제1회 변호사시험 형사법 선택형 금답안

형벌불소급의 원칙(소급금지원칙, 형법 제1조 제1항)의 적용범위에 관한 문제로, 옳은 것은 나, 라, 마이다. 나는 대법원 양형위원회가 설정한 양형기준은 법규적 효력이 있는 법률이 아니라 법관이 형을 정함에 있어 참고하는 기준에 불과하므로, 양형기준 발효 전에 공소가 제기된 범죄에 이를 참고하여 형을 양정하더라도 소급적용금지의 원칙을 위반한 것이 아니라는 것이 판례이므로 옳다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2009도11448 판결). 라는 이미 행하여진 범죄에 대하여 공소시효를 정지시키는 법률이라도 그 사유만으로 형벌불소급의 원칙에 언제나 위배되는 것은 아니어서 옳다. 마는 행위 당시의 판례에 의하면 처벌대상이 아니라고 해석되던 행위라도 그것이 본래 처벌대상인 형법 조항의 객관적 의미를 확인한 판례변경에 따라 처벌되는 것은 형벌불소급의 원칙에 반하지 않으므로 옳다. 반면 가는 가정폭력처벌법상 사회봉사명령이 보안처분의 성격을 가지더라도 실질적으로 신체의 자유를 제한하는 것이어서 형벌불소급의 원칙이 적용된다는 것이 판례이므로(대법원 2008. 7. 24. 자 2008어4 결정) '적용되지 아니한다'고 한 가는 옳지 않고, 다는 부가 혼인 외 출생자를 인지한 경우 그 인지의 소급효는 친족상도례에 관한 규정의 적용에도 미친다는 것이 판례이므로(대법원 1997. 1. 24. 선고 96도1731 판결) '미치지 아니한다'고 한 다도 옳지 않다. 정리하면 양형기준은 법률이 아니어서 소급적용 문제가 생기지 않고, 사회봉사명령에는 형벌불소급의 원칙이 적용된다는 점을 정확히 기억하여야 한다.

① 옳지 않은 조합이다. 가(사회봉사명령에 소급금지가 적용되지 않는다)와 다(인지의 소급효가 친족 상도례에 미치지 않는다)는 옳지 않다.

② 옳지 않은 조합이다. 가가 포함되어 있어 옳지 않다.

③ 옳지 않은 조합이다. 다가 포함되어 있어 옳지 않다.

④ 옳다(정답). 나(양형기준 참고는 소급적용이 아님), 라(공소시효 정지 법률이 언제나 소급금지에 위배되는 것은 아님), 마(객관적 의미를 확인한 종전 해석의 변경에 따른 처벌은 소급금지에 반하지 않음)가 옳다.

⑤ 옳지 않은 조합이다. 다가 포함되어 있어 옳지 않다.

따라서 정답은 ④이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2009. 12. 10. 선고 2009도11448 판결 — 판시사항: [1] 형법 제57조 제1항의 일부에 대한 헌법재판소의 위헌결정에 따라 판결에서 별도로 ‘판결선고 전 미결구금일수 산입에 관한 사항’을 판단할 필요가 없어졌는지 여부(적극) [2] 대법원 양형위원회가 설정한 ‘양형기준’의 법적 효력 [3] 대법원 양형위원회가 설정한 ‘양형기준’이 발효하기 전에 공소가 제기된 범죄에 대하여 위 ‘양형기준’을 참고하여 형을 양정한 사안에서, 소급적용금지의 원칙을 위반한 것이 아니라고 한 사례

위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오(오상방위)의 처리에 관한 문제로, 옳은 것은 ②이다. 乙은 甲이 자신을 공격하려는 것으로 오인하여 방위행위로 폭행에 나아갔고 그 오인에 정당한 이유가 인정되는 오상방위의 사안이다. ②의 제한책임설(유추적용설)은 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오를 구성요건적 착오에 준하여 유추적용함으로써 구성요건적 고의(또는 고의불법)가 배제된다고 보므로, 乙은 폭행의 고의가 배제되어 무죄가 되어 옳다. 반면 ①의 엄격책임설은 이러한 착오를 금지착오로 보아 정당한 이유가 있으면 책임이 조각되어 무죄가 되므로, 위법성의 인식이 부정되지 않아 폭행죄가 인정된다고 한 ①은 옳지 않다. ③의 법효과제한적 책임설은 구성요건적 고의는 인정하되 책임고의가 조각되어 고의범으로 처벌할 수 없다고 보므로, 폭행죄의 죄책을 진다고 한 ③은 옳지 않다. ④의 엄격고의설은 고의에 위법성의 인식이 포함된다고 보아 착오로 위법성의 인식이 없으면 고의가 조각된다고 하므로, 폭행의 고의가 인정된다고 한 ④도 옳지 않다. ⑤는 甲이 멧돼지에게 쫓겨 위난을 피하기 위하여 타인의 주거에 뛰어든 것은 긴급피난에 해당할 수 있을 뿐 자구행위가 아니므로 옳지 않다. 정리하면 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오를 둘러싼 엄격책임설·제한책임설·법효과제한적 책임설·엄격고의설의 결론 차이를 정확히 구별하여 기억하여야 한다.

① 옳지 않다. 엄격책임설은 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오를 금지착오로 보아 정당한 이유가 있으면 책임이 조각되므로, 乙은 무죄가 된다.

② 옳다(정답). 제한책임설(유추적용설)은 이 착오를 구성요건적 착오에 준하여 유추하므로, 乙은 폭행의 구성요건적 고의가 배제되어 무죄이다.

③ 옳지 않다. 법효과제한적 책임설은 구성요건적 고의는 인정하나 책임고의가 조각되어 고의범으로 처벌할 수 없으므로, 폭행죄의 죄책을 진다고 할 수 없다.

④ 옳지 않다. 엄격고의설은 고의에 위법성의 인식이 포함된다고 보므로, 착오로 위법성의 인식이 없는 乙에게는 고의가 조각되어 폭행죄의 죄책을 물을 수 없다.

⑤ 옳지 않다. 甲이 멧돼지의 위난을 피하여 주거에 뛰어든 것은 긴급피난에 해당할 수 있을 뿐, 자구행위에 해당하지 않는다.

따라서 정답은 ②이다.

甲의 ⓑ행위가 ⓐ행위와 결합하여 일죄로 평가되거나 ⓐ에 대한 불가벌적 사후행위가 되는 경우를 묻는 문제로, 이에 해당하는 것은 가와 다이므로 정답은 ①이다. 가는 乙 명의의 이력서를 위조한 사문서위조 (ⓐ)와 그 이력서에 날인하기 위하여 乙 명의의 인장을 위조한 사인위조(ⓑ)의 관계인데, 사인위조행위는 사문서위조행위에 흡수되어 별죄를 구성하지 않으므로 양자는 결합하여 일죄로 평가되어 가는 이에 해당 한다. 다는 절도범인 甲이 체포를 면탈할 목적으로 추격하던 丙에게 상해를 입히고(ⓐ, 준강도에 의한 강도상해) 계속 추격해온 丁을 협박한 것(ⓑ)인데, 이는 절도의 기회에 동일한 체포면탈 목적으로 이루어진 일련의 행위로서 포괄하여 하나의 준강도(강도상해)로 평가되므로 다도 이에 해당한다. 반면 나는 살인 (ⓐ)과 그 시체를 바다에 투기한 사체유기(ⓑ)의 관계인데, 사체유기는 살인죄에 흡수되는 불가벌적 사후 행위가 아니라 별개의 죄로서 살인죄와 실체적 경합관계에 있으므로(대법원 1984. 11. 27. 선고 84도2263 판결 — 사람을 살해한 다음 그 범죄의 흔적을 은폐하기 위하여 시체를 다른 장소로 옮겨 유기하였을 때에는 살인죄와 사체유기죄의 경합범이 성립하고 사체유기를 불가벌적 사후행위라 할 수 없다) 나는 이에 해당하지 않는다. 라는 수탁자 甲이 신탁토지의 수용보상금을 임의소비한 행위(ⓐ)와 나머지 토지의 이전등기를 거부한 행위(ⓑ)의 관계인데, 두 행위는 객체를 달리하는 별개의 횡령행위여서 ⓑ가 ⓐ에 흡수되는 일죄나 불가벌적 사후행위가 아니므로 라도 이에 해당하지 않는다. 정리하면 사인위조는 사문서위조에 흡수되고, 절도범의 체포면탈 목적 폭행·협박은 포괄하여 하나의 준강도가 된다는 점을 정확히 기억하여야 한다.

① 옳다(정답). 가(사인위조가 사문서위조에 흡수)와 다(절도범의 체포면탈 목적 상해·협박이 포괄하여 하나의 준강도)가 이에 해당한다.

② 옳지 않은 조합이다. 라(별개 객체에 대한 두 횡령행위)는 이에 해당하지 않는다.

③ 옳지 않은 조합이다. 나(살인과 사체유기는 실체적 경합)와 라는 이에 해당하지 않는다.

④ 옳지 않은 조합이다. 나와 라가 포함되어 있어 옳지 않다.

⑤ 옳지 않은 조합이다. 라가 포함되어 있고 가가 빠져 있어 옳지 않다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형법 제231조 제231조(사문서등의 위조ㆍ변조) 행사할 목적으로 권리ㆍ의무 또는 사실증명에 관한 타인의 문서 또는 도화를 위조 또는 변조한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995.12.29> • 형법 제335조 제335조(준강도) 절도가 재물의 탈환에 항거하거나 체포를 면탈하거나 범죄의 흔적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박한 때에는 제333조 및 제334조의 예에 따른다.

기대가능성에 관한 문제로, 옳지 않은 것은 ③이다. ③은 자신의 강도상해 범행을 일관되게 부인하였으나 유죄판결이 확정된 자가 별건으로 기소된 공범의 형사사건에서 자신의 범행사실을 사실대로 진술할 기대 가능성이 없어 위증죄가 성립하지 않는다고 하나, 판례는 이미 유죄의 확정판결을 받은 자는 일사부재리의 원칙에 의하여 거듭 처벌되지 아니하므로 공범의 형사사건에서 그 범행에 관한 증언을 거부할 수 없을 뿐만 아니라 나아가 사실대로 증언하여야 하고, 자신의 형사사건에서 시종일관 범행을 부인하였더라도 그 사정만으로 사실대로 진술할 기대가능성이 없는 경우에 해당한다고 할 수 없다고 한다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2005도10101 판결). 따라서 허위로 진술하면 위증죄가 성립하므로 ③은 옳지 않다. 반면 ①은 적법행위에 대한 기대가능성이 없으면 책임을 물을 수 없다는 것이 규범적 책임론의 입장이라는 점, ②는 양심적 병역거부의 경우 적법행위에 대한 기대가능성이 인정될 수 있다는 점, ④는 강요된 행위를 규정한 형법 제12조는 적법행위의 기대가능성이 없어 책임이 조각되는 규정이라는 점, ⑤는 기대가능성의 유무는 행위 당시의 구체적 상황 아래에서 행위자 대신 사회적 평균인을 두고 그 평균인의 관점에서 판단하여야 한다는 점으로서 모두 옳다. 정리하면 이미 유죄판결이 확정된 자는 공범의 사건에서 증언을 거부할 수 없고 사실대로 증언하여야 하므로 허위로 진술하면 위증죄가 성립 한다는 점을, 기대가능성이 없다는 막연한 논거와 혼동하지 않도록 정확히 기억하여야 한다.

① 옳다. 적법행위에 대한 기대가능성이 없으면 책임을 물을 수 없다는 것이 규범적 책임론의 입장이다.

② 옳다. 양심적 병역거부자의 경우에도 적법행위에 대한 기대가능성이 인정될 수 있다.

③ 옳지 않다(정답). 유죄판결이 확정된 자는 일사부재리의 원칙에 의하여 거듭 처벌되지 아니하므로 공범의 사건에서 증언을 거부할 수 없고, 선서한 뒤 허위로 진술하면 사실대로 진술할 기대가능성이 없다고 할 수 없어 위증죄가 성립한다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2005도10101 판결).

④ 옳다. 강요된 행위를 규정한 형법 제12조는 적법행위의 기대가능성이 없어 책임이 조각되는 규정이다.

⑤ 옳다. 기대가능성의 유무는 행위 당시의 구체적 상황에서 행위자 대신 사회적 평균인을 두고 그 평균인의 관점에서 판단한다.

따라서 정답은 ③이다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형법 제12조 제12조(강요된 행위) 저항할 수 없는 폭력이나 자기 또는 친족의 생명, 신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의하여 강요된 행위는 벌하지 아니한다.

죄수관계에 관한 문제로, 옳은 것은 가, 나, 마이다. 가는 위조통화를 행사하여 상대방으로부터 재물을 편취한 경우 통화위조죄에 관한 규정은 거래상의 신용·안전이라는 공공적 법익을, 사기죄는 개인의 재산법익을 보호하는 것이어서 보호법익을 달리하므로 두 죄가 모두 성립한다는 것이 판례이므로 옳다(대법원 1979. 7. 10. 선고 79도840 판결). 나는 음주의 영향으로 정상적인 운전이 곤란한 상태에서 운전하다가 교통사고로 사람을 다치게 하여 특정범죄가중처벌법 위반(위험운전치사상)죄와 도로교통법위반(음주운전)죄가 성립한 경우 두 죄는 입법취지와 보호법익이 달라 실체적 경합관계에 있어 옳다. 마는 공무원이 직무집행을 빙자하여 타인의 재물을 갈취한 경우 직무와의 관련성이 부정되어 공갈죄만 성립하므로 옳다. 반면 다는 타인의 사무를 처리하는 자가 본인을 기망하여 재물을 교부받은 경우 사기죄만 성립하는 것이 아니라 사기죄와 배임죄의 관계가 문제되는데, 판례는 1개의 행위에 관하여 사기죄와 배임죄의 각 구성요건이 모두 구비된 때에는 양 죄를 법조경합이 아니라 상상적 경합관계로 본다(대법원 2002. 7. 18. 선고 2002도669 전원합의체 판결). 따라서 타인의 사무를 처리하는 자가 본인을 기망하여 재물을 교부받은 경우 사기죄만 성립한다고 한 다는 옳지 않다. 라는 공무원인 의사가 공무소 명의로 허위의 진단서를 작성한 경우 허위공문서작성죄만 성립하고 허위진단서작성죄는 이에 흡수되어 상상적 경합이 되지 않으므로 옳지 않다. 정리하면 위조통화행사죄와 사기죄, 위험운전치사상죄와 음주운전죄는 각각 실체적 경합이고, 공무원인 의사의 허위 공문서 작성은 허위공문서작성죄만 성립한다는 점을 정확히 기억하여야 한다.

① 옳다(정답). 가(위조통화행사죄와 사기죄의 실체적 경합), 나(위험운전치사상죄와 음주운전죄의 실체적 경합), 마(직무빙자 갈취는 공갈죄만 성립)가 옳다.

② 옳지 않은 조합이다. 다(사기죄와 배임죄는 상상적 경합)가 포함되어 있어 옳지 않다.

③ 옳지 않은 조합이다. 라(허위진단서작성죄와의 상상적 경합)는 옳지 않다.

④ 옳지 않은 조합이다. 라가 포함되어 있어 옳지 않다.

⑤ 옳지 않은 조합이다. 다·라가 포함되어 있어 옳지 않다.

따라서 정답은 ①이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 1979. 7. 10. 선고 79도840 판결 — 판시요지: 가. 위조통화를 행사한 경우 사기죄가 성립되는지 여부 나. 무죄부분에 파기사유가 있을 때 유죄부분도 파기하여야 하는지의 여부 【판결요지】 가. 통화위조죄에 관한 규정은 공공의 거래상의 신용 및 안전을 보호하는 공공적인 법익을 보호함을 목적으로 하고 있고, 사기죄는 개인의 재산법익에 대한 죄이어서 양죄는 그 보호법익을 달리하고 있으므로 위조통화를 행사하여 재물을 불법영득한 때에는 위조통화행사죄와 사기죄의 양죄가 성립된다. 나. 무죄부분에 파기사유가 있을 때에는 위 무죄부분과 원심판결 유죄부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 원판결 전부를 파기한다.

실행의 착수시기 또는 기수시기에 관한 문제로, 옳지 않은 것은 ②이다. ②는 부동산 매도인이 제1차 매수인으로부터 중도금을 수령한 후 다시 제2차 매수인으로부터 계약금만을 지급받은 경우 배임죄의 실행의 착수가 인정된다고 하나, 부동산 이중매매에서 배임죄의 실행의 착수는 매도인이 제2차 매수인으로부터 중도금을 수령하는 등 더 이상 임의로 계약을 해제할 수 없는 단계에 이르렀을 때 인정되므로, 제2차 매수인으로부터 계약금만 받은 단계에서는 아직 실행의 착수가 인정되지 않아 ②는 옳지 않다. 반면 ①은 위장결혼 당사자에게 혼인신고 서류를 건네준 것만으로는 공전자기록등불실기재죄의 실행에 착수한 것으로 볼 수 없다는 점, ③은 살포된 휘발유에 라이터로 불을 붙여 피해자의 몸에 불이 붙은 이상 외부 사정으로 주택 자체에 불이 옮겨 붙지 않았더라도 현존건조물방화죄의 실행의 착수가 인정된다는 점, ④는 피해자를 협박하여 겁을 먹은 상태를 이용해 여권을 교부하게 하여 강제로 회수한 경우 강요죄의 기수가 성립한다는 점, ⑤는 위조사문서행사죄는 상대방이 그 내용을 실제로 인식할 필요 없이 위조문서를 인식할 수 있는 상태에 둠으로써 기수가 된다는 점으로서 모두 옳다. 정리하면 부동산 이중매매에서 배임죄의 실행의 착수는 제2매수인으로부터 중도금을 수령하는 등 계약을 임의로 해제할 수 없는 단계에 이르러야 인정된다는 점을 정확히 기억하여야 한다.

① 옳다. 위장결혼 당사자에게 혼인신고 서류를 건네준 것만으로는 공전자기록등불실기재죄의 실행에 착수한 것으로 볼 수 없다.

② 옳지 않다(정답). 부동산 이중매매에서 배임죄의 실행의 착수는 제2매수인으로부터 중도금을 받는 등 임의로 계약을 해제할 수 없는 단계에 이르러야 인정되므로, 계약금만 받은 단계에서는 인정되지 않는다.

③ 옳다. 살포된 휘발유에 불을 붙여 피해자의 몸에 불이 붙은 이상, 주택 자체에 옮겨 붙지 않았더라도 현존건조물방화죄의 실행의 착수가 인정된다(대법원 2002. 3. 26. 선고 2001도6641 판결).

④ 옳다. 협박으로 겁을 먹은 상태를 이용해 여권을 교부하게 하여 강제로 회수하였다면, 강요죄의 기수가 성립한다.

⑤ 옳다. 위조사문서행사죄는 상대방이 내용을 실제로 인식할 필요 없이, 위조문서를 인식할 수 있는 상태에 둠으로써 기수가 된다.

따라서 정답은 ②이다.

공동정범에 관한 문제로, 옳지 않은 것은 ④이다. ④는 甲이 A녀를 강간하고 있을 때 乙이 스스로 가담할 의사로 甲이 모르는 사이에 망을 보아준 경우 乙이 강간죄의 공동정범이 된다고 하나, 공동정범이 성립 하려면 행위자 상호간에 공동가공의 의사(의사의 연락)가 있어야 하는데 甲이 乙의 가담 사실을 전혀 알지 못한 이상 상호간의 공동가공 의사가 없어 乙은 공동정범이 아니라 종범(방조범)이 될 수 있을 뿐이므로 ④는 옳지 않다. 반면 ①은 공모자 중 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 공모관계에서 이탈한 경우 그 이후의 행위에 대하여 공동정범의 책임을 지지 않고(대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1274 판결 — 다만 공모를 주도한 자는 영향력을 제거하여야 한다) 그 이탈의 표시는 명시적일 필요가 없다는 점, ②는 업무상배임죄가 기수에 이른 후 그 영업비밀을 취득한 乙에게는 업무상배임죄의 공동정범이 성립하지 않는다는 점, ③은 강도를 공모하고 흉기를 구입하였으나 실행의 착수에 이르지 못한 경우 강도예비죄의 공동정범이 된다는 점, ⑤는 강도를 공모한 이상 그 실행 과정에서 발생한 상해의 결과에 대하여도 망을 본 공모자가 공동정범으로서의 책임을 면할 수 없다는 점으로서 모두 옳다. 정리하면 공동정범은 상호간의 공동가공 의사를 요건으로 하므로 정범이 모르는 사이의 일방적 가담은 공동정범이 아니라 종범에 그친다는 점을 정확히 기억하여야 한다.

① 옳다. 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 공모관계에서 이탈하면 그 이후의 행위에 공동정범의 책임을 지지 않고, 그 이탈의 표시는 명시적일 필요가 없다.

② 옳다. 업무상배임죄가 기수에 이른 후 그 영업비밀을 취득한 乙에게는 업무상배임죄의 공동정범이 성립하지 않는다.

③ 옳다. 강도를 공모하고 협박에 쓸 흉기를 구입하였으나 실행의 착수에 이르지 못한 경우, 강도예비 죄의 공동정범이 된다.

④ 옳지 않다(정답). 공동정범은 상호간의 공동가공 의사를 요건으로 하므로, 정범 甲이 모르는 사이에 일방적으로 망을 본 乙은 공동정범이 아니라 종범이 될 수 있을 뿐이다.

⑤ 옳다. 강도를 공모한 이상 그 실행 과정에서 발생한 상해의 결과에 대하여도, 망을 본 공모자는 공동정범의 책임을 면할 수 없다.

따라서 정답은 ④이다.

재산죄의 성립에 관한 문제로, 옳은 것은 라뿐이다. 라는 양도담보로 제공된 동산을 채권자가 채무자와의 합의로 점유보관하고 있다가 변제기가 도래하기 전에 임의로 제3자에게 처분한 경우인데, 변제기 전의 담보물은 여전히 채무자의 소유에 속하고 채권자는 이를 보관하는 지위에 있을 뿐이므로 이를 임의처분하면 횡령죄가 성립하여 옳다. 반면 가는 채권자가 변제기 후에 담보권 실행 차원에서 양도담보 부동산을 처분한 경우 부당하게 염가로 처분하거나 청산금을 지급하지 않더라도 이는 정산의무 위반에 따른 민사상 책임의 문제일 뿐 배임죄가 성립하지 않으므로 옳지 않다. 나는 자기 소유 동산의 매도인이 중도금을 받은 후 그 목적물을 제3자에게 양도하여 버린 동산 이중매매의 경우 매도인은 매수인의 사무를 처리하는 자에 해당하지 않아 배임죄가 성립하지 않으므로 옳지 않다(대법원 2011. 1. 20. 선고 2008도10479 전원합의체 판결). 다는 이른바 계약명의신탁에서 수탁자가 매수인으로 나서서 그 정을 모르는 매도인과 매매계약을 체결하고 자기 명의로 등기한 경우 수탁자가 완전한 소유권을 취득하므로 이를 임의처분하더라도 타인의 재물을 영득한 것이 아니어서 횡령죄가 성립하지 않으므로 옳지 않다. 정리하면 동산 이중매매와 처분정산형 양도담보의 채권자 처분, 계약명의신탁 수탁자의 처분에는 각각 배임죄나 횡령죄가 성립하지 않는다는 점을 정확히 기억하여야 한다.

① 옳지 않은 조합이다. 가(변제기 후 양도담보 처분의 배임죄)와 나(동산 이중매매의 배임죄)는 옳지 않다.

② 옳지 않은 조합이다. 가와 다(계약명의신탁 수탁자 처분의 횡령죄)는 옳지 않다.

③ 옳지 않은 조합이다. 나·다가 포함되어 있어 옳지 않다.

④ 옳지 않은 조합이다. 나가 포함되어 있어 옳지 않다.

⑤ 옳다(정답). 라(변제기 전 양도담보 동산을 보관하던 채권자가 임의처분하면 횡령죄)만 옳다.

따라서 정답은 ⑤이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2011. 1. 20. 선고 2008도10479 전원합의체 판결 — 판시사항: [1] 매도인이 매수인으로부터 중도금을 수령한 이후에 매매목적물인 ‘동산’을 제3자에게 양도하는 행위가 배임죄에 해당하는지 여부(소극) [2] 피고인이 ‘인쇄기’를 甲에게 양도하기로 하고 계약금 및 중도금을 수령하였음에도 이를 자신의 채권자 乙에게 기존 채무 변제에 갈음하여 양도함으로써 재산상 이익을 취득하고 甲에게 동액 상당의 손해를 입혔다는 배임의 공소사실에 대하여, 이를 무죄로 선고한 원심판단을 수긍한 사례

방조범에 관한 문제로, 옳고 그름의 조합이 올바른 것은 ④이다. 가는 정범이 실행에 착수하기 전에 방조하였더라도 그 후 정범이 실행에 착수하면 방조범이 성립하므로 '성립할 수 없다'고 한 가는 옳지 않아 ×가 되고, 나는 진료부가 환자의 계속적인 진료에 참고로 제공되는 진료상황부이므로 간호보조원의 무면허 진료행위가 있은 후 의사가 이를 진료부에 기재하는 행위는 정범의 실행행위 종료 후의 단순한 사후행위에 불과하다고 볼 수 없고 무면허 의료행위의 방조에 해당한다는 것이 판례이므로(대법원 1982. 4. 27. 선고 82도122 판결), '방조에 해당하지 않는다'고 한 나도 옳지 않아 ×가 된다. 다는 방조범에 있어서 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것을 요하지 않고 미필적 인식 또는 예견으로 족하다는 것으로서 판례에 부합하여 옳으므로(대법원 2005. 4. 29. 선고 2003도6056 판결) ○가 되고, 라는 방조범은 정범이 누구인지를 확실히 알 필요가 없으므로(대법원 1977. 9. 28. 선고 76도4133 판결) '확실히 알아야 한다'고 한 라는 옳지 않아 ×가 된다. 따라서 가(×), 나(×), 다(○), 라(×)로 조합된 ④가 옳다. 정리하면 예비 단계의 방조도 정범이 실행에 착수하면 방조범이 되고, 방조범의 정범에 대한 고의는 미필적 인식으로 족하며 정범이 누구인지 확실히 알 필요는 없다는 점을 정확히 기억하여야 한다.

① 옳지 않은 조합이다. 가는 ×(실행착수 전 방조도 그 후 정범이 착수하면 방조범 성립), 라는 ×(정범이 누구인지 확실히 알 필요 없음)이다.

② 옳지 않은 조합이다. 가는 ×, 나는 ×이다.

③ 옳지 않은 조합이다. 나는 ×(진료부 기재도 방조에 해당), 다는 ○, 라는 ×이다.

④ 옳다(정답). 가(×), 나(×), 다(○), 라(×)의 조합이 옳다.

⑤ 옳지 않은 조합이다. 라는 ×이다.

따라서 정답은 ④이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 1982. 4. 27. 선고 82도122 판결 — 판시요지: 진료부 기재행위가 무면허 의료행위의 방조에 해당하는지의 여부 【판결요지】 진료부는 환자의 계속적인 진료에 참고로 공하여지는 진료상황부이므로 간호보조원의 무면허 진료행위가 있은 후에 이를 의사가 진료부에다 기재하는 행위는 정범의 실행행위종료 후의 단순한 사후행위에 불과하다고 볼 수 없고 무면허 의료행위의 방조에 해당한다.

부작위범에 관한 문제로, 옳은 것은 ②이다. ②는 법적인 작위의무를 지고 있는 자가 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음에도 이를 방관하여 의무를 이행하지 아니하였고 그 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있어 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이라면 부작위범으로 처벌할 수 있다는 것으로서 부진정부작위범의 성립요건에 관한 판례에 부합하여 옳다(대법원 2006. 4. 28. 선고 2003도4128 판결). 반면 ①은 작위의무가 법령이나 계약뿐 아니라 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 인정된다는 것이 같은 판결의 취지이므로 '법적인 작위의무가 인정되지 않는다'고 한 ①은 옳지 않고, ③은 부작위에 의한 방조범도 성립할 수 있으므로 '성립하지 않는다'고 한 ③도 옳지 않으며, ④는 행위자가 적극적인 작위로 타인의 법익상황을 악화시켜 법익을 침해한 경우에는 작위범이 성립하는 것이지 악화된 상황을 돌이키지 않았다고 하여 부작위범이 성립하는 것이 원칙이 아니므로 ④도 옳지 않다. ⑤는 진정부작위범의 공동정범은 다수의 부작위범에게 부여된 작위의무가 공통될 때 그 의무를 공통으로 이행하지 아니한 경우에 성립할 수 있는 것이어서 작위의무가 각각 다른 경우까지 성립한다고 할 수 없으므로 ⑤도 옳지 않다. 정리하면 부진정부작위범은 보증인지위에 있는 자의 부작위가 작위와 동가치로 평가될 때 성립하고, 작위의무는 조리에 의하여도 발생하며, 부작위에 의한 방조도 가능하다는 점을 정확히 기억하여야 한다.

① 옳지 않다. 작위의무는 신의칙·사회상규·조리에 의하여도 인정될 수 있다.

② 옳다(정답). 작위의무 있는 자의 부작위가 결과방지가 용이하였음에도 이를 방관한 것이고 작위와 동등한 형법적 가치가 있다면, 부작위범으로 처벌할 수 있다(대법원 2006. 4. 28. 선고 2003도4128 판결).

③ 옳지 않다. 부작위에 의한 방조범도 성립할 수 있다.

④ 옳지 않다. 적극적 작위로 법익상황을 악화시켜 침해에 이른 경우에는 작위범이 성립하는 것이지, 악화된 상황을 돌이키지 않았다고 하여 부작위범이 성립하는 것이 원칙이 아니다.

⑤ 옳지 않다. 진정부작위범의 공동정범은 작위의무가 공통될 때 성립할 수 있고, 작위의무가 각각 다른 경우까지 성립한다고 할 수 없다.

따라서 정답은 ②이다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형법 제18조 제18조(부작위범) 위험의 발생을 방지할 의무가 있거나 자기의 행위로 인하여 위험발생의 원인을 야기한 자가 그 위험발생을 방지하지 아니한 때에는 그 발생된 결과에 의하여 처벌한다.

甲의 죄책에 관한 판례의 입장 중 옳지 않은 것을 고르는 문제로, 정답은 ④이다.

① 옳다. 타인의 명의를 모용하여 발급받은 신용카드로 현금자동지급기에서 현금을 인출한 행위는 카드회사가 포괄적으로 허용한 행위가 아니라 현금자동지급기 관리자의 의사에 반하여 그 지배를 배제하고 현금을 자기 지배하에 옮긴 것이므로 절도죄에 해당하고, 그 객체가 재물이어서 컴퓨터등사용사기죄로는 처벌할 수 없다(대법원 2002. 7. 12. 선고 2002도2134 판결).

② 옳다. 금융기관 직원이 전산단말기로 공범들이 지정한 계좌에 돈이 입금된 것처럼 허위의 정보를 입력하여 입금절차를 완료하였다면 장차 그 계좌에서 인출할 수 있는 재산상 이익을 취득한 것이어서 컴퓨터등사용사기죄는 그때 기수에 이르고, 그 후 입금이 취소되어 현실적으로 인출되지 못하였더라도 이미 성립한 죄에 영향이 없다(대법원 2006. 9. 14. 선고 2006도4127 판결).

③ 옳다. 예금주인 현금카드 소유자를 협박하여 카드를 갈취한 다음 피해자의 승낙에 의하여 사용권한을 부여받아 현금을 인출한 행위는 단일하고 계속된 범의 아래 이루어진 일련의 행위로서 포괄하여 하나의 공갈죄를 구성한다(대법원 2007. 5. 10. 선고 2007도1375 판결). 카드를 강취한 경우에는 승낙이 없어 강도죄와 별도로 절도죄가 성립하는 것과 구별된다.

④ 옳지 않다(정답). 강제집행면탈죄는 위태범으로서 강제집행을 당할 구체적인 위험이 있는 상태에서 재산을 은닉·손괴·허위양도하거나 허위의 채무를 부담하면 바로 성립하고, 허위양도한 부동산의 시가액보다 그 부동산에 의하여 담보된 채무액이 더 많다고 하여 그 허위양도로 채권자를 해할 위험이 없다고 할 수 없다(대법원 1999. 2. 12. 선고 98도2474 판결). 따라서 '성립하지 않는다'는 ④가 판례와 어긋난다.

⑤ 옳다. 장물취득죄의 '취득'이란 점유를 이전받아 장물에 대한 사실상의 처분권을 획득하는 것을 의미하므로, 단순히 보수를 받고 본범을 위하여 장물을 일시 사용하거나 그렇게 사용할 목적으로 장물을 건네받은 것만으로는 장물을 취득한 것으로 볼 수 없다(대법원 2003. 5. 13. 선고 2003도1366 판결). 다만 그 경우 공소장 변경 없이 장물보관죄를 유죄로 인정하여야 한다는 것이 같은 판결의 취지이므로, 무죄가 되는 것은 아니다.

따라서 판례의 입장과 다른 것은 ④이므로 정답은 ④이다.

뇌물죄에 관한 문제로, 옳지 않은 것은 ③이다. ③은 공무원이 직접 뇌물을 받지 아니하고 증뢰자로 하여금 공무원 자신의 채권자에게 뇌물을 공여하게 하여 공무원이 그만큼 지출을 면하게 되는 경우 제3자 뇌물제공죄가 성립한다고 하나, 판례는 공무원이 직접 뇌물을 받지 아니하고 증뢰자로 하여금 제3자에게 뇌물을 공여하도록 한 경우에도 형법 제129조 제1항의 단순수뢰죄가 성립할 수 있다고 보므로(대법원 1998. 9. 22. 선고 98도1234 판결), 이 경우 공무원은 자신의 채무를 면하는 이익을 직접 취득하는 것이어서 단순수뢰죄(뇌물수수죄)가 성립할 뿐 제3자뇌물제공죄가 성립하는 것이 아니어서 ③은 옳지 않다. 반면 ①은 자기앞수표를 뇌물로 받아 모두 소비한 후 그 액면 상당의 현금을 증뢰자에게 반환하였더라도 수뢰자로부터 그 가액을 추징하여야 한다는 점, ②는 공무원이 투기적 사업에 참여할 기회를 뇌물로 제공 받아 실제 참여하였다면 그 후 아무런 이득을 얻지 못하였더라도 뇌물수수죄가 성립한다는 점, ④는 증뢰물전달죄는 제3자가 전달될 금품이라는 정을 알면서 그 금품을 받으면 성립하고 그것을 실제 전달 하였는지는 죄의 성립에 영향이 없다는 점, ⑤는 뇌물공여죄가 성립하기 위하여 반드시 상대방 측에서 뇌물수수죄가 성립하여야 하는 것은 아니라는 점으로서 모두 옳다. 정리하면 공무원이 증뢰자로 하여금 자신의 채권자에게 변제하게 하여 지출을 면하는 경우는 제3자뇌물제공죄가 아니라 뇌물수수죄가 된다는 점을 정확히 기억하여야 한다.

① 옳다. 자기앞수표를 뇌물로 받아 소비한 후 액면 상당의 현금을 반환하였더라도, 수뢰자로부터 그 가액을 추징하여야 한다.

② 옳다. 투기적 사업에 참여할 기회를 뇌물로 제공받아 실제 참여하였다면, 그 후 아무런 이득을 얻지 못하였더라도 뇌물수수죄가 성립한다.

③ 옳지 않다(정답). 공무원이 증뢰자로 하여금 자신의 채권자에게 변제하게 하여 지출을 면하는 경우 공무원이 직접 이익을 취득한 것이어서, 제3자뇌물제공죄가 아니라 뇌물수수죄가 성립한다.

④ 옳다. 증뢰물전달죄는 제3자가 전달될 금품이라는 정을 알면서 받으면 성립하고, 실제 전달 여부는 죄의 성립에 영향이 없다.

⑤ 옳다. 뇌물공여죄가 성립하기 위하여 반드시 상대방 측에서 뇌물수수죄가 성립하여야 하는 것은 아니다.

따라서 정답은 ③이다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형법 제130조 제130조(제삼자뇌물제공) 공무원 또는 중재인이 그 직무에 관하여 부정한 청탁을 받고 제3자에게 뇌물을 공여하게 하거나 공여를 요구 또는 약속한 때에는 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처한다.

횡령죄에 관한 문제로, 옳지 않은 것은 ④이다. ④는 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하는 경우라도 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있다면 제한된 용도 이외의 목적으로 사용하더라도 횡령죄가 성립하지 않는다고 하나, 판례는 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하면 자기 자신의 이익을 위한 것이 아니라 경비 부족을 메우기 위한 것이었더라도 횡령죄가 성립한다고 보므로(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결, 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도987 판결) ④는 옳지 않다. 반면 ①은 제3자에 대한 뇌물공여의 목적으로 교부받은 돈은 불법원인급여에 해당하여 이를 전달하지 않고 임의 소비하더라도 횡령죄가 성립하지 않는다는 점, ②는 위탁판매에서 특약이나 특별한 사정이 없는 한 수탁자가 판매대금을 임의로 사용하면 횡령죄가 성립한다는 점, ③은 위탁자와 소유자가 다른 경우 친족상도례의 특례는 횡령범인이 위탁자뿐만 아니라 소유자와의 사이에도 친족관계가 있는 경우에만 적용된다는 점, ⑤는 동업재산은 동업자의 합유에 속하므로 동업자 중 1인이 지분을 임의로 처분하거나 그 처분대금을 보관 중 임의로 소비하면 횡령죄가 성립한다는 점으로서 모두 옳다. 정리하면 용도가 엄격히 제한된 자금을 다른 용도에 사용하면 본인을 위하는 면이 있더라도 횡령죄가 성립하고, 불법원인급여물의 임의소비에는 횡령죄가 성립하지 않는다는 점을 정확히 기억하여야 한다.

① 옳다. 뇌물공여 목적으로 교부받은 돈은 불법원인급여여서, 이를 전달하지 않고 임의 소비하더라도 횡령죄가 성립하지 않는다.

② 옳다. 위탁판매에서 특약이나 특별한 사정이 없는 한, 수탁자가 판매대금을 임의로 사용하면 횡령 죄가 성립한다.

③ 옳다. 위탁자와 소유자가 다른 경우, 친족상도례는 횡령범인이 위탁자뿐 아니라 소유자와도 친족 관계가 있을 때에만 적용된다.

④ 옳지 않다(정답). 용도가 엄격히 제한된 자금을 그 용도 외의 목적으로 사용하면, 본인을 위하는 면이 있더라도 횡령죄가 성립한다(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결).

⑤ 옳다. 동업재산은 합유에 속하므로, 동업자 1인이 지분을 임의 처분하거나 그 처분대금을 임의 소비하면 횡령죄가 성립한다.

따라서 정답은 ④이다.

사기죄에 관한 문제로, 옳지 않은 것은 ⑤이다. ⑤는 상대방으로부터 소송비용 명목으로 일정한 금액을 이미 송금받았음에도 그 상대방을 피고로 하여 소송비용 상당액의 지급을 구하는 손해배상금 청구의 소를 제기하였다가 판사의 권유로 소를 취하한 경우 사기죄의 미수범으로 처벌된다고 하나, 소송비용은 소송 비용액확정절차를 통하여 상환받아야 하고 이를 별도의 소로써 청구할 수 없으므로 그러한 소를 제기하는 것만으로는 법원을 기망하여 재물이나 재산상 이익을 취득하려는 소송사기의 실행에 착수한 것으로 볼 수 없어 사기미수죄가 성립하지 않으므로 ⑤는 옳지 않다. 반면 ①은 변호사가 대법관에게 로비자금으로 사용한다고 기망하여 의뢰인으로부터 금원을 교부받은 경우 사기죄가 성립할 수 있다는 점, ②는 사기 범행의 피해자로부터 현금을 예금계좌로 송금받은 경우 그 객체는 재산상 이익이 아니라 재물이라는 점, ③은 임대인이 임대차계약을 체결하면서 임대목적물에 대한 경매가 진행 중인 사실을 알리지 않으면 부작위에 의한 기망으로 사기죄가 성립할 수 있다는 점, ④는 피기망자와 피해자가 일치하지 않더라도 사기죄가 성립할 수 있다는 점으로서 모두 옳다. 정리하면 소송비용은 소송비용액확정절차로만 청구할 수 있어 이를 별소로 청구하는 것은 소송사기의 실행착수가 되지 않는다는 점을 정확히 기억하여야 한다.

① 옳다. 변호사가 대법관에게 로비자금으로 사용한다고 기망하여 의뢰인으로부터 금원을 교부받은 경우, 사기죄가 성립할 수 있다.

② 옳다. 사기 피해자로부터 현금을 예금계좌로 송금받은 경우, 사기죄의 객체는 재산상 이익이 아니라 재물이다.

③ 옳다. 임대인이 임대목적물에 대한 경매 진행 사실을 알리지 않으면, 부작위에 의한 기망으로 사기 죄가 성립할 수 있다.

④ 옳다. 피기망자와 피해자가 일치하지 않더라도(삼각사기) 사기죄가 성립할 수 있다.

⑤ 옳지 않다(정답). 소송비용은 소송비용액확정절차로만 상환받을 수 있어 이를 별소로 청구하는 것은 소송사기의 실행착수가 되지 않으므로, 그 소를 취하하였더라도 사기미수죄가 성립하지 않는다.

따라서 정답은 ⑤이다.

주거침입죄에 관한 문제로, 옳지 않은 것은 ④이다. ④는 임대차 기간이 종료된 후에는 임차인이 계속 점유하고 있는 건물에 그 소유자가 무단으로 들어가더라도 주거침입죄가 성립하지 않는다고 하나, 주거 침입죄의 보호법익은 사실상의 주거의 평온이므로 임대차가 종료되었더라도 임차인이 여전히 그 건물을 점유하고 있는 이상 소유자라 하더라도 임차인의 의사에 반하여 무단으로 들어가면 주거침입죄가 성립 하므로 ④는 옳지 않다. 반면 ①은 주거란 가옥 자체뿐 아니라 그 정원 등 위요지를 포함한다는 점, ②는 공동주택의 내부에 있는 엘리베이터, 공용 계단과 복도도 특별한 사정이 없는 한 주거침입죄의 객체에 해당한다는 점, ③은 복수의 주거권자 중 한 사람이 출입을 승낙하였더라도 그 승낙이 다른 주거권자의 의사에 직접·간접으로 반하는 경우 그 출입은 주거침입에 해당한다는 점, ⑤는 강간할 의도로 피해자가 사용 중인 공중화장실 용변칸에 노크하여 피해자가 문을 열자 들어간 것은 피해자의 명시적·묵시적 승낙이 있었다고 볼 수 없어 주거침입에 해당한다는 점으로서 모두 옳다. 정리하면 주거침입죄는 사실상의 주거의 평온을 보호하므로 임대차 종료 후라도 임차인이 점유하는 한 소유자의 무단출입도 주거침입이 된다는 점을 정확히 기억하여야 한다.

① 옳다. 주거침입죄에서 주거란 가옥 자체뿐 아니라 그 정원 등 위요지를 포함한다.

② 옳다. 공동주택 내부의 엘리베이터, 공용 계단과 복도도 특별한 사정이 없는 한 주거침입죄의 객체에 해당한다.

③ 옳다. 복수의 주거권자 중 한 사람이 승낙하였더라도, 그 승낙이 다른 주거권자의 의사에 직접·간접 으로 반하면 그 출입은 주거침입에 해당한다.

④ 옳지 않다(정답). 주거침입죄는 사실상의 주거의 평온을 보호하므로, 임대차 종료 후라도 임차인이 점유하는 한 소유자가 무단으로 들어가면 주거침입죄가 성립한다(대법원 1983. 3. 8. 선고 82도1363 판결).

⑤ 옳다. 강간할 의도로 피해자가 사용 중인 용변칸에 노크하여 들어간 것은, 피해자의 승낙이 있었다고 볼 수 없어 주거침입에 해당한다.

따라서 정답은 ④이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 1983. 3. 8. 선고 82도1363 판결 — 판시사항: 가. 부당한 절차에 의한 불법점유의 배제와 주거침입죄의 성부 나. 주거침입죄에 있어서 “주거 또는 건조물” 과 “침입”의 의미 다. 주지 취임을 위한 신임주지 등의 경내 난입행위가 주거침입죄에 해당한다고 본 사례 【판결요지】 가. 주거침입죄는 사실상의 주거의 평온을 보호법익으로 하는 것이므로 그 거주자 또는 간수자가 건조물 등에 거주 또는 간수할 법률상 권한을 가지고 있는 여부는 범죄의 성립을 좌우하는 것이 아니며 일단 적법하게 거주 또는 간수를 개시한 후에 그 권한을 상실하여 사법상 불법점유가 되더라도 권리자가 이를 배제하기 위하여 정당한 절차에 의하지 아니하고 그 주거 또는 건조물을 침입한 경우에는 주거침입죄가 성립한다. 나. 주거침입죄에 있어서 주거 또는 건조물이라 함은 단순히 가옥만을 말하는 것이 아니고 그 위요지를 포함한다 할 것이고, 침입이라 함은 거주자 또는 간수자의 의사에 반하여 들어가면 족한 것이고 어떤 저항을 받는 것을 요하지 않으며, 일반적으로 개방되어 있는 장소라도 필요한 때는 관리자가 그 출입을 금지 내지 제한할 수 있는 것이므로 그 출입금지 내지 제한하는 의사에 반하여 무리하게 주거 또는 건조물 구내에 들어간다면 주거침입죄를 구성한다 …

문서죄에 관한 문제로, 옳지 않은 것은 ③이다. ③은 문서위조죄가 성립하기 위하여 공문서와 달리 사문서는 작성명의인이 실재하여야 한다고 하나, 사문서위조죄는 일반인으로 하여금 명의인의 진정한 문서로 오신 하게 할 정도이면 성립하므로 그 명의인이 실재하지 않는 허무인이나 이미 사망한 사람인 경우에도 성립할 수 있어 ③은 옳지 않다. 반면 ①은 전자복사기를 사용하여 원본을 기계적으로 복사한 사본도 문서에 해당한다는 점, ②는 행사할 목적으로 권한 없이 타인 명의의 가입신청서를 작성한 후 이를 스캔한 이미지 파일을 제3자에게 이메일로 전송하여 컴퓨터 화면으로 보게 한 경우 사문서위조죄 및 위조사문서행사죄가 성립한다는 점, ④는 담뱃갑 표면에 제조회사와 담배의 종류를 구별·확인할 수 있는 특유의 도안이 표시되어 있다면 그 담뱃갑은 위조의 대상인 도화에 해당한다는 점, ⑤는 타인 명의의 문서를 위조한 뒤 사후에 그 명의인의 승낙을 받았더라도 위조행위 당시의 무권한성에는 변함이 없어 위조에 해당한다는 점으로서 모두 옳다. 정리하면 사문서위조죄는 명의인이 실재하지 않는 허무인이나 사자 명의의 경우에도 성립할 수 있다는 점을 정확히 기억하여야 한다.

① 옳다. 전자복사기로 원본을 기계적으로 복사한 사본도 문서에 해당한다.

② 옳다. 타인 명의의 가입신청서를 위조한 후 스캔 이미지 파일을 이메일로 전송하여 화면으로 보게 한 경우, 사문서위조죄 및 위조사문서행사죄가 성립한다.

③ 옳지 않다(정답). 사문서위조죄는 명의인이 실재하지 않는 허무인이나 이미 사망한 사람 명의의 경우 에도 성립할 수 있어, 사문서의 작성명의인이 반드시 실재하여야 하는 것은 아니다(대법원 2005. 2. 24. 선고 2002도18 전원합의체 판결).

④ 옳다. 담뱃갑 표면에 제조회사와 종류를 구별·확인할 수 있는 특유의 도안이 표시되어 있으면, 그 담뱃갑은 위조의 대상인 도화에 해당한다.

⑤ 옳다. 타인 명의의 문서를 위조한 뒤 사후승낙을 받았더라도, 위조행위 당시의 무권한성은 변함이 없어 위조에 해당한다.

따라서 정답은 ③이다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형법 제231조 제231조(사문서등의 위조ㆍ변조) 행사할 목적으로 권리ㆍ의무 또는 사실증명에 관한 타인의 문서 또는 도화를 위조 또는 변조한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995.12.29> • 형법 제234조 제234조(위조사문서등의 행사) 제231조 내지 제233조의 죄에 의하여 만들어진 문서, 도화 또는 전자기록등 특수매체기록을 행사한 자는 그 각 죄에 정한 형에 처한다.

신분관계가 문제되는 사안에서 乙의 범죄와 동일한 범죄의 공동정범·교사범·방조범을 甲에게도 인정할 수 있는 경우를 묻는 문제로, 가, 나, 다, 라 모두 이에 해당하므로 정답은 ④이다. 형법 제33조 본문은 신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 비신분자에게도 공범의 성립을 인정하므로, 신분자인 乙의 범죄에 비신분자인 甲이 가담한 경우 甲에게도 동일한 범죄의 공범이 성립한다. 가는 아들 乙의 존속 살해에 부인 甲이 가담한 경우로서 甲에게도 존속살해죄의 공동정범이 성립하되 다만 과형에서 보통살인 죄의 형이 적용될 뿐이고(제33조 단서), 나는 경리과장 乙의 업무상배임에 회사 직원이 아닌 친구 甲이 가담한 경우로서 甲에게도 업무상배임죄의 공동정범이 성립하며(과형은 단순배임; 대법원 1999. 7. 23. 선고 99도1911 판결 — 업무상배임죄의 실행으로 이익을 얻는 수익자나 그와 밀접한 관련이 있는 제3자라도 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 그 전 과정에 관여해 적극 가담한 때에는 업무상배임죄의 공동정범이 된다), 다는 甲이 乙을 사주 하여 위증하게 한 경우로서 신분이 없는 甲에게도 위증죄의 교사범이 성립하고, 라는 비공무원 甲이 공무원인 남편 乙과 함께 뇌물을 수수한 경우로서 甲에게도 수뢰죄의 공동정범이 성립한다. 따라서 가부터 라까지 모두 동일한 범죄의 공범 성립이 인정된다. 정리하면 신분범에 가공한 비신분자에게도 형법 제33조 본문에 의하여 그 신분범의 공범이 성립하고, 부진정신분범의 경우 단서에 의하여 과형만 통상의 형으로 정해진다는 점을 정확히 기억하여야 한다.

① 옳지 않은 조합이다. 나·다·라도 공범 성립이 인정된다.

② 옳지 않은 조합이다. 다·라도 공범 성립이 인정된다.

③ 옳지 않은 조합이다. 라도 공범 성립이 인정된다.

④ 옳다(정답). 가(존속살해), 나(업무상배임), 다(위증), 라(수뢰)에서 모두 형법 제33조 본문에 의해 비신분자 甲에게도 동일한 범죄의 공범이 성립한다.

⑤ 옳지 않은 조합이다. 가도 공범 성립이 인정되므로 가가 빠져서는 안 된다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형법 제30조 제30조(공동정범) 2인 이상이 공동하여 죄를 범한 때에는 각자를 그 죄의 정범으로 처벌한다. • 형법 제33조 제33조(공범과 신분) 신분이 있어야 성립되는 범죄에 신분 없는 사람이 가담한 경우에는 그 신분 없는 사람에게도 제30조부터 제32조까지의 규정을 적용한다. 다만, 신분 때문에 형의 경중이 달라지는 경우에 신분이 없는 사람은 무거운 형으로 벌하지 아니한다.

위법성조각사유와 책임조각에 관한 문제로, 옳지 않은 것은 ⑤이다. ⑤는 자구행위가 그 정도를 초과한 경우에도 야간 기타 불안스러운 상태에서 공포·경악·흥분·당황으로 인한 때에는 벌하지 아니한다고 하나, 야간 기타 불안스러운 상태에서의 면책규정(형법 제21조 제3항)은 과잉방위와 과잉피난에만 준용되고 과잉 자구행위(형법 제23조 제2항)에는 준용되지 아니하여 과잉자구행위는 정황에 따라 형을 감경 또는 면제할 수 있을 뿐이므로 ⑤는 옳지 않다. 반면 ①은 고의에 의한 방위행위가 위법성이 조각되려면 정당방위상황 뿐 아니라 행위자에게 방위의사도 인정되어야 한다는 점, ②는 피해자의 승낙에 의한 행위가 위법성이 조각되려면 그 승낙이 유효할 뿐 아니라 그 승낙에 기한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하여야 한다는 점, ③은 추정적 승낙이란 현실적인 승낙은 없었으나 행위 당시의 객관적 사정에 비추어 피해자가 그 내용을 알았더라면 당연히 승낙하였을 것으로 예견되는 경우를 말한다는 점, ④는 정당방위의 방어행위에는 순수한 수비적 방어뿐 아니라 적극적 반격을 포함하는 반격방어의 형태도 포함된다는 점으로서 모두 옳다. 정리하면 야간 등 불안스러운 상태에서의 과잉행위 면책규정은 과잉방위·과잉피난에만 적용되고 과잉자구 행위에는 적용되지 않는다는 점을 정확히 기억하여야 한다.

① 옳다. 고의에 의한 방위행위가 위법성이 조각되려면 정당방위상황뿐 아니라 방위의사도 인정되어야 한다.

② 옳다. 피해자의 승낙에 의한 행위가 위법성이 조각되려면, 그 승낙이 유효할 뿐 아니라 그 행위가 사회상규에 위배되지 아니하여야 한다.

③ 옳다. 추정적 승낙은 현실적 승낙은 없었으나 객관적 사정상 피해자가 내용을 알았더라면 당연히 승낙하였을 것으로 예견되는 경우를 말한다.

④ 옳다. 정당방위의 방어행위에는 순수한 수비적 방어뿐 아니라 적극적 반격을 포함하는 반격방어도 포함된다.

⑤ 옳지 않다(정답). 야간 기타 불안스러운 상태에서의 면책규정은 과잉방위·과잉피난에만 준용되고, 과잉자구행위에는 준용되지 않는다.

따라서 정답은 ⑤이다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형법 제24조 제24조(피해자의 승낙) 처분할 수 있는 자의 승낙에 의하여 그 법익을 훼손한 행위는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다.

위법한 긴급체포와 그에 따라 수집된 증거의 증거능력에 관한 문제로, 옳은 것은 ⑤이다. ⑤는 乙에 대한 긴급체포에 의한 유치 중에 작성된 피의자신문조서는 위법하게 수집된 증거로서 특별한 사정이 없는 한 유죄의 증거로 할 수 없다는 것으로서, 검사가 피의사실의 요지나 체포이유 등을 전혀 고지하지 않은 채 한 긴급체포는 위법하고 그 위법한 체포 상태에서 작성된 피의자신문조서는 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 부정되므로 옳다. 반면 ①은 긴급체포의 요건을 갖추었는지 여부는 사후에 밝혀진 사정이 아니라 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하므로 옳지 않고, ②는 검사가 긴급체포를 하는 경우에도 즉시 긴급체포서를 작성하여야 하므로 옳지 않으며, ③은 수사기관에 자진출석한 참고인에 대한 긴급체포가 언제나 위법한 것은 아니므로 옳지 않고, ④는 긴급체포를 하는 경우에도 피의사실의 요지, 체포이유 등을 고지하여야 하므로 옳지 않다. 정리하면 긴급체포의 요건은 체포 당시의 상황을 기준으로 판단하고, 피의 사실의 요지 등의 고지 없이 한 위법한 긴급체포 상태에서 작성된 피의자신문조서는 위법수집증거로서 증거능력이 없다는 점을 정확히 기억하여야 한다.

① 옳지 않다. 긴급체포의 요건 구비 여부는 사후에 밝혀진 사정이 아니라 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 한다.

② 옳지 않다. 검사가 긴급체포를 하는 경우에도 즉시 긴급체포서를 작성하여야 한다.

③ 옳지 않다. 자진출석한 참고인에 대한 긴급체포가 언제나 위법한 것은 아니다.

④ 옳지 않다. 긴급체포를 하는 경우에도 피의사실의 요지, 체포이유 등을 고지하여야 한다.

⑤ 옳다(정답). 요건(형사소송법 제200조의3 제1항)을 갖추지 못한 위법한 긴급체포 상태에서 작성된 피의자신문조서는 위법수집증거로서 특별한 사정이 없는 한 유죄의 증거로 할 수 없다(대법원 2002. 6. 11. 선고 2000도5701 판결).

따라서 정답은 ⑤이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2002. 6. 11. 선고 2000도5701 판결 — 판시사항: [1] 긴급체포가 요건을 갖추지 못하여 위법한 체포에 해당하는 경우 및 위법한 체포에 의한 유치중에 작성된 피의자신문조서의 증거능력 유무(소극) [2] 뇌물죄에 있어서 수뢰자로 지목된 자가 수뢰사실을 시종일관 부인하고 있고 이를 뒷받침할 금융자료 등 물증이 없는 경우, 증뢰자의 진술만으로 유죄를 인정하기 위한 요건 [3] 증뢰자가 뇌물을 공여하였다는 검찰진술의 신빙성을 인정할 수 없다고 한 사례 【판결요지】 [1] 긴급체포는 영장주의원칙에 대한 예외인 만큼 형사소송법 제200조의3 제1항의 요건을 모두 갖춘 경우에 한하여 예외적으로 허용되어야 하고, 요건을 갖추지 못한 긴급체포는 법적 근거에 의하지 아니한 영장 없는 체포로서 위법한 체포에 해당하는 것이고, 여기서 긴급체포의 요건을 갖추었는지 여부는 사후에 밝혀진 사정을 기초로 판단하는 것이 아니라 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 검사나 사법경찰관 등 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있다고 할 것이나, 긴급체포 당시의 상황으로 보아서도 그 요건의 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법한 체포라 할 것이고, 이러 …

필요적 변호사건에 관한 문제로, 옳지 않은 것은 ⑤이다. ⑤는 구속영장이 청구되어 심문을 하는 피의자에게 변호인이 없는 경우 지방법원판사는 직권으로 변호인을 선정하여야 하고 영장의 청구가 기각되더라도 그 선정의 효력이 제1심까지 지속된다고 하나, 구속영장 실질심사 단계에서의 국선변호인 선정의 효력은 피의자가 구속되어 구속영장이 효력을 유지하는 경우에 제1심까지 지속되는 것이고 구속영장 청구가 기각 되어 피의자가 석방된 경우에는 그 선정의 효력이 소멸하므로 ⑤는 옳지 않다. 반면 ①은 판결만을 선고할 경우에는 필요적 변호사건이라도 변호인 없이 개정할 수 있다는 점, ②는 필요적 변호사건에서 제1심의 공판절차가 변호인 없이 이루어진 경우 항소심은 그 위법한 제1심판결을 파기하고 항소심에서의 심리결과에 기하여 다시 판결하여야 한다는 점, ③은 피고인이 미성년자이거나 70세 이상인 경우에는 필요적 변호사건에 해당한다는 점, ④는 필요적 변호사건에서 변호인 출석 없이 실체적 심리가 이루어진 경우 그 심리절차는 무효이지만 그 이외에 적법하게 이루어진 소송행위까지 모두 무효라고 볼 수는 없다는 점으로서 모두 옳다. 정리하면 구속영장 실질심사 단계의 국선변호인 선정의 효력은 구속영장 청구가 기각되면 소멸하고, 구속된 경우에 한하여 제1심까지 지속된다는 점을 정확히 기억하여야 한다.

① 옳다. 판결만을 선고할 경우에는 필요적 변호사건이라도 변호인 없이 개정할 수 있다.

② 옳다. 필요적 변호사건에서 제1심이 변호인 없이 진행된 경우, 항소심은 위법한 제1심판결을 파기 하고 항소심의 심리결과에 기하여 다시 판결하여야 한다(대법원 1995. 4. 25. 선고 94도2347 판결).

③ 옳다. 피고인이 미성년자이거나 70세 이상인 경우에는 필요적 변호사건에 해당한다.

④ 옳다. 변호인 출석 없이 실체적 심리가 이루어진 절차는 무효이지만, 그 이외에 적법하게 이루어진 소송행위까지 모두 무효라고 볼 수는 없다.

⑤ 옳지 않다(정답). 구속영장 실질심사 단계의 국선변호인 선정의 효력은 영장 청구가 기각되면 소멸하고, 피의자가 구속된 경우에 한하여 제1심까지 지속된다.

따라서 정답은 ⑤이다.

공소제기와 재판·증거에 관한 여러 쟁점의 옳고 그름을 조합하는 문제로, 가(×), 나(○), 다(○), 라(×), 마(○)로 조합된 ④가 옳다. 가는 재정신청에 대한 법원의 공소제기 결정이 있으면 검사가 공소를 제기하여야 하는 것이지 공소제기가 의제되는 것이 아니어서 불고불리의 원칙의 예외라고 할 수 없으므로 ×이다. 나는 행위자에게 유죄의 재판을 하지 아니하면서 몰수를 선고하려면 몰수의 요건이 공소가 제기된 공소사실과 관련되어 있어야 하고 공소가 제기되지 아니한 별개의 범죄사실을 인정하여 몰수만을 선고하는 것은 허용되지 아니하므로 ○이다. 다는 피고인만 정식재판을 청구한 사건에서 법원은 약식명령의 형보다 중한 형을 선고하지 못하므로 ○이다. 라는 공범 중 1인으로 기소된 자가 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄판결을 선고받아 확정된 경우에는 그 공범으로 지적된 진범인에 대하여 공소시효정지의 효력이 생기지 아니하므로 ×이다(대법원 1999. 3. 9. 선고 98도4621 판결). 마는 검사가 공소제기 후에 그 피고사건에 관하여 수소법원이 아닌 지방법원판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수·수색을 하여 수집한 증거는 원칙적으로 유죄의 증거로 삼을 수 없으므로 ○이다. 정리하면 무죄가 확정된 공범에 대한 공소제기에는 진범인에 대한 시효정지 효력이 없고, 공소제기 후 수소법원 아닌 판사의 영장에 의한 압수·수색물은 증거능력이 부정된다는 점을 정확히 기억 하여야 한다.

① 옳지 않은 조합이다. 라는 ×, 마는 ○이다.

② 옳지 않은 조합이다. 라는 ×이다.

③ 옳지 않은 조합이다. 가는 ×, 나는 ○, 다는 ○이다.

④ 옳다(정답). 가(×), 나(○), 다(○), 라(×), 마(○)의 조합이 옳다.

⑤ 옳지 않은 조합이다. 가는 ×, 나는 ○, 다는 ○이다.

따라서 정답은 ④이다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형법 제49조 제49조(몰수의 부가성) 몰수는 타형에 부가하여 과한다. 단, 행위자에게 유죄의 재판을 아니할 때에도 몰수의 요건이 있는 때에는 몰수만을 선고할 수 있다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 1999. 3. 9. 선고 98도4621 판결 — 판시요지: 공범 중 1인이 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄의 확정판결을 선고받은 경우, 그에 대하여 제기된 공소로써 진범에 대한 공소시효정지의 효력이 발생하는지 여부(소극) 【판결요지】 형사소송법 제253조 제1항, 제2항에 의하면 공소시효는 공소의 제기로 진행이 정지되고, 공범의 1인에 대한 공소시효의 정지는 다른 공범자에 대하여 효력이 미치고 당해 사건의 재판이 확정된 때로부터 진행한다고 규정하고 있는바, 위 제2항 소정의 공범관계의 존부는 현재 시효가 문제되어 있는 사건을 심판하는 법원이 판단하는 것으로서 법원조직법 제8조의 경우를 제외하고는 다른 법원의 판단에 구속되는 것은 아니라고 할 것이고, 위 형사소송법 제253조 제2항 소정의 재판이라 함은 종국재판이면 그 종류를 묻지 않는다고 할 것이나, 공범의 1인으로 기소된 자가 구성요건에 해당하는 위법행위를 공동으로 하였다고 인정되기는 하나 책임조각을 이유로 무죄로 되는 경우와는 달리 범죄의 증명이 없다는 이유로 공범 중 1인이 무죄의 확정판결을 선고받은 경우에는 그를 공범이라고 할 수 없어 그에 대하여 제기된 공소로써는 진범에 대한 공소시효정지의 효력이 없다.

디지털 정보 저장매체의 압수와 그 증거사용에 관한 문제로, 옳지 않은 것은 ⑤이다. ⑤는 디지털 저장 매체로부터 출력한 문건을 진술증거로 사용하는 경우 그 기재 내용의 진실성에 관하여 전문법칙이 적용되 므로 문서의 압수·수색의 주체가 검사인가 사법경찰관인가에 따라 증거능력의 인정요건이 달라진다고 하나, 출력문건의 기재 내용의 진실성에 전문법칙이 적용되는 것은 맞지만 그 증거능력의 인정요건은 원진술자의 진술에 의한 성립의 진정 등 전문법칙의 예외 요건에 따라 정해지는 것이지 압수·수색의 주체가 검사인지 사법경찰관인지에 따라 달라지는 것이 아니므로 ⑤는 옳지 않다. 반면 ①은 컴퓨터디스크에 기억된 문자 정보를 증거로 제출하는 경우 이를 읽을 수 있도록 출력하여 인증한 등본으로 낼 수 있다는 점, ②는 그 경우 상대방이 요구한 때에는 입력한 사람과 입력한 일시, 출력한 사람과 출력한 일시를 밝혀야 한다는 점, ③은 출력문건을 증거로 사용하려면 원본에 저장된 내용과 출력문건의 동일성이 인정되어야 하고 이를 위해 원본이 압수시부터 출력시까지 변경되지 않았음이 담보되어야 한다는 점, ④는 복제한 매체로부터 출력한 문건을 증거로 사용하려면 원본과 복제매체 사이의 동일성과 함께 컴퓨터의 기계적 정확성, 프로그램의 신뢰성, 각 단계 조작자의 기술능력과 정확성이 담보되어야 한다는 점으로서 모두 옳다. 정리하면 출력 문건의 증거능력은 동일성·무결성과 전문법칙의 예외 요건에 따라 판단되는 것이지 압수 주체에 따라 달라지는 것이 아니라는 점을 정확히 기억하여야 한다.

① 옳다. 컴퓨터디스크에 기억된 문자정보를 증거로 제출하는 경우, 이를 읽을 수 있도록 출력하여 인증한 등본으로 낼 수 있다.

② 옳다. 상대방이 요구한 때에는 입력한 사람과 입력한 일시, 출력한 사람과 출력한 일시를 밝혀야 한다.

③ 옳다. 출력문건을 증거로 사용하려면 원본과의 동일성이 인정되어야 하고, 원본이 압수시부터 출력 시까지 변경되지 않았음이 담보되어야 한다(대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도7257 판결).

④ 옳다. 복제매체로부터의 출력문건을 증거로 사용하려면, 원본과 복제매체의 동일성과 함께 컴퓨터의 기계적 정확성·프로그램의 신뢰성·조작자의 정확성이 담보되어야 한다.

⑤ 옳지 않다(정답). 출력문건의 증거능력은 전문법칙의 예외 요건에 따라 정해지는 것이지, 압수· 수색의 주체가 검사인지 사법경찰관인지에 따라 달라지는 것이 아니다.

따라서 정답은 ⑤이다.

전문진술과 재전문의 증거능력에 관한 사례형 문제로, 옳지 않은 것은 ②이다. ②는 丁이 '乙이 甲으로부터 강간당했다'는 취지로 증언한 경우 乙이 丙에게 한 진술과 丙이 丁에게 한 각 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌다면 丁의 증언이 증거능력이 있다고 하나, 丁의 증언은 乙의 진술을 전해 들은 丙으로 부터 다시 전해 들은 재전문진술로서 형사소송법은 전문진술에 관하여만 예외를 규정하고 있을 뿐 재전문 진술이나 재전문진술을 기재한 조서에 대하여는 피고인이 증거로 함에 동의하지 않는 한 증거능력을 인정할 근거가 없으므로(대법원 2000. 3. 10. 선고 2000도159 판결) ②는 옳지 않다. 반면 ①은 丙이 피해자 乙로부터 직접 들은 전문진술로서 乙이 진술할 수 없고 그 진술이 특신상태 에서 행하여졌다면 증거능력이 있다는 점, ③은 乙에 대한 검사 작성 진술조서가 乙의 진술불능과 특신상태 요건을 갖추면 증거능력이 있다는 점, ④는 丙에 대한 검사 작성 진술조서 중 乙의 진술 부분은 전문진술을 기재한 조서로서 乙의 진술불능과 각 진술의 특신상태가 인정되면 증거능력이 있다는 점, ⑤는 戊에 대한 검사 작성 진술조서 중 피고인 甲의 진술을 전해 들은 부분은 戊의 사망과 각 진술의 특신상태가 인정되면 증거능력이 있다는 점으로서 모두 옳다. 정리하면 전문진술은 형사소송법 제316조의 요건을 갖추면 증거 능력이 인정되지만, 전문진술을 다시 전해 들은 재전문진술은 피고인의 동의가 없는 한 증거능력이 인정되지 않는다는 점을 정확히 기억하여야 한다.

① 옳다. 丙이 피해자 乙로부터 직접 들은 전문진술은 乙이 진술할 수 없고 그 진술이 특신상태에서 행하여졌다면 증거능력이 있다(형사소송법 제316조 제2항).

② 옳지 않다(정답). 丁의 증언은 乙→丙→丁로 이어지는 재전문진술이어서, 피고인이 동의하지 않는 한 증거능력을 인정할 근거가 없다.

③ 옳다. 乙에 대한 검사 작성 진술조서는 乙의 진술불능과 특신상태가 인정되면 증거능력이 있다.

④ 옳다. 丙에 대한 검사 작성 진술조서 중 乙의 진술 부분은, 乙의 진술불능과 각 진술의 특신상태가 인정되면 증거능력이 있다.

⑤ 옳다. 戊에 대한 검사 작성 진술조서 중 피고인 甲의 진술을 전해 들은 부분은, 戊의 사망과 각 진술의 특신상태가 인정되면 증거능력이 있다.

따라서 정답은 ②이다.

체포·구속제도에 관한 문제로, 옳지 않은 것은 ③이다. ③은 피고인에 대한 구속기간에 공소제기 전의 체포기간도 산입한다고 하나, 형사소송법은 공소제기 전의 체포·구인·구금 기간을 피고인에 대한 구속 기간에 산입하지 아니한다고 규정하고 있으므로 ③은 옳지 않다. 반면 ①은 법원이 구속 피고인에 대하여 집행유예의 판결을 선고하는 경우 구속영장의 효력이 소멸하므로 판결 확정 전이라도 피고인을 석방하여야 한다는 점, ②는 법원은 체포·구속 적부심사에서 피의자에게 변호인이 없는 때에는 국선변호인을 선정 하여야 하고 심문 없이 기각결정을 하는 경우에도 국선변호인을 선정하여야 한다는 점, ④는 긴급체포 되었으나 구속영장을 청구하지 아니하여 석방된 자는 영장 없이는 동일한 범죄사실에 관하여 다시 체포하지 못한다는 점, ⑤는 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고 출석요구에 응하지 아니할 우려가 있더라도 명백히 체포의 필요가 인정되지 아니하는 경우에는 지방법원판사가 체포영장의 청구를 기각하여야 한다는 점으로서 모두 옳다. 정리하면 공소제기 전의 체포·구금 기간은 피고인에 대한 구속기간에 산입 하지 아니한다는 점을 정확히 기억하여야 한다.

① 옳다. 구속 피고인에 대하여 집행유예의 판결을 선고하면 구속영장의 효력이 소멸하므로, 판결 확정 전이라도 피고인을 석방하여야 한다.

② 옳다. 적부심사에서 피의자에게 변호인이 없는 때에는 국선변호인을 선정하여야 하고, 심문 없이 기각결정을 하는 경우에도 마찬가지이다.

③ 옳지 않다(정답). 공소제기 전의 체포·구금 기간은 피고인에 대한 구속기간에 산입하지 아니한다.

④ 옳다. 긴급체포되었으나 구속영장을 청구하지 아니하여 석방된 자는, 영장 없이는 동일한 범죄사실로 다시 체포하지 못한다.

⑤ 옳다. 명백히 체포의 필요가 인정되지 아니하는 경우에는, 지방법원판사가 체포영장의 청구를 기각 하여야 한다.

따라서 정답은 ③이다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형사소송법 제331조 제331조(무죄등 선고와 구속영장의 효력) 무죄, 면소, 형의 면제, 형의 선고유예, 형의 집행유예, 공소기각 또는 벌금이나 과료를 과하는 판결이 선고된 때에는 구속영장은 효력을 잃는다. <개정 1995.12.29>

국민참여재판에 관한 문제로, 옳지 않은 것은 ③이다. ③은 국민참여재판을 진행하던 중 공소사실의 변경 으로 대상사건에 해당하지 않게 된 경우에는 국민참여재판으로 진행할 수 없다고 하나, 국민의 형사재판 참여에 관한 법률은 공소사실의 변경 등으로 대상사건에 해당하지 아니하게 된 경우에도 법원은 국민참여 재판을 계속 진행한다고 규정하고 있으므로, 일단 적법하게 개시된 국민참여재판은 그대로 진행하는 것이 원칙이다. 따라서 ③은 옳지 않다. 반면 ①은 법원이 대상사건에 대하여 피고인에게 국민참여재판을 원하는 지 여부를 반드시 확인하여야 한다는 점, ②는 배심원은 만 20세 이상의 대한민국 국민 중에서 법으로 정하 는 바에 따라 선정된다는 점, ④는 공범관계에 있는 피고인들 중 일부가 국민참여재판을 원하지 아니하여 진행에 어려움이 있다고 인정되는 때에는 법원이 국민참여재판을 하지 아니하는 배제결정을 할 수 있다는 점, ⑤는 피고인의 질병 등으로 공판절차가 장기간 정지되어 계속 진행이 부적절한 경우 통상의 재판부가 심판하게 할 수 있다는 점으로서 모두 옳다. 정리하면 공소사실 변경으로 대상사건성이 사라지더라도 이미 개시된 국민참여재판은 계속 진행함이 원칙이라는 점을 정확히 기억하여야 한다.

① 옳다. 법원은 국민참여재판 대상사건에 대하여 피고인에게 국민참여재판을 원하는지 여부를 반드시 서면 등으로 확인하여야 한다.

② 옳다. 배심원은 만 20세 이상의 대한민국 국민 중에서 국민의 형사재판 참여에 관한 법률이 정한 절차에 따라 선정된다.

③ 옳지 않다(정답). 공소사실의 변경으로 대상사건에 해당하지 않게 되어도 법원은 국민참여재판을 계속 진행하는 것이 원칙이다.

④ 옳다. 공범 중 일부가 국민참여재판을 원하지 아니하여 진행에 어려움이 있다고 인정되면 법원은 배제결정을 할 수 있다.

⑤ 옳다. 피고인의 질병 등으로 공판절차가 장기간 정지되어 계속 진행이 부적절한 경우 통상의 재판부가 국민참여재판에 의하지 아니하고 심판하게 할 수 있다.

따라서 정답은 ③이다.

증거동의에 관한 문제로, 옳지 않은 것은 ④이다. ④는 변호인은 피고인의 명시적 위임이 없는 한 피고인을 대리하여 증거동의를 할 수 없다고 하나, 판례는 증거동의의 주체는 소송주체인 검사와 피고인이지만 변호인은 피고인을 대리하여 증거동의를 할 수 있고, 변호인의 동의에 대하여 피고인이 즉시 이의하지 아니한 이상 그 동의로 증거능력이 인정되며, 다만 피고인이 명시적으로 반대하는 의사를 표시한 경우에는 변호인의 동의가 효력이 없다고 본다(대법원 2005. 4. 28. 선고 2004도4428 판결). 즉 명시적 위임이 없더라도 변호인은 피고인을 대리하여 동의할 수 있으므로 ④는 옳지 않다. 반면 ①은 정식재판을 청구한 피고인이 2회 불출정하여 출정 없이 증거조사를 하는 경우 증거동의가 간주된다는 점, ②는 제1심에서 동의 간주 후 증거조사를 마친 이상 항소심에서 동의를 철회·취소하더라도 이미 취득한 증거능력은 상실되지 않는다는 점, ③은 긴급체포 시 압수한 물건을 영장 없이 즉시 반환하지 아니한 위법수집증거는 동의가 있어도 증거능력이 인정되지 않는 다는 점, ⑤는 동의한 서류라도 법원이 진정한 것으로 인정한 때에 비로소 증거로 할 수 있다는 점으로서 모두 옳다. 정리하면 변호인은 명시적 위임이 없어도 피고인을 대리하여 증거동의를 할 수 있고, 다만 피고인의 명시적 반대가 있으면 그 동의는 무효라는 점을 정확히 기억하여야 한다.

① 옳다. 정식재판을 청구한 피고인이 2회 불출정하여 법원이 출정 없이 증거조사를 하는 경우에는 증거동의가 간주된다.

② 옳다. 제1심에서 동의 간주 후 증거조사를 완료한 이상, 항소심에서 동의를 철회·취소하여도 이미 취득한 증거능력은 상실되지 않는다.

③ 옳다. 긴급체포 시 압수한 물건을 영장 없이 즉시 반환하지 아니한 위법수집증거는 동의가 있어도 증거능력이 인정되지 않는다.

④ 옳지 않다(정답). 변호인은 피고인의 명시적 위임이 없어도 피고인을 대리하여 증거동의를 할 수 있고, 다만 피고인의 명시적 반대 의사표시가 있으면 그 동의는 효력이 없다.

⑤ 옳다. 동의한 서류라도 법원이 진정한 것으로 인정한 때에 비로소 증거로 할 수 있다.

따라서 정답은 ④이다.

공동피고인의 진술과 증거능력에 관한 문제로, 옳은 것과 옳지 않은 것의 조합으로 옳은 것은 ①(가○, 나×, 다×, 라○)이다. 가는 옳다. 甲·乙은 합동절도의 공범인 공동피고인으로서, 다른 공동피고인 乙이 공판절차에서 피고인신문을 통하여 한 진술은 변론을 분리하지 않더라도 甲에 대한 관계에서 증거로 쓸 수 있으므로 甲에 대한 유죄의 증거가 된다. 나는 옳지 않다. 丙은 장물취득으로 기소된 자로서 甲과는 공범 관계가 아닌 단순 공동피고인이므로, 丙의 법정진술은 甲에 대한 관계에서는 증인의 지위에서 한 것이 아닌 이상 증거로 할 수 없어 甲에 대한 유죄의 증거가 되지 않는다. 피고인과 별개의 범죄사실로 기소되어 병합심리 중인 공동피고인은 피고인의 범죄사실에 관하여는 증인의 지위에 있으므로, 선서 없이 한 그 법정진술은 증거능력이 없다(대법원 1982. 9. 14. 선고 82도1000 판결). 다는 옳지 않다. 丙에 대한 검사 작성 피의자신문조서는 甲이 부동의한 이상, 丙이 진정성립·임의성을 인정하더라도 甲에 대한 관계에서는 증거 능력이 없으므로 甲에 대한 유죄의 증거가 되지 못한다. 라는 옳다. 甲이 수사기관과 무관하게 丙과의 통화 내용을 丙 몰래 녹음한 것은 통신비밀보호법 위반의 감청이 아니라 대화당사자의 녹음으로서, 형사소송법 제313조 제1항의 요건을 충족하면 丙에 대한 유죄의 증거가 된다. 정리하면 공범인 공동피고인의 법정진술은 증거가 되나, 공범 아닌 공동피고인의 진술이나 그에 대한 피신조서는 본인이 부동의하면 증거가 되지 못한 다는 점을 정확히 기억하여야 한다.

① 옳다(정답). 가○·나×·다×·라○의 조합이 옳다. 공범인 공동피고인 乙의 법정진술과 당사자녹음은 증거가 되나, 공범 아닌 丙의 진술 및 부동의한 丙에 대한 피신조서는 甲에 대한 증거가 되지 못한다.

② 옳지 않다. 나(丙의 법정진술)는 甲에 대한 증거가 되지 못하므로 나는 ×이다.

③ 옳지 않다. 가(공범 乙의 법정진술)는 甲에 대한 유죄의 증거가 되므로 가는 ○이다.

④ 옳지 않다. 다(부동의한 丙에 대한 검사 작성 피신조서)는 甲에 대한 증거능력이 없으므로 다는 ×이다.

⑤ 옳지 않다. 가는 ○, 다는 ×이므로 조합이 맞지 않는다.

따라서 정답은 ①이다.

상습범의 기판력과 죄수에 관한 문제로, 옳지 않은 것은 ②이다. 핵심은 X사건이 '단순사기'로 기소·확정 되었다는 점이다. 판례에 따르면 상습범으로 포괄일죄의 관계에 있는 범죄사실 중 일부에 대한 확정판결의 기판력이 나머지 범행에 미쳐 면소판결을 하려면 그 확정판결이 상습범으로 기소되어 처단된 것이어야 하므로, 단순범(비상습범)으로 기소되어 판결이 확정된 경우 그 기판력은 사실심 판결선고 전에 저질러진 나머지 상습범행에는 미치지 아니한다(대법원 2004. 9. 16. 선고 2001도3206 전원합의체 판결). 따라서 단순사기 (X사건)의 확정판결의 기판력은 상습사기(Y사건)에 미치지 아니하므로, 대전지방법원은 Y사건에 대하여 면소판결을 할 것이 아니라 실체판단을 하여야 한다. 그러므로 ②는 옳지 않다. 반면 ①은 X사건 판결의 기판력은 그 후의 Z사건(2010. 3. 2. 범행)에는 미치지 아니한다는 점에서 옳고, ③은 검사가 Y사건의 공판심리 중 동일한 사기습벽의 발현인 Z사건을 공소장변경으로 추가할 수 있다는 점에서 옳으며, ④는 Y사건(상습사기) 판결이 확정된 후 그 사실심 선고 전의 Z사건에 대하여 별도로 공소가 제기되면 기판력이 미쳐 면소판결을 하여야 한다는 점에서 옳고, ⑤는 Y사건(대전지방법원) 계속 중 동일사건인 Z사건을 춘천지방법원에 단순사기로 별도 기소한 경우로, 같은 사건이 사물관할을 같이하는 여러 법원에 계속되면 먼저 공소를 받은 법원이 심판하므로(형사소송법 제13조) 나중에 공소를 받은 춘천지방법원은 제328조 제1항 제3호에 따라 공소기각의 결정을 하여야 한다는 점에서 옳다. 정리하면 단순사기로 확정된 판결의 기판력은 나머지 상습사기에 미치지 아니하므로 Y사건은 면소가 아니라는 점을 정확히 기억하여야 한다.

① 옳다. X사건 판결의 기판력은 그 사실심 선고 후의 Z사건(2010. 3. 2. 범행)에는 미치지 아니한다.

② 옳지 않다(정답). 단순사기로 기소·확정된 X사건의 기판력은 상습사기인 Y사건에 미치지 아니하므로, 대전지방법원은 면소판결이 아니라 실체판단을 하여야 한다(대법원 2004. 9. 16. 선고 2001도3206 전원합의체 판결).

③ 옳다. 검사는 동일한 사기습벽의 발현인 Z사건을 Y사건의 공소장변경절차를 통하여 공소사실에 추가할 수 있다.

④ 옳다. Y사건(상습사기) 판결 확정 후 그 사실심 선고 전의 Z사건에 별도 공소가 제기되면 기판력이 미쳐 면소판결을 하여야 한다.

⑤ 옳다. Y사건 계속 중 동일성 있는 Z사건을 단순사기로 별도 기소하면 이중기소로서 공소기각결정의 대상이 된다.

따라서 정답은 ②이다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형법 제351조 제351조(상습범) 상습으로 제347조 내지 전조의 죄를 범한 자는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다. • 형사소송법 제326조 제326조(면소의 판결) 다음 경우에는 판결로써 면소의 선고를 하여야 한다. • 형사소송법 제327조 제327조(공소기각의 판결) 다음 각 호의 경우에는 판결로써 공소기각의 선고를 하여야 한다.

공소장변경 없이 직권으로 유죄를 인정할 수 있는 경우에 관한 문제로, 옳은 것을 모두 고르면 가·나·다 이므로 정답은 ①이다. 공소장변경 없이 직권으로 다른 범죄를 인정할 수 있는지는 공소사실의 동일성이 유지되는 범위 안에서 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 주지 아니하는지를 기준으로 한다. 가는 옳다. 배임죄로 기소된 공소사실에 대하여 횡령죄를 인정하는 것은 동일한 사실관계에 대한 법률적 평가만 달리하는 것이어서 방어권에 실질적 불이익이 없으므로 공소장변경이 필요 없다. 나는 옳다. 강간죄로 기소 된 공소사실에서 그 수단인 폭행죄만을 인정하는 것은 공소사실에 포함된 축소사실을 인정하는 것이므로 공소장변경이 필요 없다. 다는 옳다. 포괄일죄로 기소된 공소사실을 동일성이 인정되는 범위에서 실체적 경합의 수죄로 인정하는 것은 공소장변경 없이 가능하다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5996 판결). 반면 라는 옳지 않다. 살인죄(고의범)로 기소된 것을 폭행치사죄(결과적 가중범)로 인정하는 것은 구성요건과 책임형식이 달라 방어권에 불이익을 주므로 공소장변경이 필요하다. 마도 옳지 않다. '재물취득 미수'로 기소된 것을 '재물요구 기수'로 인정하는 것은 피고인에게 불리한 사실인정으로서 공소장변경이 필요하다. 정리하면 동일성 범위 내에서 방어권에 실질적 불이익이 없는 축소·법률평가 변경만 직권으로 가능하다는 점을 정확히 기억하여야 한다.

① 옳다(정답). 가(배임→횡령)·나(강간→폭행)·다(포괄일죄→실체적 경합 수죄)는 모두 동일성 범위 내의 변경으로 공소장변경 없이 직권으로 유죄를 인정할 수 있다.

② 옳지 않다. 마(재물취득 미수→재물요구 기수)는 불리한 변경이어서 공소장변경이 필요하다.

③ 옳지 않다. 라(살인→폭행치사)는 책임형식이 달라 공소장변경이 필요하다.

④ 옳지 않다. 라·마 모두 공소장변경이 필요한 경우이다.

⑤ 옳지 않다. 라·마는 공소장변경 없이 인정할 수 없다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5996 판결 — 판시사항: [1] 배임죄에서 '재산상의 손해를 가한 때'의 의미 [2] 공판조서의 증명력에 관한 규정인형사소송법 제56조가 위헌인지 여부(소극) [3] 공판조서의 증명력 및 구술에 의한 공소장변경이 가능한 경우 [4] 포괄일죄로 기소한 것을 공소장 변경없이 실체적 경합범으로 처단할 수 있는지 여부(적극) [5] 수개의 업무상 배임행위가 포괄일죄에 해당하기 위한 요건 [6] 피고인의 각 부당대출 행위가 서로 다른 일자에 독립하여 이루어졌고, 담보도 별도로 제공되었다면 이는 포괄일죄가 아니라 실체적 경합범에 해당한다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례

진술거부권에 관한 문제로, 옳지 않은 것은 ①이다. ①은 피의자신문 시 진술의 임의성이 인정되면 진술 거부권을 고지하지 않았더라도 그 조서는 원칙적으로 증거능력이 인정된다고 하나, 판례는 진술거부권 고지는 진술거부권을 실효적으로 보장하기 위한 절차적 요건이므로 피의자에게 진술거부권을 고지하지 아니하고 작성한 피의자신문조서는 증거능력이 없다고 보고 있고(대법원 1992. 6. 23. 선고 92도682 판결), 진술거부권을 고지하지 아니하고 받은 피의자의 진술은 그 진술이 임의로 이루어졌다고 하더라도 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 부정된다 고 본다. 따라서 ①은 옳지 않다. 반면 ②는 재판장이 공판준비기일에 출석한 피고인에게 진술거부권을 알려주어야 한다는 점, ③은 호흡측정기에 의한 음주측정에 응할 것을 요구하는 것은 진술의 강요가 아니어서 진술거부권 침해가 아니라는 점, ④는 인정신문 전 1회 고지하면 되나 공판절차를 갱신하는 때에는 다시 고지하여야 한다는 점, ⑤는 피고인·피의자는 불이익한 사실뿐 아니라 이익되는 사실에 대하여도 진술을 거부할 수 있다는 점으로서 모두 옳다. 정리하면 진술거부권을 고지하지 아니하고 얻은 진술은 임의성이 있더라도 위법수집증거로서 증거능력이 부정된다는 점을 정확히 기억하여야 한다.

① 옳지 않다(정답). 진술거부권을 고지하지 아니하고 받은 피의자의 진술은 임의성이 인정되더라도 위법수집증거로서 증거능력이 부정된다.

② 옳다. 재판장은 공판준비기일에 출석한 피고인에게 진술을 거부할 수 있음을 알려주어야 한다.

③ 옳다. 호흡측정기에 의한 음주측정 요구는 진술의 강요가 아니므로 진술거부권을 침해하는 것이 아니다.

④ 옳다. 인정신문 전 1회 고지로 족하나, 공판절차를 갱신하는 때에는 다시 진술거부권을 고지하여야 한다.

⑤ 옳다. 피고인·피의자는 자신에게 불이익한 사실뿐만 아니라 이익되는 사실에 대하여도 진술을 거부할 수 있다.

따라서 정답은 ①이다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 1992. 6. 23. 선고 92도682 판결 — 판시사항: 가. 피의자에게 진술거부권을 고지하지 아니하고 작성한 피의자신문조서의 증거능력 유무(소극) 나. 공범으로서 별도로 공소제기된 다른 사건의 피고인 갑에 대한 수사과정에서 검사가 피의자인 갑과 대화하는 내용과 장면을 녹화한 비디오테이프에 대한 법원의 검증조서의 증거능력 다. 위 “나”항의 녹화 당시 검사가 미리 진술거부권을 고지한 바가 없다는 이유로 위 비디오테이프에 대한 법원의 검증조서에 증거능력이 없다고 본 사례 라.형사소송법 제221조의2의 규정에 의한 증인신문절차에 피고인이나 변호인의 참여가 필요한 요건인지 여부(소극) 마. 범죄단체의 배후에서 또는 중간 간부를 통하여 조직활동을 지휘하는 자가폭력행위등처벌에관한법률 제4조 제 1호 소정의 “수괴”에 해당하는지 여부(적극) 및 이 경우 2인 이상의 “수괴”가 역할을 분담하여 활동할 수 있는지 여부(적극)

상상적 경합범에 관한 문제로, 옳지 않은 것은 ⑤이다. ⑤는 상상적 경합관계의 수죄에 대하여 모두 무죄가 선고되고 검사가 전부 상고하였으나 그중 일부에 대하여 상고이유로 삼지 아니한 경우에도 상고심이 그 부분까지 나아가 판단하여야 한다고 하나, 판례는 검사가 상고이유로 삼지 아니한 무죄부분은 비록 전부가 상고심에 이심된다고 하더라도 상고심의 심판대상이 되지 아니하므로 상고심이 그 부분까지 판단할 수 없다 고 본다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도8922 판결). 따라서 ⑤는 옳지 않다. 반면 ①은 상상적 경합관계의 작위범(허위공문서작성)과 부작위범(직무 유기) 중 부작위범으로만 기소할 수 있다는 점, ②는 공소제기의 효력이 상상적 경합의 전부에 미치고 일부 확정판결의 기판력도 다른 죄에 미친다는 점, ③은 일부 무죄에 대하여 검사만 상고한 경우 처단할 죄목과 양형이 달라지므로 유죄부분도 함께 심판대상이 된다는 점, ④는 일부 죄의 공소시효 완성이 다른 죄의 공소시효 완성을 가져오지 않는다는 점으로서 모두 옳다. 정리하면 상상적 경합의 전부가 무죄로 상고된 경우라도 검사가 상고이유로 삼지 아니한 부분은 상고심의 심판대상이 되지 아니한다는 점을 정확히 기억 하여야 한다.

① 옳다. 상상적 경합관계의 작위범과 부작위범 중 부작위범(직무유기)으로만 기소하는 것도 가능하다.

② 옳다. 공소제기의 효력은 상상적 경합의 전부에 미치고, 일부에 대한 확정판결의 기판력도 다른 죄에 미친다.

③ 옳다. 일부 무죄에 대하여 검사만 상고한 경우, 처단 죄목과 양형이 달라지므로 유죄부분도 함께 심판대상이 된다.

④ 옳다. 일부 죄의 공소시효 완성이 상상적 경합관계의 다른 죄의 공소시효까지 완성시키는 것은 아니다.

⑤ 옳지 않다(정답). 전부 무죄로 검사가 전부 상고하였더라도 상고이유로 삼지 아니한 무죄부분은 상고심의 심판대상이 되지 아니한다.

따라서 정답은 ⑤이다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형법 제40조 제40조(상상적 경합) 한 개의 행위가 여러 개의 죄에 해당하는 경우에는 가장 무거운 죄에 대하여 정한 형으로 처벌한다. • 형사소송법 제326조 제326조(면소의 판결) 다음 경우에는 판결로써 면소의 선고를 하여야 한다.

형법 제310조의 위법성조각사유를 둘러싼 설명 중 옳지 않은 것을 고르는 문제로, 정답은 ③이다.

① 옳다. 제310조의 '오로지 공공의 이익에 관한 때'란 적시된 사실이 객관적으로 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 공공의 이익을 위하여 적시한 것이어야 하는데, 행위자의 주요한 목적이나 동기가 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 내포되어 있더라도 제310조의 적용을 배제할 수 없다(대법원 1996. 10. 25. 선고 95도1473 판결).

② 옳다. 제310조의 '진실한 사실'이란 그 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 사실이라는 의미로서, 세부에 있어 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있더라도 무방하다(대법원 1998. 10. 9. 선고 97도158 판결). 따라서 안내문의 주요 내용이 진실하다면 세부의 차이만으로 제310조의 적용이 배제되지 않는다.

③ 옳지 않다(정답). 제310조가 제309조 제1항의 행위에는 적용되지 않는 것은 맞다. 그러나 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 비방의 목적이 부인되므로, 그때에는 제307조 제1항의 명예훼손죄 성립 여부가 문제되고 이에 대하여 다시 제310조에 의한 위법성 조각 여부가 문제로 될 수 있다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도6036 판결; 같은 취지 대법원 1998. 10. 9. 선고 97도158 판결). 즉 안내문이 출판물에 해당하더라도 공익 목적이 인정되면 제310조의 적용대상에서 아예 벗어나는 것이 아니므로, '적용대상이 될 수 없다'는 ③은 옳지 않다.

④ 옳다. 제310조에 의하여 위법성이 조각되기 위하여는 그것이 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에 해당한다는 점을 행위자가 증명하여야 한다(대법원 1996. 10. 25. 선고 95도1473 판결).

⑤ 옳다. 다만 그 증명은 유죄 인정에 요구되는 것과 같이 법관으로 하여금 의심할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 엄격한 증거에 의하여야 하는 것은 아니고, 그러므로 전문증거의 증거능력을 제한하는 형사소송법 제310조의2는 적용될 여지가 없다(대법원 1996. 10. 25. 선고 95도1473 판결).

따라서 옳지 않은 것은 ③이므로 정답은 ③이다.

협박죄에 관한 문제로, 옳은 것은 ③이다. ③은 B가 현실적으로 공포심을 일으키지 아니하였더라도 협박죄의 기수에 해당한다는 것으로, 판례는 협박죄를 위험범으로 보아 행위자가 고지한 해악의 의미를 상대방이 인식하여 도달한 이상 현실적으로 공포심을 일으켰는지와 관계없이 협박죄는 기수에 이른다고 본다(대법원 2007. 9. 28. 선고 2007도606 전원합의체 판결). 따라서 ③은 옳다. 반면 ①은 해악의 고지 대상이 제3자라서 협박죄가 성립할 수 없다고 하나, 甲은 B 본인에게 그의 비리 연루를 들어 해악을 고지한 것이므로 전제가 틀려 옳지 않다. ②는 비리 고발이 권리행사여서 협박죄가 성립할 수 없다고 하나, 자신들의 횡령행위를 문제삼지 못하게 할 목적으로 고발을 빌미삼은 것은 권리행사의 한계를 벗어난 것이어서 옳지 않다. ④는 乙에 대한 고소취소로 고소불가분 원칙상 甲을 처벌할 수 없다고 하나, 협박죄는 친고죄가 아니라 반의사불벌죄이므로 고소불가분 원칙이 적용되지 아니하고 처벌불원 의사는 각 피고인별로 효력이 있어 옳지 않다. ⑤는 乙에게 무죄를 선고할 수 있다고 하나, 처벌 불원 의사표시가 있으면 공소기각판결을 하여야 하므로 옳지 않다. 정리하면 협박죄는 위험범으로서 해악의 고지가 도달하여 인식되면 현실적 공포심 발생 없이도 기수가 된다는 점을 정확히 기억하여야 한다.

① 옳지 않다. 甲은 B 본인에게 그의 비리 연루를 들어 해악을 고지하였으므로 제3자에 대한 해악 고지를 전제로 한 설명은 타당하지 않다.

② 옳지 않다. 자신들의 횡령을 문제삼지 못하게 할 목적으로 고발을 빌미삼은 것은 정당한 권리행사의 한계를 벗어난 것이다.

③ 옳다(정답). 협박죄는 위험범으로서 고지된 해악이 도달하여 상대방이 그 의미를 인식한 이상 현실적 공포심 발생 여부와 관계없이 기수에 이른다(대법원 2007. 9. 28. 선고 2007도606 전원합의체 판결).

④ 옳지 않다. 협박죄는 반의사불벌죄이므로 고소불가분 원칙이 적용되지 아니하고, 乙에 대한 처벌불원의 효력이 甲에게 미치지 아니한다.

⑤ 옳지 않다. 乙에 대하여 처벌불원의 의사표시가 있으면 법원은 무죄가 아니라 공소기각판결을 하여야 한다.

따라서 정답은 ③이다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형법 제30조 제30조(공동정범) 2인 이상이 공동하여 죄를 범한 때에는 각자를 그 죄의 정범으로 처벌한다. • 형사소송법 제327조 제327조(공소기각의 판결) 다음 각 호의 경우에는 판결로써 공소기각의 선고를 하여야 한다.

살인죄와 관련 절차에 관한 문제로, 옳지 않은 것은 ②이다. ②는 항소심에서 범행도구가 스카프가 아니라 양말임이 밝혀지면 범죄성립에 영향이 있어 원심판결을 파기하여야 한다고 하나, 목을 졸라 살해하는 데 사용된 도구가 스카프인지 양말인지의 차이는 살인죄의 성립에 아무런 영향이 없는 지엽적 사항에 불과하므로 그러한 사정만으로 원심판결을 파기할 사유가 되지 아니한다. 따라서 ②는 옳지 않다. 반면 ①은 항소를 함에 있어 항소장을 원심인 제1심 법원에 제출하여야 한다는 점에서 옳고, ③은 살인의 고의는 자기 행위로 피해자가 사망할 수도 있다는 사실을 인식·예견하는 것으로 족하여 甲에게 (미필적) 살인의 고의를 부정할 수 없다는 점에서 옳으며, ④는 단순히 피해자를 버려두고 떠난 것에 불과하여 결과적으로 사체발견이 곤란 하게 되었더라도 별도로 사체은닉죄가 성립하지 아니한다는 점에서 옳고, ⑤는 피해자가 사망한 경우 그 부 (父)가 신청에 의하여 공판정에 증인으로 출석하여 피고인의 처벌에 관한 의견까지 진술할 수 있다는 점에서 옳다. 정리하면 범행에 사용된 도구의 종류 차이는 살인죄의 성립에 영향이 없어 파기사유가 되지 아니한다는 점을 정확히 기억하여야 한다.

① 옳다. 항소를 함에는 항소장을 원심인 제1심 법원에 제출하여야 한다.

② 옳지 않다(정답). 목을 조른 도구가 스카프인지 양말인지의 차이는 살인죄의 성립에 영향이 없는 지엽적 사항이어서 원심판결을 파기할 사유가 되지 아니한다.

③ 옳다. 살인의 고의는 사망할 수도 있다는 사실의 인식·예견으로 족하므로 甲에게 미필적 살인의 고의를 부정할 수 없다.

④ 옳다. 단순히 피해자를 버려두고 떠나 결과적으로 사체발견이 곤란하게 되었더라도 별도로 사체은닉죄가 성립하지 아니한다(대법원 1986. 6. 24. 선고 86도891 판결).

⑤ 옳다. 피해자가 사망한 경우 그 부(父)는 신청에 의하여 공판정에 증인으로 출석하여 처벌에 관한 의견을 진술할 수 있다.

따라서 정답은 ②이다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형사소송법 제359조 제359조(항소제기의 방식) 항소를 함에는 항소장을 원심법원에 제출하여야 한다. <개정 1963.12.13>

함정수사 및 체포·구속에 관한 문제로, 옳은 것은 ④이다. ④는 丙이 구속적부심을 청구하였는데 검사가 법원의 석방결정 전에 丙을 기소(전격기소)하였더라도 법원의 석방결정의 효력이 丙에게 미친다는 것으로, 판례는 구속적부심사 청구 후 검사가 공소를 제기하더라도 법원은 석방결정을 할 수 있고 그 결정의 효력은 피고인이 된 청구인에게 그대로 미친다고 본다. 따라서 ④는 옳다. 반면 ①은 함정수사로 기소된 경우 결정 으로 공소를 기각하여야 한다고 하나, 위법한 함정수사에 의한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반 하여 무효인 때에 해당하여 공소기각의 '판결'을 하여야 하므로 옳지 않다. ②는 영장 기재 범죄와 무관한 위조지폐를 발견·압수한 경우 사후영장 없이도 증거로 쓸 수 있다고 하나, 영장 범위를 벗어난 별건 압수는 사후영장을 받지 아니하면 위법하여 증거로 사용할 수 없으므로 옳지 않다. ③은 체포적부심에서 보증금납입 조건부 석방을 할 수 있다고 하나, 보증금납입조건부 석방은 구속적부심에 한하여 인정되고 체포적부심에는 인정되지 아니하므로 옳지 않다(대법원 1997. 8. 27. 자 97모21 결정 — 형사소송법은 수사단계에서의 체포와 구속을 명백히 구별하고 있으므로 체포적부심사절차에서 피의자를 보증금 납입을 조건으로 석방할 수는 없다). ⑤는 수사기관의 사술에 의한 것이어서 乙·丙에게 범의가 없어 甲에게 교사가 성립하지 않는다고 하나, 乙·丙은 스스로 매수의 범의를 가지고 실행하였으므로 정범이 성립하고 甲에게도 교사가 인정되어 옳지 않다. 정리하면 구속적부심 청구 후의 전격기소에도 법원의 석방결정 효력은 청구인에게 미친다는 점을 정확히 기억하여야 한다.

① 옳지 않다. 위법한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도1247 판결) 공소기각의 '판결'을 하여야 하고(형사소송법 제327조 제2호), 결정으로 기각할 사항이 아니다.

② 옳지 않다. 영장에 기재된 범죄와 무관한 위조지폐를 발견·압수한 경우 사후영장을 받지 아니하면 위법하여 증거로 사용할 수 없다.

③ 옳지 않다. 보증금납입조건부 석방은 구속적부심에만 인정되고 체포적부심에는 인정되지 아니한다.

④ 옳다(정답). 구속적부심 청구 후 검사가 전격기소하더라도 법원은 석방결정을 할 수 있고 그 효력은 피고인이 된 청구인 丙에게 미친다.

⑤ 옳지 않다. 乙·丙은 스스로 매수의 범의를 가지고 실행하여 정범이 성립하므로 甲에게도 교사범이 인정된다.

따라서 정답은 ④이다.

사기도박에 관한 문제로, 옳지 않은 것은 ②이다. ②는 甲·乙이 사기도박을 숨기기 위하여 얼마간 정상적인 도박을 한 부분에 대하여 사기죄 외에 도박죄가 따로 성립한다고 하나, 판례는 사기도박에 필요한 준비를 갖추고 실행에 착수한 후 이를 숨기기 위하여 얼마간 정상적인 도박을 하였더라도 이는 사기죄의 실행행위에 포함되는 것이어서 그 부분에 대하여 별도로 도박죄가 성립하지 아니한다고 본다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010도9330 판결). 따라서 ②는 옳지 않다. 반면 ①은 사기도박에 필요한 준비를 갖추고 피해자들에게 도박 참가를 권유한 때 또는 늦어도 피해자들이 도박에 참가한 때 이미 사기죄의 실행의 착수가 인정된다는 점에서 옳고, ③은 사기의 수단으로 승패를 지배하는 사기도박은 도박의 본질적 요소인 우연성이 결여되어 사기죄만 성립하고 도박죄는 성립하지 아니한다는 점에서 옳으며, ④는 사법경찰관이 범행현장에서 체포하면서 필요한 때에는 카메라·모니터·판돈을 영장 없이 압수할 수 있다는 점에서 옳고, ⑤는 압수물이 기소되지 아니한 제3의 공범 丙의 소유라 하더라도 공범의 소유물은 몰수할 수 있으므로 법원이 甲·乙로부터 몰수할 수 있다는 점에서 옳다. 정리하면 사기도박에서 정상적 도박처럼 가장한 부분도 전체로서 사기죄에 포섭되어 별도의 도박죄가 성립하지 아니한다는 점을 정확히 기억하여야 한다.

① 옳다. 사기도박의 준비를 갖추고 피해자들에게 도박 참가를 권유한 때 또는 늦어도 피해자들이 도박에 참가한 때 사기죄의 실행의 착수가 인정된다.

② 옳지 않다(정답). 사기도박을 숨기기 위하여 정상적인 도박처럼 가장한 부분도 사기죄의 실행행위에 포함되어 별도로 도박죄가 성립하지 아니한다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010도9330 판결).

③ 옳다. 사기의 수단으로 승패를 지배하는 사기도박은 우연성이 결여되어 사기죄만 성립하고 도박죄는 성립하지 아니한다.

④ 옳다. 사법경찰관은 범행현장에서 체포하면서 필요한 때에는 카메라·모니터·판돈을 영장 없이 압수할 수 있다.

⑤ 옳다. 압수물이 기소되지 아니한 제3의 공범 丙의 소유라 하더라도 공범의 소유물은 몰수할 수 있으므로 법원은 甲·乙로부터 몰수할 수 있다.

따라서 정답은 ②이다.

자백의 보강법칙 등에 관한 문제로, 옳은 것은 나·라이므로 정답은 ④이다. 나는 옳다. 자백의 보강법칙은 헌법과 형사소송법이 정한 원칙으로서 간이공판절차에 의하여 심판하는 경우에도 그대로 적용되므로, 甲의 자백에 대한 보강증거가 없으면 甲을 유죄로 인정할 수 없다. 라도 옳다. 甲이 동네 길목에서 표적을 기다 리던 단계는 강도의 예비단계에 불과하고 아직 실행의 착수가 없었으므로, 그 단계에서 양심의 가책으로 범행을 포기하였더라도 실행착수를 전제로 하는 중지미수(형법 제26조)는 적용될 수 없다. 반면 가는 옳지 않다. 乙이 공모만 하고 약속장소에 나타나지 아니하여 실행행위에 전혀 가담하지 아니한 채 甲이 단독으로 범행한 경우, 乙은 실행의 착수 전에 공모관계에서 이탈한 것이어서 특수강도죄의 공동정범이 성립하지 아니한다(대법원 1986. 1. 21. 선고 85도2371 판결 — 공모자 중 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후 다른 공모자의 행위에 관하여 공동정범으로서의 책임을 지지 않고, 그 이탈의 표시는 반드시 명시적임을 요하지 않는다). 다도 옳지 않다. 피고인이 피의자신문 시 자백하는 것을 들었다는 조사 경찰관의 증언은 피고인 자백의 단순한 반복에 지나지 아니하여 그 자백에 대한 보강증거가 될 수 없다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도10937 판결). 정리하면 자백보강법칙은 간이공판절차에도 적용되고, 실행착수 전 예비단계의 포기에는 중지미수가 적용되지 아니한다는 점을 정확히 기억하여야 한다.

① 옳지 않다. 가(실행착수 전 이탈한 乙의 공동정범 성립)는 옳지 않으므로 정답이 아니다.

② 옳지 않다. 다(조사자의 자백청취 증언이 보강증거가 된다)는 옳지 않으므로 정답이 아니다.

③ 옳지 않다. 나는 옳으나 다가 옳지 않아 조합이 맞지 않는다.

④ 옳다(정답). 나(간이공판절차에도 자백보강법칙 적용)와 라(예비단계 포기에 중지미수 부적용)가 모두 옳다.

⑤ 옳지 않다. 다가 옳지 않으므로 정답이 아니다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형법 제26조 제26조(중지범) 범인이 실행에 착수한 행위를 자의(自意)로 중지하거나 그 행위로 인한 결과의 발생을 자의로 방지한 경우에는 형을 감경하거나 면제한다. • 형사소송법 제310조 제310조(불이익한 자백의 증거능력) 피고인의 자백이 그 피고인에게 불이익한 유일의 증거인 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다.

합동절도와 친족상도례에 관한 문제로, 옳은 것은 나·다이므로 정답은 ③이다. 나는 옳다. 甲은 비록 범행현장인 A의 집에 가지 아니하고 자신의 집에서 전화로 지시하였을 뿐이나, 절도를 주도하고 공모한 자 로서 기능적 행위지배가 인정되므로 합동절도(특수절도)의 공동정범이 성립한다(대법원 1998. 5. 21. 선고 98도321 판결). 다도 옳다. A(누나, 혼인 하여 별거)와 甲(동생)은 동거하지 아니하는 친족이어서 절도죄에 관하여 상대적 친고죄가 되는데, A가 제1심 공판 중 甲에 대한 고소를 취소한 이상 고소취소 후에는 다시 고소하지 못하므로 마음을 바꾸어도 甲을 다시 고소할 수 없다. 반면 가는 옳지 않다. 망을 본 丙도 시간적·장소적 협동관계 아래 절도에 가담한 것이어서 방조범이 아니라 합동절도(특수절도)의 (공동)정범이 성립한다. 라도 옳지 않다. 친족상도례는 신분관계가 있는 甲에 대해서만 적용되고, 친족이 아닌 乙·丙에게는 적용되지 아니하므로 고소취소의 효력이 乙·丙에게 미치지 아니하여 법원이 셋 모두에 대하여 공소기각판결을 할 것은 아니다. 마도 옳지 않다. 고소는 범죄 사실을 특정하면 족하고 범인이 누구인지를 적시할 필요가 없으므로, 범인을 특정하지 아니한 A의 고소도 적법하다. 정리하면 망을 본 자도 합동절도의 정범이고, 친족상도례는 신분 있는 자에게만 미친다는 점을 정확히 기억하여야 한다.

① 옳지 않다. 가(丙에게 방조범 성립)와 라(셋 모두 공소기각)는 모두 옳지 않다.

② 옳지 않다. 가와 마(고소가 부적법)는 모두 옳지 않다.

③ 옳다(정답). 나(현장에 가지 않고 주도한 甲에게 특수절도 공동정범 성립)와 다(고소취소 후 재고소 불가)가 모두 옳다.

④ 옳지 않다. 나는 옳으나 라가 옳지 않아 조합이 맞지 않는다.

⑤ 옳지 않다. 다는 옳으나 마가 옳지 않아 조합이 맞지 않는다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형법 제30조 제30조(공동정범) 2인 이상이 공동하여 죄를 범한 때에는 각자를 그 죄의 정범으로 처벌한다.

― 관련 판례 판시사항·요지(검증 자산) ―

• 대법원 1998. 5. 21. 선고 98도321 판결 — 판시요지: 합동절도의 현장에 가지 않은 공모자도 기능적 행위지배가 있으면 공동정범이 된다.

공동피고인의 자백과 범인도피 등에 관한 문제로, 옳지 않은 것은 ④이다. ④는 甲·乙이 공동피고인으로 함께 재판을 받으면서 甲은 자백하고 乙은 부인하는 경우, 甲의 자백 외에 다른 증거가 없으면 乙에게 유죄를 선고할 수 없다고 하나, 판례는 형사소송법 제310조의 '피고인의 자백'에 공범인 공동피고인의 자백은 포함되지 아니하므로 그 자백은 다른 공동피고인에 대한 관계에서 증거능력이 있고 이를 유죄의 증거로 삼을 수 있으며 별도의 보강증거를 요하지 아니한다고 본다(대법원 1990. 10. 30. 선고 90도1939 판결). 따라서 甲의 자백을 乙에 대한 유죄의 증거로 삼을 수 있으므로 ④는 옳지 않다. 반면 ①은 공동피고인은 변론을 분리하지 아니하는 한 서로에 대하여 증인적격이 없다는 점에서 옳고, ②는 단순히 이름을 丙이라고만 진술하고 적극적으로 허위정보나 자료를 제출하지 아니하여 체포를 곤란·불가능하게 할 정도에 이르지 아니하였다면 범인도피죄가 성립하지 아니한다는 점에서 옳으며, ③은 乙이 친동생 丁으로 하여금 자신인 것처럼 자수하게 한 경우 丁이 친족으로서 처벌받지 아니하더라도 교사한 乙은 범인도피교사죄가 성립한다는 점에서 옳고, ⑤는 형법상 상습절도로 기소된 것을 공소장변경 없이 형이 더 무거운 특정범죄가중법상 상습 절도죄로 처벌할 수 없다는 점에서 옳다. 정리하면 공범인 공동피고인의 자백은 다른 피고인에 대한 증거가 되고 보강증거를 요하지 아니한다는 점을 정확히 기억하여야 한다.

① 옳다. 공동피고인은 변론을 분리하지 아니하는 한 서로에 대하여 증인적격이 없다.

② 옳다. 단순히 이름만 허위로 진술하고 적극적 허위자료를 제출하지 아니하여 체포를 곤란하게 할 정도에 이르지 아니하였다면 범인도피죄가 성립하지 아니한다.

③ 옳다. 친동생 丁에게 자신인 것처럼 자수하게 한 경우 丁이 친족으로 처벌받지 아니하더라도 교사한 乙은 범인도피교사죄에 해당한다.

④ 옳지 않다(정답). 공범인 공동피고인 甲의 자백은 형사소송법 제310조의 '피고인의 자백'에 해당하지 아니하여 乙에 대한 관계에서 증거능력이 있고 보강증거를 요하지 아니하므로, 이를 유죄의 증거로 삼아 乙에게 유죄를 선고할 수 있다(대법원 1990. 10. 30. 선고 90도1939 판결).

⑤ 옳다. 형법상 상습절도로 기소된 것을 공소장변경 없이 형이 더 무거운 특정범죄가중법상 상습절도죄로 처벌할 수 없다.

따라서 정답은 ④이다.

― 관련 법령 조문(검증 자산) ― • 형사소송법 제146조 제146조(증인의자격) 법원은 법률에 다른 규정이 없으면 누구든지 증인으로 신문할 수 있다. • 형사소송법 제310조 제310조(불이익한 자백의 증거능력) 피고인의 자백이 그 피고인에게 불이익한 유일의 증거인 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다.

신용훼손죄·업무방해죄와 관련 절차에 관한 문제로, 옳은 것은 ④이다. ④는 甲이 공판정에서 사실관계를 완전히 인정하면서도 신용을 훼손하거나 업무를 방해할 생각은 없었다고 그 범의만을 부인하는 경우 법원은 간이공판절차에 의하여 재판할 수 없다는 것으로, 피고인이 공소사실을 인정하면서도 범의를 부인 하는 등 위법성·책임조각사유를 주장하는 경우에는 공소사실의 자백이 있다고 볼 수 없어 간이공판절차에 의할 수 없다(대법원 2004. 7. 9. 선고 2004도2116 판결). 따라서 ④는 옳다. 반면 ①은 甲의 행위가 신용훼손죄에 해당한다고 하나, 신용훼손 죄의 '신용'은 사람의 지급능력·지급의사에 대한 경제적 신뢰를 의미하는데 배달의 품질·친절에 관한 평가는 이에 해당하지 아니하여 신용훼손죄가 성립하지 아니하므로 옳지 않다. ②는 'B퀵서비스'가 우체국이라면 공무집행방해죄에 해당한다고 하나, 영수증 조작에 의한 위계는 폭행·협박을 요건으로 하는 공무집행방해죄에 해당하지 아니하므로 옳지 않다. ③은 乙이 2011. 2. 1. 알았다면 고소기간을 도과하였다고 하나, 신용 훼손죄·업무방해죄는 친고죄가 아니어서 고소기간의 제한이 없으므로 옳지 않다. ⑤는 법원이 주위적 공소 사실을 판단하지 아니하고 예비적 공소사실만 판단할 수 있다고 하나, 법원은 주위적 공소사실을 먼저 심리 하여 이를 배척한 다음에 비로소 예비적 공소사실을 판단하여야 하므로 옳지 않다. 정리하면 공소사실을 인정하면서 범의를 부인하면 자백이 아니어서 간이공판절차에 의할 수 없다는 점을 정확히 기억하여야 한다.

① 옳지 않다. 신용훼손죄의 '신용'은 경제적 측면에서 사람의 지급능력이나 지급의사에 대한 사회적 신뢰를 의미하므로, 퀵서비스 영수증을 이용해 불친절하고 배달을 지연시킨 업체가 경쟁업체인 것처럼 인식하게 한 행위는 신용훼손죄에 해당하지 않는다(대법원 2011. 5. 13. 선고 2009도5549 판결 — 이 사건에서 인정된 죄명은 업무방해죄였다).

② 옳지 않다. 영수증 조작에 의한 위계는 폭행·협박을 요건으로 하는 공무집행방해죄에 해당하지 아니한다.

③ 옳지 않다. 신용훼손죄·업무방해죄는 친고죄가 아니어서 고소기간의 제한을 받지 아니한다.

④ 옳다(정답). 공소사실을 인정하면서도 범의를 부인하는 경우에는 자백이 있다고 볼 수 없어 법원은 간이공판절차에 의하여 재판할 수 없다(대법원 2004. 7. 9. 선고 2004도2116 판결).

⑤ 옳지 않다. 법원은 주위적 공소사실(신용훼손죄)을 먼저 심리·배척한 다음에 비로소 예비적 공소사실 (업무방해죄)을 판단하여야 한다.

따라서 정답은 ④이다.