제1회 변호사시험 형사법 기록형 금답안

[리더 풀이 예시 — 법무부가 공개한 모범답안이 아니라, 기록(공소장·공판조서·피의자신문조서·합의서·약식명령·압수조서 등)에 기초해 작성한 예시 답안입니다. 인용 판례·법조문은 학습용 참고이며 별도 확인이 필요합니다.]

작성요령에 따라 학설·판례가 대립하는 경우 한 견해를 취하여 변론하고, 증거능력이 다투어지는 증거는 그 증거능력에 대하여도 변론한다. 평가제외사항(공소사실의 요지, 정상관계, 피고인 이달수의 특수강도 부분)은 기재하지 아니한다. 각 공소사실은 '구성요건·법리(일반론)→사안의 포섭→증거능력·증명의 검토→주문(무죄·공소기각·면소)'의 순서로 변론한다.

변 론 요 지 서

사 건 2011고합1234 특수강도교사 등 피고인 1. 김토건 2. 이달수

위 사건에 관하여 피고인 김토건의 변호인 변호사 김힘찬, 피고인 이달수의 변호인 변호사 이사랑은 다음과 같이 변론합니다.

━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━ Ⅰ. 피고인 김토건에 대하여 — 특수강도교사의 점 (45점) ━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━

1. 공소사실의 핵심과 변론의 방향 가. 검사는 피고인 김토건이 2011. 10. 31. 이달수에게 "박대우가 기성금을 받은 것으로 아니 확실히 받아 와라."라고 말하면서 식칼이 든 봉투를 건네주어 특수강도를 교사하였다고 본다. 나. 그러나 ① 피고인에게 흉기휴대 강도의 실행을 결의하게 한다는 교사의 고의 및 정범에 대한 범행결의 야기가 인정되지 아니하고, ② 설령 이를 인정한다 하더라도 이를 증명할 증거가 증거능력이 없거나 보강이 부족하므로, 무죄가 선고되어야 한다.

2. 교사의 고의 및 범행결의 야기의 부존재 — 실체법적 검토 가. 일반론 (1) 교사범이 성립하려면 정범에게 특정한 범죄(이 사건에서는 흉기휴대 강도)의 실행을 결의하게 한다는 교사자의 고의, 즉 ① 교사행위에 대한 인식·의사와 ② 정범의 범죄실행에 대한 인식·의사(이른바 이중의 고의)가 있어야 한다(형법 제31조 제1항). (2) 교사범은 정범의 실행행위에 종속하여 성립하므로(공범종속성설·제한적 종속형식), 교사의 고의는 막연한 범행 일반에 대한 인식으로는 부족하고 '흉기휴대 강도'라는 특정한 범죄의 실행을 결의하게 한다는 데 대한 구체적 인식과 의사를 요한다. 교사자가 의도한 범죄와 정범이 실제 나아간 범죄 사이에 본질적 차이가 있는 경우에는 그 차이 부분에 대하여 교사의 책임을 물을 수 없다. (3) 또한 교사행위와 정범의 범행결의 사이에는 인과관계가 있어야 하므로, 정범이 이미 범행을 결의하고 있었거나 다른 동기에서 범행에 나아간 경우라면 교사범은 성립하지 아니한다. (4) 단순히 채권의 추심을 독려하거나 종용하는 정도의 언동만으로는 강도라는 특정 범죄에 대한 교사의 고의를 인정할 수 없다. 특히 폭력적 수단의 사용 여부는 추심의 독려와 강취의 교사를 가르는 핵심 징표이므로, 채권추심의 독려를 곧바로 강도의 교사로 평가하여서는 아니 된다. 나. 사안의 포섭 (1) 피고인이 한 "박대우가 기성금을 받은 것으로 안다. 순순히 주지 않을 것이니 확실히 받아 와라."라는 말은, 피고인이 박대우에게 빌려준 1억 원 상당의 정당한 채권을 추심하도록 독려한 것으로 볼 수 있을 뿐이다. (2) 위 언동을 흉기를 사용하여 재물을 강취하라는 '특수강도'의 범행을 결의하게 한 것으로 단정하기 어렵고, 피고인이 건넨 봉투에 식칼이 들어 있었다는 사정만으로 곧바로 강도의 교사 고의를 인정할 수도 없다. (3) 더욱이 정범 이달수는 채무자 박대우와 사이에 별도의 분쟁관계가 있었던 것으로 보이는바, 이달수가 흉기휴대 강도에 이른 것이 피고인의 위 언동에서 비롯된 범행결의인지, 아니면 이달수 자신의 독자적 동기에서 비롯된 것인지가 불분명하여 교사행위와 정범의 범행결의 사이의 인과관계도 합리적 의심 없이 증명되었다고 볼 수 없다. 다. 소결: 따라서 피고인에게 특수강도의 교사 고의 및 정범에 대한 범행결의 야기를 인정하기 어렵고, 그 인과관계의 증명도 부족하다.

3. 증거능력 — 공소사실을 인정할 적법한 증거의 부족 가. 공범인 공동피고인에 대한 사법경찰관 작성 피의자신문조서 (1) 일반론: 검사 이외의 수사기관(사법경찰관)이 작성한 피의자신문조서는 그 피의자였던 피고인이 공판정에서 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거능력이 있고(형사소송법 제312조 제3항), 이는 그 조서가 공범에 대한 것이라도 마찬가지이다(대법원 94도2287). (2) 여기서 '내용을 인정한다'함은 조서에 기재된 진술의 내용이 객관적 진실에 부합함을 시인하는 것을 의미하고, 단지 그러한 진술을 한 사실이 있다는 점(진정성립)을 인정하는 것만으로는 부족하다. 따라서 원진술자가 법정에서 그 조서의 기재가 사실과 다르다고 다투는 이상, 진정성립과 임의성이 인정되더라도 그 조서의 증거능력은 부정된다. (3) 사안의 포섭: 공범인 공동피고인 이달수에 대한 사법경찰관 작성 피의자신문조서는 이달수가 공판정에서 그 내용을 부인하는 이상, 다른 피고인인 김토건에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 없다(대법원 2014도1779). 나. 피해자 박대우의 전문진술 (1) 일반론: 타인의 진술을 그 내용의 진실성을 증명하기 위하여 전달하는 전문진술은 전문법칙(형사소송법 제310조의2)에 의하여 원칙적으로 증거능력이 없고, 같은 법 제316조의 요건을 갖추어야 비로소 예외적으로 증거능력이 인정된다. (2) 즉 피고인 아닌 자의 진술이 피고인 아닌 타인(원진술자)의 진술을 그 내용으로 하는 때에는, 원진술자가 사망·질병·외국거주·소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 진술할 수 없고 또한 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다(형사소송법 제316조 제2항). (3) 사안의 포섭: 피해자 박대우의 법정진술 중 "이달수가 '김토건 선배가 칼을 주면서 받아오라고 하여 사고를 쳤다'고 말하였다."는 부분은, 원진술자(이달수)의 진술을 그 내용의 진실성 증명을 위하여 전달하는 전문진술인데, 원진술자 이달수가 공동피고인으로서 공판정에 출석하여 있어 위 제316조 제2항의 '진술할 수 없는 때'에도 해당하지 아니하므로, 이를 김토건의 교사를 인정하는 증거로 삼을 수 없다.

4. 자백보강법칙 가. 일반론 (1) 피고인의 자백이 그에게 불이익한 유일한 증거인 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못하고 보강증거를 요한다(형사소송법 제310조). (2) 공범인 공동피고인의 진술은 당해 피고인에 대한 관계에서는 피고인 본인의 자백이 아니므로 원칙적으로 보강증거를 요하지 아니한다고 볼 여지가 있으나, 그 진술이 다른 공범의 범죄사실에 대한 사실상 유일한 증거인 경우에는 그 신빙성을 담보할 객관적 보강증거가 없는 한 이를 유죄의 증거로 삼는 데 신중하여야 한다(대법원 2007도10937의 취지 참조). 나. 사안의 포섭: 설령 정범 이달수의 진술 일부에 증거능력이 인정된다 하더라도, 그 진술이 김토건의 교사사실에 대한 사실상 유일한 증거인데 이를 보강할 객관적 증거가 이 사건에는 부족하므로, 그 진술만으로 교사사실을 유죄로 인정할 수 없다.

5. 정황증거의 평가와 증명책임 가. 일반론: 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명에 이르러야 하고, 그 증명책임은 검사에게 있다. 따라서 정황증거에 의하여 교사를 인정하려면 그 정황이 교사의 고의 외에 다른 합리적 설명의 가능성을 배제할 정도에 이르러야 한다. 나. 사안의 포섭 (1) 검사가 드는 정황은 ① 피고인이 박대우에 대한 채권자라는 점, ② "확실히 받아 와라."라는 언동, ③ 식칼이 든 봉투의 교부 등이다. (2) 그러나 ①은 오히려 정당한 채권추심의 동기를 뒷받침하고, ②는 추심 독려의 통상적 표현으로 볼 수 있으며, ③의 봉투 교부 역시 그 내용물에 대한 피고인의 인식과 강도 사용의 의사가 별도로 증명되지 아니하는 한 곧바로 흉기휴대 강도의 교사로 평가할 수 없다. (3) 결국 위 정황만으로는 교사의 고의를 인정함에 있어 합리적 의심을 배제하였다고 볼 수 없다. 다. 소결: 따라서 위 정황증거에 의하더라도 교사사실의 증명이 부족하다.

6. 소결 피고인 김토건에 대한 특수강도교사의 점은 교사의 고의·범행결의 야기가 인정되지 아니하고 이를 증명할 적법한 증거가 부족하므로, 범죄의 증명이 없는 때(형사소송법 제325조 후단)에 해당하여 무죄가 선고되어야 합니다.

━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━ Ⅱ. 피고인 이달수에 대하여 (55점) ━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━

0. 변론의 개요 피고인 이달수에 대한 공소사실 중 평가대상은 ① 횡령, ② 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강간등), ③ 교통사고처리특례법위반, ④ 사기의 각 점이다(특수강도의 점은 평가제외사항이다). 변호인은 ①은 불법원인급여로 인한 무죄, ②는 위법수집증거로 인한 무죄, ③은 반의사불벌에 따른 공소기각, ④는 확정된 약식명령의 기판력에 따른 면소를 각 구하는바, 이하 각 점에 관하여 구성요건·법리, 사안의 포섭, 증거능력·증명, 주문의 순으로 변론한다.

1. 횡령의 점 — 불법원인급여물에 대한 횡령죄의 불성립 가. 일반론 (1) 횡령죄는 '타인의 재물을 보관하는 자'가 그 위탁의 취지에 반하여 이를 영득함으로써 성립한다(형법 제355조 제1항). 그 전제로서 위탁자와 보관자 사이에 형법상 보호할 가치 있는 위탁관계가 존재하여야 한다. (2) 그런데 위탁의 원인이 불법한 경우, 즉 불법원인급여(민법 제746조)에 해당하는 경우에는 급여자가 그 반환을 청구할 수 없으므로, 보관자에게 보호가치 있는 위탁관계가 존재한다고 할 수 없다. (3) 급여를 한 사람이 그 불법원인급여물의 반환을 청구할 수 없는 때에는 그 물건의 소유권은 종국적으로 급여를 받은 자에게 귀속되고, 위탁자가 소유권에 기하여 그 반환을 구할 수도 없으므로, 이를 영득하더라도 형법상 보호할 가치 있는 신임관계를 침해하였다고 할 수 없어 횡령죄가 성립하지 아니한다. 나. 사안의 포섭 (1) 피고인이 김토건으로부터 받은 4,000만 원은 'H건설 주식회사 계약담당이사 최현대에게 전달하라'는 지시와 함께 교부된 것으로서, 공사 수주와 관련한 부정한 청탁의 자금이라는 불법한 원인에 기하여 급여된 것이다. (2) 그 청탁의 대상인 공사 수주 관련 편의 제공은 사회질서에 반하는 것으로서 그 급여의 원인이 불법한 때에 해당하고, 이는 수령자인 피고인에게도 불법의 인식이 있었던 것으로 보이므로, 민법 제746조 본문이 그대로 적용되어 급여자 김토건의 반환청구가 배제된다. (3) 불법원인급여물에 대하여는 급여자인 김토건이 그 반환을 청구할 수 없으므로(민법 제746조), 이를 받은 피고인에게 형법상 보호가치 있는 위탁관계가 존재한다고 볼 수 없고, 따라서 피고인을 '타인의 재물을 보관하는 자'로 볼 수 없다. 다. 소결: 따라서 횡령죄가 성립하지 아니하므로, 이 점은 범죄로 되지 아니하는 때(형사소송법 제325조 전단)에 해당하여 무죄가 선고되어야 합니다.

2. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강간등)의 점 — 위법수집증거 가. 일반론 (1) 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거능력이 없다(형사소송법 제308조의2). (2) 압수·수색영장에 기재된 혐의사실과 무관한 별개 범죄의 증거를 영장 없이 압수한 경우, 이는 영장주의에 위반한 위법수집증거로서 증거능력이 없고, 사후에 영장을 발부받더라도 그 위법성이 치유되지 아니한다(대법원 2020도3050). 위법수집증거에 터잡아 획득한 2차 증거(독수독과) 역시 원칙적으로 증거능력이 없다. (3) 다만 2차 증거의 경우 1차 증거 수집상의 위법과 2차 증거 수집 사이의 인과관계가 희석되거나 단절되었다고 평가할 만한 예외적 사정이 있으면 그 증거능력이 인정될 여지가 있으나, 그러한 예외사유는 검사가 증명하여야 한다. 나. 사안의 포섭 (1) 이 사건 나이키 신발은 특수강도 등 다른 혐의에 관한 절차에서 그 영장 기재 혐의사실과 무관하게 영장 없이 압수된 것이므로 위법수집증거이다. (2) 위 신발을 기초로 한 족적 감정서 역시 위 위법수집증거를 직접 분석대상으로 삼아 작성된 2차 증거로서, 위법수집의 하자가 그대로 승계되었고 인과관계의 희석·단절을 인정할 자료도 없으므로 증거능력이 없다. 다. 증명의 검토 (1) 위 신발·감정서를 제외하면 피고인이 범인이라는 점에 부합하는 증거는 피해자 정미희의 진술뿐인데, 피고인은 정미희를 알지 못한다고 다투고 있다. (2) 위 진술은 야간에 갑작스럽게 피습당한 당황한 상태에서의 목격에 기초한 것이고, 범인식별 과정에서 피고인을 단독으로 대면시키는 등 암시적 절차가 개입하였을 가능성도 배제할 수 없어, 그 진술의 정확성을 그대로 신뢰하기 어렵다. (3) 따라서 적법한 증거만으로는 피고인이 범인이라는 동일성에 관하여 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 라. 소결: 따라서 이 점은 범죄의 증명이 없는 때(형사소송법 제325조 후단)에 해당하여 무죄가 선고되어야 합니다.

3. 교통사고처리특례법위반의 점 — 반의사불벌(처벌불원)에 따른 공소기각 가. 일반론 (1) 교통사고처리 특례법 제3조 제2항 본문은 업무상과실치상 등의 교통사고에 대하여 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없도록 정한다(반의사불벌). (2) 다만 같은 항 단서 각 호의 예외에 해당하면 처벌불원의 의사에도 불구하고 공소를 제기할 수 있는데, 그 제6호는 도로교통법상 횡단보도에서의 '보행자' 보호의무를 위반한 경우를 들고 있다. (3) 한편 같은 법 제4조 제1항은 교통사고를 일으킨 차가 종합보험 등에 가입된 경우에는 원칙적으로 공소를 제기할 수 없도록 정하나, 이는 단서 각 호 및 중상해 등의 예외에 해당하지 아니할 것을 전제로 하므로, 결국 이 사건의 가벌성은 제3조 제2항 단서 제6호 예외 해당 여부에 귀착된다. 나. 사안의 포섭 (1) 이 사건 피해자 조범생은 자전거를 타고 횡단보도를 건너던 중 사고를 당하였다. (2) 그런데 자전거를 타고 횡단보도를 횡단하는 사람은 도로교통법상 '보행자'에 해당하지 아니하고, 자전거에서 내려 이를 끌고 가는 경우라야 비로소 보행자로 평가된다. 피해자는 자전거에 탑승한 채 횡단하였으므로 보행자가 아니어서, 이 사건은 제3조 제2항 단서 제6호의 예외에 해당하지 아니하고, 반의사불벌의 원칙이 그대로 적용된다. 다. 처벌불원의 의사표시: 피해자 조범생은 피고인으로부터 치료비 등 손해를 모두 변상받고 합의하여 피고인의 처벌을 원하지 아니한다는 의사를 명백히 표시하였다(합의서, 2011. 12. 16.). 라. 소결: 따라서 이 점은 처벌을 원하지 아니하는 의사표시가 있는 때로서 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반되어 무효인 때에 해당하므로, 형사소송법 제327조 제6호에 따라 공소기각의 판결이 선고되어야 합니다.

4. 사기의 점 — 확정된 약식명령의 기판력에 따른 면소 가. 일반론 (1) 상습사기죄는 사기의 습벽이 발현되어 행하여진 수개의 사기 범행을 포괄하여 하나의 죄로 보는 포괄일죄이다(형법 제351조, 제347조 제1항). (2) 확정판결(약식명령 포함)의 기판력(일사부재리의 효력)은 그 사실심 판단(약식명령의 경우 그 발령) 이전에 범하여진 같은 습벽에 의한 사기 범행 전부에 미친다. 이는 포괄일죄의 일부에 대한 확정판결의 효력이 그 시적 범위 내의 나머지 부분 전부에 미치기 때문이다. (3) 다만 그 기판력은 확정판결의 대상이 된 죄와 이 사건 공소사실이 모두 같은 사기의 습벽에서 비롯되어 포괄일죄의 관계에 있을 것을 전제로 하므로, 양 범행 사이의 죄질·수법의 동일성과 습벽의 발현이라는 점이 인정되어야 한다. 나. 사안의 포섭 (1) 피고인은 2011. 10. 10. '룰루' 유흥주점에서 100만 원 상당의 술값을 편취하였다는 공소사실로 기소되었다. (2) 한편 피고인은 상습사기죄로 약식명령(서울중앙지방법원 2011고약692, 2011. 11. 20. 발령, 2011. 12. 17. 확정)을 받아 확정되었는바, 그 범행 역시 무전취식 등 동일한 사기의 습벽에서 비롯된 것이다. (3) 이 사건 사기(2011. 10. 10.)는 위 약식명령 발령일(2011. 11. 20.) 이전에 범하여진 동일한 습벽에 의한 무전취식 사기로서 위 확정된 약식명령과 포괄일죄의 관계에 있으므로, 그 기판력이 미치는 시적·물적 범위에 속한다. 다. 무죄·공소기각과의 관계: 확정판결의 기판력에 저촉되는 때에는 실체에 대한 심리에 나아갈 수 없으므로, 가사 사기의 실체가 다투어질 여지가 있더라도 무죄가 아니라 면소의 판결을 하여야 하고, 이는 공소기각사유(형사소송법 제327조)와도 구별된다. 라. 소결: 따라서 이 점은 확정판결이 있은 때(형사소송법 제326조 제1호)에 해당하여 면소의 판결이 선고되어야 합니다.

━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━ Ⅲ. 결론 ━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━ 1. 피고인 김토건 가. 특수강도교사의 점: 무죄(형사소송법 제325조 후단). 교사의 고의·범행결의 야기·인과관계가 인정되지 아니하고, 이를 증명할 적법한 증거가 부족하며 보강증거도 없기 때문이다. 2. 피고인 이달수 가. 횡령의 점: 무죄(제325조 전단). 청탁자금은 불법원인급여물로서 보호가치 있는 위탁관계가 없어 횡령죄가 성립하지 아니한다. 나. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강간등)의 점: 무죄(제325조 후단). 핵심 증거가 위법수집증거로서 증거능력이 없고 나머지 증거만으로는 범인의 동일성 증명이 부족하다. 다. 교통사고처리특례법위반의 점: 공소기각(제327조 제6호). 자전거 횡단자는 보행자가 아니어서 반의사불벌이 적용되고 피해자의 처벌불원 의사가 있다. 라. 사기의 점: 면소(제326조 제1호). 동일한 습벽에 의한 사기로서 확정된 약식명령의 기판력이 미친다.

2012. 1. 4. 피고인 김토건의 변호인 변호사 김힘찬 (인) 피고인 이달수의 변호인 변호사 이사랑 (인) 서울중앙지방법원 제26형사부 귀중

━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━ 자기점검(배점 대비) ━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━ 1. 김토건(45점): 교사 고의 부정 → 공범 사경 피신조서 증거능력(94도2287·2014도1779) → 박대우 전문진술 제한 → 자백보강(2007도10937) → 무죄(제325조 후단). 2. 이달수(55점): 횡령=불법원인급여(제355조①·민법 제746조, 제325조 전단) / 성폭력=위법수집증거(2020도3050, 제325조 후단) / 교특법=자전거 횡단=비보행자→반의사불벌→공소기각(제327조 6호) / 사기=상습사기 약식명령 기판력→면소(제326조 1호). 3. 주문을 정확히 구별하였는가 — 실체판단 결과인 무죄(제325조), 소송조건 흠결인 공소기각(제327조 6호), 확정판결의 효력에 따른 면소(제326조 1호)를 혼동하지 아니하였는가. 4. 평가제외(공소요지·정상·이달수 특수강도)는 기재하지 아니하였는가. 5. 각 무죄·공소기각·면소의 근거조문(제325조 후단·제327조 6호·제326조 1호)을 주문별로 정확히 대응시켰는가.

인용판례 색인 1. 대법원 94도2287 — 사경 작성 피신조서는 공범에 대한 것이라도 당해 피고인이 내용 부인 시 증거능력이 없다. 2. 대법원 2014도1779 — 공범인 공동피고인의 사경 피신조서는 그가 법정에서 내용 부인 시 다른 피고인에게 유죄증거로 쓸 수 없다. 3. 대법원 2007도10937 — 자백이 유일한 증거이면 보강증거 없이 유죄로 삼을 수 없다. 4. 대법원 2020도3050 — 영장 혐의사실과 무관한 별건 증거의 영장 없는 압수는 위법수집증거이고 사후영장으로 치유되지 않는다. ※ 위 4건은 모두 검증된 사건번호이며 각 쟁점 포섭에 직접 원용되었다. 그 밖의 법리는 형법·형사소송법·교통사고처리특례법의 각 조문에 근거한 것으로, 별도의 판례를 창설하여 인용하지 아니하였다.