제1회 변호사시험 지적재산권법(선택과목) 금답안

변호사시험 답안 모음

답안 개요

제1문

제1문에서 을의 B+C+D+E 카메라는 본건 특허의 필수구성요소인 렌즈부(A)를 전혀 다른 형태의 렌즈부(E)로 대체하여 A를 결여하므로 구성요소완비의 원칙상 문언침해가 성립하지 않고, E가 A와 과제해결원리·작용효과가 동일하다고 보기 어려워 균등침해도 성립하지 않는다.
을의 A+B+C'+D 카메라는 내장형 플래시(C)를 외장형 플래시(C')로 변경한 것으로, 내장형은 필요시 앞커버가 자동으로 열려 플래시가 밖으로 나오는 구조인 반면 외장형은 항상 노출되어 있어 과제해결원리·작용효과가 실질적으로 동일하다고 보기 어려우므로 균등의 적극적 요건을 갖추지 못하여 균등침해를 구성하지 않는다(특허법 제97조, 대법원 2009. 6. 25. 선고 2007후3806 판결).
비교대상발명 1(A+B+D)과 2(C)는 어느 것도 단독으로 본건 특허의 구성 전부를 개시하지 않아 신규성(특허법 제29조 제1항)은 부정되지 않으나, 두 발명의 결합에 특별한 어려움이 없어 결합된 전체로서 구성의 곤란성과 특유한 효과가 인정되지 않으므로 진보성(같은 조 제2항)이 부정되어 등록무효사유(제133조 제1항 제1호)가 있다.
을은 무효심결 확정 전이라도 본건 특허가 진보성 결여로 무효로 될 것이 명백함을 들어 갑의 침해금지청구가 권리남용에 해당한다는 항변을 제기할 수 있고 침해법원은 그 전제로 진보성을 심리할 수 있다(민법 제2조 제2항, 대법원 2012. 1. 19. 선고 2010다95390 전원합의체 판결).
병이 제조·판매하는 필름은 본건 특허의 본질적 구성요소로서 다른 용도가 없고 일반적으로 쉽게 구할 수 없으며 교체가 예정되어 있고 갑이 따로 제조·판매하여 온 소모부품이므로 '생산에만 사용하는 물건'에 해당하여, 병의 필름 제조·판매는 특허법 제127조 제1호의 간접침해를 구성한다(대법원 2001. 1. 30. 선고 98후2580 판결).

제2문

제2문에서 만화 1은 을의 콘티와 갑의 그림이 공동창작의 의사 아래 창작적 표현형식 자체에 대한 공동의 기여로 분리이용할 수 없게 결합된 공동저작물로서 갑과 을이 공동저작자가 된다(저작권법 제2조 제21호, 대법원 2014. 12. 11. 선고 2012도16066 판결).
합의가 없는 경우 갑의 단독 출판은 제48조 제1항의 행사방법 위반에 그쳐 을은 저작재산권 침해를 주장할 수 없고 이익배분(같은 조 제2항) 등을 구할 수 있을 뿐이나, 미공표 공동저작물을 합의 없이 공표하고 표지에서 을을 누락한 데 대하여는 공표권(제11조)·성명표시권(제12조) 침해를 주장할 수 있다(제15조 제1항·제129조).
저작권양도계약서가 있는 경우에는 '모든 권리' 문언에 따라 2차적저작물작성권을 포함한 저작재산권이 갑에게 양도되어(제45조) 저작재산권 침해를 주장할 수 없고 공표에도 동의한 것으로 추정되나(제11조 제2항), 저작인격권은 일신전속적이고(제14조 제1항) 포괄적 불행사 특약은 성명표시권에 관하여 효력이 없으므로 성명표시권 침해는 주장할 수 있다.
만화 2는 소설 A의 스토리·등장인물을 살리면서 독특한 만화 캐릭터로 표현하여 새로운 창작성을 부가한 2차적저작물에 해당하고(제5조), 갑이 병의 허락 없이 만화 2를 제작한 것은 복제권이 아니라 2차적저작물작성권(제22조) 침해가, 이를 블로그에 게재한 것은 2차적저작물의 이용으로서 2차적저작물작성권 침해이자 공중송신권(전송)(제18조) 침해가 된다.

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2012년도 시행 제1회 변호사시험

지적재산권법

〈제 1 문〉

갑은, 렌즈부(A), 필름부(B), 발광부(플래시)(C) 및 본체부(D)로 구성된 카메라¹(이하, ‘본건 카메라’)를 발명하여 A+B+C+D로 구성된 카메라 제품에 대한 특허(이하, ‘본건 특허’)를 등록하였다. 본건 특허의 A, B, C 및 D는 모두 필수구성요소이다^1·2.

1.을은 아래와 같이 두 가지 종류의 카메라 제품을 제조, 판매하고 있다. 을의 아래 각 행위가 특허법상 특허침해행위를 구성하는지를 설명하시오^1·7(단, 본건 특허는 유효하고, 본건 특허의 등록 후 을이 각 카메라를 제조, 판매하기 시작한 것으로 전제함).

(1)을은, 본건 특허와 동일한 필름부(B), 발광부(플래시)(C) 및 본체부(D)로 구성되고, 전혀 다른 형태의 렌즈부(E)로 구성된 카메라(B+C+D+E)를 제조, 판매하고 있다^2·3.(15점)

(2)을은, 본건 특허의 렌즈부(A), 필름부(B), 본체부(D)는 동일하게 구성하되, 본건 특허의 발광부(플래시)(C) 구성을 외부에 항상 노출되어 있는 형태의 외장형 발광부(플래시)(C')로 변경한 카메라(A+B+C'+D)를 제조, 판매하고 있다^4·5·6·7.(본건 특허의 발광부(플래시)(C)는 카메라 작동시 플래시가 필요한 때를 인식하여 플래시 앞커버가 자동적으로 열려 플래시가 몸체 안에서 밖으로 나와 작동이 되는 형태의 내장형 플래시임^5·6)(20점)

2.위 1.의 (2)에서 갑이 을을 상대로 특허권침해금지 청구소송을 제기함에 따라¹² 을은 본건 특허 관련 분야 기술을 조사하게 되었는데, 그 과정에서 본건 특허의 A, B 및 D를 모두 구비한 비교대상발명 1(A+B+D)과 본건 특허의 발광부(플래시)(C)와 동일한 비교대상발명 2(C)의 각 문헌이 본건 특허의 출원일 이전에 공개되어 있음을 확인하게 되었다^8·9.(단, 비교대상발명 1과 비교대상발명 2를 결합하는 것에 특별한 어려움이 없다고 전제함^9·10)

(1)위 사안에서 문제가 될 수 있는 본건 특허의 특허요건에 대하여 설명하시오^8·10.(15점)

(2)을이 본건 특허에 대한 등록무효심판을 제기하여 특허심판원에서 등록무효심결이 있었으나, 위 등록무효심결에 대한 취소소송이 특허법원에 계속 중에 있어 본건 특허의 등록이 유지되고 있다고 가정할 경우¹¹, 위 특허권침해금지 청구소송의 변론 과정에서 위 특허요건과 관련하여 을이 제기할 수 있는 항변에 대하여 설명하시오^11·12.(10점)

3.필름 제조, 판매업자인 병은 본건 카메라용 필름을 제조, 판매하고 있다^13·16. 병의 필름 제조, 판매 행위가 특허법상 특허침해행위를 구성하는지를 설명하시오¹³.(단, 본건 특허는 유효하고, 본건 특허의 등록 후 병이 본건 카메라용 필름을 제조, 판매하기 시작한 것으로 전제함)(20점)

본건 특허의 필름부(B)는, 본건 특허의 본질적인 구성요소로서^15·16 본건 특허의 필름부의 형태에 맞는 필름은 본건 카메라의 필름으로만 사용될 수 있어 다른 카메라 제품의 필름 용도로는 전혀 사용되지 아니하며 일반적으로 쉽게 구할 수 없고^14·15·16, 갑이 본건 카메라를 판매하기 시작할 때부터 위 필름의 교체가 예정되어 있었으며¹⁵, 갑은 본건 카메라와 별도로 본건 카메라용 필름을 제조, 판매하여 왔다¹⁵.

〈제 2 문〉

만화가 갑은 새로운 만화 작품에 대한 출판계획을 세우고, 두 개의 작품으로 만화 1과 만화 2를 각 제작하였다.

1.만화 1은, 갑이 만화스토리 작가인 을과 같이 작업을 하였는데¹⁸, (i) 을이 만화책의 각 장면을 컷으로 독자적으로 구분한 형식에 인물의 위치, 배경 및 지문을 나타내는 말풍선의 위치 등을 구체적으로 창작하여 배치하는 이른바 ‘콘티 형식’으로 스토리를 구성하여 이를 갑에게 제공하고^17·18·19, (ii) 을이 제공한 콘티에 갑이 독창적으로 만화의 캐릭터와 장면들을 직접 그려 넣는 방식으로 전체 작품을 완성하였다^17·18·20.

(1)만화 1이 누구의 저작물인지를 구체적인 요건을 토대로 설명하시오^17·20.(단, 갑과 을 사이에는 저작권에 대한 어떠한 묵시적, 명시적 합의는 없었다고 전제함)(20점)

(3)갑은 만화스토리를 을에게 의뢰하면서 ‘저작권양도계약서’를 작성하였는데²⁴, 그 내용에는 “본 만화스토리와 관련된 모든 권리는 갑에게 귀속하고 을은 이에 대한 어떠한 권리도 행사하지 아니하기로 한다^24·25·26.”라고 규정되어 있다. 만화 1이 완성된 후 갑은 을과 협의하지 않고 출판사 정과 출판계약을 체결하여 만화 1을 출판하였고, 출판된 만화 1의 표지에는 갑만이 저작권자로 표시되어 있다고 할 경우^24·25·26, 을은 저작재산권 및 저작인격권에 대한 침해를 주장할 수 있는가?(15점)

2.만화 2는, 소설가 병의 소설 A를 원작으로 한 것이었는데^27·29, 갑은 만화 2에서 소설 A의 스토리와 등장인물 등 원작의 내용을 그대로 살리면서 등장인물들을 독특한 만화 캐릭터로 표현하였다^{28·29·30·31}.

(1)만화 2는 소설 A와의 관계에서 저작권법상 어떠한 종류의 저작물에 해당하는지를 구체적인 요건을 토대로 설명하시오^27·29.(15점)

(2)갑이 병으로부터 만화 제작에 대한 허락을 받지 아니한 경우^30·32 아래 갑의 각 행위에 대하여 병이 침해되었다고 주장할 수 있는 저작재산권에 대하여 설명하시오³¹.(15점)

(가)갑이 만화 2를 제작한 경우^30·31

(나)갑이 포털사이트 내의 자신의 블로그에 만화 2를 게재한 경우³²

확 인 : 법무부 법조인력과장

제1문 1.(1)15점

쟁점 1특허발명의 보호범위와 구성요소완비의 원칙5점

문제 지문

“렌즈부(A), 필름부(B), 발광부(플래시)(C) 및 본체부(D)로 구성된 카메라”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“본건 특허의 A, B, C 및 D는 모두 필수구성요소이다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“을의 아래 각 행위가 특허법상 특허침해행위를 구성하는지를 설명하시오”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리특허발명의 보호범위는 특허청구범위에 적힌 사항에 의하여 정하여지고, 특허청구범위에 기재된 구성요소는 모두 필수적인 것이므로, 침해가 성립하려면 침해대상 제품이 특허발명의 구성요소를 모두 그대로 포함하여야 한다(특허법 제97조). (특허법 제97조)

사안의 적용본건 특허는 렌즈부(A)·필름부(B)·발광부(C)·본체부(D)를 모두 필수구성요소로 하므로, 을의 제품이 이들 구성요소를 모두 포함하는지를 기준으로 침해 여부를 판단하여야 한다.

소결구성요소를 모두 포함하여야 문언침해가 성립한다.

쟁점 2구성요소 일부 결여(생략발명)5점

문제 지문

“본건 특허와 동일한 필름부(B), 발광부(플래시)(C) 및 본체부(D)로 구성되고, 전혀 다른 형태의 렌즈부(E)로 구성된 카메라(B+C+D+E)를 제조, 판매하고 있다”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기

“본건 특허의 A, B, C 및 D는 모두 필수구성요소이다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리침해대상 제품이 특허발명의 필수구성요소 중 일부를 결여한 경우에는 원칙적으로 특허발명의 보호범위에 속하지 아니하여 침해가 성립하지 아니한다(특허법 제97조). (특허법 제97조)

사안의 적용을의 B+C+D+E 카메라는 본건 특허의 필수구성요소인 렌즈부(A)를 전혀 다른 형태의 렌즈부(E)로 대체하여 A를 결여하고 있으므로, 구성요소완비의 원칙상 본건 특허의 보호범위에 속하지 아니한다.

소결렌즈부(A)를 결여하여 문언침해가 성립하지 않는다.

쟁점 3균등침해 성부의 검토5점

문제 지문

“전혀 다른 형태의 렌즈부(E)로 구성된 카메라(B+C+D+E)를 제조, 판매하고 있다”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리확인대상발명에서 특허발명의 구성 중 치환·변경된 부분이 있더라도, ① 양 발명에서 과제의 해결원리가 동일하고, ② 그러한 치환에 의하더라도 특허발명에서와 같은 목적을 달성할 수 있고 실질적으로 동일한 작용효과를 나타내며, ③ 그와 같이 치환하는 것이 통상의 기술자라면 누구나 용이하게 생각해 낼 수 있을 정도로 자명하고, ④ 확인대상발명이 특허발명의 출원 시 이미 공지된 기술과 동일한 기술 또는 통상의 기술자가 공지기술로부터 용이하게 발명할 수 있었던 기술에 해당하지 아니하며, ⑤ 특허발명의 출원절차를 통하여 치환된 구성이 특허청구범위로부터 의식적으로 제외되는 등의 특별한 사정이 없는 때에는 균등침해가 성립한다(특허법 제97조, 대법원 2009. 6. 25. 선고 2007후3806 판결). (특허법 제97조)

사안의 적용렌즈부(E)가 본건 특허의 렌즈부(A)와 과제해결원리·작용효과가 동일하고 치환이 자명하다면 균등침해가 성립할 수 있으나, E가 전혀 다른 형태의 렌즈부인 이상 균등관계는 인정되기 어려워 침해가 성립한다고 보기 어렵다.

소결균등관계가 인정되지 않으면 침해가 성립하지 않는다.

제1문 1.(2)20점

쟁점 4내장형 플래시(C)와 외장형 플래시(C')의 대비5점

문제 지문

“본건 특허의 렌즈부(A), 필름부(B), 본체부(D)는 동일하게 구성하되, 본건 특허의 발광부(플래시)(C) 구성을 외부에 항상 노출되어 있는 형태의 외장형 발광부(플래시)(C')로 변경한 카메라(A+B+C'+D)를 제조, 판매하고 있다”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리특허발명의 구성요소가 침해대상 제품에서 다른 구성으로 변경된 경우, 그 변경이 문언상 동일한지 또는 균등한지를 검토하여야 한다(특허법 제97조). (특허법 제97조)

사안의 적용을의 제품은 본건 특허의 렌즈부(A)·필름부(B)·본체부(D)는 동일하나, 내장형 플래시(C)를 외부에 항상 노출된 외장형 플래시(C')로 변경하였으므로, C와 C'이 문언상 동일하지 아니하여 균등침해 성부가 문제된다.

소결C와 C'의 문언상 차이로 균등침해 성부가 문제된다.

쟁점 5균등침해의 요건 - 과제해결원리의 동일성5점

문제 지문

“외부에 항상 노출되어 있는 형태의 외장형 발광부(플래시)(C')로 변경한”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기

“본건 특허의 발광부(플래시)(C)는 카메라 작동시 플래시가 필요한 때를 인식하여 플래시 앞커버가 자동적으로 열려 플래시가 몸체 안에서 밖으로 나와 작동이 되는 형태의 내장형 플래시임”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리균등침해가 성립하려면 양 발명의 과제해결원리가 동일하여야 하며, 과제해결원리의 동일성은 특허청구범위와 명세서의 상세한 설명, 출원 당시의 공지기술을 참작하여 판단한다(특허법 제97조). (특허법 제97조)

사안의 적용본건 특허의 내장형 플래시(C)는 필요한 때 앞커버가 자동으로 열려 플래시가 몸체 밖으로 나오는 구조인 데 비하여, 외장형 플래시(C')는 항상 외부에 노출되어 있어 자동 개폐 구조가 없으므로, 양자의 과제해결원리가 동일하다고 보기 어렵다.

소결내장형과 외장형은 과제해결원리가 동일하다고 보기 어렵다.

쟁점 6균등침해의 요건 - 작용효과의 실질적 동일성5점

문제 지문

“외부에 항상 노출되어 있는 형태의 외장형 발광부(플래시)(C')로 변경한”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기

“본건 특허의 발광부(플래시)(C)는 카메라 작동시 플래시가 필요한 때를 인식하여 플래시 앞커버가 자동적으로 열려 플래시가 몸체 안에서 밖으로 나와 작동이 되는 형태의 내장형 플래시임”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리균등침해가 성립하려면 변경된 구성에 의하더라도 특허발명과 실질적으로 동일한 작용효과를 가져야 한다(특허법 제97조). (특허법 제97조)

사안의 적용내장형 플래시(C)는 평상시 플래시가 몸체 안에 보호되어 있다가 필요시 자동으로 작동하는 효과가 있는 반면, 외장형 플래시(C')는 항상 노출되어 있어 그러한 보호·자동작동 효과가 없으므로 작용효과가 실질적으로 동일하다고 보기 어렵다.

소결내장형과 외장형은 작용효과가 실질적으로 동일하지 않다.

쟁점 7A+B+C'+D 카메라의 침해 결론5점

문제 지문

“외장형 발광부(플래시)(C')로 변경한 카메라(A+B+C'+D)를 제조, 판매하고 있다”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기

“을의 아래 각 행위가 특허법상 특허침해행위를 구성하는지를 설명하시오”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리구성의 치환에 과제해결원리·작용효과의 동일성이 인정되지 아니하면 균등침해가 성립하지 아니한다(특허법 제97조). (특허법 제97조)

사안의 적용외장형 플래시(C')는 본건 특허의 내장형 플래시(C)와 과제해결원리·작용효과가 동일하다고 보기 어려워 균등의 적극적 요건(①·②)을 갖추지 못하므로, 치환의 자명성(③)이나 공지기술 해당 여부(④)·의식적 제외 여부(⑤) 등 나머지 요건은 더 나아가 살필 필요 없이, 을의 A+B+C'+D 카메라는 본건 특허에 대한 균등침해를 구성한다고 보기 어렵다.

소결A+B+C'+D 카메라는 균등침해를 구성하지 않는다.

제1문 2.(1)15점

쟁점 8진보성의 의의5점

문제 지문

“본건 특허의 A, B 및 D를 모두 구비한 비교대상발명 1(A+B+D)과 본건 특허의 발광부(플래시)(C)와 동일한 비교대상발명 2(C)의 각 문헌이 본건 특허의 출원일 이전에 공개되어 있음을 확인하게 되었다”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“위 사안에서 문제가 될 수 있는 본건 특허의 특허요건에 대하여 설명하시오”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리특허출원 전에 국내 또는 국외에서 공지되었거나 공연히 실시된 발명 또는 반포된 간행물에 게재된 발명은 신규성이 없어 특허를 받을 수 없고(특허법 제29조 제1항), 신규성이 있더라도 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 위 선행기술에 의하여 용이하게 발명할 수 있는 것일 때에는 진보성이 없어 특허를 받을 수 없다(같은 조 제2항). (특허법 제29조)

사안의 적용신규성은 청구항의 발명을 하나의 선행기술과 대비하여 판단하므로, 비교대상발명 1(A+B+D)은 발광부(C)를, 비교대상발명 2(C)는 렌즈부(A)·필름부(B)·본체부(D)를 각 개시하지 아니하여 어느 것도 단독으로 본건 특허(A+B+C+D)의 구성 전부를 개시하지 아니하는 이상 본건 특허의 신규성은 부정되지 아니한다. 다만 본건 특허의 구성요소가 두 비교대상발명에 나뉘어 출원일 이전에 모두 공개되어 있으므로, 이를 결합하여 용이하게 발명할 수 있는지, 즉 진보성이 문제된다.

소결신규성은 부정되지 않고, 문제되는 특허요건은 진보성(특허법 제29조 제2항)이다.

쟁점 9진보성의 판단방법 - 선행기술의 결합5점

문제 지문

“본건 특허의 A, B 및 D를 모두 구비한 비교대상발명 1(A+B+D)과 본건 특허의 발광부(플래시)(C)와 동일한 비교대상발명 2(C)의 각 문헌이 본건 특허의 출원일 이전에 공개되어 있음을 확인하게 되었다”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“단, 비교대상발명 1과 비교대상발명 2를 결합하는 것에 특별한 어려움이 없다고 전제함”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리청구항이 복수의 구성요소로 되어 있는 경우에는 각 구성요소가 유기적으로 결합한 전체로서의 기술사상이 진보성 판단의 대상이 되므로 개별 구성요소의 공지 여부만을 따져서는 안 되고 결합된 전체로서의 구성의 곤란성과 특유한 효과를 함께 고려하여야 하며, 여러 선행기술을 인용하는 경우에는 이를 결합하면 당해 발명에 이를 수 있다는 암시·동기 등이 선행기술에 제시되어 있거나 출원 당시의 기술수준 등에 비추어 통상의 기술자가 용이하게 그와 같은 결합에 이를 수 있으면 진보성이 부정된다(특허법 제29조 제2항, 대법원 2007. 9. 6. 선고 2005후3284 판결). (특허법 제29조)

사안의 적용비교대상발명 1(A+B+D)과 비교대상발명 2(C)를 결합하면 본건 특허의 구성(A+B+C+D) 전체에 이르고, 두 비교대상발명의 결합에 특별한 어려움이 없다고 전제되어 있으므로 결합된 전체로서의 구성의 곤란성이 인정되지 아니한다. 또한 본건 특허가 렌즈부·필름부·본체부에 발광부를 결합한 데 따른 예측 가능한 효과를 넘어서는 특유한 효과를 나타낸다는 사정도 보이지 아니하므로, 본건 특허는 통상의 기술자가 쉽게 발명할 수 있는 것으로서 진보성이 부정된다.

소결본건 특허는 두 비교대상발명의 결합에 의하여 진보성이 부정된다.

쟁점 10진보성 결여로 인한 등록무효사유5점

문제 지문

“단, 비교대상발명 1과 비교대상발명 2를 결합하는 것에 특별한 어려움이 없다고 전제함”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“위 사안에서 문제가 될 수 있는 본건 특허의 특허요건에 대하여 설명하시오”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리진보성이 없는 발명이 특허등록된 경우에는 등록무효사유에 해당하여 등록무효심판에 의하여 무효로 될 수 있고(특허법 제133조 제1항 제1호), 무효심결이 확정되면 그 특허권은 처음부터 없었던 것으로 본다(같은 조 제3항). (특허법 제133조)

사안의 적용비교대상발명 1과 2의 결합에 의하여 본건 특허의 진보성이 부정된다면, 본건 특허는 특허법 제29조 제2항 위반으로서 등록무효사유에 해당한다.

소결진보성 결여는 본건 특허의 등록무효사유가 된다.

제1문 2.(2)10점

쟁점 11무효심결 미확정 상태에서의 권리남용 항변5점

문제 지문

“을이 본건 특허에 대한 등록무효심판을 제기하여 특허심판원에서 등록무효심결이 있었으나, 위 등록무효심결에 대한 취소소송이 특허법원에 계속 중에 있어 본건 특허의 등록이 유지되고 있다고 가정할 경우”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“위 특허권침해금지 청구소송의 변론 과정에서 위 특허요건과 관련하여 을이 제기할 수 있는 항변에 대하여 설명하시오”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리특허발명에 대한 무효심결이 확정되기 전이라도 진보성이 부정되어 특허가 무효로 될 것이 명백한 경우에는 그 특허권에 기초한 침해금지청구는 권리남용에 해당하여 허용되지 아니한다(민법 제2조 제2항, 대법원 2012. 1. 19. 선고 2010다95390 전원합의체 판결). (민법 제2조)

사안의 적용본건 특허의 등록무효심결이 있었으나 취소소송 계속 중이어서 등록이 유지되고 있는 경우에도, 을은 본건 특허가 진보성 결여로 무효로 될 것이 명백하므로 갑의 침해금지청구가 권리남용에 해당한다는 항변을 제기할 수 있다.

소결을은 무효 명백을 이유로 권리남용 항변을 제기할 수 있다.

쟁점 12침해법원의 진보성 심리권한5점

문제 지문

“갑이 을을 상대로 특허권침해금지 청구소송을 제기함에 따라”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“위 특허권침해금지 청구소송의 변론 과정에서 위 특허요건과 관련하여 을이 제기할 수 있는 항변에 대하여 설명하시오”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리특허침해소송을 담당하는 법원은 권리남용 항변의 당부를 판단하기 위한 전제로서 특허발명의 진보성 여부를 스스로 심리·판단할 수 있다(대법원 2012. 1. 19. 선고 2010다95390 전원합의체 판결). (민법 제2조)

사안의 적용침해금지청구소송의 법원은 을의 권리남용 항변을 판단하기 위하여 본건 특허의 진보성 여부를 직접 심리할 수 있고, 무효가 명백하다고 인정되면 갑의 청구를 권리남용으로 보아 배척할 수 있다.

소결침해법원은 진보성을 심리하여 권리남용 여부를 판단할 수 있다.

제1문 3.20점

쟁점 13간접침해의 의의5점

문제 지문

“필름 제조, 판매업자인 병은 본건 카메라용 필름을 제조, 판매하고 있다”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“병의 필름 제조, 판매 행위가 특허법상 특허침해행위를 구성하는지를 설명하시오”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리특허가 물건의 발명인 경우 그 물건의 생산에만 사용하는 물건을 업으로서 생산·양도·대여 또는 수입하거나 그 물건의 양도·대여의 청약을 하는 행위는 특허권을 침해한 것으로 본다(특허법 제127조 제1호). (특허법 제127조)

사안의 적용병의 본건 카메라용 필름 제조·판매가 특허법 제127조 제1호의 간접침해에 해당하는지는, 그 필름이 본건 특허 카메라의 생산에만 사용되는 물건인지를 기준으로 판단하여야 한다.

소결간접침해는 '생산에만 사용하는 물건'의 요건으로 판단한다.

쟁점 14'생산에만 사용하는 물건'의 요건5점

문제 지문

“본건 특허의 필름부의 형태에 맞는 필름은 본건 카메라의 필름으로만 사용될 수 있어 다른 카메라 제품의 필름 용도로는 전혀 사용되지 아니하며”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리간접침해가 성립하려면 그 물건이 특허발명의 실시에만 사용되고 다른 용도로는 사용될 수 없는 전용품이어야 하며, 다른 용도로 사용될 수 있는 경우에는 간접침해가 성립하지 아니한다(특허법 제127조). (특허법 제127조)

사안의 적용본건 특허의 필름부(B)에 맞는 필름은 본건 카메라의 필름으로만 사용될 수 있고 다른 카메라 제품의 필름 용도로는 전혀 사용되지 아니하므로, 병이 제조·판매하는 필름은 본건 카메라의 생산에만 사용되는 전용품에 해당한다.

소결본건 카메라용 필름은 다른 용도가 없는 전용품에 해당한다.

쟁점 15소모품 교체와 간접침해의 성부5점

문제 지문

“본건 특허의 필름부(B)는, 본건 특허의 본질적인 구성요소로서”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“본건 특허의 필름부의 형태에 맞는 필름은 본건 카메라의 필름으로만 사용될 수 있어 다른 카메라 제품의 필름 용도로는 전혀 사용되지 아니하며 일반적으로 쉽게 구할 수 없고”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“갑이 본건 카메라를 판매하기 시작할 때부터 위 필름의 교체가 예정되어 있었으며”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“갑은 본건 카메라와 별도로 본건 카메라용 필름을 제조, 판매하여 왔다”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리특허발명의 대상인 물건을 사용함에 따라 마모·소진되어 자주 교체해 주어야 하는 소모부품일지라도, ① 특허발명의 본질적인 구성요소에 해당하고, ② 다른 용도로는 사용되지 아니하며, ③ 일반적으로 널리 쉽게 구할 수 없는 물품으로서, ④ 당해 발명에 관한 물건의 구입 시에 이미 그러한 교체가 예정되어 있었고, ⑤ 특허권자 측에 의하여 그러한 부품이 따로 제조·판매되고 있다면 '특허 물건의 생산에만 사용하는 물건'에 해당하며, 이 점은 특허권자가 주장·입증하여야 한다(특허법 제127조 제1호, 대법원 2001. 1. 30. 선고 98후2580 판결). (특허법 제127조)

사안의 적용본건 특허의 필름부(B)는 본건 특허의 본질적 구성요소이고(①), 그 형태에 맞는 필름은 본건 카메라에만 사용되어 다른 카메라 제품의 필름 용도로는 전혀 사용되지 아니하며(②), 일반적으로 쉽게 구할 수 없고(③), 갑이 본건 카메라를 판매하기 시작할 때부터 필름의 교체가 예정되어 있었으며(④), 갑이 본건 카메라와 별도로 본건 카메라용 필름을 제조·판매하여 왔으므로(⑤), 병이 제조·판매하는 필름은 정당한 사용에 수반되는 단순 소모품이 아니라 본건 카메라의 생산에만 사용하는 물건에 해당한다. 갑은 침해소송에서 위 사정을 주장·입증하여야 한다.

소결필름은 다섯 요건을 모두 갖추어 '생산에만 사용하는 물건'에 해당한다.

쟁점 16병의 필름 제조·판매의 간접침해 결론5점

문제 지문

“필름 제조, 판매업자인 병은 본건 카메라용 필름을 제조, 판매하고 있다”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“본건 특허의 필름부(B)는, 본건 특허의 본질적인 구성요소로서”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“본건 카메라의 필름으로만 사용될 수 있어”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리특허제품의 생산에만 사용되는 전용품을 업으로 제조·판매하는 행위는 특허권 침해로 보므로 간접침해가 성립한다(특허법 제127조 제1호). (특허법 제127조)

사안의 적용병이 제조·판매하는 필름은 본건 카메라의 생산에만 사용되는 전용품이고 본건 특허의 본질적 구성요소에 해당하므로, 병의 필름 제조·판매 행위는 특허법 제127조 제1호의 간접침해를 구성한다.

소결병의 필름 제조·판매는 간접침해를 구성한다.

제2문 1.(1)20점

쟁점 17저작물과 저작자의 의의5점

문제 지문

“을이 만화책의 각 장면을 컷으로 독자적으로 구분한 형식에 인물의 위치, 배경 및 지문을 나타내는 말풍선의 위치 등을 구체적으로 창작하여 배치하는 이른바 ‘콘티 형식’으로 스토리를 구성하여 이를 갑에게 제공하고”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

“을이 제공한 콘티에 갑이 독창적으로 만화의 캐릭터와 장면들을 직접 그려 넣는 방식으로 전체 작품을 완성하였다”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

“만화 1이 누구의 저작물인지를 구체적인 요건을 토대로 설명하시오”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리저작물은 인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물을 말하고, 저작자는 저작물을 창작한 자를 말한다(저작권법 제2조 제1호·제2호). (저작권법 제2조)

사안의 적용만화 1은 을의 콘티 형식의 스토리와 갑의 그림이 결합하여 완성된 것이므로, 갑과 을 각자의 기여가 창작에 해당하는지와 그 결합형태에 따라 저작자가 누구인지를 판단하여야 한다.

소결창작적 기여를 한 자가 저작자가 된다.

쟁점 18공동저작물의 성립요건5점

문제 지문

“만화 1은, 갑이 만화스토리 작가인 을과 같이 작업을 하였는데”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

“을이 만화책의 각 장면을 컷으로 독자적으로 구분한 형식에 인물의 위치, 배경 및 지문을 나타내는 말풍선의 위치 등을 구체적으로 창작하여 배치하는 이른바 ‘콘티 형식’으로 스토리를 구성하여 이를 갑에게 제공하고”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

“을이 제공한 콘티에 갑이 독창적으로 만화의 캐릭터와 장면들을 직접 그려 넣는 방식으로 전체 작품을 완성하였다”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리공동저작물은 2인 이상이 공동으로 창작한 저작물로서 각자의 이바지한 부분을 분리하여 이용할 수 없는 것을 말하며(저작권법 제2조 제21호), ① 2인 이상이 창작적인 표현형식 자체에 공동의 기여를 하고, ② 공동창작의 의사를 가지며, ③ 각자의 이바지한 부분을 분리하여 이용할 수 없는 단일한 저작물을 창작하여야 한다. 공동창작의 의사는 법적으로 공동저작자가 되려는 의사가 아니라 공동의 창작행위에 의하여 분리이용할 수 없는 단일한 저작물을 만들어 내려는 의사를 뜻하고(대법원 2014. 12. 11. 선고 2012도16066 판결), 각자의 기여를 분리하여 이용할 수 있으면 결합저작물에 불과하다. (저작권법 제2조)

사안의 적용을은 만화 1의 각 장면을 컷으로 구분하고 인물의 위치·배경·말풍선의 위치까지 정한 콘티를 갑에게 제공하였고, 갑은 그 콘티에 캐릭터와 장면을 그려 넣어 하나의 만화를 완성하였다. 을은 자신의 콘티 위에 갑의 그림이 더해져 하나의 만화가 완성될 것을 전제로 콘티를 제공하였고 갑도 그 콘티에 따라 작업하였으므로, 양자에게는 단일한 만화 작품을 만들어 내려는 공동창작의 의사가 인정된다(②). 또한 완성된 만화 1에서 을의 컷 구성·배치와 갑의 그림은 유기적으로 결합되어 어느 한쪽만 떼어 내어 만화로 이용할 수 없으므로 분리이용 불가능성도 인정된다(③). 을의 기여가 표현형식 자체에 대한 창작적 기여인지(①)는 아래에서 본다.

소결갑과 을 사이에 공동창작의 의사와 분리이용 불가능성이 인정된다.

쟁점 19을의 콘티의 창작적 기여5점

문제 지문

“을이 만화책의 각 장면을 컷으로 독자적으로 구분한 형식에 인물의 위치, 배경 및 지문을 나타내는 말풍선의 위치 등을 구체적으로 창작하여 배치하는 이른바 ‘콘티 형식’으로 스토리를 구성하여”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리저작물의 작성에 창작적으로 기여한 자만이 저작자가 되며, 단순히 아이디어나 소재를 제공한 자는 저작자가 되지 아니한다(저작권법 제2조). (저작권법 제2조)

사안의 적용을은 단순한 아이디어나 소재 제공에 그치지 아니하고 만화의 각 장면을 컷으로 구분하고 인물의 위치·배경·말풍선의 위치 등을 구체적으로 창작·배치하였다. 글과 그림이 결합된 만화저작물에서는 지면을 칸으로 분할하고 그 칸에 구상한 장면을 배열하는 연출의 방법도 표현형식의 일부를 이루므로(대법원 2005. 9. 9. 선고 2003다47782 판결 참조), 을은 만화 1의 창작적 표현형식 자체에 기여한 것으로 인정된다(①).

소결을은 콘티를 통하여 창작적으로 기여하였다.

쟁점 20만화 1의 저작자 결론5점

문제 지문

“을이 제공한 콘티에 갑이 독창적으로 만화의 캐릭터와 장면들을 직접 그려 넣는 방식으로 전체 작품을 완성하였다”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

“만화 1이 누구의 저작물인지를 구체적인 요건을 토대로 설명하시오”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리2명 이상이 공동으로 창작하여 각자의 기여를 분리이용할 수 없는 저작물은 공동저작물로서 그들이 공동저작자가 된다(저작권법 제2조 제21호). (저작권법 제2조)

사안의 적용만화 1은 을의 창작적 콘티와 갑의 그림이 분리이용할 수 없는 형태로 결합되어 완성된 것이므로, 갑과 을의 공동저작물에 해당하고 갑과 을은 공동저작자가 된다.

소결만화 1은 갑과 을의 공동저작물이다.

제2문 1.(2)15점

쟁점 21공동저작물의 저작재산권 행사5점

문제 지문

“갑이 을과 협의하지 않고 출판사 정과 출판계약을 체결하여 만화 1을 출판하였고”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

“을은 저작재산권 및 저작인격권에 대한 침해를 주장할 수 있는가?(단, 갑과 을 사이에는 저작권에 대한 어떠한 묵시적, 명시적 합의는 없었다고 전제함)”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리공동저작물의 저작재산권은 그 저작재산권자 전원의 합의에 의하지 아니하고는 이를 행사할 수 없고(저작권법 제48조 제1항), 공동저작물의 이용에 따른 이익은 특약이 없는 때에는 창작에 이바지한 정도에 따라 각자에게 배분된다(같은 조 제2항). 다만 제48조 제1항은 공동저작자들 사이에서 저작재산권을 행사하는 방법을 정한 것일 뿐이므로, 공동저작자가 다른 공동저작자와의 합의 없이 공동저작물을 이용하더라도 행사방법을 위반한 행위가 되는 것에 그칠 뿐 다른 공동저작자의 저작재산권을 침해하는 행위가 되지는 않는다(대법원 2014. 12. 11. 선고 2012도16066 판결). (저작권법 제48조)

사안의 적용갑이 공동저작자인 을과 협의하지 아니하고 출판사 정과 출판계약을 체결하여 만화 1을 출판한 것은 전원의 합의 없이 공동저작물의 저작재산권을 행사한 것으로서 제48조 제1항에 위반된다. 그러나 이는 공동저작자 사이의 행사방법 위반에 그치므로, 을은 갑에 대하여 저작재산권 침해를 주장할 수는 없고, 제48조 제2항에 따라 출판으로 얻은 이익 중 자신의 이바지한 정도에 상응하는 배분을 청구하는 등 행사방법 위반에 따른 책임을 물을 수 있을 뿐이다. 합의 없는 단독 이용은 다른 공동저작자의 저작재산권 침해가 된다는 견해도 있으나, 제48조 제1항은 행사방법을 정한 규정에 불과하므로 판례의 태도가 타당하다.

소결갑의 단독 출판은 제48조 제1항의 행사방법 위반이나 을의 저작재산권 침해는 아니다.

쟁점 22공동저작자의 성명표시권 침해5점

문제 지문

“갑이 을과 협의하지 않고 출판사 정과 출판계약을 체결하여 만화 1을 출판하였고, 출판된 만화 1의 표지에는 갑만이 저작권자로 표시되어 있다고 할 경우”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리저작자는 그의 저작물을 공표하거나 공표하지 아니할 것을 결정할 권리(저작권법 제11조 제1항)와 저작물의 원본이나 그 복제물 또는 공표 매체에 실명 또는 이명을 표시할 권리(제12조 제1항)를 가지고, 저작물을 이용하는 자는 저작자가 표시한 바에 따라 이를 표시하여야 한다(제12조 제2항). 공동저작물의 저작인격권은 저작자 전원의 합의에 의하지 아니하고는 행사할 수 없으며(제15조 제1항), 공동저작물의 각 저작자는 다른 저작자의 동의 없이 침해의 정지 등을 청구할 수 있다(제123조·제129조). (저작권법 제12조)

사안의 적용만화 1은 출판 전까지 공표되지 아니한 공동저작물이므로, 갑이 을과 합의 없이 이를 출판하여 공표한 것은 제15조 제1항에 반하여 을의 공표권(제11조 제1항)을 침해한 것으로 본다. 이에 대하여 제48조에 관한 판례의 취지를 미루어 이 역시 공동저작자 사이의 행사방법 위반에 그친다는 견해도 있으나, 공표 여부의 결정은 각 저작자의 인격적 이익에 직결되므로 침해로 봄이 타당하다. 또한 출판된 만화 1의 표지에 갑만이 저작권자로 표시되고 공동저작자인 을이 표시되지 아니한 것은 을의 성명표시권(제12조)을 침해한 것이다. 을은 갑의 동의 없이 단독으로 침해의 정지와 침해행위로 만들어진 물건의 폐기 등을 청구할 수 있다(제123조·제129조).

소결을의 공표권과 성명표시권 침해가 인정된다.

쟁점 23을의 권리주장 가부 결론5점

문제 지문

“갑이 을과 협의하지 않고 출판사 정과 출판계약을 체결하여 만화 1을 출판하였고, 출판된 만화 1의 표지에는 갑만이 저작권자로 표시되어 있다고 할 경우, 을은 저작재산권 및 저작인격권에 대한 침해를 주장할 수 있는가?”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

사안의 적용을은 갑이 합의 없이 만화 1을 출판한 데 대하여 제48조 제1항 위반을 이유로 이익배분 등을 청구할 수 있으나 저작재산권 침해를 주장할 수는 없고, 합의 없이 만화 1을 공표하고 표지에 자신을 표시하지 아니한 데 대하여는 저작인격권(공표권·성명표시권) 침해를 주장할 수 있다.

소결을은 저작재산권 침해는 주장할 수 없으나 저작인격권 침해는 주장할 수 있다.

제2문 1.(3)15점

쟁점 24저작재산권 양도의 효력5점

문제 지문

“갑은 만화스토리를 을에게 의뢰하면서 ‘저작권양도계약서’를 작성하였는데”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

“본 만화스토리와 관련된 모든 권리는 갑에게 귀속하고”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

“만화 1이 완성된 후 갑은 을과 협의하지 않고 출판사 정과 출판계약을 체결하여 만화 1을 출판하였고”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

사안의 적용저작권양도계약서는 '본 만화스토리와 관련된 모든 권리'를 갑에게 귀속시키기로 정하였으므로, 을의 만화스토리(콘티)에 관한 저작재산권과 이를 토대로 완성된 만화 1에 관한 을의 지분은 갑에게 양도된 것으로 볼 수 있다. 제45조 제2항의 추정이 문제되나, 갑이 만화 제작을 위하여 을에게 만화스토리를 의뢰하면서 '관련된 모든 권리'를 넘기기로 한 이상 이를 만화로 작성하여 이용할 권리까지 포함하는 특약이 있다고 보아 위 추정은 깨진다. 따라서 갑은 을과 협의 없이 만화 1을 출판할 수 있다.

소결양도계약에 의하여 2차적저작물작성권을 포함한 을의 저작재산권이 갑에게 이전된다.

쟁점 25저작인격권의 일신전속성5점

문제 지문

“을은 이에 대한 어떠한 권리도 행사하지 아니하기로 한다”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

“만화 1이 완성된 후 갑은 을과 협의하지 않고 출판사 정과 출판계약을 체결하여 만화 1을 출판하였고, 출판된 만화 1의 표지에는 갑만이 저작권자로 표시되어 있다고 할 경우”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리저작인격권은 저작자 일신에 전속하므로 양도할 수 없고(저작권법 제14조 제1항), 저작재산권을 양도하더라도 저작자에게 남는다. 저작인격권을 행사하지 아니하기로 하는 불행사 특약은 그 대상과 범위가 구체적으로 한정된 경우에는 유효하나, 장래의 모든 저작인격권을 포괄적으로 행사하지 아니하기로 하는 특약은 사실상 저작인격권의 포기로서 일신전속성에 반하여 효력이 없다. (저작권법 제14조)

사안의 적용계약서 중 '을은 이에 대한 어떠한 권리도 행사하지 아니하기로 한다'는 부분은 저작인격권 불행사 특약으로 볼 수 있다. 그런데 이 특약은 대상과 범위를 한정하지 아니한 채 만화스토리에 관한 일체의 권리 행사를 포기하는 포괄적 내용이어서 저작인격권의 본질을 해하므로, 적어도 저작자로 표시될 권리인 성명표시권에 관하여는 효력이 없다. 불행사 특약은 채권적 약정으로서 원칙적으로 유효하므로 을이 갑에게 저작인격권을 행사할 수 없다는 견해도 있으나, 제14조 제1항의 취지에 비추어 포괄적 불행사 특약까지 유효로 보기는 어렵다. 한편 을은 공표되지 아니한 저작물의 저작재산권을 갑에게 양도하였으므로 갑에게 저작물의 공표를 동의한 것으로 추정된다(제11조 제2항).

소결포괄적 불행사 특약은 성명표시권에 관하여 효력이 없고, 공표에는 동의한 것으로 추정된다.

쟁점 26양도계약이 있는 경우 을의 권리주장 결론5점

문제 지문

“본 만화스토리와 관련된 모든 권리는 갑에게 귀속하고 을은 이에 대한 어떠한 권리도 행사하지 아니하기로 한다”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

“만화 1이 완성된 후 갑은 을과 협의하지 않고 출판사 정과 출판계약을 체결하여 만화 1을 출판하였고, 출판된 만화 1의 표지에는 갑만이 저작권자로 표시되어 있다고 할 경우”제2문 · 문제 1 · 원문에서 보기

사안의 적용을은 2차적저작물작성권을 포함한 저작재산권을 갑에게 양도하였으므로 저작재산권 침해는 주장할 수 없고, 공표에 동의한 것으로 추정되므로 공표권 침해도 주장하기 어렵다. 그러나 포괄적 불행사 특약은 성명표시권에 관하여 효력이 없으므로, 을은 표지에 자신이 저작자로 표시되지 아니한 데 대하여 성명표시권 침해를 주장할 수 있다.

소결을은 저작재산권 침해는 주장할 수 없으나 저작인격권(성명표시권) 침해는 주장할 수 있다.

제2문 2.(1)15점

쟁점 272차적저작물의 의의5점

문제 지문

“만화 2는, 소설가 병의 소설 A를 원작으로 한 것이었는데”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“만화 2는 소설 A와의 관계에서 저작권법상 어떠한 종류의 저작물에 해당하는지를 구체적인 요건을 토대로 설명하시오”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

사안의 적용만화 2는 소설가 병의 소설 A를 원작으로 하여 그 스토리와 등장인물 등 원작의 내용을 그대로 살리면서 만화로 표현한 것이므로, 소설 A를 변형·각색한 2차적저작물에 해당하는지를 검토하여야 한다.

소결만화 2가 소설 A의 2차적저작물인지가 문제된다.

쟁점 282차적저작물의 성립요건 - 실질적 유사성과 새로운 창작성5점

문제 지문

“갑은 만화 2에서 소설 A의 스토리와 등장인물 등 원작의 내용을 그대로 살리면서 등장인물들을 독특한 만화 캐릭터로 표현하였다”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

사안의 적용만화 2는 소설 A의 스토리와 등장인물이라는 원작의 본질적 특징을 유지하면서 갑이 등장인물을 독특한 만화 캐릭터로 표현하여 새로운 창작성을 부가하였으므로, 2차적저작물의 성립요건을 갖추었다.

소결만화 2는 원작과 실질적 유사성을 유지하며 새로운 창작성을 부가하였다.

쟁점 29만화 2의 저작물 종류 결론5점

문제 지문

“만화 2는, 소설가 병의 소설 A를 원작으로 한 것이었는데”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“등장인물들을 독특한 만화 캐릭터로 표현하였다”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“만화 2는 소설 A와의 관계에서 저작권법상 어떠한 종류의 저작물에 해당하는지를 구체적인 요건을 토대로 설명하시오”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

사안의 적용만화 2는 소설 A를 원작으로 하여 새로운 창작성을 부가한 2차적저작물에 해당하고, 다만 그 보호는 원저작자 병의 권리에 영향을 미치지 아니한다.

소결만화 2는 소설 A에 대한 2차적저작물이다.

제2문 2.(2)15점

쟁점 302차적저작물작성권 침해 - 만화 2 제작5점

문제 지문

“갑이 병으로부터 만화 제작에 대한 허락을 받지 아니한 경우”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“갑이 만화 2를 제작한 경우”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“갑은 만화 2에서 소설 A의 스토리와 등장인물 등 원작의 내용을 그대로 살리면서 등장인물들을 독특한 만화 캐릭터로 표현하였다”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

사안의 적용갑이 병의 허락 없이 소설 A를 원작으로 하여 그 스토리와 등장인물을 살리면서 새로운 창작성을 부가한 만화 2를 제작한 행위는, 원작과의 동일성을 손상하는 정도로 원작을 변경한 것으로서 원저작자 병의 2차적저작물작성권을 침해한 것이 된다(대법원 2005. 9. 9. 선고 2003다47782 판결 참조).

소결갑의 만화 2 제작은 병의 2차적저작물작성권 침해이다.

쟁점 31복제권 침해 여부5점

문제 지문

“갑은 만화 2에서 소설 A의 스토리와 등장인물 등 원작의 내용을 그대로 살리면서 등장인물들을 독특한 만화 캐릭터로 표현하였다”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“갑이 만화 2를 제작한 경우”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“병이 침해되었다고 주장할 수 있는 저작재산권에 대하여 설명하시오”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리저작자는 그의 저작물을 복제할 권리를 가지는데(저작권법 제16조, 제2조 제22호), 원저작물을 그대로 또는 실질적으로 동일하게 유형물에 고정하는 것은 복제권 침해이고, 원작과의 동일성을 손상하는 정도로 원작을 변경하여 새로운 창작성을 부가한 경우에는 2차적저작물작성권 침해에 해당한다(대법원 2005. 9. 9. 선고 2003다47782 판결 참조). (저작권법 제16조)

사안의 적용만화 2는 소설 A의 스토리와 등장인물을 살리면서도 등장인물을 독특한 만화 캐릭터로 표현하여 새로운 창작성을 부가한 2차적저작물이므로, 갑의 만화 2 제작은 소설 A를 원작 그대로 재현한 복제가 아니라 2차적저작물의 작성으로 평가된다. 따라서 (가) 제작 행위에 대하여 병은 복제권 침해가 아니라 2차적저작물작성권 침해를 주장하여야 한다. 다만 만화 2 중 소설 A의 문장을 그대로 옮겨 적은 부분이 있다면 그 부분에 한하여 복제권 침해가 함께 문제될 수 있다.

소결(가) 제작은 복제권이 아니라 2차적저작물작성권 침해로 평가된다.

쟁점 32전송권 침해 - 블로그 게재5점

문제 지문

“갑이 포털사이트 내의 자신의 블로그에 만화 2를 게재한 경우”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“갑이 병으로부터 만화 제작에 대한 허락을 받지 아니한 경우”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리저작자는 그의 저작물을 원저작물로 하는 2차적저작물을 작성하여 이용할 권리를 가지므로(저작권법 제22조), 허락 없이 작성된 2차적저작물을 이용하는 행위도 원저작자의 2차적저작물작성권을 침해한다. 또한 저작자는 그의 저작물을 공중송신할 권리를 가지며(제18조), 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 접근할 수 있도록 저작물을 이용에 제공하는 전송은 공중송신에 포함된다(제2조 제7호·제10호). (저작권법 제18조)

사안의 적용갑이 포털사이트 내 자신의 블로그에 만화 2를 게재한 것은 병의 허락 없이 작성된 2차적저작물을 이용한 것이어서 병의 2차적저작물작성권(제22조)을 침해하고, 동시에 공중이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 접근할 수 있도록 이용에 제공한 전송에 해당하여 원저작자 병의 공중송신권(제18조)을 침해한다. 게재를 위하여 만화 2를 포털사이트 서버에 업로드하여 저장하는 과정에서 유형물에 고정하는 복제도 이루어지나, 이는 2차적저작물의 이용으로서 함께 평가된다.

소결갑의 블로그 게재는 병의 2차적저작물작성권(이용)과 공중송신권(전송) 침해이다.

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