무원법 제65조 제4항 및 시행령 제27조 제1항 제2호, 제2항 제3호는 침해의 최소성과 법익의 균형성을 갖추지 못하여 과잉금지원칙에 위배되고, 甲의 정치적 표현의 자유를 침해한다(합헌론도 성립 가능한 쟁점이다). 출제 당시에는 2001헌마710 결정만 있었고, 출제 후의 2011헌바42 결정은 정당가입 금지를 합헌으로 보았으나 개인적인 자리에서의 정당 지지 표명이 허용됨을 전제로 하였으므로 이 결론과 양립한다.

▷ 관련 판례: 헌법재판소 2004. 3. 25. 선고 2001헌마710 결정 판시요지: 1. 초ㆍ중등학교의 교육공무원의 정당가입 및 선거운동을 금지하고 있는 정당법 제6조 단서 제1호 및 공직선거및선거부정방지법(이하 ‘공선법’이라 한다) 제60조 제1항 제4호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에 대한 이 사건 청구인들(중등학교 교육공무원인 지방선거 선거권자들)의 법적 관련성 및 권리보호이익2. 헌법상 정치적 자유권의 의의3. 이 사건 법률조항이 청구인들의 정치적 자유권을 침해하는지 여부(소극)4. 이 사건 법률조항이 대학교원의 정당가입 및 선거운동의 자유를 허용하면서도 청구인들과 같은 초ㆍ중등학교의 교원에 대하여는 이를 금지함으로써 청구인들의 평등권을 침해하는지 여부(소극) 【결정요지】 1. 이 사건 청구인들(중등학교 교육공무원인 지방선거 선거권자들)은 별도의 집행행위 없이 이 사건 법률… ▷ 관련 판례: 헌법재판소 2008. 1. 17. 선고 2007헌마700 결정 판시요지: 1. 적법요건에 대한 판단가.중앙선거관리위원회 위원장(피청구인)이 청구인에게 한 2007. 6. 7.자의 ‘대통령의 선거중립의무 준수요청 조치’와 2007. 6. 18.자의 ‘대통령의 선거중립의무 준수 재촉구 조치’(이하 위 각 조치를 ‘이 사건 조치’라 한다)의 법적 근거나.이 사건 조치가 기본권침해 가능성 있는 공권력의 행사인지 여부(적극)다.이 사건과 2002헌마106 사건과의 차별성라.청구인(대통령)의 기본권 주체성 여부(적극)2. 본안에 대한 판단가.공직선거법 제9조 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 해석과 성격나.이 사건 법률조항이 명확성의 원칙에 위배되는지 여부(소극)다.대통령의 정치인으로서의 지위와 선거중립의무의 관계라.이 사건 법률조항이 청구인의 정치적 표현의 자유를 침해하는지 … ▷ 관련 판례: 헌법재판소 2011. 12. 29. 선고 2007헌마1001 결정 판시요지: 선거일전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 정당 또는 후보자를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 문서·도화의 배부·게시 등을 금지하고 처벌하는 공직선거법 제93조 제1항 및 제255조 제2항 제5호 중 제93조 제1항(이하 합하여 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 각 ‘기타 이와 유사한 것’ 부분에 ‘정보통신망을 이용하여 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판·대화방 등에 글이나 동영상 등 정보를 게시하거나 전자우편을 전송하는 방법’(이하 ‘인터넷’이라고만 한다)이 포함된다고 해석한다면, 과잉금지원칙에 위배하여 정치적 표현의 자유 내지 선거운동의 자유를 침해하는지 여부(적극) 【결정요지】 인터넷은 누구나 손쉽게 접근 가능한 매체이고,…

■ 제1문 3. 〔배점 25점〕

1. 검열금지원칙의 의의와 절대적 금지 (근거: 대한민국헌법 제21조 제2항) 가. 법리 — 헌법 제21조 제2항이 언론·출판에 대한 검열금지를 규정한 것은 비록 헌법 제37조 제2항이 국민의 자유와 권리를 필요한 경우 법률로써 제한할 수 있도록 하고 있다고 할지라도 언론·출판의 자유에 대하여는 검열을 수단으로 한 제한만은 법률로써도 허용되지 아니한다는 것을 밝힌 것이다(헌법재판소 1996. 10. 31. 선고 94헌가6 결정). 나. 사안의 적용 — 甲은 공직선거법 제82조의4 제3항·제4항이 검열금지원칙에 위배된다고 주장한다. 위 조항에 의한 삭제요청이 헌법상 '검열'에 해당한다면 과잉금지심사에 나아갈 필요 없이 그 자체로 위헌이 되므로, 먼저 검열 개념에의 해당 여부를 검토한다. 다. 결론 — 검열에 해당하면 절대적으로 금지되므로, 삭제요청 제도의 검열 해당 여부가 핵심이다.

2. 검열의 개념과 요건 (근거: 대한민국헌법 제21조 제2항) 가. 법리 — 검열금지의 원칙은 모든 형태의 사전적인 규제를 금지하는 것이 아니고, 의사표현의 발표 여부가 오로지 행정권의 허가에 달려있는 사전심사만을 금지하는 것이다. 검열은 일반적으로 허가를 받기 위한 표현물의 제출의무, 행정권이 주체가 된 사전심사절차, 허가를 받지 아니한 의사표현의 금지 및 심사절차를 관철할 수 있는 강제수단 등의 요건을 갖춘 경우에만 이에 해당한다(헌법재판소 1996. 10. 31. 선고 94헌가6 결정). 나. 사안의 적용 — 공직선거법 제82조의4 제3항은 각급선거관리위원회가 이 법에 위반되는 정보가 인터넷 홈페이지 등에 '게시되거나' 정보통신망을 통하여 '전송되는 사실을 발견한 때' 그 삭제 또는 취급의 거부·정지·제한을 요청할 수 있도록 하고, 제4항은 요청을 받은 관리·운영자 등이 지체 없이 이에 따르도록 한다. 위 네 요건을 차례로 대조한다. 다. 결론 — 검열 해당 여부는 제출의무·사전심사·미허가 표현 금지·강제수단의 네 요건에 따라 판단한다.

3. 사전심사·제출의무의 존부 — 게시 후의 사후적 조치 (근거: 공직선거법 제82조의4 제3항) 가. 법리 — 검열은 사상이나 의견이 발표되기 이전에 예방적 조치로서 그 내용을 심사·선별하여 발표를 사전에 억제하는 것이며, 의사표현의 발표 여부가 오로지 행정권의 허가에 달려있는 사전심사만이 금지된다(헌법재판소 1996. 10. 31. 선고 94헌가6 결정). 나. 사안의 적용 — 제82조의4 제3항의 삭제요청은 정보가 이미 인터넷에 게시되거나 전송된 '이후'에 위법 정보를 발견한 경우 행하는 조치이다. 甲은 게시 전에 그 글을 선거관리위원회에 제출할 의무가 없었고, 실제로 아무런 사전심사 없이 2011. 9. 22. 글을 게시하였다. 즉 표현물의 발표 자체가 행정권의 허가에 좌우되지 않는다. 다. 결론 — 허가를 받기 위한 제출의무와 사전심사절차가 없으므로 삭제요청 제도는 사전검열의 요건을 갖추지 못한다.

4. 행정권 주체성·강제수단 요건과 그 한계 (근거: 공직선거법 제82조의4 제4항·제5항) 가. 법리 — 검열금지의 원칙은 모든 형태의 사전적인 규제를 금지하는 것이 아니고, 의사표현의 발표 여부가 오로지 행정권의 허가에 달려있는 사전심사만을 금지하는 것이다(헌법재판소 1996. 10. 31. 선고 94헌가6 결정). 따라서 '행정권이 주체가 된 심사'와 '심사절차를 관철할 수 있는 강제수단'은 사전심사절차를 전제로 한 요건이고, 행정기관이 관여하고 강제력이 있더라도 사전심사에 의한 발표 억제가 아니면 검열이 아니다. 나. 사안의 적용 — 선거관리위원회는 선거관리라는 국가작용을 수행하는 기관이고, 제82조의4 제4항은 요청을 받은 관리·운영자에게 지체 없이 따를 의무를 부과하므로 사실상 강제력이 있다. 그러나 이는 이미 발표된 표현물에 대한 사후 제거 조치로서 발표를 사전에 억제하는 수단이 아니고, 같은 조 제5항은 게시자에게도 이의신청 기회를 부여한다. 따라서 행정기관의 관여와 강제성만으로 '검열'이 되는 것은 아니다. 다. 결론 — 선관위의 관여와 이행의무가 있더라도 사전성이 결여되어 검열에 해당하지 않는다.

5. 결론 — 검열금지원칙 위배 주장의 당부와 별도 심사 가능성 (근거: 대한민국헌법 제21조 제2항, 제37조 제2항) 가. 법리 — 검열금지원칙은 사전심사에 의한 발표 억제만을 금지하므로(헌법재판소 1996. 10. 31. 선고 94헌가6 결정), 검열에 해당하지 않는 사후적 규제는 일반적인 기본권 제한으로서 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙 등에 따라 별도로 심사된다. 나. 사안의 적용 — 공직선거법 제82조의4 제3항·제4항에 의한 삭제요청은 이미 게시된 글에 대한 사후적 조치이므로 검열금지원칙 위배 주장은 이유 없다. 다만 위법 여부에 대한 선거관리위원회의 판단만으로 게시자에게 사전 의견진술 기회 없이 삭제가 이루어지는 점은 표현의 자유를 과도하게 제한하는지(과잉금지원칙·적법절차) 문제로 다툴 여지가 있고, 甲의 글 중 乙에 관한 부분이 같은 조 제2항의 허위사실 유포·비방에 해당하는지도 별도로 따져야 한다. 다. 결론 — 공직선거법 제82조의4 제3항·제4항은 검열금지원칙에 위배되지 않으므로 甲의 주장은 정당하지 않다.

▷ 관련 판례: 헌법재판소 1996. 10. 31. 선고 94헌가6 결정 판시요지: 公演倫理委員會의 審議를 받지 아니한 音盤의 판매를 금지하고 이에 위반한 자를 처벌하는 규정이 헌법상의 檢閱禁止原則에 위배되는지 여부 【결정요지】 1. 헌법 제21조 제2항이 언론·출판에 대한 檢閱禁止를 규정한 것은 비록 헌법 제37조 제2항이 국민의 자유와 권리를 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 法律로써 제한할 수 있도록 규정하고 있다고 할지라도 언론·출판의 자유에 대하여는 檢閱을 수단으로 한 제한만은 法律로써도 허용되지 아니 한다는 것을 밝힌 것이다.2. 가. 검열금지의 원칙은 모든 형태의 사전적인 규제를 금지하는 것이 아니고, 의사표현의 발표여부가 오로지 행정권의 허가에 달려있는 사전심사만을 금지하는 것이다. 그리고 검열은 일반적으로 허가를 받기 위한 표현물의 제출의무…

■ 제2문 1. 〔배점 30점〕

1. 취소소송의 원고적격 — '법률상 이익'의 의미 (근거: 행정소송법 제12조 제1문) 가. 법리 — 취소소송은 처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다(행정소송법 제12조 제1문). '법률상 이익'의 의미에 관하여는 권리구제설·법률상 보호이익설·보호가치이익설·적법성보장설이 대립하나, 판례는 법률상 보호이익설에 서서 '처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 그 당부의 판단을 받을 자격이 있고, 여기서 법률상 보호되는 이익이란 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익을 말하며, 공익보호의 결과로 국민 일반이 공통적으로 가지는 일반적·간접적·추상적 이익이 생기는 경우에는 법률상 보호되는 이익이 있다고 할 수 없다'고 한다 (대법원 2006. 3. 16. 선고 2006두330 전원합의체 판결). 나. 사안의 적용 — 이 사건 처분(B에 대한 분뇨수집·운반업 허가)의 상대방은 B이고 A는 처분의 직접 상대방이 아닌 제3자이다. 따라서 A에게 원고적격이 있는지는 A가 주장하는 이익이 이 사건 처분의 근거 법규(하수도법 제45조) 및 관련 법규(같은 법 제1조·제3조·제41조 등)에 의하여 A 개인에게 개별적·직접적·구체적으로 보호되는 이익인지, 아니면 단순한 사실상·경제적 이익에 불과한지에 달려 있다. 다. 결론 — A의 원고적격은 하수도법 제45조 등 근거·관련 법규가 기존 업자인 A의 영업상 이익을 개별적으로 보호하는지에 따라 결정된다(법률상 보호이익설).

2. 경업자소송에서 기존업자의 원고적격 — 판례의 기준 (근거: 행정소송법 제12조 제1문) 가. 법리 — 판례는 '면허나 인·허가 등의 수익적 행정처분의 근거가 되는 법률이 해당 업자들 사이의 과당경쟁으로 인한 경영의 불합리를 방지하는 것도 그 목적으로 하고 있는 경우, 이미 같은 종류의 면허나 인·허가 등의 수익적 행정처분을 받아 영업을 하고 있는 기존의 업자는 경업자에 대하여 이루어진 면허나 인·허가 등 행정처분의 상대방이 아니라 하더라도 당해 행정처분의 취소를 구할 원고적격이 있다'고 하고, 구 오수·분뇨 및 축산폐수의 처리에 관한 법률상 분뇨 등 관련 영업허가를 받아 영업하고 있는 기존 업자의 이익을 법률상 보호되는 이익으로 보아 경업자에 대한 영업허가처분의 취소를 구할 원고적격을 인정하였다 (대법원 2006. 7. 28. 선고 2004두6716 판결). 반면 근거 법규가 기존업자와 신규업자 사이에 거리제한 등 경쟁제한 규정을 두지 아니한 경우에는 기존업자의 이익을 사실상의 반사적 이익으로 보아 원고적격을 부정한다(담배 일반소매인의 신규 구내소매인 지정처분에 대한 원고적격 부정, 대법원 2008. 4. 10. 선고 2008두402 판결). 나. 사안의 적용 — A는 2000. 3.경 안동시장으로부터 분뇨수집·운반업 허가를 받아 그 무렵부터 안동시 전역에서 분뇨수집·운반 대행을 하여 온 기존 업자이고, B는 같은 종류의 허가를 2011. 12. 1. 새로 받은 신규 업자이다. 양자는 같은 행정구역(안동시)에서 같은 업종을 영위하는 경업자 관계에 있으므로, 이 사건은 전형적인 경업자소송에 해당한다. 남는 문제는 하수도법이 업자들 사이의 과당경쟁 방지를 그 목적으로 포함하고 있는지이다. 다. 결론 — 기존 업자 A가 경업자 B에 대한 허가처분을 다툴 원고적격은, 하수도법이 분뇨수집·운반업자 사이의 과당경쟁으로 인한 경영의 불합리 방지까지 목적으로 하는지에 달려 있다.

3. 하수도법 제45조의 보호목적 — 기존 업자 이익의 개별적 보호 여부 (근거: 하수도법 제45조 제1항·제5항, 제41조 제1항, 제1조, 제3조 제2항) 가. 법리 — 판례는 구 오수·분뇨 및 축산폐수의 처리에 관한 법률에 관하여, 분뇨의 수집·운반은 시장·군수·구청장의 업무로서 시장 등은 이를 스스로 처리하거나 조례에 따라 분뇨수집·운반업자 등에게 허가하여 대행하게 할 수 있고, 시장 등은 허가 여부를 결정할 때 시행규칙상 허가요건 이외에 분뇨처리계획, 관할구역 안에서의 현재 및 장래의 분뇨발생량, 현재의 분뇨처리상황 등을 고려할 수 있다고 하였다. 그러나 같은 판결은 1997. 3. 7. 법 개정으로 '관할구역 안의 분뇨발생량과 허가를 받은 자의 지역적 분포를 고려하여 분뇨등관련영업의 허가를 제한할 수 있다고 규정한 제35조 제5항이 삭제되었으므로' 그 후에는 '허가업체의 수의 제한이나 기존 허가업체에 대한 독점적 대행권의 유지는 허용되지 아니한다'고 하면서, 신규허가로 '업체 간의 과당경쟁 및 무계획적인 수집·운반으로 인하여 분뇨의 수집·운반에 관한 안정적이고 효율적인 책임행정의 이행이 불가능하게 될 것으로 예상되는 경우'가 아니고 영업구역 등 조건을 붙여도 해결할 수 없는 상태가 아님에도 기존 업체만으로 충분하다는 사유로 신규허가를 거부한 것은 실질적으로 독점적 대행권을 유지하는 것이 되어 위법하다고 하였다 (대법원 2000. 6. 13. 선고 99두2857 판결). 나. 사안의 적용 — 하수도법 제41조 제1항은 분뇨 수집·운반을 시장 등의 의무로 하면서 조례에 따라 제45조의 분뇨수집·운반업자로 하여금 이를 대행하게 할 수 있도록 하고, 제45조 제1항은 대통령령이 정하는 시설·장비·기술인력 요건을 갖춘 자에게만 허가하도록 하며, 특히 제45조 제5항은 허가를 함에 있어 '관할 구역의 분뇨 발생량, 분뇨처리시설의 처리용량, 분뇨수집·운반업자의 지역적 분포 및 장비보유 현황, 분뇨를 발생시키는 발생원의 지역적 분포 및 수집·운반의 난이도' 등을 고려하여 영업구역을 정하거나 필요한 조건을 붙일 수 있도록 한다. 99두2857 판결이 기존 업체의 독점적 대행권 유지를 허용하지 않은 근거는 업자의 지역적 분포 등을 고려하도록 한 조항이 삭제되었다는 데 있었는데, 이 사안의 하수도법 제45조 제5항은 분뇨수집·운반업자의 지역적 분포 및 장비보유 현황 등을 고려하여 영업구역을 정하거나 조건을 붙일 수 있도록 명문으로 규정하고 있으므로, 위 판결의 경우와 달리 법이 업자 간 수급 조정을 예정하고 있다고 볼 근거가 된다. 이처럼 법이 분뇨 발생량 대비 업자의 수·분포를 고려해 영업구역을 획정할 수 있게 한 것은, 공중위생과 수질보전(제1조)이라는 공익목적과 동시에 한정된 분뇨 발생량을 두고 업자들이 난립하여 과당경쟁에 빠짐으로써 수집·운반 업무의 안정성이 무너지는 것을 막으려는 것이고, 그 결과 이미 허가를 받아 대행업무를 수행하는 기존 업자의 영업상 이익도 개별적으로 보호하는 취지로 해석된다. 이는 분뇨 등 관련 영업에 관하여 기존 업자의 원고적격을 인정한 대법원 2006. 7. 28. 선고 2004두6716 판결의 결론과 궤를 같이한다. 다만 위 99두2857 판결에 비추어 이러한 보호는 과당경쟁으로부터의 경영상 이익에 그치고, 기존 업자의 독점적 대행권 자체까지 보호하는 것은 아니다. 다. 결론 — 하수도법 제45조 제1항·제5항 등은 공익과 함께 분뇨수집·운반업자 사이의 과당경쟁 방지와 기존 업자의 경영상 이익도 보호하므로, A의 이익은 반사적 이익이 아닌 법률상 보호되는 이익이다.

4. 보충적 근거 — 기본권(경쟁의 자유)과 원고적격 (근거: 헌법 제15조; 행정소송법 제12조 제1문) 가. 법리 — 헌법재판소는 '행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라도 당해처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 경우에는 행정소송을 제기할 수 있고, 설사 근거규범이 단지 공익만을 추구할 뿐 청구인 개인의 이익을 보호하려는 것이 아니라는 이유로 취소소송을 제기할 법률상 이익을 부정한다고 하더라도, 청구인의 기본권인 경쟁의 자유가 바로 행정청의 지정행위의 취소를 구할 법률상 이익이 된다'고 하였다 (헌법재판소 1998. 4. 30. 선고 97헌마141 결정). 다만 대법원은 원칙적으로 근거·관련 법규의 해석으로 원고적격을 판단하고, 헌법상 기본권만으로 원고적격을 인정하는 데에는 신중하다(환경권에 관하여 대법원 2006. 3. 16. 선고 2006두330 전원합의체 판결). 나. 사안의 적용 — 설령 하수도법 제45조를 순수한 공익규정으로 보더라도, 이 사건 처분 후 안동시장이 안동시 전역을 2개 구역으로 나누어 A, B주식회사에 한 구역씩을 책임구역으로 배정함에 따라 A의 영업 범위가 축소되는 결과가 발생하였으므로, A의 직업수행의 자유(경쟁의 자유, 헌법 제15조)에 대한 제한이 현실화되었다. 헌법재판소의 위 견해에 따르면 이 점도 A의 법률상 이익을 뒷받침한다. 다만 본 사안은 근거 법규의 해석만으로 원고적격이 인정되므로 이는 보충적 논거에 그친다. 다. 결론 — 근거 법규의 해석으로 이미 원고적격이 인정되며, 기본권(경쟁의 자유)은 이를 보강하는 보충적 근거가 된다.

5. A의 법률상 이익에 대한 침해(우려)의 구체적 존재 (근거: 행정소송법 제12조 제1문; 하수도법 제45조 제5항) 가. 법리 — 원고적격이 인정되려면 근거 법규가 보호하는 이익이 원고에게 귀속될 뿐 아니라 당해 처분으로 그 이익이 침해되거나 침해될 우려가 있어야 한다. 경업자소송에서 기존 업자와 신규 업자가 경업자 관계에 있음이 분명하면 기존 업자는 신규 업자에 대한 처분의 상대방이 아니라도 그 취소를 구할 원고적격이 있다 (대법원 2006. 7. 28. 선고 2004두6716 판결). 나. 사안의 적용 — A는 이 사건 처분 전까지 안동시 전역에서 단독으로 분뇨수집·운반 대행을 하였으나, B에 대한 허가 후 안동시장이 안동시 전역을 2개 구역으로 나누어 A·B에게 한 구역씩 배정하는 새 대행계약을 체결함으로써 A의 영업구역이 축소되고 수익성이 낮은 구역을 배정받게 되었다. 이는 B에 대한 허가처분을 전제로 발생한 직접적·구체적 불이익이다. A가 '과거 단독 영업의 기득권'을 상실한 데 대한 불만은 독점적 지위 그 자체의 보호를 구하는 것으로서 그대로 법률상 이익이 되는 것은 아니지만(기존 허가업체에 대한 독점적 대행권의 유지는 허용되지 아니한다는 대법원 2000. 6. 13. 선고 99두2857 판결 참조), 하수도법이 보호하는 '과당경쟁으로부터의 경영상 이익'이 신규허가로 침해되었다는 주장으로 구성되는 한 원고적격 판단에 충분하다. 한편 처분이 허가기준에 위배되는지는 본안에서 판단할 문제이다. 다. 결론 — B에 대한 허가로 A의 영업구역 축소라는 구체적 이익 침해가 발생하였으므로 침해의 개별성·직접성도 인정된다.

6. 기타 소송요건 점검 및 설문 1의 결론 (근거: 행정소송법 제12조, 제13조, 제20조) 가. 법리 — 원고적격은 소송요건으로서 소송 계속 중 유지되어야 하고, 처분등의 효과가 소멸된 뒤에도 그 취소로 회복되는 법률상 이익이 있으면 소의 이익이 인정된다(행정소송법 제12조 제2문). 판례는 법률상 이익의 판단기준으로 처분의 근거 법규 및 관련 법규를 든다 (대법원 2006. 3. 16. 선고 2006두330 전원합의체 판결). 나. 사안의 적용 — 피고는 처분청인 안동시장이고(행정소송법 제13조), 이 사건 처분은 2011. 12. 1. 이루어졌으며 A는 그로부터 90일이 지나지 않은 2011. 12. 20. 소를 제기하였으므로 제소기간(같은 법 제20조 제1항)도 문제되지 않는다. A의 종전 대행계약은 2012. 3. 18.까지이나 A는 허가 자체를 계속 보유하고 있고 새 대행계약(2014. 12. 31.까지)도 체결하여 영업을 계속하고 있으므로, B에 대한 허가가 취소되면 영업구역 분할의 전제가 소멸할 가능성이 있어 소의 이익도 유지된다. 만약 A가 장래 허가를 상실하는 등 사정이 생긴다면 그때 소의 이익이 별도로 문제될 수 있다. 다. 결론 — A는 하수도법상 보호되는 기존 업자로서 경업자 B에 대한 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있으므로 원고적격이 인정된다.

▷ 관련 판례: 대법원 2006. 3. 16. 선고 2006두330 전원합의체 판결 판시요지: [1] 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자가 행정처분의 무효확인을 구할 수 있는 요건으로서 ‘법률상 보호되는 이익’의 의미 [2] 환경영향평가 대상지역 안의 주민에게 공유수면매립면허처분과 농지개량사업 시행인가처분의 무효확인을 구할 원고적격이 인정되는지 여부(적극) 및 환경영향평가 대상지역 밖의 주민에게 그 원고적격이 인정되기 위한 요건 [3] 환경영향평가 대상지역 밖에 거주하는 주민에게 헌법상의 환경권 또는 환경정책기본법에 근거하여 공유수면매립면허처분과 농지개량사업 시행인가처분의 무효확인을 구할 원고적격이 없다고 한 사례 [4] 공공사업의 경제성 또는 사업성의 결여로 인하여 행정처분이 무효로 되기 위한 요건과 그 경제성 또는 사업성의 판단방법 [5] 간척지의 매립사업과 같이 공공사업의 경제성 또는 사업성 … ▷ 관련 판례: 대법원 2006. 7. 28. 선고 2004두6716 판결 판시요지: [1] 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자가 당해 행정처분의 취소나 무효확인을 구할 수 있는 요건으로서 ‘법률상 보호되는 이익’의 의미 [2] 기존의 업자가 경업자에 대한 면허나 인·허가 등 수익적 행정처분의 취소를 구할 원고적격이 있는 경우 [3] 구 오수·분뇨 및 축산폐수의 처리에 관한 법률과 같은 법 시행령상 업종을 분뇨와 축산폐수 수집·운반업 및 정화조청소업으로 하여 분뇨 등 관련 영업허가를 받아 영업을 하고 있는 기존 업자의 이익이 법률상 보호되는 이익이라고 보아, 기존 업자에게 경업자에 대한 영업허가처분의 취소를 구할 원고적격이 있다고 한 사례 【판결요지】 [1] 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 그 처분의 취소나… ▷ 관련 판례: 대법원 2008. 4. 10. 선고 2008두402 판결 판시요지: [1] 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자가 당해 행정처분의 취소나 무효확인을 구할 수 있는 요건으로서 ‘법률상 보호되는 이익’의 의미 및 기존의 업자가 경업자에 대한 면허나 인·허가 등 수익적 행정처분의 취소를 구할 원고적격이 있는 경우 [2] 담배 일반소매인으로 지정되어 영업을 하고 있는 기존업자의 신규 구내소매인에 대한 이익이 법률상 보호되는 이익으로서 기존 업자가 신규 구내소매인 지정처분의 취소를 구할 원고 적격이 있는지 여부(소극) ▷ 관련 판례: 대법원 2000. 6. 13. 선고 99두2857 판결 판시요지: 구 오수·분뇨및축산폐수의처리에관한법률 제35조 소정의 정화조청소업허가신청에 대하여 기존의 업체만으로도 분뇨의 수집·운반 등에 별다른 지장이 없다는 사유로 한 반려처분은 재량권의 한계를 일탈하여 위법한 것인지 여부(적극) 【판결요지】 구 오수·분뇨및축산폐수의처리에관한법률(1999. 2. 8. 법률 제5864호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항, 제4조의2 제2항, 제18조 제1항, 제35조 제1항, 제3항, 같은법시행규칙(1999. 1. 25. 환경부령 제61호로 개정되기 전의 것) 제79조, 제80조 제1항의 각 규정을 종합하여 보면, 분뇨의 수집·운반 등은 시장·군수·구청장의 업무로서 시장 등은 이를 스스로 처리하거나 당해 지방자치단체의 조례가 정하는 바에 따라 분뇨수집·운반업자 및 정화조청소업자 등에… ▷ 관련 판례: 헌법재판소 1998. 4. 30. 선고 97헌마141 결정 판시요지: 1. 법령의 집행행위가 재량행위인 경우 직접성요건의 충족 여부2. 국세청장이 지정한 자가 제조한 납세병마개만을 사용하도록 규정하고 있는 특별소비세법시행령 제37조 제3항 단서 및 주세법시행령 제62조 제4항이 기본권침해의 직접성이 있는지의 여부(소극)3. 위 법령에 따라 납세병마개 제조업자를 지정한 국세청고시의 법적 성격 및 심판의 대상4. 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자의 원고적격 【결정요지】 1. 법령에 근거한 구체적인 집행행위가 재량행위인 경우에는 법령은 집행관청에게 기본권침해의 가능성만을 부여할 뿐 법령 스스로가 기본권의 침해행위를 규정하고 행정청이 이에 따르도록 구속하는 것이 아니고, 이 때의 기본권의 침해는 집행기관의 의사에 따른 집행행위, 즉 재량권의 행사에 의하여 비로소 이루어지고 현실…

■ 제2문 2. 〔배점 10점〕

1. 예방적 부작위(금지)소송의 의의와 허용성에 관한 학설 (근거: 행정소송법 제3조 제1호, 제4조) 가. 법리 — 예방적 부작위소송(예방적 금지소송)은 행정청이 장래 일정한 처분을 하지 않을 것을 구하는 소송이다. 행정소송법 제4조는 항고소송을 취소소송·무효등 확인소송·부작위위법확인소송으로 구분하는데, 이를 한정적 열거로 보는 부정설, 예시적 규정으로 보아 무명항고소송을 인정하는 긍정설, 처분이 임박하고 사후구제로는 회복하기 어려운 손해가 예상되는 등 예외적인 경우에만 허용하는 제한적 긍정설이 대립한다. 판례는 행정소송법 제4조가 행정심판법상의 의무이행심판청구에 대응하여 부작위위법확인소송만을 규정하고 있으므로 행정청의 부작위에 대한 의무이행소송은 현행법상 허용되지 않는다고 하여, 항고소송의 유형을 법정된 것에 한정하는 입장이다 (대법원 1989. 9. 12. 선고 87누868 판결). 나. 사안의 적용 — A의 청구는 '안동시장은 B주식회사에게 분뇨수집·운반업을 허가하여서는 아니 된다'는 판결, 즉 아직 행하여지지 않은 장래의 처분(B에 대한 허가)을 사전에 금지하는 판결을 구하는 것이므로 예방적 부작위소송에 해당한다. 이는 행정소송법 제4조가 정한 어느 항고소송 유형에도 해당하지 않는다. 다. 결론 — A의 소송은 법정 항고소송 유형에 속하지 않는 무명항고소송(예방적 금지소송)이다.

2. 예방적 부작위소송에 관한 판례와 사안의 결론 (근거: 행정소송법 제4조) 가. 법리 — 대법원은 '건축건물의 준공처분을 하여서는 아니된다는 내용의 부작위를 구하는 청구는 행정소송에서 허용되지 아니하는 것이므로 부적법하다'고 하였고 (대법원 1987. 3. 24. 선고 86누182 판결), '행정소송법상 행정청이 일정한 처분을 하지 못하도록 그 부작위를 구하는 청구는 허용되지 않는 부적법한 소송이다'라고 하였다 (대법원 2006. 5. 25. 선고 2003두11988 판결). 나. 사안의 적용 — 이 사건 처분의 절차가 진행 중인 단계에서 A가 제기한 금지소송은 위 판례에 따르면 허용되지 않아 각하된다. 제한적 긍정설에 따르더라도, B에 대한 허가가 내려진 뒤 A는 위 설문 1과 같이 취소소송(필요하면 집행정지)으로 다툴 수 있으므로 사후구제로 회복할 수 없는 손해가 있다고 보기 어려워 예외적 허용요건을 충족하기 어렵다. 또한 시험 시점의 현행 행정소송법에는 예방적 금지소송에 관한 명문 규정이 없다. 다. 결론 — A의 예방적 부작위소송은 현행 행정소송법상 허용되지 않아 부적법 각하된다.

▷ 관련 판례: 대법원 1989. 9. 12. 선고 87누868 판결 판시요지: 가. 도지사의 어업권등록 행위가 무효확인소송의 대상인 행정처분인지 여부(소극) 나. 행정소송법상 의무이행 소송이 허용되는지 여부(소극) 【판결요지】 가. 어업권의 어업권원부에의 등록은 도지사의 어업권면허처분을 전제로 하는 직권행위에 불과하여 도지사의 어업권설정에 관한 등록행위는 어업권을 부여하는 행정처분이 아니고, 같은 이치에서 이러한 어업권은 일정한 소멸사유(존속기간의 만료, 어장의 멸실, 어업권의 포기, 면허의 취소등)가 발생하면 어업권소멸의 등록을 기다리지 않고 바로 소멸하므로 도지사의 어업권소멸에 관한 등록행위도 어업권을 소멸시키는 행정처분이 아니어서 도지사의 어업권 등록행위는 무효확인 소송의 대상이 될 여지가 없다. 나.행정심판법 제3조에 의하면 행정청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 대… ▷ 관련 판례: 대법원 1987. 3. 24. 선고 86누182 판결 판시요지: 행정청의 부작위를 구하는 청구의 적부 【판결요지】 건축건물의 준공처분을 하여서는 아니된다는 내용의 부작위를 구하는 청구는 행정소송에서 허용되지 아니하는 것이므로 부적법하다. ▷ 관련 판례: 대법원 2006. 5. 25. 선고 2003두11988 판결 판시요지: [1] 원고 1 협회가 보건복지부 고시인 ‘건강보험요양급여행위 및 그 상대가치점수 개정’의 취소를 구할 원고적격이 없다고 한 사례 [2] 행정소송법상 행정청의 부작위를 구하는 청구가 허용되는지 여부(소극) [3] 보건복지부장관이 국민건강보험법 제42조 제1항의 요양급여비용에 관한 계약기간에 관계없이 요양급여행위 및 그 상대가치점수를 변경할 수 있는지 여부(한정 적극) [4] 요양급여행위 및 그 상대가치점수에 관한 보건복지부 고시가 개정된 경우, 그 개정 고시의 적용 제한 【판결요지】 [1] 원고 1 협회는 의료법에 의하여 의사들을 회원으로 하여 설립된 사단법인으로서, 국민건강보험법상 요양급여행위, 요양급여비용의 청구 및 지급과 관련하여 직접적인 법률관계를 갖지 않고 있으므로, 보건복지부 고시인 ‘건강보험요…

■ 제2문 3.(1) 〔배점 7점〕

1. 부관의 종류 — 조건과 부담의 구별 기준 (근거: 하수도법 제45조 제5항) 가. 법리 — 부관에는 조건·기한·부담·철회권 유보 등이 있다. 조건은 행정행위의 효력 발생·소멸을 장래의 불확실한 사실에 의존시키는 것이고, 부담은 행정행위에 부수하여 상대방에게 작위·부작위·급부·수인 의무를 부과하는 것이다. 판례는 부담을 '행정행위에 부수하여 그 행정행위의 상대방에게 일정한 의무를 부과하는 행정청의 의사표시'로서 '행정행위의 불가분적인 요소가 아니고 그 존속이 본체인 행정행위의 존재를 전제로 하는 것'이라 하고 (대법원 1992. 1. 21. 선고 91누1264 판결), 부담부 행정처분의 상대방이 부담(의무)을 이행하지 아니한 경우 처분행정청은 이를 들어 당해 처분을 취소(철회)할 수 있다고 한다 (대법원 1989. 10. 24. 선고 89누2431 판결). 즉 부담은 그 불이행으로 주된 행정행위의 효력이 당연히 좌우되지 않는다는 점에서 정지조건과 구별된다. 법령이나 처분서가 '조건'이라는 용어를 쓰더라도 그 성질은 문언이 아니라 실질로 판단하며, 구별이 불분명하면 상대방에게 유리한 부담으로 보는 것이 통설이다. 나. 사안의 적용 — 하수도법 제45조 제5항은 '필요한 조건을 붙일 수 있다'고 하나, 여기서의 '조건'은 강학상 조건에 한정되지 않고 부관 일반을 가리키는 것으로 이해된다. 따라서 안동시장이 붙인 '건립기금 5억 원 납부 조건'의 성질은 그 실질에 따라 판단하여야 한다. 다. 결론 — 명칭에 구애되지 않고 그 부관이 허가의 효력을 좌우하는지, 아니면 별도의 의무를 부과하는지를 기준으로 성질을 판단한다.

2. 사안의 '건립기금 납부 조건'의 법적 성질 — 부담 (근거: 하수도법 제45조 제5항) 가. 법리 — 부담은 주된 행정행위에 부가하여 상대방에게 급부의무 등을 명하는 독립적 의사표시로서 그 자체로 행정쟁송의 대상이 될 수 있는 부관이다 (대법원 1992. 1. 21. 선고 91누1264 판결). 나. 사안의 적용 — 이 사건 처분은 2011. 12. 1. 허가로서 이미 효력을 발생하였고, B는 그 허가에 기하여 새 대행계약까지 체결하였다. 문제에는 기금 납부 시까지 허가의 효력이 정지된다거나 미납 시 허가가 당연히 소멸한다는 사정이 나타나 있지 않다. 따라서 '안동시립박물관 건립기금 5억 원 납부'는 허가의 효력 발생·소멸을 좌우하는 조건이 아니라, 허가에 부가하여 B에게 5억 원의 금전급부의무를 부과하는 것으로서 강학상 부담에 해당한다. 만약 처분서에 납부 시까지 영업을 할 수 없다는 취지가 명시되어 있었다면 정지조건으로 볼 여지가 있으나, 그러한 사정이 없는 이상 상대방에게 유리한 부담으로 해석한다. 다. 결론 — 이 사건 '납부조건'의 법적 성질은 금전급부의무를 부과하는 부담이다.

▷ 관련 판례: 대법원 1992. 1. 21. 선고 91누1264 판결 판시요지: 가. 행정행위의 부관 중 행정행위에 부수하여 그 상대방에게 일정한 의무를 부과하는 행정청의 의사표시인 부담이 그 자체만으로 행정쟁송의 대상이 될 수 있는지 여부(적극) 나. 행정행위의 부관인 부담에 정해진 바에 따라 당해 행정청이 아닌 다른 행정청이 한 그 부담상의 의무이행 요구의 의사표시가 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하는지 여부 다. 건설부장관이 공유수면매립면허를 함에 있어 그 면허 받은 자에게 당해 공유수면에 이미 토사를 투기한 지방해운항만청장에게 그 대가를 지급하도록 한 부관에 따라 한 같은 해운항만청장의 수토대금 납부고지행위가 행정처분에 해당한다고 할 수 없다고 한 사례 라. 위 "다"항의 경우 해운항만청장이 수토대금을 국세체납의 예에 의하여 징수하겠다는 의사표시를 한 바 있었다거나 세입금납세… ▷ 관련 판례: 대법원 1989. 10. 24. 선고 89누2431 판결 판시요지: 부담부 행정처분의 상대방이 그 부담을 이행하지 않음을 이유로 한 처분의 취소가부(적극) 【판결요지】 부담부 행정처분에 있어서 처분의 상대방이 부담(의무)을 이행하지 아니한 경우에 처분행정청으로서는 이를 들어 당해 처분을 취소(철회)할 수 있는 것이다.

■ 제2문 3.(2) 〔배점 15점〕

1. 부관의 가능성 — 재량행위와 법적 근거 (근거: 하수도법 제45조 제1항·제5항) 가. 법리 — 판례는 '일반적으로 기속행위나 기속적 재량행위에는 부관을 붙일 수 없고 가사 부관을 붙였다 하더라도 무효'라고 하고 (대법원 1995. 6. 13. 선고 94다56883 판결), 재량행위에 있어서는 '관계 법령에 명시적인 금지규정이 없는 한 행정목적을 달성하기 위하여 조건이나 기한, 부담 등의 부관을 붙일 수 있다'고 한다 (대법원 2004. 3. 25. 선고 2003두12837 판결). 분뇨 관련 영업허가에 관하여 판례는 법령이 허가요건으로 시설·장비 등의 최소한도를 정해 두었을 뿐 '그 영업이 분뇨의 수집·운반대행에 적정한지 여부에 대하여는 일률적으로 확정하여 규정하는 형식을 취하지 아니함으로써 그 적정 여부에 대하여 재량의 여지를 남겨두고 있다'고 하였다 (대법원 2000. 6. 13. 선고 99두2857 판결). 출제 당시에는 이러한 판례 법리에 따랐으나, 현행 행정기본법(2021. 3. 23. 시행)은 행정청이 처분에 재량이 있는 경우에는 부관을 붙일 수 있고(제17조 제1항), 처분에 재량이 없는 경우에는 법률에 근거가 있는 경우에 부관을 붙일 수 있다고 명문으로 규정한다(같은 조 제2항). 나. 사안의 적용 — 하수도법 제45조 제1항은 시설·장비·기술인력 요건을 정하고 있으나, 제5항은 시장 등이 분뇨 발생량·처리용량·업자의 지역적 분포 등을 고려하여 영업구역을 정하거나 필요한 조건을 붙일 수 있도록 하여 허가에 관하여 재량을 부여하고 있다. 따라서 분뇨수집·운반업 허가는 재량행위이고, 나아가 제45조 제5항이라는 명시적 근거까지 있으므로 안동시장은 이 사건 처분에 부관을 붙일 수 있다. 현행 행정기본법 제17조 제1항에 따르더라도 결론은 같다. 다. 결론 — 부관을 붙일 수 있는 처분이고 법적 근거도 있으므로 부관의 가능성 자체는 인정된다.

2. 부관의 내용상 한계 — 목적 구속과 부당결부금지원칙 (근거: 하수도법 제45조 제5항) 가. 법리 — 판례는 '수익적 행정행위에 있어서는 법령에 특별한 근거규정이 없다고 하더라도 그 부관으로서 부담을 붙일 수 있으나, 그러한 부담은 비례의 원칙, 부당결부금지의 원칙에 위반되지 않아야만 적법하다'고 하면서, 주택사업계획승인을 하면서 그 주택사업과 아무런 관련이 없는 토지를 기부채납하도록 한 부관은 부당결부금지의 원칙에 위반되어 위법하다고 하였다 (대법원 1997. 3. 11. 선고 96다49650 판결). 또한 부관의 내용은 이행 가능하고 비례의 원칙 및 평등의 원칙에 적합하며 행정처분의 본질적 효력을 저해하지 않아야 한다 (대법원 2004. 3. 25. 선고 2003두12837 판결). 출제 당시에는 이러한 판례 법리에 따랐으나, 현행 행정기본법은 부관이 해당 처분의 목적에 위배되지 아니할 것, 해당 처분과 실질적인 관련이 있을 것, 해당 처분의 목적을 달성하기 위하여 필요한 최소한의 범위일 것을 요구하고(제17조 제4항), '행정청은 행정작용을 할 때 상대방에게 해당 행정작용과 실질적인 관련이 없는 의무를 부과해서는 아니 된다'고 하여 부당결부금지원칙을 명문화하였다(제13조). 나. 사안의 적용 — 하수도법 제45조 제5항이 부관을 허용하는 목적은 '관할구역 안에서 발생하는 분뇨를 효율적으로 수집·운반하기 위하여' 필요한 때로 한정되고, 고려요소도 분뇨 발생량·처리용량·업자 분포·수집·운반의 난이도 등이다. 그런데 안동시립박물관 건립기금 5억 원의 납부는 분뇨의 효율적 수집·운반과 아무런 실질적 관련이 없고, 허가라는 행정작용과 반대급부 사이에 원인적·목적적 관련성도 없다. 따라서 이 부관은 수권규정의 목적을 벗어날 뿐 아니라 부당결부금지원칙에 위반된다. 현행법에 따르더라도 이 부관은 해당 처분의 목적에 위배되고 해당 처분과 실질적인 관련도 없어 행정기본법 제17조 제4항 제1호·제2호에 적합하지 않고, 허가와 실질적 관련이 없는 금전급부의무를 부과한 것으로서 같은 법 제13조에도 위반된다. 다. 결론 — 이 사건 부담은 근거 법률의 목적 범위를 벗어나고 부당결부금지원칙에 위반되어 위법하다.

3. 비례원칙 위반 여부와 하자의 정도(무효·취소) (근거: 하수도법 제45조 제5항) 가. 법리 — 부담은 비례의 원칙에 위반되지 않아야 적법하다 (대법원 1997. 3. 11. 선고 96다49650 판결). 하자의 정도에 관하여 판례는 중대·명백설에 따라, 위 사안에서 부관이 부당결부금지원칙에 위반되어 위법하지만 사업 규모 대비 기부채납 토지가액이 100분의 1 상당에 불과하고 상대방이 장기간 이의를 제기하지 아니한 사정 등에 비추어 '부관의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고는 볼 수 없다'고 하였다 (대법원 1997. 3. 11. 선고 96다49650 판결). 다만 부관을 붙일 수 없는 행위에 붙인 부담이거나 법령상 아무런 근거가 없는 부관은 무효라고 한 예도 있다 (대법원 1995. 6. 13. 선고 94다56883 판결). 나. 사안의 적용 — 분뇨의 효율적 수집·운반이라는 목적과 무관한 5억 원의 금전급부는 목적 달성에 적합한 수단이라고 할 수 없고, 영업허가의 대가로 거액을 부담시키는 것은 침해의 최소성·법익균형성도 충족하지 못하므로 비례원칙에도 반한다. 하자의 정도를 보면, 제45조 제5항이라는 부관의 근거규정은 존재하므로 '법령상 근거가 전혀 없는 부관'과는 다르고, 목적 외 부관인지 여부는 법령 해석을 거쳐야 판명되므로 일반인의 관점에서 외관상 명백하다고 단정하기 어렵다. 판례의 태도에 비추어 취소사유로 봄이 타당하다. 다만 금액이 5억 원으로 거액이고 목적 관련성이 전혀 없음이 외형상 분명하다고 본다면 무효로 볼 여지도 있다. 다. 결론 — 이 사건 부담은 부당결부금지원칙·비례원칙에 위반되어 위법하며, 판례에 따르면 그 하자는 원칙적으로 취소사유이다.

▷ 관련 판례: 대법원 1995. 6. 13. 선고 94다56883 판결 판시요지: 가. 기속행위나 기속적 재량행위에 붙인 부관의 효력 나. 건축허가권자가 관계 법령에서 정하는 이외의 사유를 들어 허가를 거부할 수 있는지 여부 다. 건축허가를 하면서 일정 토지를 기부채납하도록 한 허가조건의 효력 라. 무효인 건축허가조건을 유효한 것으로 믿고 토지를 증여하였더라도이는 동기의 착오에 불과하여 그 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 없다고한 사례 【판결요지】 가. 일반적으로 기속행위나 기속적 재량행위에는 부관을 붙일 수 없고 가사 부관을 붙였다 하더라도 무효이다. 나. 건축법 소정의 건축허가권자는 건축허가신청이 건축법, 도시계획법등 관계 법규에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 같은 법조 소정의 건축허가를 하여야 하므로, 법률상의 근거 없이 그 신청이 관계 법규에서 정한 제한에 … ▷ 관련 판례: 대법원 2004. 3. 25. 선고 2003두12837 판결 판시요지: [1] 구 도시계획법상 개발제한구역 내에서의 건축허가의 법적 성질(=재량행위 내지 자유재량행위)과 부관의 허용 여부(적극) 및 그 내용적 한계 [2] 허가에 붙은 당초의 기한이 상당 기간 연장되어 허가된 사업의 성질상 부당하게 짧은 경우에 해당하지 아니하게 된 경우, 관계 법령의 규정에 따라 허가 여부의 재량권을 가진 행정청이 기간연장을 불허가하는 것이 가능한지 여부(적극) [3] 개발제한구역 내 개발행위 허가에 대한 재량권을 가진 행정청이 그 허가기간 연장 신청을 불허가하였다고 하여 재량권을 일탈·남용한 것이라고 볼 수 없다고 한 사례 【판결요지】 [1] 구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전문 개정되기 전의 것) 제21조와 같은법시행령(2000. 7. 1. 대통령령 제16891호로… ▷ 관련 판례: 대법원 2000. 6. 13. 선고 99두2857 판결 판시요지: 구 오수·분뇨및축산폐수의처리에관한법률 제35조 소정의 정화조청소업허가신청에 대하여 기존의 업체만으로도 분뇨의 수집·운반 등에 별다른 지장이 없다는 사유로 한 반려처분은 재량권의 한계를 일탈하여 위법한 것인지 여부(적극) 【판결요지】 구 오수·분뇨및축산폐수의처리에관한법률(1999. 2. 8. 법률 제5864호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항, 제4조의2 제2항, 제18조 제1항, 제35조 제1항, 제3항, 같은법시행규칙(1999. 1. 25. 환경부령 제61호로 개정되기 전의 것) 제79조, 제80조 제1항의 각 규정을 종합하여 보면, 분뇨의 수집·운반 등은 시장·군수·구청장의 업무로서 시장 등은 이를 스스로 처리하거나 당해 지방자치단체의 조례가 정하는 바에 따라 분뇨수집·운반업자 및 정화조청소업자 등에… ▷ 관련 판례: 대법원 1997. 3. 11. 선고 96다49650 판결 판시요지: [1] 기부행위 등 일방적 급부행위가 민법 제104조의 적용을 받아 불공정한 법률행위로서 무효로 될 수 있는지 여부(소극) [2] 수익적 행정행위에 부관으로서 적법하게 부담을 붙일 수 있는 한계 [3] 부관이 부당결부금지의 원칙에 위반하여 위법하지만 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고 볼 수는 없다고 한 사례 【판결요지】 [1] 민법 제104조가 규정하는 현저히 공정을 잃은 법률행위라 함은 자기의 급부에 비하여 현저하게 균형을 잃은 반대급부를 하게 하여 부당한 재산적 이익을 얻는 행위를 의미하는 것이므로, 기부행위와 같이 아무런 대가관계 없이 당사자 일방이 상대방에게 일방적인 급부를 하는 법률행위는 그 공정성 여부를 논의할 수 있는 성질의 법률행위가 아니다. [2] 수익적 행정행위에 있어서는 법령에 …

■ 제2문 3.(3) 〔배점 8점〕

1. 부관의 독립쟁송가능성 — 부담의 처분성 (근거: 행정소송법 제2조 제1항 제1호, 제19조) 가. 법리 — 판례는 '행정행위의 부관은 행정행위의 일반적인 효력이나 효과를 제한하기 위하여 의사표시의 주된 내용에 부가되는 종된 의사표시이지 그 자체로서 직접 법적 효과를 발생하는 독립된 처분이 아니므로 현행 행정쟁송제도 아래서는 부관 그 자체만을 독립된 쟁송의 대상으로 할 수 없는 것이 원칙이나', 부담은 '다른 부관과는 달리 행정행위의 불가분적인 요소가 아니고 그 존속이 본체인 행정행위의 존재를 전제로 하는 것일 뿐이므로 부담 그 자체로서 행정쟁송의 대상이 될 수 있다'고 한다 (대법원 1992. 1. 21. 선고 91누1264 판결). 반면 부담 이외의 부관(예: 사용·수익허가의 기간)에 대해서는 독립하여 행정소송을 제기할 수 없다 (대법원 2001. 6. 15. 선고 99두509 판결). 나. 사안의 적용 — 이 사건 건립기금 납부 조건은 설문 3(1)에서 본 바와 같이 B에게 5억 원의 금전급부의무를 독자적으로 부과하는 부담이다. 부담은 그 자체로 B에게 의무를 부과하는 법적 효과를 가지므로 항고소송의 대상인 처분(행정소송법 제2조 제1항 제1호)에 해당한다. 다. 결론 — 부담인 이 사건 부관은 그 자체로 항고소송의 대상이 되므로, B는 부관만을 대상으로 소를 제기할 수 있다.

2. 쟁송형태와 부관만의 취소·무효확인 가능성 (근거: 행정소송법 제4조 제1호·제2호, 제20조) 가. 법리 — 부담은 독립된 처분이므로 그 자체를 대상으로 하는 취소소송 또는 무효등 확인소송이 가능하다(진정일부취소소송·무효확인소송). 부담 이외의 부관은 독립하여 행정소송의 대상이 될 수 없으므로 (대법원 2001. 6. 15. 선고 99두509 판결), 그 경우에는 부관부 행정행위 전체의 취소를 구하거나 부관의 변경을 신청한 뒤 그 거부처분을 다투어야 한다. 나. 사안의 적용 — B는 설문 3(2)의 결론에 따라 하자가 취소사유라고 본다면 부담만의 취소를 구하는 취소소송을 제기하고, 이 경우 제소기간(행정소송법 제20조)을 준수하여야 한다. 하자가 중대·명백하다고 보아 무효를 주장한다면 부담만의 무효확인소송을 제기할 수 있다. 부담은 본체인 허가와 분리 가능하고, 부담이 취소되더라도 허가 자체의 효력에는 영향이 없으므로 B는 허가를 유지한 채 부담만 제거하는 판결을 받을 수 있다. 만약 법원이 위 부관을 부담이 아닌 정지조건으로 본다면, 부관만의 소는 부적법하고 부관부 처분 전체를 다투거나 변경신청 거부를 다투어야 한다. 다. 결론 — B는 위 조건(부담)만의 취소소송 또는 무효확인소송을 제기할 수 있다.

▷ 관련 판례: 대법원 1992. 1. 21. 선고 91누1264 판결 판시요지: 가. 행정행위의 부관 중 행정행위에 부수하여 그 상대방에게 일정한 의무를 부과하는 행정청의 의사표시인 부담이 그 자체만으로 행정쟁송의 대상이 될 수 있는지 여부(적극) 나. 행정행위의 부관인 부담에 정해진 바에 따라 당해 행정청이 아닌 다른 행정청이 한 그 부담상의 의무이행 요구의 의사표시가 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하는지 여부 다. 건설부장관이 공유수면매립면허를 함에 있어 그 면허 받은 자에게 당해 공유수면에 이미 토사를 투기한 지방해운항만청장에게 그 대가를 지급하도록 한 부관에 따라 한 같은 해운항만청장의 수토대금 납부고지행위가 행정처분에 해당한다고 할 수 없다고 한 사례 라. 위 "다"항의 경우 해운항만청장이 수토대금을 국세체납의 예에 의하여 징수하겠다는 의사표시를 한 바 있었다거나 세입금납세… ▷ 관련 판례: 대법원 2001. 6. 15. 선고 99두509 판결 판시요지: [1] 구 지방재정법 제75조의 규정에 따라 기부채납받은 행정재산에 대한 공유재산 관리청의 사용·수익허가의 법적 성질(=행정처분) [2] 기부채납받은 행정재산에 대한 사용·수익허가 중 사용·수익허가의 기간에 대하여 독립하여 행정소송을 제기할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 공유재산의 관리청이 하는 행정재산의 사용·수익에 대한 허가는 순전히 사경제주체로서 행하는 사법상의 행위가 아니라 관리청이 공권력을 가진 우월적 지위에서 행하는 행정처분이라고 보아야 할 것인바, 행정재산을 보호하고 그 유지·보존 및 운용 등의 적정을 기하고자 하는 지방재정법 및 그 시행령 등 관련 규정의 입법 취지와 더불어 잡종재산에 대해서는 대부·매각 등의 처분을 할 수 있게 하면서도 행정재산에 대해서는 그 용도 또는 목적에 …

■ 제2문 4.(1) 〔배점 10점〕

1. 법인의 기본권 주체성 — 성질상 법인이 누릴 수 있는 기본권 (근거: 헌법재판소법 제68조 제1항; 헌법 제15조, 제23조) 가. 법리 — 헌법은 법인의 기본권 주체성에 관한 명문 규정을 두고 있지 않으나, 성질상 법인이 누릴 수 있는 기본권에 관하여는 법인도 그 주체가 된다고 보는 것이 통설이다. 헌법재판소는 약사들로 구성된 법인의 약국개설을 금지한 약사법 조항이 '법인을 구성하여 약국을 개설·운영하려고 하는 약사들 및 이들로 구성된 법인의 직업선택(직업수행)의 자유의 본질적 내용을 침해'한다고 하여 법인에게 직업의 자유의 주체성을 인정하였다 (헌법재판소 2002. 9. 19. 선고 2000헌바84 결정). 나. 사안의 적용 — B는 상법상 주식회사로서 사법인이다. B가 하수도법 제45조 제5항에 의하여 제한받는 기본권은 분뇨수집·운반업이라는 영업을 수행할 자유(헌법 제15조 직업의 자유)와 5억 원의 금전급부에 따른 재산권(헌법 제23조)인데, 이는 모두 성질상 법인도 누릴 수 있는 기본권이다. 다. 결론 — B는 직업의 자유·재산권에 관하여 기본권 주체성이 인정된다.

2. 공법인·공무수탁사인과의 구별 — B가 '기본권의 수범자'인지 (근거: 헌법재판소법 제68조 제1항; 하수도법 제41조 제1항) 가. 법리 — 헌법재판소는 '공권력의 행사자인 국가, 지방자치단체나 그 기관 또는 국가조직의 일부나 공법인은 기본권의 "수범자"이지 기본권의 주체가 아니고 오히려 국민의 기본권을 보호 내지 실현해야 할 책임과 의무를 지니고 있을 뿐'이라고 하여 지방자치단체의 기본권 주체성을 부정하였다 (헌법재판소 2006. 2. 23. 선고 2004헌바50 결정). 나. 사안의 적용 — 하수도법 제41조 제1항에 따라 B가 안동시장의 분뇨수집·운반 업무를 대행하게 되므로 B가 공권력 주체의 지위에 서는 것이 아닌지 문제될 수 있다. 그러나 B는 사법상 주식회사로서 국가조직의 일부나 공법인이 아니고, 대행계약은 시장의 업무를 계약에 따라 대신 수행하는 것일 뿐 B에게 공권력을 부여하는 것이 아니다. 더욱이 B가 다투는 것은 대행업무 수행 중의 공적 권한이 아니라 허가를 받아 영업을 영위할 사인으로서의 직업의 자유와 재산권이므로, B는 이 영역에서 기본권의 수범자가 아닌 주체이다. 다. 결론 — B는 공법인이 아닌 사법인이고 사인으로서의 영업의 자유를 주장하므로 헌법소원의 청구인능력(기본권 주체성)이 인정된다.

▷ 관련 판례: 헌법재판소 2002. 9. 19. 선고 2000헌바84 결정 판시요지: 1.“약사 또는 한약사가 아니면 약국을 개설할 수 없다.”고 규정한 약사법 제16조 제1항은 법인을 구성하여 약국을 개설？운영하려고 하는 약사들 및 이들 약사들로 구성된 법인의 직업선택의 자유와 결사의 자유를 침해하는지 여부(적극) 2.위 조항은 다른 전문직과 달리 약사에게만 업무수행을 위한 법인설립을 제한함으로써 평등권을 침해하는지 여부(적극) 3.위헌적인 법률조항을 존속시킬 때보다 단순위헌의 결정으로 인하여 더욱 헌법적 질서가 멀어지는 헌법적 혼란을 초래할 우려가 있다는 이유 등으로 헌법불합치 결정을 선고한 사례 【결정요지】 1.“약사 또는 한약사가 아니면 약국을 개설할 수 없다.”고 규정한 약사법 제16조 제1항은 자연인 약사만이 약국을 개설할 수 있도록 함으로써, 약사가 아닌 자연인 및 일반법인은 … ▷ 관련 판례: 헌법재판소 2006. 2. 23. 선고 2004헌바50 결정 판시요지: 1. 지방자치단체가 재산권 등의 주체가 될 수 있는지 여부(소극)2. 구 농촌근대화촉진법 소정의 농지개량시설이 설치자로부터 농지개량조합에 이관된 경우 농지개량시설의 설치에 관하여 발생한 지방자치단체의 권리의무를 농지개량조합이 포괄승계 하도록 하는 구 농촌근대화촉진법 제16조 중 “지방자치단체” 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 평등원칙에 위배되는지 여부(소극)3. 이 사건 법률조항이 지방자치제도의 헌법적 보장에 반하는지 여부(소극) 【결정요지】 1. 기본권 보장규정인 헌법 제2장의 제목이 “국민의 권리와 의무”이고 그 제10조 내지 제39조에서 “모든 국민은 …… 권리를 가진다”고 규정하고 있으므로 이러한 기본권의 보장에 관한 각 헌법규정의 해석상 국민만이 기본권의 주체라 할 것이고, 공권력의 …

■ 제2문 4.(2) 〔배점 5점〕

1. 자기관련성 (근거: 헌법재판소법 제68조 제1항) 가. 법리 — 헌법재판소는 '법률에 의한 기본권침해의 경우에 원칙적으로 법률에 의하여 직접 기본권을 침해당하고 있는 자만이 헌법소원심판청구를 할 수 있다고 할 것이고 제3자는 특단의 사정이 없는 한 기본권침해에 직접 관련되었다고 볼 수 없다'고 하며, 제3자의 자기관련성은 '법의 목적 및 실질적인 규율대상, 법규정에서의 제한이나 금지가 제3자에게 미치는 효과나 진지성의 정도, 규범의 직접적인 수규자에 의한 헌법소원제기의 기대가능성 등을 종합적으로 고려하여 판단'한다 (헌법재판소 1997. 9. 25. 선고 96헌마133 결정). 나. 사안의 적용 — 하수도법 제45조 제5항은 분뇨수집·운반업 허가를 받는 자에게 영업구역을 정하거나 조건을 붙일 수 있도록 하는 규정으로서, 그 규율의 직접 상대방(수범자)은 허가를 신청하여 받는 분뇨수집·운반업자이다. B는 실제로 위 조항에 근거하여 5억 원 납부 부담이 붙은 허가를 받은 자이므로 위 조항의 수범자이며, 제3자가 아니다. 다. 결론 — B는 하수도법 제45조 제5항의 직접 수범자로서 자기관련성이 인정된다.

▷ 관련 판례: 헌법재판소 1997. 9. 25. 선고 96헌마133 결정 판시요지: 후보자가, 자신이 선거운동원으로 활용하고자 하는 자의 선거운동을 금하고 있는 법률규정의 위헌여부를 다툴 기본권 침해의 자기관련성이 있는지 여부(소극) 【결정요지】 1. 법률에 의한 기본권침해의 경우에 원칙적으로 법률에 의하여 직접 기본권을 침해당하고 있는 자만이 헌법소원심판청구를 할 수 있다고 할 것이고 제3자는 특단의 사정이 없는 한 기본권침해에 직접 관련되었다고 볼 수 없다.2. 어떠한 경우에 제3자의 자기관련성을 인정할 수 있는가의 문제는 무엇보다도 법의 목적 및 실질적인 규율대상, 법규정에서의 제한이나 금지가 제3자에게 미치는 효과나 진지성의 정도, 규범의 직접적인 수규자에 의한 헌법소원제기의 기대가능성 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다.3. 이 사건 법률조항은 법의 목적 및 규율대상에 있어서…

■ 제2문 4.(3) 〔배점 10점〕

1. 직접성의 의미와 재량적 집행행위가 매개된 경우 (근거: 헌법재판소법 제68조 제1항) 가. 법리 — 법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 되려면 '구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접, 현재, 자기의 기본권을 침해받아야' 하고, 직접성이란 '집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우'를 뜻하므로 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 기본권 침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성이 결여된다 (헌법재판소 1992. 11. 12. 선고 91헌마192 결정). 특히 '법령에 근거한 구체적인 집행행위가 재량행위인 경우에는 법령은 집행관청에게 기본권침해의 가능성만을 부여할 뿐' 기본권 침해는 재량권의 행사에 의하여 비로소 현실화되므로 '법령에 의한 기본권침해의 직접성이 인정될 여지가 없다' (헌법재판소 1998. 4. 30. 선고 97헌마141 결정). 나. 사안의 적용 — 하수도법 제45조 제5항은 시장 등이 허가를 할 때 '필요한 조건을 붙일 수 있다'고 하여 부관을 붙일지 여부와 그 내용을 행정청의 재량에 맡기고 있다. 이 조항 자체가 B에게 5억 원의 납부의무를 부과하는 것이 아니고, B의 기본권 제한은 안동시장이 재량으로 '건립기금 5억 원 납부'라는 부담을 붙인 집행행위(부관부 허가)에 의하여 비로소 발생하였다. 다. 결론 — 하수도법 제45조 제5항에 의한 기본권 제한은 재량적 집행행위를 매개로 하므로 원칙적으로 직접성이 인정되지 않는다.

2. 직접성 요건의 예외 해당 여부 (근거: 헌법재판소법 제68조 제1항) 가. 법리 — 헌법재판소는 '구체적 집행행위가 존재한 경우라고 하여 언제나 반드시 법률자체에 대한 헌법소원심판청구의 적법성이 부정되는 것은 아니며, 예외적으로 집행행위가 존재하는 경우라도 그 집행행위를 대상으로 하는 구제절차가 없거나 구제절차가 있다고 하더라도 권리구제의 기대가능성이 없고 다만 기본권침해를 당한 청구인에게 불필요한 우회절차를 강요하는 것밖에 되지 않는 경우 등으로서 당해 법률에 대한 전제관련성이 확실하다고 인정되는 때에는 당해 법률을 헌법소원의 직접 대상으로 삼을 수 있다'고 한다 (헌법재판소 1997. 8. 21. 선고 96헌마48 결정). 나. 사안의 적용 — 이 사건 집행행위인 부담은 설문 3(3)에서 본 바와 같이 그 자체로 항고소송의 대상이 되므로(대법원 1992. 1. 21. 선고 91누1264 판결), B는 부담의 취소소송 또는 무효확인소송으로 다툴 수 있고, 그 소송에서 하수도법 제45조 제5항의 위헌 여부가 재판의 전제가 되면 위헌법률심판제청을 신청할 수 있다(헌법재판소법 제41조, 제68조 제2항). 더욱이 설문 3(2)에서 본 바와 같이 부담의 위법성은 법률 자체의 위헌 여부를 따지지 않더라도 부당결부금지·비례원칙 위반으로 다툴 수 있어 권리구제의 기대가능성도 충분하다. 따라서 집행행위에 대한 구제절차가 없거나 그 기대가능성이 없는 예외적 경우에 해당하지 않는다. 다. 결론 — 직접성의 예외도 인정되지 않으므로, 하수도법 제45조 제5항에 대한 B의 헌법소원은 직접성 요건을 갖추지 못하였다.

▷ 관련 판례: 헌법재판소 1992. 11. 12. 선고 91헌마192 결정 판시요지: 1. 다른 법률(法律)에 의한 구제절차(救濟節次)를 거치지 아니하여 헌법소원심판청구가 부적법한 사례(事例)2. 가. 법률(法律) 또는 법률조항(法律條項) 자체가 헌법소원의 대상이 되기 위한 요건으로서의 기본권침해의 직접성(直接性)의 의미나. 농촌근대화촉진법(農村近代化促進法) 제94조가 기본권침해의 직접성(直接性)을 갖추었는지 여부 【결정요지】 1. 서천군의 경지정리사업(耕地整理事業)에 따른 환지처분(換地處分)에 정당한 손실보상금(損失補償金)을 지급하지 않았다는 등의 위법사유(違法事由)가 있었다면 이에 관하여는 행정심판법(行政審判法) 및 행정소송법(行政訴訟法)에 정한 바에 따라 행정심판(行政審判) 및 행정소송(行政訴訟)을 통하여 위 환지처분(換地處分)의 취소(取消) 등을 구할 수 있는 구제절차(救濟節次)가 … ▷ 관련 판례: 헌법재판소 1998. 4. 30. 선고 97헌마141 결정 판시요지: 1. 법령의 집행행위가 재량행위인 경우 직접성요건의 충족 여부2. 국세청장이 지정한 자가 제조한 납세병마개만을 사용하도록 규정하고 있는 특별소비세법시행령 제37조 제3항 단서 및 주세법시행령 제62조 제4항이 기본권침해의 직접성이 있는지의 여부(소극)3. 위 법령에 따라 납세병마개 제조업자를 지정한 국세청고시의 법적 성격 및 심판의 대상4. 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자의 원고적격 【결정요지】 1. 법령에 근거한 구체적인 집행행위가 재량행위인 경우에는 법령은 집행관청에게 기본권침해의 가능성만을 부여할 뿐 법령 스스로가 기본권의 침해행위를 규정하고 행정청이 이에 따르도록 구속하는 것이 아니고, 이 때의 기본권의 침해는 집행기관의 의사에 따른 집행행위, 즉 재량권의 행사에 의하여 비로소 이루어지고 현실… ▷ 관련 판례: 헌법재판소 1997. 8. 21. 선고 96헌마48 결정 판시요지: 1. 一事不再理의 原則2. 法律에 대한 憲法訴願에서의 直接性과 그 예외3. 國家保安法 제19조 중 같은 법 제8조의 죄에 관한 拘束期間延長 부분이 헌법상의 平等의 원칙, 身體의 자유, 無罪推定의 원칙 및 迅速한 裁判을 받을 권리 등에 위반되는지 여부(소극) 【결정요지】 1. 이 사건 심판대상 법률조항이 從前에 憲法裁判所가 決定을 선고한 사건의 심판대상 법률조항과 重複되기는 하나, 종전의 사건에서 당해 법률조항에 대하여 위헌선언을 한 바 없으며, 두 사건들의 請求人들이 동일하지 아니하므로 두 사건이 同一한 사건이라고 할 수 없다.2. 헌법소원심판의 대상이 될 수 있는 법률은 그 법률에 기한 다른 執行行爲를 기다리지 않고 直接 국민의 기본권을 침해하는 법률이어야 한다. 그러나 구체적 집행행위가 존재한 경우라고… ▷ 관련 판례: 대법원 1992. 1. 21. 선고 91누1264 판결 판시요지: 가. 행정행위의 부관 중 행정행위에 부수하여 그 상대방에게 일정한 의무를 부과하는 행정청의 의사표시인 부담이 그 자체만으로 행정쟁송의 대상이 될 수 있는지 여부(적극) 나. 행정행위의 부관인 부담에 정해진 바에 따라 당해 행정청이 아닌 다른 행정청이 한 그 부담상의 의무이행 요구의 의사표시가 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하는지 여부 다. 건설부장관이 공유수면매립면허를 함에 있어 그 면허 받은 자에게 당해 공유수면에 이미 토사를 투기한 지방해운항만청장에게 그 대가를 지급하도록 한 부관에 따라 한 같은 해운항만청장의 수토대금 납부고지행위가 행정처분에 해당한다고 할 수 없다고 한 사례 라. 위 "다"항의 경우 해운항만청장이 수토대금을 국세체납의 예에 의하여 징수하겠다는 의사표시를 한 바 있었다거나 세입금납세…

■ 제2문 4.(4) 〔배점 5점〕

1. 보충성 — 법령에 대한 헌법소원의 경우 (근거: 헌법재판소법 제68조 제1항 단서) 가. 법리 — 헌법소원은 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 청구할 수 있다(헌법재판소법 제68조 제1항 단서). 그러나 헌법재판소는 '법령자체에 의한 직접적인 기본권침해 여부가 문제되었을 경우 그 법령의 효력을 직접 다투는 것을 소송물로 하여 일반 법원에 구제를 구할 수 있는 절차는 존재하지 아니하므로 다른 구제절차를 거칠 것 없이 바로 헌법소원심판을 청구할 수 있다'고 한다 (헌법재판소 1990. 10. 15. 선고 89헌마178 결정). 나. 사안의 적용 — B가 다투는 대상은 안동시장의 부관이 아니라 하수도법 제45조 제5항이라는 법률조항 자체이다. 법률 자체의 효력을 직접 소송물로 하여 법원에 구제를 구할 절차는 없으므로, B는 행정소송 등 다른 구제절차를 거치지 않고 바로 헌법소원을 청구할 수 있어 보충성 요건은 문제되지 않는다. 다만 설문 4(3)에서 본 바와 같이 직접성이 인정되지 않는 이상, 보충성이 충족되더라도 심판청구는 부적법하다. 만약 B가 법률조항이 아니라 부관(집행행위) 자체를 헌법소원으로 다툰다면, 그때에는 행정소송이라는 구제절차를 먼저 거쳐야 하므로 보충성 위반이 된다. 다. 결론 — 법률조항 자체에 대한 헌법소원이므로 보충성 요건은 충족되나(예외), 직접성 흠결로 B의 헌법소원 심판청구는 결국 부적법 각하될 것이다.

▷ 관련 판례: 헌법재판소 1990. 10. 15. 선고 89헌마178 결정 판시요지: 1. 사법부(司法府)에서 제정(制定)한 규칙(規則)의 헌법소원(憲法訴願)의 대상성(對象性)2. 위 규칙(規則)에 대한 헌법소원(憲法訴願)과 보충성(補充性)의 원칙(原則)3. 직업선택(職業選擇)의 자유(自由)의 침해여부(侵害與否)(법무사법시행규칙(法務士法施行規則) 제3조 제1항의 입법취지(立法趣旨), 비례(比例)의 원칙(原則)의 내용(內容))4. 평등원칙(平等原則)의 침해여부(侵害與否)(입법형식(立法形式)의 자유(自由)의 영역(領域)) 【결정요지】 1. 가. 헌법(憲法) 제107조 제2항이 규정(規定)한 명령(命令)ㆍ규칙(規則)에 대한 대법원(大法院)의 최종심사권(最終審査權)이란 구체적(具體的)인 소송사건(訴訟事件)에서 명령(命令)ㆍ규칙(規則)의 위헌여부(違憲與否)가 재판(裁判)의 전제(前提)가 되었을 경우…

──────────────────────────────────────────────────────────── ※ 위 답안은 검증된 쟁점·법령·판례 범위 안에서 '쟁점→법리→사안적용→결론' 순으로 구성하였으며, 인용 판례는 DRF 원문 대조를 거친 사건번호를 그대로 부기하였다. 새로운 사실관계나 미검증 인용은 더하지 않았다. 공식 정답·모범답안이 아니라 리더의 풀이 예시입니다. 인용 판례·법조문은 학습용 참고이며 별도 확인이 필요합니다.

근거 법령·판례

공직선거법 제82조의4 국가공무원법 제65조 국가공무원법 제78조 대한민국헌법 제107조 대한민국헌법 제21조 대한민국헌법 제37조 대한민국헌법 제7조 하수도법 제41조 제1항 하수도법 제45조 제1항 하수도법 제45조 제5항 행정소송법 제12조 행정소송법 제13조 행정소송법 제19조 행정소송법 제20조 행정소송법 제2조 제1항 제1호 행정소송법 제3조 행정소송법 제4조 헌법 제15조 헌법 제23조 헌법재판소법 제25조 헌법재판소법 제41조 헌법재판소법 제68조 헌법재판소법 제68조 제1항 헌법재판소법 제68조 제2항 헌법재판소법 제69조2007헌마93396헌바7792헌가10 89헌마178 91헌마192 94헌마21389헌마2202001헌마710 2007헌마7002007헌마100194헌가62006두3302004두67162008두40299두285797헌마141 87누86886누1822003두11988 91누1264 89누2431 94다56883 2003두1283796다4965099두509 2000헌바842004헌바5096헌마13396헌마4893헌마198 2018헌마551 2011헌바42

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