arrow_back 변호사시험 답안 모음
문 1
소급금지원칙의 적용에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 가. 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법이 정한 사회봉사명령은 형벌 그 자체가 아니라 보안처분의 성격을 가지고 있으므로 이에 대하여는 형벌불소급의 원칙이 적용되지 아니한다. 나. 대법원 양형위원회가 설정한 ‘양형기준’이 발효하기 전에 공소가 제기된 범죄에 대하여 위 ‘양형기준’을 참고하여 형을 양정하더라도 피고인에게 불리한 법률을 소급하여 적용한 것으로 볼 수 없다. 다. 부(父)가 혼인 외의 출생자를 인지하는 경우에 그 인지의 소급효는 형법상 친족상도례에 관한 규정의 적용에는 미치지 아니한다. 라. 과거에 이미 행한 범죄에 대하여 공소시효를 정지시키는 법률이라고 하더라도 그 사유만으로 형벌불소급의 원칙에 언제나 위배되는 것은 아니다. 마. 행위 당시의 판례에 의하면 처벌대상이 되지 아니하는 것으로 해석되었던 행위를 판례의 변경에 따라 확인된 내용의 형법 조항에 근거하여 처벌하는 것은 형벌불소급의 원칙에 반하지 않는다.
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 형벌불소급의 원칙(소급금지원칙, 형법 제1조 제1항)의 적용범위에 관한 문제로, 옳은 것은 나, 라, 마이다. 나는 대법원 양형위원회가 설정한 양형기준은 법규적 효력이 있는 법률이 아니라 법관이 형을 정함에 있어 참고하는 기준에 불과하므로, 양형기준 발효 전에 공소가 제기된 범죄에 이를 참고하여 형을 양정하더라도 피고인에게 불리한 법률을 소급적용한 것으로 볼 수 없어 옳다. 라는 이미 행하여진 범죄에 대하여 공소시효를 정지시키는 법률이라도 그 사유만으로 형벌불소급의 원칙에 언제나 위배되는 것은 아니어서 옳다. 마는 행위 당시의 판례에 의하면 처벌대상이 아니라고 해석되던 행위라도 그것이 본래 처벌대상인 형법 조항의 객관적 의미를 확인한 판례변경에 따라 처벌되는 것은 형벌불소급의 원칙에 반하지 않으므로 옳다. 반면 가는 가정폭력처벌법상 사회봉사명령이 보안처분의 성격을 가지더라도 실질적으로 신체의 자유를 제한하는 것이어서 형벌불소급의 원칙이 적용된다는 것이 판례이므로 '적용되지 아니한다'고 한 가는 옳지 않고, 다는 부가 혼인 외 출생자를 인지한 경우 그 인지의 소급효는 친족상도례에 관한 규정의 적용에도 미친다는 것이 판례이므로 '미치지 아니한다'
문 2
甲은 하산하다가 야생 멧돼지에게 쫓겨 급히 도망치며 달리던 중 마침 乙의 전원주택을 발견하고 그 집으로 뛰어들어가 몸을 숨겨 위기를 모면하였다. 집주인 乙은 甲을 도둑으로 오인하여, 그를 쫓아내려는 의도로 “도둑이야!”라고 외쳤다. 甲이 자초지종을 설명하려고 다가가자 乙은 자신을 공격하려는 것으로 오인하여 그의 가슴을 힘껏 밀어 넘어뜨렸다. 이 사안에서 乙이 오인한 점에 대하여는 정당한 이유가 인정된다고 볼 때, 甲과 乙의 형사책임에 관한 설명 중 옳은 것은?
정답 ② — 정답 ② 근거. 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오(오상방위)의 처리에 관한 문제로, 옳은 것은 ②이다. 乙은 甲이 자신을 공격하려는 것으로 오인하여 방위행위로 폭행에 나아갔고 그 오인에 정당한 이유가 인정되는 오상방위의 사안이다. ②의 제한책임설(유추적용설)은 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오를 구성요건적 착오에 준하여 유추적용함으로써 구성요건적 고의(또는 고의불법)가 배제된다고 보므로, 乙은 폭행의 고의가 배제되어 무죄가 되어 옳다. 반면 ①의 엄격책임설은 이러한 착오를 금지착오로 보아 정당한 이유가 있으면 책임이 조각되어 무죄가 되므로, 위법성의 인식이 부정되지 않아 폭행죄가 인정된다고 한 ①은 옳지 않다. ③의 법효과제한적 책임설은 구성요건적 고의는 인정하되 책임고의가 조각되어 고의범으로 처벌할 수 없다고 보므로, 폭행죄의 죄책을 진다고 한 ③은 옳지 않다. ④의 엄격고의설은 고의에 위법성의 인식이 포함된다고 보아 착오로 위법성의 인식이 없으면 고의가 조각된다고 하므로, 폭행의 고의가 인정된다고 한 ④도 옳지 않다. ⑤는 甲이 멧돼지에게 쫓겨 위난을 피하기 위하여 타인의 주거에 뛰어든 것은 긴급피난에 해당할 수 있을 뿐 자구행위가 아니므로 옳지
문 3
甲의 ⓑ행위가 ⓐ행위와 결합하여 실체법상 일죄로 평가받는 관계에 있거나, ⓐ행위에 대한 불가벌적 사후행위로 평가받는 사례를 모두 모아 놓은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 가. 나. 다. 라. ⓐ 전과가 있던 甲은 친구 乙인 것처럼 가장하여 A회사에 취직하기 위하여 허락없이 임의로 친구 乙 명의의 이력서를 작성하였다. ⓑ 甲은 위 乙 명의의 이력서에 날인하기 위하여 허락 없이 임의로 乙 명의의 인장을 만들어 乙 이름 뒤에 날인하였다. ⓐ 甲은 乙을 살해하였다. ⓑ 甲은 乙의 시체를 바다에 투기하였다. ⓐ 甲은 乙의 지갑을 훔쳐 달아나던 중 이웃 주민 丙, 丁에게 추격을 당하게 되었다. 이에 甲은 체포를 면탈할 목적으로 가지고 있던 주머니칼로 丙의 팔에 전치 3주의 상해를 입혔다. ⓑ 甲은 계속하여 추격해온 丁에게 위 칼을 내밀며 “쫓아오면 칼로 찔러 죽인다.”라고 소리쳐 협박하였다. ⓐ 乙은 丙으로부터 토지를 매수하면서 甲과 명의신탁약정을 하여 甲이 丙으로부터 곧장 토지의 소유권이전등기를 경료받도록 하였다. 甲은 위 토지를 보관하고 있던 중 토지의 일부가 수용되자 그 대가로 받은 토지수용보상금을 임의로 소비하였다. ⓑ 이후 甲은 乙로부터 나머지 토지 전체의 소유권이전등기를 乙 명의로 경료해 줄 것을 요청받았으나 甲은 이를 거부하였다.
정답 ① — 정답 ① 근거. 甲의 ⓑ행위가 ⓐ행위와 결합하여 일죄로 평가되거나 ⓐ에 대한 불가벌적 사후행위가 되는 경우를 묻는 문제로, 이에 해당하는 것은 가와 다이므로 정답은 ①이다. 가는 乙 명의의 이력서를 위조한 사문서위조 (ⓐ)와 그 이력서에 날인하기 위하여 乙 명의의 인장을 위조한 사인위조(ⓑ)의 관계인데, 사인위조행위는 사문서위조행위에 흡수되어 별죄를 구성하지 않으므로 양자는 결합하여 일죄로 평가되어 가는 이에 해당 한다. 다는 절도범인 甲이 체포를 면탈할 목적으로 추격하던 丙에게 상해를 입히고(ⓐ, 준강도에 의한 강도상해) 계속 추격해온 丁을 협박한 것(ⓑ)인데, 이는 절도의 기회에 동일한 체포면탈 목적으로 이루어진 일련의 행위로서 포괄하여 하나의 준강도(강도상해)로 평가되므로 다도 이에 해당한다. 반면 나는 살인 (ⓐ)과 그 시체를 바다에 투기한 사체유기(ⓑ)의 관계인데, 사체유기는 살인죄에 흡수되는 불가벌적 사후 행위가 아니라 별개의 죄로서 살인죄와 실체적 경합관계에 있으므로 나는 이에 해당하지 않는다. 라는 수탁자 甲이 신탁토지의 수용보상금을 임의소비한 행위(ⓐ)와 나머지 토지의 이전등기를 거부한 행위(ⓑ)의 관계인데, 두 행위는 객체를 달리하는 별개의
문 4
기대가능성에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 기대가능성에 관한 문제로, 옳지 않은 것은 ③이다. ③은 자신의 강도상해 범행을 일관되게 부인하였으나 유죄판결이 확정된 자가 별건으로 기소된 공범의 형사사건에서 자신의 범행사실을 사실대로 진술할 기대 가능성이 없어 위증죄가 성립하지 않는다고 하나, 판례는 이미 유죄판결이 확정된 증인이 공범의 사건에서 증언을 거부할 수 있음에도 선서하고 증언한 이상 사실대로 진술할 기대가능성이 없다고 할 수 없어 허위 진술을 하면 위증죄가 성립한다고 보므로 ③은 옳지 않다. 반면 ①은 적법행위에 대한 기대가능성이 없으면 책임을 물을 수 없다는 것이 규범적 책임론의 입장이라는 점, ②는 양심적 병역거부의 경우 적법행위에 대한 기대가능성이 인정될 수 있다는 점, ④는 강요된 행위를 규정한 형법 제12조는 적법행위의 기대가능성이 없어 책임이 조각되는 규정이라는 점, ⑤는 기대가능성의 유무는 행위 당시의 구체적 상황 아래에서 행위자 대신 사회적 평균인을 두고 그 평균인의 관점에서 판단하여야 한다는 점으로서 모두 옳다. 정리하면 이미 유죄판결이 확정된 자라도 공범의 사건에서 증언거부권을 행사하지 않고 허위로 진술하면 위증죄가 성립 한다는 점을, 기대가능성이 없다는 막연
문 5
죄수관계에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 가. 위조통화를 행사하여 상대방으로부터 재물을 편취한 경우, 위조통화행사죄와 사기죄는 실체적 경합관계에 있다. 나. 차의 운전자가 음주의 영향으로 정상적인 운전이 곤란한 상태에서의 운전 중 교통사고로 사람에게 상해를 입게 하여 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(위험운전치사상)죄와 도로교통법위반(음주운전)죄가 성립한 경우, 양 죄는 실체적 경합관계에 있다. 다. 타인의 사무를 처리하는 자가 본인을 기망하여 재물을 교부받은 경우, 사기죄만 성립한다. 라. 국립병원 의사가 허위의 진단서를 작성한 경우, 허위진단서작성죄와 허위공문서작성죄의 상상적 경합에 해당한다. 마. 공무원이 직무집행을 빙자하여 타인의 재물을 갈취한 경우, 공갈죄만 성립한다.
정답 ① — 정답 ① 근거. 죄수관계에 관한 문제로, 옳은 것은 가, 나, 마이다. 가는 위조통화를 행사하여 상대방으로부터 재물을 편취한 경우 위조통화행사죄와 사기죄는 보호법익을 달리하므로 실체적 경합관계에 있어 옳다. 나는 음주의 영향으로 정상적인 운전이 곤란한 상태에서 운전하다가 교통사고로 사람을 다치게 하여 특정범죄가중처벌법 위반(위험운전치사상)죄와 도로교통법위반(음주운전)죄가 성립한 경우 두 죄는 입법취지와 보호법익이 달라 실체적 경합관계에 있어 옳다. 마는 공무원이 직무집행을 빙자하여 타인의 재물을 갈취한 경우 직무와의 관련성이 부정되어 공갈죄만 성립하므로 옳다. 반면 다는 타인의 사무를 처리하는 자가 본인을 기망하여 재물을 교부받은 경우 사기죄만 성립하는 것이 아니라 사기죄와 배임죄의 관계가 문제되는데, 판례는 본인을 기망하여 재물을 편취한 경우 사기죄가 성립하고 별도로 배임죄가 성립하지 않는다고 보므로 일견 옳아 보이나, 본 문항의 정답 조합상 다는 옳은 것에서 제외된다. 라는 공무원인 의사가 공무소 명의로 허위의 진단서를 작성한 경우 허위공문서작성죄만 성립하고 허위진단서작성죄는 이에 흡수되어 상상적 경합이 되지 않으므로 옳지 않다. 정리하면 위조통화행사죄와
문 6
실행의 착수시기 또는 기수시기에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ② — 정답 ② 근거. 실행의 착수시기 또는 기수시기에 관한 문제로, 옳지 않은 것은 ②이다. ②는 부동산 매도인이 제1차 매수인으로부터 중도금을 수령한 후 다시 제2차 매수인으로부터 계약금만을 지급받은 경우 배임죄의 실행의 착수가 인정된다고 하나, 부동산 이중매매에서 배임죄의 실행의 착수는 매도인이 제2차 매수인으로부터 중도금을 수령하는 등 더 이상 임의로 계약을 해제할 수 없는 단계에 이르렀을 때 인정되므로, 제2차 매수인으로부터 계약금만 받은 단계에서는 아직 실행의 착수가 인정되지 않아 ②는 옳지 않다. 반면 ①은 위장결혼 당사자에게 혼인신고 서류를 건네준 것만으로는 공전자기록등불실기재죄의 실행에 착수한 것으로 볼 수 없다는 점, ③은 살포된 휘발유에 라이터로 불을 붙여 피해자의 몸에 불이 붙은 이상 외부 사정으로 주택 자체에 불이 옮겨 붙지 않았더라도 현존건조물방화죄의 실행의 착수가 인정된다는 점, ④는 피해자를 협박하여 겁을 먹은 상태를 이용해 여권을 교부하게 하여 강제로 회수한 경우 강요죄의 기수가 성립한다는 점, ⑤는 위조사문서행사죄는 상대방이 그 내용을 실제로 인식할 필요 없이 위조문서를 인식할 수 있는 상태에 둠으로써 기수가 된다는 점으로서 모두 옳
문 7
공동정범에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 공동정범에 관한 문제로, 옳지 않은 것은 ④이다. ④는 甲이 A녀를 강간하고 있을 때 乙이 스스로 가담할 의사로 甲이 모르는 사이에 망을 보아준 경우 乙이 강간죄의 공동정범이 된다고 하나, 공동정범이 성립 하려면 행위자 상호간에 공동가공의 의사(의사의 연락)가 있어야 하는데 甲이 乙의 가담 사실을 전혀 알지 못한 이상 상호간의 공동가공 의사가 없어 乙은 공동정범이 아니라 종범(방조범)이 될 수 있을 뿐이므로 ④는 옳지 않다. 반면 ①은 공모자 중 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 공모관계에서 이탈한 경우 그 이후의 행위에 대하여 공동정범의 책임을 지지 않고 그 이탈의 표시는 명시적일 필요가 없다는 점, ②는 업무상배임죄가 기수에 이른 후 그 영업비밀을 취득한 乙에게는 업무상배임죄의 공동정범이 성립하지 않는다는 점, ③은 강도를 공모하고 흉기를 구입하였으나 실행의 착수에 이르지 못한 경우 강도예비죄의 공동정범이 된다는 점, ⑤는 강도를 공모한 이상 그 실행 과정에서 발생한 상해의 결과에 대하여도 망을 본 공모자가 공동정범으로서의 책임을 면할 수 없다는 점으로서 모두 옳다. 정리하면 공동정범은 상호간의 공동가공 의사를 요건으로 하므로
문 8
재산죄의 성립에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 가. 채권자가 양도담보로 제공된 부동산을 변제기 후에 담보권의 실행차원에서 처분한 경우, 그 목적물을 부당하게 염가로 처분하거나 청산금의 잔액을 채무자에게 지급해주지 않으면 배임죄가 성립한다. 나. 자기소유의 동산에 대해 매수인과 매매계약을 체결한 매도인이 중도금까지 지급받은 상태에서 그 목적물을 제3자에 대한 자기의 채무변제에 갈음하여 그 제3자에게 양도해 버린 경우에는 기존 매수인에 대한 배임죄가 성립한다. 다. 명의신탁 약정에 따라 수탁자가 부동산 매매계약의 매수인으로 나서서 그 정을 모르는 매도인과 매매계약을 체결하고 그 목적물을 자기 명의로 등기한 후 임의로 처분한 경우에는 횡령죄가 성립한다. 라. 양도담보로 제공된 동산을 채권자가 채무자와의 합의를 통해 점유보관하고 있다가 변제기가 도래하기 전에 그 목적물을 임의로 제3자에게 처분하면 횡령죄가 성립한다.
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 재산죄의 성립에 관한 문제로, 옳은 것은 라뿐이다. 라는 양도담보로 제공된 동산을 채권자가 채무자와의 합의로 점유보관하고 있다가 변제기가 도래하기 전에 임의로 제3자에게 처분한 경우인데, 변제기 전의 담보물은 여전히 채무자의 소유에 속하고 채권자는 이를 보관하는 지위에 있을 뿐이므로 이를 임의처분하면 횡령죄가 성립하여 옳다. 반면 가는 채권자가 변제기 후에 담보권 실행 차원에서 양도담보 부동산을 처분한 경우 부당하게 염가로 처분하거나 청산금을 지급하지 않더라도 이는 정산의무 위반에 따른 민사상 책임의 문제일 뿐 배임죄가 성립하지 않으므로 옳지 않다. 나는 자기 소유 동산의 매도인이 중도금을 받은 후 그 목적물을 제3자에게 양도하여 버린 동산 이중매매의 경우 매도인은 매수인의 사무를 처리하는 자에 해당하지 않아 배임죄가 성립하지 않으므로 옳지 않다. 다는 이른바 계약명의신탁에서 수탁자가 매수인으로 나서서 그 정을 모르는 매도인과 매매계약을 체결하고 자기 명의로 등기한 경우 수탁자가 완전한 소유권을 취득하므로 이를 임의처분하더라도 타인의 재물을 영득한 것이 아니어서 횡령죄가 성립하지 않으므로 옳지 않다. 정리하면 동산 이중매매와 처분정산형 양도담
문 9
방조범에 관한 설명으로 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(× )을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 가. 정범이 실행에 착수하기 전에 방조한 경우에는 그 이후 정범이 실행에 착수하였더라도 방조범이 성립할 수 없다. 나. 간호조무사의 무면허 진료행위가 있은 후에 이를 의사가 진료부에 기재하는 행위는 범죄종료 후의 사후행위에 불과하므로 무면허 의료행위의 방조에 해당하지 않는다. 다. 방조범에 있어서 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것을 요하는 것은 아니고 미필적 인식 또는 예견으로 족하다. 라. 방조범은 정범이 누구인지를 확실히 알아야 한다.
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 방조범에 관한 문제로, 옳고 그름의 조합이 올바른 것은 ④이다. 가는 정범이 실행에 착수하기 전에 방조하였더라도 그 후 정범이 실행에 착수하면 방조범이 성립하므로 '성립할 수 없다'고 한 가는 옳지 않아 ×가 되고, 나는 간호조무사의 무면허 진료행위가 있은 후 의사가 이를 진료부에 기재하는 행위는 무면허 의료행위를 용이하게 하는 방조에 해당한다는 것이 판례이므로 '방조에 해당하지 않는다'고 한 나도 옳지 않아 ×가 된다. 다는 방조범에 있어서 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것을 요하지 않고 미필적 인식 또는 예견으로 족하다는 것으로서 판례에 부합하여 옳으므로 ○가 되고, 라는 방조범은 정범이 누구인지를 확실히 알 필요가 없으므로 '확실히 알아야 한다'고 한 라는 옳지 않아 ×가 된다. 따라서 가(×), 나(×), 다(○), 라(×)로 조합된 ④가 옳다. 정리하면 예비 단계의 방조도 정범이 실행에 착수하면 방조범이 되고, 방조범의 정범에 대한 고의는 미필적 인식으로 족하며 정범이 누구인지 확실히 알 필요는 없다는 점을 정확히 기억하여야 한다. ① 옳지 않은 조합이다. 가는 ×(실행착수 전 방조도 그 후 정범이
문 10
부작위범에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ② — 정답 ② 근거. 부작위범에 관한 문제로, 옳은 것은 ②이다. ②는 법적인 작위의무를 지고 있는 자가 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음에도 이를 방관하여 의무를 이행하지 아니하였고 그 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있어 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이라면 부작위범으로 처벌할 수 있다는 것으로서 부진정부작위범의 성립요건에 관한 판례에 부합하여 옳다. 반면 ①은 작위의무는 법령이나 계약뿐 아니라 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리에 의하여도 인정될 수 있으므로 '법적인 작위의무가 인정되지 않는다'고 한 ①은 옳지 않고, ③은 부작위에 의한 방조범도 성립할 수 있으므로 '성립하지 않는다'고 한 ③도 옳지 않으며, ④는 행위자가 적극적인 작위로 타인의 법익상황을 악화시켜 법익을 침해한 경우에는 작위범이 성립하는 것이지 악화된 상황을 돌이키지 않았다고 하여 부작위범이 성립하는 것이 원칙이 아니므로 ④도 옳지 않다. ⑤는 진정부작위범의 공동정범은 다수의 부작위범에게 부여된 작위의무가 공통될 때 그 의무를 공통으로 이행하지 아니한 경우에 성립할 수 있는 것이어서 작위의무가 각각 다른 경우까지 성립한다고 할 수 없으므로 ⑤도 옳지 않다. 정리하
문 11
甲의 죄책에 관한 판례의 입장 중 옳지 않은 것은?
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 甲의 죄책에 관한 판례의 입장을 묻는 문제로, 옳지 않은 것은 ④이다. ④는 허위양도한 부동산의 시가 보다 그 부동산에 의하여 담보된 채무액이 더 많은 경우 채권자를 해할 위험이 없어 강제집행면탈죄가 성립하지 않는다고 하나, 강제집행면탈죄는 채권자를 해할 위험이 있으면 성립하는 위태범으로서 부동산의 시가보다 피담보채무액이 많더라도 강제집행면탈죄가 성립할 수 있다는 것이 판례이므로 ④는 옳지 않다. 반면 ①은 乙의 명의를 모용하여 발급받은 신용카드로 현금자동지급기에서 현금대출을 받는 행위는 절도 죄에 해당한다는 점, ②는 금융기관 직원 甲이 전산단말기로 허위의 정보를 입력하여 공범들이 지정한 계좌에 입금되도록 하였다면 그 후 입금이 취소되어 인출하지 못하였더라도 컴퓨터등사용사기죄가 성립 한다는 점, ③은 현금카드 소유자를 협박하여 카드를 갈취한 다음 그 승낙에 의하여 현금자동지급기에서 현금을 인출한 행위는 포괄하여 하나의 공갈죄를 구성한다는 점, ⑤는 단순히 보수를 받고 본범을 위하여 장물을 일시 사용하거나 사용할 목적으로 장물을 건네받은 것만으로는 장물을 취득한 것으로 볼 수 없다는 점으로서 모두 옳다. 정리하면 강제집행면탈죄는 위태범이어서
문 12
뇌물죄에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 뇌물죄에 관한 문제로, 옳지 않은 것은 ③이다. ③은 공무원이 직접 뇌물을 받지 아니하고 증뢰자로 하여금 공무원 자신의 채권자에게 뇌물을 공여하게 하여 공무원이 그만큼 지출을 면하게 되는 경우 제3자 뇌물제공죄가 성립한다고 하나, 이 경우 공무원은 자신의 채무를 면하는 이익을 직접 취득하는 것이어서 단순수뢰죄(뇌물수수죄)가 성립할 뿐 제3자뇌물제공죄가 성립하는 것이 아니므로 ③은 옳지 않다. 반면 ①은 자기앞수표를 뇌물로 받아 모두 소비한 후 그 액면 상당의 현금을 증뢰자에게 반환하였더라도 수뢰자로부터 그 가액을 추징하여야 한다는 점, ②는 공무원이 투기적 사업에 참여할 기회를 뇌물로 제공 받아 실제 참여하였다면 그 후 아무런 이득을 얻지 못하였더라도 뇌물수수죄가 성립한다는 점, ④는 증뢰물전달죄는 제3자가 전달될 금품이라는 정을 알면서 그 금품을 받으면 성립하고 그것을 실제 전달 하였는지는 죄의 성립에 영향이 없다는 점, ⑤는 뇌물공여죄가 성립하기 위하여 반드시 상대방 측에서 뇌물수수죄가 성립하여야 하는 것은 아니라는 점으로서 모두 옳다. 정리하면 공무원이 증뢰자로 하여금 자신의 채권자에게 변제하게 하여 지출을 면하는 경우는 제3자뇌물제공죄
문 13
횡령죄에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 횡령죄에 관한 문제로, 옳지 않은 것은 ④이다. ④는 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하는 경우라도 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있다면 제한된 용도 이외의 목적으로 사용하더라도 횡령죄가 성립하지 않는다고 하나, 판례는 용도가 엄격하게 제한된 자금을 그 용도 외의 목적으로 사용하면 비록 본인을 위하는 면이 있더라도 횡령죄가 성립한다고 보므로 ④는 옳지 않다. 반면 ①은 제3자에 대한 뇌물공여의 목적으로 교부받은 돈은 불법원인급여에 해당하여 이를 전달하지 않고 임의 소비하더라도 횡령죄가 성립하지 않는다는 점, ②는 위탁판매에서 특약이나 특별한 사정이 없는 한 수탁자가 판매대금을 임의로 사용하면 횡령죄가 성립한다는 점, ③은 위탁자와 소유자가 다른 경우 친족상도례의 특례는 횡령범인이 위탁자뿐만 아니라 소유자와의 사이에도 친족관계가 있는 경우에만 적용된다는 점, ⑤는 동업재산은 동업자의 합유에 속하므로 동업자 중 1인이 지분을 임의로 처분하거나 그 처분대금을 보관 중 임의로 소비하면 횡령죄가 성립한다는 점으로서 모두 옳다. 정리하면 용도가 엄격히 제한된 자금을 다른 용도에 사용하면 본인을 위하는 면이 있더라도 횡
문 14
사기죄에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 사기죄에 관한 문제로, 옳지 않은 것은 ⑤이다. ⑤는 상대방으로부터 소송비용 명목으로 일정한 금액을 이미 송금받았음에도 그 상대방을 피고로 하여 소송비용 상당액의 지급을 구하는 손해배상금 청구의 소를 제기하였다가 판사의 권유로 소를 취하한 경우 사기죄의 미수범으로 처벌된다고 하나, 소송비용은 소송 비용액확정절차를 통하여 상환받아야 하고 이를 별도의 소로써 청구할 수 없으므로 그러한 소를 제기하는 것만으로는 법원을 기망하여 재물이나 재산상 이익을 취득하려는 소송사기의 실행에 착수한 것으로 볼 수 없어 사기미수죄가 성립하지 않으므로 ⑤는 옳지 않다. 반면 ①은 변호사가 대법관에게 로비자금으로 사용한다고 기망하여 의뢰인으로부터 금원을 교부받은 경우 사기죄가 성립할 수 있다는 점, ②는 사기 범행의 피해자로부터 현금을 예금계좌로 송금받은 경우 그 객체는 재산상 이익이 아니라 재물이라는 점, ③은 임대인이 임대차계약을 체결하면서 임대목적물에 대한 경매가 진행 중인 사실을 알리지 않으면 부작위에 의한 기망으로 사기죄가 성립할 수 있다는 점, ④는 피기망자와 피해자가 일치하지 않더라도 사기죄가 성립할 수 있다는 점으로서 모두 옳다. 정리하면 소송비용은 소
문 15
주거침입죄에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 주거침입죄에 관한 문제로, 옳지 않은 것은 ④이다. ④는 임대차 기간이 종료된 후에는 임차인이 계속 점유하고 있는 건물에 그 소유자가 무단으로 들어가더라도 주거침입죄가 성립하지 않는다고 하나, 주거 침입죄의 보호법익은 사실상의 주거의 평온이므로 임대차가 종료되었더라도 임차인이 여전히 그 건물을 점유하고 있는 이상 소유자라 하더라도 임차인의 의사에 반하여 무단으로 들어가면 주거침입죄가 성립 하므로 ④는 옳지 않다. 반면 ①은 주거란 가옥 자체뿐 아니라 그 정원 등 위요지를 포함한다는 점, ②는 공동주택의 내부에 있는 엘리베이터, 공용 계단과 복도도 특별한 사정이 없는 한 주거침입죄의 객체에 해당한다는 점, ③은 복수의 주거권자 중 한 사람이 출입을 승낙하였더라도 그 승낙이 다른 주거권자의 의사에 직접·간접으로 반하는 경우 그 출입은 주거침입에 해당한다는 점, ⑤는 강간할 의도로 피해자가 사용 중인 공중화장실 용변칸에 노크하여 피해자가 문을 열자 들어간 것은 피해자의 명시적·묵시적 승낙이 있었다고 볼 수 없어 주거침입에 해당한다는 점으로서 모두 옳다. 정리하면 주거침입죄는 사실상의 주거의 평온을 보호하므로 임대차 종료 후라도 임차인이 점유하는 한
문 16
문서죄에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 문서죄에 관한 문제로, 옳지 않은 것은 ③이다. ③은 문서위조죄가 성립하기 위하여 공문서와 달리 사문서는 작성명의인이 실재하여야 한다고 하나, 사문서위조죄는 일반인으로 하여금 명의인의 진정한 문서로 오신 하게 할 정도이면 성립하므로 그 명의인이 실재하지 않는 허무인이나 이미 사망한 사람인 경우에도 성립할 수 있어 ③은 옳지 않다. 반면 ①은 전자복사기를 사용하여 원본을 기계적으로 복사한 사본도 문서에 해당한다는 점, ②는 행사할 목적으로 권한 없이 타인 명의의 가입신청서를 작성한 후 이를 스캔한 이미지 파일을 제3자에게 이메일로 전송하여 컴퓨터 화면으로 보게 한 경우 사문서위조죄 및 위조사문서행사죄가 성립한다는 점, ④는 담뱃갑 표면에 제조회사와 담배의 종류를 구별·확인할 수 있는 특유의 도안이 표시되어 있다면 그 담뱃갑은 위조의 대상인 도화에 해당한다는 점, ⑤는 타인 명의의 문서를 위조한 뒤 사후에 그 명의인의 승낙을 받았더라도 위조행위 당시의 무권한성에는 변함이 없어 위조에 해당한다는 점으로서 모두 옳다. 정리하면 사문서위조죄는 명의인이 실재하지 않는 허무인이나 사자 명의의 경우에도 성립할 수 있다는 점을 정확히 기억하여야 한다. ① 옳
문 17
乙에게 인정되는 범죄와 동일한 범죄의 공동정범, 교사범 또는 방조범의 성립을 甲에게도 인정할 수 있는 경우를 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 가. 부인 甲이 그의 아들 乙과 더불어 남편을 살해한 경우 나. A회사 경리과장 乙의 배임행위를 A회사 직원이 아닌 친구 甲이 함께한 경우 다. 甲이 乙을 사주하여 법정에서 위증하게 한 경우 라. 공무원이 아닌 甲이 공무원인 남편 乙과 함께 뇌물을 수수한 경우
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 신분관계가 문제되는 사안에서 乙의 범죄와 동일한 범죄의 공동정범·교사범·방조범을 甲에게도 인정할 수 있는 경우를 묻는 문제로, 가, 나, 다, 라 모두 이에 해당하므로 정답은 ④이다. 형법 제33조 본문은 신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 비신분자에게도 공범의 성립을 인정하므로, 신분자인 乙의 범죄에 비신분자인 甲이 가담한 경우 甲에게도 동일한 범죄의 공범이 성립한다. 가는 아들 乙의 존속 살해에 부인 甲이 가담한 경우로서 甲에게도 존속살해죄의 공동정범이 성립하되 다만 과형에서 보통살인 죄의 형이 적용될 뿐이고(제33조 단서), 나는 경리과장 乙의 업무상배임에 회사 직원이 아닌 친구 甲이 가담한 경우로서 甲에게도 업무상배임죄의 공동정범이 성립하며(과형은 단순배임), 다는 甲이 乙을 사주 하여 위증하게 한 경우로서 신분이 없는 甲에게도 위증죄의 교사범이 성립하고, 라는 비공무원 甲이 공무원인 남편 乙과 함께 뇌물을 수수한 경우로서 甲에게도 수뢰죄의 공동정범이 성립한다. 따라서 가부터 라까지 모두 동일한 범죄의 공범 성립이 인정된다. 정리하면 신분범에 가공한 비신분자에게도 형법 제33조 본문에 의하여 그 신분범의 공범이 성립하고, 부진정신분
문 18
다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 위법성조각사유와 책임조각에 관한 문제로, 옳지 않은 것은 ⑤이다. ⑤는 자구행위가 그 정도를 초과한 경우에도 야간 기타 불안스러운 상태에서 공포·경악·흥분·당황으로 인한 때에는 벌하지 아니한다고 하나, 야간 기타 불안스러운 상태에서의 면책규정(형법 제21조 제3항)은 과잉방위와 과잉피난에만 준용되고 과잉 자구행위(형법 제23조 제2항)에는 준용되지 아니하여 과잉자구행위는 정황에 따라 형을 감경 또는 면제할 수 있을 뿐이므로 ⑤는 옳지 않다. 반면 ①은 고의에 의한 방위행위가 위법성이 조각되려면 정당방위상황 뿐 아니라 행위자에게 방위의사도 인정되어야 한다는 점, ②는 피해자의 승낙에 의한 행위가 위법성이 조각되려면 그 승낙이 유효할 뿐 아니라 그 승낙에 기한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하여야 한다는 점, ③은 추정적 승낙이란 현실적인 승낙은 없었으나 행위 당시의 객관적 사정에 비추어 피해자가 그 내용을 알았더라면 당연히 승낙하였을 것으로 예견되는 경우를 말한다는 점, ④는 정당방위의 방어행위에는 순수한 수비적 방어뿐 아니라 적극적 반격을 포함하는 반격방어의 형태도 포함된다는 점으로서 모두 옳다. 정리하면 야간 등 불안스러운 상태에서의 과잉행
문 19
다음의 사실관계에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 검사 甲은 2010. 12. 8. 16:40경 위증교사 혐의가 있는 변호사 丙의 사무장인 乙에게 참고인 조사를 위하여 검사실로 출석하여 달라고 요구하였고, 같은 날 17:30경 자진출석한 乙에 대하여 참고인으로 조사하지 않고 바로 위증교사 혐의로 피의자신문조서를 작성하기 시작하였다. 이에 乙은 인적사항만을 진술한 후 丙에게 전화하여 ‘데리고 나가달라’고 요청하였다. 더 이상의 신문이 이루어지지 못하는 사이 丙이 검사실로 찾아와서 乙에게 나가라고 지시하였다. 乙이 일어서서 검사실을 나서려 하자 검사 甲은 乙에게 ‘지금부터 긴급체포한다’고 하면서 피의사실의 요지나 체포이유 등을 전혀 고지하지 않은 채 乙을 긴급체포하였고, 같은 달 11일 구속영장을 발부받을 때까지 乙을 유치하면서 같은 달 9일과 10일에 각 피의자신문조서를 작성하였다. 乙은 위증교사 혐의로 기소되었으며 긴급체포되어 구속영장이 발부될 때까지 작성된 乙에 대한 피의자신문조서들이 乙에 대한 유죄의 증거로 제출되었다.
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 위법한 긴급체포와 그에 따라 수집된 증거의 증거능력에 관한 문제로, 옳은 것은 ⑤이다. ⑤는 乙에 대한 긴급체포에 의한 유치 중에 작성된 피의자신문조서는 위법하게 수집된 증거로서 특별한 사정이 없는 한 유죄의 증거로 할 수 없다는 것으로서, 검사가 피의사실의 요지나 체포이유 등을 전혀 고지하지 않은 채 한 긴급체포는 위법하고 그 위법한 체포 상태에서 작성된 피의자신문조서는 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 부정되므로 옳다. 반면 ①은 긴급체포의 요건을 갖추었는지 여부는 사후에 밝혀진 사정이 아니라 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하므로 옳지 않고, ②는 검사가 긴급체포를 하는 경우에도 즉시 긴급체포서를 작성하여야 하므로 옳지 않으며, ③은 수사기관에 자진출석한 참고인에 대한 긴급체포가 언제나 위법한 것은 아니므로 옳지 않고, ④는 긴급체포를 하는 경우에도 피의사실의 요지, 체포이유 등을 고지하여야 하므로 옳지 않다. 정리하면 긴급체포의 요건은 체포 당시의 상황을 기준으로 판단하고, 피의 사실의 요지 등의 고지 없이 한 위법한 긴급체포 상태에서 작성된 피의자신문조서는 위법수집증거로서 증거능력이 없다는 점을 정확히 기억하여야 한다. ① 옳지
문 20
필요적 변호사건에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 필요적 변호사건에 관한 문제로, 옳지 않은 것은 ⑤이다. ⑤는 구속영장이 청구되어 심문을 하는 피의자에게 변호인이 없는 경우 지방법원판사는 직권으로 변호인을 선정하여야 하고 영장의 청구가 기각되더라도 그 선정의 효력이 제1심까지 지속된다고 하나, 구속영장 실질심사 단계에서의 국선변호인 선정의 효력은 피의자가 구속되어 구속영장이 효력을 유지하는 경우에 제1심까지 지속되는 것이고 구속영장 청구가 기각 되어 피의자가 석방된 경우에는 그 선정의 효력이 소멸하므로 ⑤는 옳지 않다. 반면 ①은 판결만을 선고할 경우에는 필요적 변호사건이라도 변호인 없이 개정할 수 있다는 점, ②는 필요적 변호사건에서 제1심의 공판절차가 변호인 없이 이루어진 경우 항소심은 그 위법한 제1심판결을 파기하고 항소심에서의 심리결과에 기하여 다시 판결하여야 한다는 점, ③은 피고인이 미성년자이거나 70세 이상인 경우에는 필요적 변호사건에 해당한다는 점, ④는 필요적 변호사건에서 변호인 출석 없이 실체적 심리가 이루어진 경우 그 심리절차는 무효이지만 그 이외에 적법하게 이루어진 소송행위까지 모두 무효라고 볼 수는 없다는 점으로서 모두 옳다. 정리하면 구속영장 실질심사 단계의 국선변
문 21
다음 설명에 대하여 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(× )을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 가. 재정신청에 대하여 법원의 공소제기 결정이 있게 되면 공소제기가 의제되므로 이는 불고불리의 원칙의 예외라고 할 수 있다. 나. 행위자에게 유죄의 재판을 하지 아니하면서 몰수를 선고하기 위하여서는 몰수의 요건이 공소가 제기된 공소사실과 관련되어 있어야 하고, 공소가 제기되지 아니한 별개의 범죄사실을 인정하여 몰수만을 선고하는 것은 허용되지 아니한다. 다. 피고인만 정식재판을 청구한 사건에 대하여 법원은 약식명령의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다. 라. 공범 중 1인으로 기소된 자가 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄의 판결을 선고받아 그 판결이 확정되었더라도, 무죄로 확정된 그 피고사건에서 공범으로 지적된 진범인에 대하여 공소시효정지의 효력이 생긴다. 마. 검사가 공소제기 후에 그 피고사건에 관하여 수소법원이 아닌 지방법원판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수·수색을 하여 수집된 증거는 원칙적으로 유죄의 증거로 삼을 수 없다.
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 공소제기와 재판·증거에 관한 여러 쟁점의 옳고 그름을 조합하는 문제로, 가(×), 나(○), 다(○), 라(×), 마(○)로 조합된 ④가 옳다. 가는 재정신청에 대한 법원의 공소제기 결정이 있으면 검사가 공소를 제기하여야 하는 것이지 공소제기가 의제되는 것이 아니어서 불고불리의 원칙의 예외라고 할 수 없으므로 ×이다. 나는 행위자에게 유죄의 재판을 하지 아니하면서 몰수를 선고하려면 몰수의 요건이 공소가 제기된 공소사실과 관련되어 있어야 하고 공소가 제기되지 아니한 별개의 범죄사실을 인정하여 몰수만을 선고하는 것은 허용되지 아니하므로 ○이다. 다는 피고인만 정식재판을 청구한 사건에서 법원은 약식명령의 형보다 중한 형을 선고하지 못하므로 ○이다. 라는 공범 중 1인으로 기소된 자가 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄판결을 선고받아 확정된 경우에는 그 공범으로 지적된 진범인에 대하여 공소시효정지의 효력이 생기지 아니하므로 ×이다. 마는 검사가 공소제기 후에 그 피고사건에 관하여 수소법원이 아닌 지방법원판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수·수색을 하여 수집한 증거는 원칙적으로 유죄의 증거로 삼을 수 없으므로 ○이다. 정리하면 무죄가 확정된 공
문 22
디지털 정보 저장매체를 압수하여 증거로 사용함에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 디지털 정보 저장매체의 압수와 그 증거사용에 관한 문제로, 옳지 않은 것은 ⑤이다. ⑤는 디지털 저장 매체로부터 출력한 문건을 진술증거로 사용하는 경우 그 기재 내용의 진실성에 관하여 전문법칙이 적용되 므로 문서의 압수·수색의 주체가 검사인가 사법경찰관인가에 따라 증거능력의 인정요건이 달라진다고 하나, 출력문건의 기재 내용의 진실성에 전문법칙이 적용되는 것은 맞지만 그 증거능력의 인정요건은 원진술자의 진술에 의한 성립의 진정 등 전문법칙의 예외 요건에 따라 정해지는 것이지 압수·수색의 주체가 검사인지 사법경찰관인지에 따라 달라지는 것이 아니므로 ⑤는 옳지 않다. 반면 ①은 컴퓨터디스크에 기억된 문자 정보를 증거로 제출하는 경우 이를 읽을 수 있도록 출력하여 인증한 등본으로 낼 수 있다는 점, ②는 그 경우 상대방이 요구한 때에는 입력한 사람과 입력한 일시, 출력한 사람과 출력한 일시를 밝혀야 한다는 점, ③은 출력문건을 증거로 사용하려면 원본에 저장된 내용과 출력문건의 동일성이 인정되어야 하고 이를 위해 원본이 압수시부터 출력시까지 변경되지 않았음이 담보되어야 한다는 점, ④는 복제한 매체로부터 출력한 문건을 증거로 사용하려면 원본과 복제매체
문 23
다음 <사례>에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) <사례> ⓐ 甲은 피해자 乙(만 17세)을 강간하였다. ⓑ 乙은 丙(乙의 母)에게 강간피해사실을 알렸다. ⓒ 丙은 丁(성폭력상담소장)에게 乙의 강간피해사실을 말하고, 丁의 조언에 따라 甲을 강간죄로 고소하였다. ⓓ 戊(乙의 父)는 丙에게 이 사실을 전해 듣고 甲을 찾아가 따지자 甲은 강간사실을 인정하고 사죄하였다. ⓔ 검사는 乙에 대한 진술조서, 丙에 대해서는 乙로부터 사건에 관해 들었다는 취지의 진술조서, 戊에 대해서는 甲이 강간사실을 시인하였다는 취지의 진술조서를 작성하였다. ⓕ 검사는 甲을 소환하여 조사하였으나 甲은 혐의를 부인하였고, 甲은 기소된 후 공판정에서도 공소사실을 부인하였다. ⓖ 검사는 乙과 戊를 증인으로 신청했지만, 乙은 정상적인 진술이 전혀 불가능한 정도의 심각한 정신병으로 출석할 수 없었고, 戊는 甲에 대한 공소제기 전에 사망하였음이 확인되었다. ⓗ 검사는 丙과 丁을 증인으로 신청하였고, 乙, 丙, 戊에 대한 각 검사작성 진술조서를 증거로 제출하였으며, 丙은 공판정에서 자신에 대한 진술조서의 진정성립을 인정하였다(조서작성 방식과 절차는 적법하였고, 증인신문절차에서의 반대신문의 기회는 보장되었음).
정답 ② — 정답 ② 근거. 전문진술과 재전문의 증거능력에 관한 사례형 문제로, 옳지 않은 것은 ②이다. ②는 丁이 '乙이 甲으로부터 강간당했다'는 취지로 증언한 경우 乙이 丙에게 한 진술과 丙이 丁에게 한 각 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌다면 丁의 증언이 증거능력이 있다고 하나, 丁의 증언은 乙의 진술을 전해 들은 丙으로 부터 다시 전해 들은 재전문진술로서 형사소송법은 전문진술에 관하여만 예외를 규정하고 있을 뿐 재전문 진술에 대하여는 피고인이 증거로 함에 동의하지 않는 한 증거능력을 인정할 근거가 없으므로 ②는 옳지 않다. 반면 ①은 丙이 피해자 乙로부터 직접 들은 전문진술로서 乙이 진술할 수 없고 그 진술이 특신상태 에서 행하여졌다면 증거능력이 있다는 점, ③은 乙에 대한 검사 작성 진술조서가 乙의 진술불능과 특신상태 요건을 갖추면 증거능력이 있다는 점, ④는 丙에 대한 검사 작성 진술조서 중 乙의 진술 부분은 전문진술을 기재한 조서로서 乙의 진술불능과 각 진술의 특신상태가 인정되면 증거능력이 있다는 점, ⑤는 戊에 대한 검사 작성 진술조서 중 피고인 甲의 진술을 전해 들은 부분은 戊의 사망과 각 진술의 특신상태가 인정되면 증거능력이 있다는 점으로서
문 24
형사소송법상의 체포 또는 구속제도에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 체포·구속제도에 관한 문제로, 옳지 않은 것은 ③이다. ③은 피고인에 대한 구속기간에 공소제기 전의 체포기간도 산입한다고 하나, 형사소송법은 공소제기 전의 체포·구인·구금 기간을 피고인에 대한 구속 기간에 산입하지 아니한다고 규정하고 있으므로 ③은 옳지 않다. 반면 ①은 법원이 구속 피고인에 대하여 집행유예의 판결을 선고하는 경우 구속영장의 효력이 소멸하므로 판결 확정 전이라도 피고인을 석방하여야 한다는 점, ②는 법원은 체포·구속 적부심사에서 피의자에게 변호인이 없는 때에는 국선변호인을 선정 하여야 하고 심문 없이 기각결정을 하는 경우에도 국선변호인을 선정하여야 한다는 점, ④는 긴급체포 되었으나 구속영장을 청구하지 아니하여 석방된 자는 영장 없이는 동일한 범죄사실에 관하여 다시 체포하지 못한다는 점, ⑤는 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고 출석요구에 응하지 아니할 우려가 있더라도 명백히 체포의 필요가 인정되지 아니하는 경우에는 지방법원판사가 체포영장의 청구를 기각하여야 한다는 점으로서 모두 옳다. 정리하면 공소제기 전의 체포·구금 기간은 피고인에 대한 구속기간에 산입 하지 아니한다는 점을 정확히 기억하여야 한다. ① 옳다.
문 25
국민참여재판에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 국민참여재판에 관한 문제로, 옳지 않은 것은 ③이다. ③은 국민참여재판을 진행하던 중 공소사실의 변경 으로 대상사건에 해당하지 않게 된 경우에는 국민참여재판으로 진행할 수 없다고 하나, 국민의 형사재판 참여에 관한 법률은 공소사실의 변경 등으로 대상사건에 해당하지 아니하게 된 경우에도 법원은 국민참여 재판을 계속 진행한다고 규정하고 있으므로, 일단 적법하게 개시된 국민참여재판은 그대로 진행하는 것이 원칙이다. 따라서 ③은 옳지 않다. 반면 ①은 법원이 대상사건에 대하여 피고인에게 국민참여재판을 원하는 지 여부를 반드시 확인하여야 한다는 점, ②는 배심원은 만 20세 이상의 대한민국 국민 중에서 법으로 정하 는 바에 따라 선정된다는 점, ④는 공범관계에 있는 피고인들 중 일부가 국민참여재판을 원하지 아니하여 진행에 어려움이 있다고 인정되는 때에는 법원이 국민참여재판을 하지 아니하는 배제결정을 할 수 있다는 점, ⑤는 피고인의 질병 등으로 공판절차가 장기간 정지되어 계속 진행이 부적절한 경우 통상의 재판부가 심판하게 할 수 있다는 점으로서 모두 옳다. 정리하면 공소사실 변경으로 대상사건성이 사라지더라도 이미 개시된 국민참여재판은 계속 진행함이 원
문 26
증거동의에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 증거동의에 관한 문제로, 옳지 않은 것은 ④이다. ④는 변호인은 피고인의 명시적 위임이 없는 한 피고인을 대리하여 증거동의를 할 수 없다고 하나, 판례는 증거동의의 주체는 소송주체인 검사와 피고인이지만 변호인은 피고인을 대리하여 증거동의를 할 수 있고, 다만 피고인이 명시적으로 반대하는 의사를 표시한 경우에는 변호인의 동의가 효력이 없다고 본다. 즉 명시적 위임이 없더라도 변호인은 피고인을 대리하여 동의할 수 있으므로 ④는 옳지 않다. 반면 ①은 정식재판을 청구한 피고인이 2회 불출정하여 출정 없이 증거조사를 하는 경우 증거동의가 간주된다는 점, ②는 제1심에서 동의 간주 후 증거조사를 마친 이상 항소심에서 동의를 철회·취소하더라도 이미 취득한 증거능력은 상실되지 않는다는 점, ③은 긴급체포 시 압수한 물건을 영장 없이 즉시 반환하지 아니한 위법수집증거는 동의가 있어도 증거능력이 인정되지 않는 다는 점, ⑤는 동의한 서류라도 법원이 진정한 것으로 인정한 때에 비로소 증거로 할 수 있다는 점으로서 모두 옳다. 정리하면 변호인은 명시적 위임이 없어도 피고인을 대리하여 증거동의를 할 수 있고, 다만 피고인의 명시적 반대가 있으면 그 동의는 무효라는
문 27
甲과 乙은 합동하여 A의 금반지를 절취한 사실로, 丙은 甲으로부터 위 금반지가 훔친 물건임을 알면서 이를 양수한 사실로 각 기소되어 한 사건절차 내에서 공동피고인으로 재판을 받고 있다. 다음의 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(× )을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 가. 공판절차 중 검사의 乙에 대한 피고인신문에서 乙이 한 “나(乙)는 甲과 함께 금반지를 훔쳤다.”라는 답변은 甲에 대한 유죄의 증거가 된다. 나. 공판절차 중 검사의 丙에 대한 피고인신문에서 丙이 한 “나(丙)는 甲이 A로부터 훔친 것인 줄 알면서 위 금반지를 甲으로부터 양수하였다.”라는 답변은 甲에 대한 유죄의 증거가 된다. 다. 증거서류의 증거능력 유무에 관한 의견진술절차에서, 丙에 대한 검사 작성의 피의자신문조서에 대하여 甲은 부동의하고 丙은 진정성립 및 임의성을 인정할 경우, 위 丙에 대한 검사 작성의 피의자신문조서는 甲에 대한 유죄의 증거가 된다. 라. 甲이 수사기관과는 무관하게, A로부터 훔친 위 금반지를 처분하기 위하여 자신이 丙과 전화통화한 흥정 내용을 丙 몰래 녹음한 경우, 그 녹음테이프가 형사소송법 제313조(진술서 등) 제1항의 요건을 충족한다면 丙에 대한 유죄의 증거가 된다.
정답 ① — 정답 ① 근거. 공동피고인의 진술과 증거능력에 관한 문제로, 옳은 것과 옳지 않은 것의 조합으로 옳은 것은 ①(가○, 나×, 다×, 라○)이다. 가는 옳다. 甲·乙은 합동절도의 공범인 공동피고인으로서, 다른 공동피고인 乙이 공판절차에서 피고인신문을 통하여 한 진술은 변론을 분리하지 않더라도 甲에 대한 관계에서 증거로 쓸 수 있으므로 甲에 대한 유죄의 증거가 된다. 나는 옳지 않다. 丙은 장물취득으로 기소된 자로서 甲과는 공범 관계가 아닌 단순 공동피고인이므로, 丙의 법정진술은 甲에 대한 관계에서는 증인의 지위에서 한 것이 아닌 이상 증거로 할 수 없어 甲에 대한 유죄의 증거가 되지 않는다. 다는 옳지 않다. 丙에 대한 검사 작성 피의자신문조서는 甲이 부동의한 이상, 丙이 진정성립·임의성을 인정하더라도 甲에 대한 관계에서는 증거 능력이 없으므로 甲에 대한 유죄의 증거가 되지 못한다. 라는 옳다. 甲이 수사기관과 무관하게 丙과의 통화 내용을 丙 몰래 녹음한 것은 통신비밀보호법 위반의 감청이 아니라 대화당사자의 녹음으로서, 형사소송법 제313조 제1항의 요건을 충족하면 丙에 대한 유죄의 증거가 된다. 정리하면 공범인 공동피고인의 법정진술은 증거가 되나, 공범 아닌
문 28
다음 <사례>에서 X사건과 Y사건 및 Z사건이 甲의 동일한 사기습벽의 발현에 의하여 저질러진 것이라고 할 때, 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) <사례> ⓐ 甲은 춘천지방법원에 단순사기의 범죄사실(X사건, 범행일 2009. 6. 20.)로 기소되어 2009. 8. 11. 징역 8월 및 집행유예 2년의 형을 선고받아 같은 달 18일 판결이 확정되었다. ⓑ 甲은 다시 대전지방법원에서 A로부터 7회에 걸쳐 재물을 편취하였다는 상습사기의 범죄사실(Y사건, 범행일 2009. 1. 1.부터 2009. 6. 14.까지)로 재판을 받고 있던 중, 춘천지방검찰청 검사가 甲의 B에 대한 사기의 범죄사실(Z사건, 범행일 2010. 3. 2.)을 추가로 확인하였다.
정답 ② — 정답 ② 근거. 상습범의 기판력과 죄수에 관한 문제로, 옳지 않은 것은 ②이다. 핵심은 X사건이 '단순사기'로 기소·확정 되었다는 점이다. 판례에 따르면 상습범의 일부에 대하여 단순범(비상습범)으로 기소되어 판결이 확정된 경우, 그 기판력은 사실심 판결선고 전에 저질러진 나머지 상습범행에는 미치지 아니한다. 따라서 단순사기 (X사건)의 확정판결의 기판력은 상습사기(Y사건)에 미치지 아니하므로, 대전지방법원은 Y사건에 대하여 면소판결을 할 것이 아니라 실체판단을 하여야 한다. 그러므로 ②는 옳지 않다. 반면 ①은 X사건 판결의 기판력은 그 후의 Z사건(2010. 3. 2. 범행)에는 미치지 아니한다는 점에서 옳고, ③은 검사가 Y사건의 공판심리 중 동일한 사기습벽의 발현인 Z사건을 공소장변경으로 추가할 수 있다는 점에서 옳으며, ④는 Y사건(상습사기) 판결이 확정된 후 그 사실심 선고 전의 Z사건에 대하여 별도로 공소가 제기되면 기판력이 미쳐 면소판결을 하여야 한다는 점에서 옳고, ⑤는 Y사건 계속 중 Z사건을 단순사기로 별도 기소하면 이중 기소로서 공소기각결정의 대상이 된다는 점에서 옳다. 정리하면 단순사기로 확정된 판결의 기판력은 나머지 상습사기에 미치지
문 29
공소사실의 동일성이 인정되는 경우 공소장변경의 절차 없이도 법원이 직권으로 유죄를 인정할 수 있는 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 가. 배임죄로 기소된 공소사실에 대하여 횡령죄를 인정한 경우 나. 피해자의 적법한 고소가 있어 강간죄로 기소된 공소사실에 대하여 폭행죄만을 인정한 경우 다. 동일한 범죄사실을 가지고 포괄일죄로 기소된 공소사실에 대하여 실체적 경합관계에 있는 수죄를 인정한 경우 라. 살인죄로 기소된 공소사실에 대하여 폭행치사죄를 인정한 경우 마. 미성년자 약취 후 재물을 요구하였으나 취득하지는 못한 자에 대하여 ‘미성년자 약취 후 재물취득 미수’에 의한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄로 기소된 공소사실에 대하여 ‘미성년자 약취 후 재물요구 기수’에 의한 같은 법 위반죄를 인정한 경우
정답 ① — 정답 ① 근거. 공소장변경 없이 직권으로 유죄를 인정할 수 있는 경우에 관한 문제로, 옳은 것을 모두 고르면 가·나·다 이므로 정답은 ①이다. 공소장변경 없이 직권으로 다른 범죄를 인정할 수 있는지는 공소사실의 동일성이 유지되는 범위 안에서 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 주지 아니하는지를 기준으로 한다. 가는 옳다. 배임죄로 기소된 공소사실에 대하여 횡령죄를 인정하는 것은 동일한 사실관계에 대한 법률적 평가만 달리하는 것이어서 방어권에 실질적 불이익이 없으므로 공소장변경이 필요 없다. 나는 옳다. 강간죄로 기소 된 공소사실에서 그 수단인 폭행죄만을 인정하는 것은 공소사실에 포함된 축소사실을 인정하는 것이므로 공소장변경이 필요 없다. 다는 옳다. 포괄일죄로 기소된 공소사실을 동일성이 인정되는 범위에서 실체적 경합의 수죄로 인정하는 것은 공소장변경 없이 가능하다. 반면 라는 옳지 않다. 살인죄(고의범)로 기소된 것을 폭행치사죄(결과적 가중범)로 인정하는 것은 구성요건과 책임형식이 달라 방어권에 불이익을 주므로 공소장변경이 필요하다. 마도 옳지 않다. '재물취득 미수'로 기소된 것을 '재물요구 기수'로 인정하는 것은 피고인에게 불리한 사실인정으로서 공소장
문 30
진술거부권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ① — 정답 ① 근거. 진술거부권에 관한 문제로, 옳지 않은 것은 ①이다. ①은 피의자신문 시 진술의 임의성이 인정되면 진술 거부권을 고지하지 않았더라도 그 조서는 원칙적으로 증거능력이 인정된다고 하나, 판례는 진술거부권 고지는 진술거부권을 실효적으로 보장하기 위한 절차적 요건이므로, 진술거부권을 고지하지 아니하고 받은 피의자의 진술은 그 진술이 임의로 이루어졌다고 하더라도 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 부정된다 고 본다. 따라서 ①은 옳지 않다. 반면 ②는 재판장이 공판준비기일에 출석한 피고인에게 진술거부권을 알려주어야 한다는 점, ③은 호흡측정기에 의한 음주측정에 응할 것을 요구하는 것은 진술의 강요가 아니어서 진술거부권 침해가 아니라는 점, ④는 인정신문 전 1회 고지하면 되나 공판절차를 갱신하는 때에는 다시 고지하여야 한다는 점, ⑤는 피고인·피의자는 불이익한 사실뿐 아니라 이익되는 사실에 대하여도 진술을 거부할 수 있다는 점으로서 모두 옳다. 정리하면 진술거부권을 고지하지 아니하고 얻은 진술은 임의성이 있더라도 위법수집증거로서 증거능력이 부정된다는 점을 정확히 기억하여야 한다. ① 옳지 않다(정답). 진술거부권을 고지하지 아니하고 받은 피의자의 진술은
문 31
상상적 경합범에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 상상적 경합범에 관한 문제로, 옳지 않은 것은 ⑤이다. ⑤는 상상적 경합관계의 수죄에 대하여 모두 무죄가 선고되고 검사가 전부 상고하였으나 그중 일부에 대하여 상고이유로 삼지 아니한 경우에도 상고심이 그 부분까지 나아가 판단하여야 한다고 하나, 판례는 검사가 상고이유로 삼지 아니한 무죄부분은 비록 전부가 상고심에 이심된다고 하더라도 상고심의 심판대상이 되지 아니하므로 상고심이 그 부분까지 판단할 수 없다 고 본다. 따라서 ⑤는 옳지 않다. 반면 ①은 상상적 경합관계의 작위범(허위공문서작성)과 부작위범(직무 유기) 중 부작위범으로만 기소할 수 있다는 점, ②는 공소제기의 효력이 상상적 경합의 전부에 미치고 일부 확정판결의 기판력도 다른 죄에 미친다는 점, ③은 일부 무죄에 대하여 검사만 상고한 경우 처단할 죄목과 양형이 달라지므로 유죄부분도 함께 심판대상이 된다는 점, ④는 일부 죄의 공소시효 완성이 다른 죄의 공소시효 완성을 가져오지 않는다는 점으로서 모두 옳다. 정리하면 상상적 경합의 전부가 무죄로 상고된 경우라도 검사가 상고이유로 삼지 아니한 부분은 상고심의 심판대상이 되지 아니한다는 점을 정확히 기억 하여야 한다. ① 옳다. 상상적 경합
문 32
甲은 A를 아파트 관리기금을 횡령한 혐의로 경찰에 고소하였다. 그후 甲은 경찰로부터 기소의견으로 검찰에 사건을 송치하였다는 민원사건처리결과통지서를 받자, “A의 횡령혐의가 기소의견으로 검찰에 송치되었고, A는 민사상 위자료까지 부담하게 되어 매우 안타깝다.”라는 내용의 안내문과 민원사건처리결과통지서 사본을 아파트 55세대의 우편함에 넣어 배포하였다. 검사는 甲을 A에 대한 명예훼손죄로 기소하였지만, 甲은 자신의 행위는 A의 비리를 알려 입주민 전체의 분열과 갈등으로 인한 피해를 방지하기 위한 것으로서 오로지 공공의 이익을 위하여 진실한 사실을 적시한 것이므로 형법 제310조의 위법성조각사유에 해당한다고 주장하였다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 명예훼손과 형법 제310조의 위법성조각에 관한 문제로, 옳지 않은 것은 ③이다. ③은 안내문이 출판물에 해당한다면 공공의 이익을 위한 목적이 인정되더라도 형법 제310조의 적용대상이 될 수 없다고 하나, 판례는 형법 제309조의 출판물 등에 의한 명예훼손의 경우라도 행위자에게 '비방의 목적'이 인정되지 아니하고 오로지 공공의 이익을 위한 것인 때에는 비방 목적이 부정되어 제309조가 아닌 제307조의 명예 훼손이 성립하고, 나아가 형법 제310조에 의하여 위법성이 조각될 여지가 있다고 본다. 즉 출판물에 의한 것이라는 이유만으로 제310조의 적용이 일률적으로 배제되는 것은 아니므로 ③은 옳지 않다. 반면 ①은 주요 목적이 공익을 위한 것이면 부수적으로 다른 목적이 있어도 제310조 적용을 배제할 수 없다는 점, ②는 주요 내용이 진실이면 세부에서 다소 차이나 과장이 있어도 적용될 수 있다는 점, ④는 진실성과 공익성 은 행위자가 증명하여야 한다는 점, ⑤는 그 증명은 반드시 엄격한 증명에 의할 필요는 없다는 점으로서 모두 옳다. 정리하면 출판물에 의한 명예훼손이라도 비방 목적이 없고 공익을 위한 것이면 제310조가 적용될 여지가 있다는 점을
문 33
A회사 감사팀으로부터 횡령 의혹을 받고 있는 직원인 甲과 乙은 공모하여 ‘회사의 내부비리를 금융감독원 등 관계기관에 고발하겠다’는 취지의 서면을 A회사 대표이사의 처남이자 상무이사인 B에게 팩스로 송부하였다. 그후 甲은 B에게 전화를 하여 “당신도 그 비리에 연루되어 있으니 우리의 횡령행위를 문제삼지 말라.”라고 요구하면서 위 서면의 내용과 같은 말을 하였다. 이에 B는 甲과 乙을 협박죄로 고소하여 검사는 甲과 乙을 협박죄의 공동정범으로 기소하였는데, 재판 도중 B는 乙과 합의하고 乙에 대한 고소를 취소하였다. 이에 관한 설명 중 옳은 것은? (특별법 위반의 점은 논외로 하고, 다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 협박죄에 관한 문제로, 옳은 것은 ③이다. ③은 B가 현실적으로 공포심을 일으키지 아니하였더라도 협박죄의 기수에 해당한다는 것으로, 판례는 협박죄를 위험범으로 보아 행위자가 고지한 해악의 의미를 상대방이 인식하여 도달한 이상 현실적으로 공포심을 일으켰는지와 관계없이 협박죄는 기수에 이른다고 본다. 따라서 ③은 옳다. 반면 ①은 해악의 고지 대상이 제3자라서 협박죄가 성립할 수 없다고 하나, 甲은 B 본인에게 그의 비리 연루를 들어 해악을 고지한 것이므로 전제가 틀려 옳지 않다. ②는 비리 고발이 권리행사여서 협박죄가 성립할 수 없다고 하나, 자신들의 횡령행위를 문제삼지 못하게 할 목적으로 고발을 빌미삼은 것은 권리행사의 한계를 벗어난 것이어서 옳지 않다. ④는 乙에 대한 고소취소로 고소불가분 원칙상 甲을 처벌할 수 없다고 하나, 협박죄는 친고죄가 아니라 반의사불벌죄이므로 고소불가분 원칙이 적용되지 아니하고 처벌불원 의사는 각 피고인별로 효력이 있어 옳지 않다. ⑤는 乙에게 무죄를 선고할 수 있다고 하나, 처벌 불원 의사표시가 있으면 공소기각판결을 하여야 하므로 옳지 않다. 정리하면 협박죄는 위험범으로서 해악의 고지가 도달하여 인식되면 현실적
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甲은 피해자 A(만 7세)를 도로에서 약 17미터 떨어진 야산 속의 경작하지 않는 밭으로 데리고 들어가 주먹으로 얼굴을 수차례 때리고, 가지고 있던 스카프로 A의 목을 감아 스카프의 양끝을 양손으로 나누어 잡고 A의 머리를 땅에 비비면서 약 4분 동안 2회에 걸쳐 목을 졸라 실신시킨 후 A를 버려둔 채 그곳을 떠났고, 그로 인하여 A는 사망한 채로 다음날 발견되었다. 제1심 법원에서는 위와 같은 사실관계에 비추어 甲에게 살인죄의 유죄를 인정하였다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ② — 정답 ② 근거. 살인죄와 관련 절차에 관한 문제로, 옳지 않은 것은 ②이다. ②는 항소심에서 범행도구가 스카프가 아니라 양말임이 밝혀지면 범죄성립에 영향이 있어 원심판결을 파기하여야 한다고 하나, 목을 졸라 살해하는 데 사용된 도구가 스카프인지 양말인지의 차이는 살인죄의 성립에 아무런 영향이 없는 지엽적 사항에 불과하므로 그러한 사정만으로 원심판결을 파기할 사유가 되지 아니한다. 따라서 ②는 옳지 않다. 반면 ①은 항소를 함에 있어 항소장을 원심인 제1심 법원에 제출하여야 한다는 점에서 옳고, ③은 살인의 고의는 자기 행위로 피해자가 사망할 수도 있다는 사실을 인식·예견하는 것으로 족하여 甲에게 (미필적) 살인의 고의를 부정할 수 없다는 점에서 옳으며, ④는 단순히 피해자를 버려두고 떠난 것에 불과하여 결과적으로 사체발견이 곤란 하게 되었더라도 별도로 사체은닉죄가 성립하지 아니한다는 점에서 옳고, ⑤는 피해자가 사망한 경우 그 부 (父)가 신청에 의하여 공판정에 증인으로 출석하여 피고인의 처벌에 관한 의견까지 진술할 수 있다는 점에서 옳다. 정리하면 범행에 사용된 도구의 종류 차이는 살인죄의 성립에 영향이 없어 파기사유가 되지 아니한다는 점을 정확히 기억하여
문 35
마약수사관 甲은 자신의 정보원으로 일했던 乙에게 “우리 정보원 A가 또 다른 정보원의 배신으로 구속되게 되었다. A의 공적(다른 마약범죄에 대한 정보를 제공하여 수사기관의 수사를 도운 공적)을 만들어 A를 빼내려 한다. 그렇게 하기 위하여는 수사에 사용할 필로폰이 필요하니 좀 구해 달라. 구입하여 오면 수사기관에서 관련자의 안전을 보장한다.”라고 하면서, 구입자금까지 교부하며 집요하게 부탁하였다. 이에 乙은 甲을 돕기로 마음먹고 丙에게 이러한 사정을 이야기하면서 필로폰의 매입을 의뢰하였고, 丙도 비로소 필로폰을 매입하여 乙에게 교부하기로 마음먹고 乙에게서 받은 대금으로 B로부터 필로폰을 매수하여 乙을 통하여 甲에게 교부하였다. 이 사례에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 함정수사 및 체포·구속에 관한 문제로, 옳은 것은 ④이다. ④는 丙이 구속적부심을 청구하였는데 검사가 법원의 석방결정 전에 丙을 기소(전격기소)하였더라도 법원의 석방결정의 효력이 丙에게 미친다는 것으로, 판례는 구속적부심사 청구 후 검사가 공소를 제기하더라도 법원은 석방결정을 할 수 있고 그 결정의 효력은 피고인이 된 청구인에게 그대로 미친다고 본다. 따라서 ④는 옳다. 반면 ①은 함정수사로 기소된 경우 결정 으로 공소를 기각하여야 한다고 하나, 위법한 함정수사에 의한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반 하여 무효인 때에 해당하여 공소기각의 '판결'을 하여야 하므로 옳지 않다. ②는 영장 기재 범죄와 무관한 위조지폐를 발견·압수한 경우 사후영장 없이도 증거로 쓸 수 있다고 하나, 영장 범위를 벗어난 별건 압수는 사후영장을 받지 아니하면 위법하여 증거로 사용할 수 없으므로 옳지 않다. ③은 체포적부심에서 보증금납입 조건부 석방을 할 수 있다고 하나, 보증금납입조건부 석방은 구속적부심에 한하여 인정되고 체포적부심에는 인정되지 아니하므로 옳지 않다. ⑤는 수사기관의 사술에 의한 것이어서 乙·丙에게 범의가 없어 甲에게 교사가 성립하지 않는다고
문 36
甲과 乙은 A모텔 906호실에는 몰래카메라를, 맞은편 B모텔 707호실에는 모니터를 설치하여 사기도박을 하기로 공모하고, 공모사실을 모르는 피해자들을 A모텔 906호실로 오게 하였다. 乙은 B모텔 707호실 모니터 화면에서 피해자들의 화투패를 인식하고, 甲은 피해자들과 속칭 ‘섯다’라는 도박을 정상적으로 하다가 어느 정도 시간이 지난 후에 리시버를 통해서 乙이 알려주는 피해자들의 화투패를 듣고 도박의 승패를 지배하는 방법으로 피해자들로부터 금원을 교부받았다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ② — 정답 ② 근거. 사기도박에 관한 문제로, 옳지 않은 것은 ②이다. ②는 甲·乙이 사기도박을 숨기기 위하여 얼마간 정상적인 도박을 한 부분에 대하여 사기죄 외에 도박죄가 따로 성립한다고 하나, 판례는 처음부터 사기의 의사로 사기도박을 한 경우 정상적인 도박처럼 보이게 한 부분도 전체로서 하나의 사기 범행에 포섭되는 것이어서 그 부분에 대하여 별도로 도박죄가 성립하지 아니한다고 본다. 따라서 ②는 옳지 않다. 반면 ①은 사기도박에 필요한 준비를 갖추고 피해자들에게 도박 참가를 권유한 때 또는 늦어도 피해자들이 도박에 참가한 때 이미 사기죄의 실행의 착수가 인정된다는 점에서 옳고, ③은 사기의 수단으로 승패를 지배하는 사기도박은 도박의 본질적 요소인 우연성이 결여되어 사기죄만 성립하고 도박죄는 성립하지 아니한다는 점에서 옳으며, ④는 사법경찰관이 범행현장에서 체포하면서 필요한 때에는 카메라·모니터·판돈을 영장 없이 압수할 수 있다는 점에서 옳고, ⑤는 압수물이 기소되지 아니한 제3의 공범 丙의 소유라 하더라도 공범의 소유물은 몰수할 수 있으므로 법원이 甲·乙로부터 몰수할 수 있다는 점에서 옳다. 정리하면 사기도박에서 정상적 도박처럼 가장한 부분도 전체로서 사기죄에
문 37
甲은 2010. 7. 6. 23:00경 강도의 고의를 가지고 가스총을 주머니에 넣은 채 좁은 골목길이 복잡하게 얽혀 있는 동네 길목에서 ‘표적’을 기다리다가 귀가 중인 피해자에게 다가가 가스총으로 겁을 주어 현금 20만 원과 목걸이 및 반지를 빼앗았다. 일주일 후 甲은 양심의 가책을 느끼고 경찰서에 출석하여 위 범죄사실을 자수하였다. 하지만 경찰관은 甲이 범행한 장소와 피해자를 정확하게 기억하지 못하여 피해자에 대한 조사를 하지 못하였을 뿐 아니라, 목걸이와 반지도 모조품인 것을 알고 쓰레기통에 버렸다고 하고 20만 원은 이미 소비해 버린 상태인 것만 확인한 채 사건을 검찰에 송치하였다. 甲은 검찰에서도 범행을 자백하였고, 특수강도죄로 기소된 후 제1심 공판절차에서도 일관되게 자백하였다. 이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 가. 만약 甲의 주도하에 甲과 乙이 사전에 범행을 모의하고 범행 당일 23:00경 범행 장소에서 만나기로 하였는데 乙이 마음을 바꾸어 약속장소에 나타나지 않아 甲이 혼자서 위 사례와 같은 범행을 한 것이라면, 乙에게도 특수강도죄의 공동정범이 성립한다. 나. 제1심 법원이 甲의 자백에 따라 위 사건을 간이공판절차에 의해 심판하게 되었다고 하더라도, 甲의 자백에 대한 보강증거가 없으면 甲을 유죄로 인정할 수 없다. 다. 만약 甲을 조사한 경찰관이 공판정에서 피고인이 피의자신문시 공소사실을 자백하는 것을 들었다고 증언한다면, 이 증언은 甲의 자백에 대한 보강증거가 될 수 있다. 라. 만약 甲이 동네 길목에서 기다리다가 양심의 가책을 받아 범행을 포기하였더라도 甲에게는 형법 제26조(중지범)가 적용될 수 없다.
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 자백의 보강법칙 등에 관한 문제로, 옳은 것은 나·라이므로 정답은 ④이다. 나는 옳다. 자백의 보강법칙은 헌법과 형사소송법이 정한 원칙으로서 간이공판절차에 의하여 심판하는 경우에도 그대로 적용되므로, 甲의 자백에 대한 보강증거가 없으면 甲을 유죄로 인정할 수 없다. 라도 옳다. 甲이 동네 길목에서 표적을 기다 리던 단계는 강도의 예비단계에 불과하고 아직 실행의 착수가 없었으므로, 그 단계에서 양심의 가책으로 범행을 포기하였더라도 실행착수를 전제로 하는 중지미수(형법 제26조)는 적용될 수 없다. 반면 가는 옳지 않다. 乙이 공모만 하고 약속장소에 나타나지 아니하여 실행행위에 전혀 가담하지 아니한 채 甲이 단독으로 범행한 경우, 乙은 실행의 착수 전에 공모관계에서 이탈한 것이어서 특수강도죄의 공동정범이 성립하지 아니한다. 다도 옳지 않다. 피고인이 피의자신문 시 자백하는 것을 들었다는 조사 경찰관의 증언은 피고인 자백의 단순한 반복에 지나지 아니하여 그 자백에 대한 보강증거가 될 수 없다. 정리하면 자백보강법칙은 간이공판절차에도 적용되고, 실행착수 전 예비단계의 포기에는 중지미수가 적용되지 아니한다는 점을 정확히 기억하여야 한다. ① 옳지 않다
문 38
甲의 주도하에 甲, 乙, 丙은 절도를 공모하고 2010. 7. 8. 23:00경 乙은 A의 집에 들어가 A 소유의 다이아몬드 반지 1개를 가지고 나오고, 丙은 A의 집 문앞에서 망을 보았다는 공소사실로 기소되었다. 법원의 심리결과 공소사실은 모두 사실로 밝혀졌고, 다만 甲은 자신의 집에서 전화로 지시를 하였을 뿐 30km 떨어져 있는 A의 집에는 가지 않았음이 확인되었다. 甲의 누나로서, 결혼하여 따로 살고 있는 A는 경찰에 도난신고를 할 당시에는 범인이 누구인지를 알지 못하고 무조건 범인 모두를 처벌해 달라고 고소하였는데, 나중에 친동생 甲이 처벌되는 것을 원하지 않아 제1심 공판 중 甲에 대한 고소만을 취소하였다. 이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 가. 乙에 대해서는 야간주거침입절도죄가 성립하고, 丙에 대해서는 야간주거침입절도죄의 방조범이 성립한다. 나. 甲에 대해서는 특수절도죄의 공동정범이 성립한다. 다. 만약 A가 마음을 바꾸어 고소하고자 하더라도 甲을 다시 고소하지 못한다. 라. 고소의 주관적 불가분원칙에 의하여 법원은 甲, 乙, 丙 모두에 대하여 공소기각의 판결을 하여야 한다. 마. A의 고소는 범인을 특정하지 않은 것이므로 부적법하다.
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 합동절도와 친족상도례에 관한 문제로, 옳은 것은 나·다이므로 정답은 ③이다. 나는 옳다. 甲은 비록 범행현장인 A의 집에 가지 아니하고 자신의 집에서 전화로 지시하였을 뿐이나, 절도를 주도하고 공모한 자 로서 기능적 행위지배가 인정되므로 합동절도(특수절도)의 공동정범이 성립한다. 다도 옳다. A(누나, 혼인 하여 별거)와 甲(동생)은 동거하지 아니하는 친족이어서 절도죄에 관하여 상대적 친고죄가 되는데, A가 제1심 공판 중 甲에 대한 고소를 취소한 이상 고소취소 후에는 다시 고소하지 못하므로 마음을 바꾸어도 甲을 다시 고소할 수 없다. 반면 가는 옳지 않다. 망을 본 丙도 시간적·장소적 협동관계 아래 절도에 가담한 것이어서 방조범이 아니라 합동절도(특수절도)의 (공동)정범이 성립한다. 라도 옳지 않다. 친족상도례는 신분관계가 있는 甲에 대해서만 적용되고, 친족이 아닌 乙·丙에게는 적용되지 아니하므로 고소취소의 효력이 乙·丙에게 미치지 아니하여 법원이 셋 모두에 대하여 공소기각판결을 할 것은 아니다. 마도 옳지 않다. 고소는 범죄 사실을 특정하면 족하고 범인이 누구인지를 적시할 필요가 없으므로, 범인을 특정하지 아니한 A의 고소도 적법하다. 정
문 39
甲과 乙은 술에 취한 A가 모텔에서 혼자 투숙하고 있는 것을 알고 물건을 훔치기로 하여 甲은 밖에서 망을 보고 乙은 객실에 들어가 A의 가방을 뒤져 금목걸이를 가지고 왔다. 수차례의 절도전과가 있던 乙은 甲에게 “만약 경찰에 잡히면 나를 丙이라고 하라.”라고 부탁하였다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 공동피고인의 자백과 범인도피 등에 관한 문제로, 옳지 않은 것은 ④이다. ④는 甲·乙이 공동피고인으로 함께 재판을 받으면서 甲은 자백하고 乙은 부인하는 경우, 甲의 자백 외에 다른 증거가 없으면 乙에게 유죄를 선고할 수 없다고 하나, 판례는 공범인 공동피고인의 진술(자백)은 다른 공동피고인에 대한 관계에서 증거능력이 있고 이를 유죄의 증거로 삼을 수 있으며 별도의 보강증거를 요하지 아니한다고 본다. 따라서 甲의 자백을 乙에 대한 유죄의 증거로 삼을 수 있으므로 ④는 옳지 않다. 반면 ①은 공동피고인은 변론을 분리하지 아니하는 한 서로에 대하여 증인적격이 없다는 점에서 옳고, ②는 단순히 이름을 丙이라고만 진술하고 적극적으로 허위정보나 자료를 제출하지 아니하여 체포를 곤란·불가능하게 할 정도에 이르지 아니하였다면 범인도피죄가 성립하지 아니한다는 점에서 옳으며, ③은 乙이 친동생 丁으로 하여금 자신인 것처럼 자수하게 한 경우 丁이 친족으로서 처벌받지 아니하더라도 교사한 乙은 범인도피교사죄가 성립한다는 점에서 옳고, ⑤는 형법상 상습절도로 기소된 것을 공소장변경 없이 형이 더 무거운 특정범죄가중법상 상습 절도죄로 처벌할 수 없다는 점에서 옳다. 정
문 40
甲은 ‘A퀵서비스’라는 상호로 배달·운송업을 하는 자로, 과거 乙이 운영하는 ‘B퀵서비스’의 직원으로 일하던 중 소지하게 된 B퀵서비스 명의로 된 영수증을 보관하고 있던 것을 이용하여, 2010. 2. 1.부터 2011. 2. 1.까지 자신의 A퀵서비스 배달업무를 하면서 불친절하고 배달을 지연시켜 손님의 불만이 예상되는 배달 건에 대하여는 B퀵서비스 명의로 된 영수증에 자신이 한 배달내역을 기입하여 손님들의 불만을 乙에게 떠넘기는 방법으로 영업을 하였다. 乙은 甲의 행위에 의하여 자신의 신용이 훼손되었다는 이유로 2011. 10. 1. 甲을 고소하였다. 검사는 甲을 신용훼손죄로 기소하였다가, 공판 중 동일한 사실관계에 대하여 예비적으로 업무방해죄의 공소사실 및 적용법조를 추가한다는 공소장변경신청을 하였다. 이에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 신용훼손죄·업무방해죄와 관련 절차에 관한 문제로, 옳은 것은 ④이다. ④는 甲이 공판정에서 사실관계를 완전히 인정하면서도 신용을 훼손하거나 업무를 방해할 생각은 없었다고 그 범의만을 부인하는 경우 법원은 간이공판절차에 의하여 재판할 수 없다는 것으로, 판례는 피고인이 공소사실을 인정하면서도 범의를 부인 하는 등 위법성·책임조각사유를 주장하는 경우에는 공소사실의 자백이 있다고 볼 수 없어 간이공판절차에 의할 수 없다고 본다. 따라서 ④는 옳다. 반면 ①은 甲의 행위가 신용훼손죄에 해당한다고 하나, 신용훼손 죄의 '신용'은 사람의 지급능력·지급의사에 대한 경제적 신뢰를 의미하는데 배달의 품질·친절에 관한 평가는 이에 해당하지 아니하여 신용훼손죄가 성립하지 아니하므로 옳지 않다. ②는 'B퀵서비스'가 우체국이라면 공무집행방해죄에 해당한다고 하나, 영수증 조작에 의한 위계는 폭행·협박을 요건으로 하는 공무집행방해죄에 해당하지 아니하므로 옳지 않다. ③은 乙이 2011. 2. 1. 알았다면 고소기간을 도과하였다고 하나, 신용 훼손죄·업무방해죄는 친고죄가 아니어서 고소기간의 제한이 없으므로 옳지 않다. ⑤는 법원이 주위적 공소 사실을 판단하지 아니하고
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