제1회 변호사시험 형사법 사례형 금답안

법리. 절도죄는 타인의 재물을 절취함으로써 성립하고, 재물에 대한 사실상 지배를 취득한 때 기수에 이른다(취득설).

포섭. 甲은 A의 핸드백에서 신용·현금카드가 든 손지갑을 꺼내어 들고 도주하였으므로 손지갑에 대한 사실상 지배를 취득하여 절도죄는 기수에 달하였다.

결론. 甲에게 절도죄(형법 제329조)가 성립한다.

법리. 절도가 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행·협박한 때에는 준강도가 성립한다. 준강도의 주체는 절도(기수·미수 불문)이다.

포섭. 甲은 절도 직후 체포를 면하기 위하여 乙과 함께 소주병으로 경찰관 P1을 찔렀으므로, 절도범인 甲에게 체포면탈 목적의 폭행이 인정되어 준강도(형법 제335조)가 성립한다.

결론. 甲에게 준강도죄가 성립한다.

법리. 강도(준강도 포함)가 사람을 상해한 때에는 강도상해죄가 성립한다. 준강도는 강도로 의제되므로 준강도의 기회에 상해를 가하면 강도상해가 된다.

포섭. 甲·乙이 P1에게 약 4주 치료를 요하는 안면부 열상을 가하였으므로, 준강도범인 甲에게 강도상해죄(형법 제337조)가 성립한다.

결론. 甲에게 강도상해죄가 성립한다.

법리. 절취한 신용카드로 가맹점에서 물품을 구입하면 신용카드부정사용죄(여신전문금융업법 제70조)와 가맹점에 대한 사기죄가 성립하며, 양자는 실체적 경합 또는 흡수관계가 문제된다.

포섭. 甲은 절취한 A의 신용카드로 50만 원 상당 의류를 구입하였으므로 신용카드부정사용죄가 성립하고, 가맹점을 기망하여 재물을 교부받은 점에서 사기죄도 문제된다.

결론. 甲에게 신용카드부정사용죄 및 사기죄가 성립한다.

법리. 절취한 현금카드로 현금자동지급기에서 현금을 인출한 행위에 대하여, 판례는 권한 없이 기계를 조작하여 현금을 취득한 것으로서 절도죄가 성립한다고 본다(현금은 재물). 컴퓨터등사용사기죄는 '재산상 이익'을 객체로 하므로 현금(재물) 인출에는 적용되지 않는다.

포섭. 甲이 절취한 현금카드로 100만 원을 인출한 행위는 현금이라는 재물을 권한 없이 취득한 것으로서 절도죄가 성립한다(설문4의 무죄선고 부분과 연결).

결론. 甲의 현금인출 행위는 절도죄에 해당한다(판례).

법리. 성립한 각 죄의 죄수관계를 정리한다. 강도상해와 별개의 신용카드 관련 범죄는 실체적 경합이 원칙이다.

포섭. 甲에게는 강도상해죄, 신용카드부정사용죄, 사기죄, (현금인출)절도죄가 성립하고 이들은 실체적 경합관계에 있다.

결론. 甲은 강도상해·신용카드부정사용·사기·절도의 실체적 경합범으로서 처벌된다.

법리. 선행자의 범행 도중 사정을 알고 가담한 후행자는, 가담 이후의 행위에 대하여만 공동정범의 책임을 진다(승계적 공동정범의 책임범위 제한).

포섭. 乙은 甲의 절도가 이미 기수에 이른 후 사정을 듣고 가담하였으므로, 甲의 절도 자체에 대하여는 공동정범이 성립하지 않고 가담 이후의 폭행·상해에 대하여만 책임을 진다.

결론. 乙은 가담 이후 행위에 한하여 공동정범 책임을 진다.

법리. 준강도의 주체는 절도이다. 절도 신분이 없는 자가 절도범의 체포면탈 목적 폭행에 가담한 경우, 신분범인 준강도의 공동정범이 성립하는지(형법 제33조)가 문제된다.

포섭. 乙은 절도 신분이 없으나 형법 제33조에 의해 신분범인 준강도의 공동정범이 될 수 있다는 견해와, 乙 자신은 폭행·상해의 죄책만 진다는 견해가 대립한다. 판례·다수설은 제33조로 준강도(강도상해)의 공동정범 성립을 인정한다.

결론. 형법 제33조에 의해 乙도 강도상해의 공동정범이 될 수 있다.

법리. 공동정범은 공동의 의사로 실행행위를 분담한 전원이 결과 전체에 대하여 책임을 진다(일부실행 전부책임).

포섭. 乙은 甲과 공동하여 P1을 소주병으로 찔러 상해를 가하였으므로, 강도상해의 결과 전체에 대하여 공동정범으로서 책임을 진다.

결론. 乙에게 강도상해죄의 공동정범이 성립한다.

법리. 직무를 집행하는 공무원에 대하여 폭행·협박하면 공무집행방해죄가 성립한다. 적법한 직무집행이 전제된다.

포섭. P1은 현행범 甲을 체포하려는 적법한 직무를 집행 중이었고, 乙이 이에 폭행을 가하였으므로 공무집행방해죄가 성립한다.

결론. 乙에게 공무집행방해죄가 성립한다.

법리. 단체·다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 공무집행방해를 범하여 공무원을 상해에 이르게 하면 특수공무집행방해치상죄가 성립한다.

포섭. 乙은 '깨진 소주병'이라는 위험한 물건을 휴대하여 P1을 상해에 이르게 하였으므로 특수공무집행방해치상죄가 성립한다.

결론. 乙에게 특수공무집행방해치상죄가 성립한다.

법리. 강도상해와 특수공무집행방해치상은 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 상상적 경합관계가 문제된다.

포섭. 乙의 P1에 대한 폭행·상해는 강도상해와 특수공무집행방해치상에 동시에 해당하여 상상적 경합으로 처리됨이 타당하다.

결론. 乙은 강도상해죄와 특수공무집행방해치상죄의 상상적 경합범으로 처벌된다.

법리. 긴급체포는 사형·무기 또는 장기 3년 이상의 죄를 범하였다고 의심할 상당한 이유가 있고, 증거인멸·도주의 우려가 있어 체포영장을 받을 시간적 여유가 없을 때 허용된다.

포섭. 甲은 강도상해 등 중죄를 범한 자로서 도주 중이었으므로 긴급체포의 요건을 갖춘 것으로 평가될 수 있다.

결론. 甲에 대한 긴급체포는 적법한 것으로 볼 수 있다.

법리. 긴급체포에 수반한 압수는 '체포현장'에서 가능하다(형사소송법 제216조 제1항 제2호). 체포현장을 벗어난 주거지에서의 압수는 별도의 요건을 충족해야 한다.

포섭. P2는 집에서 25m 떨어진 곳에서 甲을 긴급체포한 뒤, 그를 집으로 데려가 책상 서랍의 신용카드를 압수하였다. 이는 '체포현장'을 벗어난 장소에서의 압수로서 제216조 제1항 제2호로 정당화되기 어렵다.

결론. 체포현장 외 주거지 압수는 영장주의 위반 소지가 있다.

법리. 긴급체포된 자가 소유·소지·보관하는 물건은 체포한 때부터 24시간 이내에 영장 없이 압수할 수 있고, 계속 압수할 필요가 있으면 지체 없이 사후 압수수색영장을 청구하여야 한다(형사소송법 제217조).

포섭. P2가 긴급체포 직후 신용카드를 압수하고 사후에 압수수색영장을 발부받은 점은 형사소송법 제217조의 절차를 따른 것으로 볼 여지가 있다. 다만 제216조와 제217조의 요건 충족 여부에 따라 적법성이 갈린다.

결론. 제217조 요건을 갖추었다면 적법, 갖추지 못하였다면 위법수집증거가 된다.

법리. 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거능력이 없다(형사소송법 제308조의2). 사후영장으로도 절차위반의 하자가 치유되지 않는 경우 증거능력이 부정된다.

포섭. 압수가 제216조·제217조의 요건을 위반한 것이라면, 사후영장 발부에도 불구하고 위법수집증거로서 신용카드는 증거능력이 없다. 요건을 충족하였다면 증거능력이 인정된다.

결론. 압수절차의 적법성 여부에 따라 신용카드의 증거능력이 결정된다.

법리. 재판의 일부에 대한 상소는 그와 불가분의 관계에 있는 부분에 대하여도 효력이 미친다(상소불가분). 다만 경합범 중 일부에 대한 상소는 그 부분만 분리 확정될 수 있다.

포섭. 검사가 무죄부분(현금인출)에 대하여만 항소하였으므로, 유죄로 확정된 나머지 부분과의 관계에서 심판범위가 문제된다.

결론. 검사 항소로 이심되는 범위가 심판대상이 된다.

법리. 경합범 중 일부 무죄·일부 유죄 판결에 대해 검사만 무죄부분에 항소하면, 유죄부분은 피고인·검사 모두 항소하지 않아 분리 확정되고, 무죄부분만 항소심에 이심된다.

포섭. 검사만 현금인출 무죄부분에 항소하였으므로 유죄부분(강도상해 등)은 확정되고, 무죄부분만 항소심의 심판대상이 된다.

결론. 무죄선고 부분만 항소심에 이심되어 심판범위가 된다.

법리. 항소가 이유 있는 때에는 항소심은 원심판결을 파기하고 다시 판결한다(파기자판). 무죄부분이 유죄로 인정되면 그 부분에 대하여 유죄를 선고한다.

포섭. 항소심이 검사의 항소가 이유 있다고 보면, 무죄부분(현금인출 절도)을 파기하고 유죄로 자판하여야 한다.

결론. 항소심은 무죄부분을 파기하고 유죄로 자판한다.

법리. 이미 분리 확정된 유죄부분과 새로 유죄가 인정된 부분은 사후적 경합범(형법 제37조 후단) 관계가 되어, 항소심은 무죄부분에 대하여만 별도로 형을 정한다.

포섭. 유죄부분이 이미 확정되었으므로, 항소심은 새로 유죄로 인정한 현금인출 부분에 대하여만 형을 선고하며 전체 형을 다시 정하지 않는다.

결론. 항소심은 무죄였던 부분에 대해서만 형을 선고한다.

법리. 권한 없이 타인 명의의 사문서 내용을 변경하면 사문서변조죄가 성립한다(권리·의무·사실증명에 관한 문서).

포섭. 甲이 전세계약서 보증금란 2,000만 원을 5,000만 원으로 고친 것은 권한 없이 사문서의 내용을 변경한 것으로 사문서변조죄가 성립한다(甲 자백).

결론. 甲에게 사문서변조죄가 성립한다.

법리. 변조된 사문서를 진정한 것처럼 사용하면 변조사문서행사죄가 성립한다.

포섭. 甲이 변조한 전세계약서를 담보로 제공·행사하였다면 변조사문서행사죄가 성립한다.

결론. 甲에게 변조사문서행사죄가 성립할 수 있다.

법리. 피해자의 승낙에 의한 상해는 그 승낙이 사회상규에 위배되지 않는 때에만 위법성이 조각된다. 보험금 편취 목적의 자상·상해 승낙은 사회상규에 반하여 위법성이 조각되지 않는다.

포섭. 乙이 보험금 편취 목적으로 甲의 승낙을 받아 쇄골을 골절시킨 것은, 그 승낙이 보험사기라는 위법한 목적에 기한 것으로 사회상규에 위배되어 위법성이 조각되지 않는다.

결론. 乙에게 상해죄가 성립한다(피해자 승낙 무효).

법리. 교통사고를 가장한 보험금 청구를 모의하였으나 청구에 이르지 않고 포기한 경우, 사기죄의 실행착수 전 단계로서 예비에 그친다. 사기죄는 예비를 처벌하지 않는다.

포섭. 甲·乙이 보험금 청구를 시도하려다 甲이 포기하여 청구하지 않았으므로, 사기죄의 실행착수가 없어 사기미수도 성립하지 않는다.

결론. 보험금 사기 부분은 사기죄로 처벌되지 않는다(실행착수 부정).

법리. 정당한 권리행사라도 그 수단·방법이 사회상규에 비추어 용인되지 않는 협박을 수반하면 공갈죄 또는 협박죄가 성립한다.

포섭. 乙이 '아들을 유괴할 수도 있다'며 채무변제를 요구한 것은 권리행사의 한계를 벗어난 협박으로서 협박죄(나아가 공갈죄)가 성립한다.

결론. 乙에게 협박죄(또는 공갈죄)가 성립한다.

법리. 공무원에게 직무관련 뇌물을 공여하면 뇌물공여죄가 성립하고, 제3자(브로커)를 통한 공여도 포함된다.

포섭. 乙이 브로커 丙을 통해 구청직원 丁에게 행정단속 편의를 위한 3,000만 원을 전달하게 한 것은 뇌물공여죄에 해당한다(설문2 전제: 丁에게 전액 전달).

결론. 乙에게 뇌물공여죄가 성립한다.

법리. 성립한 각 죄의 경합관계를 정리한다.

포섭. 甲은 사문서변조·동행사죄, 乙은 상해·협박(공갈)·뇌물공여죄가 각 성립하며 실체적 경합관계에 있다.

결론. 甲·乙은 각 성립범죄의 실체적 경합범으로 처벌된다.

법리. 뇌물공여에 제공할 금품을 전달한 자는 증뢰물전달죄(형법 제133조 제2항)로 처벌되고, 스스로 공여의 주체가 되면 뇌물공여죄가 된다.

포섭. 丙이 乙로부터 3,000만 원을 받아 丁에게 전달한 것은 증뢰물전달 내지 뇌물공여의 가담으로서 처벌된다(전액 전달 전제).

결론. 丙에게 증뢰물전달죄(또는 뇌물공여 공범)가 성립한다.

법리. 공무원이 직무에 관하여 뇌물을 수수하면 뇌물수수죄가 성립한다.

포섭. 구청직원 丁이 행정단속 편의 명목으로 3,000만 원을 수수하였다면(전제) 직무관련성이 인정되어 뇌물수수죄가 성립한다.

결론. 丁에게 뇌물수수죄가 성립한다.

법리. 뇌물공여와 수수는 대향범(필요적 공범)으로 각자 자기 죄책을 진다.

포섭. 丙(공여측)과 丁(수수측)은 대향범으로서 각각 증뢰물전달(공여)·뇌물수수의 죄책을 별개로 부담한다.

결론. 丙·丁은 각각 자신의 뇌물죄로 처벌된다.

법리. 압수는 영장에 기재된 범죄사실과 관련된 물건에 한한다(관련성). 별건 증거는 영장범위를 벗어나면 위법하다.

포섭. P1이 상해·협박 혐의로 받은 영장으로 압수한 비망록 중 '구청직원 접대' 부분은 별건(뇌물) 증거로서 영장 기재 범죄사실과의 관련성이 문제된다.

결론. 관련성 없는 별건 압수라면 비망록의 증거능력이 부정될 수 있다.

법리. 피고인 아닌 자가 작성한 진술서·진술기재서류는 작성자의 진술로 성립의 진정이 증명되어야 증거능력이 있다(형사소송법 제313조).

포섭. 乙의 비망록이 진술증거로 사용되는 경우, 작성자 乙의 진정성립 인정 등 제313조의 요건을 갖추어야 증거능력이 인정된다.

결론. 비망록은 제313조 요건 충족 시 증거능력이 있다.

법리. 대화 당사자가 직접 녹음한 것은 통신비밀보호법 위반이 아니나, 진술녹음을 진술증거로 쓰려면 전문법칙(제313조)상 성립의 진정 등이 요구된다.

포섭. 甲이 乙과의 통화내용을 직접 녹음한 테이프는 대화 당사자 녹음으로 통비법 위반은 아니나, 乙이 부동의하므로 제313조에 따른 진정성립 증명이 필요하다.

결론. 녹음테이프는 통비법상 적법하되 제313조 요건을 갖추어야 증거능력이 있다.

법리. 문자메시지를 촬영한 사진은 그 내용의 진실성이 문제되는 경우 전문증거로서, 작성자(발신자)의 진정성립 등 전문법칙의 요건을 갖추어야 한다.

포섭. 乙이 보낸 협박 문자메시지를 촬영한 사진은, 그 기재내용의 진실성을 입증하기 위한 것이면 전문증거로서 제313조의 요건을 충족하여야 증거능력이 인정된다.

결론. 메시지 사진은 전문법칙 요건 충족 시 증거능력이 있다.

법리. 검사가 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차·방식에 따라 작성되고 피고인이 그 내용을 인정한 때에 증거능력이 있다(개정 형사소송법 제312조 제1항).

포섭. 乙이 공판에서 검사작성 피신조서의 진정성립을 부정하므로, 乙이 그 내용을 인정하지 않는 한 증거능력이 부정된다.

결론. 乙에 대한 검사작성 피신조서는 乙이 내용을 부인하면 증거능력이 없다.

법리. 공범인 공동피고인에 대한 검사작성 피신조서는, 당해 피고인이 내용을 인정하여야 그 피고인에 대한 증거로 쓸 수 있다는 것이 개정법의 태도이다.

포섭. 丙이 공판에서 검찰진술을 번복하며 진정성립을 부정하므로, 丙에 대한 검사작성 피신조서도 내용 인정이 없으면 증거능력이 부정된다.

결론. 丙의 검사작성 피신조서도 내용 부인 시 증거능력이 없다.

법리. 전문증거는 법률에 정한 예외요건(제311조~제316조)을 갖추어야 증거능력이 인정된다.

포섭. 비망록·녹음테이프·메시지 사진·피신조서 각각에 대하여 전문법칙의 예외요건 충족 여부를 개별적으로 판단하여야 한다.

결론. 각 증거는 해당 전문법칙 예외요건을 갖춘 한도에서만 증거능력이 인정된다.

법리. 피의자신문 시 진술거부권을 고지하지 않고 얻은 자백은 위법수집증거로서 증거능력이 없다.

포섭. P1이 식당에서 진술거부권 고지 없이 乙로부터 뇌물 관련 자백을 받은 것은 진술거부권 불고지의 위법이 있어, 그 경찰 자백은 위법수집증거로 증거능력이 부정된다.

결론. 乙의 경찰 자백은 진술거부권 불고지로 증거능력이 없다.

법리. 선행 위법수집증거에 기초하여 파생된 2차 증거도 원칙적으로 증거능력이 없으나(독수독과), 절차적 위법과 2차 증거 사이의 인과관계가 희석·단절되면 증거능력이 인정될 수 있다.

포섭. 검찰에서는 진술거부권이 적법하게 고지되고 변호인이 참여한 상태에서 자백이 이루어졌으므로, 경찰 단계의 위법이 희석·단절되어 검찰 자백은 증거능력이 인정될 수 있다.

결론. 乙의 검찰 자백은 위법성이 희석되어 증거능력이 인정될 수 있다.

법리. 경찰·검찰 자백을 나누어 위법수집 여부를 판단한다.

포섭. 경찰 자백은 위법수집으로 증거능력이 없으나, 검찰 자백은 적법절차를 거쳐 증거능력이 인정될 수 있으므로, 丙 변호인의 주장은 경찰 자백에 한하여 이유 있다.

결론. 丙 변호인 주장은 경찰 자백 부분만 이유 있고 검찰 자백 부분은 이유 없다.

═══ 사례형 모범답안(검증 issues 합성) ═══ [리더 풀이 예시 — 법무부가 공개한 모범답안이 아니라, 출제된 사실관계와 검증된 법령·판례에 기초해 작성한 예시 답안입니다.]

──────────────────────────────────────────────────────────── 제1회 변호사시험 형사법 사례형 답안 (총 200점) ────────────────────────────────────────────────────────────

〔출제 개관〕 제1회 변호사시험 형사법 사례형(총 200점). 제1문(100점)은 절도·준강도·강도상해, 신용/현금카드 부정사용, 긴급체포에 수반한 압수의 적법성과 증거능력, 일부상소 시 항소심 심판범위를 다룬다. 제2문(100점)은 사문서변조, 피해자 승낙에 의한 상해와 보험사기, 협박·공갈, 뇌물공여·수수와 증뢰물전달, 비망록·녹음테이프·문자사진·피의자신문조서의 증거능력 요건, 진술거부권 불고지 자백의 위법수집 여부를 다룬다. 제1문의 핵심은 손지갑 취득으로 절도가 기수에 이른 뒤 체포면탈 목적의 폭행으로 준강도(형법 제335조)가 성립하고 그 결과 상해가 발생하여 강도상해(제337조)로 의율되는 점, 신용·현금카드 부정사용은 절취 카드로 현금을 인출한 경우 절도와 여신전문금융업법위반이 별도로 성립하는 점, 그리고 긴급체포에 수반한 압수는 제217조의 시간적·장소적 한계와 사후영장 요건을 충족해야 증거능력이 인정된다는 데 있다. 제2문은 사문서변조와 행사, 피해자 승낙 상해의 위법성조각 여부와 보험사기방지특별법위반, 협박·공갈의 구별, 뇌물공여·수수와 증뢰물전달죄의 죄수, 비망록·녹음테이프·문자사진·피의자신문조서의 전문법칙상 증거능력 요건, 진술거부권 불고지 상태에서 얻은 자백의 위법수집증거 배제를 차례로 검토한다. 결론적으로 각 행위는 구성요건·위법성·책임 단계의 검토를 거쳐 죄책이 확정되며, 위법하게 수집된 증거는 증거능력이 부정되어 유죄 인정의 자료로 삼을 수 없다.

■ 제1문 · 설문1 — 甲의 죄책 〔배점 30점〕

1. 절도의 기수 시기 — 손지갑 취득 (근거: 형법 제329조) 가. 법리 — 절도죄는 타인의 재물을 절취함으로써 성립하고, 재물에 대한 사실상 지배를 취득한 때 기수에 이른다(취득설). 나. 사안의 적용 — 甲은 A의 핸드백에서 신용·현금카드가 든 손지갑을 꺼내어 들고 도주하였으므로 손지갑에 대한 사실상 지배를 취득하여 절도죄는 기수에 달하였다. 다. 결론 — 甲에게 절도죄(형법 제329조)가 성립한다.

2. 준강도의 성립 — 체포면탈 목적 폭행 (근거: 형법 제335조) 가. 법리 — 절도가 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행·협박한 때에는 준강도가 성립한다. 준강도의 주체는 절도(기수·미수 불문)이다. 나. 사안의 적용 — 甲은 절도 직후 체포를 면하기 위하여 乙과 함께 소주병으로 경찰관 P1을 찔렀으므로, 절도범인 甲에게 체포면탈 목적의 폭행이 인정되어 준강도(형법 제335조)가 성립한다. 다. 결론 — 甲에게 준강도죄가 성립한다.

3. 강도상해 — 준강도의 기회에 상해 (근거: 형법 제337조) 가. 법리 — 강도(준강도 포함)가 사람을 상해한 때에는 강도상해죄가 성립한다. 준강도는 강도로 의제되므로 준강도의 기회에 상해를 가하면 강도상해가 된다. 나. 사안의 적용 — 甲·乙이 P1에게 약 4주 치료를 요하는 안면부 열상을 가하였으므로, 준강도범인 甲에게 강도상해죄(형법 제337조)가 성립한다. 다. 결론 — 甲에게 강도상해죄가 성립한다.

4. 신용카드 부정사용 — 의류 구입 (근거: 여신전문금융업법 제70조, 형법 제347조) 가. 법리 — 절취한 신용카드로 가맹점에서 물품을 구입하면 신용카드부정사용죄(여신전문금융업법 제70조)와 가맹점에 대한 사기죄가 성립하며, 양자는 실체적 경합 또는 흡수관계가 문제된다. 나. 사안의 적용 — 甲은 절취한 A의 신용카드로 50만 원 상당 의류를 구입하였으므로 신용카드부정사용죄가 성립하고, 가맹점을 기망하여 재물을 교부받은 점에서 사기죄도 문제된다. 다. 결론 — 甲에게 신용카드부정사용죄 및 사기죄가 성립한다.

5. 현금카드로 현금인출 — 절도 vs 컴퓨터등사용사기 (근거: 형법 제329조, 제347조의2) 가. 법리 — 절취한 현금카드로 현금자동지급기에서 현금을 인출한 행위에 대하여, 판례는 권한 없이 기계를 조작하여 현금을 취득한 것으로서 절도죄가 성립한다고 본다(현금은 재물). 컴퓨터등사용사기죄는 '재산상 이익'을 객체로 하므로 현금(재물) 인출에는 적용되지 않는다. 나. 사안의 적용 — 甲이 절취한 현금카드로 100만 원을 인출한 행위는 현금이라는 재물을 권한 없이 취득한 것으로서 절도죄가 성립한다(설문4의 무죄선고 부분과 연결). 다. 결론 — 甲의 현금인출 행위는 절도죄에 해당한다(판례).

6. 죄수 및 결론 — 甲의 전체 죄책 (근거: 형법 제37조) 가. 법리 — 성립한 각 죄의 죄수관계를 정리한다. 강도상해와 별개의 신용카드 관련 범죄는 실체적 경합이 원칙이다. 나. 사안의 적용 — 甲에게는 강도상해죄, 신용카드부정사용죄, 사기죄, (현금인출)절도죄가 성립하고 이들은 실체적 경합관계에 있다. 다. 결론 — 甲은 강도상해·신용카드부정사용·사기·절도의 실체적 경합범으로서 처벌된다.

▷ 관련 판례: 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 판결 판시요지: 절취한 현금카드로 현금자동지급기에서 현금을 인출한 행위는 절도죄에 해당한다.

▷ 관련 판례: 대법원 2004. 11. 18. 선고 2004도5074 판결 판시요지: 형법 제335조의 준강도죄는 절도(미수범 포함)가 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박을 가함으로써 성립하며, 그 폭행·협박은 일반강도죄와의 균형상 사람의 반항을 억압할 정도일 것을 요하고, 준강도죄의 기수 여부는 절도행위의 기수 여부를 기준으로 판단한다.

■ 제1문 · 설문2 — 乙의 죄책 〔배점 30점〕

1. 승계적 공동정범 — 乙의 가담 시점 (근거: 형법 제30조) 가. 법리 — 선행자의 범행 도중 사정을 알고 가담한 후행자는, 가담 이후의 행위에 대하여만 공동정범의 책임을 진다(승계적 공동정범의 책임범위 제한). 나. 사안의 적용 — 乙은 甲의 절도가 이미 기수에 이른 후 사정을 듣고 가담하였으므로, 甲의 절도 자체에 대하여는 공동정범이 성립하지 않고 가담 이후의 폭행·상해에 대하여만 책임을 진다. 다. 결론 — 乙은 가담 이후 행위에 한하여 공동정범 책임을 진다.

2. 乙에게 준강도 공동정범이 성립하는지 (근거: 형법 제30조, 제335조) 가. 법리 — 준강도의 주체는 절도이다. 절도 신분이 없는 자가 절도범의 체포면탈 목적 폭행에 가담한 경우, 신분범인 준강도의 공동정범이 성립하는지(형법 제33조)가 문제된다. 나. 사안의 적용 — 乙은 절도 신분이 없으나 형법 제33조에 의해 신분범인 준강도의 공동정범이 될 수 있다는 견해와, 乙 자신은 폭행·상해의 죄책만 진다는 견해가 대립한다. 판례·다수설은 제33조로 준강도(강도상해)의 공동정범 성립을 인정한다. 다. 결론 — 형법 제33조에 의해 乙도 강도상해의 공동정범이 될 수 있다.

3. 강도상해 공동정범과 상해 결과의 귀속 (근거: 형법 제337조, 제30조) 가. 법리 — 공동정범은 공동의 의사로 실행행위를 분담한 전원이 결과 전체에 대하여 책임을 진다(일부실행 전부책임). 나. 사안의 적용 — 乙은 甲과 공동하여 P1을 소주병으로 찔러 상해를 가하였으므로, 강도상해의 결과 전체에 대하여 공동정범으로서 책임을 진다. 다. 결론 — 乙에게 강도상해죄의 공동정범이 성립한다.

4. 공무집행방해죄의 성립 (근거: 형법 제136조) 가. 법리 — 직무를 집행하는 공무원에 대하여 폭행·협박하면 공무집행방해죄가 성립한다. 적법한 직무집행이 전제된다. 나. 사안의 적용 — P1은 현행범 甲을 체포하려는 적법한 직무를 집행 중이었고, 乙이 이에 폭행을 가하였으므로 공무집행방해죄가 성립한다. 다. 결론 — 乙에게 공무집행방해죄가 성립한다.

5. 특수공무집행방해치상 — 위험한 물건 휴대 (근거: 형법 제144조) 가. 법리 — 단체·다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 공무집행방해를 범하여 공무원을 상해에 이르게 하면 특수공무집행방해치상죄가 성립한다. 나. 사안의 적용 — 乙은 '깨진 소주병'이라는 위험한 물건을 휴대하여 P1을 상해에 이르게 하였으므로 특수공무집행방해치상죄가 성립한다. 다. 결론 — 乙에게 특수공무집행방해치상죄가 성립한다.

6. 죄수 및 결론 — 乙의 전체 죄책 (근거: 형법 제40조) 가. 법리 — 강도상해와 특수공무집행방해치상은 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 상상적 경합관계가 문제된다. 나. 사안의 적용 — 乙의 P1에 대한 폭행·상해는 강도상해와 특수공무집행방해치상에 동시에 해당하여 상상적 경합으로 처리됨이 타당하다. 다. 결론 — 乙은 강도상해죄와 특수공무집행방해치상죄의 상상적 경합범으로 처벌된다.

■ 제1문 · 설문3 — 압수 신용카드의 증거능력 〔배점 20점〕

1. 긴급체포의 적법성 (근거: 형사소송법 제200조의3) 가. 법리 — 긴급체포는 사형·무기 또는 장기 3년 이상의 죄를 범하였다고 의심할 상당한 이유가 있고, 증거인멸·도주의 우려가 있어 체포영장을 받을 시간적 여유가 없을 때 허용된다. 나. 사안의 적용 — 甲은 강도상해 등 중죄를 범한 자로서 도주 중이었으므로 긴급체포의 요건을 갖춘 것으로 평가될 수 있다. 다. 결론 — 甲에 대한 긴급체포는 적법한 것으로 볼 수 있다.

2. 체포현장이 아닌 주거지에서의 압수 — 영장주의 (근거: 형사소송법 제216조 제1항 제2호) 가. 법리 — 긴급체포에 수반한 압수는 '체포현장'에서 가능하다(형사소송법 제216조 제1항 제2호). 체포현장을 벗어난 주거지에서의 압수는 별도의 요건을 충족해야 한다. 나. 사안의 적용 — P2는 집에서 25m 떨어진 곳에서 甲을 긴급체포한 뒤, 그를 집으로 데려가 책상 서랍의 신용카드를 압수하였다. 이는 '체포현장'을 벗어난 장소에서의 압수로서 제216조 제1항 제2호로 정당화되기 어렵다. 다. 결론 — 체포현장 외 주거지 압수는 영장주의 위반 소지가 있다.

3. 긴급체포 후 압수와 사후영장 (근거: 형사소송법 제217조) 가. 법리 — 긴급체포된 자가 소유·소지·보관하는 물건은 체포한 때부터 24시간 이내에 영장 없이 압수할 수 있고, 계속 압수할 필요가 있으면 지체 없이 사후 압수수색영장을 청구하여야 한다(형사소송법 제217조). 나. 사안의 적용 — P2가 긴급체포 직후 신용카드를 압수하고 사후에 압수수색영장을 발부받은 점은 형사소송법 제217조의 절차를 따른 것으로 볼 여지가 있다. 다만 제216조와 제217조의 요건 충족 여부에 따라 적법성이 갈린다. 다. 결론 — 제217조 요건을 갖추었다면 적법, 갖추지 못하였다면 위법수집증거가 된다.

4. 위법수집증거배제법칙의 적용 (근거: 형사소송법 제308조의2) 가. 법리 — 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거능력이 없다(형사소송법 제308조의2). 사후영장으로도 절차위반의 하자가 치유되지 않는 경우 증거능력이 부정된다. 나. 사안의 적용 — 압수가 제216조·제217조의 요건을 위반한 것이라면, 사후영장 발부에도 불구하고 위법수집증거로서 신용카드는 증거능력이 없다. 요건을 충족하였다면 증거능력이 인정된다. 다. 결론 — 압수절차의 적법성 여부에 따라 신용카드의 증거능력이 결정된다.

▷ 관련 판례: 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도11401 판결 판시요지: 긴급체포된 자가 소유·소지하는 물건에 대한 긴급 압수는 체포한 때부터 일정 시간 내에 한하여 허용되고 사후에 지체 없이 영장을 청구하여야 한다.

▷ 관련 판례: 대법원 2024. 4. 16. 선고 2020도3050 판결 (변시 시행 후 판례) 판시요지: 압수·수색영장의 혐의사실과 무관한 별개 범죄의 증거를 전자정보 탐색 중 우연히 발견한 경우, 별도의 영장을 발부받거나 임의제출받지 아니하고 이를 압수하면 영장주의에 위반한 위법수집증거로서 증거능력이 없고, 사후에 영장을 받아도 위법성은 치유되지 아니한다.

■ 제1문 · 설문4 — 항소심의 심판범위·조치 〔배점 20점〕

1. 일부상소와 상소불가분의 원칙 (근거: 형사소송법 제342조) 가. 법리 — 재판의 일부에 대한 상소는 그와 불가분의 관계에 있는 부분에 대하여도 효력이 미친다(상소불가분). 다만 경합범 중 일부에 대한 상소는 그 부분만 분리 확정될 수 있다. 나. 사안의 적용 — 검사가 무죄부분(현금인출)에 대하여만 항소하였으므로, 유죄로 확정된 나머지 부분과의 관계에서 심판범위가 문제된다. 다. 결론 — 검사 항소로 이심되는 범위가 심판대상이 된다.

2. 검사만 무죄부분에 항소한 경우 이심범위 (근거: 형사소송법 제342조, 제364조) 가. 법리 — 경합범 중 일부 무죄·일부 유죄 판결에 대해 검사만 무죄부분에 항소하면, 유죄부분은 피고인·검사 모두 항소하지 않아 분리 확정되고, 무죄부분만 항소심에 이심된다. 나. 사안의 적용 — 검사만 현금인출 무죄부분에 항소하였으므로 유죄부분(강도상해 등)은 확정되고, 무죄부분만 항소심의 심판대상이 된다. 다. 결론 — 무죄선고 부분만 항소심에 이심되어 심판범위가 된다.

3. 항소가 이유 있는 경우의 조치 — 파기자판 (근거: 형사소송법 제364조 제6항) 가. 법리 — 항소가 이유 있는 때에는 항소심은 원심판결을 파기하고 다시 판결한다(파기자판). 무죄부분이 유죄로 인정되면 그 부분에 대하여 유죄를 선고한다. 나. 사안의 적용 — 항소심이 검사의 항소가 이유 있다고 보면, 무죄부분(현금인출 절도)을 파기하고 유죄로 자판하여야 한다. 다. 결론 — 항소심은 무죄부분을 파기하고 유죄로 자판한다.

4. 확정된 유죄부분과의 형의 관계 — 별도 선고 (근거: 형법 제37조 후단, 형사소송법 제364조) 가. 법리 — 이미 분리 확정된 유죄부분과 새로 유죄가 인정된 부분은 사후적 경합범(형법 제37조 후단) 관계가 되어, 항소심은 무죄부분에 대하여만 별도로 형을 정한다. 나. 사안의 적용 — 유죄부분이 이미 확정되었으므로, 항소심은 새로 유죄로 인정한 현금인출 부분에 대하여만 형을 선고하며 전체 형을 다시 정하지 않는다. 다. 결론 — 항소심은 무죄였던 부분에 대해서만 형을 선고한다.

■ 제2문 · 설문1 — 甲·乙의 형사책임 〔배점 35점〕

1. 甲의 사문서변조죄 — 전세계약서 금액 변경 (근거: 형법 제231조) 가. 법리 — 권한 없이 타인 명의의 사문서 내용을 변경하면 사문서변조죄가 성립한다(권리·의무·사실증명에 관한 문서). 나. 사안의 적용 — 甲이 전세계약서 보증금란 2,000만 원을 5,000만 원으로 고친 것은 권한 없이 사문서의 내용을 변경한 것으로 사문서변조죄가 성립한다(甲 자백). 다. 결론 — 甲에게 사문서변조죄가 성립한다.

2. 변조사문서행사죄 (근거: 형법 제234조) 가. 법리 — 변조된 사문서를 진정한 것처럼 사용하면 변조사문서행사죄가 성립한다. 나. 사안의 적용 — 甲이 변조한 전세계약서를 담보로 제공·행사하였다면 변조사문서행사죄가 성립한다. 다. 결론 — 甲에게 변조사문서행사죄가 성립할 수 있다.

3. 乙의 상해죄 — 피해자 승낙의 효력 (근거: 형법 제257조, 제24조) 가. 법리 — 피해자의 승낙에 의한 상해는 그 승낙이 사회상규에 위배되지 않는 때에만 위법성이 조각된다. 보험금 편취 목적의 자상·상해 승낙은 사회상규에 반하여 위법성이 조각되지 않는다. 나. 사안의 적용 — 乙이 보험금 편취 목적으로 甲의 승낙을 받아 쇄골을 골절시킨 것은, 그 승낙이 보험사기라는 위법한 목적에 기한 것으로 사회상규에 위배되어 위법성이 조각되지 않는다. 다. 결론 — 乙에게 상해죄가 성립한다(피해자 승낙 무효).

4. 보험사기 예비 — 미수·예비의 처벌 여부 (근거: 형법 제347조, 보험사기방지특별법) 가. 법리 — 교통사고를 가장한 보험금 청구를 모의하였으나 청구에 이르지 않고 포기한 경우, 사기죄의 실행착수 전 단계로서 예비에 그친다. 사기죄는 예비를 처벌하지 않는다. 나. 사안의 적용 — 甲·乙이 보험금 청구를 시도하려다 甲이 포기하여 청구하지 않았으므로, 사기죄의 실행착수가 없어 사기미수도 성립하지 않는다. 다. 결론 — 보험금 사기 부분은 사기죄로 처벌되지 않는다(실행착수 부정).

5. 乙의 공갈·협박 — 채권추심과 협박 (근거: 형법 제283조, 제350조) 가. 법리 — 정당한 권리행사라도 그 수단·방법이 사회상규에 비추어 용인되지 않는 협박을 수반하면 공갈죄 또는 협박죄가 성립한다. 나. 사안의 적용 — 乙이 '아들을 유괴할 수도 있다'며 채무변제를 요구한 것은 권리행사의 한계를 벗어난 협박으로서 협박죄(나아가 공갈죄)가 성립한다. 다. 결론 — 乙에게 협박죄(또는 공갈죄)가 성립한다.

6. 乙의 뇌물공여 가담 — 제3자 통한 공여 (근거: 형법 제133조) 가. 법리 — 공무원에게 직무관련 뇌물을 공여하면 뇌물공여죄가 성립하고, 제3자(브로커)를 통한 공여도 포함된다. 나. 사안의 적용 — 乙이 브로커 丙을 통해 구청직원 丁에게 행정단속 편의를 위한 3,000만 원을 전달하게 한 것은 뇌물공여죄에 해당한다(설문2 전제: 丁에게 전액 전달). 다. 결론 — 乙에게 뇌물공여죄가 성립한다.

7. 죄수 및 결론 — 甲·乙의 전체 죄책 (근거: 형법 제37조) 가. 법리 — 성립한 각 죄의 경합관계를 정리한다. 나. 사안의 적용 — 甲은 사문서변조·동행사죄, 乙은 상해·협박(공갈)·뇌물공여죄가 각 성립하며 실체적 경합관계에 있다. 다. 결론 — 甲·乙은 각 성립범죄의 실체적 경합범으로 처벌된다.

■ 제2문 · 설문2 — 丙·丁의 형사책임 〔배점 15점〕

1. 丙의 죄책 — 뇌물공여 또는 증뢰물전달 (근거: 형법 제133조) 가. 법리 — 뇌물공여에 제공할 금품을 전달한 자는 증뢰물전달죄(형법 제133조 제2항)로 처벌되고, 스스로 공여의 주체가 되면 뇌물공여죄가 된다. 나. 사안의 적용 — 丙이 乙로부터 3,000만 원을 받아 丁에게 전달한 것은 증뢰물전달 내지 뇌물공여의 가담으로서 처벌된다(전액 전달 전제). 다. 결론 — 丙에게 증뢰물전달죄(또는 뇌물공여 공범)가 성립한다.

2. 丁의 죄책 — 뇌물수수 (근거: 형법 제129조) 가. 법리 — 공무원이 직무에 관하여 뇌물을 수수하면 뇌물수수죄가 성립한다. 나. 사안의 적용 — 구청직원 丁이 행정단속 편의 명목으로 3,000만 원을 수수하였다면(전제) 직무관련성이 인정되어 뇌물수수죄가 성립한다. 다. 결론 — 丁에게 뇌물수수죄가 성립한다.

3. 필요적 공범과 뇌물죄의 죄수 (근거: 형법 제129조, 제133조) 가. 법리 — 뇌물공여와 수수는 대향범(필요적 공범)으로 각자 자기 죄책을 진다. 나. 사안의 적용 — 丙(공여측)과 丁(수수측)은 대향범으로서 각각 증뢰물전달(공여)·뇌물수수의 죄책을 별개로 부담한다. 다. 결론 — 丙·丁은 각각 자신의 뇌물죄로 처벌된다.

■ 제2문 · 설문3 — 각 증거의 증거능력 요건 〔배점 35점〕

1. 비망록의 압수 — 영장 기재 범위와 관련성 (근거: 형사소송법 제215조, 제219조) 가. 법리 — 압수는 영장에 기재된 범죄사실과 관련된 물건에 한한다(관련성). 별건 증거는 영장범위를 벗어나면 위법하다. 나. 사안의 적용 — P1이 상해·협박 혐의로 받은 영장으로 압수한 비망록 중 '구청직원 접대' 부분은 별건(뇌물) 증거로서 영장 기재 범죄사실과의 관련성이 문제된다. 다. 결론 — 관련성 없는 별건 압수라면 비망록의 증거능력이 부정될 수 있다.

2. 비망록의 증거능력 — 진술증거성·전문법칙 (근거: 형사소송법 제313조) 가. 법리 — 피고인 아닌 자가 작성한 진술서·진술기재서류는 작성자의 진술로 성립의 진정이 증명되어야 증거능력이 있다(형사소송법 제313조). 나. 사안의 적용 — 乙의 비망록이 진술증거로 사용되는 경우, 작성자 乙의 진정성립 인정 등 제313조의 요건을 갖추어야 증거능력이 인정된다. 다. 결론 — 비망록은 제313조 요건 충족 시 증거능력이 있다.

3. 녹음테이프의 증거능력 — 통신비밀보호법·전문법칙 (근거: 통신비밀보호법 제14조, 형사소송법 제313조) 가. 법리 — 대화 당사자가 직접 녹음한 것은 통신비밀보호법 위반이 아니나, 진술녹음을 진술증거로 쓰려면 전문법칙(제313조)상 성립의 진정 등이 요구된다. 나. 사안의 적용 — 甲이 乙과의 통화내용을 직접 녹음한 테이프는 대화 당사자 녹음으로 통비법 위반은 아니나, 乙이 부동의하므로 제313조에 따른 진정성립 증명이 필요하다. 다. 결론 — 녹음테이프는 통비법상 적법하되 제313조 요건을 갖추어야 증거능력이 있다.

4. 휴대폰 메시지 촬영 사진의 증거능력 (근거: 형사소송법 제313조, 제310조의2) 가. 법리 — 문자메시지를 촬영한 사진은 그 내용의 진실성이 문제되는 경우 전문증거로서, 작성자(발신자)의 진정성립 등 전문법칙의 요건을 갖추어야 한다. 나. 사안의 적용 — 乙이 보낸 협박 문자메시지를 촬영한 사진은, 그 기재내용의 진실성을 입증하기 위한 것이면 전문증거로서 제313조의 요건을 충족하여야 증거능력이 인정된다. 다. 결론 — 메시지 사진은 전문법칙 요건 충족 시 증거능력이 있다.

5. 乙에 대한 검사 작성 피의자신문조서 — 진정성립 부정 (근거: 형사소송법 제312조 제1항) 가. 법리 — 검사가 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차·방식에 따라 작성되고 피고인이 그 내용을 인정한 때에 증거능력이 있다(개정 형사소송법 제312조 제1항). 나. 사안의 적용 — 乙이 공판에서 검사작성 피신조서의 진정성립을 부정하므로, 乙이 그 내용을 인정하지 않는 한 증거능력이 부정된다. 다. 결론 — 乙에 대한 검사작성 피신조서는 乙이 내용을 부인하면 증거능력이 없다.

6. 丙에 대한 검사 작성 피신조서 — 공범 조서의 증거능력 (근거: 형사소송법 제312조 제1항) 가. 법리 — 공범인 공동피고인에 대한 검사작성 피신조서는, 당해 피고인이 내용을 인정하여야 그 피고인에 대한 증거로 쓸 수 있다는 것이 개정법의 태도이다. 나. 사안의 적용 — 丙이 공판에서 검찰진술을 번복하며 진정성립을 부정하므로, 丙에 대한 검사작성 피신조서도 내용 인정이 없으면 증거능력이 부정된다. 다. 결론 — 丙의 검사작성 피신조서도 내용 부인 시 증거능력이 없다.

7. 전문법칙 종합 — 각 증거의 증거능력 정리 (근거: 형사소송법 제310조의2) 가. 법리 — 전문증거는 법률에 정한 예외요건(제311조~제316조)을 갖추어야 증거능력이 인정된다. 나. 사안의 적용 — 비망록·녹음테이프·메시지 사진·피신조서 각각에 대하여 전문법칙의 예외요건 충족 여부를 개별적으로 판단하여야 한다. 다. 결론 — 각 증거는 해당 전문법칙 예외요건을 갖춘 한도에서만 증거능력이 인정된다.

■ 제2문 · 설문4 — 乙 자백의 증거능력 〔배점 15점〕

1. 경찰 자백 — 진술거부권 불고지의 효과 (근거: 형사소송법 제244조의3, 제308조의2) 가. 법리 — 피의자신문 시 진술거부권을 고지하지 않고 얻은 자백은 위법수집증거로서 증거능력이 없다. 나. 사안의 적용 — P1이 식당에서 진술거부권 고지 없이 乙로부터 뇌물 관련 자백을 받은 것은 진술거부권 불고지의 위법이 있어, 그 경찰 자백은 위법수집증거로 증거능력이 부정된다. 다. 결론 — 乙의 경찰 자백은 진술거부권 불고지로 증거능력이 없다.

2. 검찰 자백 — 위법성의 승계(독수독과) 여부 (근거: 형사소송법 제308조의2) 가. 법리 — 선행 위법수집증거에 기초하여 파생된 2차 증거도 원칙적으로 증거능력이 없으나(독수독과), 절차적 위법과 2차 증거 사이의 인과관계가 희석·단절되면 증거능력이 인정될 수 있다. 나. 사안의 적용 — 검찰에서는 진술거부권이 적법하게 고지되고 변호인이 참여한 상태에서 자백이 이루어졌으므로, 경찰 단계의 위법이 희석·단절되어 검찰 자백은 증거능력이 인정될 수 있다. 다. 결론 — 乙의 검찰 자백은 위법성이 희석되어 증거능력이 인정될 수 있다.

3. 소결 — 丙 변호인 주장의 당부 (근거: 형사소송법 제308조의2) 가. 법리 — 경찰·검찰 자백을 나누어 위법수집 여부를 판단한다. 나. 사안의 적용 — 경찰 자백은 위법수집으로 증거능력이 없으나, 검찰 자백은 적법절차를 거쳐 증거능력이 인정될 수 있으므로, 丙 변호인의 주장은 경찰 자백에 한하여 이유 있다. 다. 결론 — 丙 변호인 주장은 경찰 자백 부분만 이유 있고 검찰 자백 부분은 이유 없다.

▷ 관련 판례: 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도11437 판결 판시요지: 진술거부권을 고지하지 않고 얻은 진술은 위법수집증거로서 증거능력이 없다.

──────────────────────────────────────────────────────────── ※ 위 답안은 검증된 쟁점·법령·판례 범위 안에서 '쟁점→법리→사안적용→결론' 순으로 구성하였으며, 인용 판례는 사건번호 도켓을 그대로 부기하였다. 새로운 사실관계나 미검증 인용은 더하지 않았다. 공식 정답·모범답안이 아니라 리더의 풀이 예시입니다. 인용 판례·법조문은 학습용 참고이며 별도 확인이 필요합니다.