변호사시험 답안 모음
변호사시험 금답안 · 제1회 민사법 기록형

제1회 변호사시험 민사법 기록형 금답안

제1회 변호사시험 민사법 기록형 모범답안 — 쟁점·법리·포섭·결론과 근거 법령·판례를 국가법령정보센터 대조로 제공합니다.

벼리
벼리 리더
손해배상 전문 리더
문서유형 소장(소유권이전등기말소·근저당권말소·토지인도·부당이득·양수금)
답안 목차
금답안 본문
[리더 풀이 예시 — 법무부가 공개한 모범답안이 아니라, 기록(의뢰인 상담일지·형사 확정판결·전소 판결·등기부·채권양도통지·가압류결정·채무확인서 등)에 기초해 작성한 예시 답안입니다. 인용 판례·법조문은 학습용 참고이며 별도 확인이 필요합니다.]
작성요령에 따라 ① 소 제기일은 2012. 2. 1.로, ② 법리상 가능한 범위에서 의뢰인에게 최대한 유리하게, ③ 각하·기각되지 않도록 하고 예상되는 피고들의 항변을 미리 반박하며, ④ 채권자대위권은 행사하지 아니하고, ⑤ 피고가 복수이므로 청구원인을 피고별로 나누어 기재한다(입증방법·첨부서류 생략). 원고는 공동상속인 중 박대원 단독으로 제소한다.
소장
원 고 박대원 (600824-1******)
서울 종로구 내자동 12
소송대리인 변호사 신영수
피 고 박진수 (250308-1******), 서울 종로구 신교동 500
주식회사 신한은행, 서울 중구 세종대로9길 20 (본점)
김영철 (750417-1******), 서울 종로구 효자동 32
소유권이전등기말소 등 청구의 소
청 구 취 지
1.원고에게,
가.피고 박진수는 서울 종로구 관철동 50-1 대 500㎡ 및 같은 동 50-2 잡종지 330㎡에 관하여 각 서울중앙지방법원 중부등기소 2001. 3. 5. 접수로 마친 각 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고,
나.피고 주식회사 신한은행은 위 50-1 토지에 관하여 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하고,
다.피고 김영철은 위 50-2 토지를 인도하고,
라.피고 김영철은 원고에게,
1) 2005. 9. 21.부터 위 50-2 토지의 인도 완료일까지 매월 150만 원의 비율에 의한 금원을 지급하고,
2) 양수금 1,500만 원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2.소송비용은 피고들이 부담한다.
3.제1의 다.항 및 라.항은 가집행할 수 있다.
라는 판결을 구합니다.
청 구 원 인
[전제사실 — 당사자 및 상속, 원고적격]
1.부동산의 표시와 종전 소유관계
가.서울 종로구 관철동 50-1 대 500㎡(나대지) 및 같은 동 50-2 잡종지 330㎡(이하 통틀어 '이 사건 각 토지')는 원래 원고의 부(父) 망 박정수의 소유로 등기되어 있었다.
나.박정수는 2000년 여름 사망하였고, 그 상속인은 자녀인 원고 박대원과 박점숙이며 그 상속분은 각 1/2이다(민법 제1000조, 제1009조, 제1005조). 상속인은 상속개시와 동시에 피상속인의 권리·의무를 포괄적으로 승계하므로(민법 제1005조), 이 사건 각 토지의 소유권과 그에 관한 방해배제청구권은 상속개시와 동시에 공동상속인인 원고와 박점숙에게 공유로 귀속되었다.
다.그럼에도 피고 박진수는 위 상속개시 후인 2001. 3. 5. 위조서류로써 자신 명의의 소유권이전등기를 마쳤고, 이에 터잡아 피고 신한은행의 근저당권설정등기와 피고 김영철의 점유가 각 이루어졌다. 이하 피고별로 청구원인을 나누어 본다.
라.사실관계의 개요(시간 순)
(1)2000년 여름 박정수가 사망하여 원고와 박점숙이 이 사건 각 토지를 공유로 상속하였다.
(2)2001. 3. 3.경 피고 박진수가 박정수 명의의 매도증서를 위조하고, 2001. 3. 5. 이를 이용하여 자신 명의의 소유권이전등기를 마쳤다.
(3)2001. 7. 3.경 피고 박진수가 위 50-1 토지에 관하여 피고 신한은행으로부터 대출을 받으면서 근저당권설정등기를 마쳐 주었다.
(4)2005년경 원고와 박점숙이 피고 김영철을 상대로 부당이득반환의 소(2005가단36104)를 제기하였으나, 당시 등기명의가 박진수로 되어 있어 소유권 입증 부족을 이유로 2005. 9. 20. 변론종결 후 패소·확정되었다.
(5)2008. 10. 5. 피고 박진수가 피고 김영철에게 3,000만 원을 대여하였고, 2009. 5. 11. 그 채권 중 1/2씩을 원고와 박점숙에게 양도하여 그 통지가 2009. 5. 13. 김영철에게 도달하였으며, 정태수의 채권가압류결정은 2009. 5. 23. 김영철에게 송달되었다.
(6)2009. 10. 17. 피고 박진수에 대한 위조 관련 유죄판결이 확정되어 원고가 비로소 위조 사실과 자신의 소유권을 증명할 수 있게 되었고, 이에 원고는 2012. 2. 1. 이 사건 소를 제기한다.
2.원고적격 — 공유물의 보존행위와 가분채권의 분할귀속
가.일반론
(1)상속재산은 공동상속인의 공유에 속하고(민법 제1006조), 공유자는 공유물의 보존행위를 각자 단독으로 할 수 있다(민법 제265조 단서). 보존행위란 공유물의 멸실·훼손을 방지하고 그 현상을 유지하기 위한 행위를 말하는바, 원인무효 등기의 말소청구나 불법점유자에 대한 인도청구는 공유물 전부에 대한 방해를 배제하여 그 현상을 유지하는 행위로서 보존행위에 해당하므로, 공유자 1인이 단독으로 그 전부의 이행을 구할 수 있다.
(2)이때 공유자 1인이 보존행위로서 구하는 말소·인도는 공유물 전부에 관한 것이고, 자신의 지분 범위에 한정되지 아니한다. 이는 방해배제청구의 성질상 일부 지분만의 말소·인도란 관념하기 어렵기 때문이다.
(3)반면 차임 상당 부당이득반환채권·대여금(양수금)채권 등 가분채권은 상속과 동시에 법률상 당연히 각 공동상속인에게 그 상속분에 따라 분할되어 귀속된다(민법 제1006조·제1007조의 해석). 따라서 이러한 금전채권은 원고 자신의 상속분 1/2의 범위에서만 구할 수 있고, 다른 상속인의 지분에 관하여는 당사자적격이 없다.
(4)한편 작성요령상 채권자대위권은 행사하지 아니하므로, 원고는 자신에게 직접 귀속된 권리만을 소송물로 삼는다.
나.사안에의 적용
(1)따라서 원고는 ① 피고 박진수·신한은행에 대한 각 말소청구와 ② 피고 김영철에 대한 인도청구는 공유물 보존행위로서 단독으로 그 전부의 이행을 구한다.
(2)③ 피고 김영철에 대한 차임 상당 부당이득과 양수금은 가분채권이므로 원고의 상속분 1/2의 범위에서만 구한다.
(3)공유물의 보존행위는 각 공유자가 단독으로 할 수 있고 이는 필수적 공동소송이 아니므로, 다른 공동상속인인 박점숙이 이 소에 공동원고로 참여하지 아니하더라도 원고 단독의 제소에 당사자적격상 흠이 없다.
(4)또한 원고와 박점숙은 가분채권에 관하여 각자 자신의 상속분에 해당하는 채권만을 보유하므로, 원고가 자신의 1/2 지분 범위에서만 금전지급을 구하는 것은 당사자적격에 부합한다.
(5)한편 작성요령에 따라 원고는 채권자대위권을 행사하지 아니하고, 공동상속인 중 원고 박대원이 단독으로 이 소를 제기한다.
3.관할
가.이 사건 각 토지의 소재지가 서울 종로구이므로 그 부동산에 관한 말소·인도청구는 부동산 소재지의 특별재판적(민사소송법 제20조)에 의하여 이 법원에 토지관할이 있다.
나.금전지급청구(부당이득·양수금)는 그 의무이행지를 관할하는 법원에 제기할 수 있고(지참채무의 원칙), 위 부동산 관련 청구와 관련재판적(민사소송법 제25조)에 의하여 하나의 소로 병합할 수 있다.
나의2. 소가는 부동산 관련 청구의 목적물 가액과 금전지급청구액을 기준으로 산정하여 그에 따른 인지를 첩부한다(작성요령에 따라 구체적 계산은 생략한다).
다.피고 박진수·신한은행·김영철에 대한 각 청구는 그 권리·의무가 사실상·법률상 같은 원인(박진수의 위조등기와 이에 터잡은 일련의 권리관계)에 기초하여 견련관계가 있으므로, 통상공동소송의 요건(민사소송법 제65조)을 갖추어 이 법원에 함께 제기할 수 있다.
3의2. 입증방법 및 증거관계의 정리
가.원고의 소유권(상속)에 관하여
(1)망 박정수의 사망과 원고·박점숙의 상속 사실은 가족관계증명서·제적등본으로 증명한다.
(2)이 사건 각 토지가 본래 망 박정수의 소유였던 사실은 구 등기부등본 및 종전 권리관계 자료로 증명한다.
나.위조 및 등기의 원인무효에 관하여
(1)피고 박진수의 매도증서 위조와 이에 기한 등기 경료 사실은 그에 대한 사문서위조 등 유죄 확정판결(서울중앙지방법원 2007고단7512, 항소심 2008노57134) 및 그 판결문으로 증명한다.
(2)형사재판에서 인정된 위 사실은 민사재판에서 유력한 증거가 되므로, 이로써 박진수 명의 등기의 추정력은 복멸된다.
다.후속 권리관계에 관하여
(1)피고 신한은행의 근저당권설정 및 잔존 피담보채무는 등기부등본·대출 관련 자료로 증명한다.
(2)피고 김영철의 점유·임차 사실은 현황조사 결과 및 임대차 관련 자료로, 차임 시세는 토지임대료 확인서로 증명한다.
라.채권양도 및 가압류에 관하여
(1)박진수의 김영철에 대한 대여 및 원고 앞 양도 사실은 차용증·채권양도통지서(내용증명)로, 그 도달일은 우편송달 자료로 증명한다.
(2)정태수의 채권가압류와 그 제3채무자 송달일은 가압류결정 및 송달 관련 자료로 증명한다.
마.위 각 증거는 서로 모순 없이 이 사건 청구원인을 뒷받침하며, 특히 위조에 관한 형사 확정판결은 이 사건 전체 청구의 사실적 토대를 이루는 핵심 증거이다.
4.청구의 개관(쟁점의 정리)
가.이 사건의 출발점은 피고 박진수가 위조서류로 마친 원인무효의 소유권이전등기이다. 이를 기준으로 ① 박진수에 대하여는 원인무효 등기의 말소를, ② 그 무효등기에 터잡은 신한은행에 대하여는 근저당권설정등기의 말소를, ③ 무권리자로부터 임차하여 점유하는 김영철에 대하여는 토지인도를 각 구한다.
나.나아가 ④ 김영철의 무권원 점유로 인한 차임 상당 부당이득과 ⑤ 박진수가 김영철에 대하여 가지던 대여금채권 중 원고 양수분(양수금)을 구한다.
다.예상되는 항변은 ① 신한은행의 피담보채무 변제 선이행, ② 김영철의 전소 기판력·관습법상 법정지상권·소멸시효, ③ 양수금에 관한 채권가압류·양도인에 대한 항변사유인바, 이를 각 청구원인 항에서 미리 반박한다.
1.피고 박진수에 대한 청구 — 소유권이전등기 말소
가.청구권원 — 소유권에 기한 방해배제로서 원인무효 등기의 말소
(1)일반론
(가)부동산물권변동의 등기는 그에 부합하는 유효한 물권변동의 원인이 있을 때에 비로소 효력이 있고, 위조된 처분문서에 기하여 마쳐진 소유권이전등기는 그 원인을 결하여 원인무효이다.
(나)진정한 소유자는 그 소유권에 기한 방해배제청구로서 원인무효 등기의 말소등기절차의 이행을 구할 수 있다(민법 제214조). 부동산을 상속한 자는 등기 없이도 소유권을 취득하므로(민법 제187조), 상속인은 별도의 등기 없이 위 말소청구권을 행사할 수 있다.
(다)한편 소유권이전등기가 마쳐진 경우 그 등기명의인은 적법한 등기원인에 의하여 소유권을 취득한 것으로 추정되나(등기의 추정력), 그 등기가 위조서류에 의하여 마쳐졌다는 등 등기원인의 부존재가 증명되면 위 추정력은 깨어진다.
(라)소유권에 기한 방해배제청구권으로서의 말소등기청구권은 물권적 청구권이므로 소멸시효의 대상이 되지 아니한다. 따라서 위조등기 후 상당한 기간이 경과하였다는 사정만으로는 말소청구가 시효로 소멸하지 아니한다 (대법원 99다37894 취지).
(마)등기의 추정력은 권리변동의 적법·유효를 추정하게 할 뿐이고 그 자체로 실체관계를 종국적으로 확정하는 효력은 없으므로, 등기원인의 부존재가 증명되면 추정은 번복되며, 이때 그 등기를 신뢰하였다는 사정만으로 추정이 되살아나는 것은 아니다 (대법원 94다39215 취지).
(바)공유부동산에 관한 원인무효 등기의 말소는 공유물의 현상을 유지·보전하기 위한 행위로서 각 공유자가 단독으로 그 전부에 대하여 구할 수 있는 보존행위에 해당하고(민법 제265조 단서) (대법원 92다52870 취지), 이는 공유자 전원이 함께 소를 제기하여야 하는 필수적 공동소송이 아니다.
(2)사안의 포섭
(가)피고 박진수는 망 박정수로부터 이 사건 각 토지를 매수한 사실이 없음에도, 2001. 3. 3.경 박정수 명의의 매도증서를 위조하고 2001. 3. 5. 이를 이용하여 자신 명의로 각 소유권이전등기를 마쳤다.
(나)이러한 사실은 피고 박진수에 대한 사문서위조·위조사문서행사·공정증서원본불실기재 등 유죄판결(서울중앙지방법원 2007고단7512, 그 항소심 2008노57134, 2009. 10. 17. 확정)로 확정되었다. 즉 박진수는 매도증서를 위조(사문서위조)하여 등기관에게 제출(위조사문서행사)하고, 그로써 등기부라는 공정증서의 원본에 불실의 사항을 기재하게 한 것(공정증서원본불실기재)으로 유죄가 확정되었다.
(다-1) 위 일련의 범행은 모두 이 사건 각 토지에 관한 박진수 명의의 소유권이전등기가 진정한 처분권원 없이 마쳐졌음을 뒷받침한다.
(다)형사재판에서 인정된 사실은 민사재판에서 유력한 증거자료가 되어, 특별한 사정이 없는 한 이에 배치되는 사실을 인정할 수 없으므로, 위 위조 사실은 이 사건에서도 그대로 인정되어 위 각 등기의 추정력을 복멸한다.
(라)또한 위 위조에 기한 등기는 박정수 명의의 진정한 처분의사 없이 마쳐진 것이어서, 설령 피고 박진수가 그 후 이를 진정한 권리자로부터 추인받았다는 사정도 없으므로, 원인무효임이 분명하다.
나.말소등기의 상대방과 방법
(1)원인무효 등기의 말소는 현재의 등기명의인을 상대로 구하여야 하는바, 이 사건 각 소유권이전등기의 명의인은 피고 박진수이므로 그가 말소등기절차 이행의무를 부담하는 정당한 피고이다.
(2)원고가 구하는 것은 말소등기절차의 이행이고, 그 이행판결이 확정되면 원고는 단독으로 위 등기의 말소를 신청할 수 있다.
다.소결: 위조된 매도증서에 기한 위 각 소유권이전등기는 원인무효이므로, 진정한 소유자의 상속인인 원고는 공유물 보존행위로서 피고 박진수에 대하여 위 각 등기 전부의 말소등기절차의 이행을 구한다.
2.피고 주식회사 신한은행에 대한 청구 — 근저당권설정등기 말소
가.사실관계
(1)피고 신한은행은 위 50-1 토지에 관하여 피고 박진수와 사이에 근저당권설정계약을 맺고 근저당권설정등기를 마쳤다(2001. 7. 3.경 대출 실행, 잔존 원금 5,000만 원 상당).
(2)위 근저당권은 박진수 명의의 소유권이전등기를 전제로 박진수를 설정자로 하여 설정된 것이다.
나.청구권원 — 무효등기에 터잡은 근저당권설정등기의 무효
(1)일반론
(가)어느 부동산에 관한 소유권이전등기가 원인무효이면, 무권리자로부터 그 부동산에 관하여 권리를 설정받은 자의 등기 역시 무효이다(무권리자의 처분).
(나)우리 법제는 부동산등기에 공신력을 인정하지 아니하므로, 무효인 소유권이전등기를 신뢰하고 근저당권을 취득한 자가 선의·무과실이라 하더라도 그 근저당권설정등기는 보호되지 아니한다.
(다)또한 근저당권은 그 피담보채권의 담보를 위하여 목적물에 설정되는 것으로서 소유권 등 처분권원에 의존하는데, 무권리자가 설정한 근저당권은 그 설정의 기초가 되는 처분권원을 결하여 효력이 없다.
(라)무효인 등기에 터잡아 순차로 마쳐진 후속등기는 모두 무효이고, 진정한 소유자는 그 각 등기명의인을 상대로 각자의 등기의 말소를 구할 수 있으며, 그 후속등기명의인은 등기를 신뢰하였다는 사정만으로는 보호받지 못한다.
(마)이러한 무효등기 말소청구 역시 소유권에 기한 방해배제청구로서 물권적 청구권에 해당하므로 소멸시효의 대상이 되지 아니하고, 진정한 소유자는 그 권리행사에 시기적 제한을 받지 아니한다.
(2)사안의 포섭: 피고 신한은행의 근저당권설정등기는 앞서 본 원인무효인 피고 박진수 명의의 소유권이전등기에 터잡아 무권리자인 박진수와 사이의 설정계약에 의하여 마쳐진 것이므로 그 자체로 무효이다.
다.예상 항변에 대한 반박 — 피담보채무 변제 불요
(1)피고 신한은행은 잔존 피담보채무(원금 5,000만 원 상당)의 변제와 상환으로만 말소에 응할 수 있다고 항변할 것으로 예상된다.
(2)그러나 위 근저당권설정등기 자체가 무효인 이상 그 말소는 피담보채무의 존부·변제 여부와 무관하므로, 원고는 피담보채무를 변제하거나 그 변제를 제공할 필요 없이 곧바로 그 말소를 구할 수 있다. 이는 유효한 근저당권의 말소에서 변제가 선이행되어야 하는 것과 구별된다.
(3)또한 피고 신한은행이 박진수에 대하여 가지는 대출금 채권은 박진수에 대한 인적 채권으로 남을 뿐, 진정한 소유자인 원고가 이를 인수하거나 변제할 의무를 부담하는 것이 아니다.
라.예상 항변에 대한 반박 ① — 선의취득·공신력
피고 신한은행은 등기를 신뢰하고 근저당권을 취득하였으므로 보호되어야 한다고 항변할 여지가 있으나, 앞서 본 바와 같이 부동산등기에는 공신력이 없고 부동산 근저당권의 선의취득도 인정되지 아니하므로, 위 항변은 이유 없다.
마.예상 항변에 대한 반박 ② — 변제 또는 담보책임 주장
(1)피고 신한은행은 원고가 박진수의 대출금 채무를 변제하거나 그 담보가치를 보전하여 줄 의무가 있다고 주장할 여지가 있다.
(2)그러나 위 대출금 채무는 박진수가 부담하는 것이고 원고는 그 채무자도 보증인도 아니며, 무효인 근저당권의 말소에 변제가 선행될 필요가 없으므로, 원고에게 변제의무나 담보보전의무가 발생할 여지가 없다.
바.소결: 따라서 피고 신한은행은 원고에게 위 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.
3.피고 김영철에 대한 청구 ① — 50-2 토지의 인도
가.청구권원 — 소유물반환청구
(1)일반론
(가)소유자는 그 소유에 속한 물건을 점유한 자에 대하여 반환을 청구할 수 있다(민법 제213조). 다만 점유자가 그 물건을 점유할 권리가 있는 때에는 반환을 거부할 수 있다(같은 조 단서).
(나)점유자가 무권리자로부터 임차하였다 하더라도, 그 임대인이 무권리자인 이상 임대차는 진정한 소유자에 대하여 효력이 없으므로, 임차인의 점유는 진정한 소유자에 대한 관계에서 제213조 단서의 정당한 점유권원이 되지 못한다.
(다)임차인은 임대인에 대하여 채권적 사용권을 가질 뿐이고, 그 사용권으로써 소유자의 물권적 반환청구에 대항할 수 없다(채권의 상대효). 다만 임차인은 임대인인 무권리자에 대하여 담보책임·손해배상 등을 구할 수 있을 뿐이다.
(라)소유물반환청구의 상대방은 현재 그 물건을 사실상 지배하는 점유자이고, 직접점유자뿐 아니라 타인을 점유매개관계에 의하여 점유하게 한 간접점유자도 이에 포함되나, 사안에서 피고 김영철은 위 토지를 직접 점유·사용하는 자이므로 인도의무를 지는 정당한 상대방이다.
(마)토지의 인도는 그 위에 존재하는 점유의 배제를 의미하고, 피고가 토지상에 지게차 등 동산을 두어 사용하고 있더라도 이는 토지 점유의 한 모습일 뿐이어서 토지 인도의무의 성립에 지장이 없다.
(2)사안의 포섭: 피고 김영철은 무권리자인 피고 박진수로부터 위 50-2 토지를 임차하여 지게차 대여업 등에 사용하며 이를 점유하고 있으나, 임대인 박진수가 무권리자이므로 그 점유는 진정한 소유자인 원고에 대한 관계에서 정당한 권원이 없고, 위 임대차로써 원고의 인도청구에 대항할 수 없다.
나.예상 항변에 대한 반박 ① — 전소 확정판결의 기판력
(1)일반론: 기판력은 전소와 후소의 ① 소송물이 동일하거나, ② 후소가 전소의 소송물을 선결문제로 하거나, ③ 양자가 모순관계에 있는 경우에 미치고, 그 표준시는 전소의 사실심 변론종결시이다. 소송물이 다르면 비록 동일한 분쟁에서 비롯되었더라도 기판력이 미치지 아니한다.
(2)소송물의 상이: 원고와 박점숙이 과거 피고 김영철을 상대로 제기한 부당이득반환청구(서울중앙지방법원 2005가단36104)에서 패소·확정된 바 있으나, 위 전소는 '부당이득반환(금전)'청구일 뿐 '소유물 인도'청구가 아니어서 이 사건 인도청구와 소송물을 달리하고, 선결·모순관계에도 있지 아니하므로 그 기판력이 이 사건 인도청구에 미치지 아니한다.
(3)사정변경: 또한 전소 패소의 이유는 당시 등기부상 소유자가 피고 박진수로 되어 있어 원고들의 소유권 입증이 부족하다는 데 있었는데, 그 후 피고 박진수에 대한 위조 관련 유죄판결이 확정됨으로써 원고는 자신의 소유권을 새로이 증명할 수 있게 되었으므로, 표준시 이후의 사정변경에도 해당한다.
다.예상 항변에 대한 반박 ② — 관습법상 법정지상권
(1)피고 김영철은 위 토지 위의 점유를 정당화하기 위하여 관습법상 법정지상권의 성립을 주장할 여지가 있다.
(2)그러나 관습법상 법정지상권은 토지와 그 지상 건물이 동일인의 소유에 속하다가 그 중 하나가 처분되어 소유자를 달리하게 된 경우에 성립하는 것인바, 나대지 상태에서 토지와 건물의 소유자가 분리된 경우에는 관습법상 법정지상권이 성립하지 아니한다(대법원 2002다9660). 이 사건 50-2 토지는 그 지상에 건물이 존재하지 아니하는 잡종지이므로 법정지상권이 성립할 여지가 없다.
라.청구권의 구성과 인도의 범위
(1)무권원 점유자에 대하여는 소유물반환청구(민법 제213조)와 함께 불법점유로 인한 손해배상청구(민법 제750조)나 부당이득반환청구(민법 제741조)가 경합할 수 있으나, 원고는 점유 자체의 해소를 위하여는 소유물반환청구로, 그 사용이익의 회수를 위하여는 부당이득반환청구로 각 구성한다.
(2)인도청구는 위 50-2 토지 전부를 대상으로 하고, 그 이행판결이 확정되면 원고는 이를 집행권원으로 하여 인도집행을 구할 수 있으므로, 가집행선고를 함께 구한다.
마.소결: 따라서 원고는 공유물 보존행위에 기한 소유물반환청구로서 피고 김영철에게 위 50-2 토지의 인도를 구한다.
4.피고 김영철에 대한 청구 ② — 차임 상당 부당이득
가.청구권원 — 부당이득반환
(1)일반론
(가)법률상 원인 없이 타인의 재산으로 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다(민법 제741조). 정당한 권원 없이 타인의 토지를 점유·사용하는 자는 특별한 사정이 없는 한 그 차임 상당의 이익을 얻고 소유자에게 동액 상당의 손해를 가하는 것이므로, 그 차임 상당액을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.
(나)점유자가 과실수취권 없는 악의의 점유자인 경우 그가 소비하였거나 과실로 훼손·수취하지 못한 과실의 대가를 반환하여야 하는바(민법 제201조 제2항), 무권원 점유자의 차임 상당 부당이득반환의무는 이와 같은 취지에서 인정된다.
(다)위와 같은 차임 상당 부당이득은 점유·사용이 계속되는 한 매월 발생하는 것이므로, 변론종결 후 인도 완료일까지의 장래분에 대하여도 미리 청구할 필요가 있어 장래이행의 소로써 함께 구할 수 있다(민사소송법 제251조).
(라)장래이행의 소는 미리 청구할 필요가 있는 경우에 허용되는바, 점유자가 정당한 권원을 다투며 점유를 계속하는 경우에는 인도 완료 전까지 의무불이행이 예상되므로 미리 청구할 필요가 인정된다.
(마)부당이득반환의무의 범위는 점유자가 얻은 이익에 한정되나, 토지의 무단점유에서는 객관적 사용가치인 차임 상당액이 곧 점유자가 얻은 이익이자 소유자가 입은 손해로 평가되므로, 차임 시세에 의한 산정이 정당하다.
(2)사안의 포섭
(가)피고 김영철은 정당한 권원 없이 위 50-2 토지를 점유·사용함으로써 그 차임 상당의 이익을 얻고 원고에게 동액 상당의 손해를 입히고 있다.
(나)위 토지의 차임은 월 300만 원이다(토지임대료 확인서). 이는 인근 토지의 임료 시세에 부합하는 객관적 금액이다.
나.기판력에 따른 기간의 한정
(1)위 전소(2005가단36104)의 변론종결일은 2005. 9. 20.이므로, 그 표준시 이전의 부당이득에 대하여는 전소 판결의 기판력이 미친다.
(2)다만 부당이득반환청구권은 점유·사용이 계속됨에 따라 매 기간 새로이 발생하는 것이므로, 전소 변론종결 후에 새로 발생한 부분은 전소의 기판력의 차단효가 미치지 아니하는 별개의 부분이다.
(3)따라서 원고는 그 다음 날인 2005. 9. 21. 이후의 점유·사용으로 인한 차임 상당 부당이득만을 구함으로써 전소의 기판력에 저촉되지 아니하도록 한다.
다.예상 항변에 대한 반박 — 소멸시효
(1)피고는 부당이득반환채권 중 일부가 시효로 소멸하였다고 항변할 여지가 있다.
(2)그러나 부당이득반환채권은 10년의 소멸시효에 걸리는데(민법 제162조 제1항), 원고가 구하는 기간(2005. 9. 21. 이후)의 차임 상당 부당이득은 이 사건 소제기일(2012. 2. 1.)을 기준으로 아직 10년이 경과하지 아니하였으므로, 시효로 소멸한 부분이 없다.
라.상속분에 따른 청구 범위
위 부당이득반환채권은 가분채권으로서 상속분에 따라 분할귀속되므로, 원고는 자신의 상속분 1/2에 해당하는 월 150만 원의 비율에 의한 금원을, 2005. 9. 21.부터 위 토지의 인도 완료일까지 구한다(작성요령에 따라 기간을 정산하지 아니하고 초일·말일을 표시하며 지연손해금은 제외한다).
5.피고 김영철에 대한 청구 ③ — 양수금
가.청구권원 — 채권양도에 따른 양수금
(1)일반론
(가)지명채권의 양도는 당사자 사이의 합의만으로 효력이 생기나, 양도인이 채무자에게 통지하거나 채무자가 승낙하지 아니하면 채무자에게 대항하지 못하고(민법 제450조 제1항), 그 통지·승낙이 확정일자 있는 증서에 의하지 아니하면 채무자 외의 제3자에게 대항하지 못한다(같은 조 제2항).
(나)즉 채무자에 대한 대항요건(통지·승낙)과 제3자에 대한 대항요건(확정일자 있는 증서)은 그 기능을 달리하며, 채권의 이중양수인·가압류채권자 등 제3자와의 우열은 확정일자 있는 증서의 도달 선후로 결정된다.
(다)내용증명우편에 의한 양도통지는 확정일자 있는 증서에 의한 통지에 해당하고, 그 우열의 기준이 되는 것은 통지의 발송일이 아니라 그 통지가 채무자에게 '도달'한 일시이다(도달주의).
(라)양도통지는 양도인이 채무자에게 하여야 하고 양수인이 양도인을 대위하여 할 수는 없는 것이 원칙이나, 양도인으로부터 통지권한을 위임받은 양수인이 양도인을 대리하여 통지하는 것은 허용되며, 사안에서는 양도인 박진수가 직접 통지하였으므로 그 적법성에 의문이 없다.
(마)하나의 채권이 분할양도된 경우 각 양수인은 그 양수한 부분에 관하여 독립하여 채무자에게 이행을 청구할 수 있고, 가분채권인 금전채권의 일부 양도는 그 자체로 유효하다.
(2)사안의 포섭
(가)피고 박진수는 2008. 10. 5. 피고 김영철에게 3,000만 원을 대여하였고, 그 대여금반환채권은 피고 박진수에게 귀속되어 있었다.
(나)피고 박진수는 2009. 5. 11. 위 대여금반환채권 중 1/2씩을 각각 원고와 박점숙에게 양도하고, 같은 날 내용증명우편으로 피고 김영철에게 그 양도사실을 통지하여 위 통지가 2009. 5. 13. 피고 김영철에게 도달하였다.
(다)위 양도통지는 양도인인 박진수가 한 것으로서 적법한 통지이고, 확정일자 있는 내용증명우편에 의한 것이므로 채무자뿐 아니라 제3자에 대한 대항요건까지 모두 갖추었다.
(라)따라서 원고는 위 대여금채권 중 1/2인 1,500만 원의 양수금채권을 가지고, 그 대항요건을 모두 구비하였다.
나.예상 항변에 대한 반박 — 채권가압류
피고 김영철은 원고가 양수한 위 채권이 정태수에 의하여 가압류되었음(서울중앙지방법원 2009카단3516)을 이유로 지급을 거절할 것으로 예상되나, 이는 다음과 같은 이유로 양수금 청구를 저지할 수 없다.
(1)우열관계 — 양수인의 우선
(가)채권가압류는 제3채무자에게 그 결정이 송달됨으로써 효력이 생기고 채무자의 처분을 제한하는 효력이 있으나, 그 효력 발생 전에 이미 대항요건을 갖춘 채권양수인에게는 대항할 수 없다.
(나)채권양도와 채권가압류가 경합하는 경우 그 우열은 확정일자 있는 양도통지가 채무자에게 도달한 일시와 가압류명령이 제3채무자에게 송달된 일시의 선후에 의하여 결정된다(채권의 이중양도에서 우열을 양도통지 도달의 선후로 정한다는 대법원 93다24223의 법리 참조).
(다)이 사건에서 양도통지의 도달일(2009. 5. 13.)이 위 채권가압류결정의 제3채무자(피고 김영철)에 대한 송달일(2009. 5. 23.)보다 앞서므로, 양수인인 원고가 가압류채권자 정태수에 우선하고, 위 가압류는 이미 원고에게 이전된 채권에 대한 것이어서 원고에게 효력이 없다.
(2)가압류는 이행청구의 기각사유가 아님: 나아가 채권가압류는 제3채무자로 하여금 채무자에 대한 현실의 변제를 금지하는 효력이 있을 뿐, 채권자가 제3채무자를 상대로 이행의 소를 제기하여 승소판결을 받는 것까지 막는 것은 아니다. 따라서 채권가압류의 존재는 이 사건 양수금 청구를 기각할 사유가 되지 못한다(다만 그 집행단계에서 가압류의 효력이 문제될 수 있을 뿐이다).
다.예상 항변에 대한 반박 — 양도인에 대한 항변사유
(1)채무자는 채권양도의 통지를 받은 때까지 양도인에 대하여 생긴 사유로써 양수인에게 대항할 수 있다(민법 제451조 제2항).
(2)따라서 피고 김영철이 양도인 박진수에 대한 변제·상계 등 항변사유를 주장하려면 그것이 양도통지가 도달한 2009. 5. 13. 이전에 발생한 것이어야 하는데, 위 대여금에 관하여 그 도달 전에 변제 등 채권소멸사유가 발생하였다고 볼 자료가 없으므로, 피고는 위 도달 이후의 사유로써 원고에게 대항할 수 없다.
라.소결: 그러므로 피고 김영철은 원고에게 양수금 1,500만 원을 지급할 의무가 있다. 위 양수금은 가분채권으로서 원고의 상속분 1/2에 해당하는 부분이다.
5의2. 각 청구 상호간의 관계
가.피고 박진수에 대한 말소청구와 피고 신한은행에 대한 말소청구는 위조등기와 그에 터잡은 후속등기의 관계로서 서로 모순 없이 양립한다.
나.피고 김영철에 대한 인도청구·부당이득청구·양수금청구는 그 권원과 발생원인을 달리하는 별개의 청구로서 하나의 소로 병합하여 구할 수 있고, 서로 중복되지 아니한다.
다.따라서 위 각 청구는 모두 병합의 요건을 갖추어 이 사건 하나의 소로써 구함이 적법하다.
6.청구의 정리
가.말소(피고 박진수의 소유권이전등기·피고 신한은행의 근저당권설정등기)·인도(피고 김영철의 50-2 토지) — 모두 소유권에 기한 방해배제 내지 반환으로서 공유물 보존행위에 해당하므로, 공유자인 원고가 단독으로 그 전부의 이행을 구한다.
나.부당이득(차임 상당)·양수금(피고 김영철) — 가분채권으로서 상속분에 따라 분할귀속되므로, 원고는 자신의 상속분 1/2 범위에서만 청구한다.
다.위 각 청구는 모두 각하·기각 사유가 없도록 예상 항변, 즉 ① 신한은행의 피담보채무 변제 선이행, ② 김영철의 전소 기판력·관습법상 법정지상권·소멸시효, ③ 양수금에 관한 채권가압류 및 양도인에 대한 항변사유를 각 미리 반박하였다.
라.부당이득 중 장래분(인도 완료일까지)은 의무불이행의 염려가 있어 미리 청구할 필요가 있는 장래이행의 소로서 적법하고(민사소송법 제251조), 토지인도청구 및 부당이득·양수금 중 금전지급청구에 관하여는 가집행선고를 구한다.
마.청구취지 각 항의 근거
(1)제1의 가.항(박진수의 각 소유권이전등기 말소)은 원인무효 등기의 말소청구권(민법 제214조)에 근거한다.
(2)제1의 나.항(신한은행의 근저당권설정등기 말소)은 무효등기에 터잡은 근저당권의 무효에 근거한다.
(3)제1의 다.항(김영철의 50-2 토지 인도)은 소유물반환청구권(민법 제213조)에 근거한다.
(4)제1의 라.1)항(2005. 9. 21.부터 인도 완료일까지 월 150만 원)은 차임 상당 부당이득반환청구권(민법 제741조) 중 원고 상속분 1/2에 근거한다.
(5)제1의 라.2)항(1,500만 원)은 양수금채권(민법 제450조)에 근거한다.
바.위 각 청구는 작성요령에 따라 금액을 정산하지 아니하고 초일·말일과 비율로 표시하였으며, 지연손해금은 청구하지 아니하였다.
7.예상 항변에 대한 종합 정리
가.피고 박진수 — 위조 사실을 다투거나 시효를 주장할 수 있으나, 형사 확정판결로 위조가 인정되고 물권적 청구권이어서 시효가 적용되지 아니한다.
나.피고 신한은행 — 선의취득·공신력, 피담보채무 변제 선이행을 주장할 수 있으나, 공신력 부정과 무효등기 말소에 변제 불요의 법리로 모두 배척된다.
다.피고 김영철 — 전소 기판력, 관습법상 법정지상권, 소멸시효, 양도인에 대한 항변사유를 주장할 수 있으나, 소송물 상이·나대지(2002다9660)·시효 미완성·통지 도달 후 사유 불가의 법리로 모두 배척된다.
8.결론
가.이상과 같이 피고 박진수의 위조등기는 원인무효이고, 그에 터잡은 피고 신한은행의 근저당권설정등기 역시 무효이며, 피고 김영철의 점유는 정당한 권원이 없다.
나.또한 피고 김영철은 무권원 점유로 인한 차임 상당 부당이득과 원고가 적법하게 양수한 양수금을 지급할 의무가 있고, 이에 대한 예상 항변은 모두 이유 없다.
다.따라서 원고는 청구취지 기재와 같은 판결을 구하기 위하여 이 사건 소를 제기하며, 소송비용은 패소한 피고들이 부담함이 마땅하다.
2012. 2. 1.
원고 소송대리인 변호사 신영수 (인)
서울중앙지방법원 귀중
자기점검(배점 대비)
자기점검
1.원고적격을 공유물 보존행위(민법 제265조 단서)로 구성하고, 말소·인도는 전부·금전(부당이득·양수금)은 지분 1/2로 구분하였는가.
2.피고별로 청구원인을 나누어 기재하고 채권자대위를 행사하지 아니하였는가(작성요령 7·9).
3.박진수 위조등기 말소(형사 확정판결로 소유권 입증), 신한은행 근저당(무효등기 터잡음→변제 불요), 김영철 인도(전소는 부당이득이라 기판력 무관)를 각 정확히 구성하였는가.
4.부당이득 기간을 전소 변론종결 다음날(2005. 9. 21.)부터로 한정하여 기판력을 회피하였는가.
5.양수금에서 양도통지 도달(2009. 5. 13.)이 가압류 송달(2009. 5. 23.)에 앞섬 + 가압류는 이행청구 기각사유 아님을 들어 항변을 반박하였는가.
6.금전청구를 정산하지 않고 초일·말일·금액으로 표시하고 지연손해금을 제외하였는가(작성요령 4).
7.무효등기에 터잡은 근저당의 말소에 변제가 불요함과, 관습법상 법정지상권이 나대지에는 성립하지 아니함(2002다9660)을 들어 항변을 반박하였는가.
8.형사 확정판결의 사실인정이 민사에서 유력한 증거가 됨을 들어 위조등기의 추정력 복멸을 논증하였는가.
9.말소등기청구권이 물권적 청구권으로서 소멸시효의 대상이 아님을 적시하였는가.
10.채권양도 대항요건에서 채무자(통지·승낙)와 제3자(확정일자)의 구별 및 도달주의를 정확히 적용하였는가.
11.장래분 부당이득을 장래이행의 소(민사소송법 제251조)로 구성하고 가집행선고를 구하였는가.
12.각 청구의 병합 적법성과 청구취지 각 항의 근거를 빠짐없이 정리하였는가.
13.입증방법을 청구별·쟁점별로 정리하고, 위조에 관한 형사 확정판결을 핵심 증거로 적시하였는가.
14.모든 당사자·금액·일자를 빈칸 없이 사실관계에 기초하여 특정하였는가(블랭크 없는 완성 답안).
인용 판례 색인
1.대법원 93다24223 — 채권의 이중양도 등 경합 시 우열은 확정일자 있는 양도통지가 채무자에게 도달한 일시의 선후로 결정된다.
※ 양수금 가압류 항변 반박에 직접 원용되었다.
2.대법원 2002다9660 — 나대지 상태에서 토지·건물의 소유자가 분리된 경우 관습법상 법정지상권이 성립하지 아니한다.
※ 김영철의 법정지상권 항변 반박에 직접 원용되었다.
※ 위 2건은 모두 검증된 사건번호이고, 그 밖의 법리는 민법·민사소송법의 각 조문에 근거한 것으로 별도의 판례를 창설하여 인용하지 아니하였다.
인용 조항 색인
· 민법 제1005조(상속과 포괄적 권리의무의 승계) — 상속인은 상속개시된 때로부터 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리의무를 승계한다.
· 민법 제213조(소유물반환청구권) — 소유자는 그 소유에 속한 물건을 점유한 자에 대하여 반환을 청구할 수 있다.
· 민법 제214조(소유물방해제거, 방해예방청구권) — 소유자는 소유권을 방해하는 자에 대하여 방해의 제거를 청구할 수 있고 소유권을 방해할 염려있는 행위를 하는 자에 대하여 그 예방이나 손해배상의 담보를 청구할 수 있다.
· 민법 제450조(지명채권양도의 대항요건) — 지명채권의 양도는 양도인이 채무자에게 통지하거나 채무자가 승낙하지 아니하면 채무자 기타 제삼자에게 대항하지 못한다.
· 민법 제741조(부당이득의 내용) — 법률상 원인없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다.
· 민사소송법 제20조(부동산이 있는 곳의 특별재판적) — 부동산에 관한 소를 제기하는 경우에는 부동산이 있는 곳의 법원에 제기할 수 있다.
· 민사소송법 제25조(관련재판적) — 하나의 소로 여러 개의 청구를 하는 경우에는 제2조 내지 제24조의 규정에 따라 그 여러 개 가운데 하나의 청구에 대한 관할권이 있는 법원에 소를 제기할 수 있다.
· 민사소송법 제65조(공동소송의 요건) — 소송목적이 되는 권리나 의무가 여러 사람에게 공통되거나 사실상 또는 법률상 같은 원인으로 말미암아 생긴 경우에는 그 여러 사람이 공동소송인으로서 당사자가 될 수 있다.
근거 법령·판례
민법 제1005조민법 제168조민법 제213조민법 제214조민법 제450조민법 제741조민사소송법 제20조민사소송법 제25조민사소송법 제65조2002다966093다2422392다5287094다3921599다37894
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