제1회 변호사시험 민사법 사례형 금답안

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답안 개요

제1회 변호사시험 민사법 사례형 제1문(150점)은 임대보증금반환채권의 양도를 하나의 축으로 민법과 민사소송법 쟁점을 함께 묻는다.
설문1(10점)은 양도통지 후 임대차기간 연장 합의가 양수인에게 미치는 효력, 설문2(30점)는 동시이행 항변에 막힌 양수인이 보증금을 회수하기 위한 소송 구성(乙에 대한 양수금 청구와 甲에 대한 대위 인도청구의 통상공동소송), 설문3(20점)은 관할합의의 성질과 지명채권 양수인에 대한 효력을 다룬다.
설문4(40점)는 丙의 소와 乙의 소의 적법성으로 관할, 채무자의 선행 소송과 대위적격, 소 제기와 송달 순서가 뒤바뀐 경우의 중복소송을 묻고, 설문5(10점)는 채권양도와 채권가압류의 우열, 설문6(10점)은 보조참가인 항소의 기간, 설문7(30점)은 명시적 일부청구가 기각 확정된 뒤 잔부청구의 적법성을 묻는다.
제1회 변호사시험 민사법 사례형 제2문(100점)은 X 토지 매매계약을 공통 기초사실로 한다.
제2문의1(50점)은 이의 없이 승낙된 중도금채권 양도에서 동시이행 항변과 승낙 후 취득한 전부금채권에 의한 상계 항변의 대항 여부, 지연손해금의 범위, 본소 취하 후 반소의 존속과 소유권이전등기청구권 가압류 시 반소의 처리를 묻는다.
제2문의2는 토지 단독소유자가 건물 공유 상태에서 토지만 이전한 경우의 관습법상 법정지상권(15점)과, 과반수 미달 공유자의 단독 임대에 대한 다른 공유자의 인도·부당이득 청구(15점)를 묻는다.

제2문의3

제2문의3은 계약명의신탁과 3자간 등기명의신탁이 겹친 사안에서 신탁자 E의 청구 내용(10점)과 채권자대위에 의한 보전 방법(10점)을 묻는다.
제1회 변호사시험 민사법 사례형 제3문(100점, 상법)은 주주의 지시로 이루어진 허위 이사·대표이사 선임과 그에 터잡은 거래를 다룬다.
설문 1(30점)은 일부 주주만 참석한 주주총회 결의와 의사록만 작성된 이사회 결의의 효력, A의 이사 지위, A를 배제한 이사회의 C 대표이사 선임 결의의 효력을, 설문 2(50점)는 무권대표행위인 납품계약에 대한 표현대표이사(상법 제395조 유추적용)와 부실등기(상법 제39조) 책임을, 설문 3(20점)은 회사 책임이 성립하지 않을 경우 A의 업무집행지시자로서의 제3자 책임(상법 제401조의2·제401조), 무권대리인 책임(민법 제135조), 불법행위책임을 묻는다.

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2012년도 시행 제1회 변호사시험

민사법

〈제 1 문〉

甲(주소지: 서울 성동구)은 2009. 3. 1. 乙(주소지: 서울 강남구)로부터 서울 강남구 소재 대한빌딩 중 1, 2층을 임대보증금 1억 원, 월 차임 400만 원, 임대차기간 2년으로 약정하여 임차하였다^{3·10·13·14}. 그리고 위 임대차계약서 말미에 “본 임대차와 관련하여 甲과 乙 사이에 소송할 필요가 생길 때에는 서울중앙지방법원을 관할법원으로 한다.”라는 특약을 하였다^{9·10·12·20}. 甲은 乙에게 위 임대보증금 1억 원을 지급한 후 위 건물에서 ‘육고기뷔페’라는 상호로 음식점을 경영하고 있다. 甲은 도축업자인 丙(주소지: 서울 노원구)에게서 돼지고기를 구입하여 왔는데, ‘육고기뷔페’의 경영 악화로 적자가 계속되어 丙에게 돼지고기 구입대금을 제때에 지급하지 못하여 2010. 12.경에는 丙에 대한 외상대금이 1억 원을 넘게 되었다. 이에 丙이 甲에게 위 외상대금을 갚을 것을 여러 차례 독촉하자 甲은 부득이 乙에 대한 위 임대보증금반환채권을 丙에게 2011. 1. 17. 양도하게 되었고, 甲은 2011. 1. 20. 乙에게 내용증명 우편으로 위 채권양도 사실을 통지하여 다음날 乙이 위 내용증명 우편을 직접 수령하였다^{1·5·11·21·22}. 한편, 甲에 대하여 3,000만 원의 대여금채권을 가지고 있는 A는 위 채권을 보전하기 위하여 甲의 乙에 대한 위 임대보증금반환채권에 대하여 채권자를 A로, 채무자를 甲으로, 제3채무자를 乙로 하여 법원에 채권가압류신청을 하였고²¹ 위 신청에 대한 가압류결정이 고지되어 가압류결정 정본이 2011. 1. 22. 제3채무자인 乙에게 송달되었다²². 甲과 乙은 2011. 2. 28. 위 임대차기간을 2년 연장하기로 합의(묵시의 갱신은 문제되지 아니하는 것을 전제로 함.)하였다¹. 임대차기간이 연장된 것을 전혀 모르는 丙이 乙에게 임대보증금의 지급을 요구하자 乙은 위 임대차기간이 연장되었음을 이유로 丙에게 임대보증금의 반환을 거절하였다².

※ 각급 법원의 설치와 관할구역에 관한 법률은 <제1문>에 첨부된 [참조조문]을 기준으로 판단할 것.

1.乙이 甲과의 위 임대차기간 연장 합의를 이유로 丙에게 임대보증금의 지급을 거절한 것에 관하여 丙은 乙에 대하여 어떠한 법률상 주장을 할 수 있는가?² (10점)

2.丙은 변호사 丁을 찾아가서 임대보증금의 반환을 받는 방법에 대해 자문하였다⁵. 현재 乙은 甲에게서 임대목적물을 인도받지 않았기 때문에 임대보증금을 반환할 수 없다는 입장이고, 甲 역시 자신이 점유 중인 임대목적물을 임의로 乙에게 인도할 생각이 전혀 없다^3·4·6·7. 변호사 丁으로서는 丙이 실질적으로 위 임대보증금을 반환받을 수 있도록 하려면 누구를 상대로 어떤 소송을 제기해야 한다고 답변하는 것이 적절한가?^4·8 (이 경우 공동소송의 요건은 충족된 것으로 봄⁸.)(30점)

3.甲과 乙이 한 위 관할 합의에 관한 특약은 丙에게 효력이 미치는가?^11·12 (20점)

4.丙은 변호사 丁이 위 2.에서 답변한 내용에 따라 소송을 제기하기로 하여 그에 따른 소장을 작성한 후, 2011. 6. 10. 위 소장을 서울중앙지방법원에 접수하였고, 그 소장 부본은 2011. 6. 24. 소장에 기재된 피고측에 송달되었다^{13·14·16·17·18}. 한편, 乙은 甲을 상대로 2011. 6. 9. 서울동부지방법원에 甲의 3기 이상 월 차임 연체를 이유로 한 임대차계약의 해지를 청구원인으로 하여 위 건물 1, 2층의 인도를 구하는 소송을 제기하였고, 그 소장 부본은 2011. 6. 28. 甲에게 송달되었다^{15·16·17·18·19·20}. 丙이 제기한 소와 乙이 제기한 소는 각각 적법한가?^15·19·20 (40점)

5.위 임대보증금반환청구권과 관련하여 A가 받은 채권가압류결정과 丙이 받은 채권양도 중 어느 것이 우선하는가?²² (10점)

6.위 임대보증금반환채권을 가압류한 A는 丙이 제기한 위 4.의 소송에서 피고 乙을 보조참가하는 신청을 하였고 이에 대하여 丙은 아무런 이의를 제기하지 아니하여 보조참가는 유효하게 되었다²³. 丙이 제기한 위 4.의 소송에서 원고 청구에 대한 전부 인용 판결이 선고되었다고 가정하고, 2011. 12. 12. 그 판결 정본이 피고 乙에게, 2011. 12. 14. 피고 보조참가인 A에게 각각 송달되었고²⁴, 피고 乙은 기한 내에 항소를 하지 아니하였으며²³, 피고 보조참가인 A는 2011. 12. 28. 제1심 법원에 항소장을 제출하였다면 위 항소는 효력이 있는가?²⁴ (10점)

7.乙은 위 4.의 소송에서 연체차임이 임대보증금에서 공제되어야 한다는 항변을 전혀 하지 아니한 채 소송이 종료된 후²⁹, 乙은 甲이 연체한 차임이 5,000만 원이라고 주장하면서 승소가능성을 고려하여 일단 3,000만 원만을 청구하는 것임을 소장 청구원인에서 명시적으로 밝히고 그 지급을 구하는 별도의 소를 甲을 상대로 제기하였다^{25·26·27·30}. 이 소송 제1심에서 원고 청구가 전부 기각되어 그 제1심 판결이 그대로 확정된 후 乙이 나머지 2,000만 원 부분에 대하여 甲을 상대로 소를 다시 제기하는 경우, 이 소는 적법한가?^{25·27·28·30} (30점)

[참조조문] 각급 법원의 설치와 관할구역에 관한 법률

제1조(목적) 이 법은「법원조직법」제3조 제3항에 따라 각급 법원의 설치와 관할구역을 정함을 목적으로 한다.

제2조(설치) ① 고등법원, 특허법원, 지방법원, 가정법원, 행정법원과 지방법원의 지원(支院) 및 가정법원의 지원을 별표 1과 같이 설치한다.

② 시법원 또는 군법원(이하 "시·군법원"이라 한다)을 별표 2와 같이 설치한다.

제3조(합의부지원) 지방법원의 지원 및 가정법원의 지원에 합의부를 둔다. 다만, 대법원규칙으로 정하는 지원에는 두지 아니한다.

제4조(관할구역) 각급 법원의 관할구역은 다음 각 호의 구분에 따라 정한다. 다만, 지방법원 또는 그 지원의 관할구역에 시․군법원을 둔 경우「법원조직법」제34조 제1항 제1호 및 제2호의 사건에 관하여는 지방법원 또는 그 지원의 관할구역에서 해당 시․군법원의 관할구역을 제외한다.

1. 각 고등법원․지방법원과 그 지원의 관할구역: 별표 3

2. 특허법원의 관할구역: 별표 4

3. 각 가정법원과 그 지원의 관할구역: 별표 5

4. 행정법원의 관할구역: 별표 6

5. 각 시․군법원의 관할구역: 별표 7

6.항소사건(抗訴事件) 또는 항고사건(抗告事件)을 심판하는 지방법원 본원 합의부 및 지방법원 지원 합의부의 관할구역: 별표 8

7.행정사건을 심판하는 춘천지방법원 및 춘천지방법원 강릉지원의 관할구역: 별표 9

제5조(행정구역 등의 변경과 관할구역)

① 법원의 관할구역의 기준이 되는 행정구역이 변경된 경우에는 이 법에 따라 법원의 관할구역이 정하여질 때까지 정부와 협의하여 그 변경으로 인한 관할구역을 대법원규칙으로 정할 수 있다.

② 인구 및 사건 수 등의 변동으로 인하여 시·군법원의 관할구역을 조정할 필요가 있다고 인정되는 경우에는 이 법에 따라 관할구역이 정하여질 때까지 그 관할구역의 변경을 대법원규칙으로 정할 수 있다.

[별표 3] 고등법원ㆍ지방법원과 그 지원의 관할구역 중 일부

고등법원	지방법원	지원	관할구역
서울	서울중앙		서울특별시 종로구ㆍ중구ㆍ성북구ㆍ강남구ㆍ서초구ㆍ관악구ㆍ동작구
	서울동부		서울특별시 성동구ㆍ광진구ㆍ강동구ㆍ송파구
	서울남부		서울특별시 영등포구ㆍ강서구ㆍ양천구ㆍ구로구ㆍ금천구
	서울북부		서울특별시 동대문구ㆍ중랑구ㆍ도봉구ㆍ강북구ㆍ노원구
	서울서부		서울특별시 서대문구ㆍ마포구ㆍ은평구ㆍ용산구

〈제 2 문〉

< 공통된 기초사실 >

甲과 乙은 2010. 3. 1. 甲이 乙에게 나대지인 X 토지를 매매대금 3억 원에 매도하되⁵⁰, 계약금 3,000만 원은 계약 당일 지급받고, 중도금 1억 원은 2010. 3. 31.까지 지급받되 미지급 시 그 다음날부터 월 1%의 비율에 의한 지연손해금을 가산하여 지급받으며, 잔대금 1억 7,000만 원은 2010. 9. 30. 소유권이전등기에 필요한 서류의 교부와 동시에 지급받기로 하는 내용의 매매계약^32·35(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다.)을 체결하고, 그에 따라 같은 날 乙로부터 계약금 3,000만 원을 지급받았다.

〈제2문의 1〉

< 추가된 사실관계 >

○ 甲은 2010. 3. 10. 丙에게 이 사건 매매계약의 내용을 설명하면서 위 중도금 1억 원 및 그에 대한 지연손해금 채권을 양도하였고, 乙은 같은 날 위 채권양도에 대하여 이의를 유보하지 아니한 채 승낙을 하였다^31·33·34.

○ 한편 乙은 丁에 대한 서울고등법원 2009나22967호 약정금 청구사건의 집행력 있는 조정조서 정본에 기초하여 2010. 4. 20. 서울중앙지방법원 2010타채5036호로 丁의 甲에 대한 1억 5,000만 원의 대여금 채권(변제기는 2010. 2. 28.임)에 대하여 채권압류 및 전부명령을 받았고, 그 명령은 2010. 5. 20. 甲에게 송달되어 그 무렵 확정되었다³⁶.

○ 戊는 乙에 대한 5억 원의 대여금 채권을 보전하기 위하여 2010. 7. 15. 乙의 甲에 대한 X 토지에 관한 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 가압류하였고, 그 가압류 결정은 2010. 7. 22. 甲에게 송달되었다⁴⁰.

< 소송의 경과 >

○ 甲과 丙은 2011. 2. 10. 乙을 상대로, ‘乙은 甲에게 위 잔대금 1억 7,000만 원 및 이에 대한 이 사건 소장부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 소송촉진 등에 관한 특례법에 정해진 지연손해금을, 乙은 丙에게 위 양수금 1억 원 및 이에 대한 2010. 4. 1.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 월 1%의 비율에 의한 약정 지연손해금을, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 비율에 의한 위 특례법상의 지연손해금을 각 지급하라^31·35’는 내용의 소를 제기하였다.

○ 그러자 乙은 제1차 변론기일(2011. 6. 20.)에서, 甲으로부터 X 토지에 관한 소유권이전등기를 넘겨받기 전에는 丙의 청구에 응할 의무가 없고^32·38, 가사 그렇지 않다 하더라도 乙은 위 전부명령에 의하여 甲에 대하여 1억 5,000만 원의 채권을 취득하였으므로 이를 자동채권으로 하여 丙의 위 양수금 채권과 대등액에서 상계하면 丙의 채권은 소멸하였다고 주장하였다³⁶.

○ 이에 대하여 丙은, 중도금의 지급은 잔대금의 지급의무와는 달리 선이행 의무이고³², 또한 乙이 위 채권양도에 관하여 이의 유보 없는 승낙을 하였기 때문에 甲에 대한 동시이행의 항변권을 원용할 수 없을 뿐 아니라³³, 甲에 대한 위 전부금 채권으로 丙의 위 양수금 채권과는 상계할 수 없다고 주장하였다³⁶.

○ 乙은 다시, 丙이 이 사건 매매계약의 내용을 알고 있었고, 乙로서는 위 채권양도 당시에는 전부금 채권을 취득하지 아니하였기 때문에 이의 유보 없는 승낙을 하였으나^34·37, 그 후 취득한 전부금 채권의 변제기가 수동채권의 변제기보다 먼저 도래할 뿐만 아니라, 현재 양 채권 모두 변제기가 도래하여 상계적상에 있으므로 상계할 수 있다고 반박하였다³⁷.

○ 그 후 乙은 甲에게 잔대금 1억 7,000만 원을 지급할 테니 X 토지에 관한 소유권이전등기절차를 이행해 달라고 요구하였으나 甲이 이를 거절하자, 2011. 7. 25. 甲을 피공탁자로 하여 위 잔대금 1억 7,000만 원을 변제공탁한 다음, 같은 날 甲을 상대로 X 토지에 관하여 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 반소를 제기하였다³⁹.

○ 甲은 제2차 변론기일(2011. 8. 1.)에서, 戊가 乙의 甲에 대한 위 소유권이전등기청구권에 관하여 가압류하였으므로 乙의 반소청구에 응할 수 없다고 주장하는 한편⁴⁰, 乙에 대한 잔대금지급 청구의 소를 취하하였고, 乙은 甲의 소취하에 대하여 동의하였다³⁹.

○ 심리 결과, 위 사실관계의 내용 및 당사자의 주장사실은 모두 사실로 입증되었고, 이 사건과 관련하여 위에서 주장된 내용 이외에는 특별한 주장과 입증이 없는 상태에서 2011. 8. 1. 변론이 종결되고, 2011. 8. 16.이 판결 선고기일로 지정되었다.

< 문제 >

소송의 경과에서 제기된 당사자들의 주장 내용을 토대로, 丙의 乙에 대한 청구 및 乙의 甲에 대한 반소청구에 대한 각 결론[청구전부인용, 청구일부인용(일부 인용되는 경우 그 구체적인 금액 또는 내용을 기재할 것), 청구기각]을 그 논거와 함께 서술하시오^38·40. (50점)

〈제2문의 2〉

< 추가된 사실관계. 다만 제2문의 1에 추가된 사실관계와는 별개임 >

○ 乙은 X 토지의 소유권을 취득한 다음 2011. 3. 20. A와 사이에, A의 비용으로 X 토지 지상에 2층 건물을 신축하되, 그 소유관계는 각 1/2 지분씩 공유하기로 서로 합의하고, 그에 따라 乙과 A가 공동건축주로서 신축을 시작하였다^42·45.

○ 그 후 乙은 위 신축건물의 규모와 종류를 외관상 짐작할 수 있을 정도로 공사가 진행된 무렵인 2011. 4. 8.⁴³ 자신의 동생 B가 C에 대하여 부담하고 있는 매매대금 3억 원(변제기는 2011. 7. 20.임)의 지급채무를 담보하기 위하여 C 명의로 X 토지에 관한 소유권이전등기를 경료해 주기로 상호 합의하였다.

○ 乙은 B가 C에 대한 채무를 변제하지 못하자, 2011. 7. 25. 위 합의에 따라 X 토지에 관하여 C 명의의 소유권이전등기를 경료해 주었고^41·42, 그 당시 위 신축건물은 완공되지는 않았으나 2층 건물 공사 대부분이 마무리되고 내장공사만 남아 있었다⁴³.

○ A는 2011. 7. 30. 乙과 아무런 상의 없이 일방적으로 D에게 위 신축건물 전체를 월 임료 500만 원으로 약정하여 임대하여 주었다⁴⁴.

< 문제 >

1.C는 2011. 9. 20. 乙과 A를 상대로 위 신축건물의 철거 및 X 토지의 인도를 구하는 소를 제기하였다.

이 경우 乙과 A가 제기할 수 있는 실체법상 타당한 항변은 무엇인지를 그 논거와 함께 서술하시오⁴³(다만 X 토지에 관한 C의 소유권 취득은 정당한 것으로 전제함⁴¹). (15점)

2.乙은 2012. 1. 6. D를 상대로 위 신축건물의 인도 및 2011. 7. 30.부터 위 신축건물의 인도완료일까지 건물 임대료(월 500만 원) 상당액의 부당이득반환을 구하는 소를 제기하였다^45·46.

그러자 D는 위 신축건물에 관한 1/2 지분권자인 A로부터 적법하게 임차한 다음 A에게 임료 전액을 지급하였으므로 乙의 청구는 부당하다고 주장하였다^44·46.

위 사실관계의 내용 및 당사자의 주장사실이 모두 사실로 입증되고, 이 사건과 관련하여 다른 주장이 없다면, 乙의 청구에 대한 결론[청구전부인용, 청구일부인용(일부 인용되는 경우 그 구체적인 금액 또는 내용을 기재할 것), 청구기각]을 그 논거와 함께 서술하시오⁴⁶. (15점)

〈제2문의 3〉

< 추가된 사실관계. 다만 제2문의 1, 2에 추가된 사실관계와는 별개임 >

○ 乙은 친구인 E와 각각 매매대금을 1억 5,000만 원씩 부담하여 X 토지를 매수하여 각 1/2 지분씩 공유하되, 매매에 따른 소유권이전등기는 乙 명의로 하기로 상호 합의하였고, 그 합의에 따라 乙이 甲과 이 사건 매매계약을 체결하였다^47·48. 그리고 甲은 이 사건 매매계약 체결 당시 위 합의 내용을 알지 못하고 있었다⁴⁷.

○ 그 후 乙은 이 사건 매매계약에 따른 중도금을 지급한 다음 잔대금을 지급하면서 E와 한 위 합의와는 달리 이 사건 매매계약에 따른 등기명의를 자신의 동생인 F 앞으로 넘겨줄 것을 甲에게 요구하였고, 그에 따라 2010. 9. 30. X 토지에 관하여 F의 동의 아래 F 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다^47·50.

○ E는 2011. 3. 20. X 토지에 관한 소유권이전등기가 乙이 아닌 F 명의로 마쳐진 사실을 뒤늦게 알게 되었고, 또한 乙이 최근 사업에 실패하여 다른 재산이 없다는 사실도 알게 되었다⁴⁹.

< 문제 >

1.E는 乙과 F에 대하여 어떠한 내용의 청구를 할 수 있는지를 그 논거와 함께 서술하시오⁴⁸. (10점)

2.E는 위 청구권을 보전하기 위하여 누구를 상대로 어떤 내용의 소를 제기할 수 있는지를 그 논거와 함께 서술하시오^49·50. (10점)

〈제 3 문〉

甲주식회사(이하 ‘甲회사’라고 함)는 건설업을 정관상의 목적으로 하여 2010. 1.경 설립된 비상장회사이며⁶³ B를 대표이사, C와 D를 이사로 등기하고 있었다^55·65.

주주 A는 甲회사가 발행한 전체 주식의 35%를 보유하고 있는데 평소 甲회사에 절대적인 영향력을 행사하며 B에게 업무집행을 지시하는 방법으로 甲회사를 운영하여 왔다^52·67. A는 이러한 운영방식에 불편을 느껴 대표이사직에 취임하기로 결심하고, 자신을 대표이사로 선출하여 등기할 것을 B에게 지시하였다^68·70. 이에 따라 B는 다른 모든 주주들에게 소집통지를 하지 않고 A만 참석한 주주총회에서 A를 이사로 선임한다는 결의를 거친 후 그러한 내용의 임시주주총회 의사록을 작성하였다^{51·52·59·65}. 그후 B는 이사회를 개최함이 없이 A를 대표이사로 선출한다는 취지의 이사회 의사록을 작성하였고, 甲회사의 대표이사를 B에서 A로 변경하는 상업등기를 2010. 9. 1. 경료하였다^{53·54·61·64·65}.

그후부터 A는 대내외적으로 대표이사 사장이라는 직함을 사용하면서 업무를 하였는데, 甲회사의 다른 이사들은 이를 알고도 아무런 이의를 제기하지 않았으며^{54·58·59·60·61·67}, A는 甲회사의 법인인감을 보관하면서 사용하였다⁶⁰. A는 자신을 대표이사로 믿고 거래해 온 乙주식회사(이하 ‘乙회사’라고 함)와 건설자재의 공급에 관한 계약을 2011. 1. 31. 체결하면서(이하 ‘납품계약’이라고 함) 그 계약서 서명란에 대표이사 직함과 자신의 성명을 기재하고 날인하였다^{57·58·60·62·69}. 납품계약의 주된 내용은 甲회사가 乙회사로부터 건설자재를 2011. 10. 31.까지 납품받으면서 3억 원의 대금을 지급하기로 하되⁶³, 계약체결일로부터 1개월 이내에 선급금(先給金)으로 1억 원을 지급하고 건설자재 인도 후 잔금(殘金) 2억 원을 지급하기로 하는 것이었다⁶⁶.

위 납품계약을 체결한 직후 B는 A로의 대표이사 변경 등기를 문제 삼는 다른 주주들의 항의를 받았다⁶². 이에 B가 A를 제외하고 C와 D에게만 이사회 소집통지를 하여 개최된 이사회에서 C를 대표이사로 선출하기로 의결한 후 2011. 2. 말경 C를 대표이사로 등기하였다^55·56.

한편 乙회사는 납품계약에 따라 甲회사에 납품할 건설자재를 丙주식회사(이하 ‘丙회사’라고 함)로부터 구매하고 대금을 지급한 후⁶⁸, 2011. 3. 초순경 납품계약에 따른 선급금 1억 원의 지급을 甲회사에 요청하였다. 그런데 甲회사가 기대했던 공사의 수주가 무산되어 납품계약에 따라 공급받기로 했던 건설자재가 필요 없게 되었고, 이에 C는 위 납품계약의 효력을 인정할 수 없다는 내용의 회신을 하였다^57·66·69.

1.甲회사의 대표이사로 등기된 A가 적법한 이사로서의 지위를 갖는지 여부를 검토하고, 그에 따라 C를 대표이사로 선임한 甲회사의 이사회 결의가 유효한지 논하시오^54·56. (30점)

2.乙회사가 甲회사에 납품계약이 유효하다고 주장하며 계약 이행을 청구할 수 있는 상법상 근거를 설명하시오^57·66. (50점)

3.乙회사는 甲회사의 납품계약상의 책임이 성립하지 않을 경우를 대비하여, 丙회사로부터 구매한 건설자재의 대금 상당액을 A에게 손해배상청구하고자 한다. 이 경우 A의 법적 책임을 검토하시오⁷⁰. (20점)

확 인 : 법무부 법조인력과장

제1문 1.10점

쟁점 1양도통지 후에 생긴 사유로 양수인에게 대항할 수 있는지(대항사유의 기준시)5점

문제 지문

“甲은 부득이 乙에 대한 위 임대보증금반환채권을 丙에게 2011. 1. 17. 양도하게 되었고, 甲은 2011. 1. 20. 乙에게 내용증명 우편으로 위 채권양도 사실을 통지하여 다음날 乙이 위 내용증명 우편을 직접 수령하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲과 乙은 2011. 2. 28. 위 임대차기간을 2년 연장하기로 합의(묵시의 갱신은 문제되지 아니하는 것을 전제로 함.)하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리양도인이 양도통지만을 한 때에는 채무자는 그 통지를 받은 때까지 양도인에 대하여 생긴 사유로써 양수인에게 대항할 수 있다(민법 제451조 제2항). 반대로 통지를 받은 뒤에 양도인과 채무자 사이에서 새로 생긴 사유는 이 조항이 정하는 대항사유에 해당하지 않는다. 채권은 양도로 양수인에게 이전하였으므로, 통지 뒤에 종전 채권자인 양도인이 채무자와 합의하여 채권의 내용(변제기 등)을 바꾸더라도 그 합의가 이미 양수인에게 귀속된 채권을 당연히 변경한다고 볼 근거가 없기 때문이다. (민법 제451조 제2항)

사안의 적용甲은 2011. 1. 17. 乙에 대한 임대보증금반환채권을 丙에게 양도하고 2011. 1. 20. 내용증명우편으로 통지하였으며, 그 통지는 다음 날인 2011. 1. 21. 乙에게 도달하였다. 甲·乙의 임대차기간 연장 합의는 그 뒤인 2011. 2. 28.에 이루어졌다. 임대보증금반환채무는 임대차가 끝나고 목적물이 반환될 때 이행되므로, 기간 연장은 보증금반환채권의 변제기를 2년 뒤로 미루는 효과가 있다. 이는 통지 도달 뒤에 양도인 甲과 채무자 乙 사이에서 생긴 사유이다.

소결기간 연장 합의는 민법 제451조 제2항이 정하는 '통지를 받은 때까지 양도인에 대하여 생긴 사유'가 아니므로, 乙은 이를 들어 丙에게 대항할 수 없다.

쟁점 2보증금반환채권 양도통지 후 임대차기간 연장 합의가 양수인에게 미치는 효력과 丙의 주장5점

문제 지문

“임대차기간이 연장된 것을 전혀 모르는 丙이 乙에게 임대보증금의 지급을 요구하자 乙은 위 임대차기간이 연장되었음을 이유로 丙에게 임대보증금의 반환을 거절하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙이 甲과의 위 임대차기간 연장 합의를 이유로 丙에게 임대보증금의 지급을 거절한 것에 관하여 丙은 乙에 대하여 어떠한 법률상 주장을 할 수 있는가?”제1문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 "임대인이 임대차보증금반환청구채권의 양도통지를 받은 후에는 임대인과 임차인 사이에 임대차계약의 갱신이나 계약기간 연장에 관하여 명시적 또는 묵시적 합의가 있더라도 그 합의의 효과는 보증금반환채권의 양수인에 대하여는 미칠 수 없다"고 한다(대법원 1989. 4. 25. 선고 88다카4253,4260 판결). 이 판시는 양수인의 선의·악의를 요건으로 삼지 않는다. (민법 제450조 제1항)

사안의 적용丙은 지명채권 양도의 대항요건(민법 제450조 제1항)을 갖춘 양수인이고, 乙은 2011. 1. 21. 양도통지를 받았다. 그 뒤인 2011. 2. 28. 甲과 乙이 임대차기간을 2년 연장하기로 한 합의는 위 판시가 말하는 '양도통지를 받은 후의 계약기간 연장에 관한 합의'에 해당한다. 따라서 丙에 대한 관계에서 임대차는 당초 약정한 2년의 기간이 끝나면서 종료한 것으로 취급되고, 丙이 양수한 보증금반환채권의 이행기도 그때 도래한다. 丙은 乙에게 ① 연장 합의의 효과는 양수인인 자신에게 미치지 않고, ② 임대차는 당초 기간 만료로 종료하였으므로 보증금 반환을 거절할 수 없다고 주장할 수 있다. 丙이 연장 사실을 전혀 몰랐다는 사정은 丙에게 유리한 사정일 뿐이고, 위 판시는 선의를 요건으로 하지 않는다. 다만 이 주장으로 乙이 임대차 종료에 따라 원래부터 가지는 항변, 곧 목적물 인도와의 동시이행 항변까지 없어지지는 않는다(설문 2).

소결丙은 연장 합의가 자신에게 효력이 없으므로 임대차가 당초 기간 만료로 종료하였다고 주장하여, 乙에게 보증금반환을 청구할 수 있다. 乙의 거절 사유(기간 연장)는 정당하지 않다.

제1문 2.30점

쟁점 3임대차 종료 시 보증금반환의무와 목적물인도의무의 동시이행관계5점

문제 지문

“甲(주소지: 서울 성동구)은 2009. 3. 1. 乙(주소지: 서울 강남구)로부터 서울 강남구 소재 대한빌딩 중 1, 2층을 임대보증금 1억 원, 월 차임 400만 원, 임대차기간 2년으로 약정하여 임차하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“현재 乙은 甲에게서 임대목적물을 인도받지 않았기 때문에 임대보증금을 반환할 수 없다는 입장이고, 甲 역시 자신이 점유 중인 임대목적물을 임의로 乙에게 인도할 생각이 전혀 없다”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리쌍무계약의 당사자 일방은 상대방이 그 채무이행을 제공할 때까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있다(민법 제536조 제1항). 판례는 "임대차계약의 기간이 만료된 경우에 임차인이 임차목적물을 명도할 의무와 임대인이 보증금중 연체차임등 당해 임대차에 관하여 명도시까지 생긴 모든 채무를 청산한 나머지를 반환할 의무는 동시이행의 관계가 있다"고 한다(대법원 1977. 9. 28. 선고 77다1241 전원합의체 판결). (민법 제536조 제1항)

사안의 적용丙에 대한 관계에서 임대차는 당초 기간 만료로 종료하였다(설문 1). 그러므로 乙의 보증금반환의무와 甲의 건물 1, 2층 인도의무는 동시이행관계에 있고, 乙이 반환할 금액은 1억 원 가운데 연체차임 등 인도시까지 생긴 채무를 공제한 나머지이다. 甲이 건물을 점유하면서 인도하지 않고 있으므로, 乙의 '인도받지 않았으므로 반환할 수 없다'는 입장은 동시이행 항변으로서 근거가 있다.

소결乙은 甲으로부터 건물을 인도받을 때까지 보증금 반환을 거절할 수 있으므로, 丙이 실제로 보증금을 받으려면 甲의 인도가 이루어져야 한다.

쟁점 4채무자의 동시이행 항변이 양수인에게도 유지되는지와 상환이행판결의 한계5점

문제 지문

“현재 乙은 甲에게서 임대목적물을 인도받지 않았기 때문에 임대보증금을 반환할 수 없다는 입장이고, 甲 역시 자신이 점유 중인 임대목적물을 임의로 乙에게 인도할 생각이 전혀 없다”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“변호사 丁으로서는 丙이 실질적으로 위 임대보증금을 반환받을 수 있도록 하려면 누구를 상대로 어떤 소송을 제기해야 한다고 답변하는 것이 적절한가?”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리채무자는 양도통지를 받은 때까지 양도인에 대하여 생긴 사유로써 양수인에게 대항할 수 있다(민법 제451조 제2항). 동시이행 항변은 통지 전에 이미 체결되어 있던 임대차계약 자체에서 나오는 항변이다. 한편 반대의무의 이행과 동시에 집행할 수 있다는 내용의 집행권원은 채권자가 반대의무의 이행 또는 이행의 제공을 증명해야 집행을 개시할 수 있다(민사집행법 제41조 제1항). (민법 제451조 제2항)

사안의 적용보증금반환채권은 임대차계약에 근거하여 생긴 것이고 그 계약은 양도통지 전에 이미 존재하였으므로, 乙은 丙에게도 목적물 인도와의 동시이행 항변을 할 수 있다. 丙이 乙만을 상대로 양수금 청구를 하면, 乙이 동시이행 항변을 하는 한 법원은 '乙은 甲으로부터 건물을 인도받음과 동시에 丙에게 금원을 지급하라'는 상환이행판결을 할 수밖에 없다. 그런데 반대의무인 건물 인도는 甲이 하여야 할 일이고 丙이 이행하거나 제공할 수 있는 것이 아니며, 甲은 임의로 인도할 생각이 전혀 없다. 따라서 그 판결만으로는 민사집행법 제41조 제1항의 집행개시 요건을 갖출 수 없어 丙이 실제로 돈을 받기 어렵다.

소결乙만을 상대로 한 양수금 청구로는 실효성이 없으므로, 甲의 인도의무를 강제로 실현하는 청구를 함께 하여야 한다.

쟁점 5丙의 乙에 대한 양수금(임대보증금반환) 청구5점

문제 지문

“甲은 부득이 乙에 대한 위 임대보증금반환채권을 丙에게 2011. 1. 17. 양도하게 되었고, 甲은 2011. 1. 20. 乙에게 내용증명 우편으로 위 채권양도 사실을 통지하여 다음날 乙이 위 내용증명 우편을 직접 수령하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“丙은 변호사 丁을 찾아가서 임대보증금의 반환을 받는 방법에 대해 자문하였다”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리채권은 양도할 수 있고(민법 제449조 제1항), 지명채권의 양도는 양도인의 통지나 채무자의 승낙으로 채무자에게 대항할 수 있다(민법 제450조 제1항). 대항요건을 갖춘 양수인은 자기 이름으로 채무자에게 이행을 청구할 수 있다. (민법 제449조 제1항)

사안의 적용임대보증금반환채권은 양도가 금지된 채권이 아니고, 甲이 乙에게 통지하였으므로 丙은 乙에게 대항할 수 있다. 연장 합의는 丙에게 효력이 없으므로 이행기도 도래하였다(설문 1). A의 가압류는 丙의 대항요건 구비 뒤에 송달되어 丙에 우선하지 못하므로(설문 5) 丙의 청구에 장애가 되지 않는다. 다만 乙의 동시이행 항변이 예상되므로 丙은 처음부터 '乙은 丙에게, 甲으로부터 건물 1, 2층을 인도받음과 동시에 1억 원(연체차임 등이 있으면 공제한 나머지)을 지급하라'는 취지로 구하는 것이 적절하다.

소결丙은 乙을 피고로 하여 양수금(임대보증금반환) 청구를 하되, 甲의 인도와 상환으로 지급을 구하는 형태로 청구한다.

쟁점 6丙이 乙을 대위하여 甲에게 건물인도를 청구할 수 있는지 — 보전의 필요성과 무자력 요건5점

문제 지문

“현재 乙은 甲에게서 임대목적물을 인도받지 않았기 때문에 임대보증금을 반환할 수 없다는 입장이고, 甲 역시 자신이 점유 중인 임대목적물을 임의로 乙에게 인도할 생각이 전혀 없다”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다(민법 제404조 제1항). 판례는 "임대차보증금반환채권을 양수한 채권자가 그 이행을 청구하기 위하여 임차인의 가옥명도가 선 이행되어야 할 필요가 있어서 그 명도를 구하는 경우에는 그 채권의 보전과 채무자인 임대인의 자력유무는 관계가 없는 일이므로 무자력을 요건으로 한다고 할 수 없다"고 한다(대법원 1989. 4. 25. 선고 88다카4253,4260 판결). 또한 "채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 채무자의 권리가 밀접하게 관련되어 있고 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우에는 ... 채권자는 채무자의 권리를 대위하여 행사할 수 있어야" 한다(대법원 2007. 5. 10. 선고 2006다82700, 82717 판결). 채권자는 채권의 기한이 도래하기 전에는 법원의 허가 없이 보전행위 아닌 권리를 행사하지 못한다(민법 제404조 제2항). (민법 제404조 제1항)

사안의 적용① 피보전채권: 丙의 乙에 대한 보증금반환채권(양수채권)이다. ② 보전의 필요성: 乙의 동시이행 항변 때문에 丙이 보증금을 받으려면 甲의 인도가 먼저 이루어져야 하므로, 위 판시가 말하는 '임차인의 가옥명도가 선 이행되어야 할 필요'가 있는 경우이고, 乙의 자력은 묻지 않는다. ③ 피대위권리: 임대차 종료에 따른 乙의 甲에 대한 건물 1, 2층 인도청구권으로, 일신전속권이 아니다. ④ 채무자의 권리 불행사: 설문 2의 시점에 乙은 甲에게 인도를 구하는 조치를 하지 않고 있다. ⑤ 이행기: 연장 합의는 丙에게 효력이 없으므로 丙의 채권은 이행기에 있고, 법원의 허가(민법 제404조 제2항)는 필요 없다.

소결丙은 乙을 대위하여 甲에게 건물 1, 2층의 인도를 청구할 수 있고, 乙의 무자력은 요건이 아니다.

쟁점 7대위채권자가 제3채무자에게 직접 자기에게 인도할 것을 구할 수 있는지5점

문제 지문

“甲 역시 자신이 점유 중인 임대목적물을 임의로 乙에게 인도할 생각이 전혀 없다”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 미등기 건물 매수인이 매도인을 대위하여 불법점유자에게 명도를 구한 사안에서 "원고는 불법점유자에 대하여 직접 자기에게 명도할 것을 청구할 수도 있다"고 하였고(대법원 1980. 7. 8. 선고 79다1928 판결), 지하도상가 점포사용청구권을 가진 자가 시를 대위하여 불법점유자에게 명도를 구한 사안에서도 "불법점유자들에 대하여 직접 자기에게 그 점포들을 명도할 것을 청구할 수도 있다"고 하였다(대법원 1995. 5. 12. 선고 93다59502 판결). (민법 제404조 제1항)

사안의 적용위 두 판시는 모두 불법점유자를 상대로 한 사안이므로, 임대차 종료 후 점유하는 임차인 甲을 상대로 한 이 사안에 그대로 해당한다고 단정할 수는 없다. 다만 대위권 행사에서 채무자가 수령하지 않으면 채권자의 권리 실현이 막히는 구조는 같으므로, 그 취지에 비추어 丙도 甲에게 직접 자기에게 인도하라고 구할 여지가 있다. 그러나 이 사안에서 丙의 목적은 乙의 동시이행 항변을 없애는 데 있으므로, 청구취지는 '甲은 乙에게 건물 1, 2층을 인도하라'로 구성하는 것이 乙의 반환의무와의 관계에서 가장 직접적이다. 丙에게 직접 인도하라는 판결을 받아 집행한 경우에도 丙은 그 건물을 乙에게 인도할 수 있는 지위에 서게 된다.

소결丙은 원칙적으로 甲에게 '乙에게 인도하라'고 구하고, 판례의 취지에 따라 직접 자기에게 인도하라고 구할 여지도 있다.

쟁점 8공동소송의 형태와 변호사 丁의 답변(소송 구성)5점

문제 지문

“변호사 丁으로서는 丙이 실질적으로 위 임대보증금을 반환받을 수 있도록 하려면 누구를 상대로 어떤 소송을 제기해야 한다고 답변하는 것이 적절한가?”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

“이 경우 공동소송의 요건은 충족된 것으로 봄”제1문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리소송목적이 되는 권리나 의무가 여러 사람에게 공통되거나 사실상 또는 법률상 같은 원인으로 말미암아 생긴 경우에는 그 여러 사람이 공동소송인으로서 당사자가 될 수 있다(민사소송법 제65조). 이렇게 성립한 통상공동소송에서는 공동소송인 가운데 한 사람에 관한 사항은 다른 공동소송인에게 영향을 미치지 않는다(민사소송법 제66조). (민사소송법 제65조)

사안의 적용丙의 乙에 대한 양수금 청구와 甲에 대한 대위 인도청구는 모두 甲·乙 사이의 임대차와 그 보증금반환채권의 양도라는 같은 원인에서 생긴 것이고, 설문은 공동소송의 요건을 갖춘 것으로 본다. 두 청구는 합일확정이 법률상 필요한 관계가 아니므로 통상공동소송이다. 丙이 두 청구를 한 소송에서 함께 하면, 甲에 대한 인도판결로 건물 인도를 강제로 실현하여 乙의 동시이행 항변을 없앤 뒤 乙에 대한 판결로 보증금을 집행할 수 있다.

소결丁은 '甲과 乙을 공동피고로 하여, 乙에게는 甲으로부터 건물을 인도받음과 동시에 임대보증금(연체차임 등 공제 잔액)을 지급하라는 양수금 청구를, 甲에게는 乙을 대위하여 건물 1, 2층을 乙에게 인도하라는 청구를 하는 통상공동소송을 제기하라'고 답변하는 것이 적절하다.

제1문 3.20점

쟁점 9관할합의의 요건과 유효성5점

문제 지문

“위 임대차계약서 말미에 “본 임대차와 관련하여 甲과 乙 사이에 소송할 필요가 생길 때에는 서울중앙지방법원을 관할법원으로 한다.”라는 특약을 하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리당사자는 합의로 제1심 관할법원을 정할 수 있고(민사소송법 제29조 제1항), 그 합의는 일정한 법률관계로 말미암은 소에 관하여 서면으로 하여야 한다(같은 조 제2항). 관할합의는 전속관할이 정해지지 않은 소에서만 할 수 있다. (민사소송법 제29조 제2항)

사안의 적용甲과 乙은 임대차계약서 말미에 '본 임대차와 관련하여 甲과 乙 사이에 소송할 필요가 생길 때에는 서울중앙지방법원을 관할법원으로 한다'고 적었다. 서면으로 하였고, 대상이 '본 임대차'라는 일정한 법률관계로 특정되어 있으며, 제1심 법원을 정한 것이다. 임대차 관련 소는 전속관할에 속하지 않는다.

소결甲·乙 사이의 관할합의는 민사소송법 제29조의 요건을 갖추어 유효하다.

쟁점 10관할합의의 성질 — 전속적 합의인지 부가적 합의인지5점

문제 지문

“甲(주소지: 서울 성동구)은 2009. 3. 1. 乙(주소지: 서울 강남구)로부터 서울 강남구 소재 대한빌딩 중 1, 2층을 임대보증금 1억 원, 월 차임 400만 원, 임대차기간 2년으로 약정하여 임차하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“위 임대차계약서 말미에 “본 임대차와 관련하여 甲과 乙 사이에 소송할 필요가 생길 때에는 서울중앙지방법원을 관할법원으로 한다.”라는 특약을 하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 "당사자들이 법정 관할법원에 속하는 여러 관할법원 중 어느 하나를 관할법원으로 하기로 약정한 경우, 그와 같은 약정은 그 약정이 이루어진 국가 내에서 재판이 이루어질 경우를 예상하여 그 국가 내에서의 전속적 관할법원을 정하는 취지의 합의라고 해석될 수 있"다고 한다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다68209 판결). (민사소송법 제29조 제1항)

사안의 적용이 사건 임대차에 관한 소의 법정관할법원으로는 乙의 주소지(강남구)와 건물 소재지(강남구)를 관할하는 서울중앙지방법원, 甲의 주소지(성동구)를 관할하는 서울동부지방법원이 있다. 甲과 乙은 그중 하나인 서울중앙지방법원을 관할법원으로 정하였으므로, 위 판시에 따라 국내에서의 전속적 관할합의로 해석된다. 따라서 이 합의는 서울동부지방법원 등 다른 법정관할법원을 배제한다. 다만 합의로 생긴 관할도 임의관할이므로 변론관할(민사소송법 제30조)이나 이송의 대상이 된다.

소결이 관할합의는 서울중앙지방법원만을 제1심 관할법원으로 하는 전속적 합의이다.

쟁점 11관할합의의 효력이 지명채권의 특정승계인(양수인)에게 미치는지5점

문제 지문

“甲은 부득이 乙에 대한 위 임대보증금반환채권을 丙에게 2011. 1. 17. 양도하게 되었고”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲과 乙이 한 위 관할 합의에 관한 특약은 丙에게 효력이 미치는가?”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 "관할의 합의는 소송법상의 행위로서 합의 당사자 및 그 일반승계인을 제외한 제3자에게 그 효력이 미치지 않는 것이 원칙이지만, ... 지명채권과 같이 그 권리관계의 내용을 당사자가 자유롭게 정할 수 있는 경우에는, 당해 권리관계의 특정승계인은 그와 같이 변경된 권리관계를 승계한 것이라고 할 것이어서, 관할합의의 효력은 특정승계인에게도 미친다"고 한다(대법원 2006. 3. 2.자 2005마902 결정). 반면 "관할의 합의의 효력은 부동산에 관한 물권의 특정승계인에게는 미치지 않는다"고 한다(대법원 1994. 5. 26.자 94마536 결정). (민사소송법 제29조 제1항)

사안의 적용丙은 甲으로부터 임대보증금반환채권, 곧 지명채권을 양수한 특정승계인이다. 보증금반환채권은 내용(액수·반환시기 등)을 당사자가 자유롭게 정할 수 있는 채권적 권리관계이고, 부동산 물권의 특정승계인에 관한 위 결정의 사안과는 다르다. 따라서 '본 임대차와 관련하여 甲과 乙 사이에 소송할 필요가 생길 때에는 서울중앙지방법원을 관할법원으로 한다'는 특약이 붙은 채권을 丙이 그대로 승계한 것이다. 특약 문언이 '甲과 乙 사이에'라고 되어 있으나, 이는 합의 당시의 당사자를 표시한 것일 뿐 승계인에 대한 효력을 배제하는 취지로 보기 어렵고, 위 판례에 따르면 양수인은 관할합의로 내용이 정해진 권리관계 자체를 승계하므로 그 권리관계에 관한 한 양도인 甲의 지위에서 특약의 효력을 받는다.

소결甲·乙 사이의 관할합의의 효력은 보증금반환채권의 양수인인 丙에게 미친다.

쟁점 12丙이 乙을 대위하여 甲에게 인도를 구하는 청구와 관할합의5점

문제 지문

“위 임대차계약서 말미에 “본 임대차와 관련하여 甲과 乙 사이에 소송할 필요가 생길 때에는 서울중앙지방법원을 관할법원으로 한다.”라는 특약을 하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲과 乙이 한 위 관할 합의에 관한 특약은 丙에게 효력이 미치는가?”제1문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리채권자대위권은 채권자가 자기 이름으로 '채무자의 권리'를 행사하는 것이다(민법 제404조 제1항). 그러므로 대위채권자가 행사하는 권리는 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 권리 그대로이고, 그 권리에 붙은 관할에 관한 약정도 함께 따른다고 보는 것이 위 특정승계 법리와도 맞는다(이 부분에 관하여는 직접 판시한 대법원 판례를 확인하지 못하였다). (민법 제404조 제1항)

사안의 적용丙이 甲에게 대위로 행사하는 권리는 乙이 甲에 대하여 가지는 임대차 종료에 따른 건물인도청구권으로, 계약서가 정한 '본 임대차와 관련하여 甲과 乙 사이에 소송할 필요가 생길 때'에 해당한다. 원고는 丙이지만 대위소송에서 행사되는 것은 乙의 甲에 대한 권리이므로, 그 실질은 본 임대차에 관한 甲과 乙 사이의 분쟁이기 때문이다. 따라서 丙의 甲에 대한 대위청구도 甲·乙의 관할합의가 정한 서울중앙지방법원에 제기하는 것이 합의의 취지에 맞는다.

소결관할합의는 丙에게 효력이 미치므로, 丙은 乙에 대한 양수금 청구와 甲에 대한 대위 인도청구를 모두 서울중앙지방법원에 제기하여야 한다.

제1문 4.40점

쟁점 13丙의 乙에 대한 청구 — 관할과 소의 이익5점

문제 지문

“甲(주소지: 서울 성동구)은 2009. 3. 1. 乙(주소지: 서울 강남구)로부터 서울 강남구 소재 대한빌딩 중 1, 2층을 임대보증금 1억 원, 월 차임 400만 원, 임대차기간 2년으로 약정하여 임차하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“丙은 변호사 丁이 위 2.에서 답변한 내용에 따라 소송을 제기하기로 하여 그에 따른 소장을 작성한 후, 2011. 6. 10. 위 소장을 서울중앙지방법원에 접수하였고”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리소는 피고의 보통재판적이 있는 곳의 법원이 관할하고(민사소송법 제2조), 사람의 보통재판적은 주소에 따라 정한다(민사소송법 제3조). 합의관할이 있으면 그 법원도 관할을 가진다(민사소송법 제29조). 이행기가 도래한 청구권에 관하여는 현재 이행의 소를 제기할 수 있다. (민사소송법 제2조)

사안의 적용乙의 주소는 서울 강남구이고, 참조조문 별표 3에 따르면 강남구는 서울중앙지방법원 관할구역이다. 서울중앙지방법원은 乙의 보통재판적 소재지 법원이자 丙에게도 효력이 미치는 합의관할법원이다(설문 3). 丙의 양수금 채권은 연장 합의가 丙에게 효력이 없어 이행기가 도래하였으므로 현재 이행의 소로서 적법하고, 乙의 동시이행 항변은 상환이행판결 여부라는 본안 문제일 뿐이다.

소결丙의 乙에 대한 소는 관할과 소의 이익 면에서 적법하다.

쟁점 14丙의 甲에 대한 대위청구 — 서울중앙지방법원의 관할5점

문제 지문

“甲(주소지: 서울 성동구)은 2009. 3. 1. 乙(주소지: 서울 강남구)로부터 서울 강남구 소재 대한빌딩 중 1, 2층을 임대보증금 1억 원, 월 차임 400만 원, 임대차기간 2년으로 약정하여 임차하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“2011. 6. 10. 위 소장을 서울중앙지방법원에 접수하였고, 그 소장 부본은 2011. 6. 24. 소장에 기재된 피고측에 송달되었다”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리하나의 소로 여러 개의 청구를 하는 경우에는 그중 하나의 청구에 대한 관할권이 있는 법원에 소를 제기할 수 있고(민사소송법 제25조 제1항), 소송목적이 되는 권리나 의무가 여러 사람에게 공통되거나 사실상 또는 법률상 같은 원인으로 말미암아 여러 사람이 공동소송인이 되는 경우에도 이를 준용한다(같은 조 제2항). 부동산에 관한 소는 부동산이 있는 곳의 법원에 제기할 수 있고(민사소송법 제20조), 재산권에 관한 소는 의무이행지의 법원에 제기할 수 있으며(민사소송법 제8조), 특정물의 인도는 다른 정함이 없으면 채권 성립 당시 그 물건이 있던 장소에서 하여야 한다(민법 제467조 제1항). (민사소송법 제25조 제2항)

사안의 적용甲의 주소지(성동구)는 서울동부지방법원 관할이지만, 서울중앙지방법원에도 다음과 같이 관할이 있다. ① 대위청구는 강남구 소재 건물 1, 2층의 인도를 구하는 '부동산에 관한 소'이므로 민사소송법 제20조에 따라 서울중앙지방법원에 제기할 수 있다. ② 건물 인도는 특정물 인도이므로 의무이행지가 건물 소재지인 강남구이다(민법 제467조 제1항, 민사소송법 제8조). ③ 乙에 대한 청구와 甲에 대한 청구는 같은 임대차와 보증금반환채권 양도라는 사실상·법률상 같은 원인에서 생긴 것이어서 민사소송법 제65조 전문의 경우에 해당하므로, 제25조 제2항에 따라 乙에 대한 청구의 관할법원인 서울중앙지방법원에 함께 제기할 수 있다. ④ 丙이 행사하는 乙의 인도청구권에는 서울중앙지방법원을 정한 관할합의도 미친다(설문 3).

소결丙의 甲에 대한 대위청구에 관하여도 서울중앙지방법원은 관할권을 가진다.

쟁점 15채권자대위소송에서 대위요건의 성격 — 당사자적격5점

문제 지문

“乙은 甲을 상대로 2011. 6. 9. 서울동부지방법원에 甲의 3기 이상 월 차임 연체를 이유로 한 임대차계약의 해지를 청구원인으로 하여 위 건물 1, 2층의 인도를 구하는 소송을 제기하였고”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“丙이 제기한 소와 乙이 제기한 소는 각각 적법한가?”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 "채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하할 수밖에 없다"고 한다(대법원 1994. 6. 24. 선고 94다14339 판결). (민법 제404조 제1항)

사안의 적용위 판시는 피보전권리에 관한 것이지만, 대위소송은 채권자가 자기 이름으로 채무자의 권리를 행사하는 것이므로 그 행사를 정당화하는 다른 대위요건(보전의 필요성, 채무자의 권리 불행사)도 같은 구조에서 소송요건의 성격을 가진다고 볼 수 있다. 이 사안에서 丙의 피보전채권(양수한 보증금반환채권)과 보전의 필요성은 인정된다(설문 2). 남는 문제는 乙이 이미 甲에게 인도청구의 소를 제기하였다는 점이다.

소결丙의 대위청구가 적법한지는 '채무자 乙의 권리 불행사' 요건에 달려 있고, 이를 갖추지 못하면 당사자적격이 없어 각하된다(다음 쟁점에서 판단).

쟁점 16채무자 乙이 이미 재판상 권리를 행사한 경우 丙의 대위적격5점

문제 지문

“2011. 6. 10. 위 소장을 서울중앙지방법원에 접수하였고, 그 소장 부본은 2011. 6. 24. 소장에 기재된 피고측에 송달되었다”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“乙은 甲을 상대로 2011. 6. 9. 서울동부지방법원에 甲의 3기 이상 월 차임 연체를 이유로 한 임대차계약의 해지를 청구원인으로 하여 위 건물 1, 2층의 인도를 구하는 소송을 제기하였고, 그 소장 부본은 2011. 6. 28. 甲에게 송달되었다”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 "채권자대위권은 채무자가 제3채무자에 대한 권리를 행사하지 아니하는경우에 한하여 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 행사할 수 있는 것이기 때문에 채권자가 대위권을 행사할 당시 이미 채무자가 그 권리를 재판상 행사하였을 때에는 설사 패소의 확정판결을 받았더라도 채권자는 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 당사자적격이 없다"고 한다(대법원 1993. 3. 26. 선고 92다32876 판결). 한편 판례는 채권자대위소송의 계속 중 다른 채권자가 같은 채무자를 대위하여 같은 제3채무자를 상대로 출소한 경우 "전소와 후소의 판별기준은 소송계속의 발생시기 즉 소장이 피고에게 송달된 때의 선후에 의할 것"이라고 한다(대법원 1994. 11. 25. 선고 94다12517, 94다12524 판결). (민법 제404조 제1항)

사안의 적용두 소의 소송물은 모두 '임대차 종료에 따른 乙의 甲에 대한 건물인도청구권'이다(해지와 기간 만료는 종료 사유의 차이). 문제는 '채권자가 대위권을 행사할 당시 이미 채무자가 재판상 행사하였는지'의 선후를 무엇으로 가리는가이다. 이를 직접 밝힌 시험 전 판례는 찾지 못하였다. 소 제기(소장 제출, 민사소송법 제248조)를 기준으로 하면 乙(2011. 6. 9.)이 丙(2011. 6. 10.)보다 먼저이므로 丙은 대위적격이 없다. 그러나 같은 소송물을 둘러싼 대위소송과 채무자 소송의 선후는 중복소송 판단에서 소송계속의 발생시기로 가리고(대법원 1992. 5. 22. 선고 91다41187 판결), 위 판례는 대위소송 사이의 선후도 소장 송달 시를 기준으로 하므로, 대위요건의 판단도 이와 일관되게 소송계속(송달) 시를 기준으로 보는 것이 타당하다(위 판례들을 이 쟁점에 적용한 판단이다). 송달 기준으로는 丙의 소장 부본이 2011. 6. 24., 乙의 소장 부본이 2011. 6. 28. 송달되었으므로, 丙이 대위권을 행사하여 소송계속이 생긴 당시 乙의 재판상 행사(소송계속)는 아직 없었다. 만약 소장 제출 기준설을 따르면 丙의 대위청구는 당사자적격 흠결로 각하된다.

소결소송계속 기준에 따르면 丙의 甲에 대한 대위청구는 채무자의 권리 불행사 요건을 갖추어 적법하다(소장 제출 기준설에 따르면 각하). 丙의 乙에 대한 청구는 이와 별개로 적법하다.

쟁점 17대위소송과 채무자 자신의 소송이 '동일한 사건'인지5점

문제 지문

“丙은 변호사 丁이 위 2.에서 답변한 내용에 따라 소송을 제기하기로 하여”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“乙은 甲을 상대로 2011. 6. 9. 서울동부지방법원에 甲의 3기 이상 월 차임 연체를 이유로 한 임대차계약의 해지를 청구원인으로 하여 위 건물 1, 2층의 인도를 구하는 소송을 제기하였고”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리법원에 계속되어 있는 사건에 대하여 당사자는 다시 소를 제기하지 못한다(민사소송법 제259조). 판례는 "채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자를 상대로 제기한 채권자대위소송이 법원에 계속중 채무자와 제3채무자 사이에 채권자대위소송과 소송물을 같이하는 내용의 소송이 제기된 경우, 양 소송은 동일소송이므로 후소는 중복제소금지원칙에 위배되어 제기된 부적법한 소송"이라고 한다(대법원 1992. 5. 22. 선고 91다41187 판결). 또한 "채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하고 판결을 받은 경우에는 어떠한 사유로 인하였든 적어도 채무자가 채권자 대위권에 의한 소송이 제기된 사실을 알았을 경우에는 그 판결의 효력은 채무자에게 미친다"고 한다(대법원 1975. 5. 13. 선고 74다1664 전원합의체 판결). (민사소송법 제259조)

사안의 적용丙의 대위소송(丙→甲)과 乙의 소송(乙→甲)은 모두 乙의 甲에 대한 건물인도청구권을 소송물로 한다(해지와 기간 만료는 종료 사유의 차이). 대위소송의 판결은 채무자 乙이 대위소송 사실을 알면 乙에게도 미치므로, 당사자 측면에서도 실질적으로 같은 사건이다. 따라서 위 판시가 말하는 '채권자대위소송과 소송물을 같이하는 채무자와 제3채무자 사이의 소송'에 해당한다. 만약 해지와 기간 만료를 별개의 소송물로 본다면 두 소는 동일 사건이 아니어서 중복소송 문제는 생기지 않는다.

소결丙의 대위소송과 乙의 소는 동일한 사건이므로, 뒤에 소송계속이 생긴 쪽이 중복된 소가 된다.

쟁점 18전소·후소의 판별 기준 — 소송계속의 발생 시기5점

문제 지문

“2011. 6. 10. 위 소장을 서울중앙지방법원에 접수하였고, 그 소장 부본은 2011. 6. 24. 소장에 기재된 피고측에 송달되었다”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“乙은 甲을 상대로 2011. 6. 9. 서울동부지방법원에 甲의 3기 이상 월 차임 연체를 이유로 한 임대차계약의 해지를 청구원인으로 하여 위 건물 1, 2층의 인도를 구하는 소송을 제기하였고, 그 소장 부본은 2011. 6. 28. 甲에게 송달되었다”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 대위소송과 채무자의 소송이 동일한 경우 "전소, 후소의 판별기준은 소송계속의 발생시기의 선후에 의할 것"이라고 하고, 같은 판결에서 "소의 추가적 변경이 있는 경우 추가된 소의 소송계속의 효력은 그 서면을 상대방에게 송달하거나 변론기일에 이를 교부한 때에 생긴다"고 하였다(대법원 1992. 5. 22. 선고 91다41187 판결). 소송계속은 소장 부본이 피고에게 송달된 때에 생긴다. (민사소송법 제259조)

사안의 적용소장 제출은 乙(2011. 6. 9.)이 丙(2011. 6. 10.)보다 하루 빠르다. 그러나 소장 부본 송달은 丙의 소가 2011. 6. 24., 乙의 소가 2011. 6. 28.이다. 소송계속의 발생 시기를 기준으로 하면 丙의 대위소송이 전소, 乙의 소가 후소이다. 소 제기 시점(소장 제출)과 소송계속 시점(송달)의 선후가 뒤바뀐 것이 이 설문의 핵심이다.

소결중복소송 판단에서는 丙의 대위소송이 전소, 乙의 소가 후소이다.

쟁점 19전소가 부적법한 경우에도 후소가 중복소송인지5점

문제 지문

“乙은 甲을 상대로 2011. 6. 9. 서울동부지방법원에 甲의 3기 이상 월 차임 연체를 이유로 한 임대차계약의 해지를 청구원인으로 하여 위 건물 1, 2층의 인도를 구하는 소송을 제기하였고, 그 소장 부본은 2011. 6. 28. 甲에게 송달되었다”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“丙이 제기한 소와 乙이 제기한 소는 각각 적법한가?”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 "중복제소금지는 소송계속으로 인하여 당연히 발생하는 소송요건의 하나로서, 이미 동일한 사건에 관하여 전소가 제기되었다면 설령 그 전소가 소송요건을 흠결하여 부적법하다고 할지라도 후소의 변론종결시까지 취하·각하 등에 의하여 소송계속이 소멸되지 아니하는 한 후소는 중복제소금지에 위배하여 각하를 면치 못하게 되는바"라고 한다(대법원 1998. 2. 27. 선고 97다45532 판결). (민사소송법 제259조)

사안의 적용앞서 본 바와 같이 소송계속 기준으로 丙의 대위소송이 전소이고 적법하므로, 乙의 소는 그 계속 중 제기된 동일 사건의 후소로서 중복소송에 해당한다. 소장 제출 기준설을 따라 丙의 대위청구가 부적법하다고 보더라도, 위 판시에 따르면 전소가 소송요건을 흠결하였더라도 후소의 변론종결시까지 취하·각하 등으로 소송계속이 소멸하지 않는 한 후소는 중복소송이 된다.

소결乙의 소는 丙의 대위소송 계속 중 제기된 후소로서 중복제소금지에 위배되어 부적법 각하된다(소장 제출 기준설에 따르더라도 丙의 대위청구의 소송계속이 乙의 소의 변론종결 전에 소멸하지 않는 한 같다).

쟁점 20乙의 소의 관할 — 전속적 합의관할 위반의 처리와 종합 결론5점

문제 지문

“위 임대차계약서 말미에 “본 임대차와 관련하여 甲과 乙 사이에 소송할 필요가 생길 때에는 서울중앙지방법원을 관할법원으로 한다.”라는 특약을 하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙은 甲을 상대로 2011. 6. 9. 서울동부지방법원에 甲의 3기 이상 월 차임 연체를 이유로 한 임대차계약의 해지를 청구원인으로 하여 위 건물 1, 2층의 인도를 구하는 소송을 제기하였고”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

“丙이 제기한 소와 乙이 제기한 소는 각각 적법한가?”제1문 · 문제 4 · 원문에서 보기

근거 법리법원은 소송의 전부 또는 일부에 관하여 관할권이 없다고 인정하면 결정으로 관할법원에 이송한다(민사소송법 제34조 제1항). 피고가 제1심 법원에서 관할위반이라고 항변하지 아니하고 본안에 대하여 변론하거나 변론준비기일에서 진술하면 그 법원은 관할권을 가진다(민사소송법 제30조). (민사소송법 제34조 제1항)

사안의 적용乙의 소는 관할합의의 원래 당사자인 乙이 甲을 상대로 '본 임대차와 관련하여' 제기한 소이므로 서울중앙지방법원을 정한 전속적 합의가 그대로 적용된다(설문 3). 서울동부지방법원은 甲의 주소지 법원으로 법정관할은 있으나 합의로 배제되었으므로 관할권이 없다. 다만 합의관할은 임의관할이므로 甲이 관할위반 항변 없이 본안에 대하여 변론하면 변론관할이 생기고, 그렇지 않으면 서울중앙지방법원으로 이송하여야 하며, 관할위반을 이유로 소를 각하할 것은 아니다.

소결① 丙의 乙에 대한 소는 적법하다. ② 丙의 甲에 대한 대위청구는 소송계속(소장 송달) 기준으로 乙보다 먼저이므로 채무자의 권리 불행사 요건을 갖추어 적법하다. ③ 乙의 소는 관할위반이 있으나 이는 이송(또는 변론관할) 사유일 뿐이고, 丙의 대위소송 계속 중 제기된 후소로서 중복소송에 해당하므로 부적법 각하된다.

제1문 5.10점

쟁점 21채권양도의 제3자 대항요건 — 확정일자 있는 증서에 의한 통지5점

문제 지문

“甲은 2011. 1. 20. 乙에게 내용증명 우편으로 위 채권양도 사실을 통지하여 다음날 乙이 위 내용증명 우편을 직접 수령하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲에 대하여 3,000만 원의 대여금채권을 가지고 있는 A는 위 채권을 보전하기 위하여 甲의 乙에 대한 위 임대보증금반환채권에 대하여 채권자를 A로, 채무자를 甲으로, 제3채무자를 乙로 하여 법원에 채권가압류신청을 하였고”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리지명채권 양도의 통지나 승낙은 확정일자 있는 증서에 의하지 아니하면 채무자 이외의 제3자에게 대항하지 못한다(민법 제450조 제2항). 내용증명우편은 우체국이 그 일자를 증명하는 문서로서 확정일자 있는 증서에 해당한다(민법 부칙 제3조). (민법 제450조 제2항)

사안의 적용甲은 2011. 1. 20. 내용증명우편으로 乙에게 양도사실을 통지하였고, 乙은 2011. 1. 21. 이를 직접 수령하였다. 그러므로 丙은 2011. 1. 21. 확정일자 있는 통지의 도달로써 제3자 대항요건을 갖추었다. 甲의 채권자로서 같은 채권을 가압류한 A는 민법 제450조 제2항의 '제3자'이다.

소결丙은 2011. 1. 21.에 A를 포함한 제3자에게 대항할 수 있는 요건을 갖추었다.

쟁점 22채권양수인과 가압류채권자의 우열 기준5점

문제 지문

“甲은 2011. 1. 20. 乙에게 내용증명 우편으로 위 채권양도 사실을 통지하여 다음날 乙이 위 내용증명 우편을 직접 수령하였다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“위 신청에 대한 가압류결정이 고지되어 가압류결정 정본이 2011. 1. 22. 제3채무자인 乙에게 송달되었다”제1문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“위 임대보증금반환청구권과 관련하여 A가 받은 채권가압류결정과 丙이 받은 채권양도 중 어느 것이 우선하는가?”제1문 · 문제 5 · 원문에서 보기

근거 법리압류명령은 제3채무자에게 송달되면 효력이 생기고(민사집행법 제227조 제3항), 가압류 집행에도 이를 준용한다(민사집행법 제291조). 판례는 "채권양수인과 동일 채권에 대하여 가압류명령을 집행한 자 사이의 우열을 결정하는 경우에 있어서도 마찬가지이므로, 확정일자 있는 채권양도 통지와 가압류결정 정본의 제3채무자(채권양도의 경우는 채무자)에 대한 도달의 선후에 의하여 그 우열을 결정하여야 한다"고 한다(대법원 1994. 4. 26. 선고 93다24223 전원합의체 판결). (민사집행법 제227조 제3항)

사안의 적용확정일자 있는 양도통지는 2011. 1. 21. 乙에게 도달하였고, A의 가압류결정 정본은 그 다음 날인 2011. 1. 22. 제3채무자 乙에게 송달되었다. 통지의 확정일자(내용증명 발송일 2011. 1. 20.)가 아니라 도달 시점을 비교하여야 하는데, 도달 순서도 丙이 앞선다. A가 가압류할 당시 보증금반환채권은 이미 丙에게 이전되어 제3자에게도 대항할 수 있는 상태였으므로, A의 가압류는 甲에게 속하지 않는 채권을 대상으로 한 것이 되어 丙에게 대항할 수 없다.

소결채권양도가 우선한다. 丙은 A의 가압류와 관계없이 乙에게 보증금(연체차임 등 공제 후 잔액)의 반환을 청구할 수 있다.

제1문 6.10점

쟁점 23보조참가인의 소송행위의 범위와 종속성5점

문제 지문

“위 임대보증금반환채권을 가압류한 A는 丙이 제기한 위 4.의 소송에서 피고 乙을 보조참가하는 신청을 하였고 이에 대하여 丙은 아무런 이의를 제기하지 아니하여 보조참가는 유효하게 되었다”제1문 · 문제 6 · 원문에서 보기

“피고 乙은 기한 내에 항소를 하지 아니하였으며”제1문 · 문제 6 · 원문에서 보기

근거 법리참가인은 소송에 관하여 공격·방어·이의·상소, 그 밖의 모든 소송행위를 할 수 있으나, 참가할 때의 소송의 진행 정도에 따라 할 수 없는 소송행위는 그러하지 아니하다(민사소송법 제76조 제1항). 참가인의 소송행위가 피참가인의 소송행위에 어긋나는 경우에는 효력이 없다(같은 조 제2항). (민사소송법 제76조 제1항)

사안의 적용A는 피고 乙을 위하여 유효하게 보조참가하였으므로 원칙적으로 乙을 위하여 항소를 제기할 수 있다. 乙이 항소하지 않았다는 사정만으로는 항소권을 포기하는 등 '어긋나는 소송행위'를 하였다고 볼 수 없다. 그러나 보조참가인은 피참가인의 소송을 돕는 종속적 지위에 있으므로, 피참가인이 할 수 없는 소송행위는 할 수 없고, 항소기간도 피참가인을 기준으로 따져야 하는지가 문제된다.

소결A는 원칙적으로 항소할 수 있으나, 피참가인 乙이 더 이상 항소할 수 없는 시점이라면 A도 항소할 수 없다.

쟁점 24보조참가인의 항소기간 — 피참가인 기준 기산과 사안의 적용5점

문제 지문

“2011. 12. 12. 그 판결 정본이 피고 乙에게, 2011. 12. 14. 피고 보조참가인 A에게 각각 송달되었고”제1문 · 문제 6 · 원문에서 보기

“피고 보조참가인 A는 2011. 12. 28. 제1심 법원에 항소장을 제출하였다면 위 항소는 효력이 있는가?”제1문 · 문제 6 · 원문에서 보기

근거 법리항소는 판결서가 송달된 날부터 2주 이내에 하여야 하고(민사소송법 제396조 제1항), 이 기간은 불변기간이다(같은 조 제2항). 기간 계산은 민법에 따르며(민사소송법 제170조), 초일은 산입하지 않는다(민법 제157조). 판례는 "피고 보조참가인은 참가할 때의 소송의 진행 정도에 따라 피참가인이 할 수 없는 소송행위를 할 수 없으므로, 피고 보조참가인이 상고장을 제출한 경우에 피고 보조참가인에 대하여 판결정본이 송달된 때로부터 기산한다면 상고기간 내의 상고라 하더라도 이미 피참가인인 피고에 대한 관계에 있어서 상고기간이 경과한 것이라면 피고 보조참가인의 상고 역시 상고기간 경과 후의 것이 되어 피고 보조참가인의 상고는 부적법하다"고 한다(대법원 2007. 9. 6. 선고 2007다41966 판결). (민사소송법 제396조 제1항)

사안의 적용위 판시는 상고에 관한 것이나, 그 근거가 민사소송법 제76조 제1항 단서의 일반 법리이므로 항소기간에도 같은 이유가 적용된다고 본다. 피참가인 乙에게는 2011. 12. 12. 판결정본이 송달되었으므로 초일을 빼고 2011. 12. 13.부터 2주를 계산하면 2011. 12. 26.(월요일) 기간이 끝난다. A는 2011. 12. 28. 항소장을 제출하였다. A 자신에 대한 송달일(2011. 12. 14.)부터 따지면 2주 안이지만, 乙에 대한 관계에서 이미 항소기간이 지났으므로 A의 항소도 기간 경과 후의 항소이다. 항소기간을 넘긴 것이 분명한 때에는 원심재판장이 명령으로 항소장을 각하한다(민사소송법 제399조 제2항).

소결A의 항소는 항소기간이 지난 뒤에 제기된 것으로서 부적법하여 효력이 없다.

제1문 7.30점

쟁점 25일부청구의 허용과 명시하지 않은 일부청구의 기판력5점

문제 지문

“乙은 甲이 연체한 차임이 5,000만 원이라고 주장하면서 승소가능성을 고려하여 일단 3,000만 원만을 청구하는 것임을 소장 청구원인에서 명시적으로 밝히고 그 지급을 구하는 별도의 소를 甲을 상대로 제기하였다”제1문 · 문제 7 · 원문에서 보기

“乙이 나머지 2,000만 원 부분에 대하여 甲을 상대로 소를 다시 제기하는 경우, 이 소는 적법한가?”제1문 · 문제 7 · 원문에서 보기

근거 법리법원은 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여는 판결하지 못하므로(민사소송법 제203조), 원고는 가분채권의 일부만을 소송물로 삼아 청구할 수 있다. 판례는 "가분채권의 일부에 대한 이행청구의 소를 제기하면서 나머지를 유보하고 일부만을 청구한다는 취지를 명시하지 아니한 이상 그 확정판결의 기판력은 청구하고 남은 잔부청구에까지 미치는 것이므로 그 나머지 부분을 별도로 다시 청구할 수 없다"고 한다(대법원 1993. 6. 25. 선고 92다33008 판결). (민사소송법 제203조)

사안의 적용乙이 주장하는 연체차임채권 5,000만 원은 금전채권으로서 가분채권이다. 乙은 승소 가능성을 고려하여 그중 3,000만 원만 청구하였는데, 처분권주의에 따라 이러한 일부청구 자체는 허용된다. 위 판시에 따르면 잔부청구가 허용되는지는 전소에서 일부청구임을 명시하였는지에 달려 있다.

소결乙의 3,000만 원 청구는 허용되는 일부청구이고, 잔부 2,000만 원 청구의 적법 여부는 일부청구임의 명시 여부에 따라 정해진다.

쟁점 26일부청구임을 명시하는 방법5점

문제 지문

“乙은 甲이 연체한 차임이 5,000만 원이라고 주장하면서 승소가능성을 고려하여 일단 3,000만 원만을 청구하는 것임을 소장 청구원인에서 명시적으로 밝히고”제1문 · 문제 7 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 불법행위 손해배상 사안에서 "일부청구임을 명시하는 방법으로는 반드시 전체 손해액을 특정하여 그 중 일부만을 청구하고 나머지 손해액에 대한 청구를 유보하는 취지임을 밝혀야 할 필요는 없고 일부청구하는 손해의 범위를 잔부청구와 구별하여 그 심리의 범위를 특정할 수있는 정도의 표시를 하여 전체 손해의 일부로서 우선 청구하고 있는 것임을 밝히는 것으로 족하다"고 한다(대법원 1989. 6. 27. 선고 87다카2478 판결; 대법원 1986. 12. 23. 선고 86다카536 판결). (민사소송법 제216조 제1항)

사안의 적용위 판시는 불법행위 손해배상에 관한 것이지만, 일부청구의 명시가 잔부와 구별되는 심리 범위를 특정하는 기능을 한다는 점은 연체차임 같은 금전채권에서도 같다고 본다. 乙은 소장 청구원인에서 연체차임 전체가 5,000만 원이라고 주장하면서 '일단 3,000만 원만을 청구하는 것'임을 명시적으로 밝혔다. 이는 전체 채권액을 특정하고 그 일부만 우선 청구한다는 뜻을 밝힌 것으로, 위 판시가 요구하는 정도를 넘어선다.

소결乙의 전소는 일부청구임을 명시한 명시적 일부청구이다.

쟁점 27명시적 일부청구 판결의 기판력 범위 — 청구가 기각된 경우5점

문제 지문

“일단 3,000만 원만을 청구하는 것임을 소장 청구원인에서 명시적으로 밝히고”제1문 · 문제 7 · 원문에서 보기

“이 소송 제1심에서 원고 청구가 전부 기각되어 그 제1심 판결이 그대로 확정된 후”제1문 · 문제 7 · 원문에서 보기

근거 법리확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다(민사소송법 제216조 제1항). 판례는 "불법행위의 피해자가 일부청구임을 명시하여 그 손해의 일부만을 청구한 경우 그에 대한 판결의 기판력은 청구의 인용여부에 관계없이 청구의 범위에 한하여 미치고 잔부청구에는 미치지 않는다"고 한다(대법원 1989. 6. 27. 선고 87다카2478 판결). (민사소송법 제216조 제1항)

사안의 적용위 판시는 불법행위 사안이나, 그 이유가 명시적 일부청구의 소송물이 청구한 부분에 한정된다는 데 있으므로 乙의 연체차임 청구에도 같은 이유가 적용된다고 본다. 특히 판시는 '청구의 인용여부에 관계없이'라고 하므로, 전소에서 乙의 3,000만 원 청구가 전부 기각되었더라도 그 기판력은 3,000만 원 부분에만 미친다. 잔부 2,000만 원은 전소의 소송물이 아니므로 전소 판결의 기판력이 미치지 않는다.

소결전소 확정판결의 기판력은 명시된 3,000만 원 부분에 한정되고, 잔부 2,000만 원 청구에는 미치지 않는다.

쟁점 28전소 판결이유 중의 판단의 구속력과 잔부청구의 처리5점

문제 지문

“이 소송 제1심에서 원고 청구가 전부 기각되어 그 제1심 판결이 그대로 확정된 후 乙이 나머지 2,000만 원 부분에 대하여 甲을 상대로 소를 다시 제기하는 경우, 이 소는 적법한가?”제1문 · 문제 7 · 원문에서 보기

근거 법리기판력은 주문에 포함된 것, 곧 소송물인 권리관계의 존부에 관한 판단에만 생기고, 판결이유에서 한 사실인정이나 선결적 법률관계에 관한 판단에는 생기지 않는다(민사소송법 제216조 제1항). (민사소송법 제216조 제1항)

사안의 적용전소 법원이 3,000만 원 청구를 기각한 이유가 '연체차임채권이 전혀 성립하지 않는다'는 판단이었더라도 그 판단은 판결이유에 있을 뿐이어서 잔부 2,000만 원에 관하여 후소 법원을 구속하지 않는다. 전소는 이미 확정되어 소송계속이 없으므로 중복소송의 문제도 없다. 따라서 후소는 소송요건 면에서 적법하고, 다만 본안에서 전소와 같은 증거관계라면 같은 이유로 기각될 가능성이 크다. 그것은 본안의 문제이지 소의 적법성 문제가 아니다.

소결잔부 2,000만 원 청구의 소는 전소 판결이유의 판단에 구속되지 않으므로 적법하고, 그 당부는 본안에서 따로 판단된다.

쟁점 29설문 4 소송의 판결과 연체차임 공제 항변을 하지 않은 것의 영향5점

문제 지문

“乙은 위 4.의 소송에서 연체차임이 임대보증금에서 공제되어야 한다는 항변을 전혀 하지 아니한 채 소송이 종료된 후”제1문 · 문제 7 · 원문에서 보기

근거 법리확정판결은 당사자, 변론종결 뒤의 승계인 등에게 효력이 미친다(민사소송법 제218조 제1항). 판례는 임대차보증금의 "피담보채무 상당액은 임대차관계의 종료 후 목적물이 반환될 때에, 특별한 사정이 없는 한, 별도의 의사표시 없이 보증금에서 당연히 공제되는 것"이지만, "임대차보증금에서 그 피담보채무 등을 공제하려면 임대인으로서는 그 피담보채무인 연체차임, 연체관리비 등을 임대차보증금에서 공제하여야 한다는 주장을 하여야 하고 나아가 그 임대차보증금에서 공제될 차임채권, 관리비채권 등의 발생원인에 관하여 주장·입증을 하여야 하는 것"이라고 한다(대법원 2005. 9. 28. 선고 2005다8323, 8330 판결). (민사소송법 제218조 제1항)

사안의 적용설문 4의 소송에서 乙에 대한 청구는 丙이 원고, 乙이 피고인 양수금(보증금반환) 청구이다. 乙의 甲에 대한 연체차임 청구는 당사자(乙→甲)와 소송물(차임채권)이 모두 다르다. 甲과 乙은 앞 소송에서 공동피고였을 뿐 서로 대립하는 당사자가 아니었으므로 그 판결의 기판력이 乙과 甲 사이에 생기지 않는다. 또 위 판시에 따르면 연체차임 공제는 임대인이 주장해야 반영되는 것이므로, 乙이 공제를 주장하지 않아 보증금 전액에 대한 판결이 났다는 것은 공제 주장이 없었다는 뜻일 뿐 연체차임채권이 없다고 판단된 것이 아니다. 乙은 차임채권을 甲에게 별도로 청구할 수 있다.

소결설문 4 소송의 판결은 乙의 甲에 대한 연체차임 청구를 막지 않는다. 따라서 문제는 오로지 乙 자신의 일부청구 전소 판결의 기판력이다.

쟁점 30잔부청구와 소송상 신의칙 및 종합 결론5점

문제 지문

“일단 3,000만 원만을 청구하는 것임을 소장 청구원인에서 명시적으로 밝히고”제1문 · 문제 7 · 원문에서 보기

“乙이 나머지 2,000만 원 부분에 대하여 甲을 상대로 소를 다시 제기하는 경우, 이 소는 적법한가?”제1문 · 문제 7 · 원문에서 보기

근거 법리당사자와 소송관계인은 신의에 따라 성실하게 소송을 수행하여야 한다(민사소송법 제1조 제2항). 그러나 명시적 일부청구 뒤의 잔부청구는 기판력이 미치지 않는 별개의 소송물에 관한 청구이므로, 그 자체만으로 신의칙 위반이 되지는 않는다. (민사소송법 제1조 제2항)

사안의 적용乙은 처음부터 일부청구임을 밝혔으므로 甲은 잔부청구가 있을 수 있음을 예상할 수 있었고, 乙이 잔부를 다시 청구하는 것이 甲의 정당한 신뢰를 깨뜨린다고 보기 어렵다. 문제의 사실관계에는 이를 넘어 소권 남용으로 볼 만한 특별한 사정도 나타나 있지 않다. 만약 乙이 전소에서 채권 전체의 존부를 실질적으로 다투어 패소한 뒤 같은 주장과 증거를 되풀이하여 甲을 괴롭힐 목적으로 소를 제기한 사정이 있다면 소권 남용 여부가 검토될 수 있으나, 이는 예외적 경우이다.

소결전소는 명시적 일부청구였으므로 그 기각 판결의 기판력은 잔부 2,000만 원에 미치지 않는다. 乙이 나머지 2,000만 원을 청구하는 소는 적법하다(본안 판단은 별개).

제2문의150점

쟁점 31중도금채권 양도의 대항요건과 丙의 청구원인5점

문제 지문

“甲은 2010. 3. 10. 丙에게 이 사건 매매계약의 내용을 설명하면서 위 중도금 1억 원 및 그에 대한 지연손해금 채권을 양도하였고, 乙은 같은 날 위 채권양도에 대하여 이의를 유보하지 아니한 채 승낙을 하였다”제2문의 1 · 추가된 사실관계 · 원문에서 보기

“乙은 丙에게 위 양수금 1억 원 및 이에 대한 2010. 4. 1.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 월 1%의 비율에 의한 약정 지연손해금을, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 비율에 의한 위 특례법상의 지연손해금을 각 지급하라”제2문의 1 · 소송의 경과 · 원문에서 보기

근거 법리지명채권의 양도는 양도인이 채무자에게 통지하거나 채무자가 승낙하지 아니하면 채무자 기타 제삼자에게 대항하지 못한다(민법 제450조 제1항). 채무자의 승낙이 있으면 양수인은 채무자에게 양수채권의 이행을 직접 청구할 수 있다. 양도 대상은 중도금 원금채권과 그 약정 지연손해금채권이다. (민법 제450조 제1항)

사안의 적용甲은 2010. 3. 10. 丙에게 중도금 1억 원과 그 지연손해금 채권을 양도하였고, 채무자 乙은 같은 날 승낙하였다. 따라서 丙은 채무자 乙에 대한 대항요건을 갖추었고, 양수금 1억 원과 약정 지연손해금(2010. 4. 1.부터 월 1%)의 지급을 乙에게 직접 구할 수 있다. 다툼은 乙의 동시이행 항변과 상계 항변이 丙에게 대항할 수 있는지에 있다.

소결丙의 청구원인(양수금 1억 원과 약정 지연손해금)은 인정된다. 남은 문제는 乙의 항변이 丙에게 대항할 수 있는지이다.

쟁점 32선이행 중도금의 지체 중 잔대금 지급기일이 지난 경우의 동시이행관계5점

문제 지문

“중도금 1억 원은 2010. 3. 31.까지 지급받되 미지급 시 그 다음날부터 월 1%의 비율에 의한 지연손해금을 가산하여 지급받으며, 잔대금 1억 7,000만 원은 2010. 9. 30. 소유권이전등기에 필요한 서류의 교부와 동시에 지급받기로 하는 내용의 매매계약”제2문 · 공통된 기초사실 · 원문에서 보기

“甲으로부터 X 토지에 관한 소유권이전등기를 넘겨받기 전에는 丙의 청구에 응할 의무가 없고”제2문의 1 · 소송의 경과 · 원문에서 보기

“중도금의 지급은 잔대금의 지급의무와는 달리 선이행 의무이고”제2문의 1 · 소송의 경과 · 원문에서 보기

근거 법리쌍무계약의 당사자 일방은 상대방이 그 채무이행을 제공할 때까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있다(민법 제536조 제1항). 판례는 '매수인이 선이행하여야 할 중도금지급을 하지 아니한 채 잔대금지급일을 경과한 경우에는 매수인의 중도금 및 이에 대한 지급일 다음날부터 잔대금지급일까지의 지연손해금과 잔대금의 지급채무는 매도인의 소유권이전등기의무와 특별한 사정이 없는 한 동시이행관계에 있다'고 한다(대법원 1991. 3. 27. 선고 90다19930 판결). (민법 제536조 제1항)

사안의 적용중도금 지급기일(2010. 3. 31.)에는 중도금이 선이행의무였다. 그러나 乙이 중도금을 지급하지 않은 상태에서 계약이 해제되지 않은 채 잔대금 지급기일인 2010. 9. 30.이 지났다. 그때까지 甲이 소유권이전등기 소요서류를 제공한 사실도 없다. 따라서 위 판시대로 2010. 9. 30.부터는 중도금 1억 원 및 2010. 4. 1.부터 2010. 9. 30.까지의 지연손해금이 甲의 소유권이전등기의무와 동시이행관계에 선다. 丙의 '중도금은 선이행의무'라는 재항변은 잔대금 지급기일이 지나기 전까지만 맞다.

소결변론종결 당시 乙의 중도금 및 2010. 9. 30.까지의 지연손해금 지급의무는 甲의 소유권이전등기의무와 동시이행관계에 있다.

쟁점 33이의를 보류하지 않은 승낙의 효과 — 대항할 수 없는 사유의 범위5점

문제 지문

“乙은 같은 날 위 채권양도에 대하여 이의를 유보하지 아니한 채 승낙을 하였다”제2문의 1 · 추가된 사실관계 · 원문에서 보기

“乙이 위 채권양도에 관하여 이의 유보 없는 승낙을 하였기 때문에 甲에 대한 동시이행의 항변권을 원용할 수 없을 뿐 아니라”제2문의 1 · 소송의 경과 · 원문에서 보기

근거 법리채무자가 이의를 보류하지 아니하고 승낙을 한 때에는 양도인에게 대항할 수 있는 사유로써 양수인에게 대항하지 못한다(민법 제451조 제1항 본문). 판례는 이 경우 '대항할 수 없는 사유는 협의의 항변권에 한하지 아니하고, 넓게 채권의 성립, 존속, 행사를 저지하거나 배척하는 사유를 포함한다'고 한다(대법원 2002. 3. 29. 선고 2000다13887 판결). (민법 제451조 제1항)

사안의 적용동시이행 항변권은 채권의 행사를 저지하는 사유이다. 그러므로 원칙대로라면 乙이 2010. 3. 10. 이의를 보류하지 않고 승낙한 이상, 甲에게 대항할 수 있었던 동시이행 항변으로 丙에게 대항할 수 없다는 丙의 주장에 일리가 있다. 다만 승낙 당시(2010. 3. 10.)에는 아직 잔대금 지급기일이 지나지 않아 동시이행관계가 현실화되지 않았다. 그 기초인 쌍무계약상의 견련관계와 잔대금 지급기일 약정은 이미 존재하였다. 이 점과 양수인의 주관적 사정을 함께 보아야 한다.

소결이의 없는 승낙은 동시이행 항변과 같은 행사저지 사유에도 미치는 것이 원칙이므로, 丙의 악의 여부를 따로 검토하여야 한다.

쟁점 34악의 양수인에 대한 항변의 대항 — 丙이 매매계약 내용을 안 경우5점

문제 지문

“甲은 2010. 3. 10. 丙에게 이 사건 매매계약의 내용을 설명하면서 위 중도금 1억 원 및 그에 대한 지연손해금 채권을 양도하였고”제2문의 1 · 추가된 사실관계 · 원문에서 보기

“乙은 다시, 丙이 이 사건 매매계약의 내용을 알고 있었고”제2문의 1 · 소송의 경과 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 민법 제451조 제1항의 취지가 승낙에 공신력을 주어 양수인의 신뢰를 보호하는 데 있다고 본다. 그리하여 '채권의 양도나 질권의 설정에 대하여 이의를 보류하지 아니하고 승낙을 하였더라도 양수인 또는 질권자가 악의 또는 중과실의 경우에 해당하는 한 채무자의 승낙 당시까지 양도인 또는 질권설정자에 대하여 생긴 사유로써도 양수인 또는 질권자에게 대항할 수 있다'고 한다(대법원 2002. 3. 29. 선고 2000다13887 판결). (민법 제451조 제1항)

사안의 적용甲은 채권을 양도하면서 丙에게 이 사건 매매계약의 내용을 설명하였다. 따라서 丙은 양수한 중도금채권이 쌍무계약상의 대금채권이라는 점을 알았다. 그 이행이 지체된 채 잔대금 지급기일이 지나면 소유권이전등기의무와 견련된다는 계약 구조도 알고 있었다. 丙은 '아무 항변도 붙지 않은 채권'이라고 신뢰한 양수인이 아니므로 보호할 신뢰가 없다. 동시이행관계는 승낙 후인 2010. 9. 30.에 현실화되었다. 그러나 그 발생 근거인 계약 내용은 승낙 당시 이미 존재하였고 丙도 이를 알았다. 따라서 위 판시의 '승낙 당시까지 생긴 사유'에 준하여 乙은 丙에게 동시이행 항변으로 대항할 수 있다고 보아야 한다(이 부분은 판시를 사안에 적용한 해석이다).

소결丙은 악의의 양수인이므로 乙은 이의 없는 승낙에도 불구하고 동시이행 항변을 丙에게 원용할 수 있고, 丙의 재항변은 배척된다.

쟁점 35지연손해금의 범위 — 동시이행관계 성립 이후의 지체책임5점

문제 지문

“중도금 1억 원은 2010. 3. 31.까지 지급받되 미지급 시 그 다음날부터 월 1%의 비율에 의한 지연손해금을 가산하여 지급받으며, 잔대금 1억 7,000만 원은 2010. 9. 30. 소유권이전등기에 필요한 서류의 교부와 동시에 지급받기로 하는 내용의 매매계약”제2문 · 공통된 기초사실 · 원문에서 보기

“乙은 丙에게 위 양수금 1억 원 및 이에 대한 2010. 4. 1.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 월 1%의 비율에 의한 약정 지연손해금을, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 비율에 의한 위 특례법상의 지연손해금을 각 지급하라”제2문의 1 · 소송의 경과 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 '쌍방의 채무가 동시이행관계에 있는 경우 일방의 채무의 이행기가 도래하더라도 상대방 채무의 이행제공이 있을 때까지는 그 채무를 이행하지 않아도 이행지체의 책임을 지지 않는 것이고, 이와 같은 효과는 이행지체의 책임이 없다고 주장하는 자가 반드시 동시이행의 항변권을 행사하여야만 발생하는 것은 아니'라고 한다. 또 매수인이 선이행의무 있는 중도금을 지급하지 않은 채 잔대금 지급기일이 도과하였다면 '그 때부터는 매수인은 중도금을 지급하지 아니한 데 대한 이행지체의 책임을 지지 아니한다'고 한다(대법원 1998. 3. 13. 선고 97다54604, 54611 판결). 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항의 법정이율은 '금전채무 불이행으로 인한 손해배상액' 산정 기준이므로, 이행지체가 성립하지 않으면 적용될 여지가 없다. (소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항)

사안의 적용乙은 2010. 4. 1.부터 2010. 9. 30.까지는 선이행의무인 중도금의 지체책임을 지므로 약정 지연손해금 월 1%를 부담한다. 1억 원 × 1% × 6개월 = 600만 원이다. 2010. 10. 1. 이후에는 甲이 소유권이전등기 소요서류를 제공한 사실이 없으므로 지체책임이 없다. 따라서 丙이 구하는 '2010. 10. 1.부터 소장부본 송달일까지의 월 1% 약정 지연손해금'은 이유 없다. '그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 특례법상 지연손해금'도 마찬가지로 이유 없다. 甲은 변론종결 시까지 이행제공을 하지 않았고, 오히려 乙의 등기 이행 요구를 거절하였다.

소결지연손해금은 2010. 4. 1.부터 2010. 9. 30.까지 월 1%의 비율에 의한 600만 원만 인정되고, 그 이후 부분과 특례법상 지연손해금 청구는 기각된다.

쟁점 36상계 항변 — 승낙 후 취득한 양도인에 대한 반대채권5점

문제 지문

“2010. 4. 20. 서울중앙지방법원 2010타채5036호로 丁의 甲에 대한 1억 5,000만 원의 대여금 채권(변제기는 2010. 2. 28.임)에 대하여 채권압류 및 전부명령을 받았고, 그 명령은 2010. 5. 20. 甲에게 송달되어 그 무렵 확정되었다”제2문의 1 · 추가된 사실관계 · 원문에서 보기

“乙은 위 전부명령에 의하여 甲에 대하여 1억 5,000만 원의 채권을 취득하였으므로 이를 자동채권으로 하여 丙의 위 양수금 채권과 대등액에서 상계하면 丙의 채권은 소멸하였다고 주장하였다”제2문의 1 · 소송의 경과 · 원문에서 보기

“甲에 대한 위 전부금 채권으로 丙의 위 양수금 채권과는 상계할 수 없다고 주장하였다”제2문의 1 · 소송의 경과 · 원문에서 보기

근거 법리상계는 쌍방이 같은 종류의 채무를 부담하고 이행기가 도래한 때 대등액에 관하여 할 수 있다(민법 제492조 제1항). 채권양도의 경우 판례는 '채무자는 채권양도를 승낙한 후에 취득한 양도인에 대한 채권으로써 양수인에 대하여 상계로써 대항하지 못한다'고 한다(대법원 1984. 9. 11. 선고 83다카2288 판결). (민법 제492조 제1항)

사안의 적용乙이 자동채권으로 삼는 전부금채권은 2010. 4. 20. 발령된 전부명령에 기한 것이다. 전부명령은 확정되어야 효력을 가지므로(민사집행법 제229조 제7항), 그 명령이 2010. 5. 20. 甲에게 송달되고 그 무렵 확정됨으로써 乙은 丁의 甲에 대한 대여금채권을 이전받았다(민사집행법 제229조 제3항, 제231조). 그런데 수동채권인 중도금채권은 그보다 앞선 2010. 3. 10. 丙에게 양도되었고, 乙이 같은 날 이를 승낙하였다. 乙의 자동채권은 승낙 후에 취득한 양도인 甲에 대한 채권이므로, 위 판시대로 이것으로 양수인 丙에게 상계로 대항할 수 없다. 더구나 상계는 서로 대립하는 채권 사이에서만 가능하다. 양도 및 대항요건 구비 후 중도금채권의 채권자는 丙이고 甲이 아니다. 따라서 乙의 甲에 대한 채권과 丙의 乙에 대한 채권은 처음부터 서로 대립하지 않는다.

소결乙의 상계 항변은 이유 없고, 丙의 '전부금채권으로는 상계할 수 없다'는 주장이 옳다.

쟁점 37乙의 재반박(丙의 악의·변제기 선도래·상계적상) 검토5점

문제 지문

“乙은 다시, 丙이 이 사건 매매계약의 내용을 알고 있었고, 乙로서는 위 채권양도 당시에는 전부금 채권을 취득하지 아니하였기 때문에 이의 유보 없는 승낙을 하였으나”제2문의 1 · 소송의 경과 · 원문에서 보기

“그 후 취득한 전부금 채권의 변제기가 수동채권의 변제기보다 먼저 도래할 뿐만 아니라, 현재 양 채권 모두 변제기가 도래하여 상계적상에 있으므로 상계할 수 있다고 반박하였다”제2문의 1 · 소송의 경과 · 원문에서 보기

근거 법리앞서 본 바와 같이 이의 없는 승낙에도 불구하고 악의 양수인에게 대항할 수 있는 것은 '채무자의 승낙 당시까지 양도인에 대하여 생긴 사유'이다(대법원 2002. 3. 29. 선고 2000다13887 판결). 승낙 후 취득한 반대채권으로는 양수인에게 상계로 대항하지 못한다(대법원 1984. 9. 11. 선고 83다카2288 판결). (민법 제451조 제1항)

사안의 적용① 丙의 악의는 동시이행 항변에 관하여는 의미가 있다. 그러나 상계에 관하여는 그렇지 않다. 乙의 자동채권은 승낙 당시(2010. 3. 10.) 乙에게 존재하지도 않았으므로, 丙이 매매계약 내용을 알았다는 사정만으로 '승낙 당시까지 생긴 사유'가 되지 않는다. ② 乙은 원래 채권(丁의 甲에 대한 대여금)의 변제기 2010. 2. 28.이 수동채권의 변제기 2010. 3. 31.보다 먼저라고 주장한다. 그러나 변제기 선후는 압류·지급금지 단계에서 제3채무자의 상계기대를 보호할지에 관한 기준이다. 채권양도에서는 대항요건 구비 시점에 채무자가 반대채권을 가지고 있었는지가 기준이고, 乙은 그때 반대채권을 가지지 않았다. ③ 현재 양 채권의 변제기가 모두 도래하였더라도, 수동채권의 귀속주체가 丙으로 바뀐 이상 甲에 대한 채권과의 대립관계가 없다. 따라서 상계적상 자체가 없다.

소결乙의 재반박은 모두 이유 없어 상계 항변은 배척된다.

쟁점 38丙의 乙에 대한 청구의 결론 — 상환이행 일부인용5점

문제 지문

“甲으로부터 X 토지에 관한 소유권이전등기를 넘겨받기 전에는 丙의 청구에 응할 의무가 없고”제2문의 1 · 소송의 경과 · 원문에서 보기

“丙의 乙에 대한 청구 및 乙의 甲에 대한 반소청구에 대한 각 결론[청구전부인용, 청구일부인용(일부 인용되는 경우 그 구체적인 금액 또는 내용을 기재할 것), 청구기각]을 그 논거와 함께 서술하시오”제2문의 1 · 문제 · 원문에서 보기

근거 법리동시이행 항변이 이유 있으면 법원은 원고 청구를 기각하지 않고 상대방의 반대급부 이행과 상환으로 이행을 명한다. 중도금 및 잔대금 지급기일까지의 지연손해금과 매도인의 소유권이전등기의무가 동시이행관계에 있다는 점은 앞서 본 판시와 같다(대법원 1991. 3. 27. 선고 90다19930 판결). 그 이후에는 지체책임이 없다(대법원 1998. 3. 13. 선고 97다54604, 54611 판결). (민법 제536조 제1항)

사안의 적용乙의 동시이행 항변은 이유 있고 상계 항변은 이유 없다. 乙의 동시이행 항변은 '소유권이전등기를 넘겨받기 전에는 응할 의무가 없다'는 것이었다. 따라서 乙은 甲으로부터 X 토지에 관한 소유권이전등기절차를 이행받음과 동시에 丙에게 원금 1억 원과 2010. 4. 1.부터 2010. 9. 30.까지의 약정 지연손해금 600만 원, 합계 1억 600만 원을 지급할 의무가 있다. 2010. 10. 1. 이후의 약정 지연손해금과 특례법상 지연손해금 청구, 그리고 무조건 지급을 구하는 부분은 이유 없다.

소결丙의 청구는 일부인용된다: '乙은 甲으로부터 X 토지에 관하여 2010. 3. 1. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행받음과 동시에 丙에게 1억 600만 원을 지급하라. 丙의 나머지 청구를 기각한다.'

쟁점 39본소 취하와 반소의 존속5점

문제 지문

“같은 날 甲을 상대로 X 토지에 관하여 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 반소를 제기하였다”제2문의 1 · 소송의 경과 · 원문에서 보기

“乙에 대한 잔대금지급 청구의 소를 취하하였고, 乙은 甲의 소취하에 대하여 동의하였다”제2문의 1 · 소송의 경과 · 원문에서 보기

근거 법리본소가 취하된 때에는 피고는 원고의 동의 없이 반소를 취하할 수 있다(민사소송법 제271조). 이 규정은 본소가 취하되어도 반소가 당연히 소멸하지 않고 계속됨을 전제로 한다. (민사소송법 제271조)

사안의 적용甲은 제2차 변론기일(2011. 8. 1.)에 乙에 대한 잔대금 청구의 소를 취하하였고 乙이 동의하였으므로, 본소 중 甲의 청구는 소급하여 소송계속이 소멸한다. 그러나 乙은 반소를 취하하지 않았다. 따라서 乙의 甲에 대한 소유권이전등기 반소는 그대로 판결 대상이다. 丙의 乙에 대한 청구는 甲의 취하와 무관하게 계속된다.

소결乙의 반소는 甲의 본소 취하에도 불구하고 존속하므로 본안 판단을 하여야 한다.

쟁점 40소유권이전등기청구권 가압류와 반소의 결론 — 가압류 해제 조건부 인용5점

문제 지문

“戊는 乙에 대한 5억 원의 대여금 채권을 보전하기 위하여 2010. 7. 15. 乙의 甲에 대한 X 토지에 관한 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 가압류하였고, 그 가압류 결정은 2010. 7. 22. 甲에게 송달되었다”제2문의 1 · 추가된 사실관계 · 원문에서 보기

“甲은 제2차 변론기일(2011. 8. 1.)에서, 戊가 乙의 甲에 대한 위 소유권이전등기청구권에 관하여 가압류하였으므로 乙의 반소청구에 응할 수 없다고 주장하는 한편”제2문의 1 · 소송의 경과 · 원문에서 보기

“丙의 乙에 대한 청구 및 乙의 甲에 대한 반소청구에 대한 각 결론[청구전부인용, 청구일부인용(일부 인용되는 경우 그 구체적인 금액 또는 내용을 기재할 것), 청구기각]을 그 논거와 함께 서술하시오”제2문의 1 · 문제 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 채권에 대한 가압류가 있더라도 채무자는 제3채무자를 상대로 그 이행을 구하는 소송을 제기할 수 있다고 한다. 다만 '소유권이전등기를 명하는 판결은 의사의 진술을 명하는 판결로서 이것이 확정되면 채무자는 일방적으로 이전등기를 신청할 수 있고 제3채무자는 이를 저지할 방법이 없으므로 이와 같은 경우에는 가압류의 해제를 조건으로 하지 아니하는 한 법원은 이를 인용하여서는 안' 된다고 한다(대법원 1992. 11. 10. 선고 92다4680 전원합의체 판결). 한편 동시이행 항변권은 권리자가 행사하여야 상환이행판결의 근거가 되는 항변이므로, 당사자가 주장하지 않으면 법원이 이를 판단할 수 없다(변론주의). (민사집행법 제296조 제3항)

사안의 적용戊는 2010. 7. 15. 乙의 甲에 대한 소유권이전등기청구권을 가압류하였고, 그 결정은 2010. 7. 22. 제3채무자 甲에게 송달되어 효력이 생겼다. 따라서 甲의 '가압류 때문에 반소청구에 응할 수 없다'는 주장은 반소 기각 사유는 아니다. 다만 무조건 인용을 막는 사유가 된다. 한편 甲은 반소에 대하여 중도금(丙에게 양도) 미지급을 이유로 한 동시이행 항변을 하지 않았다. 문제는 주장된 내용 외에는 특별한 주장이 없다고 하므로 이 점은 판단 대상이 아니다. 잔대금 1억 7,000만 원은 甲의 수령거절 후 2011. 7. 25. 변제공탁되었으므로 잔대금 미지급도 문제되지 않는다.

소결乙의 반소는 일부인용된다: '甲은 乙에게, 戊와 乙 사이의 위 소유권이전등기청구권 가압류 집행이 해제되면, X 토지에 관하여 2010. 3. 1. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 乙의 나머지 반소청구를 기각한다.'

제2문의2 1.15점

쟁점 41관습법상 법정지상권의 성립요건과 '매매 기타 적법한 원인'5점

문제 지문

“乙은 B가 C에 대한 채무를 변제하지 못하자, 2011. 7. 25. 위 합의에 따라 X 토지에 관하여 C 명의의 소유권이전등기를 경료해 주었고”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“다만 X 토지에 관한 C의 소유권 취득은 정당한 것으로 전제함”제2문의 2 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 '관습상 법정지상권은 동일인의 소유이던 토지와 그 지상건물이 매매 기타 적법한 원인행위로 인하여 각기 그 소유자를 달리하는 경우에 발생한다'고 한다(대법원 1992. 4. 10. 선고 91다40610 판결). 지상권자는 타인의 토지에 건물을 소유하기 위하여 그 토지를 사용할 권리가 있다(민법 제279조). (민법 제279조)

사안의 적용X 토지는 乙의 단독소유이다. 신축건물은 乙과 A의 합의에 따라 공동건축주로서 신축한 것으로 각 1/2 지분 공유이다. 2011. 7. 25. 乙이 B의 채무를 담보하기 위한 합의에 따라 X 토지에 관하여 C 명의로 소유권이전등기를 마쳐 줌으로써 토지와 건물의 소유자가 달라졌다. 문제는 C의 소유권 취득을 정당한 것으로 전제한다. 따라서 이 이전은 '매매 기타 적법한 원인행위'에 해당한다. 같은 이유로 C의 소유권 자체를 다투는 항변(양도담보의 성질·정산 등)은 이 설문에서 검토 대상이 아니다. 토지 이전 당시 건물을 철거하기로 하는 특약이 있었다는 사정은 없다.

소결토지와 지상건물의 소유자가 적법한 원인으로 달라졌으므로, 나머지 요건(동일인 소유·건물의 존재)이 충족되면 관습법상 법정지상권이 성립한다.

쟁점 42건물 공유자 중 1인이 토지를 단독소유하다 토지만 처분한 경우 — '동일인 소유' 요건5점

문제 지문

“乙은 X 토지의 소유권을 취득한 다음 2011. 3. 20. A와 사이에, A의 비용으로 X 토지 지상에 2층 건물을 신축하되, 그 소유관계는 각 1/2 지분씩 공유하기로 서로 합의하고, 그에 따라 乙과 A가 공동건축주로서 신축을 시작하였다”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙은 B가 C에 대한 채무를 변제하지 못하자, 2011. 7. 25. 위 합의에 따라 X 토지에 관하여 C 명의의 소유권이전등기를 경료해 주었고”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 '대지소유자가 그 지상건물을 타인과 함께 공유하면서 그 단독소유의 대지만을 건물철거의 조건 없이 타에 매도한 경우에는 건물공유자들은 각기 건물을 위하여 대지 전부에 대하여 관습에 의한 법정지상권을 취득한다'고 한다(대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결). (민법 제279조)

사안의 적용토지 단독소유자 乙은 건물을 A와 1/2씩 공유하면서 토지만을 건물철거의 조건 없이 C에게 이전하였다. 위 판시 사안은 '매도'이고 이 사안은 C의 소유권 취득이 정당하다고 전제된 담보 목적 이전이다. 그러나 양자는 토지 단독소유자가 건물 공유 상태에서 토지만을 처분하였다는 점에서 같다. 따라서 위 판시의 법리가 그대로 적용된다고 본다(이 부분은 적용 판단이다). 그 결과 乙뿐 아니라 토지 소유자가 아니었던 A도 건물을 위하여 X 토지 전부에 관하여 관습법상 법정지상권을 취득한다.

소결乙과 A는 각기 신축건물을 위하여 X 토지 전부에 관한 관습법상 법정지상권을 취득한다.

쟁점 43미완성 건물과 법정지상권 — 처분 당시 건물의 존재, 항변의 효과5점

문제 지문

“위 신축건물의 규모와 종류를 외관상 짐작할 수 있을 정도로 공사가 진행된 무렵인 2011. 4. 8.”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“그 당시 위 신축건물은 완공되지는 않았으나 2층 건물 공사 대부분이 마무리되고 내장공사만 남아 있었다”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이 경우 乙과 A가 제기할 수 있는 실체법상 타당한 항변은 무엇인지를 그 논거와 함께 서술하시오”제2문의 2 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리민법 제366조의 법정지상권에 관하여 판례는 건물이 건축 중이었던 경우 '건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖춘 경우에는 법정지상권이 성립한다'고 한다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159 판결). 법률의 규정에 의한 부동산물권 취득은 등기를 요하지 않으며(민법 제187조), 소유자의 반환청구에 대하여 점유자는 점유할 권리가 있으면 반환을 거부할 수 있다(민법 제213조 단서). (민법 제213조)

사안의 적용위 판시는 저당권(민법 제366조)에 관한 것이어서 관습법상 법정지상권에 그대로 적용되는 법리라고 단정할 수는 없다. 그러나 '토지 소유자가 달라지는 시점에 독립된 부동산으로서의 건물이 존재하여야 한다'는 기준은 관습법상 법정지상권에서도 같은 취지로 볼 수 있다(적용 판단). 사안에서 토지 이전 시점인 2011. 7. 25. 신축건물은 완공되지 않았으나 2층 건물 공사 대부분이 마무리되고 내장공사만 남아 있었다. 따라서 최소한의 기둥·지붕·주벽을 갖춘 독립 건물로 볼 수 있다. 2011. 4. 8. 담보 합의 당시에도 이미 규모·종류를 외관상 짐작할 수 있을 정도로 공사가 진행되어 있었다. 법정지상권은 관습법에 의한 취득이므로 등기 없이도 토지 소유자 C에게 주장할 수 있다. 이는 C의 건물철거 및 토지인도 청구에 대하여 '토지를 점유·사용할 권리'의 항변이 된다(민법 제213조 단서). 다만 乙·A는 C에게 지료를 지급할 의무를 부담할 수 있다. 이는 항변의 성부와는 별개이다.

소결乙과 A는 C에 대하여 관습법상 법정지상권을 항변으로 주장하여 건물철거 및 X 토지 인도 청구를 저지할 수 있다.

제2문의2 2.15점

쟁점 44과반수에 미달하는 공유자 A의 단독 임대의 효력5점

문제 지문

“A는 2011. 7. 30. 乙과 아무런 상의 없이 일방적으로 D에게 위 신축건물 전체를 월 임료 500만 원으로 약정하여 임대하여 주었다”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“D는 위 신축건물에 관한 1/2 지분권자인 A로부터 적법하게 임차한 다음 A에게 임료 전액을 지급하였으므로 乙의 청구는 부당하다고 주장하였다”제2문의 2 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정한다(민법 제265조 본문). 판례도 '공유자 사이에 공유물을 사용·수익할 구체적인 방법을 정하는 것은 공유물의 관리에 관한 사항으로서 공유자의 지분의 과반수로써 결정하여야' 한다고 한다. 그리고 과반수 지분의 공유자로부터 허락받은 제3자의 점유는 '다수지분권자의 공유물관리권에 터잡은 적법한 점유'라고 한다(대법원 2002. 5. 14. 선고 2002다9738 판결). (민법 제265조)

사안의 적용공유물인 건물 전체를 제3자에게 임대하는 것은 관리행위이다. A의 지분은 1/2로 과반수에 이르지 못한다. A는 乙과 아무런 상의 없이 D에게 건물 전체를 임대하였다. 위 판시는 과반수 지분권자의 허락이 있어야 제3자의 점유가 적법한 점유가 된다는 취지이다. 이 사안에는 그러한 과반수 결정이 없다. 따라서 A·D 사이의 임대차가 당사자 사이에서 채권계약으로 유효한 것과 별개로, D는 다른 공유자 乙에 대하여 점유할 권원을 주장할 수 없다(적용 판단). D가 '1/2 지분권자로부터 적법하게 임차하였다'고 주장하나, 1/2 지분권자 단독의 임대는 관리행위의 요건을 갖추지 못하였으므로 이유 없다.

소결A의 단독 임대는 乙에 대하여 효력이 없고, D의 점유는 乙에 대한 관계에서 권원 없는 점유이다.

쟁점 45건물 인도청구 — 소수지분권자의 보존행위5점

문제 지문

“그 소유관계는 각 1/2 지분씩 공유하기로 서로 합의하고”제2문의 2 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙은 2012. 1. 6. D를 상대로 위 신축건물의 인도 및 2011. 7. 30.부터 위 신축건물의 인도완료일까지 건물 임대료(월 500만 원) 상당액의 부당이득반환을 구하는 소를 제기하였다”제2문의 2 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리보존행위는 공유자 각자가 할 수 있다(민법 제265조 단서). 출제 당시 판례는 '다른 공유권자는 자신이 소유하고 있는 지분이 과반수에 미달되더라도 공유물을 점유하고 있는 자에 대하여 공유물의 보존행위로서 공유물의 인도나 명도를 청구할 수 있다'고 하였다(대법원 1994. 3. 22. 선고 93다9392, 9408 전원합의체 판결). 그러나 위 판결 가운데 소수지분권자의 다른 공유자에 대한 인도청구를 허용한 부분은 대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다287522 전원합의체 판결로 변경되었다. 현행 판례는 이 경우 '다른 소수지분권자는 공유물의 보존행위로서 그 인도를 청구할 수는 없고, 다만 자신의 지분권에 기초하여 공유물에 대한 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있다'고 한다. 그 근거로 점유 공유자는 '적어도 자신의 지분 범위에서는 공유물 전부를 점유하여 사용·수익할 권한이 있'다는 점을 든다. 나아가 과반수 동의 없이 공유지분권자로부터 점유할 권리를 이전받은 자도 '임대인인 공유지분권자가 단독으로 점유·사용하는 경우와 같은 지위에 있으므로' 그 인도는 구할 수 없다고 한다(대법원 2020. 9. 7. 선고 2017다204810 판결). (민법 제265조)

사안의 적용乙은 1/2 지분권자로서 과반수에 미달한다. 출제 당시(2012년) 판례에 따르면, D는 과반수 결정 없이 소수지분권자 A의 단독 임대에 따라 점유하는 자로서 乙에 대한 관계에서 점유할 권원이 없다(앞의 1.). 따라서 乙은 보존행위로서 신축건물 전체를 점유하는 D에게 건물 전부의 인도를 청구할 수 있다. 이 답안의 결론은 출제 당시 판례에 따른 것이다. 그러나 현행 판례에 따르면 결론이 달라진다. D는 1/2 지분권자 A로부터 임대차로 점유할 권리를 이전받았으므로 A가 단독으로 점유하는 경우와 같은 지위에 선다(위 2017다204810 판결). A는 자기 지분 범위에서는 건물 전부를 점유하여 사용·수익할 권한이 있으므로, D의 점유도 A의 지분비율을 초과하는 한도에서만 위법하다. 따라서 현행 판례 아래에서 乙은 D에게 건물 인도를 구할 수 없고, 지분권에 기하여 D의 독점적 점유로 인한 방해 상태의 제거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있을 뿐이다(민법 제214조).

소결출제 당시 판례에 따르면 乙의 D에 대한 신축건물 인도청구는 전부 이유 있다. 현행 판례에 따르면 인도청구는 받아들여지지 않고, 乙은 지분권에 기한 방해 상태 제거·공동 점유 방해금지 청구로 구성하여야 한다.

쟁점 46부당이득반환청구의 범위 — 지분 비율 한도, D의 임료 지급 주장5점

문제 지문

“乙은 2012. 1. 6. D를 상대로 위 신축건물의 인도 및 2011. 7. 30.부터 위 신축건물의 인도완료일까지 건물 임대료(월 500만 원) 상당액의 부당이득반환을 구하는 소를 제기하였다”제2문의 2 · 문제 2 · 원문에서 보기

“D는 위 신축건물에 관한 1/2 지분권자인 A로부터 적법하게 임차한 다음 A에게 임료 전액을 지급하였으므로 乙의 청구는 부당하다고 주장하였다”제2문의 2 · 문제 2 · 원문에서 보기

“乙의 청구에 대한 결론[청구전부인용, 청구일부인용(일부 인용되는 경우 그 구체적인 금액 또는 내용을 기재할 것), 청구기각]을 그 논거와 함께 서술하시오”제2문의 2 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리법률상 원인 없이 타인의 재산으로 이익을 얻고 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다(민법 제741조). 판례는 '토지공유자는 특별한 사정이 없는 한 그 지분에 대응하는 비율의 범위내에서만 그 차임상당의 부당이득금반환의 청구권을 행사할 수 있다'고 한다(대법원 1979. 1. 30. 선고 78다2088 판결). (민법 제741조)

사안의 적용D는 2011. 7. 30.부터 乙에 대한 관계에서 권원 없이 건물 전체를 사용·수익하여 차임 상당의 이익을 얻고 있다. 乙은 그 지분 1/2만큼 손해를 입고 있다. 위 판시는 토지 공유자에 관한 것이지만, 부당이득은 청구자 자신의 손해 범위로 한정되므로 건물 공유자 乙에게도 같은 기준이 적용된다(적용 판단). 그러므로 乙은 월 임료 500만 원의 1/2인 월 250만 원의 범위에서만 반환을 청구할 수 있다. D가 A에게 임료 전액을 지급하였다는 사정은 A와 D 사이의 문제일 뿐이다. 乙에 대한 관계에서 D의 점유가 권원 없는 점유라는 점은 그대로이므로 반환의무를 면하지 못한다. 인도완료일까지의 장래 부분은 D가 인도를 거부하며 다투고 있어 미리 청구할 필요가 인정된다(민사소송법 제251조). D가 민법 제201조 제1항의 선의점유자로서 과실취득을 주장하지는 않았으므로 이는 판단하지 않는다.

소결乙의 청구는 일부인용된다: 'D는 乙에게 신축건물을 인도하고, 2011. 7. 30.부터 위 건물의 인도완료일까지 월 250만 원의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 乙의 나머지 청구를 기각한다.'

제2문의3 1.10점

쟁점 47법률관계의 성질 — E·乙 간 계약명의신탁과 乙·F 간 3자간 등기명의신탁5점

문제 지문

“乙은 친구인 E와 각각 매매대금을 1억 5,000만 원씩 부담하여 X 토지를 매수하여 각 1/2 지분씩 공유하되, 매매에 따른 소유권이전등기는 乙 명의로 하기로 상호 합의하였고, 그 합의에 따라 乙이 甲과 이 사건 매매계약을 체결하였다”제2문의 3 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲은 이 사건 매매계약 체결 당시 위 합의 내용을 알지 못하고 있었다”제2문의 3 · 사실관계 · 원문에서 보기

“E와 한 위 합의와는 달리 이 사건 매매계약에 따른 등기명의를 자신의 동생인 F 앞으로 넘겨줄 것을 甲에게 요구하였고, 그에 따라 2010. 9. 30. X 토지에 관하여 F의 동의 아래 F 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다”제2문의 3 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리명의신탁약정은 무효로 하고, 명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산 물권변동도 무효로 한다. 다만 부동산 물권 취득 계약에서 명의수탁자가 어느 한쪽 당사자가 되고 상대방 당사자가 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다(부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항·제2항, 시험 당시 2010. 3. 31. 전문개정 조문). (부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항)

사안의 적용① E와 乙은 각 1/2 지분을 공유하되 乙 명의로 매수하기로 합의하였고, 乙이 자기 이름으로 甲과 매매계약을 체결하였다. 甲은 이 합의를 몰랐다. 따라서 E의 1/2 지분에 관하여는 E를 신탁자, 乙을 수탁자로 하는 계약명의신탁이다. 매도인 甲이 선의이므로 매매계약은 유효하고 매수인은 乙이다. ② 乙은 매수인으로서 등기명의를 동생 F 앞으로 넘겨줄 것을 甲에게 요구하였고, F의 동의 아래 F 명의 등기가 마쳐졌다. 매매계약의 당사자는 乙이고 F는 등기명의만 받았다. 따라서 乙·F 간에는 X 토지 전부에 관한 3자간 등기명의신탁이 성립한다. 이 경우 명의신탁약정과 F 명의 등기는 무효이다. 甲은 이를 알고 F 앞으로 등기하였으므로 같은 조 제2항 단서가 적용되지 않는다. 그 결과 X 토지 소유권은 여전히 甲에게 있고, 乙은 甲에 대하여 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권을 가진다.

소결E·乙 간 명의신탁약정은 무효이고, F 명의 등기도 무효로서 소유권은 甲에게 남아 있으며, 乙은 甲에 대한 이전등기청구권을 가진다.

쟁점 48E의 乙·F에 대한 청구 — 매수자금 부당이득반환5점

문제 지문

“乙은 친구인 E와 각각 매매대금을 1억 5,000만 원씩 부담하여 X 토지를 매수하여 각 1/2 지분씩 공유하되”제2문의 3 · 사실관계 · 원문에서 보기

“E는 乙과 F에 대하여 어떠한 내용의 청구를 할 수 있는지를 그 논거와 함께 서술하시오”제2문의 3 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리판례는 실명법 시행 후 계약명의신탁약정을 하고 선의의 매도인과 매매계약을 체결한 경우에 관하여 판시하였다. 그 경우 '명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로 위 명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이라 할 것이고, 따라서 명의수탁자는 당해 부동산 자체가 아니라 명의신탁자로부터 제공받은 매수자금을 부당이득하였다'고 한다(대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결). (민법 제741조)

사안의 적용위 판시는 수탁자 명의로 등기까지 마친 사안이다. 사안은 수탁자 乙이 아직 자기 명의 등기를 마치지 않고 매수인 지위(甲에 대한 이전등기청구권)만 가진 상태이다. 그러나 E가 X 토지 1/2 지분을 취득할 수 없고 그 손해가 제공한 매수자금이라는 점은 같다. 乙은 E가 낸 1억 5,000만 원으로 자신의 매매대금채무를 변제하여 매수인 지위를 얻었다. 따라서 乙은 E에게 1억 5,000만 원을 부당이득으로 반환하여야 한다(적용 판단). E는 명의신탁약정이 무효이므로 乙에게 1/2 지분의 이전을 청구할 수 없다. 한편 F 명의 등기는 무효이지만 그 소유권은 甲에게 있다. E는 X 토지에 관한 물권도, F에 대한 계약상 권리도 없다. 따라서 E는 F에게 직접 등기 말소나 지분 이전을 청구할 수 없다.

소결E는 乙에게 매수자금 1억 5,000만 원의 부당이득반환을 청구할 수 있을 뿐이고, F에 대하여는 직접 청구할 권리가 없다.

제2문의3 2.10점

쟁점 49채권자대위권의 요건 — 금전채권 보전과 乙의 무자력5점

문제 지문

“乙이 최근 사업에 실패하여 다른 재산이 없다는 사실도 알게 되었다”제2문의 3 · 사실관계 · 원문에서 보기

“E는 위 청구권을 보전하기 위하여 누구를 상대로 어떤 내용의 소를 제기할 수 있는지를 그 논거와 함께 서술하시오”제2문의 3 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다(민법 제404조 제1항). 판례는 '대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 금전채권인 경우에는 그 보전의 필요성 즉, 채무자가 무자력인 때에만 채권자가 채무자를 대위하여 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 수 있'다고 한다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2008다76556 판결). (민법 제404조 제1항)

사안의 적용E의 피보전채권은 乙에 대한 1억 5,000만 원의 부당이득반환채권, 즉 금전채권이다. 乙은 최근 사업에 실패하여 다른 재산이 없으므로 무자력 요건을 갖추었다. 피보전채권은 이행기 정함이 없는 부당이득반환채권이어서 성립과 동시에 이행기에 있다. 乙은 甲에 대한 이전등기청구권을 스스로 행사하지 않고 있다.

소결E는 乙에 대한 금전채권을 보전하기 위하여 乙의 권리를 대위행사할 수 있다.

쟁점 50대위행사의 내용과 피고 — 甲에 대한 이전등기·F에 대한 말소등기의 순차 대위5점

문제 지문

“甲과 乙은 2010. 3. 1. 甲이 乙에게 나대지인 X 토지를 매매대금 3억 원에 매도하되”제2문 · 공통된 기초사실 · 원문에서 보기

“그에 따라 2010. 9. 30. X 토지에 관하여 F의 동의 아래 F 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다”제2문의 3 · 사실관계 · 원문에서 보기

“E는 위 청구권을 보전하기 위하여 누구를 상대로 어떤 내용의 소를 제기할 수 있는지를 그 논거와 함께 서술하시오”제2문의 3 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리3자간 등기명의신탁에 관하여 판례는 '명의신탁된 부동산은 매도인 소유로 복귀하므로, 매도인은 명의수탁자에게 무효인 그 명의 등기의 말소를 구할 수 있게 되'고, '매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약은 여전히 유효하므로, 명의신탁자는 매도인에 대하여 매매계약에 기한 소유권이전등기를 청구할 수 있고, 그 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 명의수탁자에게 무효인 그 명의 등기의 말소를 구할 수도 있다'고 한다(대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다61654 판결). (민법 제404조 제1항)

사안의 적용위 판시는 실명법 유예기간 경과로 명의신탁약정이 무효가 된 사안이다. 이 사안은 시행 후의 명의신탁이어서 처음부터 무효(실명법 제4조 제1항·제2항)이다. 그러나 '매도인 소유 복귀, 매매계약 유효, 신탁자의 대위 말소'라는 구조는 같다(적용 판단). 따라서 E는 乙을 대위하여 다음과 같이 순차로 청구할 수 있다. ① 甲을 피고로 하여 '甲은 乙에게 X 토지에 관하여 2010. 3. 1. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라'는 청구를 한다. ② F를 피고로 하여, 乙이 甲에 대한 이전등기청구권을 보전하기 위하여 가지는 甲의 F에 대한 말소등기청구권의 대위권을 다시 대위한다. 그 청구는 'F는 甲에게 X 토지에 관한 F 명의 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라'는 것이다. 이렇게 X 토지가 乙 명의로 회복되면 E는 乙에 대한 금전채권의 집행권원을 얻어 강제집행할 수 있다. 乙에 대한 1억 5,000만 원 지급청구도 함께 병합할 수 있다. 다만 E는 X 토지 지분 자체를 자기에게 이전하라고 청구할 수는 없다(명의신탁약정 무효).

소결E는 甲과 F를 공동피고로 하여, 乙을 대위하여 甲에게는 乙 앞으로의 소유권이전등기를, F에게는 甲 앞으로의 F 명의 등기 말소를 순차로 구하는 채권자대위소송을 제기할 수 있다.

제3문 1.30점

쟁점 51주주총회 소집절차 하자의 효과 — 결의취소와 결의부존재의 구별5점

문제 지문

“B는 다른 모든 주주들에게 소집통지를 하지 않고 A만 참석한 주주총회에서 A를 이사로 선임한다는 결의를 거친 후 그러한 내용의 임시주주총회 의사록을 작성하였다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리주주총회를 소집할 때에는 주주총회일의 2주 전에 각 주주에게 서면 또는 (동의를 받은) 전자문서로 통지를 발송하여야 하고(상법 제363조 제1항), 자본금 총액이 10억원 미만인 회사는 10일 전에 통지를 발송할 수 있다(같은 조 제4항). 소집절차가 법령에 위반하면 결의취소사유가 되고(상법 제376조 제1항), 소집절차 또는 결의방법에 '총회결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도의 중대한 하자'가 있으면 결의부존재사유가 된다(상법 제380조). 대법원은 "정당한 소집권자에 의하여 소집된 주주총회에서 정족수가 넘는 주주의 출석으로 출석주주 전원의 찬성에 의하여 이루어진 결의라면, 설사 일부 주주에게 소집통지를 하지 아니하였거나 법정기간을 준수하지 아니한 서면통지에 의하여 주주총회가 소집되었다 하더라도 그와 같은 주주총회소집절차상의 하자는 주주총회결의의 부존재 또는 무효사유가 아니라 단순한 취소사유에 불과하다"고 하였고(대법원 1993. 10. 12. 선고 92다21692 판결), 발행주식 200,000주 중 6,300주를 소유한 주주들에게 소집통지를 하지 않았다는 하자만으로는 결의가 부존재하는 것으로 볼 정도의 중대한 하자가 아니라고 하였다(대법원 1993. 12. 28. 선고 93다8719 판결). 반면 소집통지된 총회가 산회된 뒤 주주 3인이 별도 장소에 모여 결의한 사안에서 "위 주주 3인이 과반수를 훨씬 넘는 주식을 가진 주주라고 하더라도 나머지 일부 소수주주들에게는 그 회의의 참석과 토의, 의결권행사의 기회를 전혀 배제하고 나아가 법률상 규정된 주주총회소집절차를 무시한 채 의견을 같이 하는 일부주주들만 모여서 한 결의를 법률상 유효한 주주총회의 결의라고 볼 수는 없다"고 하였다(대법원 1993. 10. 12. 선고 92다28235, 28242 판결). (상법 제380조)

사안의 적용판례의 구별 기준은 결국 통지 누락의 범위와 출석 주식 수, 그리고 나머지 주주의 참여 기회가 배제된 정도이다. 일부 소수주주에 대한 통지 누락에 그치고 정족수를 넘는 주주가 출석하였다면 취소사유에 그치지만, 다수 주주의 참여 기회를 전면적으로 배제하고 의견을 같이하는 일부 주주만 모여 결의한 경우에는 과반수 주주라도 유효한 총회결의로 볼 수 없다. 이하 사안의 임시주주총회가 어느 쪽에 해당하는지를 본다.

소결소집통지 누락이 일부 소수주주에 그치면 취소사유, 다수 주주를 배제하고 일부 주주만으로 결의하면 부존재사유가 된다.

쟁점 52A를 이사로 선임한 임시주주총회 결의의 부존재5점

문제 지문

“주주 A는 甲회사가 발행한 전체 주식의 35%를 보유하고 있는데”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“B는 다른 모든 주주들에게 소집통지를 하지 않고 A만 참석한 주주총회에서 A를 이사로 선임한다는 결의를 거친 후 그러한 내용의 임시주주총회 의사록을 작성하였다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리이사는 주주총회에서 선임한다(상법 제382조 제1항). 주주총회 결의가 부존재이면 그 결의로 선임된 자는 이사의 지위를 취득하지 못한다. 과반수를 훨씬 넘는 주식을 가진 주주들이라도 나머지 주주의 참석·토의·의결권행사 기회를 전혀 배제하고 일부 주주만 모여서 한 결의는 유효한 주주총회 결의로 볼 수 없다(대법원 1993. 10. 12. 선고 92다28235, 28242 판결). (상법 제382조 제1항)

사안의 적용B는 'A만 참석한' 임시주주총회를 열면서 A를 제외한 '다른 모든 주주들'에게 소집통지를 하지 않았다. 출석한 A의 보유주식은 발행주식 총수의 35%에 불과하여 과반수에도 미치지 못한다. 위 92다28235, 28242 판결은 과반수를 훨씬 넘는 주주 3인이 소수주주를 배제한 경우에도 유효한 결의가 아니라고 하였는데, 사안은 과반수에도 미달하는 1인 주주만이 나머지 65% 주주 전원의 참여 기회를 배제한 채 결의한 것이므로 하자의 정도가 그보다 더 중하다(판례 법리를 사안에 적용한 판단). 또한 A는 1인주주가 아니고 주주 전원이 출석한 총회도 아니므로, 소집절차의 하자가 치유될 여지도 없다. 위 92다21692 판결처럼 '정족수가 넘는 주주의 출석'이 있었던 경우와도 다르다. 따라서 이 결의는 상법 제380조의 '총회결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도의 중대한 하자'가 있는 경우로서 부존재이고, 그에 관한 임시주주총회 의사록도 실체 없는 결의의 외관에 불과하다.

소결A를 이사로 선임한 임시주주총회 결의는 부존재이므로 A는 적법한 이사의 지위를 취득하지 못하였다.

쟁점 53A를 대표이사로 선정한 이사회 결의의 부존재5점

문제 지문

“그후 B는 이사회를 개최함이 없이 A를 대표이사로 선출한다는 취지의 이사회 의사록을 작성하였고”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리회사는 이사회의 결의로 회사를 대표할 '이사'를 선정하여야 한다(상법 제389조 제1항 본문). 따라서 대표이사는 이사의 지위를 전제로 하고, 이사회는 각 이사가 소집하며(상법 제390조 제1항) 회일 1주간 전에 각 이사 및 감사에게 통지를 발송하여야 한다(같은 조 제3항). 대법원은 민법상 비영리 재단법인에 관하여 "이사회를 개최하지도 아니하였으면서 일부 이사들이 이를 개최한 양 의사록만 작성하거나 일부 이사들만이 모여 이사회를 개최하였다면 이러한 이사회의 결의는 존재하지 아니하는 것이거나 당연무효라고 보아야 할 것"이라고 하였다(대법원 1992. 7. 24. 선고 92다749 판결). (상법 제389조 제1항)

사안의 적용B는 이사회를 개최함이 없이 A를 대표이사로 선출한다는 취지의 이사회 의사록만 작성하였다. 위 92다749 판결은 재단법인 이사회에 관한 것이지만, 회의체 기관인 주식회사 이사회도 실제 회의가 열려 결의가 이루어져야 결의가 존재한다는 점은 같으므로, 회의 자체가 없었던 사안의 이사회 결의 역시 존재하지 않는다고 보아야 한다(판시를 주식회사 이사회에 적용한 판단). 나아가 앞에서 본 바와 같이 A는 이사로 적법하게 선임되지 않았으므로, 설령 이사회가 실제로 열렸더라도 이사 아닌 A를 대표이사로 선정할 수는 없다(상법 제389조 제1항).

소결A를 대표이사로 선정한 이사회 결의는 부존재이고, A는 이사도 대표이사도 아니다.

쟁점 54상업등기·사실상 업무집행과 A의 지위 — 결의부존재의 소급효5점

문제 지문

“甲회사의 대표이사를 B에서 A로 변경하는 상업등기를 2010. 9. 1. 경료하였다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“그후부터 A는 대내외적으로 대표이사 사장이라는 직함을 사용하면서 업무를 하였는데”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲회사의 대표이사로 등기된 A가 적법한 이사로서의 지위를 갖는지 여부를 검토하고”제3문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리결의부존재확인의 소에는 상법 제190조 '본문'만 준용되고 단서는 준용되지 않으므로(상법 제380조), 부존재확인판결은 제3자에게도 효력이 있으며 판결확정 전의 법률관계에 대하여도 소급한다. 대법원은 "이사 선임의 주주총회결의에 대한 취소판결이 확정된 경우 그 결의에 의하여 이사로 선임된 이사들에 의하여 구성된 이사회에서 선정된 대표이사는 소급하여 그 자격을 상실하고, 그 대표이사가 이사 선임의 주주총회결의에 대한 취소판결이 확정되기 전에 한 행위는 대표권이 없는 자가 한 행위로서 무효가 된다"고 하였다(대법원 2004. 2. 27. 선고 2002다19797 판결). 또한 제1 주주총회결의가 부존재로 된 이상 이에 기하여 대표이사로 선임된 자들은 적법한 주주총회의 소집권자가 될 수 없다고 하였다(대법원 1993. 10. 12. 선고 92다28235, 28242 판결). (상법 제190조)

사안의 적용2010. 9. 1. A를 대표이사로 하는 변경등기가 마쳐졌고 A가 '대표이사 사장' 직함으로 업무를 해 왔으나, 상업등기는 등기사항인 사실을 공시하는 것이지 존재하지 않는 선임행위를 대신하여 이사의 지위를 창설하는 것이 아니다. 위 2002다19797 판결은 '취소판결'이 확정된 경우에 관한 것이나, 부존재확인판결에도 제190조 본문만 준용되어 소급효가 미치므로(상법 제380조), 처음부터 결의가 없었던 사안에서는 A가 이사·대표이사 자격을 취득한 바 없다고 보는 것이 위 판시의 취지에 부합한다(판시를 부존재 사안에 적용한 판단). 결국 A는 적법한 이사가 아니며, 그가 실제로 행한 업무집행이나 등기의 외관은 뒤에서 보는 외관책임(설문 2)과 업무집행지시자 책임(설문 3)의 문제로 다루어질 뿐이다. 한편 A 선임 결의가 부존재이므로 종전의 적법한 대표이사 B의 지위는 그대로 유지된다.

소결A는 등기에도 불구하고 적법한 이사 및 대표이사의 지위를 갖지 못하고, B가 여전히 적법한 대표이사이다.

쟁점 55C 선임 이사회의 소집절차 — A에 대한 소집통지 누락이 하자인지5점

문제 지문

“B를 대표이사, C와 D를 이사로 등기하고 있었다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이에 B가 A를 제외하고 C와 D에게만 이사회 소집통지를 하여 개최된 이사회에서 C를 대표이사로 선출하기로 의결한 후”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리이사회는 각 이사가 소집하고(상법 제390조 제1항 본문), 소집하려면 회일을 정하고 그 1주간 전에 각 이사 및 감사에게 통지를 발송하여야 하며 그 기간은 정관으로 단축할 수 있다(같은 조 제3항). 이사 및 감사 전원의 동의가 있는 때에는 위 절차 없이 언제든지 회의할 수 있다(같은 조 제4항). 통지 누락의 효과에 관하여, 대법원은 재단법인 사안에서 소집통지 절차를 거치지 아니하여 통지를 받지 못한 이사가 참석하지 못한 채 일부 이사들만 모여 한 결의는 존재하지 아니하거나 당연무효이고 "적법한 소집통지를 받지 못한 이사가 출석하여 반대의 표결을 하였다 한들 이사회결의의 성립에 영향이 없었다고 하더라도 그 이사회 결의가 당연무효라고 하는 결론에 지장을 주지 아니한다"고 하였다(대법원 1992. 7. 24. 선고 92다749 판결). 다만 주식회사의 이사 3명 중 회사의 경영에 전혀 참여하지 않고 모든 사항을 다른 이사들에게 위임한 채 회의록에 날인만 하여 주던 이사에게 소집통지 없이 열린 이사회 결의는, 그 이사가 참석하였더라도 결과에 영향이 없었다고 보여 유효하다고 한 사례도 있다(대법원 1992. 4. 14. 선고 90다카22698 판결). (상법 제390조 제3항)

사안의 적용B는 A를 제외하고 C와 D에게만 소집통지를 하였다. 그러나 A는 적법한 이사가 아니므로(위 2·3·4) 이사회 소집통지의 상대방인 '각 이사'에 해당하지 않고, 따라서 A에게 통지하지 않은 것은 소집절차의 하자가 아니다. 적법한 이사인 B·C·D는 모두 소집에 관여하거나 통지를 받았고, B는 각 이사로서 이사회 소집권을 가진다(문제에 소집권자를 따로 정하였다는 사실은 없다). 만약 A가 적법한 이사였다면, A는 실제로 대표이사로 행세하며 경영에 관여하던 자이어서 위 90다카22698 사례처럼 참석하였더라도 결과에 영향이 없었다고 단정할 수 없으므로, 위 92다749 판결의 취지에 따라 결의의 효력이 부정될 여지가 크다(가정적 판단). 한편 1주간 전 통지 여부나 감사 존재 여부는 문제에 나타나 있지 않다. 만약 통지기간이 지켜지지 않았거나 감사에게 통지가 없었다면 제390조 제3항 위반이 문제되나, 그 경우에도 제4항의 전원 동의 요건을 갖추었는지에 따라 판단이 달라진다(가정적 판단).

소결A는 이사가 아니므로 A에 대한 소집통지 누락은 C 선임 이사회의 하자가 되지 않는다.

쟁점 56C 선임 이사회 결의의 결의방법과 효력(설문 1 결론)5점

문제 지문

“이에 B가 A를 제외하고 C와 D에게만 이사회 소집통지를 하여 개최된 이사회에서 C를 대표이사로 선출하기로 의결한 후 2011. 2. 말경 C를 대표이사로 등기하였다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“甲회사의 대표이사로 등기된 A가 적법한 이사로서의 지위를 갖는지 여부를 검토하고, 그에 따라 C를 대표이사로 선임한 甲회사의 이사회 결의가 유효한지 논하시오”제3문 · 문제 1 · 원문에서 보기

근거 법리이사회의 결의는 이사 과반수의 출석과 출석이사의 과반수로 하여야 하고, 정관으로 그 비율을 높게 정할 수 있다(상법 제391조 제1항). 대표이사는 이사회 결의로 이사 중에서 선정한다(상법 제389조 제1항). (상법 제391조 제1항)

사안의 적용이사회 구성원은 적법하게 등기된 이사 B·C·D 3인이고, 이들이 개최한 이사회에서 이사인 C를 대표이사로 선출하기로 의결하였다. 문제에 출석 이사 수와 찬성 수가 명시되어 있지는 않으나, B가 소집하고 C·D가 통지를 받아 이사회가 개최되었으므로 이사 3인 중 과반수(2인 이상)가 출석하여 출석이사 과반수가 찬성하였다면 결의요건을 갖춘다(정관에 가중 요건이 있다는 사실은 없다). 만약 출석이 1인에 그쳤다면 정족수 미달로 결의가 효력을 가질 수 없다(가정적 판단). 선정된 C는 적법한 이사이므로 대표이사 자격에도 문제가 없다. 그 결과 2011. 2. 말경의 C 대표이사 등기는 실체에 부합하는 등기가 된다.

소결A는 이사 선임 주주총회 결의와 대표이사 선정 이사회 결의가 모두 부존재이므로 적법한 이사가 아니다. 따라서 A를 제외하고 적법한 이사 B·C·D를 대상으로 소집·개최한 이사회에서 C를 대표이사로 선임한 결의는 A에 대한 통지 누락을 이유로 효력이 부정되지 않으며, 정족수를 갖추었다면 유효하다.

제3문 2.50점

쟁점 57문제의 소재 — A가 체결한 납품계약은 무권대표행위5점

문제 지문

“A는 자신을 대표이사로 믿고 거래해 온 乙주식회사(이하 ‘乙회사’라고 함)와 건설자재의 공급에 관한 계약을 2011. 1. 31. 체결하면서(이하 ‘납품계약’이라고 함) 그 계약서 서명란에 대표이사 직함과 자신의 성명을 기재하고 날인하였다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이에 C는 위 납품계약의 효력을 인정할 수 없다는 내용의 회신을 하였다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙회사가 甲회사에 납품계약이 유효하다고 주장하며 계약 이행을 청구할 수 있는 상법상 근거를 설명하시오”제3문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리결의부존재확인판결에는 상법 제190조 본문만 준용되어 소급효가 있다(상법 제380조). 이사 선임 결의가 소급하여 효력을 잃으면 그 이사들로 구성된 이사회에서 선정된 대표이사는 소급하여 자격을 상실하고, 그 대표이사가 한 행위는 대표권이 없는 자가 한 행위로서 무효가 된다(대법원 2004. 2. 27. 선고 2002다19797 판결). (상법 제380조)

사안의 적용설문 1에서 본 바와 같이 A는 이사도 대표이사도 아니므로, A가 2011. 1. 31. '대표이사' 직함으로 乙회사와 체결한 납품계약은 대표권 없는 자의 행위로서 원칙적으로 甲회사에 효력이 없다(위 2002다19797 판결은 취소판결 사안이나, 소급효가 미치는 부존재 사안에도 같은 결론에 이른다고 본 판단). 甲회사의 현 대표이사 C도 계약의 효력을 부정하여 추인할 의사가 없음을 밝혔다. 따라서 乙회사가 甲회사에 계약 이행을 청구하려면, 대표권 흠결에도 불구하고 그 외관을 신뢰한 제3자를 보호하는 상법상 외관책임 규정, 즉 표현대표이사(상법 제395조)와 부실등기(상법 제39조)에 의하여야 한다.

소결납품계약은 무권대표행위이므로, 乙회사의 이행청구 근거는 상법 제395조와 제39조의 외관책임이다.

쟁점 58표현대표이사 책임(상법 제395조)의 의의와 취지5점

문제 지문

“그후부터 A는 대내외적으로 대표이사 사장이라는 직함을 사용하면서 업무를 하였는데”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“그 계약서 서명란에 대표이사 직함과 자신의 성명을 기재하고 날인하였다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리사장, 부사장, 전무, 상무 기타 회사를 대표할 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용한 이사의 행위에 대하여는 그 이사가 회사를 대표할 권한이 없는 경우에도 회사는 선의의 제3자에 대하여 그 책임을 진다(상법 제395조). 대법원은 이 규정이 "표시에 의한 금반언의 법리나 외관이론에 따라 대표이사로서의 외관을 신뢰한 제3자를 보호하기 위하여 그와 같은 외관의 존재에 관하여 귀책사유가 있는 회사로 하여금 선의의 제3자에 대하여 그들의 행위에 관한 책임을 지도록 하려는 것"이라고 하였다(대법원 1992. 7. 28. 선고 91다35816 판결). 따라서 요건은 ① 대표권 있는 것으로 인정될 만한 명칭의 사용(외관의 존재), ② 회사의 귀책사유(외관의 부여), ③ 제3자의 선의(외관의 신뢰)로 정리된다. (상법 제395조)

사안의 적용A는 '대표이사 사장'이라는 직함을 대내외적으로 사용하며 그 명의로 납품계약을 체결하였으므로 외관책임의 전형적 국면이다. 아래에서 A가 이사가 아니라는 점(①의 주체), 명칭, 회사의 귀책, 乙회사의 선의를 차례로 검토한다.

소결상법 제395조는 외관법리에 기초한 회사의 책임으로, 외관의 존재·회사의 귀책·제3자의 선의를 요건으로 한다.

쟁점 59요건 ① — 이사 자격 없는 자에 대한 제395조의 유추적용5점

문제 지문

“B는 다른 모든 주주들에게 소집통지를 하지 않고 A만 참석한 주주총회에서 A를 이사로 선임한다는 결의를 거친 후 그러한 내용의 임시주주총회 의사록을 작성하였다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“그후부터 A는 대내외적으로 대표이사 사장이라는 직함을 사용하면서 업무를 하였는데, 甲회사의 다른 이사들은 이를 알고도 아무런 이의를 제기하지 않았으며”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리대법원은 상법 제395조가 이사의 자격을 요건으로 하고 있으나 "회사가 이사의 자격이 없는 자에게 표현대표이사의 명칭을 사용하게 허용한 경우는 물론, 이사의 자격이 없는 사람이 임의로 표현대표이사의 명칭을 사용하고 있는 것을 회사가 알면서도 아무런 조치를 취하지 아니한 채 그대로 방치하여 소극적으로 묵인한 경우에도 위 규정이 유추적용되는 것으로 해석함이 상당하다"고 하였다(대법원 1998. 3. 27. 선고 97다34709 판결; 대법원 1992. 7. 28. 선고 91다35816 판결). (상법 제395조)

사안의 적용A는 이사 선임 결의가 부존재여서 이사의 자격이 없다. 그러나 적법한 대표이사 B가 A를 대표이사로 하는 등기를 스스로 마쳤고, 그 후 A가 대표이사 사장 직함을 사용하는 것을 다른 이사들도 알고 있었으므로, 회사가 A에게 명칭 사용을 허용하였거나 적어도 알면서 방치한 경우에 해당한다(구체적 귀책 판단은 아래 요건 ②). 따라서 A가 이사가 아니라는 점은 제395조의 적용을 막지 못하고, 같은 조가 유추적용된다.

소결A는 이사가 아니지만 회사가 명칭 사용을 허용·묵인하였으므로 상법 제395조가 유추적용된다.

쟁점 60요건 ① — '대표이사 사장' 명칭의 사용과 대표행위5점

문제 지문

“그후부터 A는 대내외적으로 대표이사 사장이라는 직함을 사용하면서 업무를 하였는데”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“그 계약서 서명란에 대표이사 직함과 자신의 성명을 기재하고 날인하였다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“A는 甲회사의 법인인감을 보관하면서 사용하였다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리대법원은 상법 제395조의 "사장, 부사장, 전무, 상무 등의 명칭은 표현대표이사의 명칭으로 될 수 있는 직함을 예시한 것으로서 그와 같은 명칭이 표현대표이사의 명칭에 해당하는가 하는 것은 사회 일반의 거래통념에 따라 결정하여야 할 것"이라고 하였다(대법원 1999. 11. 12. 선고 99다19797 판결). 또한 "상법 제395조는 표현대표이사가 자기의 명칭을 사용하여 법률행위를 한 경우는 물론이고 자기의 명칭을 사용하지 아니하고 다른 대표이사의 명칭을 사용하여 행위를 한 경우에도 적용된다"고 하였다(대법원 1998. 3. 27. 선고 97다34709 판결). (상법 제395조)

사안의 적용A가 사용한 명칭은 법문이 예시하는 '사장'에 더하여 '대표이사'라는 상법상 대표기관의 명칭 그 자체이다. 위 99다19797 판결이 지적하듯 거래계에서는 대표이사에게 '대표이사'라는 명칭을 따로 사용하게 하는 실정이므로, '대표이사 사장'은 거래통념상 대표권을 표상하는 가장 강한 명칭이라 할 수 있다(판시를 사안 명칭에 적용한 판단). A는 납품계약서 서명란에 대표이사 직함과 자신의 성명을 기재하고 날인하였고 甲회사의 법인인감을 보관·사용하여 왔으므로, 회사를 대표하여 법률행위를 한 것이다.

소결A는 회사를 대표할 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용하여 대표행위를 하였다.

쟁점 61요건 ② — 회사의 귀책사유(표현대표의 허용)5점

문제 지문

“그후 B는 이사회를 개최함이 없이 A를 대표이사로 선출한다는 취지의 이사회 의사록을 작성하였고, 甲회사의 대표이사를 B에서 A로 변경하는 상업등기를 2010. 9. 1. 경료하였다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“그후부터 A는 대내외적으로 대표이사 사장이라는 직함을 사용하면서 업무를 하였는데, 甲회사의 다른 이사들은 이를 알고도 아무런 이의를 제기하지 않았으며”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리대법원은 "상법 제395조에 의하여 회사가 표현대표이사의 행위에 대하여 책임을 지기 위하여는 표현대표이사의 행위에 대하여 그를 믿었던 제3자가 선의이어야 하고, 또한 회사가 적극적 또는 묵시적으로 표현대표를 허용한 경우에 한한다. 여기서 회사가 표현대표를 허용하였다고 하기 위하여는 진정한 대표이사가 이를 허용하거나, 이사 전원이 아닐지라도 적어도 이사회결의의 성립을 위하여 회사의 정관에서 정한 이사의 수, 그와 같은 정관의 규정이 없다면 최소한 이사 정원의 과반수 이사가 적극적 또는 묵시적으로 표현대표를 허용한 경우이어야 한다"고 하였다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2010다70018 판결). (상법 제395조)

사안의 적용① 진정한 대표이사의 허용: A 선임 결의가 부존재이므로 당시 진정한 대표이사는 B인데, B는 A의 지시에 따라 허위의 의사록을 작성하고 대표이사를 A로 변경하는 등기를 직접 마쳤다. 이는 진정한 대표이사가 A의 대표이사 명칭 사용을 적극적으로 허용한 것이다. ② 이사 과반수의 허용: 甲회사의 다른 이사 C와 D는 A가 대표이사 사장 직함으로 업무하는 것을 알고도 아무런 이의를 제기하지 않았다. 등기이사 B·C·D 3인 전원이 적극적 또는 묵시적으로 표현대표를 허용한 셈이어서, 정관에 특별한 규정이 없는 한 이사 정원 과반수 요건도 충족한다. ③ 아울러 A가 법인인감을 보관·사용한 점도 회사가 외관 형성에 관여한 사정이 된다. A가 35% 주주로서 B에게 지시한 것이라는 사정은 회사의 허용을 부정할 사유가 되지 않는다. 진정한 대표이사 B 스스로 그 지시에 따랐기 때문이다.

소결진정한 대표이사 B가 적극적으로, 이사 C·D가 묵시적으로 표현대표를 허용하였으므로 회사의 귀책사유가 인정된다.

쟁점 62요건 ③ — 제3자(乙회사)의 선의·무중과실5점

문제 지문

“A는 자신을 대표이사로 믿고 거래해 온 乙주식회사(이하 ‘乙회사’라고 함)와 건설자재의 공급에 관한 계약을 2011. 1. 31. 체결하면서(이하 ‘납품계약’이라고 함)”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“위 납품계약을 체결한 직후 B는 A로의 대표이사 변경 등기를 문제 삼는 다른 주주들의 항의를 받았다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리대법원은 "상법 제395조가 규정하는 표현대표이사의 행위로 인한 주식회사의 책임이 성립하기 위하여 법률행위의 상대방이 된 제3자의 선의 이외에 무과실까지도 필요로 하는 것은 아니지만, ... 설령 제3자가 회사의 대표이사가 아닌 이사가 그 거래행위를 함에 있어서 회사를 대표할 권한이 있다고 믿었다 할지라도 그와 같이 믿음에 있어서 중대한 과실이 있는 경우에는 회사는 그 제3자에 대하여는 책임을 지지 아니한다"고 하였고, 제3자의 악의·중과실은 '회사측의 항변'으로 다루었다(대법원 1999. 11. 12. 선고 99다19797 판결). 또한 "상법 제395조 소정의 '선의'란 표현대표이사가 대표권이 없음을 알지 못한 것을 말하는 것이지 반드시 형식상 대표이사가 아니라는 것을 알지 못한 것에 한정할 필요는 없다"고 하였다(대법원 1998. 3. 27. 선고 97다34709 판결). (상법 제395조)

사안의 적용乙회사는 A를 甲회사의 대표이사로 믿고 거래해 왔다. 당시 법인등기부에도 A가 대표이사로 등기되어 있었고, A는 대표이사 직함으로 법인인감을 날인하였다. A 선임 과정의 하자는 회사 내부에서 허위 의사록으로 은폐된 것이어서 거래 상대방이 쉽게 알 수 있는 사정이 아니다. 따라서 乙회사는 A에게 대표권이 없음을 알지 못하였고, 그렇게 믿은 데 중대한 과실도 없다. 乙회사가 하자를 알았거나 중대한 과실이 있었다는 점은 甲회사가 항변으로 주장·증명하여야 하는데, 문제에는 그러한 사정이 나타나 있지 않다. 한편 다른 주주들의 항의는 납품계약 '체결 직후'의 일이므로 계약 당시 乙회사의 선의에 영향이 없다.

소결乙회사는 선의이고 중대한 과실도 없으므로 요건 ③이 충족된다.

쟁점 63이사회 결의를 요하는 거래인지 — 표현대표와 대표권 범위의 구별5점

문제 지문

“甲주식회사(이하 ‘甲회사’라고 함)는 건설업을 정관상의 목적으로 하여 2010. 1.경 설립된 비상장회사이며”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“납품계약의 주된 내용은 甲회사가 乙회사로부터 건설자재를 2011. 10. 31.까지 납품받으면서 3억 원의 대금을 지급하기로 하되”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리중요한 자산의 처분 및 양도, 대규모 재산의 차입 등 회사의 업무집행은 이사회의 결의로 한다(상법 제393조 제1항). 대법원은 표현대표이사의 경우 제3자의 신뢰 대상은 대표권의 존재이고 이사회 결의 없는 대표행위의 경우 신뢰 대상은 대표권의 범위라고 구별하면서, "표현대표이사의 행위로 인정이 되는 경우라고 하더라도 만일 그 행위에 이사회의 결의가 필요하고 거래의 상대방인 제3자의 입장에서 이사회의 결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었을 경우라면 회사로서는 그 행위에 대한 책임을 면한다"고 하였다(대법원 1998. 3. 27. 선고 97다34709 판결). (상법 제393조 제1항)

사안의 적용납품계약은 건설업을 목적으로 하는 甲회사가 건설자재를 대금 3억 원에 공급받는 매수 거래이다. 문제에는 이 거래가 甲회사의 규모에 비추어 '중요한 자산의 처분'이나 '대규모 재산의 차입'에 해당한다거나 정관상 이사회 결의 사항이라는 사실이 나타나 있지 않으므로, 통상의 영업거래로서 이사회 결의를 요하지 않는 것으로 본다. 만약 이 거래가 甲회사의 규모상 이사회 결의를 요하는 거래이고 乙회사가 결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었다면, 위 판결에 따라 甲회사는 표현대표이사 책임을 면할 수 있다(가정적 판단).

소결납품계약은 이사회 결의를 요하는 거래로 볼 사정이 없으므로 표현대표이사 책임의 성립에 장애가 없다.

쟁점 64부실등기 책임(상법 제39조)의 의의와 요건5점

문제 지문

“그후 B는 이사회를 개최함이 없이 A를 대표이사로 선출한다는 취지의 이사회 의사록을 작성하였고, 甲회사의 대표이사를 B에서 A로 변경하는 상업등기를 2010. 9. 1. 경료하였다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리고의 또는 과실로 인하여 사실과 상위한 사항을 등기한 자는 그 상위를 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(상법 제39조). 대법원은 "이사 선임의 주주총회결의에 대한 취소판결이 확정되어 그 결의가 소급하여 무효가 된다고 하더라도 그 선임 결의가 취소되는 대표이사와 거래한 상대방은 상법 제39조의 적용 내지 유추적용에 의하여 보호될 수 있으며, 주식회사의 법인등기의 경우 회사는 대표자를 통하여 등기를 신청하지만 등기신청권자는 회사 자체이므로 취소되는 주주총회결의에 의하여 이사로 선임된 대표이사가 마친 이사 선임 등기는 상법 제39조의 부실등기에 해당된다"고 하였다(대법원 2004. 2. 27. 선고 2002다19797 판결). 또한 "등기신청권자에게 상법 제39조에 의한 불실등기 책임을 묻기 위해서는, 원칙적으로 등기가 등기신청권자에 의하여 고의·과실로 마쳐진 것임을 요하고, 주식회사의 경우 불실등기에 대한 고의·과실의 유무는 대표이사를 기준으로 판정하여야 하는 것"이라고 하였다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2010다70018 판결). (상법 제39조)

사안의 적용요건은 ① 사실과 상위한 등기, ② 등기신청권자(회사)의 고의·과실(대표이사 기준), ③ 제3자의 선의이다. 사안에서 A를 대표이사로 하는 2010. 9. 1.자 변경등기는 존재하지 않는 결의에 터잡은 것이어서 사실과 상위한 등기이다(①).

소결A의 대표이사 등기는 사실과 상위한 부실등기이고, 회사의 책임 여부는 대표이사를 기준으로 한 고의·과실에 달려 있다.

쟁점 65부실등기에 대한 甲회사의 고의 — 2010다70018 판결과의 구별5점

문제 지문

“B를 대표이사, C와 D를 이사로 등기하고 있었다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“B는 다른 모든 주주들에게 소집통지를 하지 않고 A만 참석한 주주총회에서 A를 이사로 선임한다는 결의를 거친 후 그러한 내용의 임시주주총회 의사록을 작성하였다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“그후 B는 이사회를 개최함이 없이 A를 대표이사로 선출한다는 취지의 이사회 의사록을 작성하였고, 甲회사의 대표이사를 B에서 A로 변경하는 상업등기를 2010. 9. 1. 경료하였다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리대법원은 "등기신청권자 아닌 자가 주주총회 의사록 및 이사회 의사록 등을 허위로 작성하여 주주총회결의 및 이사회결의 등의 외관을 만들고 이에 터잡아 이사 및 대표이사 선임등기를 마친 경우" 등에는 "달리 회사의 고의·과실로 불실등기를 한 것과 동일시할 수 있는 특별한 사정이 없는 한 회사에 대하여 상법 제39조에 의한 불실등기 책임을 물을 수 없다"고 하면서, "허위의 주주총회결의 등의 외관을 만들어 불실등기를 마친 자가 회사의 상당한 지분을 가진 주주라고 하더라도 그러한 사정만으로는 회사의 고의 또는 과실로 불실등기를 한 것과 동일시할 수는 없다"고 하였다. 반면 "등기신청권자가 스스로 등기를 하지 아니하였다 하더라도 그의 책임 있는 사유로 등기가 이루어지는 데에 관여하거나 불실등기의 존재를 알고 있음에도 이를 시정하지 않고 방치하는 등" 특별한 사정이 있으면 책임을 물을 수 있다고 하였다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2010다70018 판결). (상법 제39조)

사안의 적용위 판결에서 회사 책임이 부정된 것은 허위 의사록을 만든 자가 '등기신청권자 아닌 자'였기 때문이다. 사안은 이와 달리, 소집통지 없이 A만 참석한 주주총회의 의사록과 실제로 개최되지 않은 이사회의 의사록을 작성하고 변경등기를 마친 사람이 당시 甲회사의 적법한 대표이사 B 자신이다. 고의·과실은 대표이사를 기준으로 판정하므로, B가 사실과 다름을 알면서 등기를 마친 이상 등기신청권자인 甲회사의 고의가 인정된다. A가 35% 주주라는 사정이 회사 책임의 근거가 되는 것이 아니라, 진정한 대표이사가 직접 부실등기를 하였다는 점이 근거가 된다(판결과 사안의 차이에 따른 판단). 나아가 이사 C·D도 A의 대표이사 행세를 알면서 이의하지 않아 부실등기가 방치되었다. 乙회사는 등기된 대로 A를 대표이사로 믿었으므로 선의이다.

소결甲회사는 고의로 부실등기를 한 자로서 A가 대표이사가 아니라는 사실을 선의의 乙회사에게 대항하지 못한다(상법 제39조).

쟁점 66제395조와 제39조의 관계 및 이행청구의 내용(설문 2 결론)5점

문제 지문

“계약체결일로부터 1개월 이내에 선급금(先給金)으로 1억 원을 지급하고 건설자재 인도 후 잔금(殘金) 2억 원을 지급하기로 하는 것이었다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“그런데 甲회사가 기대했던 공사의 수주가 무산되어 납품계약에 따라 공급받기로 했던 건설자재가 필요 없게 되었고, 이에 C는 위 납품계약의 효력을 인정할 수 없다는 내용의 회신을 하였다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙회사가 甲회사에 납품계약이 유효하다고 주장하며 계약 이행을 청구할 수 있는 상법상 근거를 설명하시오”제3문 · 문제 2 · 원문에서 보기

근거 법리상법 제395조는 대표권 있는 것으로 인정될 만한 명칭 사용이라는 외관을, 상법 제39조는 사실과 상위한 등기라는 외관을 각각 신뢰한 선의의 제3자를 보호하는 규정으로서 요건과 신뢰의 대상이 다르므로, 양자의 요건을 모두 갖추면 제3자는 어느 쪽이든 주장할 수 있다. 회사가 책임을 지면 무권대표행위인 계약은 회사에 대하여 유효한 것과 같이 취급된다. (상법 제395조)

사안의 적용乙회사는 ① 상법 제395조의 유추적용에 의한 표현대표이사 책임과 ② 상법 제39조의 부실등기 책임을 근거로 납품계약이 甲회사에 대하여 효력이 있다고 주장할 수 있다. 그 내용은 계약에 따라 선급금 1억 원의 지급을 구하는 것이고(계약체결일로부터 1개월 이내 지급약정), 잔금 2억 원은 건설자재를 인도한 후 청구할 수 있다. 甲회사가 기대한 공사 수주가 무산되어 자재가 필요 없게 되었다는 사정은 甲회사 내부의 사정에 불과하여 계약의 구속력을 부정할 근거가 되지 않고, 대표이사 C의 효력 부인 회신도 위 외관책임이 성립하는 이상 효력이 없다.

소결乙회사는 상법 제395조(유추적용)와 제39조를 근거로 납품계약의 유효를 주장하여 甲회사에 선급금 1억 원의 지급 등 계약 이행을 청구할 수 있다.

제3문 3.20점

쟁점 67A의 지위 — 업무집행지시자 등(상법 제401조의2 제1항)5점

문제 지문

“주주 A는 甲회사가 발행한 전체 주식의 35%를 보유하고 있는데 평소 甲회사에 절대적인 영향력을 행사하며 B에게 업무집행을 지시하는 방법으로 甲회사를 운영하여 왔다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“그후부터 A는 대내외적으로 대표이사 사장이라는 직함을 사용하면서 업무를 하였는데”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리① 회사에 대한 자신의 영향력을 이용하여 이사에게 업무집행을 지시한 자(제1호), ② 이사의 이름으로 직접 업무를 집행한 자(제2호), ③ 이사가 아니면서 명예회장·회장·사장·부사장·전무·상무·이사 기타 회사의 업무를 집행할 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용하여 회사의 업무를 집행한 자(제3호)는 그 지시하거나 집행한 업무에 관하여 제399조·제401조 및 제403조의 적용에 있어서 이사로 본다(상법 제401조의2 제1항). 대법원은 "제1호 및 제2호는 회사에 대해 영향력을 가진 자를 전제로 하고 있으나, 제3호는 직명 자체에 업무집행권이 표상되어 있기 때문에 그에 더하여 회사에 대해 영향력을 가진 자일 것까지 요건으로 하고 있는 것은 아니다"라고 하였다(대법원 2009. 11. 26. 선고 2009다39240 판결). (상법 제401조의2 제1항)

사안의 적용A는 35% 주주로서 甲회사에 절대적인 영향력을 행사하며 대표이사 B에게 업무집행을 지시해 왔고, 자신을 대표이사로 선출·등기하도록 B에게 지시하였으므로 제1호의 업무집행지시자에 해당한다. 또한 A는 이사가 아니면서 '대표이사 사장' 명칭을 사용하여 납품계약을 체결하는 등 회사의 업무를 집행하였으므로 제3호에도 해당하며, 제3호는 영향력을 요건으로 하지 않으므로 이 점만으로도 충분하다. 따라서 A는 납품계약 체결이라는 '그가 집행한 업무'에 관하여 제401조의 적용상 이사로 본다.

소결A는 제401조의2 제1항 제1호·제3호에 해당하여 납품계약 체결 업무에 관하여 이사로 의제된다.

쟁점 68이사의 제3자에 대한 책임(상법 제401조) — 악의·중과실의 임무해태와 손해5점

문제 지문

“A는 이러한 운영방식에 불편을 느껴 대표이사직에 취임하기로 결심하고, 자신을 대표이사로 선출하여 등기할 것을 B에게 지시하였다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙회사는 납품계약에 따라 甲회사에 납품할 건설자재를 丙주식회사(이하 ‘丙회사’라고 함)로부터 구매하고 대금을 지급한 후”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리이사가 악의 또는 중대한 과실로 인하여 그 임무를 해태한 때에는 제3자에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다(상법 제401조 제1항). 대법원은 여기서 요구되는 "'고의 또는 중대한 과실로 인한 임무해태행위'는 회사의 기관으로서 인정되는 직무상 충실 및 선관의무 위반의 행위로서 위법한 사정이 있어야 하므로, 통상의 거래행위로 부담하는 회사의 채무를 이행할 능력이 있었음에도 단순히 그 이행을 지체하여 상대방에게 손해를 끼치는 사실만으로는 임무를 해태한 위법한 경우라고 할 수 없다"고 하였다(대법원 2006. 8. 25. 선고 2004다26119 판결). 이 책임은 제3자를 보호하기 위하여 상법이 인정하는 특수한 책임이어서 민법 제766조 제1항의 단기소멸시효는 적용되지 않고 소멸시효기간은 10년이다(대법원 2006. 12. 22. 선고 2004다63354 판결). (상법 제401조 제1항)

사안의 적용A는 B에게 자신을 대표이사로 선출하여 등기할 것을 지시하고 소집통지 없이 열린 주주총회에 혼자 참석하여, 하자 있는 결의의 외관과 부실등기가 만들어지게 한 당사자이므로, 자신에게 대표권이 없다는 사실을 알면서 대표이사 명의로 납품계약을 체결하였다. 이는 단순한 채무불이행이 아니라 회사에 효력이 미치지 않을 수 있는 계약을 대표권을 가장하여 체결한 위법한 업무집행으로서 악의에 의한 임무해태에 해당한다고 볼 수 있다(판시의 '위법한 사정' 기준을 사안에 적용한 판단). 乙회사는 그 계약을 믿고 납품할 건설자재를 丙회사로부터 구매하고 대금을 지급하였으므로, 甲회사의 책임이 성립하지 않는 경우 그 대금 상당액은 A의 임무해태로 인하여 乙회사가 입은 직접손해로서 상당인과관계가 인정된다. 또한 B는 허위 의사록 작성과 부실등기를 직접 행한 이사로서 제401조의 책임이 인정될 여지가 있고, 그 경우 A와 연대하여 책임을 진다(상법 제401조의2 제2항).

소결A는 상법 제401조의2 제1항, 제401조 제1항에 따라 乙회사에 대하여 자재대금 상당의 손해배상책임을 진다.

쟁점 69무권대리인(무권대표자)의 상대방에 대한 책임(민법 제135조)5점

문제 지문

“A는 자신을 대표이사로 믿고 거래해 온 乙주식회사(이하 ‘乙회사’라고 함)와 건설자재의 공급에 관한 계약을 2011. 1. 31. 체결하면서(이하 ‘납품계약’이라고 함) 그 계약서 서명란에 대표이사 직함과 자신의 성명을 기재하고 날인하였다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“이에 C는 위 납품계약의 효력을 인정할 수 없다는 내용의 회신을 하였다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

근거 법리타인의 대리인으로 계약을 한 자가 그 대리권을 증명하지 못하고 또 본인의 추인을 얻지 못한 때에는 상대방의 선택에 좇아 계약의 이행 또는 손해배상의 책임이 있고(민법 제135조 제1항), 상대방이 대리권 없음을 알았거나 알 수 있었을 때 또는 대리인으로 계약한 자가 행위능력이 없는 때에는 적용하지 아니한다(같은 조 제2항, 시험 당시 조문). 대법원은 제2항이 "무권대리인의 무과실책임원칙에 관한 규정인 제1항의 예외적 규정"이므로 상대방이 대리권 없음을 알았다는 사실 또는 알 수 있었음에도 알지 못하였다는 사실에 관한 입증책임은 무권대리인 자신에게 있다고 하였다(대법원 1962. 4. 12. 선고 4294민상1021 판결). 법인의 대표에 관하여는 대리에 관한 규정을 준용한다(민법 제59조 제2항). (민법 제135조 제1항)

사안의 적용민법 제59조 제2항은 민법상 법인에 관한 규정이지만, 대표와 대리의 구조가 같으므로 주식회사의 무권대표자에게도 대리 규정을 유추하여 제135조를 적용할 수 있다고 본다(조문 유추에 의한 판단). A는 甲회사를 대표하여 납품계약을 체결하였으나 대표권을 증명할 수 없고, 甲회사의 대표이사 C는 계약의 효력을 부인하여 추인을 거절하였다. 乙회사는 등기부와 법인인감을 신뢰한 것이어서 대표권 없음을 알았거나 알 수 있었다고 보기 어렵고, 그 증명책임은 A에게 있다. 따라서 乙회사는 선택에 따라 A에게 계약의 이행 또는 손해배상을 구할 수 있다. 자재대금 상당액은 계약이 이행되었더라면 3억 원의 대금으로 회수되었을 지출이므로, 손해배상의 범위에 포함된다고 볼 수 있다.

소결A는 민법 제135조 제1항에 따라 乙회사에 대하여 무과실책임인 무권대리인 책임을 지고, 乙회사는 자재대금 상당액의 손해배상을 선택할 수 있다.

쟁점 70불법행위책임(민법 제750조)과 청구권의 경합(설문 3 결론)5점

문제 지문

“A는 이러한 운영방식에 불편을 느껴 대표이사직에 취임하기로 결심하고, 자신을 대표이사로 선출하여 등기할 것을 B에게 지시하였다”제3문 · 사실관계 · 원문에서 보기

“乙회사는 甲회사의 납품계약상의 책임이 성립하지 않을 경우를 대비하여, 丙회사로부터 구매한 건설자재의 대금 상당액을 A에게 손해배상청구하고자 한다. 이 경우 A의 법적 책임을 검토하시오”제3문 · 문제 3 · 원문에서 보기

근거 법리고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다(민법 제750조). 상법 제401조의 책임은 일반 불법행위책임과 별개의 특수한 책임이므로(대법원 2006. 12. 22. 선고 2004다63354 판결) 요건을 갖추면 양 책임은 병존할 수 있다. (민법 제750조)

사안의 적용A는 B에게 자신을 대표이사로 선출하여 등기할 것을 지시하고 소집통지 없이 열린 주주총회에 혼자 참석하여 대표이사의 외관이 만들어지게 한 뒤, 대표권이 없음을 알면서 그 외관을 이용하여 乙회사와 계약을 체결하였다. 이는 고의에 의한 위법행위이고, 乙회사가 계약을 믿고 丙회사에 자재대금을 지급한 손해와 상당인과관계가 있다. 따라서 乙회사는 상법 제401조, 민법 제135조, 민법 제750조의 각 요건을 충족하는 범위에서 그중 어느 것이든 선택하여 청구할 수 있다. 다만 손해의 범위에 관하여, 만약 乙회사가 구매한 건설자재를 다른 곳에 처분하여 대금을 회수할 수 있다면 그 이익은 공제될 수 있다(가정적 판단). 제401조 책임은 소멸시효기간이 10년이어서 민법 제766조 제1항의 단기시효가 적용되는 불법행위책임보다 乙회사에 유리하다.

소결A는 상법 제401조의2·제401조에 따른 제3자 책임, 민법 제135조의 무권대리인 책임, 민법 제750조의 불법행위책임을 경합적으로 지며, 乙회사는 자재대금 상당액의 배상을 구할 수 있다.

금답안 본문

═══ 사례형 리더 풀이 예시 ═══ [리더 풀이 예시 — 법무부가 공개한 모범답안이 아니라, 출제된 사실관계와 검증된 법령·판례에 기초해 작성한 예시 답안입니다.]

──────────────────────────────────────────────────────────── 제1회 변호사시험 민사법 사례형 답안 (총 350점) ────────────────────────────────────────────────────────────

〔출제 개관〕 제1회 변호사시험 민사법 사례형 제1문(150점)은 임대보증금반환채권의 양도를 하나의 축으로 민법과 민사소송법 쟁점을 함께 묻는다. 설문1(10점)은 양도통지 후 임대차기간 연장 합의가 양수인에게 미치는 효력, 설문2(30점)는 동시이행 항변에 막힌 양수인이 보증금을 회수하기 위한 소송 구성(乙에 대한 양수금 청구와 甲에 대한 대위 인도청구의 통상공동소송), 설문3(20점)은 관할합의의 성질과 지명채권 양수인에 대한 효력을 다룬다. 설문4(40점)는 丙의 소와 乙의 소의 적법성으로 관할, 채무자의 선행 소송과 대위적격, 소 제기와 송달 순서가 뒤바뀐 경우의 중복소송을 묻고, 설문5(10점)는 채권양도와 채권가압류의 우열, 설문6(10점)은 보조참가인 항소의 기간, 설문7(30점)은 명시적 일부청구가 기각 확정된 뒤 잔부청구의 적법성을 묻는다. 제1회 변호사시험 민사법 사례형 제2문(100점)은 X 토지 매매계약을 공통 기초사실로 한다. 제2문의1(50점)은 이의 없이 승낙된 중도금채권 양도에서 동시이행 항변과 승낙 후 취득한 전부금채권에 의한 상계 항변의 대항 여부, 지연손해금의 범위, 본소 취하 후 반소의 존속과 소유권이전등기청구권 가압류 시 반소의 처리를 묻는다. 제2문의2는 토지 단독소유자가 건물 공유 상태에서 토지만 이전한 경우의 관습법상 법정지상권(15점)과, 과반수 미달 공유자의 단독 임대에 대한 다른 공유자의 인도·부당이득 청구(15점)를 묻는다. 제2문의3은 계약명의신탁과 3자간 등기명의신탁이 겹친 사안에서 신탁자 E의 청구 내용(10점)과 채권자대위에 의한 보전 방법(10점)을 묻는다. 제1회 변호사시험 민사법 사례형 제3문(100점, 상법)은 주주의 지시로 이루어진 허위 이사·대표이사 선임과 그에 터잡은 거래를 다룬다. 설문 1(30점)은 일부 주주만 참석한 주주총회 결의와 의사록만 작성된 이사회 결의의 효력, A의 이사 지위, A를 배제한 이사회의 C 대표이사 선임 결의의 효력을, 설문 2(50점)는 무권대표행위인 납품계약에 대한 표현대표이사(상법 제395조 유추적용)와 부실등기(상법 제39조) 책임을, 설문 3(20점)은 회사 책임이 성립하지 않을 경우 A의 업무집행지시자로서의 제3자 책임(상법 제401조의2·제401조), 무권대리인 책임(민법 제135조), 불법행위책임을 묻는다.

■ 제1문 1. 〔배점 10점〕

1. 양도통지 후에 생긴 사유로 양수인에게 대항할 수 있는지(대항사유의 기준시) (근거: 민법 제451조 제2항) 가. 법리 — 양도인이 양도통지만을 한 때에는 채무자는 그 통지를 받은 때까지 양도인에 대하여 생긴 사유로써 양수인에게 대항할 수 있다(민법 제451조 제2항). 반대로 통지를 받은 뒤에 양도인과 채무자 사이에서 새로 생긴 사유는 이 조항이 정하는 대항사유에 해당하지 않는다. 채권은 양도로 양수인에게 이전하였으므로, 통지 뒤에 종전 채권자인 양도인이 채무자와 합의하여 채권의 내용(변제기 등)을 바꾸더라도 그 합의가 이미 양수인에게 귀속된 채권을 당연히 변경한다고 볼 근거가 없기 때문이다. 나. 사안의 적용 — 甲은 2011. 1. 17. 乙에 대한 임대보증금반환채권을 丙에게 양도하고 2011. 1. 20. 내용증명우편으로 통지하였으며, 그 통지는 다음 날인 2011. 1. 21. 乙에게 도달하였다. 甲·乙의 임대차기간 연장 합의는 그 뒤인 2011. 2. 28.에 이루어졌다. 임대보증금반환채무는 임대차가 끝나고 목적물이 반환될 때 이행되므로, 기간 연장은 보증금반환채권의 변제기를 2년 뒤로 미루는 효과가 있다. 이는 통지 도달 뒤에 양도인 甲과 채무자 乙 사이에서 생긴 사유이다. 다. 결론 — 기간 연장 합의는 민법 제451조 제2항이 정하는 '통지를 받은 때까지 양도인에 대하여 생긴 사유'가 아니므로, 乙은 이를 들어 丙에게 대항할 수 없다.

2. 보증금반환채권 양도통지 후 임대차기간 연장 합의가 양수인에게 미치는 효력과 丙의 주장 (근거: 민법 제450조 제1항) 가. 법리 — 판례는 "임대인이 임대차보증금반환청구채권의 양도통지를 받은 후에는 임대인과 임차인 사이에 임대차계약의 갱신이나 계약기간 연장에 관하여 명시적 또는 묵시적 합의가 있더라도 그 합의의 효과는 보증금반환채권의 양수인에 대하여는 미칠 수 없다"고 한다(대법원 1989. 4. 25. 선고 88다카4253,4260 판결). 이 판시는 양수인의 선의·악의를 요건으로 삼지 않는다. 나. 사안의 적용 — 丙은 지명채권 양도의 대항요건(민법 제450조 제1항)을 갖춘 양수인이고, 乙은 2011. 1. 21. 양도통지를 받았다. 그 뒤인 2011. 2. 28. 甲과 乙이 임대차기간을 2년 연장하기로 한 합의는 위 판시가 말하는 '양도통지를 받은 후의 계약기간 연장에 관한 합의'에 해당한다. 따라서 丙에 대한 관계에서 임대차는 당초 약정한 2년의 기간이 끝나면서 종료한 것으로 취급되고, 丙이 양수한 보증금반환채권의 이행기도 그때 도래한다. 丙은 乙에게 ① 연장 합의의 효과는 양수인인 자신에게 미치지 않고, ② 임대차는 당초 기간 만료로 종료하였으므로 보증금 반환을 거절할 수 없다고 주장할 수 있다. 丙이 연장 사실을 전혀 몰랐다는 사정은 丙에게 유리한 사정일 뿐이고, 위 판시는 선의를 요건으로 하지 않는다. 다만 이 주장으로 乙이 임대차 종료에 따라 원래부터 가지는 항변, 곧 목적물 인도와의 동시이행 항변까지 없어지지는 않는다(설문 2). 다. 결론 — 丙은 연장 합의가 자신에게 효력이 없으므로 임대차가 당초 기간 만료로 종료하였다고 주장하여, 乙에게 보증금반환을 청구할 수 있다. 乙의 거절 사유(기간 연장)는 정당하지 않다.

▷ 관련 판례: 대법원 1989. 4. 25. 선고 88다카4253, 4260 판결 판시요지: 가. 임대차보증금반환채권의 양도통지후 임대차계약의 갱신이나 임대차기간 연장에 관한 합의가 양수인에게 미치는 효력 나. 임대차보증금반환채권의 양수인이 임대인의 임차인에 대한 임차가옥명도 청구권을 대위행사하는 경우 임대인의 무자력을 요건으로 하는지 여부(소극) 【판결요지】 가. 임대인이 임대차보증금반환청구채권의 양도통지를 받은 후에는 임대인과 임차인 사이에 임대차계약의 갱신이나 계약기간 연장에 관하여 명시적 또는 묵시적 합의가 있더라도 그 합의의 효과는 보증금반환채권의 양수인에 대하여는 미칠 수 없다. 나. 채권자가 자기채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사하려면 채무자의 무자력을 요건으로 하는 것이 통상이지만 임대차보증금반환채권을 양수한 채권자가 그 이행을 청구하기 위하여 임차인의 가옥명도가 선 이행되…

■ 제1문 2. 〔배점 30점〕

1. 임대차 종료 시 보증금반환의무와 목적물인도의무의 동시이행관계 (근거: 민법 제536조 제1항) 가. 법리 — 쌍무계약의 당사자 일방은 상대방이 그 채무이행을 제공할 때까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있다(민법 제536조 제1항). 판례는 "임대차계약의 기간이 만료된 경우에 임차인이 임차목적물을 명도할 의무와 임대인이 보증금중 연체차임등 당해 임대차에 관하여 명도시까지 생긴 모든 채무를 청산한 나머지를 반환할 의무는 동시이행의 관계가 있다"고 한다(대법원 1977. 9. 28. 선고 77다1241 전원합의체 판결). 나. 사안의 적용 — 丙에 대한 관계에서 임대차는 당초 기간 만료로 종료하였다(설문 1). 그러므로 乙의 보증금반환의무와 甲의 건물 1, 2층 인도의무는 동시이행관계에 있고, 乙이 반환할 금액은 1억 원 가운데 연체차임 등 인도시까지 생긴 채무를 공제한 나머지이다. 甲이 건물을 점유하면서 인도하지 않고 있으므로, 乙의 '인도받지 않았으므로 반환할 수 없다'는 입장은 동시이행 항변으로서 근거가 있다. 다. 결론 — 乙은 甲으로부터 건물을 인도받을 때까지 보증금 반환을 거절할 수 있으므로, 丙이 실제로 보증금을 받으려면 甲의 인도가 이루어져야 한다.

2. 채무자의 동시이행 항변이 양수인에게도 유지되는지와 상환이행판결의 한계 (근거: 민법 제451조 제2항) 가. 법리 — 채무자는 양도통지를 받은 때까지 양도인에 대하여 생긴 사유로써 양수인에게 대항할 수 있다(민법 제451조 제2항). 동시이행 항변은 통지 전에 이미 체결되어 있던 임대차계약 자체에서 나오는 항변이다. 한편 반대의무의 이행과 동시에 집행할 수 있다는 내용의 집행권원은 채권자가 반대의무의 이행 또는 이행의 제공을 증명해야 집행을 개시할 수 있다(민사집행법 제41조 제1항). 나. 사안의 적용 — 보증금반환채권은 임대차계약에 근거하여 생긴 것이고 그 계약은 양도통지 전에 이미 존재하였으므로, 乙은 丙에게도 목적물 인도와의 동시이행 항변을 할 수 있다. 丙이 乙만을 상대로 양수금 청구를 하면, 乙이 동시이행 항변을 하는 한 법원은 '乙은 甲으로부터 건물을 인도받음과 동시에 丙에게 금원을 지급하라'는 상환이행판결을 할 수밖에 없다. 그런데 반대의무인 건물 인도는 甲이 하여야 할 일이고 丙이 이행하거나 제공할 수 있는 것이 아니며, 甲은 임의로 인도할 생각이 전혀 없다. 따라서 그 판결만으로는 민사집행법 제41조 제1항의 집행개시 요건을 갖출 수 없어 丙이 실제로 돈을 받기 어렵다. 다. 결론 — 乙만을 상대로 한 양수금 청구로는 실효성이 없으므로, 甲의 인도의무를 강제로 실현하는 청구를 함께 하여야 한다.

3. 丙의 乙에 대한 양수금(임대보증금반환) 청구 (근거: 민법 제449조 제1항) 가. 법리 — 채권은 양도할 수 있고(민법 제449조 제1항), 지명채권의 양도는 양도인의 통지나 채무자의 승낙으로 채무자에게 대항할 수 있다(민법 제450조 제1항). 대항요건을 갖춘 양수인은 자기 이름으로 채무자에게 이행을 청구할 수 있다. 나. 사안의 적용 — 임대보증금반환채권은 양도가 금지된 채권이 아니고, 甲이 乙에게 통지하였으므로 丙은 乙에게 대항할 수 있다. 연장 합의는 丙에게 효력이 없으므로 이행기도 도래하였다(설문 1). A의 가압류는 丙의 대항요건 구비 뒤에 송달되어 丙에 우선하지 못하므로(설문 5) 丙의 청구에 장애가 되지 않는다. 다만 乙의 동시이행 항변이 예상되므로 丙은 처음부터 '乙은 丙에게, 甲으로부터 건물 1, 2층을 인도받음과 동시에 1억 원(연체차임 등이 있으면 공제한 나머지)을 지급하라'는 취지로 구하는 것이 적절하다. 다. 결론 — 丙은 乙을 피고로 하여 양수금(임대보증금반환) 청구를 하되, 甲의 인도와 상환으로 지급을 구하는 형태로 청구한다.

4. 丙이 乙을 대위하여 甲에게 건물인도를 청구할 수 있는지 — 보전의 필요성과 무자력 요건 (근거: 민법 제404조 제1항) 가. 법리 — 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다(민법 제404조 제1항). 판례는 "임대차보증금반환채권을 양수한 채권자가 그 이행을 청구하기 위하여 임차인의 가옥명도가 선 이행되어야 할 필요가 있어서 그 명도를 구하는 경우에는 그 채권의 보전과 채무자인 임대인의 자력유무는 관계가 없는 일이므로 무자력을 요건으로 한다고 할 수 없다"고 한다(대법원 1989. 4. 25. 선고 88다카4253,4260 판결). 또한 "채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 채무자의 권리가 밀접하게 관련되어 있고 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우에는 ... 채권자는 채무자의 권리를 대위하여 행사할 수 있어야" 한다(대법원 2007. 5. 10. 선고 2006다82700, 82717 판결). 채권자는 채권의 기한이 도래하기 전에는 법원의 허가 없이 보전행위 아닌 권리를 행사하지 못한다(민법 제404조 제2항). 나. 사안의 적용 — ① 피보전채권: 丙의 乙에 대한 보증금반환채권(양수채권)이다. ② 보전의 필요성: 乙의 동시이행 항변 때문에 丙이 보증금을 받으려면 甲의 인도가 먼저 이루어져야 하므로, 위 판시가 말하는 '임차인의 가옥명도가 선 이행되어야 할 필요'가 있는 경우이고, 乙의 자력은 묻지 않는다. ③ 피대위권리: 임대차 종료에 따른 乙의 甲에 대한 건물 1, 2층 인도청구권으로, 일신전속권이 아니다. ④ 채무자의 권리 불행사: 설문 2의 시점에 乙은 甲에게 인도를 구하는 조치를 하지 않고 있다. ⑤ 이행기: 연장 합의는 丙에게 효력이 없으므로 丙의 채권은 이행기에 있고, 법원의 허가(민법 제404조 제2항)는 필요 없다. 다. 결론 — 丙은 乙을 대위하여 甲에게 건물 1, 2층의 인도를 청구할 수 있고, 乙의 무자력은 요건이 아니다.

5. 대위채권자가 제3채무자에게 직접 자기에게 인도할 것을 구할 수 있는지 (근거: 민법 제404조 제1항) 가. 법리 — 판례는 미등기 건물 매수인이 매도인을 대위하여 불법점유자에게 명도를 구한 사안에서 "원고는 불법점유자에 대하여 직접 자기에게 명도할 것을 청구할 수도 있다"고 하였고(대법원 1980. 7. 8. 선고 79다1928 판결), 지하도상가 점포사용청구권을 가진 자가 시를 대위하여 불법점유자에게 명도를 구한 사안에서도 "불법점유자들에 대하여 직접 자기에게 그 점포들을 명도할 것을 청구할 수도 있다"고 하였다(대법원 1995. 5. 12. 선고 93다59502 판결). 나. 사안의 적용 — 위 두 판시는 모두 불법점유자를 상대로 한 사안이므로, 임대차 종료 후 점유하는 임차인 甲을 상대로 한 이 사안에 그대로 해당한다고 단정할 수는 없다. 다만 대위권 행사에서 채무자가 수령하지 않으면 채권자의 권리 실현이 막히는 구조는 같으므로, 그 취지에 비추어 丙도 甲에게 직접 자기에게 인도하라고 구할 여지가 있다. 그러나 이 사안에서 丙의 목적은 乙의 동시이행 항변을 없애는 데 있으므로, 청구취지는 '甲은 乙에게 건물 1, 2층을 인도하라'로 구성하는 것이 乙의 반환의무와의 관계에서 가장 직접적이다. 丙에게 직접 인도하라는 판결을 받아 집행한 경우에도 丙은 그 건물을 乙에게 인도할 수 있는 지위에 서게 된다. 다. 결론 — 丙은 원칙적으로 甲에게 '乙에게 인도하라'고 구하고, 판례의 취지에 따라 직접 자기에게 인도하라고 구할 여지도 있다.

6. 공동소송의 형태와 변호사 丁의 답변(소송 구성) (근거: 민사소송법 제65조) 가. 법리 — 소송목적이 되는 권리나 의무가 여러 사람에게 공통되거나 사실상 또는 법률상 같은 원인으로 말미암아 생긴 경우에는 그 여러 사람이 공동소송인으로서 당사자가 될 수 있다(민사소송법 제65조). 이렇게 성립한 통상공동소송에서는 공동소송인 가운데 한 사람에 관한 사항은 다른 공동소송인에게 영향을 미치지 않는다(민사소송법 제66조). 나. 사안의 적용 — 丙의 乙에 대한 양수금 청구와 甲에 대한 대위 인도청구는 모두 甲·乙 사이의 임대차와 그 보증금반환채권의 양도라는 같은 원인에서 생긴 것이고, 설문은 공동소송의 요건을 갖춘 것으로 본다. 두 청구는 합일확정이 법률상 필요한 관계가 아니므로 통상공동소송이다. 丙이 두 청구를 한 소송에서 함께 하면, 甲에 대한 인도판결로 건물 인도를 강제로 실현하여 乙의 동시이행 항변을 없앤 뒤 乙에 대한 판결로 보증금을 집행할 수 있다. 다. 결론 — 丁은 '甲과 乙을 공동피고로 하여, 乙에게는 甲으로부터 건물을 인도받음과 동시에 임대보증금(연체차임 등 공제 잔액)을 지급하라는 양수금 청구를, 甲에게는 乙을 대위하여 건물 1, 2층을 乙에게 인도하라는 청구를 하는 통상공동소송을 제기하라'고 답변하는 것이 적절하다.

▷ 관련 판례: 대법원 1977. 9. 28. 선고 77다1241 전원합의체 판결 판시요지: 임대차계약이 종료된 경우의 건물명도의무와 보증금 반환의무의 상호 관계 【판결요지】 임대차계약의 기간이 만료된 경우에 임차인이 임차목적물을 명도할 의무와 임대인이 보증금중 연체차임등 당해 임대차에 관하여 명도시까지 생긴 모든 채무를 청산한 나머지를 반환할 의무는 동시이행의 관계가 있다. ▷ 관련 판례: 대법원 1989. 4. 25. 선고 88다카4253, 4260 판결 판시요지: 가. 임대차보증금반환채권의 양도통지후 임대차계약의 갱신이나 임대차기간 연장에 관한 합의가 양수인에게 미치는 효력 나. 임대차보증금반환채권의 양수인이 임대인의 임차인에 대한 임차가옥명도 청구권을 대위행사하는 경우 임대인의 무자력을 요건으로 하는지 여부(소극) 【판결요지】 가. 임대인이 임대차보증금반환청구채권의 양도통지를 받은 후에는 임대인과 임차인 사이에 임대차계약의 갱신이나 계약기간 연장에 관하여 명시적 또는 묵시적 합의가 있더라도 그 합의의 효과는 보증금반환채권의 양수인에 대하여는 미칠 수 없다. 나. 채권자가 자기채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사하려면 채무자의 무자력을 요건으로 하는 것이 통상이지만 임대차보증금반환채권을 양수한 채권자가 그 이행을 청구하기 위하여 임차인의 가옥명도가 선 이행되… ▷ 관련 판례: 대법원 2007. 5. 10. 선고 2006다82700, 82717 판결 판시요지: [1] 채권자대위권의 행사요건인 채권보전의 필요성을 인정하기 위한 판단 기준 및 물권적 청구권을 피보전권리로 하는 채권자대위권이 인정되는지 여부(적극) [2] 임대인의 임대차계약 해지권이 행사상의 일신전속권인지 여부(소극) [3] 채권자대위권을 행사함에 있어 채권자가 채무자를 상대로 채권자대위권의 피보전채권에 기한 이행청구의 소를 제기하여 승소판결이 확정된 경우, 제3채무자가 그 청구권의 존재를 다툴 수 있는지 여부(소극) [4] 다른 권리구제수단이 있었다는 사정이 채권자대위권의 행사요건인 채권보전의 필요성을 부정할 사유가 될 수 없다고 한 사례 【판결요지】 [1] 채권자는 채무자에 대한 채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위해서 채무자의 권리를 행사할 수 있는바, 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하… ▷ 관련 판례: 대법원 1980. 7. 8. 선고 79다1928 판결 판시요지: 가. 동거가족을 불법점유자로 본 사례 나. 미등기 건물매수인의 불법점유자에 대한 건물 명도청구방법 【판결요지】 1. 건물을 원시취득한 소외인의 동거가족들은 그 점유보조자에 불과하지만 소외인이 건물을 매도하고 퇴거하였음에도 불구하고 그 동거가족인 피고들이 그 건물이 소외인의 소유가 아니라고 주장하면서 소외인의 의사에 반하여 건물부분을 점유하고 있다면 피고들은 소외인에 대한 관계에서 불법점유자이다. 2. 원고가 미등기 건물을 매수하였으나 소유권이전등기를 하지 못한 경우에는 위 건물의 소유권을 원시취득한 매도인을 대위하여 불법점유자에 대하여 명도청구를 할 수 있고 이때 원고는 불법점유자에 대하여 직접 자기에게 명도할 것을 청구할 수도 있다. ▷ 관련 판례: 대법원 1995. 5. 12. 선고 93다59502 판결 판시요지: 가. 채권자 대위소송에서 제3채무자는 채무자가 채권자에게 주장할 수 있는 사유를 원용할 수 없는지 여부 나. 지하도 상가운영 목적의 도로점용 허가를 받은 자가 그 상가 소유자인 시를 대위하여 불법점유자에 대하여 직접 자기에게 명도할 것을 청구할 수 있는지 여부 【판결요지】 가. 채권자 대위권을 행사하는 사건에 있어서, 제3채무자는 채무자가 채권자에게 주장할 수 있는 사유를 원용할 수 있는 것이 아니다. 나. 지하도상가의 운영을 목적으로 한 도로점용 허가를 받은 자로서 그 상가의 소유자 겸 관리주체인 시에 대하여 그 상가 내 각 점포의 사용을 청구할 수 있는 권리를 가지는 자는, 시에 대한 위 각 점포사용청구권을 보전하기 위하여 그 점포들의 소유자인 시가 불법점유자들에 대하여 가지는 명도청구권을 대위행사할 …

■ 제1문 3. 〔배점 20점〕

1. 관할합의의 요건과 유효성 (근거: 민사소송법 제29조 제2항) 가. 법리 — 당사자는 합의로 제1심 관할법원을 정할 수 있고(민사소송법 제29조 제1항), 그 합의는 일정한 법률관계로 말미암은 소에 관하여 서면으로 하여야 한다(같은 조 제2항). 관할합의는 전속관할이 정해지지 않은 소에서만 할 수 있다. 나. 사안의 적용 — 甲과 乙은 임대차계약서 말미에 '본 임대차와 관련하여 甲과 乙 사이에 소송할 필요가 생길 때에는 서울중앙지방법원을 관할법원으로 한다'고 적었다. 서면으로 하였고, 대상이 '본 임대차'라는 일정한 법률관계로 특정되어 있으며, 제1심 법원을 정한 것이다. 임대차 관련 소는 전속관할에 속하지 않는다. 다. 결론 — 甲·乙 사이의 관할합의는 민사소송법 제29조의 요건을 갖추어 유효하다.

2. 관할합의의 성질 — 전속적 합의인지 부가적 합의인지 (근거: 민사소송법 제29조 제1항) 가. 법리 — 판례는 "당사자들이 법정 관할법원에 속하는 여러 관할법원 중 어느 하나를 관할법원으로 하기로 약정한 경우, 그와 같은 약정은 그 약정이 이루어진 국가 내에서 재판이 이루어질 경우를 예상하여 그 국가 내에서의 전속적 관할법원을 정하는 취지의 합의라고 해석될 수 있"다고 한다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다68209 판결). 나. 사안의 적용 — 이 사건 임대차에 관한 소의 법정관할법원으로는 乙의 주소지(강남구)와 건물 소재지(강남구)를 관할하는 서울중앙지방법원, 甲의 주소지(성동구)를 관할하는 서울동부지방법원이 있다. 甲과 乙은 그중 하나인 서울중앙지방법원을 관할법원으로 정하였으므로, 위 판시에 따라 국내에서의 전속적 관할합의로 해석된다. 따라서 이 합의는 서울동부지방법원 등 다른 법정관할법원을 배제한다. 다만 합의로 생긴 관할도 임의관할이므로 변론관할(민사소송법 제30조)이나 이송의 대상이 된다. 다. 결론 — 이 관할합의는 서울중앙지방법원만을 제1심 관할법원으로 하는 전속적 합의이다.

3. 관할합의의 효력이 지명채권의 특정승계인(양수인)에게 미치는지 (근거: 민사소송법 제29조 제1항) 가. 법리 — 판례는 "관할의 합의는 소송법상의 행위로서 합의 당사자 및 그 일반승계인을 제외한 제3자에게 그 효력이 미치지 않는 것이 원칙이지만, ... 지명채권과 같이 그 권리관계의 내용을 당사자가 자유롭게 정할 수 있는 경우에는, 당해 권리관계의 특정승계인은 그와 같이 변경된 권리관계를 승계한 것이라고 할 것이어서, 관할합의의 효력은 특정승계인에게도 미친다"고 한다(대법원 2006. 3. 2.자 2005마902 결정). 반면 "관할의 합의의 효력은 부동산에 관한 물권의 특정승계인에게는 미치지 않는다"고 한다(대법원 1994. 5. 26.자 94마536 결정). 나. 사안의 적용 — 丙은 甲으로부터 임대보증금반환채권, 곧 지명채권을 양수한 특정승계인이다. 보증금반환채권은 내용(액수·반환시기 등)을 당사자가 자유롭게 정할 수 있는 채권적 권리관계이고, 부동산 물권의 특정승계인에 관한 위 결정의 사안과는 다르다. 따라서 '본 임대차와 관련하여 甲과 乙 사이에 소송할 필요가 생길 때에는 서울중앙지방법원을 관할법원으로 한다'는 특약이 붙은 채권을 丙이 그대로 승계한 것이다. 특약 문언이 '甲과 乙 사이에'라고 되어 있으나, 이는 합의 당시의 당사자를 표시한 것일 뿐 승계인에 대한 효력을 배제하는 취지로 보기 어렵고, 위 판례에 따르면 양수인은 관할합의로 내용이 정해진 권리관계 자체를 승계하므로 그 권리관계에 관한 한 양도인 甲의 지위에서 특약의 효력을 받는다. 다. 결론 — 甲·乙 사이의 관할합의의 효력은 보증금반환채권의 양수인인 丙에게 미친다.

4. 丙이 乙을 대위하여 甲에게 인도를 구하는 청구와 관할합의 (근거: 민법 제404조 제1항) 가. 법리 — 채권자대위권은 채권자가 자기 이름으로 '채무자의 권리'를 행사하는 것이다(민법 제404조 제1항). 그러므로 대위채권자가 행사하는 권리는 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 권리 그대로이고, 그 권리에 붙은 관할에 관한 약정도 함께 따른다고 보는 것이 위 특정승계 법리와도 맞는다(이 부분에 관하여는 직접 판시한 대법원 판례를 확인하지 못하였다). 나. 사안의 적용 — 丙이 甲에게 대위로 행사하는 권리는 乙이 甲에 대하여 가지는 임대차 종료에 따른 건물인도청구권으로, 계약서가 정한 '본 임대차와 관련하여 甲과 乙 사이에 소송할 필요가 생길 때'에 해당한다. 원고는 丙이지만 대위소송에서 행사되는 것은 乙의 甲에 대한 권리이므로, 그 실질은 본 임대차에 관한 甲과 乙 사이의 분쟁이기 때문이다. 따라서 丙의 甲에 대한 대위청구도 甲·乙의 관할합의가 정한 서울중앙지방법원에 제기하는 것이 합의의 취지에 맞는다. 다. 결론 — 관할합의는 丙에게 효력이 미치므로, 丙은 乙에 대한 양수금 청구와 甲에 대한 대위 인도청구를 모두 서울중앙지방법원에 제기하여야 한다.

▷ 관련 판례: 대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다68209 판결 판시요지: [1] 법정 관할법원 중 하나를 관할법원으로 하기로 약정한 경우의 재판관할권 및 그 후 채권양도 등의 사유로 외국적 요소가 있는 법률관계에 해당하게 된 경우에도 위 약정의 효력이 미치는지 여부(소극) [2] 일본국에 거주하던 채권자와 채무자가 돈을 대차하면서 작성한 차용증에 분쟁 발생시 채권자의 주소지 법원을 제1심 관할법원으로 한다는 문구가 부동문자로 인쇄되어 있던 사안에서, 위 문구는 예문이 아니고 전속적 관할합의에 해당한다고 한 사례 [3] 일본국에 거주하던 채권자와 채무자가 돈을 대차하면서 채권자 주소지 법원을 제1심 관할법원으로 하는 전속적 관할합의를 하였는데, 그 후 위 채권이 국내에 주소를 둔 내국인에게 양도되어 외국적 요소가 있는 법률관계가 된 경우, 위 관할합의의 효력이 이에 미치지 아니하여… ▷ 관련 판례: 대법원 2006. 3. 2.자 2005마902 결정 판시요지: ［1］ 관할합의의 효력이 특정승계인에게 미치는지 여부(한정 적극) ［2］ 관할합의의 효력이 대출금채권을 양수한 특정승계인에게 미치지 아니한다고 한 원심결정을, 관할합의의 효력에 관한 법리오해를 이유로 파기한 사례 【판결요지】［1］ 관할의 합의는 소송법상의 행위로서 합의 당사자 및 그 일반승계인을 제외한 제3자에게 그 효력이 미치지 않는 것이 원칙이지만, 관할에 관한 당사자의 합의로 관할이 변경된다는 것을 실체법적으로 보면, 권리행사의 조건으로서 그 권리관계에 불가분적으로 부착된 실체적 이해의 변경이라 할 수 있으므로, 지명채권과 같이 그 권리관계의 내용을 당사자가 자유롭게 정할 수 있는 경우에는, 당해 권리관계의 특정승계인은 그와 같이 변경된 권리관계를 승계한 것이라고 할 것이어서, 관할합의의 효력은 특… ▷ 관련 판례: 대법원 1994. 5. 26.자 94마536 결정 판시요지: 근저당권설정자와 근저당권자 사이의 관할합의의 효력이 근저당권설정자로부터 부동산을 양수한 자에게 미치는지 여부 【판결요지】 관할의 합의의 효력은 부동산에 관한 물권의 특정승계인에게는 미치지 않는다고 새겨야 할 것인바, 부동산 양수인이 근저당권 부담부의 소유권을 취득한 특정승계인에 불과하다면(근저당권 부담부의 부동산의 취득자가 그 근저당권의 채무자 또는 근저당권설정자의 지위를 당연히 승계한다고 볼 수는 없다), 근저당권설정자와 근저당권자 사이에 이루어진 관할합의의 효력은 부동산 양수인에게 미치지 않는다.

■ 제1문 4. 〔배점 40점〕

1. 丙의 乙에 대한 청구 — 관할과 소의 이익 (근거: 민사소송법 제2조) 가. 법리 — 소는 피고의 보통재판적이 있는 곳의 법원이 관할하고(민사소송법 제2조), 사람의 보통재판적은 주소에 따라 정한다(민사소송법 제3조). 합의관할이 있으면 그 법원도 관할을 가진다(민사소송법 제29조). 이행기가 도래한 청구권에 관하여는 현재 이행의 소를 제기할 수 있다. 나. 사안의 적용 — 乙의 주소는 서울 강남구이고, 참조조문 별표 3에 따르면 강남구는 서울중앙지방법원 관할구역이다. 서울중앙지방법원은 乙의 보통재판적 소재지 법원이자 丙에게도 효력이 미치는 합의관할법원이다(설문 3). 丙의 양수금 채권은 연장 합의가 丙에게 효력이 없어 이행기가 도래하였으므로 현재 이행의 소로서 적법하고, 乙의 동시이행 항변은 상환이행판결 여부라는 본안 문제일 뿐이다. 다. 결론 — 丙의 乙에 대한 소는 관할과 소의 이익 면에서 적법하다.

2. 丙의 甲에 대한 대위청구 — 서울중앙지방법원의 관할 (근거: 민사소송법 제25조 제2항) 가. 법리 — 하나의 소로 여러 개의 청구를 하는 경우에는 그중 하나의 청구에 대한 관할권이 있는 법원에 소를 제기할 수 있고(민사소송법 제25조 제1항), 소송목적이 되는 권리나 의무가 여러 사람에게 공통되거나 사실상 또는 법률상 같은 원인으로 말미암아 여러 사람이 공동소송인이 되는 경우에도 이를 준용한다(같은 조 제2항). 부동산에 관한 소는 부동산이 있는 곳의 법원에 제기할 수 있고(민사소송법 제20조), 재산권에 관한 소는 의무이행지의 법원에 제기할 수 있으며(민사소송법 제8조), 특정물의 인도는 다른 정함이 없으면 채권 성립 당시 그 물건이 있던 장소에서 하여야 한다(민법 제467조 제1항). 나. 사안의 적용 — 甲의 주소지(성동구)는 서울동부지방법원 관할이지만, 서울중앙지방법원에도 다음과 같이 관할이 있다. ① 대위청구는 강남구 소재 건물 1, 2층의 인도를 구하는 '부동산에 관한 소'이므로 민사소송법 제20조에 따라 서울중앙지방법원에 제기할 수 있다. ② 건물 인도는 특정물 인도이므로 의무이행지가 건물 소재지인 강남구이다(민법 제467조 제1항, 민사소송법 제8조). ③ 乙에 대한 청구와 甲에 대한 청구는 같은 임대차와 보증금반환채권 양도라는 사실상·법률상 같은 원인에서 생긴 것이어서 민사소송법 제65조 전문의 경우에 해당하므로, 제25조 제2항에 따라 乙에 대한 청구의 관할법원인 서울중앙지방법원에 함께 제기할 수 있다. ④ 丙이 행사하는 乙의 인도청구권에는 서울중앙지방법원을 정한 관할합의도 미친다(설문 3). 다. 결론 — 丙의 甲에 대한 대위청구에 관하여도 서울중앙지방법원은 관할권을 가진다.

3. 채권자대위소송에서 대위요건의 성격 — 당사자적격 (근거: 민법 제404조 제1항) 가. 법리 — 판례는 "채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하할 수밖에 없다"고 한다(대법원 1994. 6. 24. 선고 94다14339 판결). 나. 사안의 적용 — 위 판시는 피보전권리에 관한 것이지만, 대위소송은 채권자가 자기 이름으로 채무자의 권리를 행사하는 것이므로 그 행사를 정당화하는 다른 대위요건(보전의 필요성, 채무자의 권리 불행사)도 같은 구조에서 소송요건의 성격을 가진다고 볼 수 있다. 이 사안에서 丙의 피보전채권(양수한 보증금반환채권)과 보전의 필요성은 인정된다(설문 2). 남는 문제는 乙이 이미 甲에게 인도청구의 소를 제기하였다는 점이다. 다. 결론 — 丙의 대위청구가 적법한지는 '채무자 乙의 권리 불행사' 요건에 달려 있고, 이를 갖추지 못하면 당사자적격이 없어 각하된다(다음 쟁점에서 판단).

4. 채무자 乙이 이미 재판상 권리를 행사한 경우 丙의 대위적격 (근거: 민법 제404조 제1항) 가. 법리 — 판례는 "채권자대위권은 채무자가 제3채무자에 대한 권리를 행사하지 아니하는경우에 한하여 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 행사할 수 있는 것이기 때문에 채권자가 대위권을 행사할 당시 이미 채무자가 그 권리를 재판상 행사하였을 때에는 설사 패소의 확정판결을 받았더라도 채권자는 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 당사자적격이 없다"고 한다(대법원 1993. 3. 26. 선고 92다32876 판결). 한편 판례는 채권자대위소송의 계속 중 다른 채권자가 같은 채무자를 대위하여 같은 제3채무자를 상대로 출소한 경우 "전소와 후소의 판별기준은 소송계속의 발생시기 즉 소장이 피고에게 송달된 때의 선후에 의할 것"이라고 한다(대법원 1994. 11. 25. 선고 94다12517, 94다12524 판결). 나. 사안의 적용 — 두 소의 소송물은 모두 '임대차 종료에 따른 乙의 甲에 대한 건물인도청구권'이다(해지와 기간 만료는 종료 사유의 차이). 문제는 '채권자가 대위권을 행사할 당시 이미 채무자가 재판상 행사하였는지'의 선후를 무엇으로 가리는가이다. 이를 직접 밝힌 시험 전 판례는 찾지 못하였다. 소 제기(소장 제출, 민사소송법 제248조)를 기준으로 하면 乙(2011. 6. 9.)이 丙(2011. 6. 10.)보다 먼저이므로 丙은 대위적격이 없다. 그러나 같은 소송물을 둘러싼 대위소송과 채무자 소송의 선후는 중복소송 판단에서 소송계속의 발생시기로 가리고(대법원 1992. 5. 22. 선고 91다41187 판결), 위 판례는 대위소송 사이의 선후도 소장 송달 시를 기준으로 하므로, 대위요건의 판단도 이와 일관되게 소송계속(송달) 시를 기준으로 보는 것이 타당하다(위 판례들을 이 쟁점에 적용한 판단이다). 송달 기준으로는 丙의 소장 부본이 2011. 6. 24., 乙의 소장 부본이 2011. 6. 28. 송달되었으므로, 丙이 대위권을 행사하여 소송계속이 생긴 당시 乙의 재판상 행사(소송계속)는 아직 없었다. 만약 소장 제출 기준설을 따르면 丙의 대위청구는 당사자적격 흠결로 각하된다. 다. 결론 — 소송계속 기준에 따르면 丙의 甲에 대한 대위청구는 채무자의 권리 불행사 요건을 갖추어 적법하다(소장 제출 기준설에 따르면 각하). 丙의 乙에 대한 청구는 이와 별개로 적법하다.

5. 대위소송과 채무자 자신의 소송이 '동일한 사건'인지 (근거: 민사소송법 제259조) 가. 법리 — 법원에 계속되어 있는 사건에 대하여 당사자는 다시 소를 제기하지 못한다(민사소송법 제259조). 판례는 "채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자를 상대로 제기한 채권자대위소송이 법원에 계속중 채무자와 제3채무자 사이에 채권자대위소송과 소송물을 같이하는 내용의 소송이 제기된 경우, 양 소송은 동일소송이므로 후소는 중복제소금지원칙에 위배되어 제기된 부적법한 소송"이라고 한다(대법원 1992. 5. 22. 선고 91다41187 판결). 또한 "채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하고 판결을 받은 경우에는 어떠한 사유로 인하였든 적어도 채무자가 채권자 대위권에 의한 소송이 제기된 사실을 알았을 경우에는 그 판결의 효력은 채무자에게 미친다"고 한다(대법원 1975. 5. 13. 선고 74다1664 전원합의체 판결). 나. 사안의 적용 — 丙의 대위소송(丙→甲)과 乙의 소송(乙→甲)은 모두 乙의 甲에 대한 건물인도청구권을 소송물로 한다(해지와 기간 만료는 종료 사유의 차이). 대위소송의 판결은 채무자 乙이 대위소송 사실을 알면 乙에게도 미치므로, 당사자 측면에서도 실질적으로 같은 사건이다. 따라서 위 판시가 말하는 '채권자대위소송과 소송물을 같이하는 채무자와 제3채무자 사이의 소송'에 해당한다. 만약 해지와 기간 만료를 별개의 소송물로 본다면 두 소는 동일 사건이 아니어서 중복소송 문제는 생기지 않는다. 다. 결론 — 丙의 대위소송과 乙의 소는 동일한 사건이므로, 뒤에 소송계속이 생긴 쪽이 중복된 소가 된다.

6. 전소·후소의 판별 기준 — 소송계속의 발생 시기 (근거: 민사소송법 제259조) 가. 법리 — 판례는 대위소송과 채무자의 소송이 동일한 경우 "전소, 후소의 판별기준은 소송계속의 발생시기의 선후에 의할 것"이라고 하고, 같은 판결에서 "소의 추가적 변경이 있는 경우 추가된 소의 소송계속의 효력은 그 서면을 상대방에게 송달하거나 변론기일에 이를 교부한 때에 생긴다"고 하였다(대법원 1992. 5. 22. 선고 91다41187 판결). 소송계속은 소장 부본이 피고에게 송달된 때에 생긴다. 나. 사안의 적용 — 소장 제출은 乙(2011. 6. 9.)이 丙(2011. 6. 10.)보다 하루 빠르다. 그러나 소장 부본 송달은 丙의 소가 2011. 6. 24., 乙의 소가 2011. 6. 28.이다. 소송계속의 발생 시기를 기준으로 하면 丙의 대위소송이 전소, 乙의 소가 후소이다. 소 제기 시점(소장 제출)과 소송계속 시점(송달)의 선후가 뒤바뀐 것이 이 설문의 핵심이다. 다. 결론 — 중복소송 판단에서는 丙의 대위소송이 전소, 乙의 소가 후소이다.

7. 전소가 부적법한 경우에도 후소가 중복소송인지 (근거: 민사소송법 제259조) 가. 법리 — 판례는 "중복제소금지는 소송계속으로 인하여 당연히 발생하는 소송요건의 하나로서, 이미 동일한 사건에 관하여 전소가 제기되었다면 설령 그 전소가 소송요건을 흠결하여 부적법하다고 할지라도 후소의 변론종결시까지 취하·각하 등에 의하여 소송계속이 소멸되지 아니하는 한 후소는 중복제소금지에 위배하여 각하를 면치 못하게 되는바"라고 한다(대법원 1998. 2. 27. 선고 97다45532 판결). 나. 사안의 적용 — 앞서 본 바와 같이 소송계속 기준으로 丙의 대위소송이 전소이고 적법하므로, 乙의 소는 그 계속 중 제기된 동일 사건의 후소로서 중복소송에 해당한다. 소장 제출 기준설을 따라 丙의 대위청구가 부적법하다고 보더라도, 위 판시에 따르면 전소가 소송요건을 흠결하였더라도 후소의 변론종결시까지 취하·각하 등으로 소송계속이 소멸하지 않는 한 후소는 중복소송이 된다. 다. 결론 — 乙의 소는 丙의 대위소송 계속 중 제기된 후소로서 중복제소금지에 위배되어 부적법 각하된다(소장 제출 기준설에 따르더라도 丙의 대위청구의 소송계속이 乙의 소의 변론종결 전에 소멸하지 않는 한 같다).

8. 乙의 소의 관할 — 전속적 합의관할 위반의 처리와 종합 결론 (근거: 민사소송법 제34조 제1항) 가. 법리 — 법원은 소송의 전부 또는 일부에 관하여 관할권이 없다고 인정하면 결정으로 관할법원에 이송한다(민사소송법 제34조 제1항). 피고가 제1심 법원에서 관할위반이라고 항변하지 아니하고 본안에 대하여 변론하거나 변론준비기일에서 진술하면 그 법원은 관할권을 가진다(민사소송법 제30조). 나. 사안의 적용 — 乙의 소는 관할합의의 원래 당사자인 乙이 甲을 상대로 '본 임대차와 관련하여' 제기한 소이므로 서울중앙지방법원을 정한 전속적 합의가 그대로 적용된다(설문 3). 서울동부지방법원은 甲의 주소지 법원으로 법정관할은 있으나 합의로 배제되었으므로 관할권이 없다. 다만 합의관할은 임의관할이므로 甲이 관할위반 항변 없이 본안에 대하여 변론하면 변론관할이 생기고, 그렇지 않으면 서울중앙지방법원으로 이송하여야 하며, 관할위반을 이유로 소를 각하할 것은 아니다. 다. 결론 — ① 丙의 乙에 대한 소는 적법하다. ② 丙의 甲에 대한 대위청구는 소송계속(소장 송달) 기준으로 乙보다 먼저이므로 채무자의 권리 불행사 요건을 갖추어 적법하다. ③ 乙의 소는 관할위반이 있으나 이는 이송(또는 변론관할) 사유일 뿐이고, 丙의 대위소송 계속 중 제기된 후소로서 중복소송에 해당하므로 부적법 각하된다.

▷ 관련 판례: 대법원 1994. 6. 24. 선고 94다14339 판결 판시요지: 채권자대위소송에 있어 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우 그 대위소송의 적부 【판결요지】 채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하할 수밖에 없다. ▷ 관련 판례: 대법원 1993. 3. 26. 선고 92다32876 판결 판시요지: 가. 주주총회 자체가 소집된 바 없고 결의서 등 결의의 존재를 인정할 외관적인 징표도 찾아볼 수 없는 경우 주주총회결의부존재확인을 구할 이익이 있는지 여부(소극) 나. 채무자가 제3채무자에 대한 권리를 재판상 행사하여 패소의 확정판결을 받은 경우 채권자대위권 행사의 적부(소극) 【판결요지】 가. 주주총회 자체가 소집된 바 없을 뿐만 아니라 결의서 등 그 결의의 존재를 인정할 아무런 외관적인 징표도 찾아볼 수 없으므로 이 사건 주주총회결의부존재확인의 소는 확인의 이익이 없어 부적법하다. 나. 채권자대위권은 채무자가 제3채무자에 대한 권리를 행사하지 아니하는경우에 한하여 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 행사할 수 있는 것이기 때문에 채권자가 대위권을 행사할 당시 이미 채무자가 그 권리를 재판상 행사하였… ▷ 관련 판례: 대법원 1994. 11. 25. 선고 94다12517, 94다12524 판결 판시요지: 가. 채권자대위소송의 계속중 다른 채권자에 의하여 동일 소송물에 대한 채권자대위소송이 제기되었다면 중복제소가 되는지 여부 및 이 경우 전소, 후소의 판별기준 나. 채무자의 사망 사실을 모르고 채권자대위소송을 제기하였다가 그 채무자 표시를 상속인들로 정정한 경우, 소송계속의 발생시기 다. 독립당사자참가가 권리주장참가인지 사해방지참가인지의 여부를 밝혀 보지 않은 채 참가의 적법 여부를 판단한 원심판결에 석명권 불행사로 인한 심리미진의 위법이 있다고 한 사례 라. 독립당사자참가의 요건 【판결요지】 가. 채권자대위소송의 계속중 다른 채권자가 같은 채무자를 대위하여 같은 제3채무자를 상대로 법원에 출소한 경우 두 개 소송의 소송물이 같다면 나중에 계속된 소는 중복제소금지의 원칙에 위배하여 제기된 부적법한 소가 된다… ▷ 관련 판례: 대법원 1992. 5. 22. 선고 91다41187 판결 판시요지: 가. 채권자대위소송의 계속중에 채무자와 제3채무자 사이에 소송물을 같이하는 내용의 소송이 제기된 경우 중복제소가 되는지 여부(적극) 및 이 경우 전소, 후소의 판별기준 나. 소의 추가적 변경이 있는 경우 추가된 소의 소송계속의 효력발생시기 다. 동일한 교통사고에 의한 여러 피해자 중 한 사람이 피보험자를 대위하여 보험자를 상대로 자신의 손해부분에 관한 보험금청구를 하고 있는 경우 다른 피해자가 피보험자를 대위하여 자신의 손해부분에 관하여 보험금청구를 하면 중복제소에 해당하는지 여부(소극) 【판결요지】 가. 채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자를 상대로 제기한 채권자대위소송이 법원에 계속중 채무자와 제3채무자 사이에 채권자대위소송과 소송물을 같이하는 내용의 소송이 제기된 경우, 양 소송은 동일소송이므로 후소… ▷ 관련 판례: 대법원 1975. 5. 13. 선고 74다1664 전원합의체 판결 판시요지: 채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자에 대하여 소송을 제기하여 판결을 받은 경우에 그 확정판결의 효력이 미치는 범위 【판결요지】 채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하고 판결을 받은 경우에는 어떠한 사유로 인하였든 적어도 채무자가 채권자 대위권에 의한 소송이 제기된 사실을 알았을 경우에는 그 판결의 효력은 채무자에게 미친다.(판례변경) ▷ 관련 판례: 대법원 1998. 2. 27. 선고 97다45532 판결 판시요지: [1] 채권자대위소송 사이에서의 중복제소금지는 전소가 적법한 경우에만 적용되는지 여부(소극) [2] 대리인이 부동산을 이중으로 매수한 경우, 그 매매계약이 반사회적 법률행위인지 여부의 판단 기준이 되는 자 [3] 소유권이전등기청구권에 대한 처분금지가처분이 있은 후 채무자가 제3채무자를 상대로 소유권이전등기청구소송을 제기하는 경우, 법원의 인용 가부(해제조건부 인용) [4] 서증제출 및 증인신청으로써 간접적 주장이 있는 것으로 본 사례 【판결요지】 [1] 중복제소금지는 소송계속으로 인하여 당연히 발생하는 소송요건의 하나로서, 이미 동일한 사건에 관하여 전소가 제기되었다면 설령 그 전소가 소송요건을 흠결하여 부적법하다고 할지라도 후소의 변론종결시까지 취하·각하 등에 의하여 소송계속이 소멸되지 아니하는 한 후소…

■ 제1문 5. 〔배점 10점〕

1. 채권양도의 제3자 대항요건 — 확정일자 있는 증서에 의한 통지 (근거: 민법 제450조 제2항) 가. 법리 — 지명채권 양도의 통지나 승낙은 확정일자 있는 증서에 의하지 아니하면 채무자 이외의 제3자에게 대항하지 못한다(민법 제450조 제2항). 내용증명우편은 우체국이 그 일자를 증명하는 문서로서 확정일자 있는 증서에 해당한다(민법 부칙 제3조). 나. 사안의 적용 — 甲은 2011. 1. 20. 내용증명우편으로 乙에게 양도사실을 통지하였고, 乙은 2011. 1. 21. 이를 직접 수령하였다. 그러므로 丙은 2011. 1. 21. 확정일자 있는 통지의 도달로써 제3자 대항요건을 갖추었다. 甲의 채권자로서 같은 채권을 가압류한 A는 민법 제450조 제2항의 '제3자'이다. 다. 결론 — 丙은 2011. 1. 21.에 A를 포함한 제3자에게 대항할 수 있는 요건을 갖추었다.

2. 채권양수인과 가압류채권자의 우열 기준 (근거: 민사집행법 제227조 제3항) 가. 법리 — 압류명령은 제3채무자에게 송달되면 효력이 생기고(민사집행법 제227조 제3항), 가압류 집행에도 이를 준용한다(민사집행법 제291조). 판례는 "채권양수인과 동일 채권에 대하여 가압류명령을 집행한 자 사이의 우열을 결정하는 경우에 있어서도 마찬가지이므로, 확정일자 있는 채권양도 통지와 가압류결정 정본의 제3채무자(채권양도의 경우는 채무자)에 대한 도달의 선후에 의하여 그 우열을 결정하여야 한다"고 한다(대법원 1994. 4. 26. 선고 93다24223 전원합의체 판결). 나. 사안의 적용 — 확정일자 있는 양도통지는 2011. 1. 21. 乙에게 도달하였고, A의 가압류결정 정본은 그 다음 날인 2011. 1. 22. 제3채무자 乙에게 송달되었다. 통지의 확정일자(내용증명 발송일 2011. 1. 20.)가 아니라 도달 시점을 비교하여야 하는데, 도달 순서도 丙이 앞선다. A가 가압류할 당시 보증금반환채권은 이미 丙에게 이전되어 제3자에게도 대항할 수 있는 상태였으므로, A의 가압류는 甲에게 속하지 않는 채권을 대상으로 한 것이 되어 丙에게 대항할 수 없다. 다. 결론 — 채권양도가 우선한다. 丙은 A의 가압류와 관계없이 乙에게 보증금(연체차임 등 공제 후 잔액)의 반환을 청구할 수 있다.

▷ 관련 판례: 대법원 1994. 4. 26. 선고 93다24223 전원합의체 판결 판시요지: 가. 채권양수인과 동일 채권에 대하여 가압류명령을 집행한 자 사이의 우열결정기준 나. 채권양도 통지와 가압류결정 정본이 채무자에게 동시에 도달된 경우 채권양수인 또는 가압류채권자의 이행청구 가부 및 양자 사이의 정산의무 유무 다. 채권양도 통지와 가압류결정 정본을 동시에 송달받은 채무자의 변제공탁 가부 라. 채권양도 통지와 가압류결정 정본이 같은 날 도달된 경우 동시 도달 추정 여부 【판결요지】 가. 채권이 이중으로 양도된 경우의 양수인 상호간의 우열은 통지 또는 승낙에 붙여진 확정일자의 선후에 의하여 결정할 것이 아니라, 채권양도에 대한 채무자의 인식, 즉 확정일자 있는 양도통지가 채무자에게 도달한 일시 또는 확정일자 있는 승낙의 일시의 선후에 의하여 결정하여야 할 것이고, 이러한 법리는 채권양수인과 동…

■ 제1문 6. 〔배점 10점〕

1. 보조참가인의 소송행위의 범위와 종속성 (근거: 민사소송법 제76조 제1항) 가. 법리 — 참가인은 소송에 관하여 공격·방어·이의·상소, 그 밖의 모든 소송행위를 할 수 있으나, 참가할 때의 소송의 진행 정도에 따라 할 수 없는 소송행위는 그러하지 아니하다(민사소송법 제76조 제1항). 참가인의 소송행위가 피참가인의 소송행위에 어긋나는 경우에는 효력이 없다(같은 조 제2항). 나. 사안의 적용 — A는 피고 乙을 위하여 유효하게 보조참가하였으므로 원칙적으로 乙을 위하여 항소를 제기할 수 있다. 乙이 항소하지 않았다는 사정만으로는 항소권을 포기하는 등 '어긋나는 소송행위'를 하였다고 볼 수 없다. 그러나 보조참가인은 피참가인의 소송을 돕는 종속적 지위에 있으므로, 피참가인이 할 수 없는 소송행위는 할 수 없고, 항소기간도 피참가인을 기준으로 따져야 하는지가 문제된다. 다. 결론 — A는 원칙적으로 항소할 수 있으나, 피참가인 乙이 더 이상 항소할 수 없는 시점이라면 A도 항소할 수 없다.

2. 보조참가인의 항소기간 — 피참가인 기준 기산과 사안의 적용 (근거: 민사소송법 제396조 제1항) 가. 법리 — 항소는 판결서가 송달된 날부터 2주 이내에 하여야 하고(민사소송법 제396조 제1항), 이 기간은 불변기간이다(같은 조 제2항). 기간 계산은 민법에 따르며(민사소송법 제170조), 초일은 산입하지 않는다(민법 제157조). 판례는 "피고 보조참가인은 참가할 때의 소송의 진행 정도에 따라 피참가인이 할 수 없는 소송행위를 할 수 없으므로, 피고 보조참가인이 상고장을 제출한 경우에 피고 보조참가인에 대하여 판결정본이 송달된 때로부터 기산한다면 상고기간 내의 상고라 하더라도 이미 피참가인인 피고에 대한 관계에 있어서 상고기간이 경과한 것이라면 피고 보조참가인의 상고 역시 상고기간 경과 후의 것이 되어 피고 보조참가인의 상고는 부적법하다"고 한다(대법원 2007. 9. 6. 선고 2007다41966 판결). 나. 사안의 적용 — 위 판시는 상고에 관한 것이나, 그 근거가 민사소송법 제76조 제1항 단서의 일반 법리이므로 항소기간에도 같은 이유가 적용된다고 본다. 피참가인 乙에게는 2011. 12. 12. 판결정본이 송달되었으므로 초일을 빼고 2011. 12. 13.부터 2주를 계산하면 2011. 12. 26.(월요일) 기간이 끝난다. A는 2011. 12. 28. 항소장을 제출하였다. A 자신에 대한 송달일(2011. 12. 14.)부터 따지면 2주 안이지만, 乙에 대한 관계에서 이미 항소기간이 지났으므로 A의 항소도 기간 경과 후의 항소이다. 항소기간을 넘긴 것이 분명한 때에는 원심재판장이 명령으로 항소장을 각하한다(민사소송법 제399조 제2항). 다. 결론 — A의 항소는 항소기간이 지난 뒤에 제기된 것으로서 부적법하여 효력이 없다.

▷ 관련 판례: 대법원 2007. 9. 6. 선고 2007다41966 판결 판시요지: 피고의 상고기간 경과 후에 피고 보조참가인이 상고장을 제출한 경우 그 적법 여부(=부적법) 【판결요지】 피고 보조참가인은 참가할 때의 소송의 진행 정도에 따라 피참가인이 할 수 없는 소송행위를 할 수 없으므로, 피고 보조참가인이 상고장을 제출한 경우에 피고 보조참가인에 대하여 판결정본이 송달된 때로부터 기산한다면 상고기간 내의 상고라 하더라도 이미 피참가인인 피고에 대한 관계에 있어서 상고기간이 경과한 것이라면 피고 보조참가인의 상고 역시 상고기간 경과 후의 것이 되어 피고 보조참가인의 상고는 부적법하다.

■ 제1문 7. 〔배점 30점〕

1. 일부청구의 허용과 명시하지 않은 일부청구의 기판력 (근거: 민사소송법 제203조) 가. 법리 — 법원은 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여는 판결하지 못하므로(민사소송법 제203조), 원고는 가분채권의 일부만을 소송물로 삼아 청구할 수 있다. 판례는 "가분채권의 일부에 대한 이행청구의 소를 제기하면서 나머지를 유보하고 일부만을 청구한다는 취지를 명시하지 아니한 이상 그 확정판결의 기판력은 청구하고 남은 잔부청구에까지 미치는 것이므로 그 나머지 부분을 별도로 다시 청구할 수 없다"고 한다(대법원 1993. 6. 25. 선고 92다33008 판결). 나. 사안의 적용 — 乙이 주장하는 연체차임채권 5,000만 원은 금전채권으로서 가분채권이다. 乙은 승소 가능성을 고려하여 그중 3,000만 원만 청구하였는데, 처분권주의에 따라 이러한 일부청구 자체는 허용된다. 위 판시에 따르면 잔부청구가 허용되는지는 전소에서 일부청구임을 명시하였는지에 달려 있다. 다. 결론 — 乙의 3,000만 원 청구는 허용되는 일부청구이고, 잔부 2,000만 원 청구의 적법 여부는 일부청구임의 명시 여부에 따라 정해진다.

2. 일부청구임을 명시하는 방법 (근거: 민사소송법 제216조 제1항) 가. 법리 — 판례는 불법행위 손해배상 사안에서 "일부청구임을 명시하는 방법으로는 반드시 전체 손해액을 특정하여 그 중 일부만을 청구하고 나머지 손해액에 대한 청구를 유보하는 취지임을 밝혀야 할 필요는 없고 일부청구하는 손해의 범위를 잔부청구와 구별하여 그 심리의 범위를 특정할 수있는 정도의 표시를 하여 전체 손해의 일부로서 우선 청구하고 있는 것임을 밝히는 것으로 족하다"고 한다(대법원 1989. 6. 27. 선고 87다카2478 판결; 대법원 1986. 12. 23. 선고 86다카536 판결). 나. 사안의 적용 — 위 판시는 불법행위 손해배상에 관한 것이지만, 일부청구의 명시가 잔부와 구별되는 심리 범위를 특정하는 기능을 한다는 점은 연체차임 같은 금전채권에서도 같다고 본다. 乙은 소장 청구원인에서 연체차임 전체가 5,000만 원이라고 주장하면서 '일단 3,000만 원만을 청구하는 것'임을 명시적으로 밝혔다. 이는 전체 채권액을 특정하고 그 일부만 우선 청구한다는 뜻을 밝힌 것으로, 위 판시가 요구하는 정도를 넘어선다. 다. 결론 — 乙의 전소는 일부청구임을 명시한 명시적 일부청구이다.

3. 명시적 일부청구 판결의 기판력 범위 — 청구가 기각된 경우 (근거: 민사소송법 제216조 제1항) 가. 법리 — 확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다(민사소송법 제216조 제1항). 판례는 "불법행위의 피해자가 일부청구임을 명시하여 그 손해의 일부만을 청구한 경우 그에 대한 판결의 기판력은 청구의 인용여부에 관계없이 청구의 범위에 한하여 미치고 잔부청구에는 미치지 않는다"고 한다(대법원 1989. 6. 27. 선고 87다카2478 판결). 나. 사안의 적용 — 위 판시는 불법행위 사안이나, 그 이유가 명시적 일부청구의 소송물이 청구한 부분에 한정된다는 데 있으므로 乙의 연체차임 청구에도 같은 이유가 적용된다고 본다. 특히 판시는 '청구의 인용여부에 관계없이'라고 하므로, 전소에서 乙의 3,000만 원 청구가 전부 기각되었더라도 그 기판력은 3,000만 원 부분에만 미친다. 잔부 2,000만 원은 전소의 소송물이 아니므로 전소 판결의 기판력이 미치지 않는다. 다. 결론 — 전소 확정판결의 기판력은 명시된 3,000만 원 부분에 한정되고, 잔부 2,000만 원 청구에는 미치지 않는다.

4. 전소 판결이유 중의 판단의 구속력과 잔부청구의 처리 (근거: 민사소송법 제216조 제1항) 가. 법리 — 기판력은 주문에 포함된 것, 곧 소송물인 권리관계의 존부에 관한 판단에만 생기고, 판결이유에서 한 사실인정이나 선결적 법률관계에 관한 판단에는 생기지 않는다(민사소송법 제216조 제1항). 나. 사안의 적용 — 전소 법원이 3,000만 원 청구를 기각한 이유가 '연체차임채권이 전혀 성립하지 않는다'는 판단이었더라도 그 판단은 판결이유에 있을 뿐이어서 잔부 2,000만 원에 관하여 후소 법원을 구속하지 않는다. 전소는 이미 확정되어 소송계속이 없으므로 중복소송의 문제도 없다. 따라서 후소는 소송요건 면에서 적법하고, 다만 본안에서 전소와 같은 증거관계라면 같은 이유로 기각될 가능성이 크다. 그것은 본안의 문제이지 소의 적법성 문제가 아니다. 다. 결론 — 잔부 2,000만 원 청구의 소는 전소 판결이유의 판단에 구속되지 않으므로 적법하고, 그 당부는 본안에서 따로 판단된다.

5. 설문 4 소송의 판결과 연체차임 공제 항변을 하지 않은 것의 영향 (근거: 민사소송법 제218조 제1항) 가. 법리 — 확정판결은 당사자, 변론종결 뒤의 승계인 등에게 효력이 미친다(민사소송법 제218조 제1항). 판례는 임대차보증금의 "피담보채무 상당액은 임대차관계의 종료 후 목적물이 반환될 때에, 특별한 사정이 없는 한, 별도의 의사표시 없이 보증금에서 당연히 공제되는 것"이지만, "임대차보증금에서 그 피담보채무 등을 공제하려면 임대인으로서는 그 피담보채무인 연체차임, 연체관리비 등을 임대차보증금에서 공제하여야 한다는 주장을 하여야 하고 나아가 그 임대차보증금에서 공제될 차임채권, 관리비채권 등의 발생원인에 관하여 주장·입증을 하여야 하는 것"이라고 한다(대법원 2005. 9. 28. 선고 2005다8323, 8330 판결). 나. 사안의 적용 — 설문 4의 소송에서 乙에 대한 청구는 丙이 원고, 乙이 피고인 양수금(보증금반환) 청구이다. 乙의 甲에 대한 연체차임 청구는 당사자(乙→甲)와 소송물(차임채권)이 모두 다르다. 甲과 乙은 앞 소송에서 공동피고였을 뿐 서로 대립하는 당사자가 아니었으므로 그 판결의 기판력이 乙과 甲 사이에 생기지 않는다. 또 위 판시에 따르면 연체차임 공제는 임대인이 주장해야 반영되는 것이므로, 乙이 공제를 주장하지 않아 보증금 전액에 대한 판결이 났다는 것은 공제 주장이 없었다는 뜻일 뿐 연체차임채권이 없다고 판단된 것이 아니다. 乙은 차임채권을 甲에게 별도로 청구할 수 있다. 다. 결론 — 설문 4 소송의 판결은 乙의 甲에 대한 연체차임 청구를 막지 않는다. 따라서 문제는 오로지 乙 자신의 일부청구 전소 판결의 기판력이다.

6. 잔부청구와 소송상 신의칙 및 종합 결론 (근거: 민사소송법 제1조 제2항) 가. 법리 — 당사자와 소송관계인은 신의에 따라 성실하게 소송을 수행하여야 한다(민사소송법 제1조 제2항). 그러나 명시적 일부청구 뒤의 잔부청구는 기판력이 미치지 않는 별개의 소송물에 관한 청구이므로, 그 자체만으로 신의칙 위반이 되지는 않는다. 나. 사안의 적용 — 乙은 처음부터 일부청구임을 밝혔으므로 甲은 잔부청구가 있을 수 있음을 예상할 수 있었고, 乙이 잔부를 다시 청구하는 것이 甲의 정당한 신뢰를 깨뜨린다고 보기 어렵다. 문제의 사실관계에는 이를 넘어 소권 남용으로 볼 만한 특별한 사정도 나타나 있지 않다. 만약 乙이 전소에서 채권 전체의 존부를 실질적으로 다투어 패소한 뒤 같은 주장과 증거를 되풀이하여 甲을 괴롭힐 목적으로 소를 제기한 사정이 있다면 소권 남용 여부가 검토될 수 있으나, 이는 예외적 경우이다. 다. 결론 — 전소는 명시적 일부청구였으므로 그 기각 판결의 기판력은 잔부 2,000만 원에 미치지 않는다. 乙이 나머지 2,000만 원을 청구하는 소는 적법하다(본안 판단은 별개).

▷ 관련 판례: 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다33008 판결 판시요지: 가. 승소판결에 대한 상고의 허용 여부 및 상소인에게 불이익한 재판인지여부에 대한 판단기준 나. 전소에서 가분채권의 일부에 대한 청구임을 명시하지 아니한 경우 별소로서의 잔부청구의 가부(소극) 다. 전소의 변론종결시까지 소유권이전을 소구할 수 있는 공유지분의 범위를 정확히 알 수 없어 전소에서 일부 공유지분에 관한 청구를 하지 못한 경우에도 전소의 확정판결의 기판력이 잔부청구에 미치는지 여부(적극) 【판결요지】 가. 상고는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 유리하게 취소변경을 구하기 위하여 하는 것이므로 승소판결에 대한 불복상고는 허용될 수 없고, 재판이 상소인에게 불이익한 것인지 여부는 원칙적으로 재판의 주문을 표준으로 하여 판단하여야 한다. 나. 가분채권의 일부에 대한 이행청구의 소를 제기하면서 나머지를… ▷ 관련 판례: 대법원 1989. 6. 27. 선고 87다카2478 판결 판시요지: 가. 손해배상청구에 있어서 일부청구임을 명시하는 방법 나. 일부청구에 대한 판결의 기판력 다. 기판력저촉을 이유로 한 원고청구기각의 판결이 본안판결인지 여부(적극) 【판결요지】 가. 불법행위의 피해자가 일부청구임을 명시하여 손해의 일부만을 청구하는 경우 그 명시방법으로는 반드시 전체 손해액을 특정하여 그 중 일부만을 청구하고 나머지 손해액에 대한 청구를 유보하는 취지임을 밝혀야 할 필요는 없고 일부청구하는 손해의 범위를 잔부청구와 구별하여 그 심리의 범위를 특정할 수있는 정도의 표시를 하여 전체 손해의 일부로서 우선 청구하고 있는 것임을 밝히는 것으로 족하다. 나. 불법행위의 피해자가 일부청구임을 명시하여 그 손해의 일부만을 청구한 경우 그에 대한 판결의 기판력은 청구의 인용여부에 관계없이 청구의 범위에 … ▷ 관련 판례: 대법원 1986. 12. 23. 선고 86다카536 판결 판시요지: 가. 2차 신체감정결과 그 후유증의 정도가 1차신체 감정당시 예견할 수 없었던 중한 것으로 밝혀진 경우와 새로운 손해 나. 일부청구의 표시방법 다. 노동능력의 전부상실과 여명 단축 여부 【판결요지】 가. 상해피해자가 불법행위당시 예견할 수 없었던 어떠한 후유증이 남게 되었음이 1차로 시행한 신체감정결과 일응 밝혀진 후 상당한 기간이 경과하여 시행한 2차 신체감정결과 그 후유증의 정도가 1차 신체감정결과만으로는 도저히 예견할 수 없을 정도로 중한 것임이 다시 밝혀지게 되었다면 2차 신체감정으로 인하여 추가로 밝혀진 후유정도에 따른 손해는 피해자가 그 때 비로소 알게 된 새로운 손해라고 봄이 상당하다. 나. 불법행위의 피해자가 일부청구임을 명시하여 그 손해의 일부만을 청구한 경우 그 일부청구에 대한 판결의 기… ▷ 관련 판례: 대법원 2005. 9. 28. 선고 2005다8323, 8330 판결 판시요지: [1] 임대차계약에 있어 임대차보증금이 담보하는 채무가 임대차관계 종료 후 목적물 반환시 별도의 의사표시 없이 임대차보증금에서 당연히 공제되는지 여부(적극) [2] 임대차보증금에서 공제될 차임채권 등의 발생원인에 관한 주장·증명책임의 소재(=임대인) 및 그 발생한 채권의 소멸에 관한 주장·증명책임의 소재(=임차인) 【판결요지】 [1] 임대차계약에 있어 임대차보증금은 임대차계약 종료 후 목적물을 임대인에게 명도할 때까지 발생하는, 임대차에 따른 임차인의 모든 채무를 담보하는 것으로서, 그 피담보채무 상당액은 임대차관계의 종료 후 목적물이 반환될 때에, 특별한 사정이 없는 한, 별도의 의사표시 없이 보증금에서 당연히 공제되는 것이므로, 임대인은 임대차보증금에서 그 피담보채무를 공제한 나머지만을 임차인에게 반환…

■ 제2문의1 〔배점 50점〕

1. 중도금채권 양도의 대항요건과 丙의 청구원인 (근거: 민법 제450조 제1항) 가. 법리 — 지명채권의 양도는 양도인이 채무자에게 통지하거나 채무자가 승낙하지 아니하면 채무자 기타 제삼자에게 대항하지 못한다(민법 제450조 제1항). 채무자의 승낙이 있으면 양수인은 채무자에게 양수채권의 이행을 직접 청구할 수 있다. 양도 대상은 중도금 원금채권과 그 약정 지연손해금채권이다. 나. 사안의 적용 — 甲은 2010. 3. 10. 丙에게 중도금 1억 원과 그 지연손해금 채권을 양도하였고, 채무자 乙은 같은 날 승낙하였다. 따라서 丙은 채무자 乙에 대한 대항요건을 갖추었고, 양수금 1억 원과 약정 지연손해금(2010. 4. 1.부터 월 1%)의 지급을 乙에게 직접 구할 수 있다. 다툼은 乙의 동시이행 항변과 상계 항변이 丙에게 대항할 수 있는지에 있다. 다. 결론 — 丙의 청구원인(양수금 1억 원과 약정 지연손해금)은 인정된다. 남은 문제는 乙의 항변이 丙에게 대항할 수 있는지이다.

2. 선이행 중도금의 지체 중 잔대금 지급기일이 지난 경우의 동시이행관계 (근거: 민법 제536조 제1항) 가. 법리 — 쌍무계약의 당사자 일방은 상대방이 그 채무이행을 제공할 때까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있다(민법 제536조 제1항). 판례는 '매수인이 선이행하여야 할 중도금지급을 하지 아니한 채 잔대금지급일을 경과한 경우에는 매수인의 중도금 및 이에 대한 지급일 다음날부터 잔대금지급일까지의 지연손해금과 잔대금의 지급채무는 매도인의 소유권이전등기의무와 특별한 사정이 없는 한 동시이행관계에 있다'고 한다(대법원 1991. 3. 27. 선고 90다19930 판결). 나. 사안의 적용 — 중도금 지급기일(2010. 3. 31.)에는 중도금이 선이행의무였다. 그러나 乙이 중도금을 지급하지 않은 상태에서 계약이 해제되지 않은 채 잔대금 지급기일인 2010. 9. 30.이 지났다. 그때까지 甲이 소유권이전등기 소요서류를 제공한 사실도 없다. 따라서 위 판시대로 2010. 9. 30.부터는 중도금 1억 원 및 2010. 4. 1.부터 2010. 9. 30.까지의 지연손해금이 甲의 소유권이전등기의무와 동시이행관계에 선다. 丙의 '중도금은 선이행의무'라는 재항변은 잔대금 지급기일이 지나기 전까지만 맞다. 다. 결론 — 변론종결 당시 乙의 중도금 및 2010. 9. 30.까지의 지연손해금 지급의무는 甲의 소유권이전등기의무와 동시이행관계에 있다.

3. 이의를 보류하지 않은 승낙의 효과 — 대항할 수 없는 사유의 범위 (근거: 민법 제451조 제1항) 가. 법리 — 채무자가 이의를 보류하지 아니하고 승낙을 한 때에는 양도인에게 대항할 수 있는 사유로써 양수인에게 대항하지 못한다(민법 제451조 제1항 본문). 판례는 이 경우 '대항할 수 없는 사유는 협의의 항변권에 한하지 아니하고, 넓게 채권의 성립, 존속, 행사를 저지하거나 배척하는 사유를 포함한다'고 한다(대법원 2002. 3. 29. 선고 2000다13887 판결). 나. 사안의 적용 — 동시이행 항변권은 채권의 행사를 저지하는 사유이다. 그러므로 원칙대로라면 乙이 2010. 3. 10. 이의를 보류하지 않고 승낙한 이상, 甲에게 대항할 수 있었던 동시이행 항변으로 丙에게 대항할 수 없다는 丙의 주장에 일리가 있다. 다만 승낙 당시(2010. 3. 10.)에는 아직 잔대금 지급기일이 지나지 않아 동시이행관계가 현실화되지 않았다. 그 기초인 쌍무계약상의 견련관계와 잔대금 지급기일 약정은 이미 존재하였다. 이 점과 양수인의 주관적 사정을 함께 보아야 한다. 다. 결론 — 이의 없는 승낙은 동시이행 항변과 같은 행사저지 사유에도 미치는 것이 원칙이므로, 丙의 악의 여부를 따로 검토하여야 한다.

4. 악의 양수인에 대한 항변의 대항 — 丙이 매매계약 내용을 안 경우 (근거: 민법 제451조 제1항) 가. 법리 — 판례는 민법 제451조 제1항의 취지가 승낙에 공신력을 주어 양수인의 신뢰를 보호하는 데 있다고 본다. 그리하여 '채권의 양도나 질권의 설정에 대하여 이의를 보류하지 아니하고 승낙을 하였더라도 양수인 또는 질권자가 악의 또는 중과실의 경우에 해당하는 한 채무자의 승낙 당시까지 양도인 또는 질권설정자에 대하여 생긴 사유로써도 양수인 또는 질권자에게 대항할 수 있다'고 한다(대법원 2002. 3. 29. 선고 2000다13887 판결). 나. 사안의 적용 — 甲은 채권을 양도하면서 丙에게 이 사건 매매계약의 내용을 설명하였다. 따라서 丙은 양수한 중도금채권이 쌍무계약상의 대금채권이라는 점을 알았다. 그 이행이 지체된 채 잔대금 지급기일이 지나면 소유권이전등기의무와 견련된다는 계약 구조도 알고 있었다. 丙은 '아무 항변도 붙지 않은 채권'이라고 신뢰한 양수인이 아니므로 보호할 신뢰가 없다. 동시이행관계는 승낙 후인 2010. 9. 30.에 현실화되었다. 그러나 그 발생 근거인 계약 내용은 승낙 당시 이미 존재하였고 丙도 이를 알았다. 따라서 위 판시의 '승낙 당시까지 생긴 사유'에 준하여 乙은 丙에게 동시이행 항변으로 대항할 수 있다고 보아야 한다(이 부분은 판시를 사안에 적용한 해석이다). 다. 결론 — 丙은 악의의 양수인이므로 乙은 이의 없는 승낙에도 불구하고 동시이행 항변을 丙에게 원용할 수 있고, 丙의 재항변은 배척된다.

5. 지연손해금의 범위 — 동시이행관계 성립 이후의 지체책임 (근거: 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항) 가. 법리 — 판례는 '쌍방의 채무가 동시이행관계에 있는 경우 일방의 채무의 이행기가 도래하더라도 상대방 채무의 이행제공이 있을 때까지는 그 채무를 이행하지 않아도 이행지체의 책임을 지지 않는 것이고, 이와 같은 효과는 이행지체의 책임이 없다고 주장하는 자가 반드시 동시이행의 항변권을 행사하여야만 발생하는 것은 아니'라고 한다. 또 매수인이 선이행의무 있는 중도금을 지급하지 않은 채 잔대금 지급기일이 도과하였다면 '그 때부터는 매수인은 중도금을 지급하지 아니한 데 대한 이행지체의 책임을 지지 아니한다'고 한다(대법원 1998. 3. 13. 선고 97다54604, 54611 판결). 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항의 법정이율은 '금전채무 불이행으로 인한 손해배상액' 산정 기준이므로, 이행지체가 성립하지 않으면 적용될 여지가 없다. 나. 사안의 적용 — 乙은 2010. 4. 1.부터 2010. 9. 30.까지는 선이행의무인 중도금의 지체책임을 지므로 약정 지연손해금 월 1%를 부담한다. 1억 원 × 1% × 6개월 = 600만 원이다. 2010. 10. 1. 이후에는 甲이 소유권이전등기 소요서류를 제공한 사실이 없으므로 지체책임이 없다. 따라서 丙이 구하는 '2010. 10. 1.부터 소장부본 송달일까지의 월 1% 약정 지연손해금'은 이유 없다. '그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 특례법상 지연손해금'도 마찬가지로 이유 없다. 甲은 변론종결 시까지 이행제공을 하지 않았고, 오히려 乙의 등기 이행 요구를 거절하였다. 다. 결론 — 지연손해금은 2010. 4. 1.부터 2010. 9. 30.까지 월 1%의 비율에 의한 600만 원만 인정되고, 그 이후 부분과 특례법상 지연손해금 청구는 기각된다.

6. 상계 항변 — 승낙 후 취득한 양도인에 대한 반대채권 (근거: 민법 제492조 제1항) 가. 법리 — 상계는 쌍방이 같은 종류의 채무를 부담하고 이행기가 도래한 때 대등액에 관하여 할 수 있다(민법 제492조 제1항). 채권양도의 경우 판례는 '채무자는 채권양도를 승낙한 후에 취득한 양도인에 대한 채권으로써 양수인에 대하여 상계로써 대항하지 못한다'고 한다(대법원 1984. 9. 11. 선고 83다카2288 판결). 나. 사안의 적용 — 乙이 자동채권으로 삼는 전부금채권은 2010. 4. 20. 발령된 전부명령에 기한 것이다. 전부명령은 확정되어야 효력을 가지므로(민사집행법 제229조 제7항), 그 명령이 2010. 5. 20. 甲에게 송달되고 그 무렵 확정됨으로써 乙은 丁의 甲에 대한 대여금채권을 이전받았다(민사집행법 제229조 제3항, 제231조). 그런데 수동채권인 중도금채권은 그보다 앞선 2010. 3. 10. 丙에게 양도되었고, 乙이 같은 날 이를 승낙하였다. 乙의 자동채권은 승낙 후에 취득한 양도인 甲에 대한 채권이므로, 위 판시대로 이것으로 양수인 丙에게 상계로 대항할 수 없다. 더구나 상계는 서로 대립하는 채권 사이에서만 가능하다. 양도 및 대항요건 구비 후 중도금채권의 채권자는 丙이고 甲이 아니다. 따라서 乙의 甲에 대한 채권과 丙의 乙에 대한 채권은 처음부터 서로 대립하지 않는다. 다. 결론 — 乙의 상계 항변은 이유 없고, 丙의 '전부금채권으로는 상계할 수 없다'는 주장이 옳다.

7. 乙의 재반박(丙의 악의·변제기 선도래·상계적상) 검토 (근거: 민법 제451조 제1항) 가. 법리 — 앞서 본 바와 같이 이의 없는 승낙에도 불구하고 악의 양수인에게 대항할 수 있는 것은 '채무자의 승낙 당시까지 양도인에 대하여 생긴 사유'이다(대법원 2002. 3. 29. 선고 2000다13887 판결). 승낙 후 취득한 반대채권으로는 양수인에게 상계로 대항하지 못한다(대법원 1984. 9. 11. 선고 83다카2288 판결). 나. 사안의 적용 — ① 丙의 악의는 동시이행 항변에 관하여는 의미가 있다. 그러나 상계에 관하여는 그렇지 않다. 乙의 자동채권은 승낙 당시(2010. 3. 10.) 乙에게 존재하지도 않았으므로, 丙이 매매계약 내용을 알았다는 사정만으로 '승낙 당시까지 생긴 사유'가 되지 않는다. ② 乙은 원래 채권(丁의 甲에 대한 대여금)의 변제기 2010. 2. 28.이 수동채권의 변제기 2010. 3. 31.보다 먼저라고 주장한다. 그러나 변제기 선후는 압류·지급금지 단계에서 제3채무자의 상계기대를 보호할지에 관한 기준이다. 채권양도에서는 대항요건 구비 시점에 채무자가 반대채권을 가지고 있었는지가 기준이고, 乙은 그때 반대채권을 가지지 않았다. ③ 현재 양 채권의 변제기가 모두 도래하였더라도, 수동채권의 귀속주체가 丙으로 바뀐 이상 甲에 대한 채권과의 대립관계가 없다. 따라서 상계적상 자체가 없다. 다. 결론 — 乙의 재반박은 모두 이유 없어 상계 항변은 배척된다.

8. 丙의 乙에 대한 청구의 결론 — 상환이행 일부인용 (근거: 민법 제536조 제1항) 가. 법리 — 동시이행 항변이 이유 있으면 법원은 원고 청구를 기각하지 않고 상대방의 반대급부 이행과 상환으로 이행을 명한다. 중도금 및 잔대금 지급기일까지의 지연손해금과 매도인의 소유권이전등기의무가 동시이행관계에 있다는 점은 앞서 본 판시와 같다(대법원 1991. 3. 27. 선고 90다19930 판결). 그 이후에는 지체책임이 없다(대법원 1998. 3. 13. 선고 97다54604, 54611 판결). 나. 사안의 적용 — 乙의 동시이행 항변은 이유 있고 상계 항변은 이유 없다. 乙의 동시이행 항변은 '소유권이전등기를 넘겨받기 전에는 응할 의무가 없다'는 것이었다. 따라서 乙은 甲으로부터 X 토지에 관한 소유권이전등기절차를 이행받음과 동시에 丙에게 원금 1억 원과 2010. 4. 1.부터 2010. 9. 30.까지의 약정 지연손해금 600만 원, 합계 1억 600만 원을 지급할 의무가 있다. 2010. 10. 1. 이후의 약정 지연손해금과 특례법상 지연손해금 청구, 그리고 무조건 지급을 구하는 부분은 이유 없다. 다. 결론 — 丙의 청구는 일부인용된다: '乙은 甲으로부터 X 토지에 관하여 2010. 3. 1. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행받음과 동시에 丙에게 1억 600만 원을 지급하라. 丙의 나머지 청구를 기각한다.'

9. 본소 취하와 반소의 존속 (근거: 민사소송법 제271조) 가. 법리 — 본소가 취하된 때에는 피고는 원고의 동의 없이 반소를 취하할 수 있다(민사소송법 제271조). 이 규정은 본소가 취하되어도 반소가 당연히 소멸하지 않고 계속됨을 전제로 한다. 나. 사안의 적용 — 甲은 제2차 변론기일(2011. 8. 1.)에 乙에 대한 잔대금 청구의 소를 취하하였고 乙이 동의하였으므로, 본소 중 甲의 청구는 소급하여 소송계속이 소멸한다. 그러나 乙은 반소를 취하하지 않았다. 따라서 乙의 甲에 대한 소유권이전등기 반소는 그대로 판결 대상이다. 丙의 乙에 대한 청구는 甲의 취하와 무관하게 계속된다. 다. 결론 — 乙의 반소는 甲의 본소 취하에도 불구하고 존속하므로 본안 판단을 하여야 한다.

10. 소유권이전등기청구권 가압류와 반소의 결론 — 가압류 해제 조건부 인용 (근거: 민사집행법 제296조 제3항) 가. 법리 — 판례는 채권에 대한 가압류가 있더라도 채무자는 제3채무자를 상대로 그 이행을 구하는 소송을 제기할 수 있다고 한다. 다만 '소유권이전등기를 명하는 판결은 의사의 진술을 명하는 판결로서 이것이 확정되면 채무자는 일방적으로 이전등기를 신청할 수 있고 제3채무자는 이를 저지할 방법이 없으므로 이와 같은 경우에는 가압류의 해제를 조건으로 하지 아니하는 한 법원은 이를 인용하여서는 안' 된다고 한다(대법원 1992. 11. 10. 선고 92다4680 전원합의체 판결). 한편 동시이행 항변권은 권리자가 행사하여야 상환이행판결의 근거가 되는 항변이므로, 당사자가 주장하지 않으면 법원이 이를 판단할 수 없다(변론주의). 나. 사안의 적용 — 戊는 2010. 7. 15. 乙의 甲에 대한 소유권이전등기청구권을 가압류하였고, 그 결정은 2010. 7. 22. 제3채무자 甲에게 송달되어 효력이 생겼다. 따라서 甲의 '가압류 때문에 반소청구에 응할 수 없다'는 주장은 반소 기각 사유는 아니다. 다만 무조건 인용을 막는 사유가 된다. 한편 甲은 반소에 대하여 중도금(丙에게 양도) 미지급을 이유로 한 동시이행 항변을 하지 않았다. 문제는 주장된 내용 외에는 특별한 주장이 없다고 하므로 이 점은 판단 대상이 아니다. 잔대금 1억 7,000만 원은 甲의 수령거절 후 2011. 7. 25. 변제공탁되었으므로 잔대금 미지급도 문제되지 않는다. 다. 결론 — 乙의 반소는 일부인용된다: '甲은 乙에게, 戊와 乙 사이의 위 소유권이전등기청구권 가압류 집행이 해제되면, X 토지에 관하여 2010. 3. 1. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 乙의 나머지 반소청구를 기각한다.'

▷ 관련 판례: 대법원 1991. 3. 27. 선고 90다19930 판결 판시요지: 매수인이 선이행하여야 할 중도금지급을 하지 아니한 채 잔대금지급일을 경과한 경우 매수인의 대금지급채무와 매도인의 소유권이전등기의무와의 관계 【판결요지】 매수인이 선이행하여야 할 중도금지급을 하지 아니한 채 잔대금지급일을 경과한 경우에는 매수인의 중도금 및 이에 대한 지급일 다음날부터 잔대금지급일까지의 지연손해금과 잔대금의 지급채무는 매도인의 소유권이전등기의무와 특별한 사정이 없는 한 동시이행관계에 있다. ▷ 관련 판례: 대법원 2002. 3. 29. 선고 2000다13887 판결 판시요지: [1] 채권양도나 채권에 대한 질권설정에 있어서 채무자가 이의를 보류하지 않은 승낙을 한 경우, 양수인 또는 질권자에게 대항할 수 없는 항변사유의 범위 [2] 채권의 양도에 이의를 보류하지 않은 승낙에 대하여 항변사유를 제한하고 있는 민법 제451조 제1항의 규정 취지 및 채권의 양도나 질권의 설정에 대하여 이의를 보류하지 않고 승낙하였더라도 양수인 또는 질권자가 악의 또는 중과실인 경우 양수인 또는 질권자에게 대항할 수 있는지 여부(적극) [3] 보험자가 보험금청구권 양도 또는 질권설정을 승낙하면서 면책사유에 대한 이의를 보류하지 않은 경우, 양수인 또는 질권자에게 보험계약상의 면책사유를 주장할 수 있는지 여부(한정 적극) [4] 보험자가 이의를 보류하지 아니하고 보험금청구권 양도 또는 질권설정을 승낙한 … ▷ 관련 판례: 대법원 1998. 3. 13. 선고 97다54604, 54611 판결 판시요지: [1] 쌍방의 채무가 동시이행관계에 있는 경우, 동시이행의 항변권을 행사하여야만 지체책임을 면하는지 여부(소극) [2] 매수인이 선이행의무인 중도금 지급의무를 불이행한 상태에서 잔대금 지급기일이 도래하여 매도인의 소유권이전등기의무와 동시이행관계에 놓인 경우, 그 이후의 중도금에 대한 지체책임 여부(소극) 【판결요지】 [1] 쌍무계약에서 쌍방의 채무가 동시이행관계에 있는 경우 일방의 채무의 이행기가 도래하더라도 상대방 채무의 이행제공이 있을 때까지는 그 채무를 이행하지 않아도 이행지체의 책임을 지지 않는 것이고, 이와 같은 효과는 이행지체의 책임이 없다고 주장하는 자가 반드시 동시이행의 항변권을 행사하여야만 발생하는 것은 아니다. [2] 매수인이 선이행의무 있는 중도금을 지급하지 않았다 하더라도 계약이 해제… ▷ 관련 판례: 대법원 1984. 9. 11. 선고 83다카2288 판결 판시요지: 채권양도를 승낙한 후에 취득한 양도인에 대한 채권으로 양수인에게 상계로써 대항할 수 있는지 여부 【판결요지】 채무자는 채권양도를 승낙한 후에 취득한 양도인에 대한 채권으로써 양수인에 대하여 상계로써 대항하지 못한다. ▷ 관련 판례: 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다4680 전원합의체 판결 판시요지: 가. 소유권이전등기청구권에 대한 압류나 가압류가 되어 있는 경우 제3채무자나 채무자로부터 소유권이전등기를 넘겨받은 제3자에 대하여 원인무효를 주장하여 등기의 말소를 청구할 수 있는지 여부(소극) 나. 소유권이전등기청구권을 가압류한 후 제3채무자로부터 채무자 명의로 소유권이전등기가 경료된 경우 등기를 말소할 필요가 있는지 여부(소극) 다. 소유권이전등기청구권에 대한 가압류가 되어 있음에도 채무자가 제3채무자를 상대로 이전등기청구소송을 제기하는 경우 법원의 인용 가부 및 이 경우 제3채무자가 임의로 이전등기의무를 이행할 수 있는 방법 【판결요지】 가. 소유권이전등기청구권에 대한 압류나 가압류는 채권에 대한 것이지 등기청구권의 목적물인 부동산에 대한 것이 아니고, 채무자와 제3채무자에게 결정을 송달하는 외에 현…

■ 제2문의2 1. 〔배점 15점〕

1. 관습법상 법정지상권의 성립요건과 '매매 기타 적법한 원인' (근거: 민법 제279조) 가. 법리 — 판례는 '관습상 법정지상권은 동일인의 소유이던 토지와 그 지상건물이 매매 기타 적법한 원인행위로 인하여 각기 그 소유자를 달리하는 경우에 발생한다'고 한다(대법원 1992. 4. 10. 선고 91다40610 판결). 지상권자는 타인의 토지에 건물을 소유하기 위하여 그 토지를 사용할 권리가 있다(민법 제279조). 나. 사안의 적용 — X 토지는 乙의 단독소유이다. 신축건물은 乙과 A의 합의에 따라 공동건축주로서 신축한 것으로 각 1/2 지분 공유이다. 2011. 7. 25. 乙이 B의 채무를 담보하기 위한 합의에 따라 X 토지에 관하여 C 명의로 소유권이전등기를 마쳐 줌으로써 토지와 건물의 소유자가 달라졌다. 문제는 C의 소유권 취득을 정당한 것으로 전제한다. 따라서 이 이전은 '매매 기타 적법한 원인행위'에 해당한다. 같은 이유로 C의 소유권 자체를 다투는 항변(양도담보의 성질·정산 등)은 이 설문에서 검토 대상이 아니다. 토지 이전 당시 건물을 철거하기로 하는 특약이 있었다는 사정은 없다. 다. 결론 — 토지와 지상건물의 소유자가 적법한 원인으로 달라졌으므로, 나머지 요건(동일인 소유·건물의 존재)이 충족되면 관습법상 법정지상권이 성립한다.

2. 건물 공유자 중 1인이 토지를 단독소유하다 토지만 처분한 경우 — '동일인 소유' 요건 (근거: 민법 제279조) 가. 법리 — 판례는 '대지소유자가 그 지상건물을 타인과 함께 공유하면서 그 단독소유의 대지만을 건물철거의 조건 없이 타에 매도한 경우에는 건물공유자들은 각기 건물을 위하여 대지 전부에 대하여 관습에 의한 법정지상권을 취득한다'고 한다(대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결). 나. 사안의 적용 — 토지 단독소유자 乙은 건물을 A와 1/2씩 공유하면서 토지만을 건물철거의 조건 없이 C에게 이전하였다. 위 판시 사안은 '매도'이고 이 사안은 C의 소유권 취득이 정당하다고 전제된 담보 목적 이전이다. 그러나 양자는 토지 단독소유자가 건물 공유 상태에서 토지만을 처분하였다는 점에서 같다. 따라서 위 판시의 법리가 그대로 적용된다고 본다(이 부분은 적용 판단이다). 그 결과 乙뿐 아니라 토지 소유자가 아니었던 A도 건물을 위하여 X 토지 전부에 관하여 관습법상 법정지상권을 취득한다. 다. 결론 — 乙과 A는 각기 신축건물을 위하여 X 토지 전부에 관한 관습법상 법정지상권을 취득한다.

3. 미완성 건물과 법정지상권 — 처분 당시 건물의 존재, 항변의 효과 (근거: 민법 제213조) 가. 법리 — 민법 제366조의 법정지상권에 관하여 판례는 건물이 건축 중이었던 경우 '건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖춘 경우에는 법정지상권이 성립한다'고 한다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159 판결). 법률의 규정에 의한 부동산물권 취득은 등기를 요하지 않으며(민법 제187조), 소유자의 반환청구에 대하여 점유자는 점유할 권리가 있으면 반환을 거부할 수 있다(민법 제213조 단서). 나. 사안의 적용 — 위 판시는 저당권(민법 제366조)에 관한 것이어서 관습법상 법정지상권에 그대로 적용되는 법리라고 단정할 수는 없다. 그러나 '토지 소유자가 달라지는 시점에 독립된 부동산으로서의 건물이 존재하여야 한다'는 기준은 관습법상 법정지상권에서도 같은 취지로 볼 수 있다(적용 판단). 사안에서 토지 이전 시점인 2011. 7. 25. 신축건물은 완공되지 않았으나 2층 건물 공사 대부분이 마무리되고 내장공사만 남아 있었다. 따라서 최소한의 기둥·지붕·주벽을 갖춘 독립 건물로 볼 수 있다. 2011. 4. 8. 담보 합의 당시에도 이미 규모·종류를 외관상 짐작할 수 있을 정도로 공사가 진행되어 있었다. 법정지상권은 관습법에 의한 취득이므로 등기 없이도 토지 소유자 C에게 주장할 수 있다. 이는 C의 건물철거 및 토지인도 청구에 대하여 '토지를 점유·사용할 권리'의 항변이 된다(민법 제213조 단서). 다만 乙·A는 C에게 지료를 지급할 의무를 부담할 수 있다. 이는 항변의 성부와는 별개이다. 다. 결론 — 乙과 A는 C에 대하여 관습법상 법정지상권을 항변으로 주장하여 건물철거 및 X 토지 인도 청구를 저지할 수 있다.

▷ 관련 판례: 대법원 1992. 4. 10. 선고 91다40610 판결 판시요지: 가. 관습상 법정지상권의 발생요건 나. 갑이 그 소유의 토지 지분 및 지상건물에 관하여 을 앞으로 소유권이전등기와 동시에 건물을 명도하기로 하고, 토지 지분에 관하여는 등기를 마쳤으나, 건물은 그 등기를 못하고 있던 중 위 토지 지분에 관하여 병과 정 명의의 소유권이전등기가 순차로 경료된 경우 갑이 병과 정에 대하여 관습상 법정지상권을 주장할 수 없다고 한 사례 【판결요지】 가. 관습상 법정지상권은 동일인의 소유이던 토지와 그 지상건물이 매매 기타 적법한 원인행위로 인하여 각기 그 소유자를 달리하는 경우에 발생한다. 나. 갑이 토지의 1/2 지분 및 그 지상건물을 소유하던 중 을에 대한 차용금채무를 담보하기 위하여 동인 앞으로 그 전부에 관하여 소유권이전등기절차를 이행함과 동시에 위 건물을 명도하기로 하는… ▷ 관련 판례: 대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결 판시요지: 대지소유자가 그 지상건물을 타인과 함께 공유하면서 그 단독소유의 대지만을 타에 매도한 경우에 관습상의 법정지상권을 취득할 수 있는자 【판결요지】 대지소유자가 그 지상건물을 타인과 함께 공유하면서 그 단독소유의 대지만을 건물철거의 조건 없이 타에 매도한 경우에는 건물공유자들은 각기 건물을 위하여 대지 전부에 대하여 관습에 의한 법정지상권을 취득한다. ▷ 관련 판례: 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159 판결 판시요지: [1] 토지에 관한 저당권설정 당시 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 법정지상권이 인정되기 위한 건물의 요건 [2] 건물공유자의 1인이 그 건물의 부지인 토지를 단독으로 소유하면서 그 토지에 관하여만 저당권을 설정하였다가 위 저당권에 의한 경매로 토지 소유자가 달라진 경우에도 민법 제366조의 법정지상권이 성립하는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종…

■ 제2문의2 2. 〔배점 15점〕

1. 과반수에 미달하는 공유자 A의 단독 임대의 효력 (근거: 민법 제265조) 가. 법리 — 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정한다(민법 제265조 본문). 판례도 '공유자 사이에 공유물을 사용·수익할 구체적인 방법을 정하는 것은 공유물의 관리에 관한 사항으로서 공유자의 지분의 과반수로써 결정하여야' 한다고 한다. 그리고 과반수 지분의 공유자로부터 허락받은 제3자의 점유는 '다수지분권자의 공유물관리권에 터잡은 적법한 점유'라고 한다(대법원 2002. 5. 14. 선고 2002다9738 판결). 나. 사안의 적용 — 공유물인 건물 전체를 제3자에게 임대하는 것은 관리행위이다. A의 지분은 1/2로 과반수에 이르지 못한다. A는 乙과 아무런 상의 없이 D에게 건물 전체를 임대하였다. 위 판시는 과반수 지분권자의 허락이 있어야 제3자의 점유가 적법한 점유가 된다는 취지이다. 이 사안에는 그러한 과반수 결정이 없다. 따라서 A·D 사이의 임대차가 당사자 사이에서 채권계약으로 유효한 것과 별개로, D는 다른 공유자 乙에 대하여 점유할 권원을 주장할 수 없다(적용 판단). D가 '1/2 지분권자로부터 적법하게 임차하였다'고 주장하나, 1/2 지분권자 단독의 임대는 관리행위의 요건을 갖추지 못하였으므로 이유 없다. 다. 결론 — A의 단독 임대는 乙에 대하여 효력이 없고, D의 점유는 乙에 대한 관계에서 권원 없는 점유이다.

2. 건물 인도청구 — 소수지분권자의 보존행위 (근거: 민법 제265조) 가. 법리 — 보존행위는 공유자 각자가 할 수 있다(민법 제265조 단서). 출제 당시 판례는 '다른 공유권자는 자신이 소유하고 있는 지분이 과반수에 미달되더라도 공유물을 점유하고 있는 자에 대하여 공유물의 보존행위로서 공유물의 인도나 명도를 청구할 수 있다'고 하였다(대법원 1994. 3. 22. 선고 93다9392, 9408 전원합의체 판결). 그러나 위 판결 가운데 소수지분권자의 다른 공유자에 대한 인도청구를 허용한 부분은 대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다287522 전원합의체 판결로 변경되었다. 현행 판례는 이 경우 '다른 소수지분권자는 공유물의 보존행위로서 그 인도를 청구할 수는 없고, 다만 자신의 지분권에 기초하여 공유물에 대한 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있다'고 한다. 그 근거로 점유 공유자는 '적어도 자신의 지분 범위에서는 공유물 전부를 점유하여 사용·수익할 권한이 있'다는 점을 든다. 나아가 과반수 동의 없이 공유지분권자로부터 점유할 권리를 이전받은 자도 '임대인인 공유지분권자가 단독으로 점유·사용하는 경우와 같은 지위에 있으므로' 그 인도는 구할 수 없다고 한다(대법원 2020. 9. 7. 선고 2017다204810 판결). 나. 사안의 적용 — 乙은 1/2 지분권자로서 과반수에 미달한다. 출제 당시(2012년) 판례에 따르면, D는 과반수 결정 없이 소수지분권자 A의 단독 임대에 따라 점유하는 자로서 乙에 대한 관계에서 점유할 권원이 없다(앞의 1.). 따라서 乙은 보존행위로서 신축건물 전체를 점유하는 D에게 건물 전부의 인도를 청구할 수 있다. 이 답안의 결론은 출제 당시 판례에 따른 것이다. 그러나 현행 판례에 따르면 결론이 달라진다. D는 1/2 지분권자 A로부터 임대차로 점유할 권리를 이전받았으므로 A가 단독으로 점유하는 경우와 같은 지위에 선다(위 2017다204810 판결). A는 자기 지분 범위에서는 건물 전부를 점유하여 사용·수익할 권한이 있으므로, D의 점유도 A의 지분비율을 초과하는 한도에서만 위법하다. 따라서 현행 판례 아래에서 乙은 D에게 건물 인도를 구할 수 없고, 지분권에 기하여 D의 독점적 점유로 인한 방해 상태의 제거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있을 뿐이다(민법 제214조). 다. 결론 — 출제 당시 판례에 따르면 乙의 D에 대한 신축건물 인도청구는 전부 이유 있다. 현행 판례에 따르면 인도청구는 받아들여지지 않고, 乙은 지분권에 기한 방해 상태 제거·공동 점유 방해금지 청구로 구성하여야 한다.

3. 부당이득반환청구의 범위 — 지분 비율 한도, D의 임료 지급 주장 (근거: 민법 제741조) 가. 법리 — 법률상 원인 없이 타인의 재산으로 이익을 얻고 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다(민법 제741조). 판례는 '토지공유자는 특별한 사정이 없는 한 그 지분에 대응하는 비율의 범위내에서만 그 차임상당의 부당이득금반환의 청구권을 행사할 수 있다'고 한다(대법원 1979. 1. 30. 선고 78다2088 판결). 나. 사안의 적용 — D는 2011. 7. 30.부터 乙에 대한 관계에서 권원 없이 건물 전체를 사용·수익하여 차임 상당의 이익을 얻고 있다. 乙은 그 지분 1/2만큼 손해를 입고 있다. 위 판시는 토지 공유자에 관한 것이지만, 부당이득은 청구자 자신의 손해 범위로 한정되므로 건물 공유자 乙에게도 같은 기준이 적용된다(적용 판단). 그러므로 乙은 월 임료 500만 원의 1/2인 월 250만 원의 범위에서만 반환을 청구할 수 있다. D가 A에게 임료 전액을 지급하였다는 사정은 A와 D 사이의 문제일 뿐이다. 乙에 대한 관계에서 D의 점유가 권원 없는 점유라는 점은 그대로이므로 반환의무를 면하지 못한다. 인도완료일까지의 장래 부분은 D가 인도를 거부하며 다투고 있어 미리 청구할 필요가 인정된다(민사소송법 제251조). D가 민법 제201조 제1항의 선의점유자로서 과실취득을 주장하지는 않았으므로 이는 판단하지 않는다. 다. 결론 — 乙의 청구는 일부인용된다: 'D는 乙에게 신축건물을 인도하고, 2011. 7. 30.부터 위 건물의 인도완료일까지 월 250만 원의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 乙의 나머지 청구를 기각한다.'

▷ 관련 판례: 대법원 2002. 5. 14. 선고 2002다9738 판결 판시요지: [1] 과반수 지분의 공유자로부터 사용·수익을 허락받은 점유자에 대하여 소수 지분의 공유자가 점유배제를 구할 수 있는지 여부(소극) [2] 과반수 지분의 공유자로부터 공유물의 특정 부분의 사용·수익을 허락받은 점유자는 소수지분권자에 대하여 그 점유로 인하여 법률상 원인 없이 이득을 얻고 있다고 볼 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 공유자 사이에 공유물을 사용·수익할 구체적인 방법을 정하는 것은 공유물의 관리에 관한 사항으로서 공유자의 지분의 과반수로써 결정하여야 할 것이고, 과반수 지분의 공유자는 다른 공유자와 사이에 미리 공유물의 관리방법에 관한 협의가 없었다 하더라도 공유물의 관리에 관한 사항을 단독으로 결정할 수 있으므로, 과반수 지분의 공유자가 그 공유물의 특정 부분을 배타적으로 사용·수익… ▷ 관련 판례: 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다9392, 9408 전원합의체 판결 판시요지: 가. 외국인이 주거용 아닌 근린생활시설이나 위락시설 및 숙박시설인 건물을 취득함에 있어서 내무부장관의 허가를 받아야 하는지 여부 나. 부동산의 1/2 지분 공유자 겸 나머지 지분의 명의수탁자가 제3자에게 자신의 소유지분 중 1/2 지분에 관한 대물변제의 약정을 하면서 명의신탁자의 지분까지 확인하는 내용의 문서를 작성한 경우 그 합의의 효력 다. 공유물의 소수지분권자가 다른 공유자와의 협의 없이 자신의 지분 범위를 초과하여 공유물의 전부 또는 일부를 배타적으로 점유하고 있는 경우 다른 소수지분권자가 공유물의 보존행위로서 공유물의 인도나 명도를 청구할 수 있는지 여부 【판결요지】 [다수의견] 가. 주거용이 아닌 근린생활시설이나 위락시설 및 숙박시설인 건물이라고 하더라도, 외국인이 그와 같은 건물의 소유권을 취… ▷ 관련 판례: 대법원 1979. 1. 30. 선고 78다2088 판결 판시요지: 토지공유자의 임료상당 부당이득금반환청구권의 행사범위 【판결요지】 토지공유자는 특별한 사정이 없는 한 그 지분에 대응하는 비율의 범위내에서만 그 차임상당의 부당이득금반환의 청구권을 행사할 수 있다.

■ 제2문의3 1. 〔배점 10점〕

1. 법률관계의 성질 — E·乙 간 계약명의신탁과 乙·F 간 3자간 등기명의신탁 (근거: 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항) 가. 법리 — 명의신탁약정은 무효로 하고, 명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산 물권변동도 무효로 한다. 다만 부동산 물권 취득 계약에서 명의수탁자가 어느 한쪽 당사자가 되고 상대방 당사자가 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다(부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항·제2항, 시험 당시 2010. 3. 31. 전문개정 조문). 나. 사안의 적용 — ① E와 乙은 각 1/2 지분을 공유하되 乙 명의로 매수하기로 합의하였고, 乙이 자기 이름으로 甲과 매매계약을 체결하였다. 甲은 이 합의를 몰랐다. 따라서 E의 1/2 지분에 관하여는 E를 신탁자, 乙을 수탁자로 하는 계약명의신탁이다. 매도인 甲이 선의이므로 매매계약은 유효하고 매수인은 乙이다. ② 乙은 매수인으로서 등기명의를 동생 F 앞으로 넘겨줄 것을 甲에게 요구하였고, F의 동의 아래 F 명의 등기가 마쳐졌다. 매매계약의 당사자는 乙이고 F는 등기명의만 받았다. 따라서 乙·F 간에는 X 토지 전부에 관한 3자간 등기명의신탁이 성립한다. 이 경우 명의신탁약정과 F 명의 등기는 무효이다. 甲은 이를 알고 F 앞으로 등기하였으므로 같은 조 제2항 단서가 적용되지 않는다. 그 결과 X 토지 소유권은 여전히 甲에게 있고, 乙은 甲에 대하여 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권을 가진다. 다. 결론 — E·乙 간 명의신탁약정은 무효이고, F 명의 등기도 무효로서 소유권은 甲에게 남아 있으며, 乙은 甲에 대한 이전등기청구권을 가진다.

2. E의 乙·F에 대한 청구 — 매수자금 부당이득반환 (근거: 민법 제741조) 가. 법리 — 판례는 실명법 시행 후 계약명의신탁약정을 하고 선의의 매도인과 매매계약을 체결한 경우에 관하여 판시하였다. 그 경우 '명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로 위 명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이라 할 것이고, 따라서 명의수탁자는 당해 부동산 자체가 아니라 명의신탁자로부터 제공받은 매수자금을 부당이득하였다'고 한다(대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결). 나. 사안의 적용 — 위 판시는 수탁자 명의로 등기까지 마친 사안이다. 사안은 수탁자 乙이 아직 자기 명의 등기를 마치지 않고 매수인 지위(甲에 대한 이전등기청구권)만 가진 상태이다. 그러나 E가 X 토지 1/2 지분을 취득할 수 없고 그 손해가 제공한 매수자금이라는 점은 같다. 乙은 E가 낸 1억 5,000만 원으로 자신의 매매대금채무를 변제하여 매수인 지위를 얻었다. 따라서 乙은 E에게 1억 5,000만 원을 부당이득으로 반환하여야 한다(적용 판단). E는 명의신탁약정이 무효이므로 乙에게 1/2 지분의 이전을 청구할 수 없다. 한편 F 명의 등기는 무효이지만 그 소유권은 甲에게 있다. E는 X 토지에 관한 물권도, F에 대한 계약상 권리도 없다. 따라서 E는 F에게 직접 등기 말소나 지분 이전을 청구할 수 없다. 다. 결론 — E는 乙에게 매수자금 1억 5,000만 원의 부당이득반환을 청구할 수 있을 뿐이고, F에 대하여는 직접 청구할 권리가 없다.

▷ 관련 판례: 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결 판시요지: 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 후에 이른바 계약명의신탁약정을 한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에게 반환하여야 할 부당이득의 대상(=매수자금) 【판결요지】 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 제1항, 제2항에 의하면, 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정의 무효에도 불구하고 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고, 다만 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하게 될 뿐이라 할 것인데, 그 계약명의신탁약정이 …

■ 제2문의3 2. 〔배점 10점〕

1. 채권자대위권의 요건 — 금전채권 보전과 乙의 무자력 (근거: 민법 제404조 제1항) 가. 법리 — 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다(민법 제404조 제1항). 판례는 '대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 금전채권인 경우에는 그 보전의 필요성 즉, 채무자가 무자력인 때에만 채권자가 채무자를 대위하여 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 수 있'다고 한다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2008다76556 판결). 나. 사안의 적용 — E의 피보전채권은 乙에 대한 1억 5,000만 원의 부당이득반환채권, 즉 금전채권이다. 乙은 최근 사업에 실패하여 다른 재산이 없으므로 무자력 요건을 갖추었다. 피보전채권은 이행기 정함이 없는 부당이득반환채권이어서 성립과 동시에 이행기에 있다. 乙은 甲에 대한 이전등기청구권을 스스로 행사하지 않고 있다. 다. 결론 — E는 乙에 대한 금전채권을 보전하기 위하여 乙의 권리를 대위행사할 수 있다.

2. 대위행사의 내용과 피고 — 甲에 대한 이전등기·F에 대한 말소등기의 순차 대위 (근거: 민법 제404조 제1항) 가. 법리 — 3자간 등기명의신탁에 관하여 판례는 '명의신탁된 부동산은 매도인 소유로 복귀하므로, 매도인은 명의수탁자에게 무효인 그 명의 등기의 말소를 구할 수 있게 되'고, '매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약은 여전히 유효하므로, 명의신탁자는 매도인에 대하여 매매계약에 기한 소유권이전등기를 청구할 수 있고, 그 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 명의수탁자에게 무효인 그 명의 등기의 말소를 구할 수도 있다'고 한다(대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다61654 판결). 나. 사안의 적용 — 위 판시는 실명법 유예기간 경과로 명의신탁약정이 무효가 된 사안이다. 이 사안은 시행 후의 명의신탁이어서 처음부터 무효(실명법 제4조 제1항·제2항)이다. 그러나 '매도인 소유 복귀, 매매계약 유효, 신탁자의 대위 말소'라는 구조는 같다(적용 판단). 따라서 E는 乙을 대위하여 다음과 같이 순차로 청구할 수 있다. ① 甲을 피고로 하여 '甲은 乙에게 X 토지에 관하여 2010. 3. 1. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라'는 청구를 한다. ② F를 피고로 하여, 乙이 甲에 대한 이전등기청구권을 보전하기 위하여 가지는 甲의 F에 대한 말소등기청구권의 대위권을 다시 대위한다. 그 청구는 'F는 甲에게 X 토지에 관한 F 명의 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라'는 것이다. 이렇게 X 토지가 乙 명의로 회복되면 E는 乙에 대한 금전채권의 집행권원을 얻어 강제집행할 수 있다. 乙에 대한 1억 5,000만 원 지급청구도 함께 병합할 수 있다. 다만 E는 X 토지 지분 자체를 자기에게 이전하라고 청구할 수는 없다(명의신탁약정 무효). 다. 결론 — E는 甲과 F를 공동피고로 하여, 乙을 대위하여 甲에게는 乙 앞으로의 소유권이전등기를, F에게는 甲 앞으로의 F 명의 등기 말소를 순차로 구하는 채권자대위소송을 제기할 수 있다.

▷ 관련 판례: 대법원 2009. 2. 26. 선고 2008다76556 판결 판시요지: 채권자대위의 요건으로서 채무자의 무자력 여부를 판단할 때 제3자 명의로 소유권이전청구권보전의 가등기가 마쳐진 부동산을 적극재산에서 제외하여야 하는지 여부(원칙적 적극) 【판결요지】 채권자가 채무자를 대위함에 있어 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 금전채권인 경우에는 그 보전의 필요성 즉, 채무자가 무자력인 때에만 채권자가 채무자를 대위하여 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 수 있는바, 채권자대위의 요건으로서의 무자력이란 채무자의 변제자력이 없음을 뜻하고 특히 임의 변제를 기대할 수 없는 경우에는 강제집행을 통한 변제가 고려되어야 하므로, 소극재산이든 적극재산이든 위와 같은 목적에 부합할 수 있는 재산인지 여부가 변제자력 유무 판단의 중요한 고려요소가 되어야 한다. 따라서 채무자의 … ▷ 관련 판례: 대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다61654 판결 판시요지: [1] 부동산실권리자명의등기에관한법률 소정의 유예기간이 경과하여 명의신탁약정과 그에 의한 등기가 무효로 된 경우, 명의신탁자가 매도인에 대한 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 명의수탁자에게 무효인 명의수탁자 명의의 등기의 말소를 구할 수 있는지 여부(적극) [2] 이른바 3자간 등기명의신탁에 있어 명의신탁등기가 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행에 의하여 무효로 된 후에 명의수탁자가 임의로 신탁부동산을 처분한 경우, 매도인이 명의수탁자의 처분행위로 인하여 손해를 입었다고 볼 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 부동산실권리자명의등기에관한법률에 의하면, 이른바 3자간 등기명의신탁의 경우 같은 법에서 정한 유예기간 경과에 의하여 기존 명의신탁약정과 그에 의한 등기가 …

■ 제3문 1. 〔배점 30점〕

1. 주주총회 소집절차 하자의 효과 — 결의취소와 결의부존재의 구별 (근거: 상법 제380조) 가. 법리 — 주주총회를 소집할 때에는 주주총회일의 2주 전에 각 주주에게 서면 또는 (동의를 받은) 전자문서로 통지를 발송하여야 하고(상법 제363조 제1항), 자본금 총액이 10억원 미만인 회사는 10일 전에 통지를 발송할 수 있다(같은 조 제4항). 소집절차가 법령에 위반하면 결의취소사유가 되고(상법 제376조 제1항), 소집절차 또는 결의방법에 '총회결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도의 중대한 하자'가 있으면 결의부존재사유가 된다(상법 제380조). 대법원은 "정당한 소집권자에 의하여 소집된 주주총회에서 정족수가 넘는 주주의 출석으로 출석주주 전원의 찬성에 의하여 이루어진 결의라면, 설사 일부 주주에게 소집통지를 하지 아니하였거나 법정기간을 준수하지 아니한 서면통지에 의하여 주주총회가 소집되었다 하더라도 그와 같은 주주총회소집절차상의 하자는 주주총회결의의 부존재 또는 무효사유가 아니라 단순한 취소사유에 불과하다"고 하였고(대법원 1993. 10. 12. 선고 92다21692 판결), 발행주식 200,000주 중 6,300주를 소유한 주주들에게 소집통지를 하지 않았다는 하자만으로는 결의가 부존재하는 것으로 볼 정도의 중대한 하자가 아니라고 하였다(대법원 1993. 12. 28. 선고 93다8719 판결). 반면 소집통지된 총회가 산회된 뒤 주주 3인이 별도 장소에 모여 결의한 사안에서 "위 주주 3인이 과반수를 훨씬 넘는 주식을 가진 주주라고 하더라도 나머지 일부 소수주주들에게는 그 회의의 참석과 토의, 의결권행사의 기회를 전혀 배제하고 나아가 법률상 규정된 주주총회소집절차를 무시한 채 의견을 같이 하는 일부주주들만 모여서 한 결의를 법률상 유효한 주주총회의 결의라고 볼 수는 없다"고 하였다(대법원 1993. 10. 12. 선고 92다28235, 28242 판결). 나. 사안의 적용 — 판례의 구별 기준은 결국 통지 누락의 범위와 출석 주식 수, 그리고 나머지 주주의 참여 기회가 배제된 정도이다. 일부 소수주주에 대한 통지 누락에 그치고 정족수를 넘는 주주가 출석하였다면 취소사유에 그치지만, 다수 주주의 참여 기회를 전면적으로 배제하고 의견을 같이하는 일부 주주만 모여 결의한 경우에는 과반수 주주라도 유효한 총회결의로 볼 수 없다. 이하 사안의 임시주주총회가 어느 쪽에 해당하는지를 본다. 다. 결론 — 소집통지 누락이 일부 소수주주에 그치면 취소사유, 다수 주주를 배제하고 일부 주주만으로 결의하면 부존재사유가 된다.

2. A를 이사로 선임한 임시주주총회 결의의 부존재 (근거: 상법 제382조 제1항) 가. 법리 — 이사는 주주총회에서 선임한다(상법 제382조 제1항). 주주총회 결의가 부존재이면 그 결의로 선임된 자는 이사의 지위를 취득하지 못한다. 과반수를 훨씬 넘는 주식을 가진 주주들이라도 나머지 주주의 참석·토의·의결권행사 기회를 전혀 배제하고 일부 주주만 모여서 한 결의는 유효한 주주총회 결의로 볼 수 없다(대법원 1993. 10. 12. 선고 92다28235, 28242 판결). 나. 사안의 적용 — B는 'A만 참석한' 임시주주총회를 열면서 A를 제외한 '다른 모든 주주들'에게 소집통지를 하지 않았다. 출석한 A의 보유주식은 발행주식 총수의 35%에 불과하여 과반수에도 미치지 못한다. 위 92다28235, 28242 판결은 과반수를 훨씬 넘는 주주 3인이 소수주주를 배제한 경우에도 유효한 결의가 아니라고 하였는데, 사안은 과반수에도 미달하는 1인 주주만이 나머지 65% 주주 전원의 참여 기회를 배제한 채 결의한 것이므로 하자의 정도가 그보다 더 중하다(판례 법리를 사안에 적용한 판단). 또한 A는 1인주주가 아니고 주주 전원이 출석한 총회도 아니므로, 소집절차의 하자가 치유될 여지도 없다. 위 92다21692 판결처럼 '정족수가 넘는 주주의 출석'이 있었던 경우와도 다르다. 따라서 이 결의는 상법 제380조의 '총회결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도의 중대한 하자'가 있는 경우로서 부존재이고, 그에 관한 임시주주총회 의사록도 실체 없는 결의의 외관에 불과하다. 다. 결론 — A를 이사로 선임한 임시주주총회 결의는 부존재이므로 A는 적법한 이사의 지위를 취득하지 못하였다.

3. A를 대표이사로 선정한 이사회 결의의 부존재 (근거: 상법 제389조 제1항) 가. 법리 — 회사는 이사회의 결의로 회사를 대표할 '이사'를 선정하여야 한다(상법 제389조 제1항 본문). 따라서 대표이사는 이사의 지위를 전제로 하고, 이사회는 각 이사가 소집하며(상법 제390조 제1항) 회일 1주간 전에 각 이사 및 감사에게 통지를 발송하여야 한다(같은 조 제3항). 대법원은 민법상 비영리 재단법인에 관하여 "이사회를 개최하지도 아니하였으면서 일부 이사들이 이를 개최한 양 의사록만 작성하거나 일부 이사들만이 모여 이사회를 개최하였다면 이러한 이사회의 결의는 존재하지 아니하는 것이거나 당연무효라고 보아야 할 것"이라고 하였다(대법원 1992. 7. 24. 선고 92다749 판결). 나. 사안의 적용 — B는 이사회를 개최함이 없이 A를 대표이사로 선출한다는 취지의 이사회 의사록만 작성하였다. 위 92다749 판결은 재단법인 이사회에 관한 것이지만, 회의체 기관인 주식회사 이사회도 실제 회의가 열려 결의가 이루어져야 결의가 존재한다는 점은 같으므로, 회의 자체가 없었던 사안의 이사회 결의 역시 존재하지 않는다고 보아야 한다(판시를 주식회사 이사회에 적용한 판단). 나아가 앞에서 본 바와 같이 A는 이사로 적법하게 선임되지 않았으므로, 설령 이사회가 실제로 열렸더라도 이사 아닌 A를 대표이사로 선정할 수는 없다(상법 제389조 제1항). 다. 결론 — A를 대표이사로 선정한 이사회 결의는 부존재이고, A는 이사도 대표이사도 아니다.

4. 상업등기·사실상 업무집행과 A의 지위 — 결의부존재의 소급효 (근거: 상법 제190조) 가. 법리 — 결의부존재확인의 소에는 상법 제190조 '본문'만 준용되고 단서는 준용되지 않으므로(상법 제380조), 부존재확인판결은 제3자에게도 효력이 있으며 판결확정 전의 법률관계에 대하여도 소급한다. 대법원은 "이사 선임의 주주총회결의에 대한 취소판결이 확정된 경우 그 결의에 의하여 이사로 선임된 이사들에 의하여 구성된 이사회에서 선정된 대표이사는 소급하여 그 자격을 상실하고, 그 대표이사가 이사 선임의 주주총회결의에 대한 취소판결이 확정되기 전에 한 행위는 대표권이 없는 자가 한 행위로서 무효가 된다"고 하였다(대법원 2004. 2. 27. 선고 2002다19797 판결). 또한 제1 주주총회결의가 부존재로 된 이상 이에 기하여 대표이사로 선임된 자들은 적법한 주주총회의 소집권자가 될 수 없다고 하였다(대법원 1993. 10. 12. 선고 92다28235, 28242 판결). 나. 사안의 적용 — 2010. 9. 1. A를 대표이사로 하는 변경등기가 마쳐졌고 A가 '대표이사 사장' 직함으로 업무를 해 왔으나, 상업등기는 등기사항인 사실을 공시하는 것이지 존재하지 않는 선임행위를 대신하여 이사의 지위를 창설하는 것이 아니다. 위 2002다19797 판결은 '취소판결'이 확정된 경우에 관한 것이나, 부존재확인판결에도 제190조 본문만 준용되어 소급효가 미치므로(상법 제380조), 처음부터 결의가 없었던 사안에서는 A가 이사·대표이사 자격을 취득한 바 없다고 보는 것이 위 판시의 취지에 부합한다(판시를 부존재 사안에 적용한 판단). 결국 A는 적법한 이사가 아니며, 그가 실제로 행한 업무집행이나 등기의 외관은 뒤에서 보는 외관책임(설문 2)과 업무집행지시자 책임(설문 3)의 문제로 다루어질 뿐이다. 한편 A 선임 결의가 부존재이므로 종전의 적법한 대표이사 B의 지위는 그대로 유지된다. 다. 결론 — A는 등기에도 불구하고 적법한 이사 및 대표이사의 지위를 갖지 못하고, B가 여전히 적법한 대표이사이다.

5. C 선임 이사회의 소집절차 — A에 대한 소집통지 누락이 하자인지 (근거: 상법 제390조 제3항) 가. 법리 — 이사회는 각 이사가 소집하고(상법 제390조 제1항 본문), 소집하려면 회일을 정하고 그 1주간 전에 각 이사 및 감사에게 통지를 발송하여야 하며 그 기간은 정관으로 단축할 수 있다(같은 조 제3항). 이사 및 감사 전원의 동의가 있는 때에는 위 절차 없이 언제든지 회의할 수 있다(같은 조 제4항). 통지 누락의 효과에 관하여, 대법원은 재단법인 사안에서 소집통지 절차를 거치지 아니하여 통지를 받지 못한 이사가 참석하지 못한 채 일부 이사들만 모여 한 결의는 존재하지 아니하거나 당연무효이고 "적법한 소집통지를 받지 못한 이사가 출석하여 반대의 표결을 하였다 한들 이사회결의의 성립에 영향이 없었다고 하더라도 그 이사회 결의가 당연무효라고 하는 결론에 지장을 주지 아니한다"고 하였다(대법원 1992. 7. 24. 선고 92다749 판결). 다만 주식회사의 이사 3명 중 회사의 경영에 전혀 참여하지 않고 모든 사항을 다른 이사들에게 위임한 채 회의록에 날인만 하여 주던 이사에게 소집통지 없이 열린 이사회 결의는, 그 이사가 참석하였더라도 결과에 영향이 없었다고 보여 유효하다고 한 사례도 있다(대법원 1992. 4. 14. 선고 90다카22698 판결). 나. 사안의 적용 — B는 A를 제외하고 C와 D에게만 소집통지를 하였다. 그러나 A는 적법한 이사가 아니므로(위 2·3·4) 이사회 소집통지의 상대방인 '각 이사'에 해당하지 않고, 따라서 A에게 통지하지 않은 것은 소집절차의 하자가 아니다. 적법한 이사인 B·C·D는 모두 소집에 관여하거나 통지를 받았고, B는 각 이사로서 이사회 소집권을 가진다(문제에 소집권자를 따로 정하였다는 사실은 없다). 만약 A가 적법한 이사였다면, A는 실제로 대표이사로 행세하며 경영에 관여하던 자이어서 위 90다카22698 사례처럼 참석하였더라도 결과에 영향이 없었다고 단정할 수 없으므로, 위 92다749 판결의 취지에 따라 결의의 효력이 부정될 여지가 크다(가정적 판단). 한편 1주간 전 통지 여부나 감사 존재 여부는 문제에 나타나 있지 않다. 만약 통지기간이 지켜지지 않았거나 감사에게 통지가 없었다면 제390조 제3항 위반이 문제되나, 그 경우에도 제4항의 전원 동의 요건을 갖추었는지에 따라 판단이 달라진다(가정적 판단). 다. 결론 — A는 이사가 아니므로 A에 대한 소집통지 누락은 C 선임 이사회의 하자가 되지 않는다.

6. C 선임 이사회 결의의 결의방법과 효력(설문 1 결론) (근거: 상법 제391조 제1항) 가. 법리 — 이사회의 결의는 이사 과반수의 출석과 출석이사의 과반수로 하여야 하고, 정관으로 그 비율을 높게 정할 수 있다(상법 제391조 제1항). 대표이사는 이사회 결의로 이사 중에서 선정한다(상법 제389조 제1항). 나. 사안의 적용 — 이사회 구성원은 적법하게 등기된 이사 B·C·D 3인이고, 이들이 개최한 이사회에서 이사인 C를 대표이사로 선출하기로 의결하였다. 문제에 출석 이사 수와 찬성 수가 명시되어 있지는 않으나, B가 소집하고 C·D가 통지를 받아 이사회가 개최되었으므로 이사 3인 중 과반수(2인 이상)가 출석하여 출석이사 과반수가 찬성하였다면 결의요건을 갖춘다(정관에 가중 요건이 있다는 사실은 없다). 만약 출석이 1인에 그쳤다면 정족수 미달로 결의가 효력을 가질 수 없다(가정적 판단). 선정된 C는 적법한 이사이므로 대표이사 자격에도 문제가 없다. 그 결과 2011. 2. 말경의 C 대표이사 등기는 실체에 부합하는 등기가 된다. 다. 결론 — A는 이사 선임 주주총회 결의와 대표이사 선정 이사회 결의가 모두 부존재이므로 적법한 이사가 아니다. 따라서 A를 제외하고 적법한 이사 B·C·D를 대상으로 소집·개최한 이사회에서 C를 대표이사로 선임한 결의는 A에 대한 통지 누락을 이유로 효력이 부정되지 않으며, 정족수를 갖추었다면 유효하다.

▷ 관련 판례: 대법원 1993. 10. 12. 선고 92다21692 판결 판시요지: 가. 임원개임의 주주총회결의가 있은 후 적법한 절차에 의하여 후임이사가 다시 선임된 경우 당초의 임원개임결의의 부존재확인을 구할 법률상 이익 유무 나. 일부 주주에 대한 소집통지가 누락되고 법정기간을 준수하지 아니한 통지에 의한 주주총회결의의 효력 【판결요지】 가. 이사가 임원개임의 주주총회결의에 의하여 임기만료 전에 이사직에서 해임당하고 그 후임이사의 선임이 있었다 하더라도 그 후에 적법한 절차에 의하여 후임이사가 선임되었을 경우에는 당초의 이사개임결의가 부존재이거나 무효라 할지라도 이에 대한 부존재 또는 무효확인을 구하는 것은 과거의 법률관계 또는 권리관계의 확인을 구하는 것에 불과하여 확인의 소로서의 권리보호요건을 결여한 것이다. 나. 정당한 소집권자에 의하여 소집된 주주총회에서 정족수가 넘는 주주의… ▷ 관련 판례: 대법원 1993. 12. 28. 선고 93다8719 판결 판시요지: 가. 주식의 양도담보권자가 회사에 대하여 주주의 자격을 갖는지 여부 나. 주권발행 전후의 주식양도의 방법 다. 일부주주에게 주주총회의 소집통지를 하지 아니한 것이 주주총회결의 부존재의 사유가 되는지의 여부 라. 임원개임의 주주총회결의가 있은 후 적법한 절차에 의하여 후임 임원이 다시 선임된 경우 당초의 임원개임결의의 부존재확인을 구할 이익 유무 【판결요지】 가. 채권담보의 목적으로 주식이 양도되어 양수인이 양도담보권자에 불과하다고 하더라도 회사에 대한 관계에는 양도담보권자가 주주의 자격을 갖는다. 나. 주권발행 전의 주식의 양도는 지명채권양도의 일반원칙에 따라 당사자 사이의 의사의 합치만으로 효력이 발생하는 것이지만 주권발행 후의 주식의 양도에 있어서는 주권을 교부하여야만 효력이 발생한다. 다. 회사가 발… ▷ 관련 판례: 대법원 1993. 10. 12. 선고 92다28235, 28242 판결 판시요지: 가. 소집통지한 일시, 장소에서의 주주총회가 산회된 후 같은 날 다른 시각에 다른 장소에서 일부주주들만이 모여서 한 주주총회결의의 효력 나. 소집권자 아닌 자에 의하여 소집된 주주총회결의의 효력 【판결요지】 가. 대표이사가 1987.2.26. 10:00 회사 사무실에서 임시주주총회를 개최한다는 통지를 하였으나 주주총회 당일 16:00경 소란으로 인하여 사회자가 주주총회의 산회선언을 하였는데 그 후 주주 3인이 별도의 장소에 모여 결의를 한 것이라면, 위 주주 3인이 과반수를 훨씬 넘는 주식을 가진 주주라고 하더라도 나머지 일부 소수주주들에게는 그 회의의 참석과 토의, 의결권행사의 기회를 전혀 배제하고 나아가 법률상 규정된 주주총회소집절차를 무시한 채 의견을 같이 하는 일부주주들만 모여서 한 결의를 법률상 … ▷ 관련 판례: 대법원 1992. 7. 24. 선고 92다749 판결 판시요지: 가. 재단법인의 이사가 사임을 함에 있어 사임의 의사표시 외에 법인의 승낙을 요하는지 여부(소극) 나. 비영리 재단법인에 있어 정관에 규정된 이사들에 대한 소집통지에 관한 절차를 거치지 아니한 채, 이사회를 개최하지도 않았으면서 의사록만 작성하거나 일부 이사들만이 모여 이사회를 개최한 경우 이사회결의의 효력 유무(소극)와 적법한 소집통지를 받지 못한 이사의 표결이 이사회결의의 성립에 영향이 없었다는 사정 【판결요지】 가. 재단법인의 이사는 법인에 대한 일방적인 사임의 의사표시에 의하여 법률관계를 종료시킬 수 있고, 그 의사표시가 수령권한 있는 기관에 도달됨으로써 효력을 발생하는 것이며, 법인의 승낙이 있어야만 효력이 있는 것은 아니다. 나. 민법상 비영리 재단법인의 정관에 이사회를 개최하기에 앞서 미리 일… ▷ 관련 판례: 대법원 2004. 2. 27. 선고 2002다19797 판결 판시요지: [1] 이사 선임의 주주총회결의에 대한 취소판결이 확정된 경우, 위 결의로 선임된 이사들에 의해 선정된 대표이사의 자격(=소급 상실) 및 그 취소판결이 확정되기 전에 대표이사가 한 행위의 효력(=무효) [2] 취소되는 주주총회결의에 의하여 이사로 선임된 대표이사가 마친 이사 선임 등기가 상법 제39조 소정의 부실등기에 해당하는지 여부(적극) [3] 이사 선임의 주주총회결의에 대한 취소판결이 확정된 경우, 상법 제39조에 의하여 회사의 부실등기책임을 인정한 사례 【판결요지】 [1] 이사 선임의 주주총회결의에 대한 취소판결이 확정된 경우 그 결의에 의하여 이사로 선임된 이사들에 의하여 구성된 이사회에서 선정된 대표이사는 소급하여 그 자격을 상실하고, 그 대표이사가 이사 선임의 주주총회결의에 대한 취소판결이 확… ▷ 관련 판례: 대법원 1992. 4. 14. 선고 90다카22698 판결 판시요지: 가. 회사의 자기주식취득이 주식소각을 위한 경우이어서 무효라고 할 수 없다고 한 사례 나. 이사 3명 중 회사의 경영에 관한 모든 사항을 다른 이사들에게 위임하여 놓고 필요시 이사회 회의록 등에 날인만 하여 주고 있는 이사에 대한 소집통지 없이 열린 이사회에서 한 결의가 유효하다고 한 사례 다. 3명의 이사 중 대표이사와 특별이해관계 있는 이사 등 2명이 출석하여 대표이사 1인의 찬성으로 이사회결의가 이루어진 경우 그 결의의 적부(적극) 【판결요지】 가. 회사의 대표이사와 이사 겸 주주인 갑 사이에 경영권을 둘러싸고 계속되어 온 분쟁을 근원적으로 해결하기 위하여 갑이 그의 주식소유지분에 상응하는 재산을 회사로부터 양수하여 회사와는 별도로 독자적인 영업을 하는 대신 회사는 갑의 주식을 양수하여 감소된 재산에…

■ 제3문 2. 〔배점 50점〕

1. 문제의 소재 — A가 체결한 납품계약은 무권대표행위 (근거: 상법 제380조) 가. 법리 — 결의부존재확인판결에는 상법 제190조 본문만 준용되어 소급효가 있다(상법 제380조). 이사 선임 결의가 소급하여 효력을 잃으면 그 이사들로 구성된 이사회에서 선정된 대표이사는 소급하여 자격을 상실하고, 그 대표이사가 한 행위는 대표권이 없는 자가 한 행위로서 무효가 된다(대법원 2004. 2. 27. 선고 2002다19797 판결). 나. 사안의 적용 — 설문 1에서 본 바와 같이 A는 이사도 대표이사도 아니므로, A가 2011. 1. 31. '대표이사' 직함으로 乙회사와 체결한 납품계약은 대표권 없는 자의 행위로서 원칙적으로 甲회사에 효력이 없다(위 2002다19797 판결은 취소판결 사안이나, 소급효가 미치는 부존재 사안에도 같은 결론에 이른다고 본 판단). 甲회사의 현 대표이사 C도 계약의 효력을 부정하여 추인할 의사가 없음을 밝혔다. 따라서 乙회사가 甲회사에 계약 이행을 청구하려면, 대표권 흠결에도 불구하고 그 외관을 신뢰한 제3자를 보호하는 상법상 외관책임 규정, 즉 표현대표이사(상법 제395조)와 부실등기(상법 제39조)에 의하여야 한다. 다. 결론 — 납품계약은 무권대표행위이므로, 乙회사의 이행청구 근거는 상법 제395조와 제39조의 외관책임이다.

2. 표현대표이사 책임(상법 제395조)의 의의와 취지 (근거: 상법 제395조) 가. 법리 — 사장, 부사장, 전무, 상무 기타 회사를 대표할 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용한 이사의 행위에 대하여는 그 이사가 회사를 대표할 권한이 없는 경우에도 회사는 선의의 제3자에 대하여 그 책임을 진다(상법 제395조). 대법원은 이 규정이 "표시에 의한 금반언의 법리나 외관이론에 따라 대표이사로서의 외관을 신뢰한 제3자를 보호하기 위하여 그와 같은 외관의 존재에 관하여 귀책사유가 있는 회사로 하여금 선의의 제3자에 대하여 그들의 행위에 관한 책임을 지도록 하려는 것"이라고 하였다(대법원 1992. 7. 28. 선고 91다35816 판결). 따라서 요건은 ① 대표권 있는 것으로 인정될 만한 명칭의 사용(외관의 존재), ② 회사의 귀책사유(외관의 부여), ③ 제3자의 선의(외관의 신뢰)로 정리된다. 나. 사안의 적용 — A는 '대표이사 사장'이라는 직함을 대내외적으로 사용하며 그 명의로 납품계약을 체결하였으므로 외관책임의 전형적 국면이다. 아래에서 A가 이사가 아니라는 점(①의 주체), 명칭, 회사의 귀책, 乙회사의 선의를 차례로 검토한다. 다. 결론 — 상법 제395조는 외관법리에 기초한 회사의 책임으로, 외관의 존재·회사의 귀책·제3자의 선의를 요건으로 한다.

3. 요건 ① — 이사 자격 없는 자에 대한 제395조의 유추적용 (근거: 상법 제395조) 가. 법리 — 대법원은 상법 제395조가 이사의 자격을 요건으로 하고 있으나 "회사가 이사의 자격이 없는 자에게 표현대표이사의 명칭을 사용하게 허용한 경우는 물론, 이사의 자격이 없는 사람이 임의로 표현대표이사의 명칭을 사용하고 있는 것을 회사가 알면서도 아무런 조치를 취하지 아니한 채 그대로 방치하여 소극적으로 묵인한 경우에도 위 규정이 유추적용되는 것으로 해석함이 상당하다"고 하였다(대법원 1998. 3. 27. 선고 97다34709 판결; 대법원 1992. 7. 28. 선고 91다35816 판결). 나. 사안의 적용 — A는 이사 선임 결의가 부존재여서 이사의 자격이 없다. 그러나 적법한 대표이사 B가 A를 대표이사로 하는 등기를 스스로 마쳤고, 그 후 A가 대표이사 사장 직함을 사용하는 것을 다른 이사들도 알고 있었으므로, 회사가 A에게 명칭 사용을 허용하였거나 적어도 알면서 방치한 경우에 해당한다(구체적 귀책 판단은 아래 요건 ②). 따라서 A가 이사가 아니라는 점은 제395조의 적용을 막지 못하고, 같은 조가 유추적용된다. 다. 결론 — A는 이사가 아니지만 회사가 명칭 사용을 허용·묵인하였으므로 상법 제395조가 유추적용된다.

4. 요건 ① — '대표이사 사장' 명칭의 사용과 대표행위 (근거: 상법 제395조) 가. 법리 — 대법원은 상법 제395조의 "사장, 부사장, 전무, 상무 등의 명칭은 표현대표이사의 명칭으로 될 수 있는 직함을 예시한 것으로서 그와 같은 명칭이 표현대표이사의 명칭에 해당하는가 하는 것은 사회 일반의 거래통념에 따라 결정하여야 할 것"이라고 하였다(대법원 1999. 11. 12. 선고 99다19797 판결). 또한 "상법 제395조는 표현대표이사가 자기의 명칭을 사용하여 법률행위를 한 경우는 물론이고 자기의 명칭을 사용하지 아니하고 다른 대표이사의 명칭을 사용하여 행위를 한 경우에도 적용된다"고 하였다(대법원 1998. 3. 27. 선고 97다34709 판결). 나. 사안의 적용 — A가 사용한 명칭은 법문이 예시하는 '사장'에 더하여 '대표이사'라는 상법상 대표기관의 명칭 그 자체이다. 위 99다19797 판결이 지적하듯 거래계에서는 대표이사에게 '대표이사'라는 명칭을 따로 사용하게 하는 실정이므로, '대표이사 사장'은 거래통념상 대표권을 표상하는 가장 강한 명칭이라 할 수 있다(판시를 사안 명칭에 적용한 판단). A는 납품계약서 서명란에 대표이사 직함과 자신의 성명을 기재하고 날인하였고 甲회사의 법인인감을 보관·사용하여 왔으므로, 회사를 대표하여 법률행위를 한 것이다. 다. 결론 — A는 회사를 대표할 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용하여 대표행위를 하였다.

5. 요건 ② — 회사의 귀책사유(표현대표의 허용) (근거: 상법 제395조) 가. 법리 — 대법원은 "상법 제395조에 의하여 회사가 표현대표이사의 행위에 대하여 책임을 지기 위하여는 표현대표이사의 행위에 대하여 그를 믿었던 제3자가 선의이어야 하고, 또한 회사가 적극적 또는 묵시적으로 표현대표를 허용한 경우에 한한다. 여기서 회사가 표현대표를 허용하였다고 하기 위하여는 진정한 대표이사가 이를 허용하거나, 이사 전원이 아닐지라도 적어도 이사회결의의 성립을 위하여 회사의 정관에서 정한 이사의 수, 그와 같은 정관의 규정이 없다면 최소한 이사 정원의 과반수 이사가 적극적 또는 묵시적으로 표현대표를 허용한 경우이어야 한다"고 하였다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2010다70018 판결). 나. 사안의 적용 — ① 진정한 대표이사의 허용: A 선임 결의가 부존재이므로 당시 진정한 대표이사는 B인데, B는 A의 지시에 따라 허위의 의사록을 작성하고 대표이사를 A로 변경하는 등기를 직접 마쳤다. 이는 진정한 대표이사가 A의 대표이사 명칭 사용을 적극적으로 허용한 것이다. ② 이사 과반수의 허용: 甲회사의 다른 이사 C와 D는 A가 대표이사 사장 직함으로 업무하는 것을 알고도 아무런 이의를 제기하지 않았다. 등기이사 B·C·D 3인 전원이 적극적 또는 묵시적으로 표현대표를 허용한 셈이어서, 정관에 특별한 규정이 없는 한 이사 정원 과반수 요건도 충족한다. ③ 아울러 A가 법인인감을 보관·사용한 점도 회사가 외관 형성에 관여한 사정이 된다. A가 35% 주주로서 B에게 지시한 것이라는 사정은 회사의 허용을 부정할 사유가 되지 않는다. 진정한 대표이사 B 스스로 그 지시에 따랐기 때문이다. 다. 결론 — 진정한 대표이사 B가 적극적으로, 이사 C·D가 묵시적으로 표현대표를 허용하였으므로 회사의 귀책사유가 인정된다.

6. 요건 ③ — 제3자(乙회사)의 선의·무중과실 (근거: 상법 제395조) 가. 법리 — 대법원은 "상법 제395조가 규정하는 표현대표이사의 행위로 인한 주식회사의 책임이 성립하기 위하여 법률행위의 상대방이 된 제3자의 선의 이외에 무과실까지도 필요로 하는 것은 아니지만, ... 설령 제3자가 회사의 대표이사가 아닌 이사가 그 거래행위를 함에 있어서 회사를 대표할 권한이 있다고 믿었다 할지라도 그와 같이 믿음에 있어서 중대한 과실이 있는 경우에는 회사는 그 제3자에 대하여는 책임을 지지 아니한다"고 하였고, 제3자의 악의·중과실은 '회사측의 항변'으로 다루었다(대법원 1999. 11. 12. 선고 99다19797 판결). 또한 "상법 제395조 소정의 '선의'란 표현대표이사가 대표권이 없음을 알지 못한 것을 말하는 것이지 반드시 형식상 대표이사가 아니라는 것을 알지 못한 것에 한정할 필요는 없다"고 하였다(대법원 1998. 3. 27. 선고 97다34709 판결). 나. 사안의 적용 — 乙회사는 A를 甲회사의 대표이사로 믿고 거래해 왔다. 당시 법인등기부에도 A가 대표이사로 등기되어 있었고, A는 대표이사 직함으로 법인인감을 날인하였다. A 선임 과정의 하자는 회사 내부에서 허위 의사록으로 은폐된 것이어서 거래 상대방이 쉽게 알 수 있는 사정이 아니다. 따라서 乙회사는 A에게 대표권이 없음을 알지 못하였고, 그렇게 믿은 데 중대한 과실도 없다. 乙회사가 하자를 알았거나 중대한 과실이 있었다는 점은 甲회사가 항변으로 주장·증명하여야 하는데, 문제에는 그러한 사정이 나타나 있지 않다. 한편 다른 주주들의 항의는 납품계약 '체결 직후'의 일이므로 계약 당시 乙회사의 선의에 영향이 없다. 다. 결론 — 乙회사는 선의이고 중대한 과실도 없으므로 요건 ③이 충족된다.

7. 이사회 결의를 요하는 거래인지 — 표현대표와 대표권 범위의 구별 (근거: 상법 제393조 제1항) 가. 법리 — 중요한 자산의 처분 및 양도, 대규모 재산의 차입 등 회사의 업무집행은 이사회의 결의로 한다(상법 제393조 제1항). 대법원은 표현대표이사의 경우 제3자의 신뢰 대상은 대표권의 존재이고 이사회 결의 없는 대표행위의 경우 신뢰 대상은 대표권의 범위라고 구별하면서, "표현대표이사의 행위로 인정이 되는 경우라고 하더라도 만일 그 행위에 이사회의 결의가 필요하고 거래의 상대방인 제3자의 입장에서 이사회의 결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었을 경우라면 회사로서는 그 행위에 대한 책임을 면한다"고 하였다(대법원 1998. 3. 27. 선고 97다34709 판결). 나. 사안의 적용 — 납품계약은 건설업을 목적으로 하는 甲회사가 건설자재를 대금 3억 원에 공급받는 매수 거래이다. 문제에는 이 거래가 甲회사의 규모에 비추어 '중요한 자산의 처분'이나 '대규모 재산의 차입'에 해당한다거나 정관상 이사회 결의 사항이라는 사실이 나타나 있지 않으므로, 통상의 영업거래로서 이사회 결의를 요하지 않는 것으로 본다. 만약 이 거래가 甲회사의 규모상 이사회 결의를 요하는 거래이고 乙회사가 결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었다면, 위 판결에 따라 甲회사는 표현대표이사 책임을 면할 수 있다(가정적 판단). 다. 결론 — 납품계약은 이사회 결의를 요하는 거래로 볼 사정이 없으므로 표현대표이사 책임의 성립에 장애가 없다.

8. 부실등기 책임(상법 제39조)의 의의와 요건 (근거: 상법 제39조) 가. 법리 — 고의 또는 과실로 인하여 사실과 상위한 사항을 등기한 자는 그 상위를 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(상법 제39조). 대법원은 "이사 선임의 주주총회결의에 대한 취소판결이 확정되어 그 결의가 소급하여 무효가 된다고 하더라도 그 선임 결의가 취소되는 대표이사와 거래한 상대방은 상법 제39조의 적용 내지 유추적용에 의하여 보호될 수 있으며, 주식회사의 법인등기의 경우 회사는 대표자를 통하여 등기를 신청하지만 등기신청권자는 회사 자체이므로 취소되는 주주총회결의에 의하여 이사로 선임된 대표이사가 마친 이사 선임 등기는 상법 제39조의 부실등기에 해당된다"고 하였다(대법원 2004. 2. 27. 선고 2002다19797 판결). 또한 "등기신청권자에게 상법 제39조에 의한 불실등기 책임을 묻기 위해서는, 원칙적으로 등기가 등기신청권자에 의하여 고의·과실로 마쳐진 것임을 요하고, 주식회사의 경우 불실등기에 대한 고의·과실의 유무는 대표이사를 기준으로 판정하여야 하는 것"이라고 하였다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2010다70018 판결). 나. 사안의 적용 — 요건은 ① 사실과 상위한 등기, ② 등기신청권자(회사)의 고의·과실(대표이사 기준), ③ 제3자의 선의이다. 사안에서 A를 대표이사로 하는 2010. 9. 1.자 변경등기는 존재하지 않는 결의에 터잡은 것이어서 사실과 상위한 등기이다(①). 다. 결론 — A의 대표이사 등기는 사실과 상위한 부실등기이고, 회사의 책임 여부는 대표이사를 기준으로 한 고의·과실에 달려 있다.

9. 부실등기에 대한 甲회사의 고의 — 2010다70018 판결과의 구별 (근거: 상법 제39조) 가. 법리 — 대법원은 "등기신청권자 아닌 자가 주주총회 의사록 및 이사회 의사록 등을 허위로 작성하여 주주총회결의 및 이사회결의 등의 외관을 만들고 이에 터잡아 이사 및 대표이사 선임등기를 마친 경우" 등에는 "달리 회사의 고의·과실로 불실등기를 한 것과 동일시할 수 있는 특별한 사정이 없는 한 회사에 대하여 상법 제39조에 의한 불실등기 책임을 물을 수 없다"고 하면서, "허위의 주주총회결의 등의 외관을 만들어 불실등기를 마친 자가 회사의 상당한 지분을 가진 주주라고 하더라도 그러한 사정만으로는 회사의 고의 또는 과실로 불실등기를 한 것과 동일시할 수는 없다"고 하였다. 반면 "등기신청권자가 스스로 등기를 하지 아니하였다 하더라도 그의 책임 있는 사유로 등기가 이루어지는 데에 관여하거나 불실등기의 존재를 알고 있음에도 이를 시정하지 않고 방치하는 등" 특별한 사정이 있으면 책임을 물을 수 있다고 하였다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2010다70018 판결). 나. 사안의 적용 — 위 판결에서 회사 책임이 부정된 것은 허위 의사록을 만든 자가 '등기신청권자 아닌 자'였기 때문이다. 사안은 이와 달리, 소집통지 없이 A만 참석한 주주총회의 의사록과 실제로 개최되지 않은 이사회의 의사록을 작성하고 변경등기를 마친 사람이 당시 甲회사의 적법한 대표이사 B 자신이다. 고의·과실은 대표이사를 기준으로 판정하므로, B가 사실과 다름을 알면서 등기를 마친 이상 등기신청권자인 甲회사의 고의가 인정된다. A가 35% 주주라는 사정이 회사 책임의 근거가 되는 것이 아니라, 진정한 대표이사가 직접 부실등기를 하였다는 점이 근거가 된다(판결과 사안의 차이에 따른 판단). 나아가 이사 C·D도 A의 대표이사 행세를 알면서 이의하지 않아 부실등기가 방치되었다. 乙회사는 등기된 대로 A를 대표이사로 믿었으므로 선의이다. 다. 결론 — 甲회사는 고의로 부실등기를 한 자로서 A가 대표이사가 아니라는 사실을 선의의 乙회사에게 대항하지 못한다(상법 제39조).

10. 제395조와 제39조의 관계 및 이행청구의 내용(설문 2 결론) (근거: 상법 제395조) 가. 법리 — 상법 제395조는 대표권 있는 것으로 인정될 만한 명칭 사용이라는 외관을, 상법 제39조는 사실과 상위한 등기라는 외관을 각각 신뢰한 선의의 제3자를 보호하는 규정으로서 요건과 신뢰의 대상이 다르므로, 양자의 요건을 모두 갖추면 제3자는 어느 쪽이든 주장할 수 있다. 회사가 책임을 지면 무권대표행위인 계약은 회사에 대하여 유효한 것과 같이 취급된다. 나. 사안의 적용 — 乙회사는 ① 상법 제395조의 유추적용에 의한 표현대표이사 책임과 ② 상법 제39조의 부실등기 책임을 근거로 납품계약이 甲회사에 대하여 효력이 있다고 주장할 수 있다. 그 내용은 계약에 따라 선급금 1억 원의 지급을 구하는 것이고(계약체결일로부터 1개월 이내 지급약정), 잔금 2억 원은 건설자재를 인도한 후 청구할 수 있다. 甲회사가 기대한 공사 수주가 무산되어 자재가 필요 없게 되었다는 사정은 甲회사 내부의 사정에 불과하여 계약의 구속력을 부정할 근거가 되지 않고, 대표이사 C의 효력 부인 회신도 위 외관책임이 성립하는 이상 효력이 없다. 다. 결론 — 乙회사는 상법 제395조(유추적용)와 제39조를 근거로 납품계약의 유효를 주장하여 甲회사에 선급금 1억 원의 지급 등 계약 이행을 청구할 수 있다.

▷ 관련 판례: 대법원 2004. 2. 27. 선고 2002다19797 판결 판시요지: [1] 이사 선임의 주주총회결의에 대한 취소판결이 확정된 경우, 위 결의로 선임된 이사들에 의해 선정된 대표이사의 자격(=소급 상실) 및 그 취소판결이 확정되기 전에 대표이사가 한 행위의 효력(=무효) [2] 취소되는 주주총회결의에 의하여 이사로 선임된 대표이사가 마친 이사 선임 등기가 상법 제39조 소정의 부실등기에 해당하는지 여부(적극) [3] 이사 선임의 주주총회결의에 대한 취소판결이 확정된 경우, 상법 제39조에 의하여 회사의 부실등기책임을 인정한 사례 【판결요지】 [1] 이사 선임의 주주총회결의에 대한 취소판결이 확정된 경우 그 결의에 의하여 이사로 선임된 이사들에 의하여 구성된 이사회에서 선정된 대표이사는 소급하여 그 자격을 상실하고, 그 대표이사가 이사 선임의 주주총회결의에 대한 취소판결이 확… ▷ 관련 판례: 대법원 1992. 7. 28. 선고 91다35816 판결 판시요지: 가. 이사의 자격이 없는 표현대표이사의 행위에 대한 회사의 책임 나. 공증인이 인증한 사서증서의 진정성립 추정 여부 다. 이른바 ‘계속적 보증’에 있어서 보증인의 책임범위와 그 제한 【판결요지】 가. 상법 제395조가 회사를 대표할 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용한 이사의 행위에 대한 회사의 책임을 규정한 것이어서, 표현대표이사가 이사의 자격을 갖출 것을 그 요건으로 하고 있으나, 이 규정은 표시에 의한 금반언의 법리나 외관이론에 따라 대표이사로서의 외관을 신뢰한 제3자를 보호하기 위하여 그와 같은 외관의 존재에 관하여 귀책사유가 있는 회사로 하여금 선의의 제3자에 대하여 그들의 행위에 관한 책임을 지도록 하려는 것이므로, 회사가 이사의 자격이 없는 자에게 표현대표이사의 명칭을 사용하게 허용한… ▷ 관련 판례: 대법원 1998. 3. 27. 선고 97다34709 판결 판시요지: [1] 이사의 자격이 없는 표현대표이사의 행위에 대한 상법 제395조의 유추적용 여부(적극) [2] 표현대표이사가 다른 대표이사의 명칭을 사용한 경우, 상법 제395조의 적용 여부(적극) [3] 표현대표이사책임에 관한 상법 제395조 소정의 상대방의 ‘선의’의 내용 [4] 표현대표이사의 행위로 인정되는 행위에 이사회의 결의가 필요하고 상대방이 그 결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었던 경우, 회사의 책임 유무(소극) 【판결요지】 [1] 상법 제395조가 회사를 대표할 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용한 이사의 행위에 대한 회사의 책임을 규정한 것이어서, 표현대표이사가 이사의 자격을 갖출 것을 요건으로 하고 있으나, 이 규정은 표시에 의한 금반언의 법리나 외관이론에 따라 대표이사로서의 외관을 신뢰… ▷ 관련 판례: 대법원 1999. 11. 12. 선고 99다19797 판결 판시요지: [1] 제3자가 표현대표이사에게 회사를 대표할 권한이 있다고 믿은 데 중과실이 있는 경우, 회사의 제3자에 대한 책임 유무(소극) [2] 표현대표이사의 명칭을 사용한 이사에게 회사를 대표할 권한이 있는지 여부에 관한 제3자의 악의 또는 중과실 유무의 판단 기준 [3] 금융기관 임직원이 상장회사의 전무이사/주택사업본부장에게 회사를 대표하여 백지어음에 배서할 권한이 있다고 믿은 데 중과실이 있다고 보아 회사의 금융기관에 대한 책임을 부정한 사례 【판결요지】 [1] 상법 제395조가 규정하는 표현대표이사의 행위로 인한 주식회사의 책임이 성립하기 위하여 법률행위의 상대방이 된 제3자의 선의 이외에 무과실까지도 필요로 하는 것은 아니지만, 그 규정의 취지는 회사의 대표이사가 아닌 이사가 외관상 회사의 대표권이 있는… ▷ 관련 판례: 대법원 2011. 7. 28. 선고 2010다70018 판결 판시요지: [1] 집행력 있는 판결 정본을 가진 채권자가 우선변제권을 주장하며 담보권에 기하여 배당요구를 한 경우, 채무자가 담보권에 대한 배당에 관하여 우선변제권이 미치는 피담보채권의 존부 및 범위 등을 다투는 방법(=배당이의의 소) 및 그와 같은 배당이의의 소가 제기되기 전 또는 후에 채무자에게 채권자에 대한 피담보채무의 이행을 명하는 판결이 확정된 경우, 이행의 소의 소송물과 배당이의의 소의 소송물이 동일하다고 볼 수 있는지 여부(소극) [2] 집행력 있는 판결 정본을 가진 채권자가 우선변제권을 주장하며 담보권에 기하여 배당요구를 한 경우, 채무자가 담보권에 대한 배당에 이의한 후 제기한 배당이의의 소에서 상계를 주장할 수 있는지 여부(적극) 및 채권자의 배당요구 기초가 된 담보권의 피담보채권에 대하여 채무자가 …

■ 제3문 3. 〔배점 20점〕

1. A의 지위 — 업무집행지시자 등(상법 제401조의2 제1항) (근거: 상법 제401조의2 제1항) 가. 법리 — ① 회사에 대한 자신의 영향력을 이용하여 이사에게 업무집행을 지시한 자(제1호), ② 이사의 이름으로 직접 업무를 집행한 자(제2호), ③ 이사가 아니면서 명예회장·회장·사장·부사장·전무·상무·이사 기타 회사의 업무를 집행할 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용하여 회사의 업무를 집행한 자(제3호)는 그 지시하거나 집행한 업무에 관하여 제399조·제401조 및 제403조의 적용에 있어서 이사로 본다(상법 제401조의2 제1항). 대법원은 "제1호 및 제2호는 회사에 대해 영향력을 가진 자를 전제로 하고 있으나, 제3호는 직명 자체에 업무집행권이 표상되어 있기 때문에 그에 더하여 회사에 대해 영향력을 가진 자일 것까지 요건으로 하고 있는 것은 아니다"라고 하였다(대법원 2009. 11. 26. 선고 2009다39240 판결). 나. 사안의 적용 — A는 35% 주주로서 甲회사에 절대적인 영향력을 행사하며 대표이사 B에게 업무집행을 지시해 왔고, 자신을 대표이사로 선출·등기하도록 B에게 지시하였으므로 제1호의 업무집행지시자에 해당한다. 또한 A는 이사가 아니면서 '대표이사 사장' 명칭을 사용하여 납품계약을 체결하는 등 회사의 업무를 집행하였으므로 제3호에도 해당하며, 제3호는 영향력을 요건으로 하지 않으므로 이 점만으로도 충분하다. 따라서 A는 납품계약 체결이라는 '그가 집행한 업무'에 관하여 제401조의 적용상 이사로 본다. 다. 결론 — A는 제401조의2 제1항 제1호·제3호에 해당하여 납품계약 체결 업무에 관하여 이사로 의제된다.

2. 이사의 제3자에 대한 책임(상법 제401조) — 악의·중과실의 임무해태와 손해 (근거: 상법 제401조 제1항) 가. 법리 — 이사가 악의 또는 중대한 과실로 인하여 그 임무를 해태한 때에는 제3자에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다(상법 제401조 제1항). 대법원은 여기서 요구되는 "'고의 또는 중대한 과실로 인한 임무해태행위'는 회사의 기관으로서 인정되는 직무상 충실 및 선관의무 위반의 행위로서 위법한 사정이 있어야 하므로, 통상의 거래행위로 부담하는 회사의 채무를 이행할 능력이 있었음에도 단순히 그 이행을 지체하여 상대방에게 손해를 끼치는 사실만으로는 임무를 해태한 위법한 경우라고 할 수 없다"고 하였다(대법원 2006. 8. 25. 선고 2004다26119 판결). 이 책임은 제3자를 보호하기 위하여 상법이 인정하는 특수한 책임이어서 민법 제766조 제1항의 단기소멸시효는 적용되지 않고 소멸시효기간은 10년이다(대법원 2006. 12. 22. 선고 2004다63354 판결). 나. 사안의 적용 — A는 B에게 자신을 대표이사로 선출하여 등기할 것을 지시하고 소집통지 없이 열린 주주총회에 혼자 참석하여, 하자 있는 결의의 외관과 부실등기가 만들어지게 한 당사자이므로, 자신에게 대표권이 없다는 사실을 알면서 대표이사 명의로 납품계약을 체결하였다. 이는 단순한 채무불이행이 아니라 회사에 효력이 미치지 않을 수 있는 계약을 대표권을 가장하여 체결한 위법한 업무집행으로서 악의에 의한 임무해태에 해당한다고 볼 수 있다(판시의 '위법한 사정' 기준을 사안에 적용한 판단). 乙회사는 그 계약을 믿고 납품할 건설자재를 丙회사로부터 구매하고 대금을 지급하였으므로, 甲회사의 책임이 성립하지 않는 경우 그 대금 상당액은 A의 임무해태로 인하여 乙회사가 입은 직접손해로서 상당인과관계가 인정된다. 또한 B는 허위 의사록 작성과 부실등기를 직접 행한 이사로서 제401조의 책임이 인정될 여지가 있고, 그 경우 A와 연대하여 책임을 진다(상법 제401조의2 제2항). 다. 결론 — A는 상법 제401조의2 제1항, 제401조 제1항에 따라 乙회사에 대하여 자재대금 상당의 손해배상책임을 진다.

3. 무권대리인(무권대표자)의 상대방에 대한 책임(민법 제135조) (근거: 민법 제135조 제1항) 가. 법리 — 타인의 대리인으로 계약을 한 자가 그 대리권을 증명하지 못하고 또 본인의 추인을 얻지 못한 때에는 상대방의 선택에 좇아 계약의 이행 또는 손해배상의 책임이 있고(민법 제135조 제1항), 상대방이 대리권 없음을 알았거나 알 수 있었을 때 또는 대리인으로 계약한 자가 행위능력이 없는 때에는 적용하지 아니한다(같은 조 제2항, 시험 당시 조문). 대법원은 제2항이 "무권대리인의 무과실책임원칙에 관한 규정인 제1항의 예외적 규정"이므로 상대방이 대리권 없음을 알았다는 사실 또는 알 수 있었음에도 알지 못하였다는 사실에 관한 입증책임은 무권대리인 자신에게 있다고 하였다(대법원 1962. 4. 12. 선고 4294민상1021 판결). 법인의 대표에 관하여는 대리에 관한 규정을 준용한다(민법 제59조 제2항). 나. 사안의 적용 — 민법 제59조 제2항은 민법상 법인에 관한 규정이지만, 대표와 대리의 구조가 같으므로 주식회사의 무권대표자에게도 대리 규정을 유추하여 제135조를 적용할 수 있다고 본다(조문 유추에 의한 판단). A는 甲회사를 대표하여 납품계약을 체결하였으나 대표권을 증명할 수 없고, 甲회사의 대표이사 C는 계약의 효력을 부인하여 추인을 거절하였다. 乙회사는 등기부와 법인인감을 신뢰한 것이어서 대표권 없음을 알았거나 알 수 있었다고 보기 어렵고, 그 증명책임은 A에게 있다. 따라서 乙회사는 선택에 따라 A에게 계약의 이행 또는 손해배상을 구할 수 있다. 자재대금 상당액은 계약이 이행되었더라면 3억 원의 대금으로 회수되었을 지출이므로, 손해배상의 범위에 포함된다고 볼 수 있다. 다. 결론 — A는 민법 제135조 제1항에 따라 乙회사에 대하여 무과실책임인 무권대리인 책임을 지고, 乙회사는 자재대금 상당액의 손해배상을 선택할 수 있다.

4. 불법행위책임(민법 제750조)과 청구권의 경합(설문 3 결론) (근거: 민법 제750조) 가. 법리 — 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다(민법 제750조). 상법 제401조의 책임은 일반 불법행위책임과 별개의 특수한 책임이므로(대법원 2006. 12. 22. 선고 2004다63354 판결) 요건을 갖추면 양 책임은 병존할 수 있다. 나. 사안의 적용 — A는 B에게 자신을 대표이사로 선출하여 등기할 것을 지시하고 소집통지 없이 열린 주주총회에 혼자 참석하여 대표이사의 외관이 만들어지게 한 뒤, 대표권이 없음을 알면서 그 외관을 이용하여 乙회사와 계약을 체결하였다. 이는 고의에 의한 위법행위이고, 乙회사가 계약을 믿고 丙회사에 자재대금을 지급한 손해와 상당인과관계가 있다. 따라서 乙회사는 상법 제401조, 민법 제135조, 민법 제750조의 각 요건을 충족하는 범위에서 그중 어느 것이든 선택하여 청구할 수 있다. 다만 손해의 범위에 관하여, 만약 乙회사가 구매한 건설자재를 다른 곳에 처분하여 대금을 회수할 수 있다면 그 이익은 공제될 수 있다(가정적 판단). 제401조 책임은 소멸시효기간이 10년이어서 민법 제766조 제1항의 단기시효가 적용되는 불법행위책임보다 乙회사에 유리하다. 다. 결론 — A는 상법 제401조의2·제401조에 따른 제3자 책임, 민법 제135조의 무권대리인 책임, 민법 제750조의 불법행위책임을 경합적으로 지며, 乙회사는 자재대금 상당액의 배상을 구할 수 있다.

▷ 관련 판례: 대법원 2009. 11. 26. 선고 2009다39240 판결 판시요지: 상법 제401조의2 제1항 제3호의 표현이사가 회사에 대해 영향력을 가진 자일 것을 요건으로 하는지 여부(소극) 【판결요지】 상법 제399조·제401조·제403조의 적용에 있어 이사로 의제되는 자에 관하여, 상법 제401조의2 제1항 제1호는 ‘회사에 대한 자신의 영향력을 이용하여 이사에게 업무집행을 지시한 자’, 제2호는 ‘이사의 이름으로 직접 업무를 집행한 자’, 제3호는 ‘이사가 아니면서 명예회장·회장·사장·부사장·전무·상무·이사 기타 업무를 집행할 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용하여 회사의 업무를 집행한 자’라고 규정하고 있는바, 제1호 및 제2호는 회사에 대해 영향력을 가진 자를 전제로 하고 있으나, 제3호는 직명 자체에 업무집행권이 표상되어 있기 때문에 그에 더하여 회사에 대해 영향… ▷ 관련 판례: 대법원 2006. 8. 25. 선고 2004다26119 판결 판시요지: [1] 신용제공을 수반한 국제거래계약에서 당사자인 자회사가 모회사의 지분 비율 및 계약 체결 승인 사실을 진술하는 조항을 둔 경우, 자회사의 의사가 모회사를 대리하여 계약을 체결하려는 것이었다고 해석할 수 있는지 여부(소극) [2] 자회사가 금전지급의무를 부담하는 국제금융거래에서 모회사가 대주(貸主)에게 자회사의 지분을 보유하고 있다는 사실을 확인하고 자회사의 계약 체결을 인식 또는 승인하였다는 내용의 서면을 교부한 데 그친 경우, 자회사가 모회사를 대리하여 계약을 체결하였다거나 자회사가 체결한 계약상 채무를 모회사가 보증하였다고 해석할 수 있는지 여부(소극) [3] 모회사가 자회사의 독자적인 법인격을 주장하는 것이 법인격의 남용에 해당하기 위한 요건 [4] 상법 제401조의2 제1항 제1호의 ‘업무집행지시… ▷ 관련 판례: 대법원 2006. 12. 22. 선고 2004다63354 판결 판시요지: [1] 대규모 분식회계가 행하여졌음을 모른 채 기업어음을 회전매입하는 방식으로 기업체에 여신을 제공해 온 금융기관이 기업체의 자금에 의한 여신 회수가 사실상 불가능한 상태에서 정책적인 고려 아래 회전매입을 계속한 경우, 불법행위에 해당하는 분식회계 관여행위와 금융기관의 기업어음 매입으로 인한 손해 사이에 인과관계가 단절되는지 여부(소극) [2] 상법 제401조에 기한 이사의 제3자에 대한 손해배상청구권의 소멸시효기간(=10년) 【판결요지】 [1] 금융기관이 기업체와 기업어음 한도거래 약정을 체결하고 일정 기간 동안 기업어음의 만기 도래시마다 회전매입하는 방식으로 여신을 제공하기로 약정하였는데 그 약정이 대규모 분식의 결과이어서 금융기관이 그러한 사정을 알았더라면 그대로 여신을 제공하지 아니하였으리라고 인정… ▷ 관련 판례: 대법원 1962. 4. 12. 선고 4294민상1021 판결 판시요지: 가.민법 제135조 제2항의 상대방이 대리권이 없음을 알았거나 알 수 있었을 것이라는 사실에 관한 입증책임의 논재 나. 예비적 주장에 대하여 아무 판단을 하지 아니한 실례 【판결요지】 본조 제2항(구 민법 제117조 제2항)의 규정은 무권대리인의 무과실책임원칙에 관한 규정인 제1항의 예외적 규정이라고 할 것이므로 상대방이 대리권이 없음을 알았다는 사실 또는 알 수 있었음에도 불구하고 알지 못하였다는 사실에 관한 입증책임은 무권대리인 자신에게 있다

──────────────────────────────────────────────────────────── ※ 위 답안은 검증된 쟁점·법령·판례 범위 안에서 '쟁점→법리→사안적용→결론' 순으로 구성하였으며, 인용 판례는 DRF 원문 대조를 거친 사건번호를 그대로 부기하였다. 새로운 사실관계나 미검증 인용은 더하지 않았다. 공식 정답·모범답안이 아니라 리더의 풀이 예시입니다. 인용 판례·법조문은 학습용 참고이며 별도 확인이 필요합니다.

근거 법령·판례

공식 문제·정답은 법무부 변호사시험 게시자료를, 근거 법령·판례는 국가법령정보센터(law.go.kr) 대조(fail-closed)로 검증했습니다. 인용 판례·법령 링크는 모두 국가법령정보센터 원문으로 직결됩니다. 법률 자문이 아닙니다.

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