제1회 변호사시험 형사법 사례형 금답안

답안 개요

제1회 변호사시험 형사법 사례형 제1문(100점)은 소매치기 후 추적을 받던 甲이 옛 동료 乙과 함께 깨진 소주병으로 경찰관을 찔러 상해한 사건을 다룬다.
설문 1(30점)은 甲의 준강도(절도의 기회·특수강도의 준강도)·강도상해·특수공무집행방해치상, 탈취한 신용카드 사용(사기·여신전문금융업법위반)과 현금카드 인출(절도)의 성부와 죄수를, 설문 2(30점)는 절도 기수 후 가담한 乙의 승계적 공동정범·형법 제33조 적용 여부, 준현행범 체포의 적법성, 특수공무집행방해치상, 범인도피와 누범을 묻는다.
설문 3(20점)은 긴급체포 후 체포장소 밖 주거에서 압수한 신용카드의 증거능력(제200조의3·제217조·제308조의2)을, 설문 4(20점)는 경합범 중 무죄 부분에 대한 검사의 일부항소와 항소심의 심판범위·파기자판·형법 제39조 제1항에 따른 형의 선고를 묻는다.
제1회 변호사시험 형사법 사례형 제2문(100점).
설문 1(35점)은 보험사기 목적의 상해와 피해자 승낙의 한계, 보험사기의 실행착수, 채권 회수를 위한 공갈(제3자에 대한 해악 고지), 전세계약서 변조·행사·사기, 브로커를 통한 뇌물공여 등 甲·乙의 형사책임을 묻는다.
설문 2(15점)는 증뢰물전달자 丙의 제3자뇌물교부죄와 별도 뇌물공여죄 성부, 구청직원 丁의 수뢰죄와 특정범죄가중처벌법 적용을 묻는다.
설문 3(35점)은 영장으로 압수한 비망록, 사인이 녹음한 협박 통화와 문자메시지 촬영 사진, 진정성립을 부정하는 공동피고인 乙에 대한 검사 작성 피의자신문조서의 증거능력 요건을, 설문 4(15점)는 진술거부권 불고지·회유로 얻은 경찰 자백과 그 뒤 적법하게 얻은 검찰 자백의 증거능력(독수과실과 인과관계 희석)을 묻는다.

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2012년도 시행 제1회 변호사시험

형사법

〈제 1 문〉

甲은 2011. 12. 1. 14:00경 서울 서초구 서초동 123에 있는 서초편의점 앞 길에서 그곳을 지나가는 부녀자 A의 핸드백을 열고 신용카드 1장과 현금카드 1장이 들어 있는 손지갑 1개를 꺼내던 순간 이를 눈치챈 A가 “도둑이야.”라고 소리치자 위 손지갑을 가지고 그대로 도주하였다^1·10. 이에 A는 마침 그곳을 순찰하던 정복 착용의 서초경찰서 서초지구대 소속 경찰관 P1과 함께 甲을 붙잡기 위하여 쫓아갔고, 甲은 이를 피해 계속 도망하다가 대전교도소에서 함께 복역한 적이 있던 乙을 만났다^{1·4·8·10·13}. 甲은 乙에게 사정을 이야기하고 도와달라고 부탁하였고 乙은 이를 승낙하여 甲과 乙은 그곳 길바닥에 있던 깨진 소주병을 한 개씩 들고 甲을 체포하기 위하여 달려드는 경찰관 P1의 얼굴을 찔러 약 4주간의 치료를 요하는 안면부 열상을 가했다^{1·2·3·4·7·8·9·11·12·13}. 그런 다음 甲은 도주하였고, 乙은 그곳에서 현행범으로 체포되었다^7·12·14.

2011. 12. 1. 15:00경 甲은 집으로 가는 길에 A의 신용카드를 이용하여 의류가게에서 50만 원 상당의 의류를 구입하고⁵, 부근 신한은행 현금자동지급기에서 A의 현금카드를 이용하여 현금 100만 원을 인출하였다⁶.

위 사건을 수사하던 서초경찰서 소속 경찰관 P2는 2011. 12. 1. 21:00경 甲이 살고 있는 집에서 25미터 정도 떨어진 곳에서 외출하러 나오는 甲을 발견하고 긴급체포하였다^14·15. 경찰관 P2는 그 직후 긴급체포한 甲을 그의 집으로 데려가 그의 방 책상 서랍에 있던 A의 신용카드를 압수하였고¹⁵ 그 후 적법하게 그 신용카드에 대한 압수수색영장을 발부받았다¹⁶.

검사는 甲과 乙을 병합하여 공소를 제기하였다.

1.위 사안과 관련하여 甲의 죄책을 논하시오. (30점)

2. 위 사안과 관련하여 乙의 죄책을 논하시오. (30점)

3. 甲이 공판 과정에서도 범행 일체를 부인하자 검사는 甲의 주거지에서 압수한 A의 신용카드를 증거물로 제출하였다¹⁷. 검사가 제출한 그 신용카드의 증거능력 유무 및 그 근거에 대하여 논하시오¹⁷. (20점)

4. 제1심 법원은 甲에 대하여 현금카드를 사용하여 현금을 인출한 행위에 대하여는 무죄를 선고하고, 나머지 공소사실에 대하여는 모두 유죄로 인정하고 징역 5년을 선고하였다^18·21. 검사만 위 무죄 선고 부분에 대하여 항소하였다^19·20·21. 항소심 법원이 검사의 위 항소가 이유있다고 판단하는 경우 항소심의 심판범위 및 조치에 대하여 논하시오^19·20. (20점)

〈제 2 문〉

고소인 甲은 서초경찰서에 ‘피고소인 乙은 고소인에게 상해보험금이라도 타서 빌려준 돈을 갚으라고 하면서 고소인의 쇄골을 골절해서 4주간의 상해를 입혔다^22·23. 그런데 뜻대로 안 되니까 이제는 돈을 갚으라고 협박하고 있다²⁵.’는 내용으로 고소하였다.

이를 접수한 사법경찰관 P1은 법원으로부터 영장을 받아 사채업자 乙의 사무실을 압수·수색하였다³³. 그 결과 甲 명의의 전세계약서, 소비대차계약서, 상해보험증권과 乙 소유의 비망록, 회사 영업장부 등을 압수하였다^27·34. 압수한 자료를 검토하던 사법경찰관 P1은 乙에게 “보험금을 청구했느냐?”라고 묻자, “교통사고를 가장해서 보험금을 청구해 보려고 했는데, 甲이 차마 더 이상 못하겠다고 해서 포기했다^22·23·24. 甲이 스스로 보험에 가입하였고, 甲이 승낙하여 상해를 입힌 것이다^22·24.” “오히려 내가 피해자다. 甲에게 돈을 빌려 주었는데 담보로 받은 전세계약서가 위조되었다²⁸.”고 주장하였다.

대질과정에서 甲은 전세계약서의 보증금란에 기재된 2,000만 원을 5,000만 원으로 고쳐 위조한 것은 사실이라고 자백하였다^27·28. 그리고 甲은, 乙이 ‘돈을 갚지 않으면 아들을 등교 길에 유괴할 수도 있다.’는 등으로 협박한 전화 통화내용을 직접 녹음한 테이프^{25·26·35·36}와 乙이 보낸 핸드폰 메시지를 촬영한 사진 20매를 증거로 제출하였다^26·37.

P1은 乙에게 소주라도 한잔하자면서 경찰서 주변 식당으로 乙을 데리고 가 비망록에 ‘구청직원 접대’ 부분을 지적하면서, “접대를 한 구청직원이 누구이고, 왜 접대를 한 것이냐? 앞으로 내가 잘 챙겨 주겠다.”는 등으로 설득을 하였다^{33·34·40·41}. 당시 진술거부권의 고지는 없었다⁴⁰.

더 이상 버틸 수 없다고 생각한 乙은⁴¹ “사실은 사건 브로커 丙에게 3,000만 원을 주어 구청직원에게 대부업에 대한 행정단속 등에 편의를 봐 달라는 부탁을 하고 돈을 전달하게 했는데, 돈을 주었는지는 모르겠다^29·30·32.”고 진술하였다. 경찰서로 복귀한 후 P1은 乙에 대한 피의자신문조서를 작성하고, 돈을 건네 준 丙을 소환하여 조사하였다. 丙은 “乙에게서 3,000만 원을 받아 丁에게 전액 전달하였다.”고 자백하였다^29·30·31. 이에 P1은 구청직원 丁을 소환하여 조사하였는데 丁은 범행 일체를 부인하였다.

검찰에서 甲, 乙과 丙은 경찰에서 한 진술과 같이 모두 자백하였으나⁴², 丁은 일관되게 “친구인 丙으로부터 청탁을 받은 적은 있으나 돈은 결코 받지 않았다.”고 주장하였다³². 검찰에서의 피의자 신문과정에서는 진술거부권이 적법하게 고지되었고, 변호인이 참여한 상태에서 조사가 이루어졌다^38·42.

제1회 공판기일에 피고인 甲은 자백하였으나, 乙과 丙은 검찰진술을 번복하면서 검사가 작성한 피의자신문조서의 진정 성립을 부정하였고, 丁은 일관되게 범행을 부인하였다^38·39.

1.甲과 乙의 형사책임을 논하시오. (35점)

2. 丙과 丁의 형사책임을 논하시오. 이 경우 丁에게 뇌물이 전액 전달된 것임을 전제로 한다^31·32. (15점)

3. 다음의 각 증거들에 대한 증거능력을 부여하기 위한 요건은 무엇인가? (35점)

(1) P1이 압수한 비망록^33·34

(2) 乙이 부동의 한 甲이 제출한 녹음테이프와 핸드폰 메시지를 촬영한 사진^35·36·37

(3) 진술을 번복하는 乙에 대한 검사 작성의 피의자신문조서^38·39

4.丙의 변호인은 乙의 자백이 위법하게 수집한 것으로 증거능력이 없다고 주장한다^40·41. 경찰과 검찰에서 한 자백을 각각 나누어 그 주장의 당부를 논하시오⁴². (15점)

확 인 : 법무부 법조인력과장

제1문 1.30점

쟁점 1손지갑 절도의 기수와 준강도의 성립 — '절도의 기회'5점

문제 지문

“그곳을 지나가는 부녀자 A의 핸드백을 열고 신용카드 1장과 현금카드 1장이 들어 있는 손지갑 1개를 꺼내던 순간 이를 눈치챈 A가 “도둑이야.”라고 소리치자 위 손지갑을 가지고 그대로 도주하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이에 A는 마침 그곳을 순찰하던 정복 착용의 서초경찰서 서초지구대 소속 경찰관 P1과 함께 甲을 붙잡기 위하여 쫓아갔고, 甲은 이를 피해 계속 도망하다가”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲을 체포하기 위하여 달려드는 경찰관 P1의 얼굴을 찔러”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리절도죄는 타인의 재물에 대한 점유를 배제하고 자기의 사실상 지배로 옮긴 때 기수가 된다. 준강도는 '절도'가 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 때 성립하고 강도죄의 예에 의한다(형법 제335조). 준강도는 절도범인이 절도의 기회에 폭행·협박을 가함으로써 성립하는데, 절도의 기회란 절도범인과 피해자 측이 절도의 현장에 있는 경우와 절도에 잇달아 또는 절도의 시간·장소에 접착하여 피해자 측이 범인을 체포할 수 있는 상황 등을 말하고, 피해자 측이 추적태세에 있는 경우는 절도의 기회에 해당한다(대법원 2001. 10. 23. 선고 2001도4142, 2001감도100 판결). 준강도죄의 기수 여부는 절도행위의 기수 여부를 기준으로 판단한다(대법원 2004. 11. 18. 선고 2004도5074 전원합의체 판결). (형법 제329조, 제335조)

사안의 적용甲은 A의 핸드백에서 손지갑을 꺼내 들고 그대로 도주하였으므로 손지갑(안의 신용카드·현금카드 포함)에 대한 A의 점유를 배제하고 자기의 사실상 지배를 확립하였다. 따라서 절도는 기수이다. 이어 A가 '도둑이야'라고 소리치고 순찰 중이던 경찰관 P1과 함께 곧바로 甲을 쫓았고, 甲은 그 추적을 피해 도망하던 중에 자신을 체포하려고 달려드는 P1에게 폭행을 가하였다. 이는 피해자 측이 추적태세에 있는 상황으로서 절도의 기회에 해당하고, 폭행의 목적은 체포 면탈이다. 폭행의 정도도 깨진 소주병으로 얼굴을 찌른 것이어서 상대방의 반항을 억압할 정도에 이른다.

소결甲은 절도 기수범으로서 절도의 기회에 체포 면탈 목적으로 폭행하였으므로 준강도가 성립하고, 절도가 기수이므로 준강도도 기수이다.

쟁점 2폭행 시 비로소 깨진 소주병을 사용한 경우 — 특수강도의 준강도5점

문제 지문

“甲과 乙은 그곳 길바닥에 있던 깨진 소주병을 한 개씩 들고 甲을 체포하기 위하여 달려드는 경찰관 P1의 얼굴을 찔러”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리준강도는 '전 2조의 예', 즉 단순강도(제333조) 또는 특수강도(제334조)의 예에 의한다. 절도범인이 처음에는 흉기를 휴대하지 아니하였으나, 체포를 면탈할 목적으로 폭행 또는 협박을 가할 때에 비로소 흉기를 휴대 사용하게 된 경우에는 형법 제334조의 예에 의한 준강도(특수강도의 준강도)가 된다(대법원 1973. 11. 13. 선고 73도1553 전원합의체 판결). 제334조 제2항은 '흉기를 휴대하거나 2인 이상이 합동하여' 강도한 경우를 특수강도로 정한다. (형법 제335조, 제334조 제2항)

사안의 적용甲이 손지갑을 절취할 때 흉기를 휴대하였다는 사정은 문제에 나타나 있지 않으나, P1의 체포를 면하려고 폭행할 때 길바닥의 깨진 소주병을 집어 들고 P1의 얼굴을 찔렀다. 날카롭게 깨진 유리병을 얼굴을 찌르는 데 사용한 이상 이를 흉기로 볼 수 있고, 위 판례에 따르면 폭행 시점에 흉기를 휴대·사용하였는지를 기준으로 하므로 특수강도의 준강도가 된다.

소결甲의 준강도는 특수강도(제334조 제2항)의 예에 의한 준강도이다. 다만 아래와 같이 상해의 결과가 발생하여 강도상해죄가 성립하므로 단순·특수의 구별은 결론에 영향을 주지 않는다.

쟁점 3준강도범의 상해 — 강도상해죄5점

문제 지문

“甲을 체포하기 위하여 달려드는 경찰관 P1의 얼굴을 찔러 약 4주간의 치료를 요하는 안면부 열상을 가했다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리강도가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다(형법 제337조). 준강도범도 '강도'에 포함되므로, 절도범인이 절도의 기회에 체포를 면탈할 목적으로 폭행하여 상해를 가한 행위는 강도상해죄에 해당한다(대법원 2001. 10. 23. 선고 2001도4142, 2001감도100 판결). (형법 제337조)

사안의 적용준강도범이 된 甲은 체포를 면탈하려고 깨진 소주병으로 P1의 얼굴을 찔러 약 4주간의 치료를 요하는 안면부 열상을 가하였다. 이는 신체의 완전성을 해친 상해이고, 소주병으로 얼굴을 찌른 이상 상해의 고의도 인정된다. 상해를 당한 사람이 재물의 피해자 A가 아니라 추적하던 경찰관 P1이라도, 제337조의 객체는 '사람'이므로 강도상해죄 성립에 지장이 없다.

소결甲에게는 강도상해죄(형법 제337조)가 성립한다. 손지갑 절도와 준강도는 이에 흡수된다.

쟁점 4경찰관 P1에 대한 특수공무집행방해치상과 강도상해의 관계5점

문제 지문

“이에 A는 마침 그곳을 순찰하던 정복 착용의 서초경찰서 서초지구대 소속 경찰관 P1과 함께 甲을 붙잡기 위하여 쫓아갔고”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲과 乙은 그곳 길바닥에 있던 깨진 소주병을 한 개씩 들고 甲을 체포하기 위하여 달려드는 경찰관 P1의 얼굴을 찔러 약 4주간의 치료를 요하는 안면부 열상을 가했다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리위험한 물건을 휴대하여 직무를 집행하는 공무원에게 폭행하여 공무원을 상해에 이르게 한 때에는 특수공무집행방해치상죄(제144조 제2항)가 성립한다. 이는 부진정결과적가중범으로서, 직무를 집행하는 공무원에 대하여 위험한 물건을 휴대하여 고의로 상해를 가한 경우에는 특수공무집행방해치상죄만 성립할 뿐 이와 별도로 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기 등 상해)죄를 구성하지 않는다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도7311 판결). 또 절도범인이 체포를 면탈할 목적으로 경찰관에게 폭행 협박을 가한 때에는 준강도죄와 공무집행방해죄를 구성하고 양죄는 상상적 경합관계에 있다(대법원 1992. 7. 28. 선고 92도917 판결). (형법 제136조 제1항, 제144조 제2항, 제30조, 제40조)

사안의 적용정복을 입고 순찰하던 P1은 '도둑이야'라는 외침을 듣고 추적되던 甲을 체포하려 하였으므로 직무를 집행하는 공무원이고, 그 체포는 준현행범인 체포로서 적법하다(형사소송법 제211조 제2항 제1호, 제212조; 상세는 설문 2). 甲은 乙과 의사를 연락한 뒤 함께 깨진 소주병을 들고 P1의 얼굴을 찔러 상해를 가하였으므로 특수공무집행방해치상죄의 공동정범이다. 한편 P1에 대한 1개의 폭행·상해 행위가 강도상해죄와 특수공무집행방해치상죄에 동시에 해당하므로, 위 판결의 취지(체포면탈 목적의 경찰관 폭행 = 준강도와 공무집행방해의 상상적 경합)에 따라 양죄는 상상적 경합이 된다.

소결甲에게는 특수공무집행방해치상죄(乙과 공동정범)가 성립하고, 이는 강도상해죄와 상상적 경합(형법 제40조) 관계에 있다.

쟁점 5A의 신용카드로 의류 구입 — 사기죄와 여신전문금융업법위반죄5점

문제 지문

“2011. 12. 1. 15:00경 甲은 집으로 가는 길에 A의 신용카드를 이용하여 의류가게에서 50만 원 상당의 의류를 구입하고”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리분실하거나 도난당한 신용카드나 직불카드를 사용한 자, 강취·횡령하거나 기망·공갈하여 취득한 신용카드나 직불카드를 사용한 자는 7년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다(여신전문금융업법 제70조 제1항 제3호·제4호). 신용카드를 절취한 후 이를 사용한 경우 부정사용행위는 새로운 법익의 침해이므로 절도범행의 불가벌적 사후행위가 되지 않고, 신용카드를 부정사용한 결과가 사기죄의 구성요건에 해당하는 경우 신용카드부정사용죄와 사기죄는 보호법익이나 행위의 태양이 전혀 달라 실체적 경합관계에 있다(대법원 1996. 7. 12. 선고 96도1181 판결). (형법 제347조 제1항, 여신전문금융업법 제70조 제1항 제3호·제4호, 형법 제37조)

사안의 적용甲은 손지갑과 함께 탈취한 A의 신용카드를 의류가게에서 자기 것인 양 제시하여 50만 원 상당의 의류를 교부받았다. 가맹점 주인은 甲을 정당한 카드 사용권자로 오신하여 의류를 처분하였으므로 기망·착오·처분행위·재물취득이 모두 인정되어 사기죄가 성립한다. 또 그 카드는 甲이 절취(이후 준강도)로 취득한 것이어서 '도난당한 신용카드'(제3호)에 해당하고, 이를 준강도에 의한 강취로 보더라도 제4호에 해당하므로, 어느 쪽이든 그 카드를 본래 용법대로 사용한 행위는 신용카드 부정사용죄를 구성한다. 이는 앞의 강도상해(재물 탈취)와는 별개의 새로운 법익침해이다.

소결甲에게는 가맹점 주인에 대한 사기죄와 여신전문금융업법위반(신용카드 부정사용)죄가 성립하고, 양죄는 실체적 경합관계에 있다.

쟁점 6A의 현금카드로 현금 100만 원 인출 — 절도죄 및 甲의 죄수 정리5점

문제 지문

“부근 신한은행 현금자동지급기에서 A의 현금카드를 이용하여 현금 100만 원을 인출하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리강취한 현금카드를 사용하여 현금자동지급기에서 예금을 인출한 행위는 피해자의 승낙에 기한 것이라고 할 수 없으므로, 현금자동지급기 관리자의 의사에 반하여 그의 지배를 배제하고 그 현금을 자기의 지배하에 옮겨 놓는 것이 되어서 강도죄와는 별도로 절도죄를 구성한다(대법원 2007. 5. 10. 선고 2007도1375 판결). 여신전문금융업법 제70조 제1항의 부정사용은 신용카드나 직불카드를 본래의 용법에 따라 사용하는 경우를 말하므로, 절취한 직불카드를 현금자동지급기에 넣고 비밀번호를 입력하여 예금을 인출한 행위는 그 부정사용에 포함될 수 없다(대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도3977 판결). 또 형법 제347조의2의 컴퓨터등사용사기죄는 객체를 재산상의 이익으로 한정하므로, 절취한 타인의 신용카드로 현금자동지급기에서 현금을 인출하는 행위는 재물에 관한 범죄로서 컴퓨터등사용사기죄로 처벌할 수 없다(대법원 2003. 5. 13. 선고 2003도1178 판결). (형법 제329조, 제347조의2, 여신전문금융업법 제70조 제1항, 형법 제37조, 제38조)

사안의 적용甲이 A 명의의 현금카드로 신한은행 현금자동지급기에서 현금 100만 원을 인출한 것은 A의 승낙에 기한 것이 아니므로 현금자동지급기 관리자(은행)의 의사에 반하여 현금에 대한 그의 지배를 배제하고 자기 지배로 옮긴 것이다. 따라서 은행을 피해자로 하는 절도죄가 강도상해와 별도로 성립한다. 현금카드는 여신전문금융업법상 신용카드가 아니고, 직불카드라 하더라도 현금인출은 본래의 용법에 따른 사용이 아니므로 여신전문금융업법위반죄는 성립하지 않는다. 인출된 것은 '현금'이라는 재물이므로 재산상 이익만을 객체로 하는 컴퓨터등사용사기죄도 성립하지 않는다. 죄수를 정리하면, P1에 대한 1개의 행위로 범한 강도상해죄와 특수공무집행방해치상죄는 상상적 경합이고, 이와 사기죄, 여신전문금융업법위반죄, 현금인출 절도죄는 각각 별개의 행위로 범한 것으로서 형법 제37조 전단의 실체적 경합관계에 있다.

소결甲에게는 ① 강도상해죄와 특수공무집행방해치상죄(상상적 경합), ② 사기죄, ③ 여신전문금융업법위반죄, ④ 절도죄(현금인출)가 성립하고, ①~④는 실체적 경합으로 형법 제38조에 따라 처단한다.

제1문 1.30점

쟁점 7乙에게 도움을 요청한 甲 — 범인도피교사죄의 성부

문제 지문

“甲은 乙에게 사정을 이야기하고 도와달라고 부탁하였고 乙은 이를 승낙하여”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“그런 다음 甲은 도주하였고”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리범인도피죄(형법 제151조 제1항)는 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자를 도피하게 한 타인을 처벌하는 범죄이므로, 범인 자신이 도피하는 행위는 구성요건에 해당하지 않는다. 다만 판례는 범인이 자신을 위하여 타인으로 하여금 허위의 자백을 하게 하여 범인도피죄를 범하게 하는 행위는 방어권의 남용으로 범인도피교사죄에 해당한다고 하고(대법원 2000. 3. 24. 선고 2000도20 판결), 그 타인이 형법 제151조 제2항에 의하여 처벌을 받지 아니하는 친족 등이라 하여 달리 볼 것은 아니라고 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2005도3707 판결). 따라서 범인이 타인의 범인도피행위를 교사하였다고 하여 언제나 범인도피교사죄가 되는 것은 아니고, 그 교사가 자기 도피행위의 범주를 넘어 방어권의 남용에 이르렀는지를 따져야 한다. (형법 제151조, 제31조 제1항)

사안의 적용甲은 A와 경찰관 P1에게 추격당하며 도망하던 중 乙을 만나 사정을 이야기하고 도와달라고 부탁하였고, 乙이 이를 승낙하여 甲과 함께 P1을 공격하였으며 그 틈에 甲이 도주하였다. 아래 제1문 2.에서 보는 바와 같이 乙에게는 범인도피죄가 성립하므로, 甲의 부탁은 타인의 범인도피죄를 교사한 것으로 볼 여지가 있다. 그러나 甲의 부탁은 체포 현장에서 추격을 벗어나려는 자기 도피행위의 연장선에 있는 것으로서, 타인에게 허위의 자백을 하게 하여 수사기관으로 하여금 범인을 오인하게 하는 경우처럼 형사사법작용을 새로이 그르치게 하는 것이 아니다. 또한 甲은 乙과 함께 직접 P1을 공격하여 체포를 저지하는 행위 자체를 공동으로 실행하였으므로, 그 폭력적 수단의 불법은 甲에 대한 강도상해죄와 특수공무집행방해치상죄로 이미 평가된다. 이러한 사정에 비추어 甲의 부탁은 방어권의 남용에 이르렀다고 보기 어렵다. 반면 범인이 타인을 끌어들여 범인도피죄를 범하게 한 이상 방어권의 남용이라고 보는 견해에 따르면 범인도피교사죄가 성립하고, 이는 위 강도상해죄 등과 별개의 행위로 범한 것이므로 실체적 경합관계에 있게 된다.

소결甲의 부탁은 자기 도피행위의 범주에 속하여 방어권의 남용으로 볼 수 없으므로 甲에게 범인도피교사죄는 성립하지 않는다(방어권의 남용으로 보는 견해에 의하면 범인도피교사죄가 추가로 성립하고 나머지 죄와 실체적 경합관계에 있다).

제1문 2.30점

쟁점 8절도 기수 후 가담한 乙 — 승계적 공동정범의 성부5점

문제 지문

“甲은 이를 피해 계속 도망하다가 대전교도소에서 함께 복역한 적이 있던 乙을 만났다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲은 乙에게 사정을 이야기하고 도와달라고 부탁하였고 乙은 이를 승낙하여”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서(형법 제30조) 공동가공의 의사와 그에 기한 기능적 행위지배가 있어야 한다. 이미 진행 중인 범행에 도중에 가담한 자가 가담 전의 행위까지 책임지는지(승계적 공동정범)에 관하여, 판례는 포괄일죄의 범행 도중에 공동정범으로 범행에 가담한 자는 비록 그가 그 범행에 가담할 때에 이미 이루어진 종전의 범행을 알았다 하더라도 그 가담 이후의 범행에 대하여만 공동정범으로 책임을 진다고 한다(대법원 1997. 6. 27. 선고 97도163 판결). (형법 제30조, 제335조, 제337조)

사안의 적용乙은 甲의 손지갑 절도가 이미 기수에 이른 뒤 도주하던 甲으로부터 사정을 듣고 도와주기로 승낙하였다. 乙은 절취행위에 관여한 바가 없고, 가담 이전에 완성된 절도에 대하여는 공동가공의 의사도 행위지배도 없다. 위 판례의 취지에 따르면 乙은 가담 이후의 행위, 즉 P1에 대한 폭행·상해에 대해서만 공동정범의 책임을 지고, 甲의 선행 절도를 승계하여 '절도범인'의 준강도·강도상해의 공동정범이 될 수는 없다.

소결乙은 甲의 절도에 대한 승계적 공동정범이 아니므로, 절도를 전제로 하는 준강도죄 및 강도상해죄의 공동정범이 성립하지 않는다.

쟁점 9준강도의 주체 '절도'와 형법 제33조의 적용 여부5점

문제 지문

“甲은 乙에게 사정을 이야기하고 도와달라고 부탁하였고 乙은 이를 승낙하여”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲과 乙은 그곳 길바닥에 있던 깨진 소주병을 한 개씩 들고 甲을 체포하기 위하여 달려드는 경찰관 P1의 얼굴을 찔러 약 4주간의 치료를 요하는 안면부 열상을 가했다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리형법 제33조 본문은 신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 행위는 신분관계가 없는 자에게도 제30조 내지 제32조를 적용한다고 정한다. 준강도의 주체인 '절도'를 신분으로 보는 견해(신분범설)에 의하면 절도범인 아닌 자가 절도범인의 체포면탈 폭행에 공동가공한 때 제33조 본문에 따라 준강도(나아가 강도상해)의 공동정범이 될 수 있다. 반면 '절도'는 행위자의 인적 지위가 아니라 절취행위라는 구성요건적 행위의 일부이고 준강도는 절도와 폭행·협박의 결합범적 구조라고 보는 견해에 의하면 제33조는 적용되지 않는다. 이 점에 관하여는 학설이 나뉜다. (형법 제33조, 제335조)

사안의 적용절도범인이라는 지위는 범죄행위(절취) 자체에서 생기는 것으로서 공무원·타인의 사무를 처리하는 자처럼 행위 이전부터 존재하는 인적 표지와는 성질이 다르다. 이를 신분으로 보아 제33조를 적용하면, 절취에 전혀 관여하지 않은 乙에게 절도의 불법까지 귀속시키는 결과가 되어 앞서 본 승계적 공동정범 부정의 취지와 충돌한다. 따라서 결합범설에 따라 제33조의 적용을 부정함이 타당하다. 만약 신분범설을 취한다면 乙은 제33조 본문에 의하여 강도상해죄의 공동정범이 되고, 이 경우 특수공무집행방해치상죄와 상상적 경합이 된다(예비적 판단).

소결결합범설에 따라 乙에게 형법 제33조를 적용하여 준강도·강도상해의 공동정범을 인정할 수는 없다(신분범설에 의하면 강도상해죄의 공동정범).

쟁점 10P1의 직무집행의 적법성 — 준현행범인 체포5점

문제 지문

“이를 눈치챈 A가 “도둑이야.”라고 소리치자”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이에 A는 마침 그곳을 순찰하던 정복 착용의 서초경찰서 서초지구대 소속 경찰관 P1과 함께 甲을 붙잡기 위하여 쫓아갔고”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리형법 제136조가 규정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하고, 적법한 공무집행은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리킨다. 현행범인으로 체포하기 위하여는 행위의 가벌성, 범죄의 현행성·시간적 접착성, 범인·범죄의 명백성 이외에 체포의 필요성 즉, 도망 또는 증거인멸의 염려가 있어야 하고, 그 요건 충족 여부는 체포 당시 상황을 기초로 판단한다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2011도3682 판결). 범인으로 호창되어 추적되고 있는 자는 현행범인으로 간주되고(형사소송법 제211조 제2항 제1호), 현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있다(제212조). (형법 제136조 제1항, 형사소송법 제211조 제2항 제1호, 제212조)

사안의 적용A가 '도둑이야'라고 소리친 뒤 순찰 중이던 정복 경찰관 P1과 함께 곧바로 甲을 쫓았으므로 甲은 '범인으로 호창되어 추적되고 있는' 준현행범인이다. 절도라는 범죄와 범인이 명백하고, 甲이 계속 도망 중이었으므로 체포의 필요성도 있다. 범죄 현장 인근을 순찰하는 경찰관이 범인을 체포하는 것은 그 추상적 권한에 속하고, 문제에 체포절차의 하자를 보여 주는 사실은 없다. 따라서 P1의 체포행위는 적법한 직무집행이다.

소결P1은 적법하게 준현행범인 甲을 체포하려던 중이었으므로, 이를 폭행한 乙의 행위는 공무집행방해죄의 구성요건에 해당하고 정당방위 등 위법성조각사유도 인정되지 않는다.

쟁점 11乙의 특수공무집행방해치상 — '위험한 물건'의 '휴대'와 부진정결과적가중범5점

문제 지문

“甲은 乙에게 사정을 이야기하고 도와달라고 부탁하였고 乙은 이를 승낙하여 甲과 乙은 그곳 길바닥에 있던 깨진 소주병을 한 개씩 들고 甲을 체포하기 위하여 달려드는 경찰관 P1의 얼굴을 찔러 약 4주간의 치료를 요하는 안면부 열상을 가했다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리'위험한 물건'은 흉기는 아니라고 하더라도 널리 사람의 생명, 신체에 해를 가하는 데 사용할 수 있는 일체의 물건을 포함하고, 다른 목적으로 만들어진 칼·가위·유리병 등도 사람의 생명·신체에 해를 가하는 데 사용되었다면 위험한 물건이며, '휴대하여'라는 말은 소지뿐만 아니라 널리 이용한다는 뜻도 포함한다(대법원 1997. 5. 30. 선고 97도597 판결). 직무를 집행하는 공무원에 대하여 위험한 물건을 휴대하여 고의로 상해를 가한 경우에는 특수공무집행방해치상죄만 성립할 뿐, 이와는 별도로 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기 등 상해)죄를 구성하지 않는다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도7311 판결). (형법 제144조 제1항·제2항, 제136조 제1항, 제30조)

사안의 적용乙은 甲의 부탁을 승낙한 뒤 甲과 함께 길바닥의 깨진 소주병을 한 개씩 들고 P1의 얼굴을 찔렀다. 깨진 소주병은 사람의 신체에 해를 가하는 데 사용된 유리병으로서 위험한 물건이고, 이를 손에 들고 범행에 이용하였으므로 '휴대'에 해당한다. 乙과 甲은 현장에서 P1을 공격하기로 의사를 연락하고 각자 실행행위를 분담하였으므로 공동정범이다. 그 결과 P1이 약 4주간의 치료를 요하는 안면부 열상을 입었고, 얼굴을 찌른 이상 乙에게 상해의 고의가 있으므로 부진정결과적가중범인 특수공무집행방해치상죄가 성립하며, 별도의 흉기 등 상해죄는 성립하지 않는다.

소결乙에게는 특수공무집행방해치상죄(형법 제144조 제2항, 甲과 공동정범)가 성립한다.

쟁점 12甲의 도주를 도운 乙 — 범인도피죄5점

문제 지문

“甲은 乙에게 사정을 이야기하고 도와달라고 부탁하였고 乙은 이를 승낙하여”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲과 乙은 그곳 길바닥에 있던 깨진 소주병을 한 개씩 들고 甲을 체포하기 위하여 달려드는 경찰관 P1의 얼굴을 찔러”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“그런 다음 甲은 도주하였고”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자를 은닉 또는 도피하게 한 자는 범인도피죄로 처벌된다(형법 제151조 제1항). '도피하게 하는 행위'는 은닉 이외의 방법으로 범인에 대한 수사, 재판 및 형의 집행 등 형사사법의 작용을 곤란 또는 불가능하게 하는 일체의 행위를 말하는 것으로서 그 수단과 방법에는 어떠한 제한이 없고, 위험범으로서 현실적으로 형사사법의 작용을 방해하는 결과가 초래될 것이 요구되지 아니하지만, 직접 범인을 도피시키는 행위 또는 도피를 직접적으로 용이하게 하는 행위에 한정된다(대법원 2003. 2. 14. 선고 2002도5374 판결). (형법 제151조 제1항)

사안의 적용甲은 절도(벌금 이상의 형에 해당하는 죄)를 범하고 추적당하던 범인이다. 乙은 甲으로부터 사정을 듣고 '도와달라'는 부탁을 승낙한 뒤, 甲을 체포하려고 달려드는 경찰관 P1을 甲과 함께 공격하여 그 틈에 甲이 도주하였다. 이는 수사기관의 체포를 직접 저지하여 甲의 도피를 직접적으로 용이하게 한 행위이다. 범인 자신의 도피는 처벌되지 않으나 乙은 타인인 甲을 도피하게 한 자이고, 乙이 甲의 친족 또는 동거의 가족이라는 사정(제151조 제2항)은 문제에 나타나 있지 않다.

소결乙에게는 범인도피죄가 성립한다.

쟁점 13乙의 죄수와 누범 가중(가정적 검토)5점

문제 지문

“甲과 乙은 그곳 길바닥에 있던 깨진 소주병을 한 개씩 들고 甲을 체포하기 위하여 달려드는 경찰관 P1의 얼굴을 찔러 약 4주간의 치료를 요하는 안면부 열상을 가했다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“대전교도소에서 함께 복역한 적이 있던 乙을 만났다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우에는 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다(형법 제40조). 금고 이상의 형을 받어 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 자는 누범으로 처벌하고, 누범의 형은 그 죄에 정한 형의 장기의 2배까지 가중한다(형법 제35조). (형법 제40조, 제35조)

사안의 적용乙이 깨진 소주병으로 P1을 찌른 1개의 행위는 특수공무집행방해치상죄와 범인도피죄에 동시에 해당하므로 양죄는 상상적 경합이고, 가장 중한 특수공무집행방해치상죄에 정한 형으로 처벌한다. 한편 문제에는 乙이 甲과 대전교도소에서 함께 복역한 적이 있다는 사실만 나타나 있을 뿐, 그 형의 종류와 집행종료일은 나타나 있지 않다. 만약 乙이 금고 이상의 형의 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 내에 이 사건 범행을 저질렀다면 누범으로 가중처벌된다.

소결乙은 특수공무집행방해치상죄와 범인도피죄의 상상적 경합범으로 처벌되고(신분범설에 의하면 강도상해죄의 공동정범이 추가로 상상적 경합), 형 집행종료 후 3년 내의 범행이라면 누범 가중을 받는다.

제1문 3.20점

쟁점 14P2의 긴급체포의 적법성5점

문제 지문

“위 사건을 수사하던 서초경찰서 소속 경찰관 P2는 2011. 12. 1. 21:00경 甲이 살고 있는 집에서 25미터 정도 떨어진 곳에서 외출하러 나오는 甲을 발견하고 긴급체포하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“그런 다음 甲은 도주하였고, 乙은 그곳에서 현행범으로 체포되었다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리검사 또는 사법경찰관은 피의자가 사형·무기 또는 장기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고, 증거인멸 또는 도망·도망의 우려가 있는 경우에 긴급을 요하여 체포영장을 받을 수 없는 때에는 영장 없이 체포할 수 있고, 긴급을 요한다 함은 피의자를 우연히 발견한 경우 등과 같이 체포영장을 받을 시간적 여유가 없는 때를 말한다(형사소송법 제200조의3 제1항). 긴급체포는 영장주의원칙에 대한 예외인 만큼 위 요건을 모두 갖춘 경우에 한하여 예외적으로 허용되어야 하고, 요건을 갖추었는지 여부는 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하며, 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있으나 그 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법하다(대법원 2002. 6. 11. 선고 2000도5701 판결). (형사소송법 제200조의3 제1항)

사안의 적용① 중대성: 甲의 혐의는 강도상해(무기 또는 7년 이상의 징역)로서 장기 3년 이상의 죄이고, 乙이 현장에서 체포되는 등 甲이 범인이라고 의심할 상당한 이유가 있다. ② 필요성: 甲은 경찰관을 상해하고 현장에서 도주하였으므로 도망할 우려가 있다. ③ 긴급성: 사건을 수사하던 P2가 같은 날 21:00경 외출하러 나오는 甲을 발견하였으므로, 그 자리에서 체포하지 않으면 다시 놓칠 수 있어 체포영장을 받을 시간적 여유가 없었다. 체포 당시의 상황으로 보아 P2의 판단이 현저히 합리성을 잃었다고 볼 사정은 없다. 만약 P2가 甲의 주거를 미리 알고 장시간 잠복하여 영장을 받을 여유가 충분하였다는 사정이 있다면 긴급성이 부정될 수 있으나, 문제에는 그런 사실이 나타나 있지 않다.

소결甲에 대한 긴급체포는 형사소송법 제200조의3의 요건을 갖춘 적법한 체포이다.

쟁점 15체포장소에서 25m 떨어진 주거에서의 압수 — 제216조 제1항 제2호와 제217조 제1항5점

문제 지문

“甲이 살고 있는 집에서 25미터 정도 떨어진 곳에서 외출하러 나오는 甲을 발견하고 긴급체포하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“경찰관 P2는 그 직후 긴급체포한 甲을 그의 집으로 데려가 그의 방 책상 서랍에 있던 A의 신용카드를 압수하였고”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리체포현장에서의 영장 없는 압수·수색(제216조 제1항 제2호)은 '체포현장'이라는 장소적 한계가 있다. 이와 별도로 검사 또는 사법경찰관은 제200조의3에 따라 체포된 자가 소유·소지 또는 보관하는 물건에 대하여 긴급히 압수할 필요가 있는 경우에는 체포한 때부터 24시간 이내에 한하여 영장 없이 압수·수색 또는 검증을 할 수 있다(제217조 제1항). 이때 압수의 대상은 긴급체포의 사유가 된 범죄사실 수사에 필요한 최소한의 범위 내에서 당해 범죄사실과 관련된 증거물 또는 몰수할 것으로 판단되는 피의자의 소유, 소지 또는 보관하는 물건이고, 그 해당 여부는 당해 범죄사실의 구체적인 내용과 성질, 압수하고자 하는 물건의 형상·성질, 당해 범죄사실과의 관련 정도와 증거가치, 인멸의 우려 등 압수 당시의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도2245 판결). (형사소송법 제216조 제1항 제2호, 제217조 제1항)

사안의 적용甲이 체포된 곳은 집에서 25m 떨어진 길이고, 신용카드를 압수한 곳은 甲의 방 책상 서랍이므로 체포현장에서의 압수(제216조 제1항 제2호)로는 정당화되지 않는다. 그러나 제217조 제1항은 체포현장이라는 장소적 제한을 두지 않고 '긴급체포된 자가 소유·소지 또는 보관하는 물건'을 대상으로 한다. A의 신용카드는 甲이 자기 방 책상 서랍에 보관하던 물건으로서 강도상해 및 신용카드 부정사용의 직접 증거물이고, 甲은 피해자 A와 경찰관 P1의 추격을 받다가 P1에게 상해를 가하고 도주한 자로서 범행이 발각되었음을 알고 있었으므로 증거물을 은닉·인멸할 우려도 있어 긴급히 압수할 필요가 인정된다. 압수는 긴급체포 '직후'에 이루어졌으므로 체포한 때부터 24시간 이내라는 요건도 갖추었다.

소결P2의 신용카드 압수는 형사소송법 제217조 제1항에 따른 적법한 영장 없는 압수이다.

쟁점 16사후 압수수색영장의 발부 — 제217조 제2항·제3항5점

문제 지문

“그 후 적법하게 그 신용카드에 대한 압수수색영장을 발부받았다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리제217조 제1항 또는 제216조 제1항 제2호에 따라 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 지체 없이 압수수색영장을 청구하여야 하고, 그 청구는 체포한 때부터 48시간 이내에 하여야 하며(제217조 제2항), 영장을 발부받지 못한 때에는 압수한 물건을 즉시 반환하여야 한다(제217조 제3항). 긴급체포 시 압수한 물건에 관하여 위 규정에 의한 압수수색영장을 발부받지 않고도 즉시 반환하지 않은 압수물은 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없고, 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도11401 판결). (형사소송법 제217조 제2항·제3항)

사안의 적용P2는 신용카드를 압수한 후 '적법하게' 그 신용카드에 대한 압수수색영장을 발부받았다. 문제의 사실관계상 영장 청구가 체포 후 48시간 이내에 지체 없이 이루어진 것으로 보아야 하므로, 위 판결이 증거능력을 부정한 경우(사후영장 미발부·미반환)와 달리 이 사건 압수는 사후 통제 절차까지 갖추었다.

소결신용카드 압수는 제217조 제2항의 사후영장 요건까지 충족하여 압수절차 전체가 적법하다.

쟁점 17신용카드의 증거능력 — 위법수집증거배제법칙과 증거물의 성질5점

문제 지문

“甲이 공판 과정에서도 범행 일체를 부인하자 검사는 甲의 주거지에서 압수한 A의 신용카드를 증거물로 제출하였다”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

“검사가 제출한 그 신용카드의 증거능력 유무 및 그 근거에 대하여 논하시오”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다(형사소송법 제308조의2). 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결). 반대로 적법한 절차에 따라 수집한 증거물은 위 배제법칙의 적용을 받지 않는다. (형사소송법 제308조의2)

사안의 적용앞서 본 바와 같이 ① 긴급체포가 적법하고, ② 그에 이은 압수가 제217조 제1항의 요건을 갖추었으며, ③ 사후 압수수색영장도 적법하게 발부받았으므로, 신용카드는 적법한 절차에 따라 수집된 증거이다. 신용카드는 진술증거가 아닌 증거물이므로 전문법칙(제310조의2)이 적용되지 않고, 甲이 공판에서 범행 일체를 부인하더라도 그것만으로 증거능력이 부정되지 않는다. 다만 만약 긴급체포의 요건(특히 긴급성)이 결여되었다면, 위법한 체포에 기한 제217조 제1항의 압수 역시 적법한 절차에 따르지 아니한 것이 되어 원칙적으로 증거능력이 부정될 것이다(위 전원합의체 판결의 기준에 따른 예비적 판단).

소결검사가 제출한 A의 신용카드는 적법한 절차에 따라 압수된 증거물로서 증거능력이 있다.

제1문 4.20점

쟁점 18공소사실의 죄수관계와 제1심 판결 주문의 가분성5점

문제 지문

“제1심 법원은 甲에 대하여 현금카드를 사용하여 현금을 인출한 행위에 대하여는 무죄를 선고하고, 나머지 공소사실에 대하여는 모두 유죄로 인정하고 징역 5년을 선고하였다”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리형법 제37조 전단의 경합범으로 같은 법 제38조 제1항 제2호에 해당하는 경우 하나의 형으로 처벌하여야 하지만 위 규정은 이를 동시에 심판하는 경우에 관한 규정이고, 경합범으로 동시에 기소된 사건에 대하여 일부 유죄, 일부 무죄의 선고를 하는 등 판결주문이 수개일 때에는 그 1개의 주문에 포함된 부분을 다른 부분과 분리하여 일부상소를 할 수 있다(대법원 1992. 1. 21. 선고 91도1402 전원합의체 판결). 상소는 재판의 일부에 대하여 할 수 있다(형사소송법 제342조 제1항). (형법 제37조, 제38조, 형사소송법 제342조 제1항)

사안의 적용현금카드로 현금을 인출한 절도는 강도상해·특수공무집행방해치상, 사기, 여신전문금융업법위반과 별개의 행위로 범한 실체적 경합범(형법 제37조 전단)이다(설문 1). 제1심은 현금인출 절도 부분에 대하여 무죄를, 나머지 공소사실에 대하여 유죄(징역 5년)를 선고하였으므로 판결주문이 유죄 주문과 무죄 주문으로 나뉘어 있다.

소결무죄 부분과 유죄 부분은 서로 분리할 수 있으므로, 검사가 무죄 부분만을 대상으로 한 일부항소는 적법하다.

쟁점 19일부항소와 상소불가분 — 항소심의 심판범위5점

문제 지문

“검사만 위 무죄 선고 부분에 대하여 항소하였다”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“항소심 법원이 검사의 위 항소가 이유있다고 판단하는 경우 항소심의 심판범위 및 조치에 대하여 논하시오”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리일부에 대한 상소는 그 일부와 불가분의 관계에 있는 부분에 대하여도 효력이 미친다(형사소송법 제342조 제2항). 그러나 판례는 경합범 중 일부에 대하여 무죄, 일부에 대하여 유죄를 선고한 항소심 판결에 대하여 검사만이 무죄 부분에 대하여 상고를 한 경우 피고인과 검사가 상고하지 아니한 유죄판결 부분은 상고기간이 지남으로써 확정되어 상고심에 계속된 사건은 무죄판결 부분에 대한 공소뿐이라고 한다(대법원 1992. 1. 21. 선고 91도1402 전원합의체 판결). 이는 일부상소에 관한 형사소송법 제342조의 해석이므로 제1심 판결에 대한 검사의 일부 항소에도 같은 법리가 적용된다고 봄이 타당하다. 위 판결에는 경합범 전부가 상소불가분의 원칙에 따라 이심된다는 반대의견이 있었다. (형사소송법 제342조 제2항)

사안의 적용실체적 경합관계에 있는 수죄는 제342조 제2항의 '불가분의 관계'에 있지 않다. 甲도 검사도 유죄 부분에 대하여는 항소하지 않았으므로 그 부분은 항소기간이 지남으로써 분리 확정되고, 항소심에 이심되어 계속되는 것은 현금인출 절도의 무죄 부분 공소뿐이다. 위 판례는 항소심 판결에 대한 상고 사안이나, 제1심 판결에 대한 항소에도 같은 법리가 적용된다.

소결항소심의 심판범위는 검사가 항소한 현금인출 절도(무죄) 부분에 한정되고, 징역 5년이 선고된 유죄 부분은 확정되어 심판대상이 아니다.

쟁점 20항소이유가 있는 경우의 조치 — 무죄 부분만 파기하고 자판5점

문제 지문

“검사만 위 무죄 선고 부분에 대하여 항소하였다”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“항소심 법원이 검사의 위 항소가 이유있다고 판단하는 경우 항소심의 심판범위 및 조치에 대하여 논하시오”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리항소이유가 있다고 인정한 때에는 원심판결을 파기하고 다시 판결을 하여야 한다(형사소송법 제364조 제6항). 경합범 중 일부 무죄, 일부 유죄를 선고한 항소심 판결에 대하여 검사만이 무죄 부분에 대하여 상고한 경우 상고심에서 이를 파기할 때에는 무죄 부분만을 파기할 수밖에 없다(대법원 1992. 1. 21. 선고 91도1402 전원합의체 판결). 앞서 본 바와 같이 이 법리는 검사의 일부 항소에도 그대로 적용된다. (형사소송법 제364조 제6항)

사안의 적용앞서 본 바와 같이 甲의 현금인출 행위는 현금자동지급기 관리자의 의사에 반한 절도에 해당하므로 검사의 항소는 이유 있다. 항소심은 이심된 무죄 부분만을 파기하고, 그 부분에 대하여 스스로 유죄를 인정하여 범죄사실·증거의 요지·법령의 적용을 기재하고 형을 선고하여야 한다. 이미 확정된 유죄 부분(징역 5년)까지 파기하여 하나의 형을 다시 정할 수는 없다.

소결항소심은 원심판결 중 무죄 부분만을 파기하고, 현금인출 절도에 대하여 유죄를 선고하는 자판을 한다.

쟁점 21자판 시 형의 선고 — 사후적 경합범과 형법 제39조 제1항, 불이익변경금지의 부적용5점

문제 지문

“나머지 공소사실에 대하여는 모두 유죄로 인정하고 징역 5년을 선고하였다”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“검사만 위 무죄 선고 부분에 대하여 항소하였다”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄는 경합범이다(형법 제37조 후단). 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하고, 이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다(형법 제39조 제1항). 불이익변경금지는 피고인이 항소한 사건과 피고인을 위하여 항소한 사건에 적용된다(형사소송법 제368조). (형법 제37조 후단, 제39조 제1항, 형사소송법 제368조)

사안의 적용유죄 부분은 징역 5년의 금고 이상의 형에 처한 판결로 확정되었고, 현금인출 절도(2011. 12. 1.)는 그 판결 확정 전에 범한 죄이므로 양자는 형법 제37조 후단의 경합범이다. 따라서 항소심은 현금인출 절도에 대하여 별도로 형을 선고하되, 확정된 죄와 동시에 판결하였을 경우와의 형평을 고려하여야 하고 필요하면 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다. 이 사건은 검사만 항소하였으므로 불이익변경금지 원칙이 적용되지 않는다.

소결항소심은 현금인출 절도에 대하여 형법 제39조 제1항에 따라 확정된 징역 5년과의 형평을 고려하여 별도의 형을 선고하며(감경·면제 가능), 불이익변경금지의 제한은 받지 않는다.

제2문 1.35점

쟁점 22乙의 상해죄 — 보험사기 목적의 피해자 승낙과 위법성조각5점

문제 지문

“피고소인 乙은 고소인에게 상해보험금이라도 타서 빌려준 돈을 갚으라고 하면서 고소인의 쇄골을 골절해서 4주간의 상해를 입혔다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“교통사고를 가장해서 보험금을 청구해 보려고 했는데”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲이 스스로 보험에 가입하였고, 甲이 승낙하여 상해를 입힌 것이다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리형법 제24조는 처분할 수 있는 자의 승낙에 의하여 그 법익을 훼손한 행위는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다고 정한다. 판례는 위법성이 조각되는 피해자의 승낙은 개인적 법익을 훼손하는 경우에 법률상 이를 처분할 수 있는 사람의 승낙이어야 할 뿐만 아니라 그 승낙이 윤리적·도덕적으로 사회상규에 반하는 것이 아니어야 한다고 하고, 피고인이 피해자와 공모하여 교통사고를 가장하여 보험금을 편취할 목적으로 피해자에게 상해를 가하였다면 피해자의 승낙이 있었다고 하더라도 이는 위법한 목적에 이용하기 위한 것이므로 위법성이 조각되지 않는다고 본다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도9606 판결). (형법 제257조 제1항, 제24조)

사안의 적용乙은 甲에게 '상해보험금이라도 타서 빌려준 돈을 갚으라'고 하면서 甲의 쇄골을 골절시켜 4주간의 상해를 입혔다. 乙의 주장대로 甲이 승낙하였다고 하더라도, 그 승낙은 교통사고를 가장하여 보험금을 청구하려는 위법한 목적에 이용하기 위한 것으로서 사회상규에 반한다. 쇄골 골절은 신체의 생리적 기능을 훼손한 것으로 상해에 해당하고, 乙은 이를 인식·의욕하였으므로 상해의 고의도 인정된다. 甲의 승낙이 乙의 강요에 의한 것이었는지는 문제에 나타나 있지 않으나, 어느 쪽이든 결론은 같다.

소결乙에게 상해죄(형법 제257조 제1항)가 성립하고, 甲의 승낙으로 위법성이 조각되지 않는다.

쟁점 23보험사기 — 乙·甲의 사기미수 성부(실행의 착수)5점

문제 지문

“피고소인 乙은 고소인에게 상해보험금이라도 타서 빌려준 돈을 갚으라고 하면서 고소인의 쇄골을 골절해서 4주간의 상해를 입혔다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“교통사고를 가장해서 보험금을 청구해 보려고 했는데, 甲이 차마 더 이상 못하겠다고 해서 포기했다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리사기죄는 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상 이익을 취득함으로써 성립하고(형법 제347조 제1항), 그 미수범은 처벌된다(제352조). 미수가 성립하려면 실행의 착수가 있어야 하므로, 보험금 편취를 목적으로 하는 사기에서는 보험회사에 대한 기망행위, 즉 허위의 보험사고를 내세운 보험금 청구가 개시되어야 실행의 착수가 있다고 보는 것이 일반적 이해이다. 실행의 착수에 이르지 않은 준비행위는 예비에 불과하고, 범죄의 음모 또는 예비행위가 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다(형법 제28조). 형법은 사기죄에 관하여 예비·음모를 처벌하는 규정을 두지 않고 있다. (형법 제347조 제1항, 제352조, 제28조)

사안의 적용乙은 '교통사고를 가장해서 보험금을 청구해 보려고 했는데, 甲이 차마 더 이상 못하겠다고 해서 포기했다'고 진술하였다. 상해를 입히고 보험증권을 확보한 것은 보험금 편취를 위한 준비행위일 뿐이고, 보험회사에 대하여 교통사고를 가장한 보험금 청구라는 기망행위는 개시되지 않았다. 따라서 乙·甲 모두 사기죄의 실행에 착수하지 않았으므로 사기미수는 성립하지 않고, 사기예비는 처벌규정이 없어 불가벌이다.

소결乙·甲에게 보험사기에 관한 사기미수죄는 성립하지 않는다(사기예비 불가벌).

쟁점 24甲의 죄책 — 상해에 승낙한 피해자의 지위 및 보험사기 포기와 중지범3점

문제 지문

“甲이 스스로 보험에 가입하였고, 甲이 승낙하여 상해를 입힌 것이다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲이 차마 더 이상 못하겠다고 해서 포기했다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리상해죄의 객체는 '사람의 신체', 즉 타인의 신체이므로 자기의 신체를 상해하거나 타인의 상해행위에 승낙한 피해자 본인은 상해죄의 주체가 되지 않는다. 중지범(형법 제26조)은 실행에 착수한 후 자의로 중지한 경우에만 문제되고, 판례는 중지범은 범죄의 실행에 착수한 후 자의로 그 행위를 중지한 때를 말하는 것이고 실행의 착수가 있기 전인 예비음모의 행위를 처벌하는 경우에 있어서 중지범의 관념은 이를 인정할 수 없다고 한다(대법원 1999. 4. 9. 선고 99도424 판결). (형법 제257조 제1항, 제26조, 제28조)

사안의 적용甲은 자신의 신체에 대한 상해의 피해자로서 상해죄의 공범이 될 수 없다. 甲이 '차마 더 이상 못하겠다'고 하여 보험금 청구를 포기한 것은 외견상 자의적 중지처럼 보이나, 보험금 청구라는 기망행위에 착수하기 전이므로 중지미수의 문제가 아니라 처음부터 사기미수가 성립하지 않는 경우이다. 사기예비는 처벌규정이 없으므로 예비 단계의 중지범 준용 논의도 필요하지 않다.

소결甲은 상해 및 보험사기와 관련하여서는 처벌되지 않는다.

쟁점 25乙의 공갈미수 — 채권 회수를 위한 해악 고지(권리행사와 공갈)5점

문제 지문

“그런데 뜻대로 안 되니까 이제는 돈을 갚으라고 협박하고 있다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙이 ‘돈을 갚지 않으면 아들을 등교 길에 유괴할 수도 있다.’는 등으로 협박한 전화 통화내용”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리공갈죄의 수단으로서 협박은 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하는 것을 말하고, 해악의 고지가 권리실현의 수단으로 사용된 경우라도 그것이 권리행사를 빙자하여 협박을 수단으로 상대방을 겁을 먹게 하였고 권리실행의 수단 방법이 사회통념상 허용되는 정도나 범위를 넘는다면 공갈죄가 성립한다(대법원 2007. 10. 11. 선고 2007도6406 판결). 해악의 고지가 권리의 실현수단으로 사용되었더라도 그 수단방법이 사회통념상 허용되는 정도나 범위를 넘는 경우 공갈죄를 구성한다고 한 판례도 같은 취지이다(대법원 2001. 2. 23. 선고 2000도4415 판결). 공갈죄의 미수범은 처벌된다(형법 제352조). (형법 제350조 제1항, 제352조)

사안의 적용乙은 甲에 대하여 대여금채권을 가지고 있으므로 그 변제를 요구하는 것 자체는 정당한 권리행사이다. 그러나 乙은 '돈을 갚지 않으면 아들을 등교 길에 유괴할 수도 있다'는 등 미성년 자녀의 신체·자유에 대한 중대한 해악을 고지하였는데, 이는 채권 회수의 수단으로서 사회통념상 허용되는 정도나 범위를 명백히 넘는다. 다만 甲은 고소에 이르렀고 문제에 甲이 돈을 지급하였다는 사실은 없으므로 재물의 교부라는 결과는 발생하지 않았다.

소결乙에게 공갈미수죄(형법 제350조 제1항, 제352조)가 성립한다.

쟁점 26해악의 내용 — 제3자(아들)에 대한 해악 고지와 공갈미수·협박의 관계4점

문제 지문

“乙이 ‘돈을 갚지 않으면 아들을 등교 길에 유괴할 수도 있다.’는 등으로 협박한 전화 통화내용”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙이 보낸 핸드폰 메시지를 촬영한 사진 20매를 증거로 제출하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 협박죄에서 고지되는 해악의 내용, 즉 침해하겠다는 법익의 종류나 법익의 향유 주체 등에는 아무런 제한이 없으므로, 피해자 본인이나 그 친족뿐만 아니라 그 밖의 제3자에 대한 법익 침해를 내용으로 하는 해악을 고지하는 것이라고 하더라도 피해자 본인과 제3자가 밀접한 관계에 있어 그 해악의 내용이 피해자 본인에게 공포심을 일으킬 만한 정도의 것이라면 협박죄가 성립할 수 있다고 한다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010도1017 판결). 공갈죄는 협박을 수단으로 재산상 이익을 취득하는 범죄이므로, 재산취득 목적의 협박은 공갈(미수)죄 하나로 평가되고 별도로 협박죄가 성립하지 않는다(법조경합). (형법 제283조 제1항, 제350조)

사안의 적용乙이 고지한 해악은 甲 본인이 아니라 甲의 아들에 대한 유괴이나, 자녀는 甲과 가장 밀접한 관계에 있는 친족이므로 그 해악은 甲에게 공포심을 일으키기에 충분하다. 乙이 전화와 핸드폰 메시지로 반복하여 해악을 고지한 것은 모두 대여금 변제라는 재산상 목적을 위한 것이므로 공갈미수죄로 포괄 평가된다. 만약 일부 해악 고지가 금전 요구와 무관하게 이루어진 것으로 밝혀진다면 그 부분은 별도의 협박죄가 문제될 수 있다.

소결아들에 대한 해악 고지도 甲에 대한 공갈의 수단인 협박에 해당하며, 乙은 협박죄가 아니라 공갈미수죄로 처벌된다.

쟁점 27甲의 사문서변조죄 — 전세계약서 보증금 기재의 변경5점

문제 지문

“그 결과 甲 명의의 전세계약서, 소비대차계약서, 상해보험증권과 乙 소유의 비망록, 회사 영업장부 등을 압수하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“대질과정에서 甲은 전세계약서의 보증금란에 기재된 2,000만 원을 5,000만 원으로 고쳐 위조한 것은 사실이라고 자백하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리사문서변조죄는 권한 없는 자가 이미 진정하게 성립된 타인 명의의 문서내용에 대하여 동일성을 해하지 않을 정도로 변경을 가하여 새로운 증명력을 작출케 함으로써 공공적 신용을 해할 위험성이 있을 때 성립하고, 사문서를 수정할 때 명의자의 명시적이거나 묵시적인 승낙이 있었다면 사문서 위·변조죄에 해당하지 않으나, 명의자의 승낙에 대한 막연한 기대나 예측만으로 승낙이 추정된다고 단정할 수 없다(대법원 2011. 9. 29. 선고 2010도14587 판결). 형법 제231조는 행사할 목적으로 권리·의무 또는 사실 증명에 관한 타인의 문서를 변조하는 행위를 처벌한다. (형법 제231조)

사안의 적용전세계약서는 임대인과 임차인 사이의 전세권·보증금반환채권이라는 권리·의무에 관한 문서이고, 문제는 이를 '甲 명의의 전세계약서'라고만 하고 있으나, 전세계약서는 그 성질상 임대인과 임차인이 함께 작성하는 계약서이므로 계약당사자인 임대인의 명의도 함께 표시되어 있다고 보는 것이 자연스럽고(문제에 명시된 사실이 아니라 문서의 성질에서 추론한 것이다), 그렇다면 甲이 계약당사자였더라도 甲 단독으로 그 내용을 고칠 권한은 없다. 甲은 보증금란의 2,000만 원을 5,000만 원으로 고쳤는데, 이는 계약서의 동일성은 유지하면서 보증금액이라는 핵심 내용에 새로운 증명력을 작출한 것이므로 '위조'가 아니라 '변조'에 해당한다. 甲은 이를 乙에게 담보로 제공하였으므로 행사의 목적도 인정되고, 임대인의 승낙이 있었다는 사정은 문제에 나타나 있지 않다. 甲은 '위조한 것은 사실'이라고 자백하였으나 법적 평가는 변조이다.

소결甲에게 사문서변조죄(형법 제231조)가 성립한다.

쟁점 28甲의 변조사문서행사죄 및 사기죄 — 변조 계약서를 담보로 한 차용4점

문제 지문

“오히려 내가 피해자다. 甲에게 돈을 빌려 주었는데 담보로 받은 전세계약서가 위조되었다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“대질과정에서 甲은 전세계약서의 보증금란에 기재된 2,000만 원을 5,000만 원으로 고쳐 위조한 것은 사실이라고 자백하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 처분행위를 유발하여 재물·재산상 이득을 얻음으로써 성립하고, 처분행위는 주관적으로 처분의사, 객관적으로 이에 지배된 행위가 있을 것을 요한다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2011도769 판결). 위조된 사문서를 제출·행사하여 금원을 교부받은 경우 판례는 사문서위조, 동행사, 사기의 각 범죄가 성립하고 이들은 실체적 경합관계에 있다고 본다(대법원 1991. 9. 10. 선고 91도1722 판결). 변조사문서를 행사한 경우에도 같은 구조로 평가할 수 있다. (형법 제234조, 제347조 제1항, 제37조)

사안의 적용乙은 '甲에게 돈을 빌려 주었는데 담보로 받은 전세계약서가 위조되었다'고 진술하였으므로, 甲은 변조한 전세계약서를 乙에게 담보로 교부하여 행사하였다(변조사문서행사죄). 나아가 甲이 보증금 5,000만 원짜리 전세계약서를 담보로 제시하여 乙로 하여금 담보가치를 오신하게 하고 그에 기하여 금전을 대여받았다면, 담보가치에 관한 기망과 대여(처분행위) 사이의 인과관계가 인정되어 사기죄가 성립한다. 다만 계약서 변조가 대여 이전인지, 乙이 담보가치를 믿고 대여한 것인지는 문제에 명확히 나타나 있지 않으므로, 그 점이 증명되지 않으면 사기죄는 성립하지 않고 변조·행사죄만 남는다.

소결甲에게 사문서변조죄, 변조사문서행사죄가 성립하고, 변조 계약서를 담보로 대여금을 받은 사실이 인정되면 사기죄도 성립하며, 이들은 실체적 경합(형법 제37조)이다.

쟁점 29乙의 뇌물공여죄 — 브로커 丙을 통한 구청직원에 대한 금품 제공4점

문제 지문

“사실은 사건 브로커 丙에게 3,000만 원을 주어 구청직원에게 대부업에 대한 행정단속 등에 편의를 봐 달라는 부탁을 하고 돈을 전달하게 했는데, 돈을 주었는지는 모르겠다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“丙은 “乙에게서 3,000만 원을 받아 丁에게 전액 전달하였다.”고 자백하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리형법 제133조 제1항은 제129조 내지 제132조에 기재한 뇌물을 약속, 공여 또는 공여의 의사를 표시한 자를, 같은 조 제2항은 전항의 행위에 공할 목적으로 제3자에게 금품을 교부하거나 그 정을 알면서 교부를 받은 자를 같은 형으로 처벌한다. 증뢰자가 뇌물에 공할 목적으로 제3자에게 금품을 교부하면 제3자뇌물교부죄(제133조 제2항 전단)가 성립하고, 그 금품이 공무원에게 실제로 전달되면 증뢰자는 뇌물공여죄(제133조 제1항)의 책임을 지며 제3자뇌물교부죄는 이에 흡수된다고 보는 것이 일반적 해석이다. (형법 제133조, 제129조 제1항)

사안의 적용乙은 '丙에게 3,000만 원을 주어 구청직원에게 대부업에 대한 행정단속 등에 편의를 봐 달라는 부탁을 하고 돈을 전달하게 했다'고 진술하였다. 乙은 뇌물에 공할 목적으로 제3자인 丙에게 금품을 교부하였으므로 최소한 제3자뇌물교부죄가 성립한다. 丙의 진술과 설문 2의 전제처럼 3,000만 원이 丁에게 전액 전달되었다면, 乙은 丙을 통하여 공무원 丁에게 직무에 관한 뇌물을 공여한 것이므로 뇌물공여죄가 성립한다. 乙의 '돈을 주었는지는 모르겠다'는 진술은 전달 여부에 대한 인식 부족일 뿐 공여의 고의를 부정하지 않는다.

소결乙에게 뇌물공여죄(전달되지 않았다면 제3자뇌물교부죄)가 성립하고, 상해죄·공갈미수죄와 실체적 경합이다.

제2문 2.15점

쟁점 30丙의 제3자뇌물교부(증뢰물전달)죄 성립5점

문제 지문

“사실은 사건 브로커 丙에게 3,000만 원을 주어 구청직원에게 대부업에 대한 행정단속 등에 편의를 봐 달라는 부탁을 하고 돈을 전달하게 했는데”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“丙은 “乙에게서 3,000만 원을 받아 丁에게 전액 전달하였다.”고 자백하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리형법 제133조 제2항은 증뢰자가 뇌물에 공할 목적으로 금품을 제3자에게 교부하거나 또는 그 정을 알면서 교부받는 증뢰물전달행위를 독립한 구성요건으로 하여 같은 조 제1항의 뇌물공여죄와 같은 형으로 처벌하는 규정으로서, 제3자의 증뢰물전달죄는 제3자가 증뢰자로부터 교부받은 금품을 수뢰할 사람에게 전달하였는지 여부에 관계 없이 제3자가 그 정을 알면서 금품을 교부받음으로써 성립한다(대법원 1997. 9. 5. 선고 97도1572 판결). (형법 제133조 제2항)

사안의 적용丙은 '사건 브로커'로서 乙로부터 구청직원에게 대부업 행정단속 편의를 봐 달라는 부탁과 함께 그 돈을 전달해 달라는 취지로 3,000만 원을 받았다. 丙은 그 돈이 공무원에 대한 뇌물로 쓰일 것이라는 정을 알면서 교부받았으므로, 금품을 받은 시점에 이미 제3자뇌물교부죄가 기수에 이른다. 丙이 그 돈을 자신의 알선행위의 대가로 취득한 것이 아니라 전액 丁에게 전달하였으므로, 자기 이익을 위한 알선 대가 수수를 전제로 하는 알선수재 계통의 범죄는 문제되지 않는다.

소결丙에게 제3자뇌물교부죄(형법 제133조 제2항 후단)가 성립한다.

쟁점 31丙의 전달행위 — 별도의 뇌물공여죄 성립 여부5점

문제 지문

“丙은 “乙에게서 3,000만 원을 받아 丁에게 전액 전달하였다.”고 자백하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이 경우 丁에게 뇌물이 전액 전달된 것임을 전제로 한다”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 제3자가 증뢰자로부터 교부받은 금품을 수뢰할 사람에게 전달하였다고 하여 증뢰물전달죄 외에 별도로 뇌물공여죄가 성립하는 것은 아니라고 한다(대법원 1997. 9. 5. 선고 97도1572 판결). (형법 제133조 제1항·제2항)

사안의 적용丙은 乙로부터 받은 3,000만 원을 丁에게 전액 전달하였으나, 이는 이미 성립한 증뢰물전달죄의 범행 내용을 실현한 것에 불과하므로 별도로 뇌물공여죄를 구성하지 않는다. 丙이 丁의 친구로서 청탁을 전달한 사정이 있더라도, 丙 자신이 공여자로서 자기의 금품을 제공한 것이 아니므로 결론에 영향이 없다.

소결丙의 전달행위는 증뢰물전달죄에 포함되어 별도로 뇌물공여죄가 성립하지 않으므로, 丙은 제3자뇌물교부죄 일죄로 처벌된다.

쟁점 32丁의 수뢰죄 및 특정범죄가중처벌법상 가중처벌5점

문제 지문

“사실은 사건 브로커 丙에게 3,000만 원을 주어 구청직원에게 대부업에 대한 행정단속 등에 편의를 봐 달라는 부탁을 하고 돈을 전달하게 했는데”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“丁은 일관되게 “친구인 丙으로부터 청탁을 받은 적은 있으나 돈은 결코 받지 않았다.”고 주장하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이 경우 丁에게 뇌물이 전액 전달된 것임을 전제로 한다”제2문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리공무원이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수하면 수뢰죄가 성립한다(형법 제129조 제1항). 판례는 뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰에 기하여 직무수행의 불가매수성을 그 직접의 보호법익으로 하므로, 공무원의 직무와 금원의 수수가 전체적으로 대가관계에 있으면 뇌물수수죄가 성립하고, 특별히 청탁의 유무, 개개의 직무행위의 대가적 관계를 고려할 필요가 없으며, 직무에는 공무원이 법령상 관장하는 직무 그 자체뿐만 아니라 그 직무와 밀접한 관계가 있는 행위 또는 관례상이나 사실상 소관하는 직무행위도 포함된다고 한다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97도2609 판결). 시험 당시 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항 제3호는 수뢰액이 3천만원 이상 5천만원 미만인 경우 5년 이상의 유기징역에 처하고, 같은 조 제2항은 수뢰액의 2배 이상 5배 이하의 벌금을 병과하도록 정한다. 위 제2항은 2008. 12. 26. 개정·시행으로 신설된 규정이다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2011도4260 판결). (형법 제129조 제1항, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조)

사안의 적용丁은 구청직원으로서 대부업에 대한 행정단속 등에 관하여 편의를 봐 달라는 청탁과 함께 丙을 통하여 乙의 돈 3,000만 원을 전액 받았다(설문 전제). 대부업 행정단속은 구청직원이 법령상 또는 사실상 관여하는 직무이고, 3,000만 원은 그 직무와 대가관계에 있으므로 뇌물에 해당한다. 丁이 '친구인 丙으로부터 청탁을 받은 적은 있으나 돈은 결코 받지 않았다'고 부인하더라도, 설문은 전액 전달을 전제로 하므로 수수가 인정된다. 수뢰액이 3,000만 원이므로 특정범죄가중처벌법 제2조 제1항 제3호의 가중처벌 대상이 되고, 수뢰액의 2배 이상 5배 이하의 벌금이 필요적으로 병과된다. 丁이 수뢰 후 실제로 부정한 행위를 하였다는 사실은 문제에 없으므로 수뢰후부정처사죄(형법 제131조)는 문제되지 않는다.

소결丁에게 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)죄(같은 법 제2조 제1항 제3호, 형법 제129조 제1항)가 성립한다.

제2문 3.35점

쟁점 33(1) 비망록 — 압수의 적법성과 영장 기재 범죄사실과의 관련성5점

문제 지문

“이를 접수한 사법경찰관 P1은 법원으로부터 영장을 받아 사채업자 乙의 사무실을 압수·수색하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“비망록에 ‘구청직원 접대’ 부분을 지적하면서”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“P1이 압수한 비망록”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리시험 당시 시행된 형사소송법 제215조 제2항(2011. 7. 18. 개정, 2012. 1. 1. 시행)은 사법경찰관이 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 '해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여' 영장에 의하여 압수할 수 있다고 정한다. 판례는 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없으나, 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고 증거능력을 배제하는 것이 오히려 형사사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 예외적인 경우에는 증거로 사용할 수 있다고 한다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결). (형사소송법 제215조 제2항, 제308조의2)

사안의 적용P1은 甲의 상해·협박 고소사건에 관하여 법원으로부터 영장을 받아 乙의 사무실에서 비망록을 압수하였다. 비망록이 영장에 압수할 물건으로 기재되어 있고 상해·공갈 사건(대여금 관계, 보험금 계획 등)과 관련된 기재를 포함하고 있다면 그 압수는 적법하다. 그러나 '구청직원 접대' 부분을 뇌물사건의 증거로 쓰는 경우, 뇌물사건은 영장 기재 범죄사실과 별개의 범죄이므로 관련성이 문제된다. 비망록 자체가 영장의 압수 대상물로 적법하게 압수된 이상 그 안의 다른 기재를 별건 수사의 단서로 삼는 것은 가능하나, 만약 비망록이 영장 기재 범죄사실과 무관하게 오로지 별건 수사를 위하여 압수된 것이라면 제215조의 관련성 요건을 위반한 위법한 압수가 되어 제308조의2에 의하여 증거능력이 부정된다. 이 경우에는 별도의 압수·수색영장을 발부받아야 한다.

소결비망록이 증거능력을 가지려면 먼저 영장 기재 범죄사실과 관련성이 있는 물건으로서 적법하게 압수되었어야 한다(제215조, 제308조의2).

쟁점 34(1) 비망록 — 전문법칙: 진술서(제313조 제1항) 또는 업무상 통상문서(제315조 제2호)5점

문제 지문

“그 결과 甲 명의의 전세계약서, 소비대차계약서, 상해보험증권과 乙 소유의 비망록, 회사 영업장부 등을 압수하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“비망록에 ‘구청직원 접대’ 부분을 지적하면서”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“P1이 압수한 비망록”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리비망록은 乙이 경험한 사실을 기재한 서면이므로 그 기재 내용의 진실성을 증명하는 데 쓰이면 전문증거가 된다(제310조의2). 피고인의 자필로 작성된 진술서의 경우에는 서류의 작성자가 동시에 진술자이므로 형사소송법 제313조 단서에 의하여 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에는 증거능력이 있고, 특신상태는 검사가 구체적으로 주장·입증하여야 하나 자유로운 증명으로 족하다(대법원 2001. 9. 4. 선고 2000도1743 판결). 한편 업무상 필요로 작성한 통상문서는 당연히 증거능력이 있는데(제315조 제2호), 판례는 성매매업소에서 영업에 참고하기 위하여 성매매 상대방에 관한 정보를 입력한 메모리카드의 내용을 '영업상 필요로 작성한 통상문서'로서 당연히 증거능력 있는 문서로 보았다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도3219 판결). (형사소송법 제310조의2, 제313조 제1항, 제315조 제2호, 제318조)

사안의 적용乙의 비망록에 기재된 '구청직원 접대' 부분은 乙이 직접 작성한 서면이다. (가) 피고인 乙에 대한 증거로 쓰는 경우, 乙 작성 진술서로서 제313조 제1항 본문·단서에 따라 자필 또는 서명·날인이 있고, 공판준비·공판기일에서 작성자 乙의 진술로 성립의 진정이 증명되며, 특신상태가 인정되어야 한다. (나) 丙·丁에 대한 증거로 쓰는 경우에는 피고인 아닌 자가 작성한 진술서로서 제313조 제1항 본문에 따라 작성자 乙의 진술로 성립의 진정이 증명되어야 한다. (다) 다만 비망록이 대부업 영업의 수지·지출을 계속적·기계적으로 기록한 장부의 성격을 가진다면 제315조 제2호의 업무상 통상문서로서 당연히 증거능력이 인정될 여지가 있다. 개인적 메모의 성격이 강하면 제313조에 의한다. 피고인이 증거로 함에 동의하면 제318조에 의하여 증거능력이 인정된다. 이상은 출제 당시 제313조 제1항에 따른 것이다. 2016. 5. 29. 개정으로 신설된 제313조 제2항에 따르면 진술서의 작성자 乙이 공판준비나 공판기일에서 성립의 진정을 부인하더라도 과학적 분석결과에 기초한 디지털포렌식 자료, 감정 등 객관적 방법(예컨대 필적 감정)으로 성립의 진정함이 증명되면 증거로 할 수 있고, 다만 丙·丁과의 관계에서 피고인 아닌 자인 乙이 작성한 진술서는 丙·丁 또는 그 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 乙을 신문할 수 있었을 것을 추가로 요한다.

소결비망록은 적법한 압수를 전제로, 업무상 통상문서이면 제315조 제2호로, 그렇지 않으면 제313조 제1항(피고인 乙에 대하여는 단서의 특신상태 포함)의 요건을 갖추어야 증거능력이 있다.

쟁점 35(2) 녹음테이프 — 대화 당사자의 녹음과 통신비밀보호법 위반 여부5점

문제 지문

“乙이 ‘돈을 갚지 않으면 아들을 등교 길에 유괴할 수도 있다.’는 등으로 협박한 전화 통화내용을 직접 녹음한 테이프”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙이 부동의 한 甲이 제출한 녹음테이프와 핸드폰 메시지를 촬영한 사진”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 전화통화 당사자의 일방이 상대방 모르게 통화내용을 녹음하는 것은 통신비밀보호법상 감청에 해당하지 아니하고, 대화 당사자 일방이 상대방 모르게 그 대화내용을 녹음한 경우와 마찬가지로 같은 법 제3조 제1항 위반이 되지 아니한다고 한다(대법원 2002. 10. 8. 선고 2002도123 판결). 또한 고소인이 피고인과의 대화를 녹음한 부분은 타인간의 대화를 녹음한 것이 아니므로 통신비밀보호법 제14조의 적용을 받지 않는다고 한다(대법원 2001. 10. 9. 선고 2001도3106 판결). (통신비밀보호법 제3조 제1항, 제4조, 제14조)

사안의 적용甲은 乙과의 전화 통화내용을 '직접' 녹음하였으므로 통화 당사자 일방에 의한 녹음이다. 이는 제3자의 감청이나 타인간의 대화 녹음이 아니므로 통신비밀보호법 제4조·제14조 제2항에 의한 증거사용 금지의 대상이 아니다. 또한 甲이 스스로 녹음한 테이프를 수사기관에 임의로 제출하였으므로 수사기관의 압수절차에도 위법이 없다(형사소송법 제218조).

소결녹음테이프는 위법수집증거에 해당하지 않으므로, 전문법칙 등 나머지 요건을 갖추면 증거능력이 인정된다.

쟁점 36(2) 녹음테이프 — 전문법칙의 적용 여부와 증거능력 요건5점

문제 지문

“乙이 ‘돈을 갚지 않으면 아들을 등교 길에 유괴할 수도 있다.’는 등으로 협박한 전화 통화내용을 직접 녹음한 테이프”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙이 부동의 한 甲이 제출한 녹음테이프와 핸드폰 메시지를 촬영한 사진”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 사인이 녹음한 녹음테이프에 녹음된 피고인의 진술내용은 실질적으로 형사소송법 제311조, 제312조 규정 이외에 피고인의 진술을 기재한 서류와 다를 바 없으므로, 피고인이 그 녹음테이프를 증거로 할 수 있음에 동의하지 않은 이상 제313조 제1항 단서에 따라 공판준비 또는 공판기일에서 그 작성자의 진술에 의하여 녹음테이프에 녹음된 피고인의 진술내용이 피고인이 진술한 대로 녹음된 것이라는 점이 증명되고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것으로 인정되어야 한다고 한다(대법원 2001. 10. 9. 선고 2001도3106 판결). 또 사인이 피고인 아닌 사람과의 대화내용을 녹음한 녹음테이프에 관하여, 녹음테이프가 원본이거나 원본으로부터 복사한 사본일 경우에는 복사과정에서 편집되는 등의 인위적 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사된 사본이어야 한다고 한다(대법원 2005. 2. 18. 선고 2004도6323 판결). (형사소송법 제310조의2, 제313조 제1항)

사안의 적용乙이 녹음테이프에 부동의하였으므로 제318조의 증거동의는 없다. (가) 녹음된 乙의 말('돈을 갚지 않으면 아들을 등교 길에 유괴할 수도 있다')이 공갈의 수단인 해악 고지 그 자체를 증명하기 위하여 쓰이는 경우에는, 그 말의 내용의 진실성이 아니라 그러한 말을 하였다는 사실 자체가 요증사실이므로 전문증거가 아니라고 볼 수 있다(문자정보가 범행의 직접적인 수단인 경우 전문법칙이 적용되지 않는다고 한 판례(대법원 2008. 11. 13. 선고 2006도2556 판결)의 취지를 녹음에 유추). 이때에는 녹음테이프가 원본이거나 인위적 개작 없는 사본으로서 동일성이 증명되면 족하다. (나) 반면 녹음 중 乙의 진술을 그 내용의 진실성(예컨대 대여금 관계나 상해 경위)을 증명하는 데 쓰는 경우에는 피고인의 진술을 녹음한 것으로서 제313조 제1항 단서에 따라 작성자인 甲의 공판기일 진술로 乙의 진술대로 녹음되었음이 증명되고 특신상태가 인정되어야 한다.

소결녹음테이프는 원본성·동일성이 인정되어야 하고, 해악 고지 자체의 증명에는 그것으로 족하나, 진술 내용의 진실성 증명에 쓰려면 제313조 제1항 단서(작성자 甲의 진술에 의한 성립 진정 + 특신상태)의 요건을 갖추어야 한다.

쟁점 37(2) 핸드폰 메시지를 촬영한 사진 — 전문법칙 부적용과 원본 동일성5점

문제 지문

“乙이 보낸 핸드폰 메시지를 촬영한 사진 20매를 증거로 제출하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙이 부동의 한 甲이 제출한 녹음테이프와 핸드폰 메시지를 촬영한 사진”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 정보통신망을 통하여 공포심이나 불안감을 유발하는 글을 반복적으로 도달하게 하였다는 공소사실에 대하여 휴대전화기에 저장된 문자정보가 증거가 되는 경우, 그 문자정보는 범행의 직접적인 수단이고 경험자의 진술에 갈음하는 대체물에 해당하지 않으므로 전문법칙이 적용되지 않으며, 휴대전화기의 화면을 촬영한 사진을 증거로 사용하려면 문자정보가 저장된 휴대전화기를 법정에 제출할 수 없거나 그 제출이 곤란한 사정이 있고, 그 사진의 영상이 휴대전화기의 화면에 표시된 문자정보와 정확하게 같다는 사실이 증명되어야 한다고 한다. 피고인이 성립 및 내용의 진정을 부인한다는 이유로 그 사진의 증거능력을 부정한 것은 위법하다고 하였다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2006도2556 판결). (형사소송법 제310조의2)

사안의 적용乙이 보낸 핸드폰 메시지가 甲에게 해악을 고지하는 내용이라면 그 메시지는 공갈(미수)의 직접적인 수단이므로 전문법칙이 적용되지 않는다. 따라서 乙이 부동의하여도 진정성립 요건은 문제되지 않고, ① 메시지가 저장된 휴대전화기를 제출할 수 없거나 제출이 곤란한 사정이 있을 것(원본 제출 곤란), ② 촬영한 사진 20매의 영상이 휴대전화기 화면에 표시된 문자정보와 정확하게 같을 것(동일성)이 증명되면 증거능력이 인정된다. 다만 메시지 중 해악 고지가 아니라 乙의 경험사실을 진술한 부분을 그 내용의 진실성 증명에 쓰는 경우에는 전문증거로서 제313조의 요건이 필요하다.

소결사진은 원본 제출 곤란과 원본과의 동일성이 증명되면 증거능력이 인정되고, 乙의 부동의는 장애가 되지 않는다.

쟁점 38(3) 검사 작성 乙에 대한 피의자신문조서 — 피고인 乙 자신에 대한 증거능력5점

문제 지문

“검찰에서의 피의자 신문과정에서는 진술거부권이 적법하게 고지되었고, 변호인이 참여한 상태에서 조사가 이루어졌다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙과 丙은 검찰진술을 번복하면서 검사가 작성한 피의자신문조서의 진정 성립을 부정하였고”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“진술을 번복하는 乙에 대한 검사 작성의 피의자신문조서”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리시험 당시 형사소송법 제312조 제1항은 검사가 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서는 ① 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서, ② 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 공판준비 또는 공판기일에서의 피고인의 진술에 의하여 인정되고(실질적 진정성립), ③ 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다고 정하고, 같은 조 제2항은 피고인이 성립의 진정을 부인하는 경우에는 조서에 기재된 진술이 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고 특신상태가 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다고 정한다. 2007년 개정 전 판례는 실질적 진정성립도 원진술자의 진술에 의하여서만 인정될 수 있다고 하였는데(대법원 2004. 12. 16. 선고 2002도537 전원합의체 판결), 제2항은 이에 대응하여 객관적 방법에 의한 증명을 허용한 것이다. 여기서 '영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법'이란 형사소송법 및 형사소송규칙에 규정된 방식과 절차에 따라 제작된 영상녹화물 또는 그러한 영상녹화물에 준할 정도로 피고인의 진술을 과학적·기계적·객관적으로 재현해 낼 수 있는 방법만을 의미하고, 조사관 또는 조사 과정에 참여한 통역인 등의 증언은 이에 해당하지 않는다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도16586 판결). (형사소송법 제312조 제1항·제2항)

사안의 적용乙은 검찰에서 진술거부권을 적법하게 고지받고 변호인이 참여한 상태에서 자백하였으므로 '적법한 절차와 방식'의 요건은 충족된다. 그런데 乙은 공판기일에 검찰진술을 번복하면서 조서의 진정성립을 부정하였으므로 제1항에 의한 실질적 진정성립은 인정되지 않는다. 따라서 검사는 제2항에 따라 영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법으로 조서 기재가 乙의 진술과 동일함을 증명하고, 변호인 참여·진술거부권 고지 등 신문 상황에 비추어 특신상태를 증명하여야 한다. 조사 과정에 참여한 변호인이나 조사한 검사의 증언은 위 객관적 방법에 해당하지 않으므로, 영상녹화물 또는 이에 준하는 기계적 재현 수단이 없으면 실질적 진정성립을 증명할 수 없다. 만약 乙이 진정성립은 인정하면서 내용만 부인하는 것이라면 제1항의 요건으로 족하다.

소결乙에 대한 검사 작성 피신조서는 적법한 절차·방식, 영상녹화물 등 객관적 방법에 의한 실질적 진정성립의 증명, 특신상태의 증명이 있어야 乙에 대한 증거능력이 인정된다. 이는 출제 당시 법에 따른 결론이다. 2020. 2. 4. 개정되어 2022. 1. 1.부터 시행된 제312조 제1항은 검사가 작성한 피의자신문조서를 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 공판준비·공판기일에 그 내용을 인정할 때에 한정하여 증거로 할 수 있도록 하고 제2항을 삭제하였으며, '그 내용을 인정할 때'란 조서에 기재된 진술 내용이 실제 사실과 부합한다는 것을 인정하는 것을 의미한다(대법원 2023. 6. 1. 선고 2023도3741 판결). 이에 따르면 공판에서 검찰진술을 번복한 乙에 대하여 위 조서는 증거능력이 없다. 나아가 2026. 8. 4. 개정으로 제312조 제1항은 삭제되었고, 현행 제312조는 사법경찰관이 작성한 조서만을 규정한다.

쟁점 39(3) 같은 조서 — 공범인 丙·丁에 대한 증거능력5점

문제 지문

“乙과 丙은 검찰진술을 번복하면서 검사가 작성한 피의자신문조서의 진정 성립을 부정하였고, 丁은 일관되게 범행을 부인하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“진술을 번복하는 乙에 대한 검사 작성의 피의자신문조서”제2문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리시험 당시 형사소송법 제312조 제4항은 검사가 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 ① 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서, ② 그 조서가 검사 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, ③ 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있되, ④ 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다고 정한다. 공범인 공동피고인에 대한 검사 작성 피신조서를 다른 피고인에 대한 증거로 쓰는 경우 이 조항이 적용된다고 보는 것이 일반적 해석이다. (형사소송법 제312조 제4항)

사안의 적용乙은 丙(제3자뇌물교부)·丁(수뢰)과 뇌물수수의 공범 또는 대향범 관계에 있으므로, 乙에 대한 검사 작성 피신조서를 丙·丁에 대한 증거로 사용하려면 제312조 제4항의 요건을 갖추어야 한다. 乙이 진정성립을 부정하므로 원진술자의 진술에 의한 증명은 불가능하고, 영상녹화물 등 객관적 방법에 의한 증명이 필요하다. 이때의 객관적 방법도 제2항에 관한 앞서 본 판례(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도16586 판결)와 같은 취지로 영상녹화물 또는 이에 준하는 기계적 재현 수단에 한정되고, 조사에 참여한 사람의 증언은 이에 해당하지 않는다고 볼 것이다. 또한 丙·丁 또는 그 변호인이 공판기일에 乙을 증인으로 신문하는 등 반대신문의 기회가 보장되어야 하고, 특신상태가 증명되어야 한다. 공동피고인 乙은 피고인 지위에서는 증인적격이 없으므로 변론을 분리하여 증인으로 신문하는 방법이 고려된다.

소결丙·丁에 대하여는 적법한 절차·방식, 객관적 방법에 의한 실질적 진정성립의 증명, 반대신문 기회의 보장, 특신상태의 증명이 있어야 증거능력이 인정된다. 이는 출제 당시의 해석이다. 2022. 1. 1. 시행 개정 제312조 제1항의 '검사가 작성한 피의자신문조서'에는 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대하여 검사가 작성한 피의자신문조서도 포함되고, 여기의 공범에는 강학상 필요적 공범 또는 대향범도 포함되므로, 피고인이 그 내용을 부인하면 유죄의 증거로 쓸 수 없다(대법원 2023. 6. 1. 선고 2023도3741 판결). 이에 따르면 공판에서 범행을 부인하는 丙·丁에 대하여 乙에 대한 검사 작성 피의자신문조서는 제312조 제4항이 아니라 같은 조 제1항에 따라 증거능력이 없다.

제2문 4.15점

쟁점 40경찰 자백 — 진술거부권 불고지의 위법5점

문제 지문

“P1은 乙에게 소주라도 한잔하자면서 경찰서 주변 식당으로 乙을 데리고 가 비망록에 ‘구청직원 접대’ 부분을 지적하면서, “접대를 한 구청직원이 누구이고, 왜 접대를 한 것이냐? 앞으로 내가 잘 챙겨 주겠다.”는 등으로 설득을 하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“당시 진술거부권의 고지는 없었다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“丙의 변호인은 乙의 자백이 위법하게 수집한 것으로 증거능력이 없다고 주장한다”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리수사기관이 피의자를 신문함에 있어서 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 피의자의 진술은 위법하게 수집된 증거로서 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 부인되어야 한다(대법원 1992. 6. 23. 선고 92도682 판결). 진술거부권 고지 대상이 되는 피의자 지위는 수사기관이 조사대상자에 대한 범죄혐의를 인정하여 수사를 개시하는 행위를 한 때 인정된다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도8125 판결). 시험 당시 형사소송법 제244조의3 제1항은 검사 또는 사법경찰관이 피의자를 신문하기 전에 진술거부권 등을 알려주어야 한다고 정한다. (형사소송법 제244조의3, 제308조의2)

사안의 적용乙은 이미 상해·협박 사건의 피의자로 압수·수색을 당하고 조사를 받던 중이었고, P1은 비망록의 '구청직원 접대' 부분을 지적하며 '누구이고, 왜 접대를 한 것이냐'고 추궁하였으므로, 이는 뇌물공여 혐의에 관하여 수사를 개시하여 乙을 피의자로 신문한 것이다. 장소가 식당이고 '소주라도 한잔하자'는 형식을 취하였더라도 신문의 실질은 달라지지 않는다. 그럼에도 진술거부권 고지가 없었으므로, 식당에서의 그 진술은 위법수집증거이다. 경찰서 복귀 후 작성된 피의자신문조서는 그 작성 시 진술거부권 고지 여부가 문제에 나타나 있지 않으나, 식당에서 위법하게 얻은 진술을 바탕으로 작성된 2차적 증거이므로 마찬가지로 증거능력이 부정된다고 보아야 한다.

소결乙의 경찰 자백은 진술거부권 불고지로 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 없다.

쟁점 41경찰 자백 — 약속·회유에 의한 자백의 임의성과 丙의 주장 적격5점

문제 지문

“P1은 乙에게 소주라도 한잔하자면서 경찰서 주변 식당으로 乙을 데리고 가 비망록에 ‘구청직원 접대’ 부분을 지적하면서, “접대를 한 구청직원이 누구이고, 왜 접대를 한 것이냐? 앞으로 내가 잘 챙겨 주겠다.”는 등으로 설득을 하였다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“더 이상 버틸 수 없다고 생각한 乙은”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“丙의 변호인은 乙의 자백이 위법하게 수집한 것으로 증거능력이 없다고 주장한다”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 가벼운 형으로 처벌되도록 하겠다고 약속하고 자백을 유도한 상황하에서 한 자백은 그 임의성에 의심이 간다는 이유로 이를 배척한 것이 위법하지 않다고 하였다(대법원 1984. 5. 9. 선고 83도2782 판결). 또 수사기관이 피고인 아닌 자를 상대로 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 원칙적으로 피고인에 대한 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다(대법원 2011. 6. 30. 선고 2009도6717 판결). 아울러 당해 피고인과 공범관계가 있는 다른 피의자에 대한 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서는 그 피의자의 법정진술에 의하여 성립의 진정이 인정되더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인하면 증거능력이 부정된다(대법원 2004. 7. 15. 선고 2003도7185 전원합의체 판결). (형사소송법 제309조, 제308조의2, 제312조 제3항)

사안의 적용P1은 술자리를 빌미로 '앞으로 내가 잘 챙겨 주겠다'고 설득하여 乙로 하여금 '더 이상 버틸 수 없다'고 생각하게 만들었다. 이는 자백의 대가로 이익을 약속한 것으로 볼 여지가 있어 제309조의 '기타의 방법'에 의한 임의성 없는 자백으로 의심된다. 나아가 이 위법은 乙에 대한 것이지만, 위 판례에 따르면 피고인 아닌 자에 대한 위법수집증거도 피고인 丙에 대한 증거로 쓸 수 없으므로, 丙의 변호인은 乙의 경찰 자백의 위법을 주장할 수 있다. 또한 乙에 대한 사법경찰관 작성 피신조서는 공범 丙이 그 내용을 부인하면 그 자체로 丙에 대한 증거능력이 없다.

소결乙의 경찰 자백은 진술거부권 불고지와 회유·약속으로 위법하게 얻은 것으로서 丙에 대하여도 증거능력이 없고, 丙의 변호인 주장은 이 부분에서 정당하다.

쟁점 42검찰 자백 — 2차적 증거와 인과관계의 희석·단절5점

문제 지문

“검찰에서 甲, 乙과 丙은 경찰에서 한 진술과 같이 모두 자백하였으나”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“검찰에서의 피의자 신문과정에서는 진술거부권이 적법하게 고지되었고, 변호인이 참여한 상태에서 조사가 이루어졌다”제2문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“경찰과 검찰에서 한 자백을 각각 나누어 그 주장의 당부를 논하시오”제2문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리수사기관이 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론, 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없는 것이 원칙이나, 2차적 증거의 증거능력은 1차적 증거 수집과 관련된 모든 사정과 2차적 증거 수집 과정에서 추가로 발생한 모든 사정을 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적·종합적으로 고려하여 판단한다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도11437 판결). 판례는 그 예로 진술거부권을 고지하지 않은 것이 단지 수사기관의 실수일 뿐 자백을 이끌어내기 위한 의도적이고 기술적인 증거확보의 방법으로 이용되지 않았고, 그 이후 이루어진 신문에서는 진술거부권을 고지하여 잘못이 시정되는 등 수사 절차가 적법하게 진행되었다는 사정, 변호인으로부터 충분한 조력을 받은 가운데 상당한 시간이 경과하였음에도 다시 자발적으로 계속하여 동일한 내용의 자백을 하였다는 사정 등을 들고 있다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도11437 판결). 이러한 2차적 증거의 판단 기준은 위법하게 수집된 압수물에 관한 판례에서도 같은 취지로 제시되었다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결). (형사소송법 제308조의2, 제244조의3)

사안의 적용검찰에서는 진술거부권이 적법하게 고지되었고 변호인이 참여한 상태에서 조사가 이루어졌으며, 乙은 검찰에서도 경찰 진술과 같이 자백하였다. 이는 경찰 단계의 위법이 시정되고 변호인의 조력이 있는 상태에서 다시 자발적으로 자백한 경우로서, 경찰 자백과 검찰 자백 사이의 인과관계가 희석 또는 단절되었다고 볼 사정이 있다. 다만 P1의 진술거부권 불고지가 술자리를 이용한 의도적 회유와 결합되어 있었다는 점은 인과관계 희석을 부정하는 사정이 될 수 있으므로, 검찰 자백이 경찰 자백의 영향에서 벗어난 독립된 자백인지를 종합적으로 판단하여야 한다. 한편 검찰 자백이 위법수집증거 배제법칙을 통과하더라도, 丙에 대한 증거로 쓰려면 별도로 제312조 제4항의 요건(설문 3. (3))을 갖추어야 한다. 이는 출제 당시의 해석이고, 2022. 1. 1. 시행 개정 제312조 제1항 아래에서는 공범 乙에 대한 검사 작성 피의자신문조서도 같은 항에 따르므로 丙이 그 내용을 부인하면 위법수집 여부와 관계없이 丙에 대한 증거능력이 없다(대법원 2023. 6. 1. 선고 2023도3741 판결).

소결검찰 자백은 진술거부권 고지와 변호인 참여로 위법의 인과관계가 희석·단절된 2차적 증거로서 위법수집증거로 볼 수 없으므로 이 부분 丙의 변호인 주장은 원칙적으로 부당하다(전문법칙 요건은 별도이며, 2022. 1. 1. 시행 제312조 제1항(2026. 8. 4. 삭제되었으나 그 시행 전에 검사가 작성한 조서에는 형사소송법 부칙(법률 제21857호) 제12조 제3항에 따라 종전 규정이 적용된다)에 따르면 丙이 그 내용을 부인하는 이상 丙에 대한 증거능력이 없다).

금답안 본문

═══ 사례형 리더 풀이 예시 ═══ [리더 풀이 예시 — 법무부가 공개한 모범답안이 아니라, 출제된 사실관계와 검증된 법령·판례에 기초해 작성한 예시 답안입니다.]

──────────────────────────────────────────────────────────── 제1회 변호사시험 형사법 사례형 답안 (총 200점) ────────────────────────────────────────────────────────────

〔출제 개관〕 제1회 변호사시험 형사법 사례형 제1문(100점)은 소매치기 후 추적을 받던 甲이 옛 동료 乙과 함께 깨진 소주병으로 경찰관을 찔러 상해한 사건을 다룬다. 설문 1(30점)은 甲의 준강도(절도의 기회·특수강도의 준강도)·강도상해·특수공무집행방해치상, 탈취한 신용카드 사용(사기·여신전문금융업법위반)과 현금카드 인출(절도)의 성부와 죄수를, 설문 2(30점)는 절도 기수 후 가담한 乙의 승계적 공동정범·형법 제33조 적용 여부, 준현행범 체포의 적법성, 특수공무집행방해치상, 범인도피와 누범을 묻는다. 설문 3(20점)은 긴급체포 후 체포장소 밖 주거에서 압수한 신용카드의 증거능력(제200조의3·제217조·제308조의2)을, 설문 4(20점)는 경합범 중 무죄 부분에 대한 검사의 일부항소와 항소심의 심판범위·파기자판·형법 제39조 제1항에 따른 형의 선고를 묻는다. 제1회 변호사시험 형사법 사례형 제2문(100점). 설문 1(35점)은 보험사기 목적의 상해와 피해자 승낙의 한계, 보험사기의 실행착수, 채권 회수를 위한 공갈(제3자에 대한 해악 고지), 전세계약서 변조·행사·사기, 브로커를 통한 뇌물공여 등 甲·乙의 형사책임을 묻는다. 설문 2(15점)는 증뢰물전달자 丙의 제3자뇌물교부죄와 별도 뇌물공여죄 성부, 구청직원 丁의 수뢰죄와 특정범죄가중처벌법 적용을 묻는다. 설문 3(35점)은 영장으로 압수한 비망록, 사인이 녹음한 협박 통화와 문자메시지 촬영 사진, 진정성립을 부정하는 공동피고인 乙에 대한 검사 작성 피의자신문조서의 증거능력 요건을, 설문 4(15점)는 진술거부권 불고지·회유로 얻은 경찰 자백과 그 뒤 적법하게 얻은 검찰 자백의 증거능력(독수과실과 인과관계 희석)을 묻는다.

■ 제1문 1. 〔배점 30점〕

1. 손지갑 절도의 기수와 준강도의 성립 — '절도의 기회' (근거: 형법 제329조, 제335조) 가. 법리 — 절도죄는 타인의 재물에 대한 점유를 배제하고 자기의 사실상 지배로 옮긴 때 기수가 된다. 준강도는 '절도'가 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 때 성립하고 강도죄의 예에 의한다(형법 제335조). 준강도는 절도범인이 절도의 기회에 폭행·협박을 가함으로써 성립하는데, 절도의 기회란 절도범인과 피해자 측이 절도의 현장에 있는 경우와 절도에 잇달아 또는 절도의 시간·장소에 접착하여 피해자 측이 범인을 체포할 수 있는 상황 등을 말하고, 피해자 측이 추적태세에 있는 경우는 절도의 기회에 해당한다(대법원 2001. 10. 23. 선고 2001도4142, 2001감도100 판결). 준강도죄의 기수 여부는 절도행위의 기수 여부를 기준으로 판단한다(대법원 2004. 11. 18. 선고 2004도5074 전원합의체 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 A의 핸드백에서 손지갑을 꺼내 들고 그대로 도주하였으므로 손지갑(안의 신용카드·현금카드 포함)에 대한 A의 점유를 배제하고 자기의 사실상 지배를 확립하였다. 따라서 절도는 기수이다. 이어 A가 '도둑이야'라고 소리치고 순찰 중이던 경찰관 P1과 함께 곧바로 甲을 쫓았고, 甲은 그 추적을 피해 도망하던 중에 자신을 체포하려고 달려드는 P1에게 폭행을 가하였다. 이는 피해자 측이 추적태세에 있는 상황으로서 절도의 기회에 해당하고, 폭행의 목적은 체포 면탈이다. 폭행의 정도도 깨진 소주병으로 얼굴을 찌른 것이어서 상대방의 반항을 억압할 정도에 이른다. 다. 결론 — 甲은 절도 기수범으로서 절도의 기회에 체포 면탈 목적으로 폭행하였으므로 준강도가 성립하고, 절도가 기수이므로 준강도도 기수이다.

2. 폭행 시 비로소 깨진 소주병을 사용한 경우 — 특수강도의 준강도 (근거: 형법 제335조, 제334조 제2항) 가. 법리 — 준강도는 '전 2조의 예', 즉 단순강도(제333조) 또는 특수강도(제334조)의 예에 의한다. 절도범인이 처음에는 흉기를 휴대하지 아니하였으나, 체포를 면탈할 목적으로 폭행 또는 협박을 가할 때에 비로소 흉기를 휴대 사용하게 된 경우에는 형법 제334조의 예에 의한 준강도(특수강도의 준강도)가 된다(대법원 1973. 11. 13. 선고 73도1553 전원합의체 판결). 제334조 제2항은 '흉기를 휴대하거나 2인 이상이 합동하여' 강도한 경우를 특수강도로 정한다. 나. 사안의 적용 — 甲이 손지갑을 절취할 때 흉기를 휴대하였다는 사정은 문제에 나타나 있지 않으나, P1의 체포를 면하려고 폭행할 때 길바닥의 깨진 소주병을 집어 들고 P1의 얼굴을 찔렀다. 날카롭게 깨진 유리병을 얼굴을 찌르는 데 사용한 이상 이를 흉기로 볼 수 있고, 위 판례에 따르면 폭행 시점에 흉기를 휴대·사용하였는지를 기준으로 하므로 특수강도의 준강도가 된다. 다. 결론 — 甲의 준강도는 특수강도(제334조 제2항)의 예에 의한 준강도이다. 다만 아래와 같이 상해의 결과가 발생하여 강도상해죄가 성립하므로 단순·특수의 구별은 결론에 영향을 주지 않는다.

3. 준강도범의 상해 — 강도상해죄 (근거: 형법 제337조) 가. 법리 — 강도가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다(형법 제337조). 준강도범도 '강도'에 포함되므로, 절도범인이 절도의 기회에 체포를 면탈할 목적으로 폭행하여 상해를 가한 행위는 강도상해죄에 해당한다(대법원 2001. 10. 23. 선고 2001도4142, 2001감도100 판결). 나. 사안의 적용 — 준강도범이 된 甲은 체포를 면탈하려고 깨진 소주병으로 P1의 얼굴을 찔러 약 4주간의 치료를 요하는 안면부 열상을 가하였다. 이는 신체의 완전성을 해친 상해이고, 소주병으로 얼굴을 찌른 이상 상해의 고의도 인정된다. 상해를 당한 사람이 재물의 피해자 A가 아니라 추적하던 경찰관 P1이라도, 제337조의 객체는 '사람'이므로 강도상해죄 성립에 지장이 없다. 다. 결론 — 甲에게는 강도상해죄(형법 제337조)가 성립한다. 손지갑 절도와 준강도는 이에 흡수된다.

4. 경찰관 P1에 대한 특수공무집행방해치상과 강도상해의 관계 (근거: 형법 제136조 제1항, 제144조 제2항, 제30조, 제40조) 가. 법리 — 위험한 물건을 휴대하여 직무를 집행하는 공무원에게 폭행하여 공무원을 상해에 이르게 한 때에는 특수공무집행방해치상죄(제144조 제2항)가 성립한다. 이는 부진정결과적가중범으로서, 직무를 집행하는 공무원에 대하여 위험한 물건을 휴대하여 고의로 상해를 가한 경우에는 특수공무집행방해치상죄만 성립할 뿐 이와 별도로 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기 등 상해)죄를 구성하지 않는다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도7311 판결). 또 절도범인이 체포를 면탈할 목적으로 경찰관에게 폭행 협박을 가한 때에는 준강도죄와 공무집행방해죄를 구성하고 양죄는 상상적 경합관계에 있다(대법원 1992. 7. 28. 선고 92도917 판결). 나. 사안의 적용 — 정복을 입고 순찰하던 P1은 '도둑이야'라는 외침을 듣고 추적되던 甲을 체포하려 하였으므로 직무를 집행하는 공무원이고, 그 체포는 준현행범인 체포로서 적법하다(형사소송법 제211조 제2항 제1호, 제212조; 상세는 설문 2). 甲은 乙과 의사를 연락한 뒤 함께 깨진 소주병을 들고 P1의 얼굴을 찔러 상해를 가하였으므로 특수공무집행방해치상죄의 공동정범이다. 한편 P1에 대한 1개의 폭행·상해 행위가 강도상해죄와 특수공무집행방해치상죄에 동시에 해당하므로, 위 판결의 취지(체포면탈 목적의 경찰관 폭행 = 준강도와 공무집행방해의 상상적 경합)에 따라 양죄는 상상적 경합이 된다. 다. 결론 — 甲에게는 특수공무집행방해치상죄(乙과 공동정범)가 성립하고, 이는 강도상해죄와 상상적 경합(형법 제40조) 관계에 있다.

5. A의 신용카드로 의류 구입 — 사기죄와 여신전문금융업법위반죄 (근거: 형법 제347조 제1항, 여신전문금융업법 제70조 제1항 제3호·제4호, 형법 제37조) 가. 법리 — 분실하거나 도난당한 신용카드나 직불카드를 사용한 자, 강취·횡령하거나 기망·공갈하여 취득한 신용카드나 직불카드를 사용한 자는 7년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다(여신전문금융업법 제70조 제1항 제3호·제4호). 신용카드를 절취한 후 이를 사용한 경우 부정사용행위는 새로운 법익의 침해이므로 절도범행의 불가벌적 사후행위가 되지 않고, 신용카드를 부정사용한 결과가 사기죄의 구성요건에 해당하는 경우 신용카드부정사용죄와 사기죄는 보호법익이나 행위의 태양이 전혀 달라 실체적 경합관계에 있다(대법원 1996. 7. 12. 선고 96도1181 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 손지갑과 함께 탈취한 A의 신용카드를 의류가게에서 자기 것인 양 제시하여 50만 원 상당의 의류를 교부받았다. 가맹점 주인은 甲을 정당한 카드 사용권자로 오신하여 의류를 처분하였으므로 기망·착오·처분행위·재물취득이 모두 인정되어 사기죄가 성립한다. 또 그 카드는 甲이 절취(이후 준강도)로 취득한 것이어서 '도난당한 신용카드'(제3호)에 해당하고, 이를 준강도에 의한 강취로 보더라도 제4호에 해당하므로, 어느 쪽이든 그 카드를 본래 용법대로 사용한 행위는 신용카드 부정사용죄를 구성한다. 이는 앞의 강도상해(재물 탈취)와는 별개의 새로운 법익침해이다. 다. 결론 — 甲에게는 가맹점 주인에 대한 사기죄와 여신전문금융업법위반(신용카드 부정사용)죄가 성립하고, 양죄는 실체적 경합관계에 있다.

6. A의 현금카드로 현금 100만 원 인출 — 절도죄 및 甲의 죄수 정리 (근거: 형법 제329조, 제347조의2, 여신전문금융업법 제70조 제1항, 형법 제37조, 제38조) 가. 법리 — 강취한 현금카드를 사용하여 현금자동지급기에서 예금을 인출한 행위는 피해자의 승낙에 기한 것이라고 할 수 없으므로, 현금자동지급기 관리자의 의사에 반하여 그의 지배를 배제하고 그 현금을 자기의 지배하에 옮겨 놓는 것이 되어서 강도죄와는 별도로 절도죄를 구성한다(대법원 2007. 5. 10. 선고 2007도1375 판결). 여신전문금융업법 제70조 제1항의 부정사용은 신용카드나 직불카드를 본래의 용법에 따라 사용하는 경우를 말하므로, 절취한 직불카드를 현금자동지급기에 넣고 비밀번호를 입력하여 예금을 인출한 행위는 그 부정사용에 포함될 수 없다(대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도3977 판결). 또 형법 제347조의2의 컴퓨터등사용사기죄는 객체를 재산상의 이익으로 한정하므로, 절취한 타인의 신용카드로 현금자동지급기에서 현금을 인출하는 행위는 재물에 관한 범죄로서 컴퓨터등사용사기죄로 처벌할 수 없다(대법원 2003. 5. 13. 선고 2003도1178 판결). 나. 사안의 적용 — 甲이 A 명의의 현금카드로 신한은행 현금자동지급기에서 현금 100만 원을 인출한 것은 A의 승낙에 기한 것이 아니므로 현금자동지급기 관리자(은행)의 의사에 반하여 현금에 대한 그의 지배를 배제하고 자기 지배로 옮긴 것이다. 따라서 은행을 피해자로 하는 절도죄가 강도상해와 별도로 성립한다. 현금카드는 여신전문금융업법상 신용카드가 아니고, 직불카드라 하더라도 현금인출은 본래의 용법에 따른 사용이 아니므로 여신전문금융업법위반죄는 성립하지 않는다. 인출된 것은 '현금'이라는 재물이므로 재산상 이익만을 객체로 하는 컴퓨터등사용사기죄도 성립하지 않는다. 죄수를 정리하면, P1에 대한 1개의 행위로 범한 강도상해죄와 특수공무집행방해치상죄는 상상적 경합이고, 이와 사기죄, 여신전문금융업법위반죄, 현금인출 절도죄는 각각 별개의 행위로 범한 것으로서 형법 제37조 전단의 실체적 경합관계에 있다. 다. 결론 — 甲에게는 ① 강도상해죄와 특수공무집행방해치상죄(상상적 경합), ② 사기죄, ③ 여신전문금융업법위반죄, ④ 절도죄(현금인출)가 성립하고, ①~④는 실체적 경합으로 형법 제38조에 따라 처단한다.

7. 乙에게 도움을 요청한 甲 — 범인도피교사죄의 성부 (근거: 형법 제151조, 제31조 제1항) 가. 법리 — 범인도피죄(형법 제151조 제1항)는 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자를 도피하게 한 타인을 처벌하는 범죄이므로, 범인 자신이 도피하는 행위는 구성요건에 해당하지 않는다. 다만 판례는 범인이 자신을 위하여 타인으로 하여금 허위의 자백을 하게 하여 범인도피죄를 범하게 하는 행위는 방어권의 남용으로 범인도피교사죄에 해당한다고 하고(대법원 2000. 3. 24. 선고 2000도20 판결), 그 타인이 형법 제151조 제2항에 의하여 처벌을 받지 아니하는 친족 등이라 하여 달리 볼 것은 아니라고 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2005도3707 판결). 따라서 범인이 타인의 범인도피행위를 교사하였다고 하여 언제나 범인도피교사죄가 되는 것은 아니고, 그 교사가 자기 도피행위의 범주를 넘어 방어권의 남용에 이르렀는지를 따져야 한다. 나. 사안의 적용 — 甲은 A와 경찰관 P1에게 추격당하며 도망하던 중 乙을 만나 사정을 이야기하고 도와달라고 부탁하였고, 乙이 이를 승낙하여 甲과 함께 P1을 공격하였으며 그 틈에 甲이 도주하였다. 아래 제1문 2.에서 보는 바와 같이 乙에게는 범인도피죄가 성립하므로, 甲의 부탁은 타인의 범인도피죄를 교사한 것으로 볼 여지가 있다. 그러나 甲의 부탁은 체포 현장에서 추격을 벗어나려는 자기 도피행위의 연장선에 있는 것으로서, 타인에게 허위의 자백을 하게 하여 수사기관으로 하여금 범인을 오인하게 하는 경우처럼 형사사법작용을 새로이 그르치게 하는 것이 아니다. 또한 甲은 乙과 함께 직접 P1을 공격하여 체포를 저지하는 행위 자체를 공동으로 실행하였으므로, 그 폭력적 수단의 불법은 甲에 대한 강도상해죄와 특수공무집행방해치상죄로 이미 평가된다. 이러한 사정에 비추어 甲의 부탁은 방어권의 남용에 이르렀다고 보기 어렵다. 반면 범인이 타인을 끌어들여 범인도피죄를 범하게 한 이상 방어권의 남용이라고 보는 견해에 따르면 범인도피교사죄가 성립하고, 이는 위 강도상해죄 등과 별개의 행위로 범한 것이므로 실체적 경합관계에 있게 된다. 다. 결론 — 甲의 부탁은 자기 도피행위의 범주에 속하여 방어권의 남용으로 볼 수 없으므로 甲에게 범인도피교사죄는 성립하지 않는다(방어권의 남용으로 보는 견해에 의하면 범인도피교사죄가 추가로 성립하고 나머지 죄와 실체적 경합관계에 있다).

▷ 관련 판례: 대법원 2001. 10. 23. 선고 2001도4142, 2001감도100 판결 판시요지: [1] 준강도죄의 성립에 있어서 절도행위와 폭행·협박행위의 관련성 [2] 절도범인이 일단 체포되었으나 아직 신병확보가 확실하지 않은 단계에서 체포 상태를 면하기 위해 폭행하여 상해를 가한 경우, 강도상해죄의 성립을 인정한 사례 【판결요지】 [1] 준강도는 절도범인이 절도의 기회에 재물탈환의 항거 등의 목적으로 폭행 또는 협박을 가함으로써 성립되는 것으로서, 여기서 절도의 기회라고 함은 절도범인과 피해자측이 절도의 현장에 있는 경우와 절도에 잇달아 또는 절도의 시간·장소에 접착하여 피해자측이 범인을 체포할 수 있는 상황, 범인이 죄적인멸에 나올 가능성이 높은 상황에 있는 경우를 말하고, 그러한 의미에서 피해자측이 추적태세에 있는 경우나 범인이 일단 체포되어 아직 신병확보가 확실하다고 할 수 없는 경우에는 절… ▷ 관련 판례: 대법원 2004. 11. 18. 선고 2004도5074 전원합의체 판결 판시요지: [1] 준강도죄의 미수·기수의 판단 기준 [2] 절도미수범이 체포를 면탈할 목적으로 폭행한 행위에 대하여 준강도미수죄로 의율한 원심판결을 수긍한 사례 【판결요지】 [1] [다수의견] 형법 제335조에서 절도가 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 때에 준강도로서 강도죄의 예에 따라 처벌하는 취지는, 강도죄와 준강도죄의 구성요건인 재물탈취와 폭행·협박 사이에 시간적 순서상 전후의 차이가 있을 뿐 실질적으로 위법성이 같다고 보기 때문인바, 이와 같은 준강도죄의 입법 취지, 강도죄와의 균형 등을 종합적으로 고려해 보면, 준강도죄의 기수 여부는 절도행위의 기수 여부를 기준으로 하여 판단하여야 한다. [별개의견] 폭행·협박행위를 기준으로 하여 준강도죄의 미수범을 … ▷ 관련 판례: 대법원 1973. 11. 13. 선고 73도1553 전원합의체 판결 판시요지: 단순절도범인이 체포를 면탈하기 위하여 협박을 가하면서 비로소 흉기를 사용한 소위를 특수강도의 준강도로 본 사례 【판결요지】［다수의견］절도범인이 처음에는 흉기를 휴대하지 아니하였으나, 체포를 면탈할 목적으로 폭행 또는 협박을 가할 때에 비로소 흉기를 휴대 사용하게된 경우에는형법 제334조의 예에 의한 준강도 (특수강도의 준강도)가 된다. ［소수의견］준강도죄를 규정한형법 제335조에는 범죄의 주체는 절도범인이요, 목적이 있어야 하며 행위는 폭행, 협박으로만 되어 있지 행위의 정도, 방법 따위에 대하여는 언급이 없으므로 목적이나 행위로서는 단순강도의 준강도냐 또는 특수강도이냐를 구별 지을 근거가 없으므로 행위의 주체인 절도의 태양에 따라 구별지어야 한다. ▷ 관련 판례: 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도7311 판결 판시요지: [1] 부진정결과적가중범에서 고의로 중한 결과를 발생하게 한 행위를 더 무겁게 처벌하는 규정이 없는 경우, 결과적가중범과 고의범의 죄수관계 [2] 직무를 집행하는 공무원에 대하여 위험한 물건을 휴대하여 고의로 상해를 가한 경우, 특수공무집행방해치상죄 외에 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단ㆍ흉기 등 상해)죄를 구성하는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 기본범죄를 통하여 고의로 중한 결과를 발생하게 한 경우에 가중 처벌하는 부진정결과적가중범에서, 고의로 중한 결과를 발생하게 한 행위가 별도의 구성요건에 해당하고 그 고의범에 대하여 결과적가중범에 정한 형보다 더 무겁게 처벌하는 규정이 있는 경우에는 그 고의범과 결과적가중범이 상상적 경합관계에 있지만, 위와 같이 고의범에 대하여 더 무겁게 처벌하는 규정이… ▷ 관련 판례: 대법원 1992. 7. 28. 선고 92도917 판결 판시요지: 가. 공범인 공동피고인의 진술의 증거능력 나. 합동범의 객관적 요건인 실행행위의 분담의 의미 다. 강도행위가 야간에 주거에 침입하여 이루어지는 특수강도죄의 실행의 착수시기. 절도범인 또는 강도범인이 체포를 면탈할 목적으로 경찰관에게 폭행(협박)을 가한 경우 준강도죄 또는 강도죄와 공무집행방해죄의 죄수 라. 강도강간미수가 중지범의 요건인 자의성을 결여하였다고 본 사례 【판결요지】 가. 형사소송법 제310조의 피고인의 자백에는 공범인 공동피고인의 진술은포함되지 않으며, 이러한 공동피고인의 진술에 대하여는 피고인의 반대신문권이 보장되어 있어 독립한 증거능력이 있다. 나. 합동범은 주관적 요건으로서 공모 외에 객관적 요건으로서 현장에서의 실행행위의 분담을 요하나 이 실행행위의 분담은 반드시 동시에 동일장소에서 실… ▷ 관련 판례: 대법원 1996. 7. 12. 선고 96도1181 판결 판시요지: [1] 절취한 신용카드의 부정사용행위가 절도범행의 불가벌적 사후행위에 해당하는지 여부(소극) [2] 포괄일죄의 요건 [3] 신용카드 부정사용의 포괄일죄를 인정한 사례 【판결요지】 [1] 신용카드를 절취한 후 이를 사용한 경우 신용카드의 부정사용행위는 새로운 법익의 침해로 보아야 하고 그 법익침해가 절도범행보다 큰 것이 대부분이므로 위와 같은 부정사용행위가 절도범행의 불가벌적 사후행위가 되는 것은 아니다. [2] 단일하고 계속된 범의하에 동종의 범행을 동일하거나 유사한 방법으로 일정 기간 반복하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 각 범행을 통틀어 포괄일죄로 볼 것이다. [3] 피고인은 절취한 카드로 가맹점들로부터 물품을 구입하겠다는 단일한 범의를 가지고 그 범의가 계속된 가운데 동종의 범행인 신용카드 … ▷ 관련 판례: 대법원 2007. 5. 10. 선고 2007도1375 판결 판시요지: [1] 갈취한 현금카드를 사용하여 현금자동지급기에서 예금을 인출한 행위가 공갈죄와 별도로 절도죄를 구성하는지 여부(소극) [2] 강취한 현금카드를 사용하여 현금자동지급기에서 예금을 인출한 행위가 강도죄와 별도로 절도죄를 구성하는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 예금주인 현금카드 소유자를 협박하여 그 카드를 갈취한 다음 피해자의 승낙에 의하여 현금카드를 사용할 권한을 부여받아 이를 이용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출한 행위는 모두 피해자의 예금을 갈취하고자 하는 피고인의 단일하고 계속된 범의 아래에서 이루어진 일련의 행위로서 포괄하여 하나의 공갈죄를 구성하므로, 현금자동지급기에서 피해자의 예금을 인출한 행위를 현금카드 갈취행위와 분리하여 따로 절도죄로 처단할 수는 없다. 왜냐하면 위 예금 인출 행위는 … ▷ 관련 판례: 대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도3977 판결 판시요지: 여신전문금융업법 제70조 제1항 소정의 부정사용의 의미 및 절취한 직불카드를 이용하여 현금자동지급기로부터 예금을 인출하는 행위가 직불카드부정사용죄에 해당하는지 여부(소극) 【판결요지】 여신전문금융업법 제70조 제1항 소정의 부정사용이라 함은 위조·변조 또는 도난·분실된 신용카드나 직불카드를 진정한 카드로서 신용카드나 직불카드의 본래의 용법에 따라 사용하는 경우를 말하는 것이므로, 절취한 직불카드를 온라인 현금자동지급기에 넣고 비밀번호 등을 입력하여 피해자의 예금을 인출한 행위는 여신전문금융업법 제70조 제1항 소정의 부정사용의 개념에 포함될 수 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 2003. 5. 13. 선고 2003도1178 판결 판시요지: 절취한 타인의 신용카드로 현금자동지급기에서 현금을 인출한 행위가 컴퓨터등사용사기죄의 구성요건에 해당하는지 여부(소극) 【판결요지】 우리 형법은 재산범죄의 객체가 재물인지 재산상의 이익인지에 따라 이를 재물죄와 이득죄로 명시하여 규정하고 있는데, 형법 제347조가 일반 사기죄를 재물죄 겸 이득죄로 규정한 것과 달리 형법 제347조의2는 컴퓨터등사용사기죄의 객체를 재물이 아닌 재산상의 이익으로만 한정하여 규정하고 있으므로, 절취한 타인의 신용카드로 현금자동지급기에서 현금을 인출하는 행위가 재물에 관한 범죄임이 분명한 이상 이를 위 컴퓨터등사용사기죄로 처벌할 수는 없다고 할 것이고, 입법자의 의도가 이와 달리 이를 위 죄로 처벌하고자 하는 데 있었다거나 유사한 사례와 비교하여 처벌상의 불균형이 발생할 우려가 있… ▷ 관련 판례: 대법원 2000. 3. 24. 선고 2000도20 판결 판시요지: 범인이 자신을 위하여 타인으로 하여금 허위의 자백을 하게 하여 범인도피죄를 범하게 하는 경우, 범인도피교사죄의 성립 여부(적극) 【판결요지】 범인이 자신을 위하여 타인으로 하여금 허위의 자백을 하게 하여 범인도피죄를 범하게 하는 행위는 방어권의 남용으로 범인도피교사죄에 해당한다. ▷ 관련 판례: 대법원 2006. 12. 7. 선고 2005도3707 판결 판시요지: [1] 범인이 자신을 위하여 형법 제151조 제2항에 의하여 처벌을 받지 아니하는 친족 등으로 하여금 허위의 자백을 하게 하여 범인도피죄를 범하게 하는 경우, 범인도피교사죄의 성립 여부(적극) [2] 무면허 운전으로 사고를 낸 사람이 동생을 경찰서에 대신 출두시켜 피의자로 조사받도록 한 행위가 범인도피교사죄를 구성하는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 범인이 자신을 위하여 타인으로 하여금 허위의 자백을 하게 하여 범인도피죄를 범하게 하는 행위는 방어권의 남용으로 범인도피교사죄에 해당하는바, 이 경우 그 타인이 형법 제151조 제2항에 의하여 처벌

■ 제1문 2. 〔배점 30점〕

1. 절도 기수 후 가담한 乙 — 승계적 공동정범의 성부 (근거: 형법 제30조, 제335조, 제337조) 가. 법리 — 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서(형법 제30조) 공동가공의 의사와 그에 기한 기능적 행위지배가 있어야 한다. 이미 진행 중인 범행에 도중에 가담한 자가 가담 전의 행위까지 책임지는지(승계적 공동정범)에 관하여, 판례는 포괄일죄의 범행 도중에 공동정범으로 범행에 가담한 자는 비록 그가 그 범행에 가담할 때에 이미 이루어진 종전의 범행을 알았다 하더라도 그 가담 이후의 범행에 대하여만 공동정범으로 책임을 진다고 한다(대법원 1997. 6. 27. 선고 97도163 판결). 나. 사안의 적용 — 乙은 甲의 손지갑 절도가 이미 기수에 이른 뒤 도주하던 甲으로부터 사정을 듣고 도와주기로 승낙하였다. 乙은 절취행위에 관여한 바가 없고, 가담 이전에 완성된 절도에 대하여는 공동가공의 의사도 행위지배도 없다. 위 판례의 취지에 따르면 乙은 가담 이후의 행위, 즉 P1에 대한 폭행·상해에 대해서만 공동정범의 책임을 지고, 甲의 선행 절도를 승계하여 '절도범인'의 준강도·강도상해의 공동정범이 될 수는 없다. 다. 결론 — 乙은 甲의 절도에 대한 승계적 공동정범이 아니므로, 절도를 전제로 하는 준강도죄 및 강도상해죄의 공동정범이 성립하지 않는다.

2. 준강도의 주체 '절도'와 형법 제33조의 적용 여부 (근거: 형법 제33조, 제335조) 가. 법리 — 형법 제33조 본문은 신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 행위는 신분관계가 없는 자에게도 제30조 내지 제32조를 적용한다고 정한다. 준강도의 주체인 '절도'를 신분으로 보는 견해(신분범설)에 의하면 절도범인 아닌 자가 절도범인의 체포면탈 폭행에 공동가공한 때 제33조 본문에 따라 준강도(나아가 강도상해)의 공동정범이 될 수 있다. 반면 '절도'는 행위자의 인적 지위가 아니라 절취행위라는 구성요건적 행위의 일부이고 준강도는 절도와 폭행·협박의 결합범적 구조라고 보는 견해에 의하면 제33조는 적용되지 않는다. 이 점에 관하여는 학설이 나뉜다. 나. 사안의 적용 — 절도범인이라는 지위는 범죄행위(절취) 자체에서 생기는 것으로서 공무원·타인의 사무를 처리하는 자처럼 행위 이전부터 존재하는 인적 표지와는 성질이 다르다. 이를 신분으로 보아 제33조를 적용하면, 절취에 전혀 관여하지 않은 乙에게 절도의 불법까지 귀속시키는 결과가 되어 앞서 본 승계적 공동정범 부정의 취지와 충돌한다. 따라서 결합범설에 따라 제33조의 적용을 부정함이 타당하다. 만약 신분범설을 취한다면 乙은 제33조 본문에 의하여 강도상해죄의 공동정범이 되고, 이 경우 특수공무집행방해치상죄와 상상적 경합이 된다(예비적 판단). 다. 결론 — 결합범설에 따라 乙에게 형법 제33조를 적용하여 준강도·강도상해의 공동정범을 인정할 수는 없다(신분범설에 의하면 강도상해죄의 공동정범).

3. P1의 직무집행의 적법성 — 준현행범인 체포 (근거: 형법 제136조 제1항, 형사소송법 제211조 제2항 제1호, 제212조) 가. 법리 — 형법 제136조가 규정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하고, 적법한 공무집행은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리킨다. 현행범인으로 체포하기 위하여는 행위의 가벌성, 범죄의 현행성·시간적 접착성, 범인·범죄의 명백성 이외에 체포의 필요성 즉, 도망 또는 증거인멸의 염려가 있어야 하고, 그 요건 충족 여부는 체포 당시 상황을 기초로 판단한다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2011도3682 판결). 범인으로 호창되어 추적되고 있는 자는 현행범인으로 간주되고(형사소송법 제211조 제2항 제1호), 현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있다(제212조). 나. 사안의 적용 — A가 '도둑이야'라고 소리친 뒤 순찰 중이던 정복 경찰관 P1과 함께 곧바로 甲을 쫓았으므로 甲은 '범인으로 호창되어 추적되고 있는' 준현행범인이다. 절도라는 범죄와 범인이 명백하고, 甲이 계속 도망 중이었으므로 체포의 필요성도 있다. 범죄 현장 인근을 순찰하는 경찰관이 범인을 체포하는 것은 그 추상적 권한에 속하고, 문제에 체포절차의 하자를 보여 주는 사실은 없다. 따라서 P1의 체포행위는 적법한 직무집행이다. 다. 결론 — P1은 적법하게 준현행범인 甲을 체포하려던 중이었으므로, 이를 폭행한 乙의 행위는 공무집행방해죄의 구성요건에 해당하고 정당방위 등 위법성조각사유도 인정되지 않는다.

4. 乙의 특수공무집행방해치상 — '위험한 물건'의 '휴대'와 부진정결과적가중범 (근거: 형법 제144조 제1항·제2항, 제136조 제1항, 제30조) 가. 법리 — '위험한 물건'은 흉기는 아니라고 하더라도 널리 사람의 생명, 신체에 해를 가하는 데 사용할 수 있는 일체의 물건을 포함하고, 다른 목적으로 만들어진 칼·가위·유리병 등도 사람의 생명·신체에 해를 가하는 데 사용되었다면 위험한 물건이며, '휴대하여'라는 말은 소지뿐만 아니라 널리 이용한다는 뜻도 포함한다(대법원 1997. 5. 30. 선고 97도597 판결). 직무를 집행하는 공무원에 대하여 위험한 물건을 휴대하여 고의로 상해를 가한 경우에는 특수공무집행방해치상죄만 성립할 뿐, 이와는 별도로 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기 등 상해)죄를 구성하지 않는다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도7311 판결). 나. 사안의 적용 — 乙은 甲의 부탁을 승낙한 뒤 甲과 함께 길바닥의 깨진 소주병을 한 개씩 들고 P1의 얼굴을 찔렀다. 깨진 소주병은 사람의 신체에 해를 가하는 데 사용된 유리병으로서 위험한 물건이고, 이를 손에 들고 범행에 이용하였으므로 '휴대'에 해당한다. 乙과 甲은 현장에서 P1을 공격하기로 의사를 연락하고 각자 실행행위를 분담하였으므로 공동정범이다. 그 결과 P1이 약 4주간의 치료를 요하는 안면부 열상을 입었고, 얼굴을 찌른 이상 乙에게 상해의 고의가 있으므로 부진정결과적가중범인 특수공무집행방해치상죄가 성립하며, 별도의 흉기 등 상해죄는 성립하지 않는다. 다. 결론 — 乙에게는 특수공무집행방해치상죄(형법 제144조 제2항, 甲과 공동정범)가 성립한다.

5. 甲의 도주를 도운 乙 — 범인도피죄 (근거: 형법 제151조 제1항) 가. 법리 — 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자를 은닉 또는 도피하게 한 자는 범인도피죄로 처벌된다(형법 제151조 제1항). '도피하게 하는 행위'는 은닉 이외의 방법으로 범인에 대한 수사, 재판 및 형의 집행 등 형사사법의 작용을 곤란 또는 불가능하게 하는 일체의 행위를 말하는 것으로서 그 수단과 방법에는 어떠한 제한이 없고, 위험범으로서 현실적으로 형사사법의 작용을 방해하는 결과가 초래될 것이 요구되지 아니하지만, 직접 범인을 도피시키는 행위 또는 도피를 직접적으로 용이하게 하는 행위에 한정된다(대법원 2003. 2. 14. 선고 2002도5374 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 절도(벌금 이상의 형에 해당하는 죄)를 범하고 추적당하던 범인이다. 乙은 甲으로부터 사정을 듣고 '도와달라'는 부탁을 승낙한 뒤, 甲을 체포하려고 달려드는 경찰관 P1을 甲과 함께 공격하여 그 틈에 甲이 도주하였다. 이는 수사기관의 체포를 직접 저지하여 甲의 도피를 직접적으로 용이하게 한 행위이다. 범인 자신의 도피는 처벌되지 않으나 乙은 타인인 甲을 도피하게 한 자이고, 乙이 甲의 친족 또는 동거의 가족이라는 사정(제151조 제2항)은 문제에 나타나 있지 않다. 다. 결론 — 乙에게는 범인도피죄가 성립한다.

6. 乙의 죄수와 누범 가중(가정적 검토) (근거: 형법 제40조, 제35조) 가. 법리 — 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우에는 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다(형법 제40조). 금고 이상의 형을 받어 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 자는 누범으로 처벌하고, 누범의 형은 그 죄에 정한 형의 장기의 2배까지 가중한다(형법 제35조). 나. 사안의 적용 — 乙이 깨진 소주병으로 P1을 찌른 1개의 행위는 특수공무집행방해치상죄와 범인도피죄에 동시에 해당하므로 양죄는 상상적 경합이고, 가장 중한 특수공무집행방해치상죄에 정한 형으로 처벌한다. 한편 문제에는 乙이 甲과 대전교도소에서 함께 복역한 적이 있다는 사실만 나타나 있을 뿐, 그 형의 종류와 집행종료일은 나타나 있지 않다. 만약 乙이 금고 이상의 형의 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 내에 이 사건 범행을 저질렀다면 누범으로 가중처벌된다. 다. 결론 — 乙은 특수공무집행방해치상죄와 범인도피죄의 상상적 경합범으로 처벌되고(신분범설에 의하면 강도상해죄의 공동정범이 추가로 상상적 경합), 형 집행종료 후 3년 내의 범행이라면 누범 가중을 받는다.

▷ 관련 판례: 대법원 1997. 6. 27. 선고 97도163 판결 판시요지: [1] 업무상배임죄에 있어서 고의의 입증 방법 [2] 포괄일죄의 범행 도중에 공동정범으로 가담한 자는 가담 이후의 범행에 대하여만 책임을 지는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 업무상배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자의 재산상의 이득의사가 임무에 위배된다는 인식과 결합되어 성립되는 것이며, 이와 같은 업무상배임죄의 주관적 요소로 되는 사실(고의, 동기 등의 내심적 사실)은 피고인이 오직 본인의 이익을 위하여 문제된 행위를 하였노라고 주장하면서 자백을 하지 않고 있는 경우에는 그것을 입증함에 있어서 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의할 수밖에 없는 것이나, 그 때에 무엇이 상당한 관련성이 있는 간… ▷ 관련 판례: 대법원 2011. 5. 26. 선고 2011도3682 판결 판시요지: [1] 현행범인을 체포하기 위하여 ‘체포의 필요성’이 있어야 하는지 여부(적극) 및 현행범인 체포 요건을 갖추지 못하여 위법한 체포에 해당하는지의 판단 기준 [2] 공무집행방해죄에서 ‘적법한 공무집행’의 의미 및 현행범인이 경찰관의 불법한 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 경찰관에게 상해를 가한 경우 ‘정당방위’의 성립 여부(적극) [3] 피고인이 경찰관의 불심검문을 받아 운전면허증을 교부한 후 경찰관에게 큰 소리로 욕설을 하였는데, 경찰관이 피고인을 모욕죄의 현행범으로 체포하려고 하자 피고인이 반항하면서 경찰관에게 상해를 가한 사안에서, 위 행위가 정당방위에 해당한다는 이유로, 피고인에 대한 ‘상해’ 및 ‘공무집행방해’의 공소사실을 무죄로 인정한 원심판단을 수긍한 사례 【판결요지】 [1] 현행범인은 누구… ▷ 관련 판례: 대법원 1997. 5. 30. 선고 97도597 판결 판시요지: [1]폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항의 '위험한 물건' 및 '휴대'의 의미 [2] 승용차가 위 [1]항의 '위험한 물건'에 해당한다고 본 사례 【판결요지】 [1]폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항에 있어서 '위험한 물건'이라 함은 흉기는 아니라고 하더라도 널리 사람의 생명, 신체에 해를 가하는 데 사용할 수 있는 일체의 물건을 포함한다고 풀이할 것이므로, 본래 살상용·파괴용으로 만들어진 것뿐만 아니라 다른 목적으로 만들어진 칼·가위·유리병·각종공구·자동차 등은 물론 화학약품 또는 사주된 동물 등도 그것이 사람의 생명·신체에 해를 가하는 데 사용되었다면 본조의 '위험한 물건'이라 할 것이며, 한편 이러한 물건을 '휴대하여'라는 말은 소지뿐만 아니라 널리 이용한다는 뜻도 포함하고 있다. [2] 견인료납… ▷ 관련 판례: 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도7311 판결 판시요지: [1] 부진정결과적가중범에서 고의로 중한 결과를 발생하게 한 행위를 더 무겁게 처벌하는 규정이 없는 경우, 결과적가중범과 고의범의 죄수관계 [2] 직무를 집행하는 공무원에 대하여 위험한 물건을 휴대하여 고의로 상해를 가한 경우, 특수공무집행방해치상죄 외에 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단ㆍ흉기 등 상해)죄를 구성하는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 기본범죄를 통하여 고의로 중한 결과를 발생하게 한 경우에 가중 처벌하는 부진정결과적가중범에서, 고의로 중한 결과를 발생하게 한 행위가 별도의 구성요건에 해당하고 그 고의범에 대하여 결과적가중범에 정한 형보다 더 무겁게 처벌하는 규정이 있는 경우에는 그 고의범과 결과적가중범이 상상적 경합관계에 있지만, 위와 같이 고의범에 대하여 더 무겁게 처벌하는 규정이… ▷ 관련 판례: 대법원 2003. 2. 14. 선고 2002도5374 판결 판시요지: [1] 범인도피죄에서 '도피하게 하는 행위'의 의미 [2] 수사기관에서의 참고인의 허위진술과 범인도피죄의 성립 여부(한정 소극) [3] 도로교통법위반으로 체포된 범인이 타인의 성명을 모용한다는 정을 알면서 신원보증인으로서 신원보증서에 자신의 인적 사항을 허위로 기재하여 제출한 경우, 범인도피죄가 성립되지 않는다고 한 사례 【판결요지】 [1] 형법 제151조 소정의 범인도피죄에서 '도피하게 하는 행위'는 은닉 이외의 방법으로 범인에 대한 수사, 재판 및 형의 집행 등 형사사법의 작용을 곤란 또는 불가능하게 하는 일체의 행위를 말하는 것으로서 그 수단과 방법에는 어떠한 제한이 없고, 또한 위 죄는 위험범으로서 현실적으로 형사사법의 작용을 방해하는 결과가 초래될 것이 요구되지 아니하지만, 같은 조에 함께 규정되…

■ 제1문 3. 〔배점 20점〕

1. P2의 긴급체포의 적법성 (근거: 형사소송법 제200조의3 제1항) 가. 법리 — 검사 또는 사법경찰관은 피의자가 사형·무기 또는 장기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고, 증거인멸 또는 도망·도망의 우려가 있는 경우에 긴급을 요하여 체포영장을 받을 수 없는 때에는 영장 없이 체포할 수 있고, 긴급을 요한다 함은 피의자를 우연히 발견한 경우 등과 같이 체포영장을 받을 시간적 여유가 없는 때를 말한다(형사소송법 제200조의3 제1항). 긴급체포는 영장주의원칙에 대한 예외인 만큼 위 요건을 모두 갖춘 경우에 한하여 예외적으로 허용되어야 하고, 요건을 갖추었는지 여부는 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하며, 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있으나 그 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법하다(대법원 2002. 6. 11. 선고 2000도5701 판결). 나. 사안의 적용 — ① 중대성: 甲의 혐의는 강도상해(무기 또는 7년 이상의 징역)로서 장기 3년 이상의 죄이고, 乙이 현장에서 체포되는 등 甲이 범인이라고 의심할 상당한 이유가 있다. ② 필요성: 甲은 경찰관을 상해하고 현장에서 도주하였으므로 도망할 우려가 있다. ③ 긴급성: 사건을 수사하던 P2가 같은 날 21:00경 외출하러 나오는 甲을 발견하였으므로, 그 자리에서 체포하지 않으면 다시 놓칠 수 있어 체포영장을 받을 시간적 여유가 없었다. 체포 당시의 상황으로 보아 P2의 판단이 현저히 합리성을 잃었다고 볼 사정은 없다. 만약 P2가 甲의 주거를 미리 알고 장시간 잠복하여 영장을 받을 여유가 충분하였다는 사정이 있다면 긴급성이 부정될 수 있으나, 문제에는 그런 사실이 나타나 있지 않다. 다. 결론 — 甲에 대한 긴급체포는 형사소송법 제200조의3의 요건을 갖춘 적법한 체포이다.

2. 체포장소에서 25m 떨어진 주거에서의 압수 — 제216조 제1항 제2호와 제217조 제1항 (근거: 형사소송법 제216조 제1항 제2호, 제217조 제1항) 가. 법리 — 체포현장에서의 영장 없는 압수·수색(제216조 제1항 제2호)은 '체포현장'이라는 장소적 한계가 있다. 이와 별도로 검사 또는 사법경찰관은 제200조의3에 따라 체포된 자가 소유·소지 또는 보관하는 물건에 대하여 긴급히 압수할 필요가 있는 경우에는 체포한 때부터 24시간 이내에 한하여 영장 없이 압수·수색 또는 검증을 할 수 있다(제217조 제1항). 이때 압수의 대상은 긴급체포의 사유가 된 범죄사실 수사에 필요한 최소한의 범위 내에서 당해 범죄사실과 관련된 증거물 또는 몰수할 것으로 판단되는 피의자의 소유, 소지 또는 보관하는 물건이고, 그 해당 여부는 당해 범죄사실의 구체적인 내용과 성질, 압수하고자 하는 물건의 형상·성질, 당해 범죄사실과의 관련 정도와 증거가치, 인멸의 우려 등 압수 당시의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도2245 판결). 나. 사안의 적용 — 甲이 체포된 곳은 집에서 25m 떨어진 길이고, 신용카드를 압수한 곳은 甲의 방 책상 서랍이므로 체포현장에서의 압수(제216조 제1항 제2호)로는 정당화되지 않는다. 그러나 제217조 제1항은 체포현장이라는 장소적 제한을 두지 않고 '긴급체포된 자가 소유·소지 또는 보관하는 물건'을 대상으로 한다. A의 신용카드는 甲이 자기 방 책상 서랍에 보관하던 물건으로서 강도상해 및 신용카드 부정사용의 직접 증거물이고, 甲은 피해자 A와 경찰관 P1의 추격을 받다가 P1에게 상해를 가하고 도주한 자로서 범행이 발각되었음을 알고 있었으므로 증거물을 은닉·인멸할 우려도 있어 긴급히 압수할 필요가 인정된다. 압수는 긴급체포 '직후'에 이루어졌으므로 체포한 때부터 24시간 이내라는 요건도 갖추었다. 다. 결론 — P2의 신용카드 압수는 형사소송법 제217조 제1항에 따른 적법한 영장 없는 압수이다.

3. 사후 압수수색영장의 발부 — 제217조 제2항·제3항 (근거: 형사소송법 제217조 제2항·제3항) 가. 법리 — 제217조 제1항 또는 제216조 제1항 제2호에 따라 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 지체 없이 압수수색영장을 청구하여야 하고, 그 청구는 체포한 때부터 48시간 이내에 하여야 하며(제217조 제2항), 영장을 발부받지 못한 때에는 압수한 물건을 즉시 반환하여야 한다(제217조 제3항). 긴급체포 시 압수한 물건에 관하여 위 규정에 의한 압수수색영장을 발부받지 않고도 즉시 반환하지 않은 압수물은 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없고, 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도11401 판결). 나. 사안의 적용 — P2는 신용카드를 압수한 후 '적법하게' 그 신용카드에 대한 압수수색영장을 발부받았다. 문제의 사실관계상 영장 청구가 체포 후 48시간 이내에 지체 없이 이루어진 것으로 보아야 하므로, 위 판결이 증거능력을 부정한 경우(사후영장 미발부·미반환)와 달리 이 사건 압수는 사후 통제 절차까지 갖추었다. 다. 결론 — 신용카드 압수는 제217조 제2항의 사후영장 요건까지 충족하여 압수절차 전체가 적법하다.

4. 신용카드의 증거능력 — 위법수집증거배제법칙과 증거물의 성질 (근거: 형사소송법 제308조의2) 가. 법리 — 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다(형사소송법 제308조의2). 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결). 반대로 적법한 절차에 따라 수집한 증거물은 위 배제법칙의 적용을 받지 않는다. 나. 사안의 적용 — 앞서 본 바와 같이 ① 긴급체포가 적법하고, ② 그에 이은 압수가 제217조 제1항의 요건을 갖추었으며, ③ 사후 압수수색영장도 적법하게 발부받았으므로, 신용카드는 적법한 절차에 따라 수집된 증거이다. 신용카드는 진술증거가 아닌 증거물이므로 전문법칙(제310조의2)이 적용되지 않고, 甲이 공판에서 범행 일체를 부인하더라도 그것만으로 증거능력이 부정되지 않는다. 다만 만약 긴급체포의 요건(특히 긴급성)이 결여되었다면, 위법한 체포에 기한 제217조 제1항의 압수 역시 적법한 절차에 따르지 아니한 것이 되어 원칙적으로 증거능력이 부정될 것이다(위 전원합의체 판결의 기준에 따른 예비적 판단). 다. 결론 — 검사가 제출한 A의 신용카드는 적법한 절차에 따라 압수된 증거물로서 증거능력이 있다.

▷ 관련 판례: 대법원 2002. 6. 11. 선고 2000도5701 판결 판시요지: [1] 긴급체포가 요건을 갖추지 못하여 위법한 체포에 해당하는 경우 및 위법한 체포에 의한 유치중에 작성된 피의자신문조서의 증거능력 유무(소극) [2] 뇌물죄에 있어서 수뢰자로 지목된 자가 수뢰사실을 시종일관 부인하고 있고 이를 뒷받침할 금융자료 등 물증이 없는 경우, 증뢰자의 진술만으로 유죄를 인정하기 위한 요건 [3] 증뢰자가 뇌물을 공여하였다는 검찰진술의 신빙성을 인정할 수 없다고 한 사례 【판결요지】 [1] 긴급체포는 영장주의원칙에 대한 예외인 만큼 형사소송법 제200조의3 제1항의 요건을 모두 갖춘 경우에 한하여 예외적으로 허용되어야 하고, 요건을 갖추지 못한 긴급체포는 법적 근거에 의하지 아니한 영장 없는 체포로서 위법한 체포에 해당하는 것이고, 여기서 긴급체포의 요건을 갖추었는지 여부는 사후에… ▷ 관련 판례: 대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도2245 판결 판시요지: [1] 구 형사소송법 제217조 제1항에 따른 긴급체포시 적법하게 압수할 수 있는 대상물인지 여부의 판단 기준 [2] 경찰관이 이른바 전화사기죄 범행의 혐의자를 긴급체포하면서 그가 보관하고 있던 다른 사람의 주민등록증, 운전면허증 등을 압수한 사안에서, 이는 구 형사소송법 제217조 제1항에서 규정한 해당 범죄사실의 수사에 필요한 범위 내의 압수로서 적법하므로, 이를 위 혐의자의 점유이탈물횡령죄 범행에 대한 증거로 인정한 사례 【판결요지】 [1] 구 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것) 제217조 제1항 등에 의하면 검사 또는 사법경찰관은 피의자를 긴급체포한 경우 체포한 때부터 48시간 이내에 한하여 영장 없이, 긴급체포의 사유가 된 범죄사실 수사에 필요한 최소한의 범위 … ▷ 관련 판례: 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도11401 판결 판시요지: [1] 헌법과 형사소송법이 정한 절차를 위반하여 수집한 압수물과 이를 기초로 획득한 2차적 증거의 증거능력 유무 및 그 판단 기준 [2] 긴급체포 시 압수한 물건에 관하여 형사소송법 제217조 제2항, 제3항의 규정에 의한 압수수색영장을 발부받지 않고도 즉시 반환하지 않은 경우, 그 증거능력 유무 및 증거동의에 의하여 증거능력이 인정되는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 기본적 인권 보장을 위하여 압수·수색에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수·수색절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고히 유지되어야 하므로, 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론 이… ▷ 관련 판례: 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결 판시요지: [1] 헌법과 형사소송법이 정한 절차를 위반하여 수집한 압수물과 이를 기초로 획득한 2차적 증거의 증거능력 유무(원칙적 소극) 및 그 판단 기준 [2] 피고인측에서 검사의 압수수색이 적법절차를 위반하였다고 다투고 있음에도 불구하고 주장된 위법사유가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하였는지 여부 등에 관하여 충분히 심리하지 아니한 채, 압수절차가 위법하더라도 압수물의 증거능력은 인정된다는 이유만으로 압수물의 증거능력을 인정한 것은 위법하다고 한 사례 [3] 제주지사 선거와 관련하여 제주도 소속 공무원들이 선거에 출마한 현직 제주도지사인 후보자의 방송사 토론회 대담자료를 작성하고 예행연습을 한 행위가 공직선거법 제86조 제1항 제2호에서 금지하는 ‘선거운동의 기획에 참여한 행위’에 해당한다고 한 사례 [4] 공무…

■ 제1문 4. 〔배점 20점〕

1. 공소사실의 죄수관계와 제1심 판결 주문의 가분성 (근거: 형법 제37조, 제38조, 형사소송법 제342조 제1항) 가. 법리 — 형법 제37조 전단의 경합범으로 같은 법 제38조 제1항 제2호에 해당하는 경우 하나의 형으로 처벌하여야 하지만 위 규정은 이를 동시에 심판하는 경우에 관한 규정이고, 경합범으로 동시에 기소된 사건에 대하여 일부 유죄, 일부 무죄의 선고를 하는 등 판결주문이 수개일 때에는 그 1개의 주문에 포함된 부분을 다른 부분과 분리하여 일부상소를 할 수 있다(대법원 1992. 1. 21. 선고 91도1402 전원합의체 판결). 상소는 재판의 일부에 대하여 할 수 있다(형사소송법 제342조 제1항). 나. 사안의 적용 — 현금카드로 현금을 인출한 절도는 강도상해·특수공무집행방해치상, 사기, 여신전문금융업법위반과 별개의 행위로 범한 실체적 경합범(형법 제37조 전단)이다(설문 1). 제1심은 현금인출 절도 부분에 대하여 무죄를, 나머지 공소사실에 대하여 유죄(징역 5년)를 선고하였으므로 판결주문이 유죄 주문과 무죄 주문으로 나뉘어 있다. 다. 결론 — 무죄 부분과 유죄 부분은 서로 분리할 수 있으므로, 검사가 무죄 부분만을 대상으로 한 일부항소는 적법하다.

2. 일부항소와 상소불가분 — 항소심의 심판범위 (근거: 형사소송법 제342조 제2항) 가. 법리 — 일부에 대한 상소는 그 일부와 불가분의 관계에 있는 부분에 대하여도 효력이 미친다(형사소송법 제342조 제2항). 그러나 판례는 경합범 중 일부에 대하여 무죄, 일부에 대하여 유죄를 선고한 항소심 판결에 대하여 검사만이 무죄 부분에 대하여 상고를 한 경우 피고인과 검사가 상고하지 아니한 유죄판결 부분은 상고기간이 지남으로써 확정되어 상고심에 계속된 사건은 무죄판결 부분에 대한 공소뿐이라고 한다(대법원 1992. 1. 21. 선고 91도1402 전원합의체 판결). 이는 일부상소에 관한 형사소송법 제342조의 해석이므로 제1심 판결에 대한 검사의 일부 항소에도 같은 법리가 적용된다고 봄이 타당하다. 위 판결에는 경합범 전부가 상소불가분의 원칙에 따라 이심된다는 반대의견이 있었다. 나. 사안의 적용 — 실체적 경합관계에 있는 수죄는 제342조 제2항의 '불가분의 관계'에 있지 않다. 甲도 검사도 유죄 부분에 대하여는 항소하지 않았으므로 그 부분은 항소기간이 지남으로써 분리 확정되고, 항소심에 이심되어 계속되는 것은 현금인출 절도의 무죄 부분 공소뿐이다. 위 판례는 항소심 판결에 대한 상고 사안이나, 제1심 판결에 대한 항소에도 같은 법리가 적용된다. 다. 결론 — 항소심의 심판범위는 검사가 항소한 현금인출 절도(무죄) 부분에 한정되고, 징역 5년이 선고된 유죄 부분은 확정되어 심판대상이 아니다.

3. 항소이유가 있는 경우의 조치 — 무죄 부분만 파기하고 자판 (근거: 형사소송법 제364조 제6항) 가. 법리 — 항소이유가 있다고 인정한 때에는 원심판결을 파기하고 다시 판결을 하여야 한다(형사소송법 제364조 제6항). 경합범 중 일부 무죄, 일부 유죄를 선고한 항소심 판결에 대하여 검사만이 무죄 부분에 대하여 상고한 경우 상고심에서 이를 파기할 때에는 무죄 부분만을 파기할 수밖에 없다(대법원 1992. 1. 21. 선고 91도1402 전원합의체 판결). 앞서 본 바와 같이 이 법리는 검사의 일부 항소에도 그대로 적용된다. 나. 사안의 적용 — 앞서 본 바와 같이 甲의 현금인출 행위는 현금자동지급기 관리자의 의사에 반한 절도에 해당하므로 검사의 항소는 이유 있다. 항소심은 이심된 무죄 부분만을 파기하고, 그 부분에 대하여 스스로 유죄를 인정하여 범죄사실·증거의 요지·법령의 적용을 기재하고 형을 선고하여야 한다. 이미 확정된 유죄 부분(징역 5년)까지 파기하여 하나의 형을 다시 정할 수는 없다. 다. 결론 — 항소심은 원심판결 중 무죄 부분만을 파기하고, 현금인출 절도에 대하여 유죄를 선고하는 자판을 한다.

4. 자판 시 형의 선고 — 사후적 경합범과 형법 제39조 제1항, 불이익변경금지의 부적용 (근거: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항, 형사소송법 제368조) 가. 법리 — 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄는 경합범이다(형법 제37조 후단). 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하고, 이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다(형법 제39조 제1항). 불이익변경금지는 피고인이 항소한 사건과 피고인을 위하여 항소한 사건에 적용된다(형사소송법 제368조). 나. 사안의 적용 — 유죄 부분은 징역 5년의 금고 이상의 형에 처한 판결로 확정되었고, 현금인출 절도(2011. 12. 1.)는 그 판결 확정 전에 범한 죄이므로 양자는 형법 제37조 후단의 경합범이다. 따라서 항소심은 현금인출 절도에 대하여 별도로 형을 선고하되, 확정된 죄와 동시에 판결하였을 경우와의 형평을 고려하여야 하고 필요하면 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다. 이 사건은 검사만 항소하였으므로 불이익변경금지 원칙이 적용되지 않는다. 다. 결론 — 항소심은 현금인출 절도에 대하여 형법 제39조 제1항에 따라 확정된 징역 5년과의 형평을 고려하여 별도의 형을 선고하며(감경·면제 가능), 불이익변경금지의 제한은 받지 않는다.

▷ 관련 판례: 대법원 1992. 1. 21. 선고 91도1402 전원합의체 판결 판시요지: 가. 부녀매매죄의 주체 및 객체와 그 성립요건 나. 경합범 중 일부에 대하여 무죄, 일부에 대하여 유죄를 선고한 항소심 판결에 대하여 검사만이 무죄 부분에 대하여 상고를 제기한 경우 상고심에서 이를 파기할 때의 파기범위 【판결요지】 가. 부녀매매죄는 부녀자의 신체의 자유를 그 일차적인 보호법익으로 하는 죄로서 그 행위의 객체는 부녀이고, 여자인 이상 그 나이나 성년, 미성년, 기혼 여부 등을 불문한다고 보아야 하고, 행위의 주체에는 제한이 없으니 반드시 친권자등의 보호자만이 본 죄의 주체가 될 수 있다는 것도 근거 없는 해석이라 할 것이며, 요컨대 본죄의 성립 여부는 그 주체 및 객체에 중점을 두고 볼 것이 아니라 매매의 일방이 어떤 경위로 취득한 부녀자에 대한 실력적 지배를 대가를 받고 그 상대방에게 넘…

■ 제2문 1. 〔배점 35점〕

1. 乙의 상해죄 — 보험사기 목적의 피해자 승낙과 위법성조각 (근거: 형법 제257조 제1항, 제24조) 가. 법리 — 형법 제24조는 처분할 수 있는 자의 승낙에 의하여 그 법익을 훼손한 행위는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다고 정한다. 판례는 위법성이 조각되는 피해자의 승낙은 개인적 법익을 훼손하는 경우에 법률상 이를 처분할 수 있는 사람의 승낙이어야 할 뿐만 아니라 그 승낙이 윤리적·도덕적으로 사회상규에 반하는 것이 아니어야 한다고 하고, 피고인이 피해자와 공모하여 교통사고를 가장하여 보험금을 편취할 목적으로 피해자에게 상해를 가하였다면 피해자의 승낙이 있었다고 하더라도 이는 위법한 목적에 이용하기 위한 것이므로 위법성이 조각되지 않는다고 본다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도9606 판결). 나. 사안의 적용 — 乙은 甲에게 '상해보험금이라도 타서 빌려준 돈을 갚으라'고 하면서 甲의 쇄골을 골절시켜 4주간의 상해를 입혔다. 乙의 주장대로 甲이 승낙하였다고 하더라도, 그 승낙은 교통사고를 가장하여 보험금을 청구하려는 위법한 목적에 이용하기 위한 것으로서 사회상규에 반한다. 쇄골 골절은 신체의 생리적 기능을 훼손한 것으로 상해에 해당하고, 乙은 이를 인식·의욕하였으므로 상해의 고의도 인정된다. 甲의 승낙이 乙의 강요에 의한 것이었는지는 문제에 나타나 있지 않으나, 어느 쪽이든 결론은 같다. 다. 결론 — 乙에게 상해죄(형법 제257조 제1항)가 성립하고, 甲의 승낙으로 위법성이 조각되지 않는다.

2. 보험사기 — 乙·甲의 사기미수 성부(실행의 착수) (근거: 형법 제347조 제1항, 제352조, 제28조) 가. 법리 — 사기죄는 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상 이익을 취득함으로써 성립하고(형법 제347조 제1항), 그 미수범은 처벌된다(제352조). 미수가 성립하려면 실행의 착수가 있어야 하므로, 보험금 편취를 목적으로 하는 사기에서는 보험회사에 대한 기망행위, 즉 허위의 보험사고를 내세운 보험금 청구가 개시되어야 실행의 착수가 있다고 보는 것이 일반적 이해이다. 실행의 착수에 이르지 않은 준비행위는 예비에 불과하고, 범죄의 음모 또는 예비행위가 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다(형법 제28조). 형법은 사기죄에 관하여 예비·음모를 처벌하는 규정을 두지 않고 있다. 나. 사안의 적용 — 乙은 '교통사고를 가장해서 보험금을 청구해 보려고 했는데, 甲이 차마 더 이상 못하겠다고 해서 포기했다'고 진술하였다. 상해를 입히고 보험증권을 확보한 것은 보험금 편취를 위한 준비행위일 뿐이고, 보험회사에 대하여 교통사고를 가장한 보험금 청구라는 기망행위는 개시되지 않았다. 따라서 乙·甲 모두 사기죄의 실행에 착수하지 않았으므로 사기미수는 성립하지 않고, 사기예비는 처벌규정이 없어 불가벌이다. 다. 결론 — 乙·甲에게 보험사기에 관한 사기미수죄는 성립하지 않는다(사기예비 불가벌).

3. 甲의 죄책 — 상해에 승낙한 피해자의 지위 및 보험사기 포기와 중지범 (근거: 형법 제257조 제1항, 제26조, 제28조) 가. 법리 — 상해죄의 객체는 '사람의 신체', 즉 타인의 신체이므로 자기의 신체를 상해하거나 타인의 상해행위에 승낙한 피해자 본인은 상해죄의 주체가 되지 않는다. 중지범(형법 제26조)은 실행에 착수한 후 자의로 중지한 경우에만 문제되고, 판례는 중지범은 범죄의 실행에 착수한 후 자의로 그 행위를 중지한 때를 말하는 것이고 실행의 착수가 있기 전인 예비음모의 행위를 처벌하는 경우에 있어서 중지범의 관념은 이를 인정할 수 없다고 한다(대법원 1999. 4. 9. 선고 99도424 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 자신의 신체에 대한 상해의 피해자로서 상해죄의 공범이 될 수 없다. 甲이 '차마 더 이상 못하겠다'고 하여 보험금 청구를 포기한 것은 외견상 자의적 중지처럼 보이나, 보험금 청구라는 기망행위에 착수하기 전이므로 중지미수의 문제가 아니라 처음부터 사기미수가 성립하지 않는 경우이다. 사기예비는 처벌규정이 없으므로 예비 단계의 중지범 준용 논의도 필요하지 않다. 다. 결론 — 甲은 상해 및 보험사기와 관련하여서는 처벌되지 않는다.

4. 乙의 공갈미수 — 채권 회수를 위한 해악 고지(권리행사와 공갈) (근거: 형법 제350조 제1항, 제352조) 가. 법리 — 공갈죄의 수단으로서 협박은 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하는 것을 말하고, 해악의 고지가 권리실현의 수단으로 사용된 경우라도 그것이 권리행사를 빙자하여 협박을 수단으로 상대방을 겁을 먹게 하였고 권리실행의 수단 방법이 사회통념상 허용되는 정도나 범위를 넘는다면 공갈죄가 성립한다(대법원 2007. 10. 11. 선고 2007도6406 판결). 해악의 고지가 권리의 실현수단으로 사용되었더라도 그 수단방법이 사회통념상 허용되는 정도나 범위를 넘는 경우 공갈죄를 구성한다고 한 판례도 같은 취지이다(대법원 2001. 2. 23. 선고 2000도4415 판결). 공갈죄의 미수범은 처벌된다(형법 제352조). 나. 사안의 적용 — 乙은 甲에 대하여 대여금채권을 가지고 있으므로 그 변제를 요구하는 것 자체는 정당한 권리행사이다. 그러나 乙은 '돈을 갚지 않으면 아들을 등교 길에 유괴할 수도 있다'는 등 미성년 자녀의 신체·자유에 대한 중대한 해악을 고지하였는데, 이는 채권 회수의 수단으로서 사회통념상 허용되는 정도나 범위를 명백히 넘는다. 다만 甲은 고소에 이르렀고 문제에 甲이 돈을 지급하였다는 사실은 없으므로 재물의 교부라는 결과는 발생하지 않았다. 다. 결론 — 乙에게 공갈미수죄(형법 제350조 제1항, 제352조)가 성립한다.

5. 해악의 내용 — 제3자(아들)에 대한 해악 고지와 공갈미수·협박의 관계 (근거: 형법 제283조 제1항, 제350조) 가. 법리 — 판례는 협박죄에서 고지되는 해악의 내용, 즉 침해하겠다는 법익의 종류나 법익의 향유 주체 등에는 아무런 제한이 없으므로, 피해자 본인이나 그 친족뿐만 아니라 그 밖의 제3자에 대한 법익 침해를 내용으로 하는 해악을 고지하는 것이라고 하더라도 피해자 본인과 제3자가 밀접한 관계에 있어 그 해악의 내용이 피해자 본인에게 공포심을 일으킬 만한 정도의 것이라면 협박죄가 성립할 수 있다고 한다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010도1017 판결). 공갈죄는 협박을 수단으로 재산상 이익을 취득하는 범죄이므로, 재산취득 목적의 협박은 공갈(미수)죄 하나로 평가되고 별도로 협박죄가 성립하지 않는다(법조경합). 나. 사안의 적용 — 乙이 고지한 해악은 甲 본인이 아니라 甲의 아들에 대한 유괴이나, 자녀는 甲과 가장 밀접한 관계에 있는 친족이므로 그 해악은 甲에게 공포심을 일으키기에 충분하다. 乙이 전화와 핸드폰 메시지로 반복하여 해악을 고지한 것은 모두 대여금 변제라는 재산상 목적을 위한 것이므로 공갈미수죄로 포괄 평가된다. 만약 일부 해악 고지가 금전 요구와 무관하게 이루어진 것으로 밝혀진다면 그 부분은 별도의 협박죄가 문제될 수 있다. 다. 결론 — 아들에 대한 해악 고지도 甲에 대한 공갈의 수단인 협박에 해당하며, 乙은 협박죄가 아니라 공갈미수죄로 처벌된다.

6. 甲의 사문서변조죄 — 전세계약서 보증금 기재의 변경 (근거: 형법 제231조) 가. 법리 — 사문서변조죄는 권한 없는 자가 이미 진정하게 성립된 타인 명의의 문서내용에 대하여 동일성을 해하지 않을 정도로 변경을 가하여 새로운 증명력을 작출케 함으로써 공공적 신용을 해할 위험성이 있을 때 성립하고, 사문서를 수정할 때 명의자의 명시적이거나 묵시적인 승낙이 있었다면 사문서 위·변조죄에 해당하지 않으나, 명의자의 승낙에 대한 막연한 기대나 예측만으로 승낙이 추정된다고 단정할 수 없다(대법원 2011. 9. 29. 선고 2010도14587 판결). 형법 제231조는 행사할 목적으로 권리·의무 또는 사실 증명에 관한 타인의 문서를 변조하는 행위를 처벌한다. 나. 사안의 적용 — 전세계약서는 임대인과 임차인 사이의 전세권·보증금반환채권이라는 권리·의무에 관한 문서이고, 문제는 이를 '甲 명의의 전세계약서'라고만 하고 있으나, 전세계약서는 그 성질상 임대인과 임차인이 함께 작성하는 계약서이므로 계약당사자인 임대인의 명의도 함께 표시되어 있다고 보는 것이 자연스럽고(문제에 명시된 사실이 아니라 문서의 성질에서 추론한 것이다), 그렇다면 甲이 계약당사자였더라도 甲 단독으로 그 내용을 고칠 권한은 없다. 甲은 보증금란의 2,000만 원을 5,000만 원으로 고쳤는데, 이는 계약서의 동일성은 유지하면서 보증금액이라는 핵심 내용에 새로운 증명력을 작출한 것이므로 '위조'가 아니라 '변조'에 해당한다. 甲은 이를 乙에게 담보로 제공하였으므로 행사의 목적도 인정되고, 임대인의 승낙이 있었다는 사정은 문제에 나타나 있지 않다. 甲은 '위조한 것은 사실'이라고 자백하였으나 법적 평가는 변조이다. 다. 결론 — 甲에게 사문서변조죄(형법 제231조)가 성립한다.

7. 甲의 변조사문서행사죄 및 사기죄 — 변조 계약서를 담보로 한 차용 (근거: 형법 제234조, 제347조 제1항, 제37조) 가. 법리 — 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 처분행위를 유발하여 재물·재산상 이득을 얻음으로써 성립하고, 처분행위는 주관적으로 처분의사, 객관적으로 이에 지배된 행위가 있을 것을 요한다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2011도769 판결). 위조된 사문서를 제출·행사하여 금원을 교부받은 경우 판례는 사문서위조, 동행사, 사기의 각 범죄가 성립하고 이들은 실체적 경합관계에 있다고 본다(대법원 1991. 9. 10. 선고 91도1722 판결). 변조사문서를 행사한 경우에도 같은 구조로 평가할 수 있다. 나. 사안의 적용 — 乙은 '甲에게 돈을 빌려 주었는데 담보로 받은 전세계약서가 위조되었다'고 진술하였으므로, 甲은 변조한 전세계약서를 乙에게 담보로 교부하여 행사하였다(변조사문서행사죄). 나아가 甲이 보증금 5,000만 원짜리 전세계약서를 담보로 제시하여 乙로 하여금 담보가치를 오신하게 하고 그에 기하여 금전을 대여받았다면, 담보가치에 관한 기망과 대여(처분행위) 사이의 인과관계가 인정되어 사기죄가 성립한다. 다만 계약서 변조가 대여 이전인지, 乙이 담보가치를 믿고 대여한 것인지는 문제에 명확히 나타나 있지 않으므로, 그 점이 증명되지 않으면 사기죄는 성립하지 않고 변조·행사죄만 남는다. 다. 결론 — 甲에게 사문서변조죄, 변조사문서행사죄가 성립하고, 변조 계약서를 담보로 대여금을 받은 사실이 인정되면 사기죄도 성립하며, 이들은 실체적 경합(형법 제37조)이다.

8. 乙의 뇌물공여죄 — 브로커 丙을 통한 구청직원에 대한 금품 제공 (근거: 형법 제133조, 제129조 제1항) 가. 법리 — 형법 제133조 제1항은 제129조 내지 제132조에 기재한 뇌물을 약속, 공여 또는 공여의 의사를 표시한 자를, 같은 조 제2항은 전항의 행위에 공할 목적으로 제3자에게 금품을 교부하거나 그 정을 알면서 교부를 받은 자를 같은 형으로 처벌한다. 증뢰자가 뇌물에 공할 목적으로 제3자에게 금품을 교부하면 제3자뇌물교부죄(제133조 제2항 전단)가 성립하고, 그 금품이 공무원에게 실제로 전달되면 증뢰자는 뇌물공여죄(제133조 제1항)의 책임을 지며 제3자뇌물교부죄는 이에 흡수된다고 보는 것이 일반적 해석이다. 나. 사안의 적용 — 乙은 '丙에게 3,000만 원을 주어 구청직원에게 대부업에 대한 행정단속 등에 편의를 봐 달라는 부탁을 하고 돈을 전달하게 했다'고 진술하였다. 乙은 뇌물에 공할 목적으로 제3자인 丙에게 금품을 교부하였으므로 최소한 제3자뇌물교부죄가 성립한다. 丙의 진술과 설문 2의 전제처럼 3,000만 원이 丁에게 전액 전달되었다면, 乙은 丙을 통하여 공무원 丁에게 직무에 관한 뇌물을 공여한 것이므로 뇌물공여죄가 성립한다. 乙의 '돈을 주었는지는 모르겠다'는 진술은 전달 여부에 대한 인식 부족일 뿐 공여의 고의를 부정하지 않는다. 다. 결론 — 乙에게 뇌물공여죄(전달되지 않았다면 제3자뇌물교부죄)가 성립하고, 상해죄·공갈미수죄와 실체적 경합이다.

▷ 관련 판례: 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도9606 판결 판시요지: [1] 위법성조각사유인 피해자의 승낙이 갖추어야 하는 요건 [2] 甲이 乙과 공모하여 보험사기를 목적으로 乙에게 상해를 가한 사안에서, 피해자의 승낙으로 위법성이 조각되지 아니한다고 한 사례 ▷ 관련 판례: 대법원 1999. 4. 9. 선고 99도424 판결 판시요지: [1] 관세법 제182조 제2항 및 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제7항이 헌법에 위배되는지 여부(소극) [2] 관세를 포탈할 목적으로 수입 물품의 수량과 가격이 낮게 기재된 계약서를 첨부하여 수입예정 물량 전부에 대한 과세가격 사전심사를 신청함으로써 과세가격을 허위로 신고하고 이에 따른 과세가격 사전심사서를 미리 받아두는 경우, 관세포탈예비죄의 성립 여부(적극) [3] 예비음모 행위를 처벌하는 경우, 중지범의 인정 여부(소극) 【판결요지】 [1] 형법 제28조는 범죄의 음모 또는 예비행위가 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다고 규정하고, 관세법 제182조 제2항은 제180조 소정의 관세포탈죄 등을 범할 목적으로 그 예비를 한 자를 미수범과 함께 본죄에 준… ▷ 관련 판례: 대법원 2007. 10. 11. 선고 2007도6406 판결 판시요지: [1] 권리실현의 수단으로 해악을 고지한 경우에도 공갈죄가 성립하는지 여부(한정 적극) [2] 신고사실의 진실성을 인정할 수 없다는 소극적인 증명만으로 이를 허위사실이라고 단정하여 무고죄의 성립을 인정할 수 있는지 여부(소극) [3] 증권예탁결제원에 예탁되어 계좌간 대체 기재 방식으로 양도되는 주권이 횡령죄의 객체가 될 수 있는지 여부(적극) ▷ 관련 판례: 대법원 2001. 2. 23. 선고 2000도4415 판결 판시요지: [1] 구 정신보건법 제24조 소정의 '보호의무자에 의한 입원'의 요건 [2] 형법 제20조 소정의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'의 의미 및 정당행위의 성립 요건 [3] 피해자를 정신의료기관에 강제입원시킨 조치가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각된다고 보기 어렵다고 한 사례 [4] 형사소송법 제254조 제4항의 규정 취지 및 공소사실의 특정 정도 [5] 공갈죄의 수단으로서의 협박의 의미 [6] 피해자의 정신병원에서의 퇴원 요구를 거절해 온 피해자의 배우자가 피해자에 대하여 재산이전 요구를 한 경우, 그 배우자가 재산이전 요구에 응하지 않으면 퇴원시켜 주지 않겠다고 말한 바 없더라도 이는 암묵적 의사표시로서 공갈죄의 수단인 해악의 고지에 해당하고 이러한 해악의 고지가 권리의 실… ▷ 관련 판례: 대법원 2010. 7. 15. 선고 2010도1017 판결 판시요지: [1] ‘제3자’의 법익을 침해하겠다는 내용의 해악 고지가 피해자 본인에 대한 협박죄를 구성하는지 여부의 판단 기준 및 위 제3자에 ‘법인’이 포함되는지 여부(적극) [2] ‘법인’이 협박죄의 객체가 될 수 있는지 여부(소극) [3] 채권추심회사의 지사장이 자신의 횡령행위에 대한 민·형사상 책임을 모면하기 위하여 회사 본사에 ‘회사의 내부비리 등을 관계 기관에 고발하겠다’는 취지의 서면을 보내는 한편, 위 회사의 임원에게 전화를 걸어 위 서면의 내용과 같은 취지로 발언한 사안에서, 위 회사의 임원에 대한 협박죄를 인정한 원심의 판단을 수긍한 사례 【판결요지】 [1] 협박죄에서 협박이란 일반적으로 보아 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 정도의 해악을 고지하는 것을 의미하며, 그 고지되는 해악의 내용, 즉 침해… ▷ 관련 판례: 대법원 2011. 9. 29. 선고 2010도14587 판결 판시요지: [1] 사문서변조죄의 성립 요건 [2] 문서명의인의 승낙이 있거나 승낙이 추정되는 경우 사문서 위·변조죄 성립 여부(소극) 및 명의인의 승낙에 대한 막연한 기대나 예측만으로 승낙이 추정된다고 단정할 수 있는지 여부(소극) [3] 피고인이 행사할 목적으로 권한 없이 甲 은행 발행의 피고인 명의 예금통장 기장내용 중 특정 일자 입금자 명의를 가리고 복사하여 통장 1매를 변조한 후 그 통장사본을 법원에 증거로 제출하여 행사하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인에게 무죄를 인정한 원심판결에 사문서변조 및 동행사죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례 【판결요지】 [1] 사문서변조죄는 권한 없는 자가 이미 진정하게 성립된 타인 명의의 문서내용에 대하여 동일성을 해하지 않을 정도로 변경을 가하여 새로운 증명력… ▷ 관련 판례: 대법원 2011. 4. 14. 선고 2011도769 판결 판시요지: [1] 사기죄의 구성요건 중 ‘처분행위’의 의의와 요건 [2] 피고인이 피해자들을 기망하여 이자 지급 약정하에 대여금을 교부받았으나 이자를 지급하지 않은 사안에서, 위 이자 부분에 대하여 피해자들의 별도의 처분행위가 있었다고 단정할 자료가 없는데도 사기죄를 인정한 원심판단에 심리미진이나 채증법칙 위반 또는 법리오해의 위법이 있다고 한 사례 [3] 수인의 피해자에 대하여 단일한 범의하에 동일한 방법으로 각 피해자별로 기망행위를 한 경우, 사기죄의 죄수 및 포괄일죄로 볼 수 있는 경우 [4] 사기죄 피해자들의 피해 법익이 동일하다고 볼 근거가 없는데도, 위 피해자들이 부부라는 사정만으로 이들에 대한 각 사기 행위가 포괄하여 일죄에 해당한다고 보아 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률을 적용한 원심판결에 죄수에 … ▷ 관련 판례: 대법원 1991. 9. 10. 선고 91도1722 판결 판시요지: 예금통장을 강취하고 예금자 명의의 예금청구서를 위조한 다음 이를 은행원에게 제출행사하여 예금인출금 명목의 금원을 교부받은 경우의 죄책 및 그 죄수관계(= 실체적 경합관계) 【판결요지】 피고인이 예금통장을 강취하고 예금자 명의의 예금청구서를 위조한 다음 이를 은행원에게 제출행사하여 예금인출금 명목의 금원을 교부받았다면 강도, 사문서위조, 동행사, 사기의 각 범죄가 성립하고 이들은 실체적 경합관계에 있다 할 것이다.

■ 제2문 2. 〔배점 15점〕

1. 丙의 제3자뇌물교부(증뢰물전달)죄 성립 (근거: 형법 제133조 제2항) 가. 법리 — 형법 제133조 제2항은 증뢰자가 뇌물에 공할 목적으로 금품을 제3자에게 교부하거나 또는 그 정을 알면서 교부받는 증뢰물전달행위를 독립한 구성요건으로 하여 같은 조 제1항의 뇌물공여죄와 같은 형으로 처벌하는 규정으로서, 제3자의 증뢰물전달죄는 제3자가 증뢰자로부터 교부받은 금품을 수뢰할 사람에게 전달하였는지 여부에 관계 없이 제3자가 그 정을 알면서 금품을 교부받음으로써 성립한다(대법원 1997. 9. 5. 선고 97도1572 판결). 나. 사안의 적용 — 丙은 '사건 브로커'로서 乙로부터 구청직원에게 대부업 행정단속 편의를 봐 달라는 부탁과 함께 그 돈을 전달해 달라는 취지로 3,000만 원을 받았다. 丙은 그 돈이 공무원에 대한 뇌물로 쓰일 것이라는 정을 알면서 교부받았으므로, 금품을 받은 시점에 이미 제3자뇌물교부죄가 기수에 이른다. 丙이 그 돈을 자신의 알선행위의 대가로 취득한 것이 아니라 전액 丁에게 전달하였으므로, 자기 이익을 위한 알선 대가 수수를 전제로 하는 알선수재 계통의 범죄는 문제되지 않는다. 다. 결론 — 丙에게 제3자뇌물교부죄(형법 제133조 제2항 후단)가 성립한다.

2. 丙의 전달행위 — 별도의 뇌물공여죄 성립 여부 (근거: 형법 제133조 제1항·제2항) 가. 법리 — 판례는 제3자가 증뢰자로부터 교부받은 금품을 수뢰할 사람에게 전달하였다고 하여 증뢰물전달죄 외에 별도로 뇌물공여죄가 성립하는 것은 아니라고 한다(대법원 1997. 9. 5. 선고 97도1572 판결). 나. 사안의 적용 — 丙은 乙로부터 받은 3,000만 원을 丁에게 전액 전달하였으나, 이는 이미 성립한 증뢰물전달죄의 범행 내용을 실현한 것에 불과하므로 별도로 뇌물공여죄를 구성하지 않는다. 丙이 丁의 친구로서 청탁을 전달한 사정이 있더라도, 丙 자신이 공여자로서 자기의 금품을 제공한 것이 아니므로 결론에 영향이 없다. 다. 결론 — 丙의 전달행위는 증뢰물전달죄에 포함되어 별도로 뇌물공여죄가 성립하지 않으므로, 丙은 제3자뇌물교부죄 일죄로 처벌된다.

3. 丁의 수뢰죄 및 특정범죄가중처벌법상 가중처벌 (근거: 형법 제129조 제1항, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조) 가. 법리 — 공무원이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수하면 수뢰죄가 성립한다(형법 제129조 제1항). 판례는 뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰에 기하여 직무수행의 불가매수성을 그 직접의 보호법익으로 하므로, 공무원의 직무와 금원의 수수가 전체적으로 대가관계에 있으면 뇌물수수죄가 성립하고, 특별히 청탁의 유무, 개개의 직무행위의 대가적 관계를 고려할 필요가 없으며, 직무에는 공무원이 법령상 관장하는 직무 그 자체뿐만 아니라 그 직무와 밀접한 관계가 있는 행위 또는 관례상이나 사실상 소관하는 직무행위도 포함된다고 한다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97도2609 판결). 시험 당시 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항 제3호는 수뢰액이 3천만원 이상 5천만원 미만인 경우 5년 이상의 유기징역에 처하고, 같은 조 제2항은 수뢰액의 2배 이상 5배 이하의 벌금을 병과하도록 정한다. 위 제2항은 2008. 12. 26. 개정·시행으로 신설된 규정이다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2011도4260 판결). 나. 사안의 적용 — 丁은 구청직원으로서 대부업에 대한 행정단속 등에 관하여 편의를 봐 달라는 청탁과 함께 丙을 통하여 乙의 돈 3,000만 원을 전액 받았다(설문 전제). 대부업 행정단속은 구청직원이 법령상 또는 사실상 관여하는 직무이고, 3,000만 원은 그 직무와 대가관계에 있으므로 뇌물에 해당한다. 丁이 '친구인 丙으로부터 청탁을 받은 적은 있으나 돈은 결코 받지 않았다'고 부인하더라도, 설문은 전액 전달을 전제로 하므로 수수가 인정된다. 수뢰액이 3,000만 원이므로 특정범죄가중처벌법 제2조 제1항 제3호의 가중처벌 대상이 되고, 수뢰액의 2배 이상 5배 이하의 벌금이 필요적으로 병과된다. 丁이 수뢰 후 실제로 부정한 행위를 하였다는 사실은 문제에 없으므로 수뢰후부정처사죄(형법 제131조)는 문제되지 않는다. 다. 결론 — 丁에게 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)죄(같은 법 제2조 제1항 제3호, 형법 제129조 제1항)가 성립한다.

▷ 관련 판례: 대법원 1997. 9. 5. 선고 97도1572 판결 판시요지: [1] 건축사가 면허가 없는 타인으로 하여금 건축사의 업무를 행하게 한 것으로 인정한 사례 [2] 증뢰물을 교부받은 제3자가 수뢰자에게 이를 전달한 행위가 증뢰물전달죄 외에 별도로 뇌물공여죄를 구성하는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 건축사가 면허가 없는 타인으로 하여금 건축사의 업무를 행하게 한 것으로 인정한 사례. [2]형법 제133조 제2항은 증뢰자가 뇌물에 공할 목적으로 금품을 제3자에게 교부하거나 또는 그 정을 알면서 교부받는 증뢰물전달행위를 독립한 구성요건으로 하여 이를같은 조 제1항의 뇌물공여죄와 같은 형으로 처벌하는 규정으로서, 제3자의 증뢰물전달죄는 제3자가 증뢰자로부터 교부받은 금품을 수뢰할 사람에게 전달하였는지 여부에 관계 없이 제3자가 그 정을 알면서 금품을 교부받음으로써 성립하는 … ▷ 관련 판례: 대법원 1997. 12. 26. 선고 97도2609 판결 판시요지: [1] 범의의 단일성과 계속성이 없는 경우의 죄수 [2] 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제7조의 '알선'에는 청탁도 포함되는지 여부(적극) [3] 국회의원이 의정활동과 전체적·포괄적으로 대가관계가 있는 금원을 교부받은 경우, 뇌물죄의 성부(적극) [4] 정치자금·선거자금 등 명목으로 금원을 받았지만 그것이 정치가인 당해 공무원의 직무행위에 대한 대가로서의 실체를 갖는 경우, 뇌물성 인정 가부(적극) [5] 자수감경을 하지 아니한 것이 정당하다고 본 사례 [6] 횡령의 피해자별 피해금액이 특정되지 않더라도 공소사실이 특정되었다고 볼 수 있는지 여부(적극) [7] 어음할인의 방법으로 금원을 교부받은 경우, 사기죄의 성립요건과 편취의 범의의 판단방법 [8] 상호신용금고법 제39조 제1항 제2호 위반죄와 형법상 배… ▷ 관련 판례: 대법원 2011. 6. 10. 선고 2011도4260 판결 판시요지: [1] 포괄일죄인 뇌물수수 범행이 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제2항의 시행 전후에 걸쳐 행하여진 경우, 위 조항에 규정된 벌금형 산정 기준이 되는 수뢰액의 범위(=시행 이후에 수수한 금액) [2] 피고인이 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제2항 시행일인 2008. 12. 26.을 전후하여 甲에게서 9회에 걸쳐 총 1,610만 원, 乙에게서 4회에 걸쳐 총 1,000만 원의 뇌물을 수수하였는데, 위 각 죄 상호간은 포괄일죄의 관계에 있고 그 중 위 규정 시행 이후 받은 뇌물이 甲에게서 총 450만 원, 乙에게서 총 200만 원인 사안에서, 피고인에게 병과할 수 있는 벌금형의 상한은 같은 법 시행일 이후 행해진 각 뇌물수수죄에 한하여 경합범 가중을 한 범위 내인 3,250만 원인데도,…

■ 제2문 3. 〔배점 35점〕

1. (1) 비망록 — 압수의 적법성과 영장 기재 범죄사실과의 관련성 (근거: 형사소송법 제215조 제2항, 제308조의2) 가. 법리 — 시험 당시 시행된 형사소송법 제215조 제2항(2011. 7. 18. 개정, 2012. 1. 1. 시행)은 사법경찰관이 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 '해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여' 영장에 의하여 압수할 수 있다고 정한다. 판례는 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없으나, 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고 증거능력을 배제하는 것이 오히려 형사사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 예외적인 경우에는 증거로 사용할 수 있다고 한다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결). 나. 사안의 적용 — P1은 甲의 상해·협박 고소사건에 관하여 법원으로부터 영장을 받아 乙의 사무실에서 비망록을 압수하였다. 비망록이 영장에 압수할 물건으로 기재되어 있고 상해·공갈 사건(대여금 관계, 보험금 계획 등)과 관련된 기재를 포함하고 있다면 그 압수는 적법하다. 그러나 '구청직원 접대' 부분을 뇌물사건의 증거로 쓰는 경우, 뇌물사건은 영장 기재 범죄사실과 별개의 범죄이므로 관련성이 문제된다. 비망록 자체가 영장의 압수 대상물로 적법하게 압수된 이상 그 안의 다른 기재를 별건 수사의 단서로 삼는 것은 가능하나, 만약 비망록이 영장 기재 범죄사실과 무관하게 오로지 별건 수사를 위하여 압수된 것이라면 제215조의 관련성 요건을 위반한 위법한 압수가 되어 제308조의2에 의하여 증거능력이 부정된다. 이 경우에는 별도의 압수·수색영장을 발부받아야 한다. 다. 결론 — 비망록이 증거능력을 가지려면 먼저 영장 기재 범죄사실과 관련성이 있는 물건으로서 적법하게 압수되었어야 한다(제215조, 제308조의2).

2. (1) 비망록 — 전문법칙: 진술서(제313조 제1항) 또는 업무상 통상문서(제315조 제2호) (근거: 형사소송법 제310조의2, 제313조 제1항, 제315조 제2호, 제318조) 가. 법리 — 비망록은 乙이 경험한 사실을 기재한 서면이므로 그 기재 내용의 진실성을 증명하는 데 쓰이면 전문증거가 된다(제310조의2). 피고인의 자필로 작성된 진술서의 경우에는 서류의 작성자가 동시에 진술자이므로 형사소송법 제313조 단서에 의하여 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에는 증거능력이 있고, 특신상태는 검사가 구체적으로 주장·입증하여야 하나 자유로운 증명으로 족하다(대법원 2001. 9. 4. 선고 2000도1743 판결). 한편 업무상 필요로 작성한 통상문서는 당연히 증거능력이 있는데(제315조 제2호), 판례는 성매매업소에서 영업에 참고하기 위하여 성매매 상대방에 관한 정보를 입력한 메모리카드의 내용을 '영업상 필요로 작성한 통상문서'로서 당연히 증거능력 있는 문서로 보았다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도3219 판결). 나. 사안의 적용 — 乙의 비망록에 기재된 '구청직원 접대' 부분은 乙이 직접 작성한 서면이다. (가) 피고인 乙에 대한 증거로 쓰는 경우, 乙 작성 진술서로서 제313조 제1항 본문·단서에 따라 자필 또는 서명·날인이 있고, 공판준비·공판기일에서 작성자 乙의 진술로 성립의 진정이 증명되며, 특신상태가 인정되어야 한다. (나) 丙·丁에 대한 증거로 쓰는 경우에는 피고인 아닌 자가 작성한 진술서로서 제313조 제1항 본문에 따라 작성자 乙의 진술로 성립의 진정이 증명되어야 한다. (다) 다만 비망록이 대부업 영업의 수지·지출을 계속적·기계적으로 기록한 장부의 성격을 가진다면 제315조 제2호의 업무상 통상문서로서 당연히 증거능력이 인정될 여지가 있다. 개인적 메모의 성격이 강하면 제313조에 의한다. 피고인이 증거로 함에 동의하면 제318조에 의하여 증거능력이 인정된다. 이상은 출제 당시 제313조 제1항에 따른 것이다. 2016. 5. 29. 개정으로 신설된 제313조 제2항에 따르면 진술서의 작성자 乙이 공판준비나 공판기일에서 성립의 진정을 부인하더라도 과학적 분석결과에 기초한 디지털포렌식 자료, 감정 등 객관적 방법(예컨대 필적 감정)으로 성립의 진정함이 증명되면 증거로 할 수 있고, 다만 丙·丁과의 관계에서 피고인 아닌 자인 乙이 작성한 진술서는 丙·丁 또는 그 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 乙을 신문할 수 있었을 것을 추가로 요한다. 다. 결론 — 비망록은 적법한 압수를 전제로, 업무상 통상문서이면 제315조 제2호로, 그렇지 않으면 제313조 제1항(피고인 乙에 대하여는 단서의 특신상태 포함)의 요건을 갖추어야 증거능력이 있다.

3. (2) 녹음테이프 — 대화 당사자의 녹음과 통신비밀보호법 위반 여부 (근거: 통신비밀보호법 제3조 제1항, 제4조, 제14조) 가. 법리 — 판례는 전화통화 당사자의 일방이 상대방 모르게 통화내용을 녹음하는 것은 통신비밀보호법상 감청에 해당하지 아니하고, 대화 당사자 일방이 상대방 모르게 그 대화내용을 녹음한 경우와 마찬가지로 같은 법 제3조 제1항 위반이 되지 아니한다고 한다(대법원 2002. 10. 8. 선고 2002도123 판결). 또한 고소인이 피고인과의 대화를 녹음한 부분은 타인간의 대화를 녹음한 것이 아니므로 통신비밀보호법 제14조의 적용을 받지 않는다고 한다(대법원 2001. 10. 9. 선고 2001도3106 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 乙과의 전화 통화내용을 '직접' 녹음하였으므로 통화 당사자 일방에 의한 녹음이다. 이는 제3자의 감청이나 타인간의 대화 녹음이 아니므로 통신비밀보호법 제4조·제14조 제2항에 의한 증거사용 금지의 대상이 아니다. 또한 甲이 스스로 녹음한 테이프를 수사기관에 임의로 제출하였으므로 수사기관의 압수절차에도 위법이 없다(형사소송법 제218조). 다. 결론 — 녹음테이프는 위법수집증거에 해당하지 않으므로, 전문법칙 등 나머지 요건을 갖추면 증거능력이 인정된다.

4. (2) 녹음테이프 — 전문법칙의 적용 여부와 증거능력 요건 (근거: 형사소송법 제310조의2, 제313조 제1항) 가. 법리 — 판례는 사인이 녹음한 녹음테이프에 녹음된 피고인의 진술내용은 실질적으로 형사소송법 제311조, 제312조 규정 이외에 피고인의 진술을 기재한 서류와 다를 바 없으므로, 피고인이 그 녹음테이프를 증거로 할 수 있음에 동의하지 않은 이상 제313조 제1항 단서에 따라 공판준비 또는 공판기일에서 그 작성자의 진술에 의하여 녹음테이프에 녹음된 피고인의 진술내용이 피고인이 진술한 대로 녹음된 것이라는 점이 증명되고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것으로 인정되어야 한다고 한다(대법원 2001. 10. 9. 선고 2001도3106 판결). 또 사인이 피고인 아닌 사람과의 대화내용을 녹음한 녹음테이프에 관하여, 녹음테이프가 원본이거나 원본으로부터 복사한 사본일 경우에는 복사과정에서 편집되는 등의 인위적 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사된 사본이어야 한다고 한다(대법원 2005. 2. 18. 선고 2004도6323 판결). 나. 사안의 적용 — 乙이 녹음테이프에 부동의하였으므로 제318조의 증거동의는 없다. (가) 녹음된 乙의 말('돈을 갚지 않으면 아들을 등교 길에 유괴할 수도 있다')이 공갈의 수단인 해악 고지 그 자체를 증명하기 위하여 쓰이는 경우에는, 그 말의 내용의 진실성이 아니라 그러한 말을 하였다는 사실 자체가 요증사실이므로 전문증거가 아니라고 볼 수 있다(문자정보가 범행의 직접적인 수단인 경우 전문법칙이 적용되지 않는다고 한 판례(대법원 2008. 11. 13. 선고 2006도2556 판결)의 취지를 녹음에 유추). 이때에는 녹음테이프가 원본이거나 인위적 개작 없는 사본으로서 동일성이 증명되면 족하다. (나) 반면 녹음 중 乙의 진술을 그 내용의 진실성(예컨대 대여금 관계나 상해 경위)을 증명하는 데 쓰는 경우에는 피고인의 진술을 녹음한 것으로서 제313조 제1항 단서에 따라 작성자인 甲의 공판기일 진술로 乙의 진술대로 녹음되었음이 증명되고 특신상태가 인정되어야 한다. 다. 결론 — 녹음테이프는 원본성·동일성이 인정되어야 하고, 해악 고지 자체의 증명에는 그것으로 족하나, 진술 내용의 진실성 증명에 쓰려면 제313조 제1항 단서(작성자 甲의 진술에 의한 성립 진정 + 특신상태)의 요건을 갖추어야 한다.

5. (2) 핸드폰 메시지를 촬영한 사진 — 전문법칙 부적용과 원본 동일성 (근거: 형사소송법 제310조의2) 가. 법리 — 판례는 정보통신망을 통하여 공포심이나 불안감을 유발하는 글을 반복적으로 도달하게 하였다는 공소사실에 대하여 휴대전화기에 저장된 문자정보가 증거가 되는 경우, 그 문자정보는 범행의 직접적인 수단이고 경험자의 진술에 갈음하는 대체물에 해당하지 않으므로 전문법칙이 적용되지 않으며, 휴대전화기의 화면을 촬영한 사진을 증거로 사용하려면 문자정보가 저장된 휴대전화기를 법정에 제출할 수 없거나 그 제출이 곤란한 사정이 있고, 그 사진의 영상이 휴대전화기의 화면에 표시된 문자정보와 정확하게 같다는 사실이 증명되어야 한다고 한다. 피고인이 성립 및 내용의 진정을 부인한다는 이유로 그 사진의 증거능력을 부정한 것은 위법하다고 하였다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2006도2556 판결). 나. 사안의 적용 — 乙이 보낸 핸드폰 메시지가 甲에게 해악을 고지하는 내용이라면 그 메시지는 공갈(미수)의 직접적인 수단이므로 전문법칙이 적용되지 않는다. 따라서 乙이 부동의하여도 진정성립 요건은 문제되지 않고, ① 메시지가 저장된 휴대전화기를 제출할 수 없거나 제출이 곤란한 사정이 있을 것(원본 제출 곤란), ② 촬영한 사진 20매의 영상이 휴대전화기 화면에 표시된 문자정보와 정확하게 같을 것(동일성)이 증명되면 증거능력이 인정된다. 다만 메시지 중 해악 고지가 아니라 乙의 경험사실을 진술한 부분을 그 내용의 진실성 증명에 쓰는 경우에는 전문증거로서 제313조의 요건이 필요하다. 다. 결론 — 사진은 원본 제출 곤란과 원본과의 동일성이 증명되면 증거능력이 인정되고, 乙의 부동의는 장애가 되지 않는다.

6. (3) 검사 작성 乙에 대한 피의자신문조서 — 피고인 乙 자신에 대한 증거능력 (근거: 형사소송법 제312조 제1항·제2항) 가. 법리 — 시험 당시 형사소송법 제312조 제1항은 검사가 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서는 ① 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서, ② 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 공판준비 또는 공판기일에서의 피고인의 진술에 의하여 인정되고(실질적 진정성립), ③ 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다고 정하고, 같은 조 제2항은 피고인이 성립의 진정을 부인하는 경우에는 조서에 기재된 진술이 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고 특신상태가 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다고 정한다. 2007년 개정 전 판례는 실질적 진정성립도 원진술자의 진술에 의하여서만 인정될 수 있다고 하였는데(대법원 2004. 12. 16. 선고 2002도537 전원합의체 판결), 제2항은 이에 대응하여 객관적 방법에 의한 증명을 허용한 것이다. 여기서 '영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법'이란 형사소송법 및 형사소송규칙에 규정된 방식과 절차에 따라 제작된 영상녹화물 또는 그러한 영상녹화물에 준할 정도로 피고인의 진술을 과학적·기계적·객관적으로 재현해 낼 수 있는 방법만을 의미하고, 조사관 또는 조사 과정에 참여한 통역인 등의 증언은 이에 해당하지 않는다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도16586 판결). 나. 사안의 적용 — 乙은 검찰에서 진술거부권을 적법하게 고지받고 변호인이 참여한 상태에서 자백하였으므로 '적법한 절차와 방식'의 요건은 충족된다. 그런데 乙은 공판기일에 검찰진술을 번복하면서 조서의 진정성립을 부정하였으므로 제1항에 의한 실질적 진정성립은 인정되지 않는다. 따라서 검사는 제2항에 따라 영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법으로 조서 기재가 乙의 진술과 동일함을 증명하고, 변호인 참여·진술거부권 고지 등 신문 상황에 비추어 특신상태를 증명하여야 한다. 조사 과정에 참여한 변호인이나 조사한 검사의 증언은 위 객관적 방법에 해당하지 않으므로, 영상녹화물 또는 이에 준하는 기계적 재현 수단이 없으면 실질적 진정성립을 증명할 수 없다. 만약 乙이 진정성립은 인정하면서 내용만 부인하는 것이라면 제1항의 요건으로 족하다. 다. 결론 — 乙에 대한 검사 작성 피신조서는 적법한 절차·방식, 영상녹화물 등 객관적 방법에 의한 실질적 진정성립의 증명, 특신상태의 증명이 있어야 乙에 대한 증거능력이 인정된다. 이는 출제 당시 법에 따른 결론이다. 2020. 2. 4. 개정되어 2022. 1. 1.부터 시행된 제312조 제1항은 검사가 작성한 피의자신문조서를 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 공판준비·공판기일에 그 내용을 인정할 때에 한정하여 증거로 할 수 있도록 하고 제2항을 삭제하였으며, '그 내용을 인정할 때'란 조서에 기재된 진술 내용이 실제 사실과 부합한다는 것을 인정하는 것을 의미한다(대법원 2023. 6. 1. 선고 2023도3741 판결). 이에 따르면 공판에서 검찰진술을 번복한 乙에 대하여 위 조서는 증거능력이 없다. 나아가 2026. 8. 4. 개정으로 제312조 제1항은 삭제되었고, 현행 제312조는 사법경찰관이 작성한 조서만을 규정한다.

7. (3) 같은 조서 — 공범인 丙·丁에 대한 증거능력 (근거: 형사소송법 제312조 제4항) 가. 법리 — 시험 당시 형사소송법 제312조 제4항은 검사가 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 ① 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서, ② 그 조서가 검사 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, ③ 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있되, ④ 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다고 정한다. 공범인 공동피고인에 대한 검사 작성 피신조서를 다른 피고인에 대한 증거로 쓰는 경우 이 조항이 적용된다고 보는 것이 일반적 해석이다. 나. 사안의 적용 — 乙은 丙(제3자뇌물교부)·丁(수뢰)과 뇌물수수의 공범 또는 대향범 관계에 있으므로, 乙에 대한 검사 작성 피신조서를 丙·丁에 대한 증거로 사용하려면 제312조 제4항의 요건을 갖추어야 한다. 乙이 진정성립을 부정하므로 원진술자의 진술에 의한 증명은 불가능하고, 영상녹화물 등 객관적 방법에 의한 증명이 필요하다. 이때의 객관적 방법도 제2항에 관한 앞서 본 판례(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도16586 판결)와 같은 취지로 영상녹화물 또는 이에 준하는 기계적 재현 수단에 한정되고, 조사에 참여한 사람의 증언은 이에 해당하지 않는다고 볼 것이다. 또한 丙·丁 또는 그 변호인이 공판기일에 乙을 증인으로 신문하는 등 반대신문의 기회가 보장되어야 하고, 특신상태가 증명되어야 한다. 공동피고인 乙은 피고인 지위에서는 증인적격이 없으므로 변론을 분리하여 증인으로 신문하는 방법이 고려된다. 다. 결론 — 丙·丁에 대하여는 적법한 절차·방식, 객관적 방법에 의한 실질적 진정성립의 증명, 반대신문 기회의 보장, 특신상태의 증명이 있어야 증거능력이 인정된다. 이는 출제 당시의 해석이다. 2022. 1. 1. 시행 개정 제312조 제1항의 '검사가 작성한 피의자신문조서'에는 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대하여 검사가 작성한 피의자신문조서도 포함되고, 여기의 공범에는 강학상 필요적 공범 또는 대향범도 포함되므로, 피고인이 그 내용을 부인하면 유죄의 증거로 쓸 수 없다(대법원 2023. 6. 1. 선고 2023도3741 판결). 이에 따르면 공판에서 범행을 부인하는 丙·丁에 대하여 乙에 대한 검사 작성 피의자신문조서는 제312조 제4항이 아니라 같은 조 제1항에 따라 증거능력이 없다.

▷ 관련 판례: 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결 판시요지: [1] 헌법과 형사소송법이 정한 절차를 위반하여 수집한 압수물과 이를 기초로 획득한 2차적 증거의 증거능력 유무(원칙적 소극) 및 그 판단 기준 [2] 피고인측에서 검사의 압수수색이 적법절차를 위반하였다고 다투고 있음에도 불구하고 주장된 위법사유가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하였는지 여부 등에 관하여 충분히 심리하지 아니한 채, 압수절차가 위법하더라도 압수물의 증거능력은 인정된다는 이유만으로 압수물의 증거능력을 인정한 것은 위법하다고 한 사례 [3] 제주지사 선거와 관련하여 제주도 소속 공무원들이 선거에 출마한 현직 제주도지사인 후보자의 방송사 토론회 대담자료를 작성하고 예행연습을 한 행위가 공직선거법 제86조 제1항 제2호에서 금지하는 ‘선거운동의 기획에 참여한 행위’에 해당한다고 한 사례 [4] 공무… ▷ 관련 판례: 대법원 2001. 9. 4. 선고 2000도1743 판결 판시요지: [1] 피고인의 자필진술서의 증거능력의 요건과 그 입증 정도 [2] 불법영득의사의 실현행위로서 횡령행위에 대한 입증 정도 【판결요지】 [1] 피고인의 자필로 작성된 진술서의 경우에는 서류의 작성자가 동시에 진술자이므로 진정하게 성립된 것으로 인정되어 형사소송법 제313조 단서에 의하여 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에는 증거능력이 있고, 이러한 특신상태는 증거능력의 요건에 해당하므로 검사가 그 존재에 대하여 구체적으로 주장·입증하여야 하는 것이지만, 이는 소송상의 사실에 관한 것이므로, 엄격한 증명을 요하지 아니하고 자유로운 증명으로 족하다. [2] 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서, 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 … ▷ 관련 판례: 대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도3219 판결 판시요지: 성매매업소에서 영업에 참고하기 위하여 성매매상대방에 관한 정보를 입력하여 작성한 메모리카드의 내용이 ‘영업상 필요로 작성한 통상문서’로서 당연히 증거능력이 있는 문서에 해당한다고 본 사례 【판결요지】 성매매업소에 고용된 여성들이 성매매를 업으로 하면서 영업에 참고하기 위하여 성매매 상대방의 아이디와 전화번호 및 성매매방법 등을 메모지에 적어두었다가 직접 메모리카드에 입력하거나 업주가 고용한 다른 여직원이 그 내용을 입력한 사안에서, 위 메모리카드의 내용은 형사소송법 제315조 제2호의 ‘영업상 필요로 작성한 통상문서’로서 당연히 증거능력 있는 문서에 해당한다고 한 사례. ▷ 관련 판례: 대법원 2002. 10. 8. 선고 2002도123 판결 판시요지: 제3자가 전화통화자 중 일방만의 동의를 얻어 통화내용을 녹음한 경우, 통신비밀보호법 제3조 제1항 소정의 전기통신감청에 해당하는지 여부(적극) 【판결요지】 구 통신비밀보호법(2001. 12. 29. 법률 제6546호로 개정되기 전의 것)에서는 그 규율의 대상을 통신과 대화로 분류하고 그 중 통신을 다시 우편물과 전기통신으로 나눈 다음, 동법 제2조 제3호로 '전기통신'이라 함은 유선·무선·광선 및 기타의 전자적 방식에 의하여 모든 종류의 음향·문언·부호 또는 영상을 송신하거나 수신하는 것을 말한다고 규정하고 있는바, 전화통화가 위 법에서 규정하고 있는 전기통신에 해당함은 전화통화의 성질 및 위 규정 내용에 비추어 명백하므로 이를 동법 제3조 제1항 소정의 '타인간의 대화'에 포함시킬 수는 없고, 나아가, … ▷ 관련 판례: 대법원 2001. 10. 9. 선고 2001도3106 판결 판시요지: [1] 형사소송법 제230조 제1항 소정의 '범인을 알게 된 날'의 의미 [2] 고소인으로서는 처의 상간자에 대한 강간 고소사건에 대한 검찰의 무혐의결정이 있은 때 비로소 처와 상간자 간의 간통사실을 알았다고 봄이 상당하다는 이유로, 그 때로부터 고소기간을 기산하여야 한다고 본 사례 [3] 검사의 공소권 행사가 공소권의 남용에 해당하기 위한 요건 [4] 간통 고소사건에 있어 상간자들의 강간 주장으로 간통에 대한 무혐의결정 및 강간죄에 대한 공소제기가 있은 후 강간 고소취소와 그로 인한 강간죄에 대한 공소기각 판결이 있게 되자 고소인이 그 무혐의결정에 대하여 항고를 하여 간통에 관한 재수사가 이루어져 상간자들에 대한 간통죄의 공소가 제기된 경우, 공소권의 남용에 해당하지 않는다고 한 사례 [5] 수사기관이 아… ▷ 관련 판례: 대법원 2005. 2. 18. 선고 2004도6323 판결 판시요지: [1]구 공직선거및선거부정방지법 제112조 제2항에 정한 의례적 행위나 직무상 행위 등에 해당하지 않는 기부행위의 위법성이 조각되기 위한 요건 [2] 사인(私人)이 피고인 아닌 자의 대화내용을 비밀녹음한 녹음테이프의 증거능력 ▷ 관련 판례: 대법원 2008. 11. 13. 선고 2006도2556 판결 판시요지: [1] 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제65조 제1항 제3호 위반죄와 관련하여 휴대전화기에 저장된 문자정보 및 이를 휴대전화기 화면에 띄워 촬영한 사진의 증거능력 [2] 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제65조 제1항 제3호 위반죄와 관련하여 휴대전화기에 저장된 문자정보가 증거로 제출된 경우, 형사소송법 제310조의2의 전문법칙이 적용되는지 여부(소극) [3] 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제65조 제1항 제3호 위반죄와 관련하여 문자메시지로 전송된 문자정보를 휴대전화기 화면에 띄워 촬영한 사진에 대하여, 피고인이 성립 및 내용의 진정을 부인한다는 이유로 증거능력을 부정한 것은 위법하다고 한 사례 【판결요지】 [1] 구 정보통신망 이용촉진 및 … ▷ 관련 판례: 대법원 2004. 12. 16. 선고 2002도537 전원합의체 판결 판시요지: 검사가 작성한 피의자신문조서의 증거능력 【판결요지】 형사소송법 제312조 제1항 본문은 "검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서와 검사 또는 사법경찰관이 검증의 결과를 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서의 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에 증거로 할 수 있다."고 규정하고 있는데, 여기서 성립의 진정이라 함은 간인·서명·날인 등 조서의 형식적인 진정성립과 그 조서의 내용이 원진술자가 진술한 대로 기재된 것이라는 실질적인 진정성립을 모두 의미하는 것이고, 위 법문의 문언상 성립의 진정은 '원진술자의 진술에 의하여' 인정되는 방법 외에 다른 방법을 규정하고 있지 아니하므로, 실질적 진정성립도 원진술자의 진술에 의하여서만 인정될 수 있는 것이라고 보아야 하며, 이는 검…

■ 제2문 4. 〔배점 15점〕

1. 경찰 자백 — 진술거부권 불고지의 위법 (근거: 형사소송법 제244조의3, 제308조의2) 가. 법리 — 수사기관이 피의자를 신문함에 있어서 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 피의자의 진술은 위법하게 수집된 증거로서 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 부인되어야 한다(대법원 1992. 6. 23. 선고 92도682 판결). 진술거부권 고지 대상이 되는 피의자 지위는 수사기관이 조사대상자에 대한 범죄혐의를 인정하여 수사를 개시하는 행위를 한 때 인정된다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도8125 판결). 시험 당시 형사소송법 제244조의3 제1항은 검사 또는 사법경찰관이 피의자를 신문하기 전에 진술거부권 등을 알려주어야 한다고 정한다. 나. 사안의 적용 — 乙은 이미 상해·협박 사건의 피의자로 압수·수색을 당하고 조사를 받던 중이었고, P1은 비망록의 '구청직원 접대' 부분을 지적하며 '누구이고, 왜 접대를 한 것이냐'고 추궁하였으므로, 이는 뇌물공여 혐의에 관하여 수사를 개시하여 乙을 피의자로 신문한 것이다. 장소가 식당이고 '소주라도 한잔하자'는 형식을 취하였더라도 신문의 실질은 달라지지 않는다. 그럼에도 진술거부권 고지가 없었으므로, 식당에서의 그 진술은 위법수집증거이다. 경찰서 복귀 후 작성된 피의자신문조서는 그 작성 시 진술거부권 고지 여부가 문제에 나타나 있지 않으나, 식당에서 위법하게 얻은 진술을 바탕으로 작성된 2차적 증거이므로 마찬가지로 증거능력이 부정된다고 보아야 한다. 다. 결론 — 乙의 경찰 자백은 진술거부권 불고지로 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 없다.

2. 경찰 자백 — 약속·회유에 의한 자백의 임의성과 丙의 주장 적격 (근거: 형사소송법 제309조, 제308조의2, 제312조 제3항) 가. 법리 — 판례는 가벼운 형으로 처벌되도록 하겠다고 약속하고 자백을 유도한 상황하에서 한 자백은 그 임의성에 의심이 간다는 이유로 이를 배척한 것이 위법하지 않다고 하였다(대법원 1984. 5. 9. 선고 83도2782 판결). 또 수사기관이 피고인 아닌 자를 상대로 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 원칙적으로 피고인에 대한 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다(대법원 2011. 6. 30. 선고 2009도6717 판결). 아울러 당해 피고인과 공범관계가 있는 다른 피의자에 대한 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서는 그 피의자의 법정진술에 의하여 성립의 진정이 인정되더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인하면 증거능력이 부정된다(대법원 2004. 7. 15. 선고 2003도7185 전원합의체 판결). 나. 사안의 적용 — P1은 술자리를 빌미로 '앞으로 내가 잘 챙겨 주겠다'고 설득하여 乙로 하여금 '더 이상 버틸 수 없다'고 생각하게 만들었다. 이는 자백의 대가로 이익을 약속한 것으로 볼 여지가 있어 제309조의 '기타의 방법'에 의한 임의성 없는 자백으로 의심된다. 나아가 이 위법은 乙에 대한 것이지만, 위 판례에 따르면 피고인 아닌 자에 대한 위법수집증거도 피고인 丙에 대한 증거로 쓸 수 없으므로, 丙의 변호인은 乙의 경찰 자백의 위법을 주장할 수 있다. 또한 乙에 대한 사법경찰관 작성 피신조서는 공범 丙이 그 내용을 부인하면 그 자체로 丙에 대한 증거능력이 없다. 다. 결론 — 乙의 경찰 자백은 진술거부권 불고지와 회유·약속으로 위법하게 얻은 것으로서 丙에 대하여도 증거능력이 없고, 丙의 변호인 주장은 이 부분에서 정당하다.

3. 검찰 자백 — 2차적 증거와 인과관계의 희석·단절 (근거: 형사소송법 제308조의2, 제244조의3) 가. 법리 — 수사기관이 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론, 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없는 것이 원칙이나, 2차적 증거의 증거능력은 1차적 증거 수집과 관련된 모든 사정과 2차적 증거 수집 과정에서 추가로 발생한 모든 사정을 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적·종합적으로 고려하여 판단한다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도11437 판결). 판례는 그 예로 진술거부권을 고지하지 않은 것이 단지 수사기관의 실수일 뿐 자백을 이끌어내기 위한 의도적이고 기술적인 증거확보의 방법으로 이용되지 않았고, 그 이후 이루어진 신문에서는 진술거부권을 고지하여 잘못이 시정되는 등 수사 절차가 적법하게 진행되었다는 사정, 변호인으로부터 충분한 조력을 받은 가운데 상당한 시간이 경과하였음에도 다시 자발적으로 계속하여 동일한 내용의 자백을 하였다는 사정 등을 들고 있다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도11437 판결). 이러한 2차적 증거의 판단 기준은 위법하게 수집된 압수물에 관한 판례에서도 같은 취지로 제시되었다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결). 나. 사안의 적용 — 검찰에서는 진술거부권이 적법하게 고지되었고 변호인이 참여한 상태에서 조사가 이루어졌으며, 乙은 검찰에서도 경찰 진술과 같이 자백하였다. 이는 경찰 단계의 위법이 시정되고 변호인의 조력이 있는 상태에서 다시 자발적으로 자백한 경우로서, 경찰 자백과 검찰 자백 사이의 인과관계가 희석 또는 단절되었다고 볼 사정이 있다. 다만 P1의 진술거부권 불고지가 술자리를 이용한 의도적 회유와 결합되어 있었다는 점은 인과관계 희석을 부정하는 사정이 될 수 있으므로, 검찰 자백이 경찰 자백의 영향에서 벗어난 독립된 자백인지를 종합적으로 판단하여야 한다. 한편 검찰 자백이 위법수집증거 배제법칙을 통과하더라도, 丙에 대한 증거로 쓰려면 별도로 제312조 제4항의 요건(설문 3. (3))을 갖추어야 한다. 이는 출제 당시의 해석이고, 2022. 1. 1. 시행 개정 제312조 제1항 아래에서는 공범 乙에 대한 검사 작성 피의자신문조서도 같은 항에 따르므로 丙이 그 내용을 부인하면 위법수집 여부와 관계없이 丙에 대한 증거능력이 없다(대법원 2023. 6. 1. 선고 2023도3741 판결). 다. 결론 — 검찰 자백은 진술거부권 고지와 변호인 참여로 위법의 인과관계가 희석·단절된 2차적 증거로서 위법수집증거로 볼 수 없으므로 이 부분 丙의 변호인 주장은 원칙적으로 부당하다(전문법칙 요건은 별도이며, 2022. 1. 1. 시행 제312조 제1항(2026. 8. 4. 삭제되었으나 그 시행 전에 검사가 작성한 조서에는 형사소송법 부칙(법률 제21857호) 제12조 제3항에 따라 종전 규정이 적용된다)에 따르면 丙이 그 내용을 부인하는 이상 丙에 대한 증거능력이 없다).

▷ 관련 판례: 대법원 1992. 6. 23. 선고 92도682 판결 판시요지: 가. 피의자에게 진술거부권을 고지하지 아니하고 작성한 피의자신문조서의 증거능력 유무(소극) 나. 공범으로서 별도로 공소제기된 다른 사건의 피고인 갑에 대한 수사과정에서 검사가 피의자인 갑과 대화하는 내용과 장면을 녹화한 비디오테이프에 대한 법원의 검증조서의 증거능력 다. 위 “나”항의 녹화 당시 검사가 미리 진술거부권을 고지한 바가 없다는 이유로 위 비디오테이프에 대한 법원의 검증조서에 증거능력이 없다고 본 사례 라.형사소송법 제221조의2의 규정에 의한 증인신문절차에 피고인이나 변호인의 참여가 필요한 요건인지 여부(소극) 마. 범죄단체의 배후에서 또는 중간 간부를 통하여 조직활동을 지휘하는 자가폭력행위등처벌에관한법률 제4조 제 1호 소정의 “수괴”에 해당하는지 여부(적극) 및 이 경우 2인 이상의 “수괴”… ▷ 관련 판례: 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도8125 판결 판시요지: [1] 진술거부권 고지 대상이 되는 피의자 지위가 인정되는 시기 및 피의자 지위에 있지 아니한 자에게 진술거부권이 고지되지 아니한 경우, 진술의 증거능력 유무(적극) [2] 피고인들이 중국에 있는 甲과 공모한 후 중국에서 입국하는 乙을 통하여 필로폰이 들어 있는 곡물포대를 배달받는 방법으로 필로폰을 수입하였다고 하여 주위적으로 기소되었는데 검사가 乙에게서 곡물포대를 건네받아 피고인들에게 전달하는 역할을 한 참고인 丙에 대한 검사 작성 진술조서를 증거로 신청한 사안에서, 丙이 위 범행의 공범으로서 피의자 지위에 있다고 단정한 후 진술거부권 불고지로 인하여 丙에 대한 진술조서의 증거능력이 없다고 본 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다고 한 사례 [3] 피고인들이 중국에 있는 甲과 공모한 후 중국에서 입국하는 乙… ▷ 관련 판례: 대법원 1984. 5. 9. 선고 83도2782 판결 판시요지: 가벼운 형으로 처벌받도록 유도한 결과 얻어진 자백의 임의성 내지 신뢰성 【판결요지】 피고인이 처음 검찰조사시에 범행을 부인하다가 뒤에 자백을 하는 과정에서 금 200만원을 뇌물로 받은 것으로 하면 특정범죄가중처벌등에관한법률 위반으로 중형을 받게 되니 금 200만원 중 금 30만원을 술값을 갚은 것으로 조서를 허위작성한 것이라면 이는 단순 수뢰죄의 가벼운 형으로 처벌되도록 하겠다고 약속하고 자백을 유도한 것으로 위와 같은 상황하에서 한 자백은 그 임의성에 의심이 가고 따라서 진실성이 없다는 취지에서 이를 배척하였다 하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고는 할 수 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 2011. 6. 30. 선고 2009도6717 판결 판시요지: [1] ‘임의동행’의 적법성을 인정하기 위한 요건 [2] 수사기관이 ‘피고인 아닌 자’를 상대로 위법하게 수집한 증거를 ‘피고인’에 대한 유죄 인정의 증거로 삼을 수 있는지 여부(원칙적 소극) [3] 유흥주점 업주와 종업원인 피고인들이 이른바 ‘티켓영업’ 형태로 성매매를 하면서 금품을 수수하였다고 하여 구 식품위생법 위반으로 기소된 사안에서, 경찰이 피고인 아닌 甲, 乙을 사실상 강제연행한 상태에서 받은 각 자술서 및 이들에 대하여 작성한 각 진술조서는 위법수사로 얻은 진술증거에 해당하여 증거능력이 없다는 이유로, 이를 피고인들에 대한 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다고 한 사례 【판결요지】 [1] 형사소송법 제199조 제1항은 임의수사 원칙을 명시하고 있는데, 수사관이 수사과정에서 동의를 받는 형식으로 … ▷ 관련 판례: 대법원 2004. 7. 15. 선고 2003도7185 전원합의체 판결 판시요지: [1] 피고인과 공범관계에 있는 다른 피의자에 대한 사법경찰관리 작성의 피의자신문조서의 증거능력과 형사소송법 제314조의 적용 여부(소극) [2] 피의자가 경찰수사 단계에서 작성한 진술서에 대한 형사소송법 제312조 제2항의 적용 여부(적극) 【판결요지】 [1] 형사소송법 제312조 제2항은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용되는바, 당해 피고인과 공범관계가 있는 다른 피의자에 대한 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서는 그 피의자의 법정진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정되… ▷ 관련 판례: 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도11437 판결 판시요지: [1] 헌법과 형사소송법이 정한 절차를 위반하여 수집한 증거를 기초로 획득한 2차적 증거의 증거능력 및 그 판단 기준 [2] 2차적 증거의 증거능력을 인정할 만한 구체적 정황례 [3] 진술거부권을 고지하지 않은 상태에서 임의로 행해진 피고인의 자백을 기초로 한 2차적 증거 중 피고인 및 피해자의 법정진술은 공개된 법정에서 임의로 이루어진 것이라는 점에서 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 한 사례 【판결요지】 [1] 형사소송법 제308조의2는 "적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다"고 규정하고 있는바, 수사기관이 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론, 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없는 것이 원칙이다. 다만… ▷ 관련 판례: 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결 판시요지: [1] 헌법과 형사소송법이 정한 절차를 위반하여 수집한 압수물과 이를 기초로 획득한 2차적 증거의 증거능력 유무(원칙적 소극) 및 그 판단 기준 [2] 피고인측에서 검사의 압수수색이 적법절차를 위반하였다고 다투고 있음에도 불구하고 주장된 위법사유가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하였는지 여부 등에 관하여 충분히 심리하지 아니한 채, 압수절차가 위법하더라도 압수물의 증거능력은 인정된다는 이유만으로 압수물의 증거능력을 인정한 것은 위법하다고 한 사례 [3] 제주지사 선거와 관련하여 제주도 소속 공무원들이 선거에 출마한 현직 제주도지사인 후보자의 방송사 토론회 대담자료를 작성하고 예행연습을 한 행위가 공직선거법 제86조 제1항 제2호에서 금지하는 ‘선거운동의 기획에 참여한 행위’에 해당한다고 한 사례 [4] 공무…

──────────────────────────────────────────────────────────── ※ 위 답안은 검증된 쟁점·법령·판례 범위 안에서 '쟁점→법리→사안적용→결론' 순으로 구성하였으며, 인용 판례는 DRF 원문 대조를 거친 사건번호를 그대로 부기하였다. 새로운 사실관계나 미검증 인용은 더하지 않았다. 공식 정답·모범답안이 아니라 리더의 풀이 예시입니다. 인용 판례·법조문은 학습용 참고이며 별도 확인이 필요합니다.

근거 법령·판례

공식 문제·정답은 법무부 변호사시험 게시자료를, 근거 법령·판례는 국가법령정보센터(law.go.kr) 대조(fail-closed)로 검증했습니다. 인용 판례·법령 링크는 모두 국가법령정보센터 원문으로 직결됩니다. 법률 자문이 아닙니다.

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