arrow_back 변호사시험 답안 모음
문 1
상계에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 상계는 서로 대립하는 동종의 채권을 가진 당사자 사이에서 일방의 의사표시로 대등액에서 소멸시키는 제도로(민법 제492조), 자동채권은 변제기에 있어야 하나 수동채권은 기한의 이익을 포기할 수 있어 변제기 도래가 반드시 요구되지는 않는다. 채권의 일부가 양도되어 하나의 채권이 여러 개의 분할채권으로 나뉜 경우, 그 채권 전체에 대하여 반대채권(자동채권)을 가지고 있던 채무자는 양도인을 포함한 각 분할채권자 중 누구를 상계의 상대방으로 지정할 것인지를 스스로 선택하여 상계할 수 있다. 자동채권은 본래 하나였고 채권의 분할은 채권자 측의 사정에 불과하므로, 이러한 사정으로 채무자가 이미 가지고 있던 상계의 이익(자동채권 전액을 어느 분할채권자에 대하여 행사할지 선택할 자유)을 제약할 이유가 없기 때문이다. 따라서 ③이 옳다. 나머지 ①·②·④·⑤는 고의의 불법행위채권을 자동채권으로 한 상계의 허용(제496조의 금지는 수동채권에 한정), 사용자책임에서의 상계 제한, 상계의 당사자 대립요건, 동시이행관계에 있는 채권 사이의 상계 가부에 관한 법리를 각각 오해한 것으로 모두 틀리다. 결국 상계의 가부는 자동·수동채권의 대립과 변제기 요건을 충족하는지,
문 2
다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 이 문제는 무효행위의 전환과 신분행위의 효력, 혼인취소의 소급효 제한을 묻는다. 혼인의 취소는 이혼과 마찬가지로 장래에 향하여만 효력이 있고 소급하지 않는다(민법 제824조). 따라서 부부 일방이 사망하여 상대방이 배우자로서 망인의 재산을 상속받은 뒤 그 혼인이 중혼을 이유로 취소되더라도, 취소의 효력은 소급하지 않으므로 취소 전에 이미 발생한 상속의 효과는 그대로 유지된다. 즉 취소 당시 그는 적법한 배우자로서 상속을 받은 것이어서 그 상속재산은 법률상 원인 없이 취득한 것이 아니므로 부당이득반환의무가 생기지 않는다. 따라서 '법률상 원인 없이 취득한 것이 된다'는 ⑤가 옳지 않다. 반면 ①은 비밀증서 유언의 자필증서 유언으로의 전환(민법 제1071조), ②는 혼인외 자의 친생자 출생신고가 인지신고로서, ③은 타인 자의 출생신고가 입양의 실질적 요건을 갖춘 경우 입양신고로서 각 효력을 가진다는 무효행위 전환 법리이고, ④는 기간을 넘겨 효력 없는 상속포기라도 그 실질이 협의분할로 인정될 수 있다는 법리로서, ①~④는 모두 확립된 판례에 부합하여 옳다. 신분행위에서도 당사자가 의욕한 신분관계의 실질이 다른 신고의 요건을 충족하면 그 효력을 인
문 3
민법 제104조의 불공정한 법률행위에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ② — 정답 ② 근거. 민법 제104조의 불공정한 법률행위는 당사자의 궁박·경솔·무경험을 이용하여 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 있는 법률행위를 무효로 하는 제도로, 폭리행위로부터 약자를 보호하려는 데 그 취지가 있다. 그러나 경매는 사적 자치에 따른 당사자 사이의 거래가 아니라 법원이 법정의 절차에 따라 진행하는 환가절차로서, 매각대금이 시가보다 저렴하더라도 이를 일방 당사자가 상대방의 궁박 등을 이용한 폭리행위로 볼 수 없다. 따라서 경매에 의한 재산권의 이전에는 불공정한 법률행위에 관한 민법 제104조가 적용될 여지가 없다(대법원 80마77 결정). 그러므로 '경매에 제104조가 적용된다'는 ②가 옳지 않다. 반면 ①은 대가관계 없는 무상의 일방적 급부행위에는 불균형 자체가 성립하지 않아 제104조가 적용되지 않는다는 점, ③은 불공정성을 이유로 제소하지 못하게 하는 합의도 무효라는 점, ④는 경솔·무경험은 대리인을, 궁박은 본인을 기준으로 판단한다는 점, ⑤는 절대적 무효이므로 추인으로도 유효가 되지 않는다는 점으로서 모두 확립된 법리에 부합하여 옳다. 요컨대 제104조는 사적 자치에 따른 폭리행위를 규율하는 규정이므로, 법원의 환가절차인 경매에는
문 4
甲이 乙의 대리인으로서 丙과 매매계약을 체결하였는데, 甲에게는 매매에 관한 대리권이 없었다. 이 경우의 법률관계에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 권한을 넘은 표현대리(민법 제126조)는 대리인이 기본대리권의 범위를 넘는 행위를 하고 상대방에게 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 경우, 거래안전과 상대방 보호를 위하여 본인에게 그 효력이 미치게 하는 제도이다. 대리인이 스스로 선임한 복대리인을 통하여 권한 외의 행위를 한 경우에도, 복대리인 선임권이 없는 대리인이 선임한 복대리인의 권한 역시 기본대리권이 될 수 있으므로 기본대리권의 흠결 문제는 생기지 않고, 정당한 이유가 인정되면 권한을 넘은 표현대리가 성립할 수 있다(대법원 97다48982). 따라서 '복대리인인 경우 권한을 넘은 표현대리에 해당할 수 없다'는 ④가 옳지 않다. 반면 ①은 정당한 이유의 존부를 대리행위 당시를 기준으로 판단한다는 점, ②는 부부의 일상가사대리권을 기본대리권으로 한 권한초과 표현대리가 성립할 수 있다는 점, ③은 유권대리의 주장 속에 표현대리의 주장이 포함되어 있다고 볼 수 없다는 점(대법원 83다카1489 전원합의체), ⑤는 대리권 소멸 후의 표현대리(제129조)를 기본대리권으로 한 권한초과 표현대리의 중첩 성립이 가능하다는 점으로서 모두 확립된 법리에 부합하여 옳다. 복대리인을 통한 행위
문 5
채무초과 상태인 甲은 유일한 재산인 X 토지에 관하여 채권자 乙이 강제집행할 것을 우려하여 丙과 허위로 매매계약을 체결하고, 丙 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 그 후 丙은 이러한 사정을 모르는 丁에게 X를 매도하고 그에 관한 소유권이전등기를 마쳤다. 한편 丙의 채권자인 戊는 丙이 丁에게 X에 관한 소유권이전등기를 마치기 전에 X에 관하여 근저당권설정등기를 마쳤다. 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 통정허위표시는 무효이나(민법 제108조 제1항), 그 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(같은 조 제2항). 여기서 제3자란 허위표시 당사자 및 포괄승계인 외의 자로서 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계를 토대로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 자를 말한다. 가장양수인 丙으로부터 목적물에 근저당권을 설정받은 戊는 가장매매를 기초로 새로운 물권을 취득한 자이므로 제108조 제2항의 제3자에 해당한다. 따라서 戊가 선의이면 甲은 그 무효로써 戊에게 대항할 수 없고, 제3자의 선의는 추정되므로 甲이 戊의 악의를 증명하지 못하는 한 戊는 보호된다. 그러므로 '戊가 선의인지 여부와 관계없이 대항할 수 있다'는 ④가 옳지 않다. 반면 ①은 채무초과 여부와 무관하게 통정허위표시 자체가 무효라는 점, ②는 강제집행면탈 목적의 가장매매도 반사회질서 행위가 아니어서 부당이득반환을 청구할 수 있다는 점, ③은 선의의 전득자 丁에 대한 선의 추정과 증명책임, ⑤는 통정허위표시로 무효인 행위도 사해행위 요건을 갖추면 채권자취소권의 대상이 된다는 점으로서 모두 옳다. 가장행위의 외형을 신뢰한 제3자는 그가 새로운 이해관계를 맺은 시점과 권리의 성질을 불문하고
문 6
다음 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (각 지문은 독립적이고, 다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ㄱ. 甲이 乙과의 사이에 X 토지를 매매하는 계약을 체결한 후 乙에 대한 매매잔대금채권을 丙에게 양도한 경우, 위 매매계약이 해제되면 丙은 선의라도 乙에 대하여 위 양수금을 청구할 수 없다. ㄴ. 甲이 乙에게 매매를 원인으로 주택의 소유권이전등기를 마쳐주었으나, 매매계약이 적법하게 해제되고 乙 명의의 소유권이전등기가 말소된 경우에도 위 매매계약이 해제되기 전에 乙로부터 위 주택을 임차하여 인도와 주민등록을 마친 丙의 권리를 해하지 못한다. ㄷ. 丙이 甲과 乙 사이의 매매계약에 기한 甲의 소유권이전등기청구권을 가압류하였다면, 그 후 乙이 甲의 대금지급의무 불이행을 이유로 매매계약을 해제하더라도 丙의 가압류권자로서의 지위는 보호된다. ㄹ. 파산자가 통정허위표시를 통하여 가장채권을 보유하고 있다가 파산이 선고된 경우, 파산관재인은 그 허위표시에 따라 외형상 형성된 법률관계를 토대로 실질적으로 새로운 법률상 이해관계를 가지게 된 제3자에 해당하는데, 이때 선의 여부는 파산관재인을 기준으로 판단한다. ㅁ. X 토지에 관하여 甲과 乙 사이의 통정허위표시에 기하여 乙 명의의 가등기가 마쳐지고 甲으로부터 丙에게로의 소유권이전등기가 마쳐진 후 위 가등기에 기한 본등기가 마쳐짐에 따라 丙 명의의 등기가 말소된 경우, 乙로부터 X에 관한 소유권이전등기를 마친 丁이 위 허위표시에 관하여 알지 못했더라도 丙은 丁을 상대로 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다.
정답 ① — 정답 ① 근거. 계약해제로 인한 원상회복은 제3자의 권리를 해하지 못하는데(민법 제548조 제1항 단서), 여기서 보호되는 제3자는 해제의 의사표시 전에 해제된 계약을 기초로 새로운 이해관계를 가지고 등기·인도 등 완전한 권리를 취득한 자에 한정되고, 통정허위표시의 제3자(제108조 제2항)와는 그 범위가 다르다. ㄱ의 매매잔대금채권 양수인은 계약상 채권을 양수한 자에 불과하여 보호되는 제3자가 아니므로, 계약이 해제되면 선의라도 양수금을 청구할 수 없어 옳다. ㄴ의 해제 전에 임차하여 인도와 주민등록을 마친 임차인은 해제된 계약을 기초로 대항력을 갖춘 새로운 권리자이므로 보호되는 제3자에 해당하여 옳다. 반면 ㄷ의 소유권이전등기청구권 가압류권자는 채권 자체를 가압류한 데 그쳐 매매계약 해제로부터 보호받지 못하고, ㄹ의 파산관재인이 제3자에 해당하는 경우 그 선의 여부는 총파산채권자를 기준으로 판단하지 관재인 개인을 기준으로 하지 않으며, ㅁ에서는 선의의 丁이 보호되어 丙이 丁을 상대로 말소를 청구할 수 없으므로 ㄷ·ㄹ·ㅁ은 모두 틀리다. 따라서 옳은 것은 ㄱ·ㄴ으로 ①이 정답이다. 해제로 보호되는 제3자와 통정허위표시로 보호되는 제3자는 그 요건과 범위가
문 7
매매목적물에 대한 과실수취권과 매매대금에 대한 이자, 지연손해금에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (별도의 특약은 없는 것으로 하고, 다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 민법 제587조는 매매목적물의 인도 전에 발생한 과실은 매도인에게 속하고, 매수인은 목적물의 인도를 받은 날부터 대금의 이자를 지급하되 다만 대금의 지급기한이 있는 때에는 그러하지 아니하다고 정한다. 이는 목적물이 인도되지 않은 동안에는 매도인이 과실을 취득하는 대신 매수인에게 대금의 이자를 청구하지 못하도록 하여 과실과 이자를 대가적으로 균형 있게 조절하려는 규정이다. 따라서 매수인이 대금을 완제하였더라도 목적물을 아직 인도받지 못한 이상, 매도인은 그 대금에 대한 이자를 지급할 의무를 부담하지 않는다. 그러므로 '매도인이 매수인에게 대금에 대한 이자를 지급하여야 한다'는 ③이 옳지 않다. 반면 ①·②는 목적물과 대금이 모두 미이행인 동안에는 어느 쪽도 지연손해금이나 인도지체로 인한 손해배상을 청구할 수 없다는 점, ④는 매매계약이 취소된 경우 선의의 매수인은 점유자의 과실수취권(민법 제201조 제1항)에 따라 수취한 과실을 반환할 필요가 없다는 점, ⑤는 해제 시 매도인이 받은 대금과 그 받은 날부터의 법정이자를 가산하여 반환하여야 한다는 점(민법 제548조 제2항)으로서 모두 옳다. 목적물의 과실수취권과 대금이자는 서로 대가적으로 연동되
문 8
甲이 X 부동산을 乙에게 매도하기로 약정하고, 계약금 및 중도금을 수령한 뒤 이를 다시 丙에게 매도하고 丙에게 먼저 소유권이전등기를 마쳐주었다. 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 부동산 이중매매에서 제2매수인 丙이 매도인 甲의 배임행위에 적극 가담하여 매매가 이루어진 경우, 그 제2매매는 반사회질서 법률행위로서 무효이다(민법 제103조). 다만 제1매수인 乙은 甲에 대한 소유권이전등기청구권이라는 채권을 가질 뿐 무효인 제2매매의 당사자가 아니어서 丙에 대한 직접적 권리가 없으므로, 자신의 등기청구권을 보전하기 위하여 甲의 丙에 대한 등기말소청구권을 채권자대위권(민법 제404조)에 의하여 대위 행사할 수 있을 뿐, 대위함이 없이 직접 丙을 상대로 말소를 청구할 수는 없다. 따라서 '대위함이 없이 직접 丙을 상대로 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다'는 ③이 옳지 않다. 반면 ①은 이행불능 항변에 대해 해제 없이 전보배상으로 청구를 변경할 수 있다는 점, ②는 채무불이행과 불법행위 손해배상청구권의 경합과 선택행사, ④는 특정물채권 보전을 위한 채권자취소권 행사가 허용되지 않는다는 점(대법원 94다2534), ⑤는 반사회적 이중매매가 절대적으로 무효여서 전득자 丁이 선의를 증명하더라도 보호받지 못한다는 점(대법원 96다29151)으로서 모두 옳다. 반사회적 이중매매의 무효는 절대적 무효이므로 누구에게나 주장할 수 있으나
문 9
동시이행관계에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (별도의 특약은 없는 것으로 하고, 다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ② — 정답 ② 근거. 동시이행의 항변권(민법 제536조)은 쌍무계약에서 상대방이 자기 채무의 이행을 제공할 때까지 자기 채무의 이행을 거절할 수 있는 권리로서, 두 채무가 대가적 견련관계에 있어야 인정된다. 매매에서 매수인이 선이행의무인 중도금의 지급을 지체하던 중 잔대금의 지급기일이 도래하면, 중도금과 잔대금의 지급의무는 매도인의 소유권이전등기의무와 동시이행관계에 놓이게 된다. 그러나 매수인이 잔대금기일에 중도금과 잔대금 원금만을 이행제공한 것만으로는 부족하고, 이미 발생한 중도금 지급지체로 인한 지연손해금까지 함께 제공하여야 비로소 자신의 채무를 다한 것이 되어 매도인에게 소유권이전등기를 청구할 수 있다. 따라서 원금 3억 원만 제공하면 자기 의무를 다한 것이라는 취지의 ②는 옳지 않다. 반면 ①은 전세권 소멸 시 목적물 인도·등기말소의무와 전세금반환의무의 동시이행관계(민법 제317조), ③은 근저당권설정등기 말소의무와 잔대금지급의무의 동시이행관계, ④는 담보 목적 근저당권의 말소가 변제보다 선행하지 않아 동시이행 항변이 부정된다는 점, ⑤는 임대보증금 반환의무와 임차물 인도의무의 동시이행관계에 관한 법리로서 모두 옳다. 선이행의무를 지체한 당사자라도 상대방
문 10
甲은 乙과 혼인하여 A를 출산하고, 그 후 乙이 사망하자 丙과 재혼하였다. 그런데 甲은 丙으로부터 상습적으로 폭행을 당하자 丙을 상대로 이혼소송을 제기하였다. 다음 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 이혼청구권과 혼인관계의 형성·해소를 목적으로 하는 청구권은 부부 일신에 전속하는 권리이므로, 이혼소송 계속 중 당사자 일방이 사망하면 소송은 상속인에게 승계되지 않고 그대로 종료된다. 이혼에 부수하는 재산분할청구권 역시 이혼의 성립을 전제로 하므로, 이혼소송이 당사자 사망으로 종료되면 함께 병합된 재산분할청구도 종료된다. 그러나 이혼에 따른 위자료청구권은 정신적 손해에 대한 손해배상청구권으로서 행사상 일신전속권이기는 하나, 청구권자가 이를 행사할 의사를 표시하여 소를 제기한 이상 단순한 재산상 청구권으로 바뀌어 상속의 대상이 된다. 따라서 위자료청구를 병합한 甲이 소송 계속 중 사망하면 그 위자료청구에 관한 소송상 지위는 상속인 A가 승계할 수 있으므로 ③이 옳다. 반면 ①의 이혼청구 자체, ②의 재산분할청구는 일신전속적이어서 승계되지 않고 소송이 종료되며, ④의 사실혼 해소를 원인으로 한 재산분할심판은 당사자 사망으로 종료되고, ⑤의 이혼판결에 대한 재심소송도 이혼소송의 성질을 가져 당사자 사망으로 종료되므로, ①·②·④·⑤는 모두 옳지 않다. 요컨대 이혼·재산분할청구권과 같이 신분관계의 형성·해소에 직결되는 권리는 일신전속적이어서 승계되지
문 11
등기의 추정적 효력에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ㄱ. 甲으로부터 乙에게로 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 乙은 제3자 뿐만 아니라 甲에 대하여도 적법한 등기원인에 의하여 소유권을 취득한 것으로 추정된다. ㄴ. 신축된 건물의 소유권은 특별한 사정이 없는 한 이를 건축한 사람이 원시취득하는 것이므로, 건물 소유권보존등기의 명의자가 이를 신축한 것이 아니라면 그 등기의 권리추정력은 깨어지고, 등기명의자가 스스로 적법하게 그 소유권을 취득한 사실을 증명하여야 한다. ㄷ. 전 등기명의인이 미성년자이고 당해 부동산을 친권자에게 증여하는 행위가 이해상반행위라면, 일단 친권자에게 이전등기가 마쳐졌더라도 그 이전등기에 관하여 필요한 절차를 적법하게 거친 것으로 추정되지 않는다. ㄹ. 구 「임야소유권이전등기 등에 관한 특별조치법」(실효)에 의하여 소유권이전등기를 마친 자가 보증서나 확인서의 실체적 기재내용이 허위임을 자인한 경우에는 그 소유권이전등기의 추정력은 깨어진다. ㅁ. 환매기간을 제한하는 환매특약이 등기부에 기재되어 있더라도 환매특약이 진정하게 성립된 것으로 추정되지 않는다.
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 부동산등기에는 권리의 적법성에 관한 추정력이 인정되어, 등기된 권리관계는 적법한 원인에 의하여 이루어진 것으로 추정된다(민법 제186조와 관련한 판례 법리). 이러한 추정력은 제3자에 대해서는 물론 전 소유자(직전 등기명의인)에 대해서도 미친다(ㄱ 옳음). 다만 보존등기는 그 명의자가 신축자가 아닌 것으로 밝혀지면 권리추정력이 깨어지고(ㄴ 옳음), 특별조치법에 의한 등기도 보증서·확인서의 실체적 기재가 허위임이 자인되면 추정력이 깨어진다(ㄹ 옳음). 반면 ㄷ은 전 등기명의인이 미성년자이고 친권자에 대한 증여가 이해상반행위라 하더라도 일단 친권자 앞으로 이전등기가 마쳐졌다면 특별대리인 선임 등 적법한 절차를 거친 것으로 추정되므로, '추정되지 않는다'고 한 것은 옳지 않다. ㅁ도 환매특약이 등기부에 기재되어 있으면 그 특약이 진정하게 성립한 것으로 추정되므로, '추정되지 않는다'고 한 것은 옳지 않다. 따라서 옳지 않은 것은 ㄷ·ㅁ이고 정답은 ⑤이다. 등기추정력은 절차·원인의 적법성 전반에 미치되, 무자격·허위가 드러나거나 신축자 불일치가 인정되는 등 특별한 사정이 있으면 깨어진다는 점을 정확히 구별하여야 한다. 특히 이해상반행위라도 일단 등기
문 12
甲은 乙과의 계속적 거래관계에서 발생하는 대여금채권을 담보하기 위하여 乙 소유의 X 토지에 채권자 甲, 채무자 乙, 채권최고액 2억 원의 1번 근저당권을 설정받았다. 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 민법 제364조는 저당부동산에 대하여 소유권·지상권·전세권을 취득한 제3자가 저당권자에게 그 부동산으로 담보된 채권을 변제하고 저당권의 소멸을 청구할 수 있다고 정한다. 그러나 근저당부동산에 대하여 후순위근저당권을 취득한 자는 소유권 등을 취득한 제3취득자가 아니므로 민법 제364조에서 정한 소멸청구권을 행사할 수 있는 자에 해당하지 않는다(대법원 2005다17341). 후순위근저당권자가 선순위근저당권의 확정된 피담보채무를 변제한 것은 민법 제469조의 이해관계 있는 제3자의 변제로서 유효한지를 따질 수 있을 뿐, 그 변제를 이유로 선순위근저당권의 소멸을 청구할 수는 없다. 따라서 2번 근저당권자 丁이 채권최고액 2억 원을 변제하고 1번 근저당권의 소멸을 청구할 수 있다는 ③은 옳지 않다. 반면 ①은 근저당권에 기한 방해배제로서의 공사중지청구, ②는 토지와 그 위 건물에 대한 일괄경매청구(민법 제365조 취지), ④는 수용보상금에 대한 물상대위와 부당이득반환, ⑤는 담보가치 유지를 주목적으로 취득한 지상권이 피담보채무 소멸로 근저당권이 소멸하면 부종하여 소멸한다는 법리로서 모두 옳다. 후순위근저당권자는 민법 제469조에 따른 이해관계 있는 제
문 13
甲 소유의 X 부동산에 관하여 乙의 가등기가 마쳐져 있었는데, 丙은 이를 매수하여 인도받고 그 소유권이전등기를 마친 다음 X를 개량하기 위하여 유익비를 지출하였다. 다음 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ② — 정답 ② 근거. 가등기는 장래의 본등기를 위한 순위보전의 효력만 있을 뿐 그 자체로 실체법상의 권리를 표상하지 않으므로, 가등기권자 乙은 본등기를 하기 전에는 가등기만으로 현재의 소유명의인 丙을 상대로 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 없다(①은 옳지 않다). 또 가등기에 기한 본등기 청구의 상대방은 가등기 의무자, 즉 가등기 당시의 소유자인 甲이지 그 후 소유권을 취득한 丙이 아니므로 ③도 옳지 않다. 그런데 가등기에 기한 본등기가 이루어지면 중간처분인 丙의 소유권이전등기는 직권말소되어 丙은 소유권을 소급적으로 상실한다. 이때 丙이 소유자로 등기되어 있던 동안 그 부동산을 위하여 지출한 유익비는 타인의 물건에 관하여 지출한 비용에 해당하게 되므로, 丙은 그 비용상환청구권을 피담보채권으로 하여 유치권을 행사할 수 있다. 따라서 ②가 옳다. 반면 ④는 담보가등기에서 청산금이 없으면 청산금 평가액의 통지로 족하다는 점에서, ⑤는 청산절차 전에 개시된 강제경매로 제3자가 소유권을 취득하면 그 후 청산을 마치더라도 담보가등기권자가 소유권을 취득할 수 없다는 점에서 각각 옳지 않다. 가등기는 본등기 전에는 순위보전적 효력만 가지므로 그 자체로 말소청구나 본등기 청구의
문 14
甲, 乙, 丙은 X 토지를 공유하고 있으며, 각각의 지분비율은 4:2:1이다. 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자 지분의 과반수로써 결정하고(민법 제265조), 각 공유자는 그 지분의 비율로 공유물을 사용·수익할 수 있다(민법 제263조). 甲은 4/7의 과반수 지분권자이므로 다른 공유자와의 협의 없이도 공유물의 특정 부분을 배타적으로 사용·수익하도록 관리방법을 정할 수 있다(①은 옳다). 그러나 공유물에 관하여 한 공유자가 체결한 계약의 효력은 그 계약 당사자에게만 미치므로, 甲이 단독으로 丁과 대지조성공사계약을 체결하면서 공사비용을 자신이 부담하기로 약정한 경우, 계약당사자가 아닌 乙·丙은 丁에 대하여 지분에 상응하는 공사비를 지급할 의무를 부담하지 않는다. 따라서 ④는 옳지 않다. 반면 ②는 소수지분권자가 협의 없이 한 건물 신축에 대하여 다른 공유자가 보존행위로서 철거 및 인도를 청구할 수 있다는 점, ③은 무단점유 공유자에 대한 지분 상당 부당이득반환청구, ⑤는 구분소유적 공유에서 특정 부분이 분할·단독등기로 정리되면 그 등기가 실체관계에 부합하여 유효하다는 점으로서 모두 옳다. 과반수 지분권자는 협의 없이도 공유물의 관리방법을 정할 수 있으나, 한 공유자가 단독으로 체결한 계약의 효력은 그 당사자에게만 미치고
문 15
甲은 2006. 10. 5. 친구 乙과 함께 丙 소유의 X 부동산을 매수하기로 하고 매매대금의 2분의 1인 1억 5,000만 원을 乙에게 제공하였다. 이에 乙은 2006. 10. 30. 자신의 명의로 丙과 X에 관하여 매매계약을 체결하고 2007. 1. 4. 자신의 명의로 X의 소유권이전등기를 마쳤는데, 丙은 甲과 乙 사이의 명의신탁약정을 알지 못하였다. 다음 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 부동산실권리자명의 등기에 관한 법률 시행 후의 계약명의신탁에서 매도인이 명의신탁약정의 존재를 알지 못한 경우(선의), 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하고, 다만 명의신탁자에 대하여 부당이득반환의무를 부담할 뿐이다. 이때 명의신탁자는 애초부터 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로, 명의수탁자가 반환하여야 할 부당이득의 대상은 부동산 자체나 그 지분이 아니라 명의신탁자가 제공한 매수자금이다(대법원 2002다66922). 丙이 선의이므로 乙은 X의 완전한 소유권을 취득하고, 甲은 乙에게 제공한 매수자금에 대한 부당이득반환청구권을 가질 뿐이다. 따라서 ① 등기 전부 무효, ② 2분의 1 지분 이전등기청구권, ③ 자금반환채권에 기한 유치권(물건에 관하여 생긴 채권이 아님), ④ 제3자 戊에 대한 부당이득반환청구는 모두 옳지 않다. 반면 X는 乙의 완전한 소유물이므로 乙이 채무초과 상태에서 甲이 지정하는 채권자에게 X를 양도하는 것은 乙의 다른 채권자에 대한 관계에서 사해행위에 해당할 수 있으므로 ⑤가 옳다. 결국 매도인이 선의인 계약명의신탁에서는 명의수탁자가 완전한 소유권을 취득하고 명의신탁자는 부동산이나 그 지분이 아니라 제공한
문 16
甲과 乙은 甲 소유의 X 부동산에 관하여 매매대금을 1억 원으로 하여 매매계약을 체결하였고, 그 후 乙과 丙은 X에 관하여 매매대금을 1억 2,000만 원으로 하여 매매계약을 체결하였다. 다음 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 이 문제는 부동산 전매와 중간생략등기를 둘러싼 여러 법리를 묻는다. ④는 甲에서 丙으로 직접 소유권이전등기가 이미 마쳐졌고 甲·乙, 乙·丙 사이의 매매대금이 모두 지급된 사안으로, 비록 그 등기가 丙이 甲 명의의 신청서류를 위조하여 마친 것이고 중간생략등기의 합의가 없었더라도, 등기가 실체적 권리관계(대금 완제로 인한 권리이전의 실질)에 부합하므로 유효하다. 따라서 甲은 丙에게 그 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 없으므로 ④가 옳다. 반면 ①은 소유권이전등기청구권의 양도는 채무자의 동의나 승낙이 있어야 대항할 수 있어 단순 통지만으로는 직접 청구가 어렵다는 점에서, ②는 채권자대위권 행사 사실을 채무자가 안 후에는 처분(합의해제)으로 대위채권자에게 대항할 수 없다는 점(민법 제405조 제2항)에서, ③은 중간생략등기 합의가 있어도 최초 매도인은 자신의 매수인에 대한 대금 미지급(인상분)을 이유로 이행을 거절할 수 있다는 점에서, ⑤는 중간생략등기 후 최초 매매가 사기로 취소된 경우 선의의 제3자 丙은 보호되어(민법 제110조 제3항) 선의 여부와 관계없이 말소를 청구할 수는 없다는 점에서 각각 옳지 않다. 중간생략등기는 당사자 전원의 합의가
문 17
가구상 甲이 乙에게 고가의 가구를 외상으로 판매한 후 乙을 상대로 외상대금의 지급을 청구하는 소를 제기하였다. 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (각 지문은 독립적이고, 다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 소멸시효의 기산일은 권리를 행사할 수 있는 때이고(민법 제166조), 시효의 기산일은 법률효과를 발생시키는 주요사실로서 변론주의가 적용된다. 따라서 법원은 당사자가 주장하는 시효기산일을 기준으로 소멸시효의 완성 여부를 판단하여야 하며, 당사자가 주장하지 아니한 날을 임의로 기산일로 삼을 수 없다. 乙이 변제기를 2006. 4. 2.이라고 주장한 경우, 증거조사 결과 그보다 빠른 2005. 4. 2.이 진실한 변제기로 인정되더라도 법원은 당사자가 주장하지 않은 그 날을 기산일로 삼을 수 없고(②는 옳다), 마찬가지로 주장보다 늦은 2007. 4. 2.이 진실한 변제기로 인정되더라도 당사자가 주장한 기산일에 구속되므로 법원이 2007. 4. 2.을 기산일로 삼아 시효완성 여부를 판단할 수는 없다. 따라서 ③은 옳지 않다. 반면 ①은 소멸시효 완성은 당사자의 원용이 있어야 하고 법원이 직권으로 인정할 수 없다는 점, ④는 최고 후 채무자의 이행유예 요청이 있으면 그 회답을 받을 때까지 최고의 효력이 유지되고 그때부터 6개월 내에 재판상 청구 등을 하여야 시효중단의 효력이 유지된다는 점(민법 제174조), ⑤는 시효기간은 법률의 적용 문제이므로 당사
문 18
甲은 그 소유의 토지를 乙에게 매도하면서 매매대금채무의 불이행에 관하여 손해배상액의 예정을 하였다. 甲이 乙의 채무불이행을 이유로 그 예정된 손해배상액을 청구하는 경우에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 손해배상액의 예정(민법 제398조)은 채무불이행 시 배상하여야 할 손해액을 미리 정하여 두는 것으로서, 손해의 발생사실이나 실제 손해액의 증명을 요하지 않고 분쟁을 간이하게 해결하려는 데 그 취지가 있다. 따라서 채권자 甲은 채무불이행(이행지체)의 사실만 증명하면 되고 손해의 발생이나 손해액을 증명할 필요가 없으며, 이때 예정배상액에는 특약이 없는 한 통상손해뿐만 아니라 특별한 사정으로 인한 손해까지 포함되어 채권자는 예정된 배상액만을 청구할 수 있다. 그러므로 ⑤가 옳다. 반면 ①은 손해발생사실까지 증명하여야 한다는 점에서, ②는 손해배상액 예정이 있으면 별도로 과실상계를 하지 않고 예정액의 감액(민법 제398조 제2항)으로 처리한다는 점에서, ③은 다른 약정이 없으면 채무자가 자신에게 귀책사유가 없음을 증명하면 예정배상액 지급책임을 면할 수 있다는 점에서, ④는 예정액이 부당히 과다한지 여부를 약정시가 아니라 사실심 변론종결시를 기준으로 판단한다는 점에서 각각 옳지 않다. 정리하면 손해배상액의 예정은 손해의 발생·범위에 관한 증명책임을 채권자로부터 면제하여 분쟁을 신속히 종결하려는 제도이므로, 채권자는 채무불이행 사실만 증명하면 충분하고
문 19
甲과 乙이 과실에 의한 공동불법행위로 丙에게 손해를 가하였는데, 丙이 입은 손해액은 3,000만 원이다. 甲과 乙의 부담부분의 비율은 2:1이고, 甲과 乙에 대한 丙의 과실비율은 20%이며, 丁은 甲의 사용자로서 사용자책임을 부담한다. 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 공동불법행위자는 피해자에 대하여 부진정연대채무를 부담한다(민법 제760조). 손해 3,000만 원에서 丙의 과실 20%를 상계하면 배상액은 2,400만 원이고, 甲·乙의 부담부분 비율이 2:1이므로 내부적으로 甲은 1,600만 원, 乙은 800만 원을 부담한다. ③은 공동불법행위에서 피해자의 과실비율 산정에 관한 것인데, 공동불법행위자별로 별개의 소송이 제기된 경우 각 소송의 판결은 서로 기판력이 미치지 않으므로, 丙의 甲에 대한 소송에서 인정된 과실비율과 달리 丙의 乙에 대한 별소에서 법원이 과실비율을 달리 인정할 수 있다. 따라서 '달리 인정할 수 없다'는 ③은 옳지 않다. 반면 ①은 부진정연대채무에서 한 채무자가 한 상계도 절대적 효력이 있어 다른 채무자도 그 한도에서 면책된다는 점, ②는 고의자인 甲이 과실상계를 주장하지 못하더라도 과실로 가담한 乙은 과실상계를 주장할 수 있다는 점, ④는 2,400만 원을 변제한 사용자 丁이 乙의 부담부분 800만 원을 구상할 수 있다는 점, ⑤는 1,200만 원만 변제한 丁은 그 변제액이 피용자 甲의 부담부분(1,600만 원)에 미치지 못하여 乙에게 구상할 수 없다는 점으로서 모두 옳다. 공동불법행
문 20
甲이 채무초과 상태에서 그 소유의 유일한 재산인 X 부동산을 乙에게 증여하였고, 甲의 채권자 丙이 사해행위취소소송을 제기하였다. 다음 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 채권자취소권(민법 제406조)은 채무자가 채권자를 해함을 알고 한 법률행위를 취소하여 책임재산을 보전하는 제도로서, 그 효과는 모든 채권자의 이익을 위하여 발생한다(민법 제407조). ④는 수익자 乙이 선의의 제3자 戊를 위하여 근저당권을 설정하여 준 경우인데, 이처럼 원물 자체의 회복이 가능한 경우 채권자 丙은 수익자 乙 명의 등기의 말소에 갈음하여 수익자에 대하여 직접 채무자 甲 앞으로 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있다. 따라서 ④가 옳다. 반면 ①은 근저당권이 설정된 부동산이라도 그 가액에서 피담보채권액을 공제한 잔여가치(2억 원-1억 6,000만 원=4,000만 원)가 있는 한 그 범위에서 사해행위가 성립하므로 '사해행위에 해당하지 않는다'고 한 것은 옳지 않고, ②는 수익자의 악의는 추정되어 수익자가 자신의 선의를 증명하여야 하므로 '丙이 증명하여야 한다'는 옳지 않으며, ③은 사해행위취소는 변론종결시를 기준으로 채무초과(무자력) 상태가 유지되어야 하므로 그 후 채무초과 상태에서 벗어나면 취소를 구할 수 없어 옳지 않고, ⑤는 취소의 효과가 모든 채권자를 위한 것이어서 丙이 다른 채권자에 우선하여 변제받을 수는 없으므로 옳지
문 21
甲은 건물을 신축할 목적으로 乙로부터 토지를 임차하면서, 임대차 종료시 건물 기타 지상 시설 일체를 포기하기로 약정하였다. 乙은 임대차가 기간만료로 종료되자 甲을 상대로 토지인도 및 건물철거 청구소송을 제기하였다. 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ② — 정답 ② 근거. 건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차에서 임차인은 임대차 종료 시 지상물(건물)의 매수를 청구할 수 있고(민법 제643조, 제283조), 이에 위반하여 임차인에게 불리한 약정은 무효이다(민법 제652조). ②는 임차인이 임대인의 토지인도·건물철거 청구소송에서 건물매수청구권을 행사할 수 있었음에도 이를 행사하지 않은 채 패소판결이 확정된 경우라도, 그 확정판결에 의하여 건물철거가 집행되지 아니한 이상 임차인은 그 후 별소로써 건물매수청구권을 행사하여 건물매매대금의 지급을 구할 수 있다는 것이 판례이다(대법원 95다42195). 따라서 '실권되어 더 이상 행사할 수 없다'는 ②는 옳지 않다. 반면 ①은 건물 포기 약정이 임차인에게 불리하여 무효라는 점, ③은 건물매수청구권이 형성권이어서 제척기간에 걸린다는 점, ④는 토지인도·건물철거 청구에 매수대금 지급과 동시에 건물인도·소유권이전등기를 구하는 청구가 포함되어 있다고 볼 수 없다는 점, ⑤는 기간의 정함이 없는 임대차가 임대인의 해지통고로 종료된 경우에도 임차인이 건물매수청구권을 행사할 수 있다는 점(대법원 95다42195)으로서 모두 옳다. 건물매수청구권은 토지임차인이 투하자본을 회수하고 사회
문 22
甲은 乙에 대하여 1억 원의 대여금 채권을 가지고 있고, 乙은 丙에 대하여 1억 원의 자동차 매매대금 채권을 가지고 있다. 甲은 乙에 대한 채권을 보전하기 위하여 乙을 대위하여 丙에 대하여 매매대금을 직접 자신에게 지급하라는 소송을 제기하고 이러한 사실을 乙에게 통지하였다. 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ② — 정답 ② 근거. 채권자대위권(민법 제404조)을 행사하는 채권자는 제3채무자에 대하여 피대위채권의 이행을 구하면서 그 변제를 직접 자신에게 하도록 청구할 수 있고, 이러한 변제수령 권한이 인정된다. ②는 대위채권자에게 변제수령 권한을 인정하는 것이 채권자평등의 원칙에 어긋나거나 제3채무자를 이중변제의 위험에 빠뜨린다는 이유로 丙이 甲의 이행청구를 거절할 수 있다는 취지이나, 판례는 대위채권자의 직접 변제수령을 인정하므로 제3채무자 丙은 이를 이유로 이행을 거절할 수 없다. 따라서 ②는 옳지 않다. 반면 ①은 채권자대위소송에서 제3채무자는 피보전채권(甲의 乙에 대한 대여금채권)의 소멸시효 완성을 원용하여 항변할 수 없다는 점, ③은 채무자가 대위소송 제기 사실을 안 경우 그 판결의 효력이 채무자 乙에게 미친다는 점, ④는 이미 乙이 丙을 상대로 같은 권리에 관하여 패소확정판결을 받았다면 피대위채권이 부존재로 확정되어 甲이 이를 대위행사할 수 없다는 점, ⑤는 제3채무자 丙은 채무자 乙에 대한 변제 등 모든 항변사유로 대위채권자 甲에게 대항할 수 있다는 점으로서 모두 옳다. 채권자대위권은 채무자가 스스로 권리를 행사하지 않을 때 채권자가 자기 채권의 보전을 위하
문 23
甲은 그 소유인 X 주택에 전입신고를 마치고 거주하다가 2010. 2. 1. 乙에게 X를 대금 3억 원에 매도하면서 같은 날 乙로부터 X를 임대차보증금 1억 원, 기간 2010. 2. 1.부터 2012. 1. 31.까지로 정하여 임차하였고, 같은 날 임대차계약서에 확정일자를 받았다. 甲은 2010. 2. 2. 乙의 요청에 따라 乙의 채권자인 丙에게 X에 관한 저당권설정등기를 마쳤다. 乙은 2010. 2. 10. X에 관하여 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마치고, 같은 날 채권자 丁에게 근저당권설정등기를 마쳤다. 그 후 丙은 위 저당권실행을 위한 경매를 신청하였고, 戊는 그 경매절차에서 X를 매수하고 그 대금을 모두 지급하였으며, 甲은 그 경매절차에서 주택임대차보호법상 우선변제권 있는 임차인임을 이유로 적법하게 배당요구하였다. 다음 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 주택의 소유자였던 자가 그 주택을 매도함과 동시에 매수인으로부터 이를 다시 임차한 경우, 그 임차인의 대항력은 매수인 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 다음 날부터 발생한다(대법원 99다59306). 사안에서 甲은 2010. 2. 1. 乙에게 X를 매도하고 같은 날 이를 임차하였으나, 乙 명의의 소유권이전등기는 2010. 2. 10.에 마쳐졌으므로 甲의 대항력 및 우선변제권(확정일자 2010. 2. 1.을 갖추었더라도 대항요건 구비 이후에 비로소 효력)은 2010. 2. 11.에 발생한다. 한편 丙의 저당권은 2010. 2. 2., 丁의 근저당권은 2010. 2. 10.에 각 설정되어 모두 甲의 우선변제권보다 앞선다. 따라서 배당순위는 丙(2010. 2. 2.) → 丁(2010. 2. 10.) → 甲(2010. 2. 11.) 순서가 되어 ③이 옳다. 반면 ①·②는 배당순위를 잘못 본 것이고, ④는 甲이 적법하게 배당요구한 우선변제권 있는 임차인으로서 후순위로나마 배당받을 수 있으므로 옳지 않으며, ⑤는 경매로 매수인 戊가 소유권을 취득하면 선순위 저당권보다 뒤에 대항력을 갖춘 甲의 임차권은 소멸하여 甲은 戊에게 보증금반환을 청구할 수 없으므로 옳
문 24
다음 중 권리능력 없는 사단에 관한 판례의 입장과 다른 것은?
정답 ② — 정답 ② 근거. 권리능력 없는 사단(법인 아닌 사단)에 관한 판례 법리를 묻는 문제이다. ②는 권리능력 없는 사단에는 법인격이 없으므로 임시이사 선임에 관한 민법 제63조를 준용하여 임시이사를 선임할 수 없다는 취지이나, 판례는 민법 제63조가 법인격을 전제로 하는 조항이 아니라는 이유로 법인 아닌 사단·재단에도 이를 유추적용하여 임시이사를 선임할 수 있다고 본다(대법원 2008마699). 따라서 ②는 판례의 입장과 다르다. 반면 ①은 정관 제정 등 사단으로서의 조직행위가 없으면 채권단을 권리능력 없는 사단으로 볼 수 없다는 점, ③은 대표권의 적법성이 직권조사사항이나 법원에 직권탐지의무까지는 없되 의심스러운 사정이 보이면 더 심리하여야 한다는 점, ④는 교인 3분의 2 이상의 찬성으로 소속 교단을 탈퇴·변경한 경우 종전 교회 재산이 탈퇴한 교회 소속 교인들의 총유로 귀속된다는 점(대법원 2004다37775 전합), ⑤는 권리능력 없는 사단의 대표자가 직무에 관하여 타인에게 손해를 가하면 그 사단이 배상책임을 진다는 점(민법 제35조 유추)으로서 모두 판례의 입장과 일치한다. 권리능력 없는 사단은 법인격은 없으나 단체로서의 실체를 갖추어 사단법인에 관한 민법
문 25
甲은 2008. 7. 10. 乙에게 1억 5,000만 원을 대여하면서 그 채권을 담보하기 위해 이행기인 2009. 7. 10.까지 채무를 이행하지 않으면 乙 소유의 시가 4억 원인 X 부동산을 甲에게 이전하기로 하는 내용의 계약을 체결하고 2008. 7. 15. 소유권이전등기청구권의 가등기를 마쳤다. 다음 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 가등기담보 등에 관한 법률은 차용물의 반환에 관하여 차주가 차용물에 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우, 그 재산의 예약 당시 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 초과하는 때에 적용된다(같은 법 제1조). ⑤는 계약 당시 이미 X에 乙의 丁에 대한 3억 원 채무를 담보하는 선순위 저당권이 설정되어 있던 경우인데, 이때 X의 실질적 담보가치는 시가 4억 원에서 선순위 피담보채권액 3억 원을 공제한 1억 원에 불과하여 甲의 피담보채권액 1억 5,000만 원에 미치지 못하므로 위 법이 적용되지 않는다. 따라서 청산절차를 거치지 않았다는 이유만으로 가등기에 기한 본등기가 무효로 되는 것은 아니므로 ⑤가 옳다. 반면 ①은 가등기담보권의 실행은 귀속청산의 방법에 의하여야 하고 처분청산은 허용되지 않는다는 점에서, ②는 채권자가 주관적으로 평가한 청산금 액수를 통지하였다면 그것이 객관적 청산금에 미달하더라도 통지로서의 효력은 있고 다만 부족액을 추가로 지급하면 된다는 점에서, ③은 청산절차를 거치지 않은 본등기는 무효이고 약한 의미의 양도담보로서도 효력을 인정할 수 없다는 점에서, ④는 채권이 실질적으로 귀속된 자 명의의 가등기는 유
문 26
다음 중 부당이득에 관한 판례의 입장과 다른 것은?
정답 ② — 정답 ② 근거. 부당이득(민법 제741조)은 법률상 원인 없이 타인의 재산이나 노무로 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 경우에 성립한다. ②는 매도인에게 소유권이 유보된 채 인도된 건축자재가 매수인과 제3자 사이의 도급계약 이행에 따라 제3자 소유의 신축건물에 부합된 경우인데, 부합으로 소유권을 상실한 매도인은 원칙적으로 제3자에게 부당이득반환을 청구할 수 있으나, 제3자가 도급계약에 따라 별다른 과실 없이 그 자재가 매수인의 소유라고 믿고 사용한 때에는 그 부합에 법률상 원인이 있어 매도인은 제3자에게 부당이득반환을 청구할 수 없다는 것이 판례이다. 따라서 제3자가 과실 없이 알지 못하였더라도 반환청구할 수 있다고 한 ②는 판례와 다르다. 반면 ①은 적법한 배당요구를 하지 아니하여 배당에서 제외된 우선변제권자는 배당받은 후순위채권자에게 부당이득반환을 청구할 수 없다는 점, ③은 취득시효가 완성된 점유자가 아직 등기를 마치지 않았더라도 소유자는 그 점유자에게 부당이득반환을 청구할 수 없다는 점, ④는 타인 토지 위에 권원 없이 건물을 소유하는 자는 실제 사용·수익하지 않더라도 차임 상당의 이익을 얻는다는 점, ⑤는 횡령한 금전으로 채무를 변제받은
문 27
甲은 乙 소유의 X 토지를 25년 동안 점유해오고 있다. 甲이 乙을 상대로 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 행사하였다. 다음 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ㄱ. 甲이 취득시효 완성 후 乙을 상대로 소유권이전등기청구를 하자 乙이 X의 소유권을 丙에게 양도한 경우, 자기 소유권을 행사한 乙은 甲에 대하여 불법행위책임을 지지 않는다. ㄴ. 만약 甲의 X에 대한 취득시효가 완성된 후 甲이 점유를 상실하였다면, 특별한 사정이 없는 한 甲의 소유권이전등기청구권은 점유를 상실한 날로부터 10년간 행사하지 않으면 소멸시효가 완성한다. ㄷ. 취득시효 완성 후 乙이 丙에게 X를 양도하였더라도 이전등기 시점을 기준으로 하여 새로운 취득시효의 완성을 주장할 수 있지만 그 기간 중에는 소유자의 변동이 없어야 한다. ㄹ. 만약 丙이 甲으로부터 X를 양수하여 점유를 승계한 경우, 丙은 甲의 취득시효 완성의 효과를 주장하여 직접 자기에게 소유권이전등기를 해줄 것을 청구할 수 있다. ㅁ. 만약 甲의 점유개시 후 10년이 지났을 때 X의 소유자에 변동이 있었다면, 점유개시시점에 관하여 법원은 당사자의 주장에 구속되지 않고 소송자료에 의하여 진정한 점유의 시기(始期)를 인정하여야 한다.
정답 ② — 정답 ② 근거. 점유취득시효(민법 제245조 제1항)에 관한 법리를 묻는 문제로, 옳은 것은 ㄴ과 ㅁ이다. ㄴ은 취득시효 완성으로 발생한 소유권이전등기청구권은 점유를 계속하는 한 소멸시효가 진행하지 않지만, 점유를 상실하면 그때부터 소멸시효가 진행하여 10년이 경과하면 소멸한다는 점에서 옳고, ㅁ은 취득시효의 기초가 되는 점유개시시점은 당사자가 임의로 선택할 수 없고, 시효기간 중 소유자의 변동이 있는 경우 법원은 당사자의 주장에 구속되지 않고 소송자료에 의하여 진정한 점유의 시기를 직권으로 인정하여야 한다는 점에서 옳다. 반면 ㄱ은 소유자가 시효완성 사실을 알면서 부동산을 제3자에게 처분하여 등기의무를 이행불능에 빠뜨린 경우에는 점유자에 대하여 불법행위책임을 질 수 있으므로 책임을 지지 않는다고 단정한 점에서 옳지 않고, ㄷ은 시효완성 후 소유권을 취득한 제3자의 등기시를 기산점으로 새로운 취득시효를 주장할 수 있으며 그 기간 중 등기명의자가 변경되더라도 무방하다는 것이 변경된 전원합의체 판례이므로 '소유자 변동이 없어야 한다'고 한 점에서 옳지 않으며, ㄹ은 점유를 승계한 자는 전 점유자의 점유를 아울러 주장할 수는 있으나 전 점유자에게 발생한 등기청구권
문 28
채무의 변제에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 변제에 관한 법리를 묻는 문제로, 옳지 않은 것은 ④이다. ④는 채권자 甲에 대한 乙의 채무를 제3자 丙이 '자신의 채무인 줄 알고' 변제한 경우인데, 이는 타인의 채무를 자기의 채무로 오인하여 변제한 비채변제에 해당하므로 제3자 변제의 의사가 없어 乙의 채무는 소멸하지 않고, 丙은 채무자 乙이 아니라 변제를 수령한 채권자 甲에 대하여 부당이득반환을 청구하여야 한다. 따라서 乙의 채무가 소멸하고 丙이 乙에게 부당이득반환을 청구할 수 있다고 한 ④는 옳지 않다. 반면 ①은 이른바 단축급부에서 甲이 乙의 지시로 丙에게 직접 급부한 후 甲·乙 사이의 계약이 해제되더라도 甲은 丙에게 부당이득반환을 청구할 수 없고 乙에게 청구하여야 한다는 점, ②는 채권양도의 대항요건이 갖추어지기 전에 채무자가 양도사실을 알고 양도인에게 변제하였더라도 양수인에게 변제의 유효를 주장할 수 있다는 점, ③은 채권의 준점유자에 대한 선의·무과실의 변제는 유효하므로 변제자가 준점유자에게 그 반환을 청구할 수 없다는 점, ⑤는 변제할 정당한 이익이 있는 물상보증인은 채무자의 의사에 반하여도 변제할 수 있다는 점으로서 모두 옳다. 제3자 변제는 변제자가 누구의 채무를 변제하는지
문 29
甲은 2010. 2. 1. 乙에게 1억 원을 대여한 후 2010. 5. 3. 丙에게 위 대여금채권 전부를 양도하고, 같은 날 乙에게 확정일자 있는 내용증명우편으로 채권양도통지를 하여, 그 통지가 2010. 5. 6. 乙에게 도달하였다. 한편, 甲의 채권자인 丁은 2010. 4. 29. 위 대여금채권 전부에 대하여 압류명령을 받았고, 그 결정이 2010. 5. 6. 乙에게 도달하였다. 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ② — 정답 ② 근거. 채권양도(민법 제450조)와 채권압류가 경합하는 경우의 우열에 관한 문제로, 옳지 않은 것은 ②이다. 확정일자 있는 양도통지와 채권압류명령의 우열은 각 통지·명령이 제3채무자 乙에게 도달한 선후에 의하여 결정되는데(①), 만약 확정일자 있는 양도통지가 압류명령보다 乙에게 먼저 도달하였다면 그 채권은 이미 양수인 丙에게 이전되어 채무자에 대한 대항요건까지 갖추어졌으므로, 그 후 도달한 압류명령은 이미 타인에게 귀속된 채권에 대한 것이어서 효력이 없다. 따라서 압류명령이 무효로 되는 것은 아니라고 한 ②는 옳지 않다. 반면 ③은 양도통지와 압류명령의 도달 선후가 밝혀지지 않은 경우 동시에 도달한 것으로 추정되어 양수인 丙은 제3채무자 乙에게 양수금 전부의 이행을 청구할 수 있다는 점, ④는 그 경우 丙이 전부를 변제받았다면 丁과 사이에 각자의 채권액에 안분하여 정산할 의무를 부담한다는 점, ⑤는 제3채무자 乙은 채무액을 공탁함으로써 법률관계의 불안에서 벗어날 수 있다는 점으로서 모두 옳다. 채권양도와 채권압류가 경합하는 경우의 우열은 확정일자 있는 양도통지 또는 승낙과 압류·전부명령이 각각 제3채무자에게 도달한 일시의 선후로 가리되, 그 선후가
문 30
통상손해와 특별손해에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 채무불이행이나 불법행위로 인한 손해배상의 범위는 통상의 손해를 한도로 하고, 특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상책임이 있다(민법 제393조). 옳지 않은 것은 ④이다. ④는 건물을 신축할 목적으로 토지를 매수한 매수인이 설계비나 공사계약금을 지출하였다가 토지매매계약이 해제되어 이를 회수하지 못한 손해인데, 이러한 손해는 토지 매매 자체로부터 통상 발생하는 것이 아니라 매수인이 건물 신축이라는 특별한 목적을 위하여 지출한 비용으로서 특별한 사정으로 인한 손해에 해당한다. 따라서 이를 통상손해라고 한 ④는 옳지 않다. 반면 ①은 잔금지체에 따른 법정이율 상당의 지연이자는 통상손해라는 점, ②는 어음 소구권을 보전하지 않은 사이 발행인의 자력이 악화되어 입은 손해는 특별손해라는 점, ③은 영업용 물건의 멸실·손괴로 대체물 마련에 필요한 합리적 기간의 휴업손해는 통상손해라는 점, ⑤는 잔금지체 중 공시지가 급등으로 매도인의 양도소득세 부담이 늘어난 손해는 특별손해라는 점으로서 모두 옳다. 통상손해는 그 종류의 채무불이행이나 불법행위가 있으면 사회 일반의 관념상 통상 발생하는 것으로 인정되는 손해를
문 31
甲 소유의 X 부동산과 乙 소유의 Y 부동산에 甲의 채권자 丙을 위한 공동저당권이 설정되어 있다. X에는 丁을 위한 후순위 저당권이, Y에는 乙의 채권자인 戊를 위한 후순위 저당권이 각 설정되어 있다. X의 경매대가는 1억 원, Y의 경매대가는 2억 원, 丙의 공동저당권의 피담보채권액은 1억 5,000만 원이다. 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (집행비용은 고려하지 않고, 다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 채무자 甲 소유의 X와 물상보증인 乙 소유의 Y에 丙의 공동저당이 설정된 사안으로, 옳지 않은 것은 ⑤이다. ⑤는 X와 Y의 경매대가가 동시에 배당되는 경우 민법 제368조 제1항의 안분배당에 따라 丙이 X에서 5,000만 원, Y에서 1억 원을 배당받는다고 하나, 공동저당의 목적 부동산 중 일부가 물상보증인 소유인 경우에는 동시배당이라도 안분주의가 적용되지 않고 채무자 소유 부동산(X)의 경매대가에서 먼저 변제에 충당하고 부족분만 물상보증인 소유 부동산(Y)에서 배당하여야 한다. 따라서 丙은 X의 1억 원을 전부 배당받고 부족한 5,000만 원만 Y에서 배당받으므로 ⑤는 옳지 않다. 반면 ①은 Y가 먼저 배당되면 丙이 1억 5,000만 원 전액을 배당받을 수 있다는 점, ②는 그 경우 물상보증인 乙이 변제자대위에 의하여 X의 경매대가 1억 원을 배당받을 수 있다는 점, ③은 Y의 후순위 저당권자 戊가 乙이 대위취득한 권리에 물상대위할 수 있다는 점, ④는 X가 먼저 배당되면 X의 후순위 저당권자 丁은 물상보증인 소유 Y에 대하여 丙을 대위할 수 없다는 점으로서 모두 옳다. 공동저당의 목적 부동산이 모두 채무자 소유인 경우에는 동시배당시 각
문 32
甲에 대한 乙의 1,000만 원의 금전채무에 대하여 丙과 丁이 연대보증인이 된 경우에 관한 설명 중 옳은 것은? (별도의 특약은 없는 것으로 하고, 다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 주채무자 乙의 1,000만 원 채무에 丙과 丁이 연대보증인이 된 사안으로, 옳은 것은 ④이다. ④는 甲이 연대보증인 丙에 대한 보증채권을 피보전권리로 하여 丙 소유 부동산에 가압류를 한 경우인데, 주채무자에 대한 시효중단은 보증인에게도 효력이 있으나(민법 제440조) 그 반대로 보증인에 대한 시효중단의 효력은 주채무자에게 미치지 않으므로, 乙에 대한 채권의 소멸시효는 중단되지 않는다. 따라서 ④가 옳다. 반면 ①은 연대보증인 丙에게는 최고·검색의 항변권이 없으므로 乙에게 집행이 용이한 재산이 있음을 증명하더라도 甲에게 먼저 乙에게 청구할 것을 요구할 수 없다는 점에서, ②는 채권자가 연대보증인 丁에 대한 채권을 포기하더라도 주채무자 乙에게는 그 효력이 미치지 않는다는 점에서, ③은 丙이 1,000만 원을 변제하면 주채무자 乙에 대하여 구상할 수 있을 뿐 아니라 공동보증인 丁에 대하여도 자기 부담부분을 초과한 부분에 관하여 구상할 수 있다는 점에서, ⑤는 보증인 丙은 주채무자 乙이 甲에 대하여 가지는 채권으로 상계하여 甲에게 대항할 수 있다는 점에서 각각 옳지 않다. 연대보증인은 최고·검색의 항변권이 없어 주채무자와 동일한 책임을 지지만, 보증
문 33
전세권에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 전세권(민법 제303조)에 관한 법리를 묻는 문제로, 옳은 것은 ⑤이다. ⑤는 토지와 건물의 소유자가 건물에 전세권을 설정하였는데 토지가 경매로 제3자에게 매각되어 건물소유자가 법정지상권을 취득한 후 건물이 다시 양도된 경우인데, 건물의 양수인이 토지 소유자와의 관계에서 법정지상권을 취득할 지위를 포기하더라도 그 포기의 효력은 건물전세권자에게 미치지 않으므로, 전세권자는 여전히 보호된다는 것이 판례이다. 따라서 ⑤가 옳다. 반면 ①은 전세목적물의 소유권이 양도되면 신소유자가 전세권관계를 승계하여 전세금반환의무를 부담하므로 전세권자가 전 소유자에게 전세금반환을 청구할 수 없다는 점에서, ②는 존속기간이 만료되어도 전세권은 전세금반환을 받기 전까지 담보물권으로 존속하여 제3자에게 양도할 수 있다는 점에서, ③은 전세권에 저당권을 취득한 자는 전세권이 기간만료로 소멸하면 전세금반환채권에 대한 압류 등 물상대위 절차를 거쳐야 우선변제를 받을 수 있고 그러한 절차가 없으면 설정자가 저당권자에게 직접 지급할 의무가 없다는 점에서, ④는 전세권설정계약이 합의해지되어 전세권이 소멸한 경우에는 전세금반환채권만을 분리하여 확정적으로 양도할 수 있다는 점에서 각
문 34
사인증여와 유증에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ② — 정답 ② 근거. 사인증여와 유증을 비교하는 문제로, 옳지 않은 것은 ②이다. ②는 사인증여 수증자의 지위 상속 여부는 사인증여의 내용에 의하여, 유증 수유자의 지위 상속 여부는 유언의 취지에 의하여 정해진다고 하나, 사인증여는 증여자의 사망으로 효력이 생기는 점에서 유증과 같으므로 그 효력에 관하여는 유증의 규정이 준용된다. 따라서 수증자가 증여자보다 먼저 사망한 경우 유증 수유자가 유언자보다 먼저 사망하면 유증이 효력을 잃는다는 규정이 사인증여에도 준용되어, 사인증여 수증자의 지위 상속 여부 역시 사인증여의 내용이 아니라 유증에 관한 규정에 따라 정해지므로 ②는 옳지 않다. 반면 ①은 사인증여는 증여자와 수증자의 합의로 성립하는 계약이지만 유증은 단독행위여서 수유자의 승낙을 요하지 않는다는 점, ③은 미성년자의 사인증여에는 원칙적으로 법정대리인의 동의가 필요하나 만 17세에 달한 자의 유증에는 법정대리인의 동의가 필요 없다는 점, ④는 포괄적 유증을 받은 자는 상속인과 동일한 권리의무가 있다는 민법 제1078조가 포괄적 사인증여에는 준용되지 않는다는 점, ⑤는 유류분침해액의 반환순서에서 사인증여는 유증과 동일시된다는 점으로서 모두 옳다. 사인증여는 증여자의
문 35
甲은 사채업자 乙로부터 1억 2,000만 원을 대출받았는데, 丙과 丁은 甲의 乙에 대한 채무를 연대보증하였고, 위 대출금채무에 대한 담보로 丁은 그 소유의 X 토지(시가 6,000만 원 상당)에, 戊는 그 소유의 Y 토지(시가 4,000만 원 상당)에 각 저당권을 설정하였다. 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (각 지문은 독립적이고, 다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 甲의 1억 2,000만 원 채무에 丙·丁이 연대보증을 하고, 丁(X 토지)과 戊(Y 토지)가 물상보증을 한 사안으로, 옳지 않은 것은 ④이다. ④는 채권자 乙이 연대보증인 丙의 보증채무를 면제하더라도 물상 보증인 戊의 책임에는 영향이 없다고 하나, 채권자가 담보(丙의 보증)를 상실·감소시키면 다른 담보제공자는 변제자대위로 받을 수 있었던 한도에서 책임을 면하므로(민법 제485조), 戊는 丙의 부담부분에 해당하는 한도에서 면책된다. 따라서 戊의 책임에 영향이 없다고 한 ④는 옳지 않다. 반면 ①은 변제할 정당한 이익이 있는 연대보증인 丙은 甲의 의사에 반하여도 변제할 수 있다는 점, ②는 丁이 7,000만 원을 변제한 후 남은 5,000만 원을 회수하기 위한 X의 경매에서 채권자 乙이 매각대금 5,000만 원 전부를 배당받을 수 있다는 점, ③은 보증인 겸 물상보증인 丁을 1인으로 보아 담보제공자 3인(丙·丁·戊)의 부담부분을 균등하게 4,000만 원으로 산정하므로 전액을 부담한 丁이 丙에게 4,000만 원을 대위청구할 수 있다는 점, ⑤는 주채무자 甲이 소멸시효 완성 후 변제기한의 유예를 요청하여 시효이익을 포기하였더라도 그 효력은 물상보증인
문 36
자본금 20억 원의 비상장회사인 A 주식회사의 이사 甲은 개인적 용도로 B 은행으로부터 1,000만 원을 차입하였는데, 이때 A 회사는 이사회의 결의를 거치지 않고 甲의 채무에 대해 연대보증을 하였다. 이후 甲이 변제하지 않자 B 은행은 연대보증인인 A 회사에게 변제를 요구하였다. 다음 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ㄱ. A 회사의 연대보증은 이사회의 사전승인 없이 한 것이므로 절대적 무효이다. ㄴ. 이사회 결의가 없었더라도 만약 A 회사의 모든 주주가 사전에 동의했다면 A 회사의 연대보증은 유효하다. ㄷ. A 회사가 이사회 결의 없이 연대보증을 한 이후, 이사회가 사후승인을 하더라도 그 보증은 유효하지 않다. ㄹ. A 회사가 연대보증계약을 체결한 상대방은 B 은행이지만, 이는 상법 제398조에 규정된 이사와 회사 간의 거래에 해당한다. ㅁ. 만약 이사회가 위 연대보증에 관하여 사전승인을 하였다면, 위 보증은 유효하게 되므로 이사 甲은 A 회사에 대하여 책임을 지지 않는다.
정답 ④ — 정답 ④ 근거. A 회사가 이사 甲의 개인채무에 이사회 결의 없이 연대보증을 한 사안으로, 이는 이사와 회사의 이해가 충돌하는 자기거래(상법 제398조, 간접거래)에 해당한다. 옳은 것은 ㄴ과 ㄹ이다. ㄴ은 이사회 결의가 없었더라도 주주 전원이 사전에 동의하였다면 이사회 승인을 갈음할 수 있어 그 연대보증은 유효하다는 점에서 옳고, ㄹ은 A 회사가 계약을 체결한 상대방은 B 은행이지만 이사 甲의 채무를 회사가 보증하는 것이어서 이사와 회사 사이의 이해가 충돌하는 간접거래로서 상법 제398조의 거래에 해당한다는 점에서 옳다. 반면 ㄱ은 이사회 승인 없는 자기거래는 절대적 무효가 아니라 거래의 안전을 위하여 선의의 제3자에게는 무효를 주장할 수 없는 상대적 무효라는 점에서 옳지 않고, ㄷ은 이사회의 사후승인(추인)에 의하여도 그 거래가 유효하게 될 수 있다는 점에서 옳지 않으며, ㅁ은 이사회가 사전승인을 하여 보증이 유효하게 되더라도 그로써 이사 甲의 회사에 대한 손해배상 책임이 당연히 면제되는 것은 아니라는 점에서 옳지 않다. 이사의 자기거래는 회사가 직접 거래의 당사자가 되는 직접거래뿐 아니라 이사의 채무를 회사가 보증하는 것과 같이 이사와 회사의 이해가 충
문 37
부동산개발업을 하는 A 주식회사의 대표이사 甲은 동종업종의 B 합자회사의 무한책임사원을 겸하게 되면서 A 회사가 乙로부터 매입하기로 되어 있던 부동산에 대한 정보를 B 회사에 제공하여 B 회사의 업무집행사원 丙이 乙로부터 위 부동산을 매입하였다. 다음의 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의하고, 상법상의 소수주주로서의 요건은 충족한 것으로 함)
정답 ③ — 정답 ③ 근거. A 회사의 대표이사 甲이 동종업종 B 합자회사의 무한책임사원을 겸하면서 A 회사의 사업기회를 B 회사에 유용한 사안으로, 옳지 않은 것은 ③이다. ③은 A 회사가 사전 및 사후의 이사회 결의 없이 개입권을 행사할 수 있다고 하나, 이사의 경업금지의무 위반에 대한 회사의 개입권은 이사회의 결의에 의하여 행사하여야 하므로(상법 제397조 제2항), 이사회 결의 없이 개입권을 행사할 수는 없다. 따라서 ③은 옳지 않다. 반면 ①은 이사의 부정행위가 있음에도 주주총회가 해임을 부결한 때에는 손해 발생 여부와 관계없이 소수주주가 법원에 이사 해임을 청구할 수 있다는 점(상법 제385조 제2항), ②는 겸직금지의무는 다른 회사의 무한책임사원 등이 되는 것을 금지하는 것이어서 그 회사가 개업준비단계에 있더라도 위반이 된다는 점, ④는 이사의 회사에 대한 손해배상책임은 의결권 없는 주식을 포함한 총주주의 동의로 면제할 수 있고 그 동의는 묵시적으로도 가능하다는 점(상법 제400조), ⑤는 회사가 소수주주의 제소청구를 받고도 법정기간 내에 소를 제기하지 않으면 그 소수주주가 회사를 위하여 대표소송을 제기할 수 있다는 점(상법 제403조)으로서 모두 옳다. 이
문 38
대리상, 중개인 및 위탁매매인을 비교한 설명 중 옳지 않은 것은?
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 대리상·중개인·위탁매매인을 비교하는 문제로, 옳지 않은 것은 ⑤이다. ⑤는 대리상·중개인·위탁 매매인이 모두 특별상사유치권을 행사할 수 있다는 점에서 공통된다고 하나, 대리상은 거래의 대리 또는 중개로 인한 채권에 관하여 유치권을 가지고 위탁매매인에게도 이에 관한 규정이 준용되지만, 중개인에 대하여는 상법에 특별상사유치권에 관한 규정이 없으므로 ⑤는 옳지 않다. 반면 ①은 대리상은 일정한 상인의 영업만을 계속적으로 보조한다는 점에서 불특정 다수의 거래를 중개하는 중개인과 구별된다는 점, ②는 대리상은 상법상 경업금지의무를 지지만 중개인에 대하여는 경업금지 의무에 관한 규정이 없다는 점, ③은 대리상은 본인의 영업부류에 속한 거래만을 보조하지만 중개인과 위탁매매인은 그에 한정되지 않는다는 점, ④는 대리상의 본인은 반드시 상인이어야 하나 위탁매매인의 위탁자는 상인일 필요가 없다는 점으로서 모두 옳다. 대리상은 특정 상인의 영업을 계속 보조하는 독립한 상인으로서 경업금지의무와 특별상사유치권을 가지고, 중개인은 타인 사이의 상행위를 중개할 뿐이어서 경업금지·유치권에 관한 규정이 없으며, 위탁매매인은 자기 명의로 타인의 계산으로 물건을 매매하는 자로
문 39
다음 설명 중 옳은 것은?
정답 ① — 정답 ① 근거. 익명조합과 상호계산 등에 관한 문제로, 옳은 것은 ①이다. ①은 익명조합원의 출자가 손실로 인하여 감소된 때에는 당사자 사이에 다른 약정이 없으면 그 손실을 전보한 후가 아니면 익명조합원이 이익 배당을 청구하지 못한다는 것으로(상법 제82조), 옳다. 반면 ②는 익명조합원은 영업자의 행위에 관하여 제3자에 대하여 권리나 의무가 없으므로 거래상대방에 대하여 직접 권리·의무를 부담한다고 한 점에서 옳지 않고, ③은 상호계산은 당사자 중 적어도 일방이 상인이면 성립할 수 있어 쌍방 모두 상인이어야 하는 것은 아니라는 점에서 옳지 않으며, ④는 상호계산에서 상계할 기간을 정하지 아니한 때에는 그 기간이 1년이 아니라 6개월이라는 점에서 옳지 않고, ⑤는 소상인에게 적용되지 않는 것은 지배인·상호·상업장부·상업등기에 관한 규정이고 상사유치권에 관한 규정은 소상인에게도 적용된다는 점에서 옳지 않다. 익명조합은 익명조합원이 영업자의 영업을 위하여 출자하고 그 영업 에서 생기는 이익을 분배받는 계약으로서 대외적 법률관계는 영업자에게만 귀속되고, 상호계산은 상인 사이 또는 상인과 비상인 사이의 일정기간 거래로 인한 채권·채무를 일괄 상계하는 제도로서 기간을
문 40
보험계약에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ② — 정답 ② 근거. 보험계약에 관한 문제로, 옳지 않은 것은 ②이다. ②는 보험금액이 감액되지 아니하는 보험의 경우 보험계약자가 사고 발생 후에는 보험계약을 해지할 수 없다고 하나, 상법은 보험사고의 발생으로 보험자가 보험금액을 지급한 때에도 보험금액이 감액되지 아니하는 보험에서는 보험계약자가 그 사고 발생 후에도 보험계약을 해지할 수 있다고 정하고 있으므로(상법 제649조 제2항), ②는 옳지 않다. 반면 ①은 대리인에 의하여 보험계약을 체결한 경우 대리인이 안 사유는 본인이 안 것과 동일하게 취급된다는 점(상법 제646조), ③은 보험사고 발생의 통지의무를 게을리하여 손해가 증가된 때에는 보험자가 그 증가된 손해를 보상할 책임이 없다는 점(상법 제657조 제2항), ④는 보험계약 체결 전에 이미 보험사고가 발생한 경우 당사자 쌍방과 피보험자가 이를 알지 못한 때를 제외하고 그 계약을 무효로 한다는 상법 제644조가 강행규정이어서 이에 반하는 합의는 효력이 없다는 점, ⑤는 보험자가 청약과 함께 보험료를 받은 후 승낙 전에 사고가 생긴 때에는 거절할 사유가 없는 한 책임을 지되, 인보험에서 신체검사를 받아야 하는 자가 검사를 받지 않은 때에는 그러하지 아니하다
문 41
A 주식회사는 최대주주 X가 경영하고 있는데, X와 2대주주 Y가 경영권 분쟁을 벌이고 있다. 정기주주총회를 앞두고 A 회사의 이사회는 Y의 경영권 위협에 대응하기 위하여 A 회사의 주주가 아닌 甲에게 신주를, 주주가 아닌 乙에게 전환사채를 각각 발행하기로 결의하였다. A 회사의 이사회는 신주와 전환사채의 발행목적을 신규사업에 필요한 자금의 조달이라고 공시하였으나 A 회사는 추진 중이거나 계획한 신규사업이 없다. 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 경영권 분쟁 상황에서 지배주주의 지배권 방어 목적으로 제3자에게 신주와 전환사채를 발행한 사안으로, 옳지 않은 것은 ⑤이다. ⑤는 정관에 주주 외의 자에 대하여 전환사채를 발행할 수 있다는 규정이 있는 경우 발행할 전환사채의 액·전환의 조건 등을 정관에 정함이 없으면 주주총회의 보통결의로 정하여야 한다고 하나, 상법은 이를 정관에 규정이 없으면 주주총회의 특별결의로 정하도록 하고 있으므로(상법 제513조 제3항) ⑤는 옳지 않다. 반면 ①은 정관에 따라 제3자에게 신주를 배정하기 위해서는 신기술의 도입·재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 범위에서 하여야 한다는 점(상법 제418조 제2항), ②는 경영권 분쟁이 현실화된 상황에서 정관에 정한 사유 없이 지배권 방어 목적으로 제3자에게 신주를 발행하는 것은 기존 주주의 신주 인수권을 침해한다는 점, ③은 신주발행 전이라면 불이익을 받을 염려가 있는 주주가 회사에 대하여 신주발행유지청구를 할 수 있다는 점(상법 제424조), ④는 신주발행 무효사유가 있으면 주주가 신주를 발행한 날부터 6월 내에 신주발행 무효의 소를 제기할 수 있다는 점(상법 제429조)으로서 모두 옳다
문 42
백지어음에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 백지어음에 관한 문제로, 옳지 않은 것은 ③이다. ③은 만기가 2011. 5. 31.인 금액 백지의 약속어음을 2011. 5. 1. 배서하였는데 그 금액의 보충이 2011. 6. 15.에 이루어졌다면 그 배서가 기한후배서에 해당한다고 하나, 기한후배서인지는 배서 자체가 만기 후에 이루어졌는지에 따라 판단하는 것이고 백지 보충의 시기와는 관계가 없으므로, 만기 전인 2011. 5. 1.에 한 위 배서는 기한후배서가 아니다. 따라서 ③은 옳지 않다. 반면 ①은 발행일이 보충되지 아니한 백지어음의 지급제시는 적법한 지급제시가 아니어서 상환청구권을 보전할 수 없다는 점, ②는 지급지와 수취인이 백지인 어음을 보충하지 않은 상태에서 어음금을 재판상 청구하더라도 어음상 청구권의 소멸시효 중단의 효과가 있다는 점, ④는 보충권 남용에 대하여 소지인에게 악의·중과실이 있더라도 발행인은 자신이 원래 수여한 보충권의 범위 안에서는 책임을 진다는 점, ⑤는 양도인으로부터 보충할 금액의 범위를 전해 듣고 직접 금액을 보충하는 소지인이 발행인에게 보충권의 내용을 조회하지 않았다면 특별한 사정이 없는 한 중과실이 인정된다는 점으로서 모두 옳다. 백지어음은 어음행위자가
문 43
자본 잠식 및 결손 상태에 있는 비상장회사인 A 주식회사의 대표이사 甲은 자신이 이사장으로 있는 재단법인 B에게 회사 자금으로 거액을 기부하기로 약정하였다. 한편, A 회사의 발행주식총수의 0.1%에 해당하는 주식을 가지고 있는 주주 乙은 신문기사를 통하여 이 사실을 알게 되었다. 이 경우 乙이 취할 수 있는 조치에 관한 설명 중 옳은 것은?
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 자본 잠식·결손 상태의 회사에서 대표이사 甲이 자신이 이사장인 재단법인에 거액을 기부하기로 한 사안으로, 옳은 것은 ⑤이다. ⑤는 甲의 행위가 선량한 관리자의 주의의무와 충실의무에 위반하여 회사에 손해를 입혔다면, 발행주식총수의 0.1%를 가진 乙이 0.9%를 가진 丙과 함께 합계 1% 이상의 주식으로 회사에 대하여 甲의 책임을 추궁하는 소의 제기를 청구할 수 있다는 것으로, 비상장회사 대표소송의 지주요건(발행주식총수의 100분의 1 이상)을 충족하므로 옳다. 반면 ①은 이사회의 승인을 받았더라도 회사에 손해를 가하는 기부는 선관주의·충실의무 위반이 될 수 있어 조치가 가능하다는 점에서, ②는 사회적 책임을 내세운 기부라도 자본 잠식·결손 회사의 거액 기부는 문제될 수 있어 조치가 가능하다는 점에서, ③은 이사회 승인 없이 한 기부약정은 이사로서의 임무를 해태한 것으로 볼 수 있다는 점에서, ④는 유지청구권은 발행주식총수의 100분의 1 이상을 가진 소수주주의 권리이므로 0.1%만 가진 乙이 단독으로 행사할 수는 없다는 점에서 각각 옳지 않다. 이사의 위법행위에 대한 주주의 구제수단은 행위의 사전 단계에서는 유지청구권으로, 손해가 발생한 후에
문 44
자본금 20억 원인 비상장회사의 경우 주주총회 및 이사회의 소집과 결의에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ① — 정답 ① 근거. 주주총회와 이사회의 소집·결의를 비교하는 문제로, 옳지 않은 것은 ①이다. ①은 이사회 결의에서 의결권의 대리행사가 그 위임을 이사에게 하는 한 유효하다고 하나, 이사회는 이사 개인에 대한 회사의 신임을 기초로 하는 회의체이므로 이사의 의결권은 대리행사가 허용되지 않으며 다른 이사에게 위임 하더라도 무효이다. 다만 주주총회의 경우 주주는 대리인을 통하여 의결권을 행사할 수 있고 그 대리인이 반드시 주주일 필요는 없다. 따라서 이사회 의결권의 대리행사를 유효하다고 한 ①은 옳지 않다. 반면 ②는 이사회는 원칙적으로 회일 1주 전에 각 이사 및 감사에게 소집통지를 발송하여야 하고 구두 통지도 가능하나 주주총회는 회일 2주 전에 각 주주에게 서면 또는 동의를 받은 전자문서로 통지하여야 한다는 점, ③은 주주총회 소집통지서에는 회의의 목적사항을 기재하여야 하나 이사회 소집통지에는 특별한 사정이 없는 한 목적사항을 기재하지 않아도 된다는 점, ④는 주주총회는 정관에 따라 서면결의가 가능하나 이사회 서면결의를 인정하는 규정은 없다는 점, ⑤는 이사회는 이사 과반수의 출석과 출석이사 과반수로, 주주총회는 출석주주 의결권의 과반수와 발행주식총수 4분의 1
문 45
창업동아리에서 만난 甲과 乙, 2인은 각각 2,500만 원씩을 출자하여 자본금 5,000만 원인 주식회사를 발기설립하려고 한다. 이 경우 설립될 회사에 관한 설명으로 옳은 것을 모두 고른 것은? ㄱ. 주식회사를 설립하려면 적어도 5천만 원의 자본금이 필요하다. ㄴ. 이사회를 구성할 3인 이상의 이사가 반드시 있어야 하므로 甲과 乙이 이사가 되더라도 1명을 더 이사로 영입해야 한다. ㄷ. 감사위원회를 둘 여건이 안 된다면 비상근이라도 감사를 반드시 두어야 한다. ㄹ. 부족한 사업자금은 회사설립 이후에 사채를 발행하여 조달할 수 있다. ㅁ. 甲과 乙이 동의하기만 하면 별도의 소집절차 없이 주주총회를 개최할 수 있다.
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 2인이 각 2,500만 원을 출자하여 자본금 5,000만 원의 주식회사를 발기설립하는 사안으로, 옳은 것은 ㄹ과 ㅁ이다. ㄹ은 부족한 사업자금을 회사설립 이후 사채를 발행하여 조달할 수 있다는 점에서 옳고, ㅁ은 주주 전원인 甲과 乙이 동의하면 별도의 소집절차 없이 주주총회를 개최할 수 있다는 점(전원 출석총회)에서 옳다. 반면 ㄱ은 2009년 상법 개정으로 최저자본금 제도가 폐지되어 주식회사 설립에 반드시 5,000만 원의 자본금이 필요한 것은 아니라는 점에서 옳지 않고, ㄴ은 자본금 총액이 10억 원 미만인 회사는 이사를 1명 또는 2명만 둘 수 있어 반드시 3인 이상의 이사를 두어야 하는 것은 아니라는 점(상법 제383조 제1항 단서)에서 옳지 않으며, ㄷ은 자본금 총액이 10억 원 미만인 회사는 감사를 선임하지 아니할 수 있어 비상근이라도 반드시 감사를 두어야 하는 것은 아니라는 점(상법 제409조 제4항)에서 옳지 않다. 2009년 상법 개정으로 최저자본금 제도가 폐지되고 자본금 총액 10억 원 미만의 소규모회사에 대하여는 이사 1~2인만으로 회사를 구성할 수 있고 감사를 두지 않을 수 있는 등 설립·운영상의 부담을 크게 완화하였으므
문 46
자동차부품 제조업을 하는 A 주식회사는 상장된 지 3년이 지난 회사로서 매년 높은 배당가능이익을 내고 있고, 최근 사업연도 말 현재 자산총액은 5천억 원이다. A 회사에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은?
정답 ② — 정답 ② 근거. 자산총액 5천억 원인 상장회사에 관한 문제로, 옳지 않은 것은 ②이다. ②는 사외이사 후보를 추천하기 위한 사외이사 후보추천위원회를 이사회 내 위원회로 설치하여야 한다고 하나, 사외이사 후보추천위원회의 설치가 강제되는 것은 최근 사업연도 말 자산총액이 2조 원 이상인 대규모 상장 회사이고, 자산총액이 5천억 원인 A 회사는 이에 해당하지 않으므로 ②는 옳지 않다. 반면 ①은 상장 회사는 원칙적으로 이사 총수의 4분의 1 이상을 사외이사로 하여야 한다는 점, ③은 명의를 불문하고 자기의 계산으로 의결권 있는 발행주식총수의 100분의 10 이상을 소유한 자는 사외이사가 될 수 없다는 점, ④는 자산총액 2조 원 미만인 A 회사는 사외이사를 대표로 하는 감사위원회를 반드시 두어야 하는 것은 아니라는 점, ⑤는 이사 선임을 목적으로 하는 주주총회 소집통지시 이사 후보자의 성명·약력· 추천인 등을 통지하고 그 통지된 후보 중에서 이사를 선임하여야 한다는 점으로서 모두 옳다. 상장 회사에 대한 지배구조 규제는 회사의 규모에 따라 단계적으로 강화되어, 자산총액 2조 원 이상의 대규모 상장회사에 대하여만 사외이사 후보추천위원회와 사외이사 과반수의 감사위원회
문 47
비상장회사인 A 회사와 B 회사는, A 회사를 존속회사로 하고 B 회사를 소멸회사로 하는 합병을 하였다. A 회사는 B 회사가 발행한 주식 90%를 보유하고 있다. B 회사는 甲에 대하여 채권을 가지고 있는데, 甲은 A 회사가 발행한 주식 5%를 가지고 있는 외에는 별다른 재산이 없다. 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (위 합병은 소규모합병에 해당하지 않는다고 상정하고, 다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ③ — 정답 ③ 근거. A 회사(존속, B 발행주식 90% 보유)가 B 회사(소멸)를 흡수합병한 사안으로, 옳지 않은 것은 ③이다. ③은 B 회사의 주주 乙이 법정기간 내에 합병에 반대하는 서면통지를 하여도 주식매수청구권을 행사할 수 없다고 하나, 존속회사가 소멸회사 발행주식의 90% 이상을 보유하여 소멸회사의 주주총회 승인을 이사회 승인으로 갈음하는 간이합병의 경우에도 소멸회사의 반대주주에게는 주식매수청구권이 인정되므로(상법 제522조의3 제2항) ③은 옳지 않다. 반면 ①은 소멸회사 B는 간이합병에 해당하여 주주총회 결의 없이 이사회 결의만으로 합병을 승인할 수 있다는 점(상법 제527조의2), ②는 소규모 합병에 해당하지 않으므로 존속회사 A는 합병에 관하여 주주총회의 특별결의를 거쳐야 한다는 점(상법 제522조), ④는 존속회사 A의 주주 丙이 주식매수청구권을 행사하려면 법정기간 내에 합병에 반대하는 서면통지를 하여야 한다는 점, ⑤는 합병 후 A 회사가 甲에 대한 채권의 대물변제로 자기주식을 취득하는 것은 권리실행을 위한 자기주식 취득으로서 적법하다는 점(상법 제341조의2)으로서 모두 옳다. 흡수합병에서 존속회사는 합병으로 소멸회사의 권리의무를 포괄승계하
문 48
주식의 양도에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 주식의 양도제한에 관한 문제로, 옳지 않은 것은 ④이다. ④는 양도상대방으로 지정된 자가 지정청구를 한 주주에게 서면으로 매도청구를 할 수 있고 그 주식의 매도가액은 이사회가 결정한다고 하나, 매도가액은 청구를 한 주주와 매도청구를 한 자의 협의로 결정하고 협의가 이루어지지 않으면 법원이 이를 결정하는 것이지 이사회가 결정하는 것이 아니므로 ④는 옳지 않다. 반면 ①은 주식은 양도할 수 있으나 정관으로 양도에 이사회의 승인을 얻도록 정할 수 있다는 점(상법 제335조 제1항), ②는 정관상 양도제한에 위반하여 이사회 승인을 얻지 아니한 주식의 양도는 회사에 대하여 효력이 없다는 점, ③은 양도승인 거부의 통지를 받은 주주는 통지를 받은 날부터 20일 내에 회사에 대하여 양도 상대방의 지정 또는 그 주식의 매수를 청구할 수 있다는 점, ⑤는 양도에 이사회 승인을 얻어야 하는 경우 주식을 취득한 자도 회사에 대하여 그 취득의 승인을 청구할 수 있다는 점(상법 제335조의7)으로서 모두 옳다. 주식양도 자유의 원칙상 주식은 원칙적으로 자유롭게 양도할 수 있으나, 정관으로 양도에 이사회 승인을 얻도록 제한할 수 있고, 이 경우 승인을 거부당한 주주에
문 49
자본금 1억 원인 A 주식회사를 모집설립함에 있어서 인수한 주식에 관하여 甲은 금전으로, 乙은 A 회사에 대하여 가지고 있는 채권으로, 丙은 당좌수표로 각 주금을 납입하였다. 또한, 丁은 戊의 승낙을 얻어 戊의 명의로 주식을 인수하였다. 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 주식회사의 모집설립에서 주금납입에 관한 문제로, 옳지 않은 것은 ④이다. ④는 丙이 주금으로 납입한 당좌수표가 현실적으로 결제되어 현금화되기 전이라도 수표의 예입만으로 주금의 납입이 인정된다고 하나, 수표나 어음에 의한 납입은 그것이 현실적으로 결제되어 현금화되었을 때에 비로소 납입의 효력이 생기고 단순한 수표의 예입만으로는 납입이 있었다고 할 수 없으므로 ④는 옳지 않다. 반면 ①은 발기인은 주식청약서에 주금의 납입을 맡을 은행 기타 금융기관과 납입장소를 기재하여야 한다는 점(상법 제302조 제2항), ②는 설립 시 발행하는 주식의 총수가 인수된 때에는 발기인이 지체 없이 주식인수인에게 각 주식에 대한 인수가액의 전액을 납입시켜야 한다는 점(상법 제305조), ③은 주식 인수인 乙은 회사에 대한 채권을 자동채권으로 하는 일방적 상계로써 회사에 대항하지 못한다는 점, ⑤는 타인의 승낙을 얻어 그 명의로 주식을 인수한 자 丁이 실질상의 주식인수인으로서 주금납입책임을 진다는 점(상법 제332조 제2항)으로서 모두 옳다. 정리하면 수표나 어음에 의한 주금납입은 현실적으로 결제되어 현금화된 때 비로소 효력이 생긴다는 점, 그리고 명의를 빌려준 자가
문 50
어음의 변조에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ② — 정답 ② 근거. 어음의 변조에 관한 문제로, 옳은 것은 ②이다. ②는 어음발행 후에 발행인의 상호가 변경되어 어음 소지인이 발행인란의 기명 부분 중 구 상호를 지우고 신 상호를 기재한 경우인데, 이는 발행인의 동일성이 유지되는 범위에서 변경된 상호를 반영한 것에 불과하여 어음의 동일성을 해치지 않으므로 변조에 해당하지 않는다. 따라서 ②가 옳다. 반면 ①은 발행인이 보증인의 동의 없이 수취인 명의를 변경기재한 것은 보증인이 보증한 어음의 내용을 권한 없이 변경한 것이어서 보증인에 대한 관계에서도 변조에 해당한다는 점에서, ③은 어음소지인이 변조를 한 후 스스로 기명날인하여 양도하였다면 변조자는 변조 전의 문구가 아니라 자신이 기명날인할 당시의 변조된 문구에 따라 책임을 진다는 점에서, ④는 변조 여부에 관한 증명책임이 언제나 어음소지인에게 있는 것은 아니고 변조의 시기 등에 따라 달라진다는 점에서, ⑤는 권한 없는 제3자가 지시금지 문구 위에 고의로 인지를 붙여 그 문구를 가린 것은 어음의 기재 내용을 권한 없이 변경한 것이어서 변조에 해당한다는 점에서 각각 옳지 않다. 정리하면 어음의 변조는 권한 없는 자가 완성된 어음의 기재 내용을 변경하는 것을 말하므로
문 51
甲, 乙, 丙, 丁은 X 토지에 관하여 각 지분별로 등기를 마친 공유자이다. 다음 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 공유토지를 둘러싼 소송법적 문제로, 옳은 것은 ⑤이다. ⑤는 X 토지에 관하여 제3자 앞으로 원인무효의 등기가 마쳐진 경우 甲이 보존행위로서 그 제3자에 대하여 원인무효인 등기 전부의 말소를 구할 수 있을 뿐만 아니라, 각 공유자 앞으로 해당 지분별로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행도 단독으로 청구할 수 있다는 것으로, 모두 공유물의 보존행위에 해당하므로 옳다. 반면 ①은 공유물분할 청구의 소는 공유자 전원이 당사자가 되어야 하는 필수적 공동소송이므로 누락된 丁을 피고로 추가할 수 있다는 점에서, ②는 제3자가 공유토지에 관하여 제기하는 소유권확인의 소는 각 공유자의 지분에 대하여 개별적으로 가능하여 공유자 전원을 피고로 하지 않더라도 부적법한 것이 아니라는 점에서, ③은 제3자가 공유토지를 불법점유하는 경우 공유자 甲은 보존행위로서 단독으로 인도청구의 소를 제기할 수 있다는 점에서, ④는 토지인도청구는 점유자 각자를 상대로 할 수 있어 공동점유자 전원을 피고로 하여야 하는 것은 아니라는 점에서 각각 옳지 않다. 정리하면 공유자는 보존행위로서 단독으로 원인무효 등기의 말소나 진정명의회복을 원인으로 한 이전등기를 청구할 수
문 52
변론주의에 관한 기술 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 변론주의에 관한 문제로, 옳지 않은 것은 ④이다. ④는 부동산 시효취득에서 자주점유인지를 가리는 기준이 되는 점유의 권원이 주요사실이므로 법원이 당사자의 주장과 달리 증거에 의하여 진정한 점유의 권원을 심리하여 취득시효의 완성 여부를 판단할 수 없다고 하나, 점유의 권원은 자주점유 여부를 판단하기 위한 간접사실에 불과하여 변론주의가 적용되지 않으므로, 법원은 당사자의 주장에 구속되지 않고 증거에 의하여 점유의 권원을 인정하여 취득시효 완성 여부를 판단할 수 있다. 따라서 ④는 옳지 않다. 반면 ①은 원고가 대리행위에 관한 명백한 진술을 하지 않았더라도 증거 제출 등에 비추어 대리 행위에 관한 간접적인 진술이 있었다고 보는 것은 변론주의에 위배되지 않는다는 점, ②는 손해배상책임이 인정되는 이상 법원은 손해액에 관한 입증이 없다는 이유로 바로 청구를 기각할 것이 아니라 석명권을 행사하여 입증을 촉구할 의무가 있다는 점, ③은 피고의 시효취득 주장 속에 원고의 이전등기청구권이 시효소멸하였다는 주장까지 포함된 것으로 볼 수 없다는 점, ⑤는 통상공동소송에서 보증인인 피고가 항변하지 않은 이상 주채무자인 피고의 변제항변의 효과가 보증인에게는 미치지
문 53
원고 측의 선정당사자에 관한 아래 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ㄱ. 선정당사자에 대하여는 소송대리인에 관한 규정이 준용되므로, 선정당사자가 소를 취하하려면 선정자들로부터 특별수권을 받아야 한다. ㄴ. 선정당사자와 선정자들 사이에는 공동의 이해관계가 있어야 하는바, 선정자가 공동의 이해관계가 없는 자를 선정당사자로 선정한 경우, 이는 재심사유에 해당한다. ㄷ. 선정당사자가 변경된 때 그 변경사실을 상대방에게 통지하지 않았더라도 그 사실이 법원에 알려진 경우, 종전의 선정당사자는 상대방의 동의를 얻었더라도 소를 취하하지 못한다. ㄹ. 심급을 한정하여 선정을 할 수 없는 것은 아니나, 선정당사자의 지위는 제1심에 한하지 않고 소송이 종결될 때까지 유지되는 것이 원칙이다. ㅁ. 선정은 소송계속 전·후를 불문하고 할 수 있고, 소송계속 후 선정을 하면 선정자는 당연히 소송에서 탈퇴한 것으로 본다.
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 선정당사자에 관한 문제로, 옳은 것은 ㄷ, ㄹ, ㅁ이다. ㄷ은 선정당사자가 변경된 때 그 변경사실을 상대방에게 통지하지 않았더라도 그 사실이 법원에 알려진 경우, 자격을 잃은 종전의 선정당사자는 상대방의 동의를 얻더라도 소를 취하하지 못한다는 점에서 옳고, ㄹ은 심급을 한정하여 선정을 할 수 없는 것은 아니나 선정당사자의 지위는 제1심에 한하지 않고 소송이 종결될 때까지 유지되는 것이 원칙이라는 점에서 옳으며, ㅁ은 선정은 소송계속 전후를 불문하고 할 수 있고 소송계속 후 선정을 하면 선정자는 당연히 소송에서 탈퇴한 것으로 본다는 점(민사소송법 제53조)에서 옳다. 반면 ㄱ은 선정당사자는 소송대리인이 아니라 당사자 본인이므로 소를 취하함에 있어 선정자들로부터 별도의 특별수권을 받을 필요가 없다는 점에서 옳지 않고, ㄴ은 공동의 이해관계가 없는 자를 선정당사자로 선정한 경우 그 선정은 효력이 없어 당사자적격이 부정될 뿐 재심사유에 해당하는 것은 아니라는 점에서 옳지 않다. 정리하면 선정당사자는 소송대리인이 아니라 당사자 본인이므로 소취하 등에 별도의 특별수권을 요하지 않고, 소송계속 후의 선정으로 선정자는 당연히 소송에서 탈퇴하며, 공동의 이해
문 54
증거조사에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 증거조사에 관한 문제로, 옳지 않은 것은 ⑤이다. ⑤는 법원이 다른 증거방법에 의하여 심증을 얻지 못한 경우에 한하여 당사자 본인을 신문할 수 있다고 하나, 현행 민사소송법상 당사자신문은 다른 증거조사를 마친 뒤에야 할 수 있는 보충적 증거방법이 아니라 독립한 증거방법이므로 법원은 직권 또는 당사자의 신청에 따라 언제든지 당사자 본인을 신문할 수 있다. 따라서 보충성을 전제로 한 ⑤는 옳지 않다. 반면 ①은 감정증인은 특별한 학식과 경험에 의하여 알게 된 과거의 구체적 사실을 보고하는 사람으로서 증인의 성질을 가지므로 증인신문 절차에 따라 조사한다는 점, ②는 당사자가 감정사항에 관한 진술 전부터 감정인이 성실하게 감정할 수 없는 사정을 알고 있었다면 그 진술이 이루어진 뒤에는 감정인을 기피할 수 없다는 점, ③은 주신문에서는 원칙적으로 유도신문이 금지되나 반대신문에서는 필요한 경우 유도신문이 허용된다는 점, ④는 작성자가 출석하지 않은 증인진술서라도 반대신문권을 포기하고 진정성립을 다투지 않으면 서증으로 채택할 수 있으나 그 내용이 허위라도 작성자에게 위증죄의 책임을 물을 수는 없다는 점으로서 모두 옳다. 정리하면 현행 민사소송법상 당사자신
문 55
소송대리인에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ㄱ. 병원을 운영하는 의료법인이 5,000만 원의 진료비를 청구하는 소송의 항소심에서, 변호사 자격이 없는 위 법인 소속 원무과 담당 직원은 법원의 허가를 얻어 위 법인을 대리하여 소송행위를 할 수 있다. ㄴ. 당사자에게 소송대리인이 선임되어 있는 경우, 그 당사자가 사망하면 소송대리권은 소멸되어 소송절차가 중단된다. ㄷ. 항소심 법원이 원고 소송대리인의 대리권 흠결을 이유로 소 각하 판결을 선고하자, 원고 소송대리인이 상고를 제기한 다음 상고심에서 원고로부터 대리권을 수여받아 자신이 종전에 한 소송행위를 모두 추인하였다면, 대법원은 항소심 판결을 파기하여야 한다. ㄹ. 무권대리인이 소송행위를 한 사건에 관하여 판결이 확정된 경우, 그 소송에서의 상대방이 이를 재심사유로 삼기 위하여는 그러한 사유를 주장함으로써 이익을 받을 수 있는 경우에 한한다. ㅁ. 원고의 소송복대리인으로 변론기일에 출석하여 변론을 하였던 변호사가 같은 사건의 다른 변론기일에 피고의 소송복대리인으로 출석하여 변론한 경우, 원고가 이에 대하여 이의를 제기하지 않았다면 피고의 소송복대리인으로서 한 위 변론은 유효하다.
정답 ① — 정답 ① 근거. 소송대리인에 관한 문제로, 옳지 않은 것은 ㄱ과 ㄴ이다. ㄱ은 의료법인이 5,000만 원의 진료비를 청구하는 소송의 항소심에서 변호사 자격이 없는 소속 직원이 법원의 허가를 얻어 법인을 대리할 수 있다고 하나, 법원의 허가에 의한 비변호사의 소송대리는 단독판사가 심리하는 제1심 사건 등에 한하여 허용되고 항소심에서는 허용되지 않으므로 옳지 않다. ㄴ은 당사자에게 소송대리인이 선임되어 있는 경우 그 당사자가 사망하면 소송대리권이 소멸되어 소송절차가 중단된다고 하나, 소송대리인이 있는 경우에는 당사자가 사망하더라도 소송대리권이 소멸하지 않고 소송절차도 중단되지 않으므로 옳지 않다. 반면 ㄷ은 항소심이 대리권 흠결을 이유로 소를 각하하였더라도 상고심에서 대리권을 수여받아 종전 소송행위를 추인하면 그 흠이 치유되어 대법원이 항소심 판결을 파기하여야 한다는 점, ㄹ은 무권대리인의 소송행위에 관하여 판결이 확정된 경우 상대방이 이를 재심사유로 삼으려면 그 주장으로 이익을 받을 수 있는 경우에 한한다는 점, ㅁ은 쌍방대리에 해당하는 변론이라도 상대방인 원고가 이의를 제기하지 않았다면 그 변론은 유효하다는 점으로서 모두 옳다. 정리하면 법원의 허가에 의한
문 56
변론에서 당사자의 불출석에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (변호사를 선임하지 않고 당사자 본인이 소송을 수행하는 것으로 가정함)
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 변론에서 당사자의 불출석에 관한 문제로, 옳지 않은 것은 ③이다. ③은 공시송달의 방법으로 기일통지 서를 송달받은 당사자가 변론기일에 출석하지 않고 준비서면도 제출하지 않은 경우 법원이 그 당사자가 상대방의 주장을 자백한 것으로 본다고 하나, 자백간주(의제자백)는 공시송달에 의하여 기일통지를 받은 당사자에게는 적용되지 않으므로(민사소송법 제150조 제3항 단서) ③은 옳지 않다. 반면 ①은 진술을 금지당한 당사자가 변론속행을 위한 새 기일에 출석하더라도 그 기일에 불출석한 것으로 취급될 수 있다는 점, ②는 한쪽 당사자가 결석한 경우 변론을 진행할지 기일을 연기할지는 법원의 재량에 속한다는 점, ④는 청구포기의 의사표시가 적힌 준비서면에 공증사무소의 인증을 받아 제출하고 결석한 경우 변론이 진행되었다면 청구의 포기가 성립된 것으로 본다는 점(민사소송법 제148조 제2항), ⑤는 쌍방이 두 번 결석한 후 1월 이내에 기일지정신청이 없으면 소를 취하한 것으로 본다는 점(민사소송법 제268조)으로서 모두 옳다. 정리하면 변론기일에 출석하지 않거나 준비서면을 제출하지 않으면 자백간주가 적용되는 것이 원칙이지만, 공시송달의 방법으로 기일통지를 받은 당
문 57
甲은 乙에게 과실로 인한 손해배상으로 3,000만 원을 청구하는 이 사건 소를 제기하였고, 이에 대해 乙은 甲에 대하여 가지는 5,000만 원의 대여금채권으로 상계한다는 항변을 하였다. 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 상계항변을 둘러싼 소송법·실체법 문제로, 옳지 않은 것은 ④이다. ④는 상계항변 없이 甲의 승소 판결이 확정된 후 乙의 상계권 행사를 허용하면 甲의 강제집행 지위가 무너져 부당하므로 乙은 상계권을 행사하여 집행을 저지할 수 없다고 하나, 상계권은 형성권으로서 변론종결 전에 이미 상계적상에 있었더라도 변론종결 후에 비로소 행사할 수 있고, 이는 변론종결 후에 발생한 새로운 사유에 해당하여 청구이의의 소(민사집행법 제44조)로 확정판결의 집행력을 배제할 수 있으므로 ④는 옳지 않다. 반면 ①은 상계항변은 그 자체로 소송계속을 발생시키지 않아 별소가 먼저 제기되어 있더라도 중복제소에 해당한다는 이유로 배척되지 않는다는 점, ②는 상계항변이 인정되어 패소한 경우 자동채권의 소멸에 기판력이 미치므로(민사소송법 제216조 제2항) 乙은 수동채권인 손해배상채권이 원래부터 부존재함을 이유로 항소할 이익이 있다는 점, ③은 자동채권 성립 전에 수동채권이 가압류되고 그 결정이 제3채무자 乙에게 송달되었다면 乙은 그 후 취득한 채권에 의한 상계로 가압류채권자 丙에게 대항할 수 없다는 점(민법 제498조), ⑤는 일부청구에서 수동채권 5,000만 원에 자동채권 1
문 58
불요증사실에 관한 기술 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ㄱ. 불요증사실로서 법원에 현저한 사실은 판결을 하여야 할 법원의 법관이 직무상 경험으로 그 사실의 존재에 관하여 명확한 기억을 하고 있는 사실뿐만 아니라, 기록 등을 조사하여 곧바로 그 내용을 알 수 있는 사실도 포함한다. ㄴ. 피해자의 장래수입상실액을 인정하는 데 이용되는 고용형태별근로(직종별임금)실태조사보고서와 한국직업사전의 각 존재 및 그 기재 내용을 법원에 현저한 사실로 보아, 법원은 그것을 기초로 피해자의 일실수입을 산정할 수 있다. ㄷ. 원고가 주장한 사실에 대해서 자백간주가 되었다면, 피고는 그 뒤 변론종결시까지 그 사실을 다투더라도 자백간주의 효과를 번복할 수 없다. ㄹ. 자백의 취소에 있어 그 자백이 진실에 부합하지 않는 것임이 증명된 경우라도 나머지 요건인 그 자백이 착오로 인한 것이라는 점은 변론 전체의 취지만에 의하여 인정할 수 없다. ㅁ. 당사자가 주장하지 않았음에도, 법원이 당해 법원의 다른 판결에서 인정한 사실관계를 법원에 현저한 사실로 인정한 것은 변론주의를 위반한 것이다.
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 불요증사실에 관한 문제로, 옳은 것은 ㄱ, ㄴ, ㅁ이다. ㄱ은 법원에 현저한 사실에는 법관이 직무상 경험으로 명확히 기억하는 사실뿐만 아니라 기록 등을 조사하여 곧바로 그 내용을 알 수 있는 사실도 포함된다는 점에서 옳고, ㄴ은 고용형태별근로실태조사보고서와 한국직업사전의 존재 및 기재 내용을 법원에 현저한 사실로 보아 이를 기초로 일실수입을 산정할 수 있다는 점에서 옳으며, ㅁ은 당사자가 주장하지 않았음에도 법원이 다른 사건의 판결에서 인정한 사실관계를 현저한 사실로 인정한 것은 변론주의에 위배된다는 점에서 옳다. 반면 ㄷ은 자백간주가 성립하였더라도 그 사실을 다툰 당사자는 변론종결시까지 이를 다투어 자백간주의 효과를 번복할 수 있으므로, 번복할 수 없다고 한 ㄷ은 옳지 않고, ㄹ은 자백이 진실에 부합하지 않음이 증명된 경우 그 자백이 착오로 인한 것이라는 점은 변론 전체의 취지만으로도 인정할 수 있다는 것이 판례이므로, 변론 전체의 취지만으로 인정할 수 없다고 한 ㄹ도 옳지 않다. 정리하면 자백간주는 자백과 달리 변론종결시까지 다투면 번복되고, 자백의 취소에서 착오는 진실에 반함이 증명되면 변론 전체의 취지만으로도 인정될 수 있다는 점을 정
문 59
甲은 乙을 상대로 불법행위를 원인으로 한 손해배상금 1억 원의 지급을 구함과 동시에 X 토지에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하였다. 제1심 법원은 乙로 하여금 불법행위로 인한 손해배상금 1,000만 원을 甲에게 지급할 것을 명하고, 甲의 나머지 청구는 모두 기각하는 판결을 선고하였다. 甲은 제1심 판결정본을 송달받은 후 항소에 따른 인지대 납부에 부담을 느껴, 기각된 불법행위로 인한 손해배상금 청구(9,000만 원 청구 부분) 중 2,000만 원 부분에 대해서만 항소기간 내에 항소를 제기하였다. 이후 항소심 소송계속 중 甲이 적법하게 할 수 있는 것으로 옳은 것을 모두 고른 것은? ㄱ. 甲은 제1심에서 기각된 9,000만 원의 손해배상금 청구 부분 전부에 대하여 다투는 것으로 항소취지를 변경(확장)할 수 있다. ㄴ. 甲은 제1심에서 기각된 9,000만 원 부분뿐만 아니라 동일한 불법행위로 인한 손해배상으로 그 청구액을 2억 원으로 변경(확장)할 수 있다. ㄷ. 불복하지 않은 청구도 항소심에 함께 이심된다는 입장에 따르면, 甲은 제1심에서 기각된 소유권이전등기청구 부분에 대하여 다투는 것으로 항소취지를 변경(확장)할 수 있다.
정답 ⑤ — 정답 ⑤ 근거. 일부패소 후 항소심에서의 항소취지·청구의 확장에 관한 문제로, 적법하게 할 수 있는 것은 ㄱ, ㄴ, ㄷ이다. ㄱ은 甲이 손해배상금 청구 중 2,000만 원 부분에 대하여만 항소하였더라도 항소로 인하여 제1심에서 기각된 9,000만 원 청구 부분 전부가 항소심으로 이심되어 심판대상이 될 수 있으므로, 甲은 그 9,000만 원 전부에 대하여 다투는 것으로 항소취지를 확장할 수 있다는 점에서 옳다. ㄴ은 항소심 에서도 청구의 변경(확장)이 허용되므로 甲은 동일한 불법행위로 인한 손해배상으로 청구액을 2억 원으로 확장할 수 있다는 점에서 옳다. ㄷ은 불복하지 않은 청구도 항소심에 함께 이심된다는 입장(이심범위에 관한 견해)에 따르면 제1심에서 기각된 소유권이전등기청구 부분도 항소심에 이심되어 있으므로, 甲은 그 부분에 대하여 다투는 것으로 항소취지를 확장할 수 있다는 점에서 옳다. 따라서 ㄱ, ㄴ, ㄷ이 모두 적법하므로 정답은 ⑤이다. 정리하면 항소가 제기되면 제1심 판결 전부가 항소심으로 이심되고, 다만 항소심의 심판대상은 항소인의 불복신청 범위에 한정되므로 항소취지의 확장으로 그 범위를 넓힐 수 있다는 점을 정확히 기억하여야 한다. 특히 항소심에
문 60
채권자취소소송에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 채권자취소소송에 관한 문제로, 옳지 않은 것은 ④이다. ④는 법원이 원상회복으로 원물반환이 아닌 가액배상을 명하고자 할 경우 청구취지의 변경 없이 곧바로 가액배상을 명하는 것은 처분권주의에 반한다고 하나, 채권자가 사해행위의 취소와 함께 원상회복을 구하는 이상 가액배상은 원물반환에 갈음 하는 원상회복의 한 방법에 불과하므로 법원은 청구취지의 변경이 없더라도 가액배상을 명할 수 있고 이는 처분권주의에 반하지 않으므로 ④는 옳지 않다. 반면 ①은 채권자취소권은 반드시 소를 제기하는 방법으로 행사하여야 하고 항변으로는 행사할 수 없다는 점(민법 제406조), ②는 채권자취소소송의 피고는 수익자나 전득자이고 채무자는 피고적격이 없다는 점, ③은 사해행위취소판결의 기판력은 취소 채권자와 그 상대방인 수익자·전득자 사이에만 미치고 채무자에게는 그가 소송계속을 알았더라도 미치지 않는다는 점(민법 제407조 참조), ⑤는 어느 채권자가 제기한 채권자취소소송이 계속 중이라도 다른 채권자가 제기한 채권자취소소송은 중복소송이나 권리보호이익 흠결로 볼 수 없다는 점으로서 모두 옳다. 정리하면 가액배상은 원상회복의 한 방법이어서 청구취지 변경 없이도 명할 수 있고,
문 61
甲은 乙에 대하여 대여금 반환채권을 갖고 있다. 그런데 乙이 사망하였고, 유일한 상속인 丙은 상속포기기간 내에 상속을 포기하였다. 다음 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ㄱ. 상속을 포기한 丙은 처음부터 상속인이 아니었던 것이 되는데, 상속의 포기는 丙의 채권자의 입장에서 그의 기대를 저버리는 측면이 있더라도 상속인의 재산을 현재의 상태보다 악화시키지 않으므로 사해행위취소의 대상이 되지 않는다. ㄴ. 만약 丙이 한정승인을 하고 상속재산에 대하여 상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 뒤 B에게 근저당권을 설정하여 준 경우, 상속채권자 A는 상속재산에 관하여 丙으로부터 담보권을 취득한 B에게 우선적 지위를 주장할 수 있다. ㄷ. 丙이 상속포기를 하였으나, 甲이 丙을 상대로 제기한 대여금청구소송에서 사실심 변론종결시까지 丙이 이를 주장하지 않고 甲의 승소판결이 확정된 경우, 위 상속포기는 적법한 청구이의의 사유가 되지 못한다. ㄹ. 甲이 乙의 사망사실을 모르고 乙을 피고로 하여 대여금청구의 소를 제기하였다가, 乙의 사망사실을 알고 피고의 표시를 상속인 丙으로 정정하였는데 丙의 상속포기사실을 알게 된 경우, 甲이 의도한 실질적 피고의 동일성이 충족되는 상황이라도 이제는 2순위 상속인인 丁으로 피고의 표시를 정정할 수 없고, 피고의 경정을 하여야 한다.
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 상속포기·한정승인을 둘러싼 문제로, 옳지 않은 것은 ㄴ과 ㄹ이다. ㄴ은 丙이 한정승인을 하고 상속 재산에 관하여 상속등기를 마친 뒤 B에게 근저당권을 설정하여 준 경우 상속채권자 A가 담보권자 B에게 우선적 지위를 주장할 수 있다고 하나, 한정승인이 있더라도 상속재산에 관하여 한정승인자로부터 담보권을 취득한 자는 상속채권자에 대한 관계에서 우선적 지위를 가지므로, A가 B에게 우선할 수 있다고 한 ㄴ은 옳지 않다. ㄹ은 사망자를 피고로 한 소제기 후 상속인 丙으로 표시를 정정하였다가 丙의 상속포기를 알게 된 경우 2순위 상속인 丁으로는 표시정정을 할 수 없고 피고경정을 하여야 한다고 하나, 甲이 의도한 실질적 피고의 동일성이 충족되는 상황이라면 丁으로의 표시정정이 허용되므로, 표시정정이 불가능하다고 한 ㄹ도 옳지 않다. 반면 ㄱ은 상속포기는 상속인의 재산을 현재 상태보다 악화시키지 않으므로 채권자에 대한 사해행위취소의 대상이 되지 않는다는 점(민법 제1019조 참조), ㄷ은 상속포기를 사실심 변론종결시까지 주장하지 않아 승소판결이 확정된 경우 그 상속포기는 적법한 청구이의사유가 되지 못한다는 점으로서 모두 옳다. 정리하면 한정승인자로부터 담보
문 62
甲과 乙이 골재채취업을 동업하다가 2005. 3. 20. 甲이 위 동업관계에서 탈퇴하게 되자 乙은 甲에게 정산금으로 3,000만 원을 지급하기로 하되 같은 날 이를 甲으로부터 차용한 것으로 하고 변제기를 2005. 6. 20.로 약정하였다(‘이 사건 약정’). 그 후 甲은 2011. 9. 27. 乙을 상대로 (1) 위 3,000만 원의 지급을 구하는 대여금청구의 소를 제기하면서, (2) 이 사건 약정 당시 위 3,000만 원에 대하여 연 10%의 이자도 정하였다고 주장하며 위 3,000만 원에 대한 약정이자 및 지연손해금으로 이 사건 약정일인 2005. 3. 20.부터 다 갚는 날까지 연 10%의 비율에 의한 금원의 지급도 아울러 청구하였다. 이에 대하여 乙은, 甲의 청구원인사실 중 (1) 이 사건 약정의 존재에 관하여는 다투지 아니하나 (2) 이자지급 약정의 존재에 관하여는 부인하는 주장을 함과 아울러, 이 사건 약정에 의하여 발생한 甲의 채권은 상사채권으로서 위 소제기시 이미 변제기로부터 5년의 상사시효가 경과하여 소멸하였다고 항변하였다. 한편 甲은 그 주장하는 바와 같은 이자지급 약정의 존재를 증명하지 못하였다. 이 경우 법원이 내려야 할 판단에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ㄱ. 이 사건 약정을 경개 또는 준소비대차 중 어느 것으로 볼 것인가는 일차적으로 당사자의 의사에 따라 결정되고, 만약 당사자의 의사가 명백하지 않을 때에는 특별한 사정이 없는 한 준소비대차로 보아야 한다. ㄴ. 이 사건 약정과 같은 동업자 사이의 계산은 상행위라 하더라도 계산상 부담할 채무를 현실로 수수함이 없이 소비대차로 전환한 것인 이상 민사행위가 되어 위 차용금채무에 대하여는 일반 민사채권의 시효기간인 10년이 적용되므로, 乙의 소멸시효 항변은 배척되어야 한다. ㄷ. 甲이 주장하는 이자지급 약정이 인정되지 않는 이상, 법원은 甲의 이자 및 지연손해금 청구를 모두 배척할 수밖에 없다. ㄹ. 甲이 주장하는 이자지급 약정이 인정되지 않는다 하더라도 법원은 乙에게 3,000만 원의 지급을 명하는 판결을 선고하면서 위 3,000만 원에 대하여 판결 선고 다음날부터는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 비율에 의한 지연손해금의 지급도 아울러 명하여야 한다. ㅁ. 만약 甲이 위 소를 제기하기 전에 甲의 채권자 丙의 신청에 의하여 이 사건 약정에 기한 채권 중 1,000만 원 부분에 대한 압류 및 전부명령이 확정되었다면, 甲의 소 중 1,000만 원의 지급을 구하는 부분은 원고적격의 흠결을 이유로 각하되어야 한다.
정답 ① — 정답 ① 근거. 준소비대차와 상사시효 등에 관한 문제로, 옳은 것은 ㄱ뿐이다. ㄱ은 어떤 약정을 경개로 볼 것인지 준소비대차로 볼 것인지는 일차적으로 당사자의 의사에 따라 결정되고, 당사자의 의사가 명백하지 않을 때에는 특별한 사정이 없는 한 준소비대차로 보아야 한다는 것으로서 판례에 부합하므로 옳다. 반면 ㄴ은 동업자 사이의 계산을 현실 수수 없이 소비대차로 전환하였더라도 그 기초가 된 채무가 상행위로 인한 것인 이상 준소비대차로 인한 채무에도 상사소멸시효(상법 제64조)가 적용되므로, 민사시효 10년이 적용된다는 ㄴ은 옳지 않다. ㄷ은 약정이자가 인정되지 않더라도 변제기 이후의 법정 지연손해금은 별도로 발생하므로 이자 및 지연손해금 청구를 모두 배척할 수는 없어 ㄷ도 옳지 않다. ㄹ은 상사시효 항변이 받아들여지면 원본채권 자체가 소멸하여 청구가 기각되므로 소송촉진 등에 관한 특례법상 지연 손해금의 지급을 명할 수 없어 ㄹ도 옳지 않다. ㅁ은 채권 중 1,000만 원 부분에 대한 압류 및 전부 명령이 확정되면 그 부분 채권은 전부채권자에게 이전되어 甲에게 청구권이 없게 되므로 그 부분은 원고적격의 흠결로 각하될 것이 아니라 본안에서 기각되어야 하므로 ㅁ도
문 63
주식회사의 신주발행과 그 하자를 다투는 소송에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ① — 정답 ① 근거. 신주발행과 그 하자를 다투는 소송에 관한 문제로, 옳지 않은 것은 ①이다. ①은 대표이사가 이사회 결의를 거치지 아니하고 신주를 발행한 경우 그 신주를 인수한 자가 이사회결의가 없음을 알았거나 알 수 있었다면 신주발행이 무효라고 하나, 신주발행은 회사의 자본조달행위로서 다수의 이해관계인과 거래 안전이 관련되므로 이사회결의가 없었다는 사정만으로는 신주발행이 무효로 되지 않는다는 것이 판례 이므로 ①은 옳지 않다. 반면 ②는 신주발행무효는 제소기간을 준수하여 소로써만 주장할 수 있으므로 그 제소기간을 경과한 후에는 새로운 무효사유를 추가하여 주장할 수 없다는 점, ③은 신주발행무효 소송 계속 중 원고적격의 근거가 되는 주식이 양도된 경우 양도인의 소제기시에 제소기간 요건이 충족되었다면 양수인은 제소기간 도과 후에 참가하였더라도 소송을 적법하게 승계할 수 있다는 점, ④는 명의개서를 거치지 않은 양수인이 승계참가를 신청하였더라도 변론종결 전에 명의개서를 마친 후 종전의 소송행위를 추인할 수 있다는 점, ⑤는 미성년자인 주주는 법정대리인에 의하여만 소송행위를 할 수 있으므로 부모의 동의를 얻어 스스로 변호사를 선임하여 제기한 소는 부적법하다는 점으로
문 64
甲은 자신의 소유인 X 부동산에 관하여 乙 명의로 소유권이전등기가 되어 있는 것을 발견하고, 소유권에 기하여 乙을 상대로 소유권이전등기 말소등기청구의 소를 제기하였다. 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (각 지문은 독립적이고, 다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 소유권에 기한 말소등기청구소송에 관한 문제로, 옳지 않은 것은 ④이다. ④는 甲으로부터 丁을 거쳐 乙 명의로 순차 소유권이전등기가 경료된 경우 甲이 丁과 乙 전원을 피고로 삼아야 하고 그렇지 않으면 소의 이익이 없어 부적법하다고 하나, 말소등기청구는 현재의 등기명의인을 상대로 하면 되고 중간 등기명의인까지 반드시 공동피고로 삼아야 하는 필수적 공동소송이 아니므로 ④는 옳지 않다. 반면 ①은 乙이 甲의 대리인 丙으로부터 매수하였다고 주장하는 경우 그 대리행위의 부존재, 즉 丙의 대리권 없음은 이를 주장하는 甲이 증명하여야 한다는 점, ②는 등기원인을 증명하는 서면인 매매계약서가 위조된 사실이 증명되면 乙이 다른 적법한 등기원인의 존재를 주장·증명하여야 한다는 점, ③은 甲의 소유권 주장에 대하여 乙이 이를 인정한 진술은 소유권의 내용을 이루는 사실에 대한 자백으로서 구속력이 인정될 수 있다는 점, ⑤는 말소등기청구소송에서 패소 확정판결을 받은 후 진정명의회복을 원인으로 하는 소유권 이전등기청구의 소를 제기하는 경우 두 청구는 청구취지가 다르더라도 그 소송물이 실질상 동일하여 기판력에 저촉된다는 점으로서 모두 옳다. 정리하면 말소등기청구는 현재의
문 65
乙 주식회사는 2010. 8. 1. 임시주주총회를 소집하여, (1) 이사선임의 결의, (2) 영업양도의 결의를 하였는데, 乙 주식회사의 주주인 甲은 위 주주총회결의의 효력을 다투려고 한다. 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (각 지문은 독립적이고, 다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ④ — 정답 ④ 근거. 주주총회결의의 효력을 다투는 소송에 관한 문제로, 옳지 않은 것은 ④이다. ④는 甲이 다른 주주 丙과 공동으로 결의취소의 소를 제기한 후 이를 취하하려면 단독으로 할 수 없고 丙과 공동으로 하여야 한다고 하나, 수인이 제기한 결의취소의 소는 합일확정이 요구되는 유사필수적 공동소송이지만 소의 취하는 각자가 자유롭게 할 수 있는 것이어서 합일확정의 요청이 미치지 않으므로, 甲은 단독으로 자신의 소를 취하할 수 있어 ④는 옳지 않다. 반면 ①은 이사선임결의의 부존재확인을 구하는 소를 제기하였다가 그 취소를 구하는 소로 청구를 변경한 경우 당초 소제기시를 기준으로 제소기간 준수 여부를 가리므로 제소기간을 준수한 것으로 취급된다는 점, ②는 결의무효확인의 소는 제소기간의 제한을 받지 않으므로 다른 결의의 무효확인을 구하는 청구를 추가하는 변경에도 제소기간의 제한이 없다는 점, ③은 다른 주주에 대한 소집통지 누락도 결의의 절차상 하자로서 甲이 이를 이유로 결의의 효력을 다툴 수 있다는 점, ⑤는 결의의 효력을 다투는 소의 피고적격자는 회사이지만 이사직무집행정지 가처분에서는 당해 이사가 피신청인으로서 당사자적격을 가진다는 점으로서 모두 옳다. 정리하면
문 66
甲은 乙 소유의 물건을 운송하기로 하면서 A 손해보험회사와의 사이에 乙을 피보험자로 하여 그 물건에 대한 손해보험계약을 체결하였다. 상법 보험편에 따른 법률관계와 상법 보험편이 존재하지 않아서 단순히 민법이 적용된다고 가정한 경우의 법률관계를 비교한 다음 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 타인을 위한 손해보험에 관하여 상법 보험편이 적용되는 경우와 단순히 민법이 적용된다고 가정한 경우를 비교하는 문제로, 옳은 것은 ③이다. ③은 민법(제3자를 위한 계약)에 따르면 수익자인 乙이 보험자에게 수익의 의사표시를 하여야 비로소 보험금을 청구할 수 있으나(민법 제539조 제2항), 상법에 따르면 타인을 위한 보험계약에서 타인인 乙은 수익의 의사표시를 하지 않더라도 당연히 그 계약의 이익을 받아 보험금을 청구할 수 있으므로(상법 제639조 제2항) ③은 옳다. 반면 ①은 타인을 위한 손해보험 에서는 보험계약자 甲이 타인 乙의 동의를 얻거나 보험증권을 소지하여야 계약을 해지할 수 있어 민법과 상법이 동일하지 않으므로 옳지 않고, ②는 보험계약자 甲은 어느 경우에나 보험료 지급의무를 부담하므로 옳지 않으며, ④는 상법상 타인을 위한 보험에서 위임을 받지 않은 경우에는 그 사실을 보험자에게 고지 하여야 하나 이를 고지하지 않더라도 계약이 무효로 되는 것은 아니므로 옳지 않고, ⑤는 최초 보험료 미지급의 효과는 민법과 상법 모두 타인의 보험금청구권에 영향을 미치므로 옳지 않다. 정리하면 상법상 타인을 위한 보험에서는 그 타인이 수익의 의사표시
문 67
비상장회사인 乙 주식회사의 이사들은 재임기간 중 거액의 비자금을 조성하여 그중 일부는 횡령하고 나머지는 뇌물 공여에 사용하였는데, 乙 주식회사의 새로운 임원진은 종전 이사들의 불법행위를 알면서도 이들에 대하여 손해배상청구를 하지 않고 있다. 이에 乙 주식회사의 주주인 甲은 乙 주식회사의 종전 이사들을 피고로 하여 주주대표소송을 제기하였다. 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ③ — 정답 ③ 근거. 주주대표소송에 관한 문제로, 옳지 않은 것은 ③이다. ③은 甲이 乙 주식회사의 본점 소재지를 관할하는 지방법원이 아닌 법원에 대표소송을 제기하였는데 피고들이 이의 없이 본안에 관하여 변론하면 그 법원에 변론관할이 생긴다고 하나, 주주대표소송은 회사의 본점 소재지를 관할하는 지방법원의 전속관할에 속하므로(상법 제403조 제7항이 준용하는 제186조) 당사자의 변론이나 합의로 변론관할이 생길 여지가 없어 ③은 옳지 않다. 반면 ①은 제소 당시 발행주식 총수의 100분의 1 이상을 보유하였다면 그 후 보유주식이 그 비율 미만으로 감소하더라도(주식을 전혀 보유하지 않게 된 경우가 아닌 한) 당사자적격을 상실하지 않는다는 점(상법 제403조 제5항), ②는 회사는 대표소송에 공동소송참가를 할 수 있고 이때 회사를 대표할 자는 감사가 아니라 대표이사라는 점, ④는 다른 회사의 발행주식 과반수를 보유한 지배 주주인 회사의 주주는 소수주주 요건을 갖추었더라도 자회사의 이사를 상대로 대표소송(이중대표소송)을 제기할 당사자적격이 없다는 점, ⑤는 대표소송을 제기한 주주는 법원의 허가를 받지 아니하고는 소의 취하, 청구의 포기·인낙, 화해를 할 수 없다는 점(상
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상호와 관련된 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
정답 ② — 정답 ② 근거. 상호에 관한 문제로, 옳지 않은 것은 ②이다. ②는 주식회사가 각기 독립된 수 개의 영업을 하는 경우 각 영업별로 다른 상호를 사용할 수 있다고 하나, 회사는 그 종류나 영업의 수와 관계없이 하나의 상호만을 사용하여야 하므로(상호단일의 원칙) 영업별로 다른 상호를 사용할 수 없어 ②는 옳지 않다. 반면 ①은 민법상의 조합은 상호에 회사임을 표시하는 문자를 사용하지 못한다는 점, ③은 주식회사와 유한회사는 회사의 설립 전에 상호의 가등기를 신청할 수 있다는 점(상법 제22조의2), ④는 부정한 목적으로 타인의 영업으로 오인될 수 있는 상호를 사용하는 자가 있는 경우 그로 인하여 손해를 받을 염려가 있는 자는 그 상호의 폐지를 청구할 수 있고 이는 손해배상청구에 영향을 미치지 않는다는 점(상법 제23조), ⑤는 양도인의 상호를 계속 사용하는 영업양수인이 영업양도 후 지체 없이 양도인의 채무에 대한 책임이 없음을 등기한 경우에는 양수인이 양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권에 대하여 변제할 책임이 없다는 점(상법 제42조 제2항)으로서 모두 옳다. 정리하면 회사는 영업의 수와 무관하게 하나의 상호만을 사용 하여야 한다는 상호단일의 원칙을 정확히 기
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甲은 친구 소유의 화물차(丙 보험회사의 업무용 자동차 책임보험에 가입되어 있음)의 조수석에 동승하여 가다가 위 화물차의 추돌사고로 상해를 입게 되었다. 한편 甲은 위 사고 이전에 자신 소유의 승용차에 대하여 乙 보험회사와 사이에, 위와 같은 책임보험만으로는 보상되지 않는 손해를 보상하는 내용의 상해담보특약을 포함하는 자동차 종합보험계약을 체결하였다. 이에 기해 甲은 위 사고를 이유로 乙 보험회사를 상대로 보험금(‘이 사건 보험금’)을 청구하고자 한다. 다음 설명 중 밑줄 친 부분이 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (각 지문은 독립적이고, 다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ㄱ. 甲은 乙 보험회사에 대한 이 사건 보험금 청구에 앞서 위 화물차의 책임보험자인 丙 보험회사를 상대로 위 사고로 인한 손해배상청구의 소를 제기하였는데, 丙 보험회사가 부담하여야 할 책임보험금의 한도액에 따라 乙 보험회사의 보험금 지급책임의 범위가 정해지므로 甲은 丙 보험회사를 상대로 한 위 손해배상청구소송 도중 그 소송결과에 이해관계가 있는 乙 보험회사에게 소송고지를 할 수 있다. ㄴ. 가령 위 ㄱ.에서 甲의 소송고지가 적법하다면, 그 소송고지가 이 사건 보험금청구권의 소멸시효 완성 전에 행하여졌고, 그 고지서에 피고지자에 대한 채무이행청구의 의사가 나타나 있는 경우, 그 소송고지는 이 사건 보험금청구권에 대한 민법 제174조의 시효중단사유로서의 최고의 효력이 인정된다. ㄷ. 이 사건 보험금청구권은 책임보험만으로는 전보되지 못하는 손해를 보상하는 것이라고 하더라도 그 소멸시효기간을 일반 불법행위로 인한 손해배상청구권의 경우와 같이 그 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년간이라고 볼 것은 아니고, 상법 제662조에서 정한 보험금액의 청구권과 같이 2년간 행사하지 않으면 소멸시효가 완성된다고 보아야 한다. ㄹ. 만약 乙 보험회사가 이미 甲을 상대로 이 사건 보험금채무부존재확인청구의 소를 제기하여 계속 중, 이에 대해 甲이 乙 보험회사를 상대로 이 사건 보험금청구의 반소를 제기한 경우, 반소가 제기되었다는 사정만으로 위 본소청구에 대한 확인의 이익이 소멸한다고는 볼 수 없다.
정답 ① — 정답 ① 근거. 무보험차상해 등 자동차보험과 소송고지·소멸시효에 관한 문제로, 밑줄 친 부분이 옳지 않은 것은 없으므로 정답은 ①이다. ㄱ은 책임보험자 丙이 부담할 책임보험금의 한도액에 따라 상해담보특약 보험자 乙의 보험금 지급책임의 범위가 정해지므로, 甲은 丙을 상대로 한 손해배상청구소송의 결과에 이해관계가 있는 乙에게 소송고지를 할 수 있다는 점에서 옳다. ㄴ은 그러한 소송고지가 보험금청구권의 소멸시효 완성 전에 이루어졌고 그 고지서에 피고지자에 대한 채무이행청구의 의사가 나타나 있는 경우, 그 소송고지는 민법 제174조가 정한 최고로서의 시효중단 효력이 인정된다는 점에서 옳다. ㄷ은 이 사건 보험금청구권은 책임보험으로 전보되지 못하는 손해를 보상하는 것이라 하더라도 그 소멸시효 기간을 불법행위 손해배상청구권과 같이 볼 것이 아니라 상법 제662조가 정한 보험금청구권의 시효 기간에 따른다는 점에서 옳다. ㄹ은 乙이 먼저 제기한 보험금채무부존재확인 본소가 계속 중 甲이 보험금 청구의 반소를 제기하더라도 반소가 제기되었다는 사정만으로 본소청구에 대한 확인의 이익이 곧바로 소멸한다고 볼 수 없다는 점에서 옳다. 따라서 ㄱ부터 ㄹ까지 모두 옳아 옳지 않은 것이
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각 괄호 안에 들어갈 용어로서 옳은 것은? ㄱ. 소송의 이송이라 함은 일단 소송계속된 사건을 법원의 ( A )에 의해 다른 법원으로 이송하는 것을 말한다. ㄴ. 법원의 관할은 ( B )를 표준으로 정한다. ㄷ. 소제기에 따른 시효중단은 ( C )에 그 효력이 생긴다. ㄹ. 항소는 항소장을 ( D ) 법원에 제출함으로써 한다. A B C D
정답 ② — 정답 ② 근거. 민사소송의 기본 개념에 관한 용어를 묻는 문제로, 옳은 것은 ②이다. A에는 '결정'이 들어간다. 소송의 이송은 일단 소송이 계속된 사건을 법원의 결정에 의하여 다른 법원으로 옮기는 것을 말하므로 판결이 아니라 결정이 맞다. B에는 '제소시'가 들어간다. 법원의 관할은 소를 제기한 때, 즉 제소시를 표준으로 정하므로(민사소송법 제33조) 변론종결시가 아니다. C에는 '제소시'가 들어간다. 소제기에 따른 시효 중단은 소를 제기한 때, 즉 소장을 법원에 제출한 때에 그 효력이 생기므로(민사소송법 제265조) 소장 부본 송달시가 아니다. D에는 '제1심'이 들어간다. 항소는 항소장을 제1심 법원에 제출함으로써 하므로(민사소송법 제397조) 항소심 법원이 아니다. 따라서 결정·제소시·제소시·제1심으로 이어지는 ②가 옳다. 정리하면 관할의 표준시와 소제기에 의한 시효중단의 효력발생시점은 모두 제소시이고, 항소장은 원심인 제1심 법원에 제출하며, 이송은 결정으로 한다는 점을 정확히 기억하여야 한다. 특히 시효중단의 효력발생시점이 소장 부본 송달시가 아니라 소장을 법원에 제출한 제소시라는 점, 그리고 항소장의 제출 법원이 항소심이 아니라 원심인 제1심 법
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